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Nociones Generales de Derecho Procesal Civil Hernando Devis Echandia
Nociones Generales de Derecho Procesal Civil Hernando Devis Echandia
NOCIONES GENERALES
DE
DERECHO
PROCESAL
CIVIL
PROLOGO DE
JAIME GUASP
Catedrtico de Derecho Proccoa1 en la Uoiver.lad de Madrid
AGUILAR
PROLOGO
Si alguna duda pudiera abrigarse todava sobre la singularidad y trascelldencia que en su da represent la extraordinaria aparici6n y desarrollo cien-
x_______ .__ ..
PRotOGO
PROLOGO
XI
XJI
PROLOGO
INDICE
Pdg.
PRLOGO ..
...
..
...
derno .......... ..
proceso civil moderno
e) El proceso laboral.. ....
) Los procesos contencioSIl' - administrativo, fiscal y aduanero... ... ...
7. Evolucin del derecho procesal
civil en Colombia e Hispanoamrica .......................... .
8. Fases del estudio del derecho
procesal ........ .
9. Fuentes del derecho procesal
29
b) El
3
3
4
4
6
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INDICE
a) Poder de decisin
b) Poder de coercin
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24.
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50
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52
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33.
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59
59
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61
34.
e) Poder de documentacin
J Poder de ejecucin ... ......
Funcin jurisdiccional y funcin
administrativa...
.........
Funcin judicial y funcin legislativa ... ... ... ... ... ... ...
Unidad de la jurisdiccin y su
clasificacin ... ... ". ... ... ...
Jurisdiccin voluntaria y contenciosa. Diversas doctrinas ...
Concepto de Carnelutti .... "
Concepto de Ugo Rocco
Concepto de Redenti
Concepto de Rosenberg
La doctrina espafiola ...
Crtica a las doctrinas eXpuestas
y nuestro concepto ... ... ......
Resumen de nuestro concepto...
a) Por la posicin que las partes
ocupan en la relacin jurdica procesal... ... ... ... ...
b) Por la posicin del juez al
dictar sentencia ". ... ... ...
e) Por los sujetos de la relacin
jurdica procesal... ... ... ...
rl) Por el contenido de la relacin jurdica procesal al iniciarse el juicio ". ... ... ...
e) Por los efectos de la sentencia ............ '.. ... ......
Jurisdiccin ordinaria o comn
y jurisdicciones especiales ... ...
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35. Qu se entiende por competencia ... ... ... ... ... ... ... ... ...
99
36. Factores para la detenninacin
de la competencia externa ...... 101
37. La "Perpetuatio jurisdictionis..... 101
38. Competencia absoluta y relativa:
prorrogable e improrrogable ... 104
39. La prrroga convencional previa
al juicio ... ... ... ... ... ...... 106
40. Competencia privativa y preventiva ... ... ... ... ... ..
107
41. Competencia externa y competencia interna. Reparto ... ... ... 107
42. Competencia legal y competencia
por delegacin ... ... ... ... ...... 108
43. Prdida y suspensin de la competencia.. .. .... ". ... .....
108
INDICE
VIII.-Del proceso
Qu se entiende por proceso
Estructura y fin del proceso
Proceso y litigio .....
Funciones del proceso civil
Clasificacin de los procesos
Proceso declarativo y dispositivo.
Proceso declarativo puro
Proceso de condena o de prestacin ........ .
63. Proceso de declaracin constiwtiva ..
64. Procesos mixtos
65. Procesos de juzga miento o conocimiento y de ejecucin
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llJ
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XVII
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INDleR
XVIIl
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91.
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94.
95.
96.
Es un derecho abstracto
de elementos indeterminades
C) Protege
primordialmente
el inters pblico y general, y sJo secundariamente el inters privado del
actor ... ..
... .....
D) Su objeto es la sentencia
mediante el proceso (inhibitoria o de fondo, favo
rabIe o :1.0)
E) El demandado no es suje
to de la accin, sino de la
relacin jurdica procesal.
El derecho de contradiccin. La accin jams se
dirige al demandado ni
contra el demandado ...
F) Se distingue del derecho
material subjetivo y de la
pretensin
G) Pertenece a toda persona
material o jurdica, por
existir siempre un inters
pblico que le sirve de
causa y fin
H) Definicin
Elementos del derecho de accin y de la pretensin ... . ..
1) Los sujetos del derecho de
accin y de la pretensin,
2) El objeto de la accin y el
objeto de la pretensin
El "petitum"
~) "Causa petendi" de la pretensin y la causa de la ac.. ......
cin ...
La accin en los Cdigos de
procedimiento civil ... ..
Clasificacin de las acciones,
AJ Sentido material o sustancial y sentido procesal
B} Clasificacin procesal de
las acciones ... ..
Accin de juzgamiento o conocimiento y ejecutiva ... . ..
Accin dispositiva y declarativa general
Accin declarativa pura ...
Accin de condena ... . ..
Accin de declaracin constitutiva ("accertamento constitutivo")
Accin cautelar
Acciones mixtas
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IS3
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ISO
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220
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222
222
XIX
INDlCE
timacin en la causa
255
terceros intervinientes... . ..
255
232
excepcin ........... .
adecuada denominacin ........ .
M) La sentencia inhibitoria,
caso de faltar, no constituye cosa juzgada ... . ..
N) Su falta debe declararse
de oficio en la sentencia
O) Casos en que debe examinarse de oficio para la admisin de la demanda y
en que puede alegarse su
falta como excepcin previa ....... .
256
L) Su
232
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INDICE
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310
310
INDICE
la demanda y en que su
ausencia puede alegarse como excepcin previa
310
135. La sustitucin procesal o legi312
timacin extraordinaria
El sustituto procesal
312
PO. La llamada personera sustantiva de las partes
315
Cap. XV.-Presupuestos procesales y
materiales ....... .
317
137. Naturaleza de los presupuestos
procesales. Conceptos
31 i
Las cuestiones de formas, rito
o procedimiento y las de fondo o mrito
318
138. Clasificaoin de los presupuestos procesales
319
139. Presupuestos procesales de la
accin
319
Capacidad jurdica y la capacidad procesal del demandado
o "legitimatio ad processum". 319
140. Presupuestos procesales de la
demanda ...
320
La capacidad y la debida representacin del demandado. 320
La debida demanda que incluye el cumplimiento de los re"
quisitos de forma y la presentacin de los documentos ... 321
141. Presupuestos procesales del
procedimiento .. ... ... . ..
321
Medidas preventivas
321
Citacin o emplazamiento de
los demandados ...
321
La caducidad temporal de la
l22
accin ..
Emplazamientos y citaciones
necesarios en el curso del juicio ........... .
l22
La clusula compromisoria
l22
La cosa juzgada, la transaccin y el desistimiento definitivo
323
142. Control y declaracin de oficio de los presupuestos proce. ............. . 323
sales ... ...
Los impedimentos procesales. 323
143. Presupuestos materiales de la
sentencia de fondo y de la
sentencia condenatoria o absolutoria ..
144. Presupuestos materiales de la
pretensin o sentencia de
fondo
XXI
a) La
"legitimatio ad causam" ..
324
b) El inters para obrar
324
c) Cump)imiento de determinados actos sealados en
la ley ................ '
325
el) Agotar la va administrativa en 10 contencioso-administrativo ..
325
e) La correcta acumulacin
de pretensiones ...
() La incorrecta peticjn que
impide la sentencia de
fondo ...
325
g) La va procesal adecuada. 325
h) La ausencia de cosa juzgada, transaccin o caducidad y desistimiento con
valor de tal
325
i) La litispendencia, cuando
es total, o si es parcial,
siempre que constituya una
necesaria prejudicialidad ... 32,
j) El caso del incumplimiento del plazo o condicin. 325
145. Presupuestos materiales de la
sentencia absolutoria o condenatoria
326
Presupuestos de la sentencia
favorable al demandante
326
Presupuestos de la sentencia
favorable al demandado ... . .. 326
146. Algunas consecuencias de los
326
errores en esta materia ...
Cap. XVI_-SnJetos de la relacin jn.
rdlcoprocesal.-I. Los funcionados judiciales ...
328
XXII
INDICE
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335 :
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INDlCE
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183.
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XXlll
juicio y la legitimacin e
inters para obrar ...
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C) Alcance y efectos de la co-
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las
XXVIII
INDICE
currir .....
Otros requisitos para recurrir.
Qu ley regula los recursos .0.
Naturaleza del acto del juez
(sentencia o auto) sujeto a recursos .,...
Breve referencia a los diversos
recursos ........
A) El recurso de reposicin o.,
B) El recurso de apelacin
La "reformatio in pejus", Lo
favorable en la apelacin
El recurso de casacin ...
A) Fines del recurso de casacin
B) Breve historia del recurso
de casacin
C) CaracterSticas de la casacin ..
Quin puede proponer el recurso ..
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Cap. XXIX.-De los vicios de los actos procesales y sus remedios: inexistencia, nulidad, anuJabilidad y
revocacin ..
684
0
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e) La inexistencia
d) La revocabilidad
315 Falta de las firmas del secre
tario o del juez.
A) Falta de firma del secreta
rio en las providencias y
notificaciones ...
B) El caso de la sentencia o
providencia de otro oro
den, que carezca de la firma del juez o de los magistrados que la dicten
316. Nulidad por violacin de la
garanta constitucional del debido proceso, por pretermisin de las formas propias del
juicio, por seguirse un procedimiento equivocado y por
falta de motivaciones en la
sentencia. Teora del antipro
cesalismo
A) Nulidad por violacin de
la garanta constitucional
del debido proceso ..
Bl Nulidad por grave pretermisin del procedimiento.
C) Nulidad por procedimiento equivocado o inadeCU<ldo
D) Nulidad por falta de motivaciones en la sentencia.
El Teora del antiprocesalis-
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F) Rfatificacin
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NOCIONES GENERALES
D'
DERECHO PROCESAL CIVIL
CAPITULO 1
NOCION DEL DERECHO PROCESAL
l.
4____ . ______~C"AP,.~I:
Pero no quiere decir esto que la nica funcin del derecho procesal sea la
de desatar conHictos o prevenirlos, pues al desarrollarse y perleccionarse en
las sociedades modernas, ha extendido sus normas para actos muy numerosos
en los cuales la idea de un choque de intereses no existe 1,
2.
Puede definirse, por tanto, el derecho procesal como la rama del Derecho
3.
NATURALEZA y
sin la tutela del Estado la existencia de los derechos subjetivos sera IITIsoria,
te6rica. Y, por otra parte, dentro de la organizacin del Estado, tan importante es la definicin de los derechos subjetivos como la determinacin de la
funcin judicial que a l le corresponde, indispensable en presencia de esos
mismos derechos.
Algo ms: las normas que los clsicos l1aman sustantivas, en oposicin a
las procesales, forman por lo general parte del derecho privado; en cambio, al
grupo del derecho pblico pertenecen aquellas en cuya existencia est radicado el inters general, que priman sobre las primeras en caso de oposicin,
que se dejan fuera de la voluntad soberana de los particulares, y en ellas se
consideran incluidas las que constituyen el derecho procesal.
Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o distinciones. El derecho procesal constituye hoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas modernos,
entre los cuales sobresalen CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA, Rocco, REDENTI, GUASP, COU1URE Y GOLDSCHMIDT, una rama propia e independiente del
Derecho, no un acpite del civil o penal, dotada de sus propios principios fundamentales, con un contenido doctrinario fonnidable. De sus normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de naturaleza especial.
Se distingue por otros el derecho material o sustancial del derecho fOrmal
y se considera como formal el derecho procesal, fundndose en que el derecho
procesal reglamenta las exigencias sociales, como lo anota CARNELUTII 3, principalmente por el aspecto de la forma; o porque sirve de instrumento para
aplicar la ley, pero sin que signifique esto que su importancia sea secundaria.
Pero hay normas procesales de carcter sustancial (vase nm. 14).
Rocco explica este carcter formal del derecho procesal diciendo que,
como ocurre tambin con el derecho constitucional y el administrativo, aqul
regula la formacin de un rgano del Estado, fijando y limitando sus funciones,
sin que determine su contenido, su materia o sustancia ni los fines de estas
actividades; por lo que si bien en este sentido tambin aquellos derechos son
formales, sin embargo suelen distinguirse del derecho procesal 4. Y agrega:
(En tal virtud, junto al derecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, est el derecho que disciplina el contenido, la teora, la sustancia de
la actividad jurisdiccional. El uno es el derecho procesal, que precisamente
regula la forma de la actividad jurisdiccional, toma el nombre de derecho
formal; el otro es el derecho material o sustancial. Derecho material o sustancial es. pues, el derecho que determina el contenido, la materia, la sustancia, o sea el fin de la actividad o funcin jurisdiccional 5.
Las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para
la aplicacin o realizacin de las normas objetivas materiales. Y normas instrumentales, porque sirven de instrumento para la realizacin del derecho. Sin
embargo, no todas las normas instrumentales son procesales, pues las hay tambin en el derecho material; pero cuando regulan el ejercicio de la actividad
jurisdiccional para la realizacin del derecho, son sin duda procesales. Estas
dos caractersticas de normas medios e instrumentales miran a un mismo aspecto del derecho procesal.
Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicacin de la norma en de3 CARNELUTTI, ob. cit., t. J, nm. 26.
4 Rocco: Trattato di diriuo processuale civile, ed. 19. t. J, p. 182.
5 Rocco. ob. cit., p. 183.
terminado cdigo lo que determina su naturaleza. Porque dentro de los cdigos procesales se encuentran normas materiales o sustanciales, como tambin normas procesales en los Cdigos Civil y de Comercio e inclusive en la
Constitucin nacional, como las que regulan el funcionamiento del rgano
judicial.
Por ltimo, el derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de
las funciones esenciales del Estado, es un derecho pblico, con todas las consecuencias que esto acarrea, es decir, sus normas son de orden pblico; no
pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas; son de imperativo cumplimiento; prevalecen en cada pas sobre las leyes extranjeras. En
realidad, desde que una norma se relacione con el inters general o interese
a la organizacin social, es de derecho pblico 6.
Mas tambin aqu vemos que existen excepciones, pues algunas normas procesales, expresamente consagradas en los cdigos de procedimiento civil, tales
como las que determinan a quin corresponde pagar las costas o los derechos
de remuneracin de peritos o testigos, son claramente de derecho privado y de
inters particular; por eso las partes pueden renunciar costas y los peritos sus
honorarios. Otras normas son dispositivas, y las partes pueden renunciar a su
aplicacin, como las que ordenan ciertos traslados,
Con las salvedades expuestas, se puede afirmar que el derecho procesal
es un derecho pblico, formal, instrumental y de medio, autnomo y de principal importancia,
Por eso en el derecho moderno el juez ya no es un espectador, sino un
sujeto activo del proceso o de la relacin jurdico-procesal, La nica clasificacin aceptable hoyes la que distingue las normas jurdicas en materiales
y procesales,
4.
ECHANDfA:
5.
7 EDUARDO CoUTURE:
8
1, p. 22.
----- ---
ran la razn. Para el juez, un hecho vale solo en cuanto aparezca demostrado
en el juicio, y la razn o el derecho lo tiene quien as lo demuestre. Por eso,
es una carga procesal del demandante la prueba de los hechos de su demanda,
y del demandado la de sus excepciones. Igualmente, cuando el juez otorga un
trmino para designar un perito o partidor, o para oponerse a una peticin
de la contraparte, o para alegar algo, es una carga procesal la ejecucin del
respectivo acto, y su falta conlleva la prdida de la respectiva oportunidad
o del derecho.
De ah la necesidad de la vigilancia continua del proceso por los abogados,
pues su abandono puede conducir a la prdida de importantes oportunidades
o derechos procesales, con lesin de los intereses de sus representados. Una
sentencia puede ser injusta, contraria claramente a la ley, y si ha sido dictada
en primera instancia o en segunda, pero contra ella quepa el recurso de casacin, la parte perjudicada puede interponer este recurso o el de apelacin, y
conseguir as su reforma favorable. Mas si no presenta en tiempo el reCurso
respectivo, esa sentencia quedar ejecutoriada y generalmente pasar a tener
fuerza de cosa juzgada inmodificable y de forzoso cumplimiento.
De lo anterior se deduce que al lado de la nocin de derechos procesales
subjetivos, o sea de aquellos que corresponden a las partes dentro del prOceso,
como consecuencia de la relacin jurdica procesal, existe la nocin de las
cargas procesales nacidas y originadas en el proceso, cuya realidad es indiscutible.
Pero no se debe confundir la carga procesal con las obligaciones o los deberes procesales. Los autores distinguen la obligacin procesal de la carga pro-
cesal.
Las obligaciones procesales se derivan de lo que Rocco llama relacin jurdica procesal independiente de derecho pblico, derivada del derecho de jurisdiccin del Estado, del que son sujeto activo el Estado y sujetos pasivos los
particulares 9.
Porque para Rocco, y en esto lo seguimos, la jurisdiccin no es solamente
una funcin o potestad del Estado, sino un verdadero derecho del Estado
que impone el sometimiento de los derechos individuales a su actuacin; derecho subjetivo y pblico, que tiene como natural consecuencia las obligaciones
correlativas de los ciudadanos a comparecer en juicio, a ejecutar en l los
actos necesarios para su marcha y a sufrir sus resultados.
A continuacin precisamos los conceptos de carga y obligacin, el primero
de los cuales forma parte de la teora general del derecho, pero su aplicacin
principal ocurre en el campo del derecho procesal.
1) La carga es una relacin jurdica activa, a contrario de la obligacin y
el derecho, que son relaciones jurdicas pasivas. Aquella se debe catalogar al
lado del derecho subjetivo y la potestad, como una facultad o poder, porque su
aspecto fundamental consiste en la posibilidad que tiene el sujeto, de acuerdo
con la norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella,
para su propio beneficio; en esto nos adherimos a los conceptos de ROSENBERG,
MrcHELI, SILVA MELERO, SENTs MELENDO, KISCH e ISIDORO EISNER. La tesis
que consideraba la carga como relacin jurdica pasiva, al lado de la sujecin
9
Rueca, ob.
cit.,
p. 143.
y el vnculo, como una categora de deber, brillantemente defendida por CARNELUTI1, lo mismo que la que le asigna el carcter de imperativo del propio.
inters. que podemos calificar de intermedia, defendida por COUTURE y GOLDSCHMIDT, las consideramos definitivamente superadas y no se compaginan con
la libertad del sujeto que estos mismos autores reconocen como una caracterstica fundamental de la carga. La obligacin, en cambio, es una relacin jurdica pasiva y una categora del deber JO.
2) En la carga, el sujeto se encuentra en absoluta libertad para escoger su
conducta y ejecutar o no el acto que la norma contempla, no obstante que su
inobservancia le puede acarrear consecuencias desfavorables, de manera que
puede decidirse por soportar estas, sin que ninguna persona (ni el juez en las
cargas procesales) pueda exigirle su cumplimiento y mucho menos obligarlo
coercitivamentc a ello. de lo cual se deduce que la inobservancia de la carga
es perfectamente lcita, por estar autorizada en la ley; en este punto, quizs
el ms importante, estn de acuerdo GOLDSCHMIDT, KISCH, MICHELI, CARNELUTrI,
Rocco,
teriores.
JO
1l
sujeto a que 10 realice (no se trata, pues, de un jubere licere). Sin embargo.
cuando se contempla el proceso en abstracto y no la ejecucin concreta de
ciertos actos, puede decirse que existen derechos procesales cuyo ejercicio
concreto constituye una carga, como los derechos a probar e impugnar o recurrir y los de accin y contradiccin, que estudiamos en otros lugares. Estos
derechos abstractos tienen su obligacin correlativa, que pesa sobre el juez
o el Estado, de proveer o de respetar su ejercicio (nunca sobre la parte contraria); aparecen entonces dos sujetos (activo y pasivo), pero, como observa MICHELI, no se trata de sujetos contrapuestos o con intereses en oposicin (como
s sucede en la obligacin y el derecho subjetivo). Es decir, como ocurre
tambin en el terreno del derecho material, las cargas pueden corresponder
(pero no siempre) al ejercicio voluntario de ciertos derechos subjetivos, lo cual
confirma la teora que las ubica entre las relaciones jurdicas activas.
8) La norma que consagra las cargas es por lo general permisiva, es decir,
otorga la facultad de ejecutar el acto si as lo desea el sujeto, sin que contenga
una orden ni d lugar a que el juez la imparta (p. ej., la facultad de formular
la demanda si se desea obtener una concreta tutela jurdica o de afirmar ciertos hechos si se quiere deducir determinados efectos jurdicos y de presentar
las pruebas de estos si se desea convencer al juez para que los reconozca en
la sentencia). Sin embargo, puede ocurrir lo contrario, sin que por esto deje
de tratarse de una carga. En efecto, en ocasiones, de la redaccin de la norma
o de la providencia que debe dictar el juez de acuerdo con aquella, aparece
una orden para cierta conducta (p. ej., para que la parte comparezca a declarar
bajo juramento o a manifestar si reconoce o no un documento como autntico
o para que lo exhiba); pero, si el sujeto conserva la libertad jurdica de obedecer o no, sin que pueda el juez obligarlo coercitivamente a ello (a comparecer y a declarar o a presentar el documento en los ejemplos anteriores), ni
pueda aplicarle una sancin en caso de no obedecer y sin que exista otra persona que pueda exigir el cumplimiento, es decir, si no se impone un vinculum
ruris y una consecuente sujecin, se tratar siempre de una carga y no de obligacin ni de deber. Rectificamos, pues, el concepto que expusimos en el tomo 1,
nmero 26, de nuestro Tratado, L edicin, 1960, respecto del contenido de las
normas que consagran estos actos (posiciones, reconocimientos, exhibiciones
y otros anlogos); dijimos entonces que se trataba de obligaciones procesales,
pero reconozcamos nuestro error 12.
En efecto, esas normas legales autorizan a una parte para solicitarle al juez
que ordene a la otra esas conductas o permiten al juez decretarlas de oficio,
pero no otorgan el derecho a que el citado sea obligado a comparecer y a
declarar, de manera que este pueda escoger libremente el no hacerlo, sometindose a las consecuencias adversas previstas en las mismas normas. La existencia de esa orden judicial que parece contener la exigencia de un acto y
una sancin por su incumplimiento y la circunstancia de que se pronuncia a
solicitud de la parte contraria que la solicita y tiene, por tanto, inters en ella,
crean cierta analoga con los casos de la obligacin y el deber, por lo cual antes
nos inclinamos entonces a asignarles este carcter: pero un examen ms cuidadosO conduce a advertir diferencias fundamentales, como la libertad jur12 Agradecemos la crtica que sobre el particular nos hizo SANTIAGO SENTs MELENDO, en
comentario a nuestro tratado, con que nos honr, en Revista de Derecho Procesal, Madrid, abriljunio 1965, p. 173.
12
14
CAPITULO II
HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL
6.
SNTESIS DE SU EVOLUCiN
Ya se dijo que el nacimiento del derecho procesal se ongma cuando aparece la idea de que es ilcito hacerse justicia por propia mano, nocin que comienza a desarrollarse cuando se acepta que la autoridad debe someterse a
normas previas para administrar justicia.
En un principio se atendi a la necesidad de resolver los conflictos de
carcter penal y los que se originaban entre particulares a causa de oposicin
de intereses; pero poco a poco se fue extendiendo su aplicacin a la solucin
de muchos problemas que no conllevan conflicto entre partes opuestas y que
responden por lo general a la idea de proteger a los dbiles e incapaces (como
los casos de interdiccin, nombramiento de curadores, licencias para enajenar
bienes inmuebles de menores) o a la regulacin de ciertos efectos juridicos
(como la tradicin por causa de muerte mediante el juicio de sucesin), hasta
llegar a contemplar la declaracin, constitucin. ejecucin, reglamentacin o
tutela ce los derechos y la realizacin de formalidades necesarias para ciertos
actos iur:dicos, no solamente en las relaciones de los ciudadanos entre s, sino
tambin de estos con el Estado.
A)
res, nmas y esclavos, pero en los procesos mercantiles podan declarar los esclavos comerciantes y en algunas causas las mujeres si lo hacan voluntariamente. La prueba documental goz de especial importancia, especialmente en
materia mercantil, habindose otorgado a algunos documentos mrito ejecutivo directo y, por tanto, valor de plena prueba, como suceda con los libros
de banqueros que gozaran de reputacin de personas honradas y dignas de
En la fase del antiguo proceso romano o per legis actiones, el juez tena
un carcter de rbitro, casi de funcionario privado, pero con absoluta libertad para apreciar o valorar las pruebas aportadas por las partes; el testimonio fue inicialmente la prueba casi exclusiva, pero ms tarde se admitieron
los documentos, el juramento, el reconocimiento personal por el juez e inclusive los indicios; es decir, ms o menos, los medios de prueba que todava hoy
conocemos. No existan reglas especiales sobre la prueba e imperaba el sistema
de la libre apreciacin. En los tiempos de la Repblica era el pueblo quien
juzgaba, reunido en centurias o por tribus, lo que exclua la posibilidad
de que existieran reglas especiales e inclusive una apreciacin jurdica de la
lVALENTfN SILVA: La prueba procesal, ed. 1963, p. 2-5; PAOLI: "Processo attico", en
Nuovo Digesto Italiano, vol. X, p. 614 Y SS., Y Studi sul processo attico, 1933, p. 64 Y SS.,
,citas de SILVA.
zSCIALOJA: Procedimiento civil romano, Buenos Aires, 1954, p. 92 y ss.; C. J. A. MIT_
TERMAlER: Tratado de la prueba en materia criminal, ed. Madrid, 1877, p. 8-10; M1CilELI:
Carga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1961, p. 14-30; SILVA, ob. cit., p. 5-8.
SINTESIS DE sO EVOl.CJON
11
prueba. Los jueces de las questiones perpetuae eran asimismo jueces pop~'!ares
que resolvlan de acuerdo con su personal conviccin. Esta fase comprende
el perodo formulario.
2)
Viene luego durante el Imperio la fase del procedimiento extra ordinem, de marcada naturaleza publicista, durante la cual el juez dcja de ser
un rbitro para representar al Estado en la funcin de administrar justicia.
Existe un progreso en cuanto se le daban al juez mayores facultades para interrogar a las partes y d.etenninar a cul de ellas corresponda la carga de la
prueba; pero con el tiempo sobreviene un retroceso, desde el punto de vista
que en la actualidad prevalece, al restarle al juez facultades para la valoracin
de la prueba y entronizar un relativo sistema de tarifa legal que les regulaba
su valor, con menos rigor, sin embargo, del que imper en Europa durante los
siglos XVII a XIX, en lo civil especialmente, de modo que dej de existir la libre
valoracin que caracteriz el perodo anterior, e inclusive fueron fijados previamente los temas de prueba que deban cOnsiderarse como demostrados sin
medio alguno especial (nacimiento de las presunciones juris). Los medios de
prueba fueron los mismos del perodo formulario, pero se impusieron restricciones a la testimonial y se le dio mayor importancia a la documental.
No puede negarse que durante el Imperio rigi la tendencia a disminuir la
libertad del juez en la apreciacin de las pruebas y a imponerle reglas preestablecidas para muchos casos. Sin embargo, como observa MI'ITERMAIER :1, si bien
bajo el Imperio caen en desuso los tribunales populares, no se encuentra an un
sistema de pruebas legales, tal como hoy se entiende, que lo obligara, por ejemplo, a tener por demostrado un hecho por la declaracin de dos testigos. Los jueces continan obedeciendo a su conviccin, Como antes, en cuanto no les fueron impuestas por los emperadores reglas especiales, como la que rechazaba la
declaracin de ciertas personas y las que negaba al dicho de un solo testigo el
suficiente valor para producir la conviccin. Ni siquiera en los ltimos tiempos
del Imperio existi un sistema completo y detallado de reglas probatorias que
vincularan al juzgador. En los estudios de los jurisconsultos romanos se manifiesta <luna tendencia positiva hacia la investigacin de la verdad materiaL
Como observa CICERN 4, la funcin del juez no se limita lIa una labor mecnica de contar los testimonios, sino que debe examinar el grado de credibilidad ... Por eso el deber del juez es profundizar el examen del testimonio y
condenar slo a aquellos que producen un real convencimiento de ser culpables, declarndolos, en caso contrario, en libertad . Y el mismo CICERN enseaba que el objeto de la prueba era despejar las dudas del juez y aclarar lo
probable: ratio quae rei dubiae faciat fidem. No tena por fin producir la
evidencia. La carga de la prueba estaba, en principio, sobre el demandante:
actore non probante reus absolvitur; pero la prueba de las excepciones corresponde al demandado: reus in excipiendo fit actor.
3)
PERIODO JUSTINIANEO
Por ltimo, en el perodo ;ustinianeo, aparecieron en el Corpus diversos textos legales que permitieron elaborar las bases sobre las cuales en la
, MiTTERMAIER, ob. cit., p. 10.
4 CICERN, cita de SILVA, tomada de \Venger, ob. cit., p. 6.
" .. \"~
E{,H,.~"i\.-Z
18
5~_AP.
PROCECSCA"L~__
SfNTESIS DE SU EVOLUCION
(9
{estacin de su voluntad, tales como los llamados juicios de Dios, duelos judiciales y ordalas. Se da al proceso un carcter extremadamente formal; los
medios de prueba estn restrictivamente sealados y son muy escasos, y el
juez carece de libertad para apreciarlos, porque de antemano se seala su
valor; todo proceso resulta un litigio por razn de una injusticia que se afirma
haberse cometido, como observa W. KISCH; no existe diferencia entre el proceso civil y el penal; el proceso es una funcin de la comunidad a la que acude
el lesionado en demanda de ayuda y composicin; el fallo deriva su fuerza
primeramente del pueblo y ms tarde del rey 8.
Podemos distinguir dos etapas o subdivisiones de esta fase religiosa: la del
antiguo derecho germano y la de influencia del derecho cannico.
El antiguo derecho germano.-Es el derecho germano el ms representativo
en esta nueva etapa del desarrollo de la cultura jurdica europea, madre de la
americana. Al derecho romano se suele contraponer el de los pueblos germnicos 9. Mientras en este la prueba era un medio utilizado para persuadir al
juez, quien generalmente puede valorarla con libertad, con las limitaciones que
durante el Imperio se introdujeron, en el proceso germnico la prueba tiene
una finalidad en s misma y conduce a fijar la sentencia, que el juez apenas
reconoce, de manera que es una actividad casi exclusivamente de las partes.
Surge as un nuevo concepto de prueba legal, cuyos resultados son incontrovertibles generalmente y sometida a una rigurosa formalidad; pero no se trata
de un sistema legal de pruebas como hoy lo entendemos, formado por numerosas reglas contenidas en la ley, que no podan existir en esa etapa histrica,
como atinadamente observa MITTERMAIER lO, aun cuando esas prcticas eran
verdaderas reglas sobre pruebas, que definan la decisin del litigio, puesto que
el juez no poda desconocerlas al declarar la sentencia. El proceso penal, como
el civil, es acusatorio, debe originarse por acusacin del ofendido y corresponde
al acusado la prueba.
Ya no se persigue la verdad real o material, como suele decirse (efr. nmero 19, A), sino una verdad puramente formal: la que apareciera en el proceso, mediante esos medios artificiales y por lo general absurdos, basados en
las creencias de una intervencin de la Divinidad, en la justicia de Dios para
los casos particulares y otras semejantes, de las que son ejemplo las ordalas,
los duelos judiciales y los juicios de Dios, como las pruebas del agua y del
fuego Este sistema perdur hasta bien entrada la Edad Media (se le encuentra todava en el siglo XVI), correspondindole al derecho cannico la misin
de combatirlo y eliminarlo.
Como deca JEREMAS BENTHAM!I, los procedimientos eran un juego de azar
o escenas de juglara, y en vez de lgicos existan exorcistas y verdugos; el
hombre vigoroso poda defender cien injusticias, con el hierro en la mano.
Y TARDE los califica de peritaciones divino-legales del pasado 2.
Es importante la observacin de MITTERMAIER n de que hubo ciudades en
que una precoz civilizacin consigui muy pronto abandonar las ordalas y
duelos y en donde se infiltraron antes las ideas del derecho romano, los medios
8KISCH:
20
15 MiTTERMAIER. oh.
SINTESIS DE SU EVOLUCION
21
~~~_
559
ss.:
1 Y II:
PIERO
EDUARDO
22
CAP. JI:
La prueba testi.monial se hizo comn y ms tarde se introdujo la prueba documental, que adquiere notorio predominio en el Fuero Juzgo y en las Partidas.
Por otro aspecto, ya no favorable, pero s explicable por la reaccin que se
trataba de imponer, se le suprimen al juez todas las facultades inquisitivas y de
libre apreciacin de la prueba practicada. Si bien se conserva el tonnento,
que en el Fuero Juzgo se menciona, In mismo que en algunos fuerOS munici
pales, no se le considera como un medio de prueba, sino como una manera
(naturalmente. absurda y brbara) de establecer la sinceridad de testigos y
partes; pero voces autorizadas se alzaron contra su empico, como la de LUIS
VIVES, en el siglo XVI, y el padre FEIJOO, en el siglo XVIII, para ser por tir.
legalmente abolido en la Constitucin de 1812 y en la Real Cdula del 25 de
junio de 1814 21 .
En el derecho germano se cumple igual evolucin, como ya dijimos, que
encuentra su momento crucial con la promulgacin de la Ordenanza de Justicia
Penal de Carlos V, en el ao 1532, de la cual fue autor el jurista SCHWARTZEMI3ERG, y en la que se observa un notable esfuerzo para dirigir los procedimientos
a la bsqueda de la verdad material, como es costumbre decir (sobra realmente el calificativo; cfr. nm. 19, A), Y se sientan principios bsicos tomados
del derecho romano y el cannico 22. Este cdigo carolino es la fuente del derecho germnico, a partir de tal ao, y sirve de fundamento para una teora
completa de la prueba. a diferencia de 10 ocurrido en Roma, en donde el legislador apenas sent algunos principios generales sobre esa materia. En el si
glo XVIII se encuentran varias codificaciones bastante completas, de las cuales sobresale la de Baviera, que, en opinin de MITrERMAIER 2\ es la que ms fielmente
reproduce las ideas dominantes en aquel tiempo. Vino luego la Ordenanza de
Justicia Penal de Jos 11, que introduce importantes mejoras, aboliendo el tormento y el juramento purgatorio y autorizando la condena en el caso de concurso de indicios. Otra ley sobresaliente fue la promulgada por Leopoldo, gran
duque de Toscana, en 1786, que aboli tambin el tormento y tuvo tendencias
hacia la bsqueda de la verdad reaL
En Inglaterra 0curri una evolucin similar. Desde el siglo XIII se abandonan los juicios de Dios y se establece el jurado. En el siglo XIV, por obra principalmente de HOBBES, se sustituye el sistema de las pruebas artificiales por
la teora de la razn natural, expuesta brillantemente por este jurista; pero en
el siglo XVI se crea un sistema probatorio sobre normas de exclusin. El testimonio pasa a ser la principal prueba, hasta el punto de que el trmino
evidence signific, hasta el siglo XVII, prueba testificah 24; en este siglo 'j el
siguiente se crea la mayor parte del sistema de- la law of evidence, que es un
conjunto de normas de exclusin basadas en la teora de las probabilidades
tomada del derecho cannico.
En Rusia la evolucin es ms o menos igual
existe el sistema primitivo,
el mstico, con sus duelos judiciales y sus juicios de Dios, hasta que el proceso
acusatorio es sustituido por el que VrSHINSKI llama investigativo, que es la
forma rudimentaria del posterior proceso inquisitivo; en el siglo XVII aparece
el Nuevo Edicto de 1669, sobre procedimiento criminal por robo y bandidaje,
2, :
BlI"no~
SINTESIS DE SU EVOLUCION
23
24
3)
c.... P.
11:
La fase sentimental, mejor denominada de la conviccin moral, en la apreciacin de las pruebas en el proceso penal.-Puede decirse que esta fase se
origina en la Revolucin francesa, que acogi las teoras de MONTESQUlEU,
VOLTAIRE y sus secuaces con las ya citadas Leyes de 1791. El artculo 372 del
Cdigo del 3 de brumario, del ao IV de la Revolucin, reprodujo el precepto
de aque11as leyes sobre libertad de apreciacin y la conviccin ntima como
nico fundamento del fallo. posteriormente, el Cdigo de Instruccin Criminal
acogi el mismo principio en su artculo 342.
El nuevo derecho francs se difundi por Europa hacia mediados del siglo XIX, pero en Austria dur el sistema legal durante muchos aos despus,
consagrado en el Reglamento de Procedimiento Criminal de 1853, que rigi
casi hasta finales del siglo XIX. As se origina esta nueva fase del derecho probatorio, que se ha convenido en denominar sentimental, por estar basada en
la ilusoria creencia en la infalibilidad de la razn humana y del instinto natural,
Como deca TARDE 27, se trata de una nueva supersticin: ala fe optimista en
la infalibilidad de la razn individual, del sentido comn, del instinto naturah,
De ah que considere el juicio por el jurado como ala revelacin presunta de lo
verdadero por la conciencia no iluminada y no razonadoraD.
El nuevo sistema se aplica al proceso penal, que se tramita por un procedimiento oral, V as se escinden los dos procesos, pues el civil contina sujeto
a la tarifa legal y al procedimiento escrito, y mientras al juez penal se le dan
facultades inquisitivas para la bsqueda de las pruebas, el civil contina sujeto
a la iniciativa de las partes,
Inicialmente se exagera este criterio y se considera que no deben existir
reglas para ese proceso de conviccin ntima, que se crea deba surgir como
por instinto natural. Considerado de esta manera, las crticas tenan que ser
muchas y muy poderosas, pues la simple conviccin, como la evidencia, se
encuentra muy expuesta a incurrir en la intuicin afectivall y su fuerza no sit'Ve
de garanta 28. Pero, como proclamaba con justicia el procurador general BERARDI. da libre conviccin no entraa el juzgar por sentimiento o impresiones,
sino una valuacin analtica cuidadosa de los hechos y de las pruebas. 29. Sin
embargo. como observa el mismo autor, ano se descubre cmo imponer un
mtodo racional a los jueces populares, improvisados y temporales; yeso constituye el defecto fundamental de la institucin 30.
Como ya obset'Vaba BENTHAM 31. analizar los motivos, discernir los diversos grados de intencin, desembrollar las causas que influyen sobre la sensibilidad. valorar un testimonio frente a otro, sopesar un testimonio particular
contra una probabilidad general. representan operaciones que suponen un gran
estudio del corazn humano. Estudio que requiere conocimientos psicolgicos
especializados. De ah la nueva ciencia de la psicologa judicial, todava en
paales.
27Cita de GORPHE: De la apreciacin de fas /lrllebas, ed. cit., p. 10.
28 GORPHE, ob. cit., p. n.
29 Cita de GORPHE, ob. y p. cit.
30 Ibdem, p. l2.
31 BENTH4.M: Tratado, ed. cit., t. J, cap, VIII, p. 45.
25
Adems, como observa FLORIN 32. se ha descuidado una sistematizacin
verdaderamente jurdica en la prueba penal, lo que todava est en elaboracin,
La grave taUa del sistema penal del jurado consiste en que para la libre
apreciacin se requieren jueces ms preparados que para el sistema de la tarifa legal.
4)
Pese a la renovacin procesal que para la rama penal se produjo con la Revolucin francesa, en el proceso civil continu rigiendo el principio dispositivo
en materia de pruebas y el sistema de la tarifa legal de pruebas. en virtud de
que la corriente sentimental que impone la ntima conviccin se limita al proceso penal; ello se debi al concepto privatista que del proceso civil se tena
entonces y que prevaleci hasta finales del siglo XIX. Sin embargo, hubo algunas tentativas de aplicar a la prueba civil la libertad de apreciacin por el
juez, como ocurri en el clebre Cdigo prusiano de 1793, que, desafortunadamente, tuvo corta vida. Apenas en el presente siglo el sistema de la tariia
legal ha sido abandonado en algunos cdigos de procedimiento civil europeos,
mantenindose no obstante, con algunas atenuaciones, en otros pases de Europa y en la Amrica latina. Ejemplos afortunados de la nueva etapa en la apreciacin de la prueba civil son los cdigos de Francia, Alemania, Italia, Argentina (de la capital), Brasil, Rusia, Inglaterra. Estados Unidos. En otras partes,
como Espaa y Colombia, pese a que subsiste parcialmente la tarifa legal, la
jurisprudencia ha obtenido cierta libertad de apreciacin, gracias al principio
de su valoracin conjunta y al examen de la fuerza de conviccin del testimonio
y del dictamen pericial, de acuerdo con las razones del dicho o la debida fundamentacin, respectivamente.
Existe, sin embargo, una diferencia fundamental entre los dos procesos,
penal y civil, en el sistema de la libre apreciacin o valoracin de la prueba,
que radica en la ausencia de jurado en el proceso civil y, por tanto, en que en
este cuenta para su aplicacin con jueces especializados, doctos en la ciencia
del Derecho y aptos, por consiguiente, para aplicar el criterio cientfico que introduce la modalidad especial que los autores indican como determinante de
la quinta y ltima fase en la evolucin de los sistemas probatorios judiciales.
En los Estados Unidos de Norteamrica existe el juicio civil con jurado en
la primera instancia para muchos casos, lo cual es sencillamente absurdo y,
como es natural, ha dado resultados muy poco satisfactorios. Si a esto se suma
que los poderes de las partes para dirigir el proceso son muy superiores a los
aceptados en otros pases y pocas las iniciativas del juez, resulta un proceso
anticuado y complicado, a pesar de su oralidad, de marcada tendencia acusatoria y dominado por el principio dispositivo 33.
Estn en marcha tambin las reformas legislativas para otorgar al juez civil
facultades para decretar pruebas oficiosamente, que ya existen en el Cdigo
italiano (arts. 117, 118, 155, 175, 185, 191, 200, 213, 253, 257, 258 Y ss., 440);
en el argentino de la capital, Ley 1.423 de 1953 (art. 21); en el brasileo
(art. 117); en el ruso de 10 de julio de 1923; en el alemn (ZZP, 60, 130, 139,
32 FLORIN: Lo. prueba penal. ed. Temis, Bogot. 1964, t. l. nm. 14.
33 ANGELO PiERO SERENi: El proce.~o civil en los Estados Unidos, Buenos Aires, 1958,
p. 1-24. 73-82 y 113-120.
26
CAP. 11:
141, 144, 272, 617, 622, 640, 653, 663); en el austraco; en el mexicano de
1934 (art. 278). En otros cdigos se le dan al juez facultades ms limitadas con
los llamados autos para mejor proveer, como sucede en Espaa y Colombia. Se
trata de sistemas mixtos, con bastantes facultades para el juez, sin abolir la
actividad de las partes, que sigue siendo fundamental, ni la carga de la prueba. porque subsiste el riesgo de que se deje de ordenar oficiosamente por el
juez la prueba necesaria. por desconocerla o por olvido, aun cuando tenga
facultad para ello.
Podemos decir que esta fase comienza para el proceso civil cuando se le
otorgan al juez facultades para apreciar la prueba de acuerdo con su criterio
y para producir pruebas de oficio a efecto de procurar la justicia en su decisin
y no limitarse a reconocer la victoria del ms hbil. Para el penal comienza
la fase cientfica con la restriccin de los casos sujetos a juicio con jurado y
el reconocimiento de reglas lgicas y psicolgicas para la libre apreciacin de
las pruebas, es decir, su apreciacin racional y no sentimental o intuitiva.
El proceso civil del futuro debe ser oral, con ciertas restricciones, Como la
demanda; inquisitivo, para que el juez investigue oficiosamente la verdad, y
con libertad, para apreciar de acuerdo con los principios de la psicologa y la
lgica el valor de conviccin de las pruebas, sujeto nicamente por las que las
leyes materiales contemplen ad substantwm actus, o sea como solemnidad
para la validez de ciertos actos o contratos. En el proceso penal se debe eliminar el juicio por jurados, para que la prueba la aprecien jueces capacitados
y profesionales.
Surge as una nueva aproximacin de los procesos civil y penal, en varios
aspectos, por 10 que COUTURE 34 hablaba de da penalizacin del proceso civil:
a) en cuanto el primero se somete al principio de la oralidad en varios pases,
tendencia que sin duda est generalizndose; b) el civil deja de ser considerado como de inters privado para adquirir un carcter definitivamente publicista. de inters general, con un objeto y un fin primordialmente de inters
pblico y solo secundariamente para la defensa de los intereses particulares;
e) el Estado se interesa porque haya recta justicia en lo civil como en 10 penal;
d) como resultado de lo anterior se otorgan al juez civil facultades en la produccin y valoracin de las pruebas y se busca su celeridad y concentracin;
e) en algunos pases, como Italia y Rusia, se faculta al Ministerio pblico para
ejercitar ciertas acciones privadas.
La aproximacin se produce, como puede observarse fcilmente, del civ il
hacia el penal, procurando aplicar a aquel las ventajas que este contiene. Pero,
claro est, sin que esto signifique que estemos reclamando una identidad de
procedimientos y principios que sera inaceptable, especialmente porque para
lo civil debe mantenerse el principio que exige la demanda para su iniciacin
y la congruencia para limitar la decisin a lo que en ella se pida. En materia
de excepciones somos partidarios de dejar al juez en libertad para decretarlos
oficiosamente cuando aparezca su prueba, salvo las de prescripcin y Compen
sacin, que deben ser alegadas, como sucede en el sistema colombiano. En
Rusia la aproximacin va ms lejos, porque el juez tiene facultad para resolver
separndose de las pretensiones de las partes (Cdigo de Procedimiento Criminal de 1923).
l~COUTtlRE:
l.
313.
5)
27
l.
28
CAP. II:
IJ.
b)
SINTESIS DE sU EVOLUCION
29
tituye otra importante garanta para su libertad (en lo civil pesa sobre el demandante, salvo para las negaciones indefinidas y las excepciones del demandado);
i) Pero la necesidad de la prueba contra el denunciado, la exclusin de Jos
indicios y el considerarse la confesin como fundamental conducen a generalizar
el uso del tormento como medio para obtener esa confesin, costumbre brbara e injustificable que perdura hasta mediados del siglo XVIII en unos pases
y hasta finales del mismo en otros;
k) En una etapa final, deja de considerarse indispensable la confesin;
en consecuencia, se elimina el tormento y se admite la prueba indiciaria. Aos
ms tarde se abandonan dos caractersticas tradicionales: la forma escrita,
para implantar la oralidad, y el sistema de la tarifa legal de pruebas, para dejar
al juez en libertad de apreciarlas conforme a su criterio, como innovaciones
implantadas con la Revolucin francesa de 1791, por influencia de las doctrinas
de BECCARIA, BACON, MONTESQUIEU, VOLTAIRE y sus seguidores.
En el proceso civil se consagran tambin las caractersticas sealadas en
los puntos d), e), g) e i), y la confesin es igualmente la prueba por excelencia;
las aos ltimas innovaciones (sistema oral y libre apreciacin de la prueba)
y el principio inquisitivo que permite producir pruebas oficiosamente, apenas
en el presente siglo xx: comienzan a introducirse (cfr. nm. 19).
111.
Vimos al final del punto anterior que com.o resultado de la Revolucin francesa se implantaron en Francia primero, y luego en casi toda Europa, el sistema
oral y la libre apreciacin de las pruebas, en el proceso penal; e igualmente que
la tarifa legal de pruebas, el procedimiento escrito, con jueces permanentes
que representan al Estado, y el principio de la carga de la prueba sobre el
demandante, salvo para las negaciones indefinidas y las excepciones del demandado. se introdujeron desde mucho antes en el proceso civil, y ltimamente
se estn generalizando el principio inquisitivo probatorio y la libre apreciacin
por el juez.
As, pues, no existe duda alguna respecto del carcter mixto de ambos procesos en los tiempos modernos y contemporneos.
a) El proceso penal modern(l.~Este proceso conserva como caractersticas inquisitorias las siguientes:
ct) El inters pblico en su iniciacin y trmite, mediante jueces permanentes que representan al Estado;
b') La presuncin de inocencia del acusado y la necesidad de probar su
culpa;
e') Las facultades al juez para investigacin oficiosa y produccin libre
de pruebas;
d') La investigacin inicial secreta y sin audiencia del acusado, pero modificado en cuanto se admite su intervencin y defensa ms pronto, al aparecer
una prueba que justifique el llamarlo a indagatoria;
e') La aceptacin de la condena basada en prueba indiciaria;
{') En algunos pases, la forma escrita absoluta o parcial;
g') Intervencin de la sociedad a travs de un Ministerio pblico;
h') Por lo general, las partes no pueden disponer del proceso para tcrmi
narlo por desistimiento o transaccin.
Pero tiene como caractersticas acusatorias las siguientes:
a'} Una mas pronta intervencin del acusado con derecho a ejercitar su
defensa;
b') La forma oral absoluta o predominante;
e') La libre valoracin de las pruebas o sistema del libre convencimiento;
d') La sustitucin de la parte civil o acusador particular;
e') La existencia de jurados compuestos por jueces populares transitorios
e ignorantes en la ciencia del derecho, que, afortunadamente, est en va de
desaparecer.
El proceso es predominantemente inquisitivo.
a')
SINTESiS DE
su
EVOLUCION
31
3~COUTURE:
l2
7.
8.
CARNELUTTI presenta cuatro fases en la evolucin de la ciencia procesal italiana, a partir de la entrada en vigor del Cdigo de Procedimiento Civil, que
son aplicables a todos los pases:
a) Perodo o escuela exegtica, caracterizada por el predominio de los comentarios, por el estudio en orden riguroso de los artculos del Cdigo y, agregamos nosotros, pOr las explicaciones literales que solo tratan de dar a entender el sentido literal del texto y la famosa intencin del legislador al redactarlo;
b) Perodo de las teoras particulares, que representa el trnsito del anterior al siguiente: la investigacin se orienta hacia el sistema. mediante la bsqueda de los principios relativos a las instituciones en particular. Sobresale la
33
--------~~~~~~~=~~~~~----.---
9.
Las fuentes reales del derecho procesal no difieren, como es obvio, de las
del Derecho en general, y su evolucin es debida a factores de orden tnico,
econmico y psquico; pero la fuerza que modela con mayor vigor sus orientaciones es la econmica, y dentro de sta las relaciones de clase principalmente, y por eso cuando una nueva clase llega al Poder cambian las instituciones jurdicas. En cuanto a las fuentes formales, si bien la ley, la costumbre
y la jurisprudencia pueden en principio considerarse aplicables, la verdad es
que por razn del carcter pblico del derecho procesal es la Ley la reguladora
principal de la actividad judicial, siendo importante la costumbre judicial como
medio de suplir vacos, pero no para tratar de modificar sus preceptos.
Sin embargo, no debe desecharse el valor de la jurisprudencia en derecho
procesal, pues es ella la encargada de resolver la incoherencia y la oscuridad
de Jos textos legales, de armonizarlos y, lo que es ms importante, de desarrollar la doctrina que se contenga en los principios que consagra, y de ir haciendo
penetrar a travs de ellos las nuevas concepciones, en cuanto no sean incompatibles con sus claros trminos. Se identifican en realidad la jurisprudencia y
la costumbre judicial, pues aquella crea a esta.
Nuestro Cdigo trae un principio fundamental en esta materia, cuya adecuada utilizacin puede dar magnficos resultados, en el artculo 472, cuando
dice: El fin del procedimiento es hacer eficaces los derechos que la ley sustantiva consagra. Y se deben aplicar en los casos de ausencia de disposicin
las normas que regulen situaciones procesales anlogas, ya que no existe razn
para excluir del procedimiento la regla general de la analoga (cfr. nms. 13
y 50), y a falta de esta, los principios generales de derecho procesal, conforme
al texto general del articulo 80 de la Ley 153 de 1887. En verdad, son muchos
los problemas que surgen en el curso de los juicios y que no encuentran solucin directa en la Ley, pero que la jurisprudencia debe resolver (vase nm. 12).
CAPITULO III
LA FUNCION JUDICIAL
JO.
J6,_________---'c~AP""._m:
LA FUNCION IUDICIA~L~_ _ _ _ _ __
futura, es decir, que deben tener fuerza obligatoria indefinida, salvo que por
causas excepcionales y taxativamente enunciadas por la Ley se deba revisar la
sentencia, que es lo que constituye entre nosotros el recurso de revisin, o que
est afectada de nulidad alegable en juicio posterior. Naturalmente, para que
esta fuerza de cosa juzgada tenga aplicacin, se necesita que haya identidad
entre el caso fallado y el que pretende llevarse a nueva decisin, condicin
que se estudiar al tratar de los efectos de la cosa juzgada (cfr. cap. XXV.
nms. 259-262).
ll.
12.
2"
en ocasiones simplemente ficticio; 3) en la prctica las tesis de la jurisprudencia pueden llegar a ser obligatorias y generales.
La misin del juez tiene tres aspectos distintos:
a) Aplicar la ley general a los casos particulares, o sea, individualizar la
norma abstracta;
b) Interpretar el contenido de la Ley; y
e) Crear una norma cuando no encuentre disposicin en la Ley ni en la
costumbre y necesite resolver una controversia determinada, ya que no puede
abstenerse de fallar so pretexto de no existir ley para el caso.
Bajo ciertos aspectos, el juez crea una ley nueva; pero tngase presente
que si el juez en cierto sentido legisla, no 10 hace nunca en su nombre. El necesita salvar la autoridad moral del derecho consagrado, y por eso coloca sus
innovaciones bajo el manto de la Ley o de la costumbre, cubrindolas con
el sello de la legalidad. Su actuacin no es directa; no ataca de frente la regla
consagrada, pero por vas indirectas puede llegar a neutralizar sus efectos.
Bajo pretexto de ajustarse a su espritu o de encontrar el fondo de equidad que
en ella se encierra, va atemperndola y conformndola a la evolucin social.
impidiendo que su eficacia caduque con su ancianidad. Su va es indirecta, pero
no por esto menos eficaz.
No solamente en ausencia de disposicin legal y de costumbre aplicable el juez
crea normas de derecho. sino que, aun frente a reglas consagradas, su accin no
es menos fecunda; desde este punto de vista tambin podemos hablar de un
derecho del juez distinto del derecho del legislador. Si se le ha exigido un respeto absoluto de la norma legal, en la prctica. como lo decimos, ha sido siempre
el artesano del derecho nuevo. En efecto, ha sido siempre un juez-legislador.
Por otra parte, el juez no debe aplicar su derecho, sino el derecho que la
sociedad necesita y exige. El no es el director de la conciencia jurdica de la
nacin, sino el servidor impersonal de la utilidad social aplicada de una manera objetiva. No debe hacer lusticia con su ideologa personal, olvidndose
de la Ley, porque sera el caos. Por eso se ha dicho que mucha anarqua es el
desorden, pero un poco de anarqua es el progreso.
No puede negarse, por lo tanto, que la jurisprudencia es una fuente del
Derecho y que contribuye a la permanente revaluacin de sus normas. Su ca
rcter es semejante al de la costumbre; como ella, es experimental, nace del
contacto directo y permanente con la realidad y es fruto de una elaboracin
lenta; refleja mejor la realidad y procura que el Derecho actualice sus normas
para hacerlas ms oportunas y prcticas.
Pero podemos anotarle tambin COmo posible inconveniente que se hace a
menudo prisionera de la rutina judicial que tiende a fosilizarla en un punto
determinado de su evolucin; V se observa que es ms difcil la lucha contra
ella misma que contra la Ley. Va adquiriendo un ropaje de intangibilidad que
termina por inmovilizarla, y pOr eso se ha dicho que ala 1urisprudencia ha empendo todas las reformas, pero casi nunca las ha terminado.
Pero as como no debe considerarse al juez como un siervo de la Ley, imposibilitado para darle vida y crear normas de derecho por va jurisprudencial,
tampoco es posible admitir la nocin del juez omniootente y con poderes ilimitados para dar a los asuntos nevados a su estudio la solucin libre que quiera
escoger. Como dice COUTURE 1: El juez de poderes discrecionales y el de
I COUTURE: Estudios de Derecho procesal, t. 1, p. 79.
38 _________~C,:A"'P.
13.
39
de cada pas.
Pero es importante la observacin de que lo que vara es el criterio que se
aplica en la interpretacin y, por tanto, el resultado, la conclusin, pero no las
normas de interpretacin. Estas son las mismas. As, aplicando los principios
que dejamos expuestos, tiene que variar la conclusin al interpretar la misma
Ley, cada vez que se produzcan nuevos hechos polticos. econmicos, sociales,
nuevo criterio jurdico en el pas. Por esto sostiene UGO Rocco que las normas
de interpretacin no son jurdicas, sino lgicas: cnones de lgica, que apenas
ofrecen una gua o un medio para desentraar el verdadero espritu de las normas jurdicas en un momento dado; que en su interpretacin no juega la
voluntad, sino la inteligencia que busca conocer el contenido real de las normas jurdicas 3.
Estamos de acuerdo en que esas normas de interpretacin no son normas
jurdicas, sino de lgica o hermenutica, sin que importe para esto que el legislador las recoja en parte para presentarlas con carcter obligatorio, como sucede en muchos pases.
Pero, evidentemente, estas normas de interpretacin, como tambin las que
por lgica y doctrina se formulan, seran las mismas para una poca u otra, aun
cuando el criterio que de ellas se deduzca variara con los principios generales
de derecho que en el pas imperen en presencia de cambios polticos, sociales
y econmicos; con los mismos instrumentos de interpretacin se podra entonces llegar a conclusiones muy distintas, sobre los mismos textos literales.
Los principios generales de interpretacin de la Ley son aplicables, cualquiera que sea su naturaleza, material o procesal. Pero los tratadistas contemporneos han planteado la cuestin de si existen normas de interpretacin de
la ley procesal. En verdad que en las obras de dt'recho procesal no se encuentra una teora especial de interpretacin de esta especie de leyes. Sin embargo,
no puede negarse que deben existir normas propias, porque tiene que existir
un criterio diferente para cada clase de leyes, segn su contenido, naturaleza
y fines; es indudable que el criterio que se debe aplicar para interpretar las
leyes civiles es muy distinto del que rige para las leyes sociales o administrativas o penales. Precisamente por eso en los Estados modernos se ha procurado establecer distintas jurisdicciones, con jueces separados, para el conocimiento de los asuntos civiles, laborales, administrativos, penales, comerciales y
fiscales; porque la formacin jurdica de cada grupo de juzgadores es muy
variada y distinto el criterio que los orienta. UGO Rocco es quien ms insiste
en la necesidad de establecer normas propias de interpretacin para el derecho
procesal, teniendo en cuenta sus modalidades y caractersticas 4.
Entendemos que los principios generales de interpretacin examinados sirven para el derecho procesal; pero, adems de estos, existen normas especiales. As, debe tenerse en cuenta que por su carcter formal y por estar constituido en gran parte por normas que organizan, reglamentan y limitan la funcin jurisdiccional del Estado y su ejercicio por funcionarios especiales, la
Rocco: Trattata. t. 1, p. 193-95.
4 Rocco, ob. cit., t. 1, p. 192-98.
40 - - - - -
lun~I,C~IA,L"--_ _
obra del intrprete est ms restringida, por cuanto sus disposiciones son ms
rigurosas, y cuando se trata de esa parte, su interpretacin es restrictiva; as,
las normas que establecen los diversos tribunales y jueces, las instancias, las
jurisdicciones, la competencia, muchas de las cuales forman parte tambin del
derecho constitucional. En cambio, las que regulan las actuaciones de las par~
tes, la procedencia de sus recursos, sus derechos, obligaciones y cargas procesales, otorgan un campo ms fecundo para la labor del intrprete.
Tambin es evidente que en el derecho procesal es menor la influencia de
las transformaciones sociales y econmicas, porque el mismo procedimiento
sirve para casos diversos y para darle efectividad al nuevo criterio jurdico y
a las nuevas leyes sustanciales, y, por tanto, es medio apto para llegar a muy
distintas conclusiones jurdico-materiales. Ms bien el factor poltico s tiene
influjo en el derecho procesaJ, porque puede determinar una variacin en los
procedimientos, en las garantas, en las limitaciones de la potestad del Estado
para someter a los ciudadanos a su jurisdiccin, en las defensas e impugnaciones otorgadas a las partes; pero este influjo servir ms para cambiar la
ley procesal, que para darle una distinta interpretacin, sin que pueda negarse
que tambin obrar en este ltimo aspecto, como sucede respecto de las nor
mas establecidas para la detencin preventiva, para excarcelaciones y en las
que regulan en general la proteccin del sindicado o la defensa del trabajador.
En el procedimiento penal, en el contencioso-administrativo y en el laboral, el
influjo de las transformaciones polticas para la interpretacin de la ley procesal ser ms posible y amplio que en materia civil o comercial.
La fuente de normas especiales y propias para la interpretacin de la ley
procesal est en ese conjunto de principios fundamentales del derecho procesal y del procedimiento, que exponemos ms adelante (cap. Y, nms. 18-19).
De esos principios emana un criterio propio, que debe ser tenido en cuenta por
el intrprete y especialmente por el juez cuando administra justicia; cada uno
de ellos puede constituir una norma de interpretacin, y en conjunto configuran el proceso como entidad y determinan el sentido de las distintas normas,
en los mltiples casos que regulan.
Cuando se interpreta la ley procesaJ es imposible dejar de lado esos principios fundamentales que conforman en cada pas el derecho procesal, y menos
aquellos que tienen ya un alcance universal.
Otro principio es el de analoga; para los casos en que exista vaco en la
ley procesal, se debe recurrir en primer trmino a la analoga, y si ello no
diere resultado, se acudir a los antecedentes jurisprudenciales, a los principios generales del derecho procesal y a la equidad.
Pero debe tenerse en cuenta que el caso anlogo no es el caso idntico, sino
el semejante, el que tiene algo de comn, como la simple lgica ensea, y es,
por tanto, una nocin comparativa. Es difcil saber cundo la diferencia sobrepasa la analoga, para hacer de ellos dos casos distintos; en eso consiste la
labor del intrprete.
Lo importante es tener en cuenta cul es la razn jurdica de la norma que
se trata de aplicar por analoga o, mejor, cul debe ser la razn o principio
jurdico que debe regular el caso no contemplado por el legislador. Y si ese
principio se encuentra en alguna norma consagrada, tendremos que esta le es
aplicable por analoga. Existe entonces eadem ratio. Por eso, CARNELunI dice
que una norma jurdica estatuye no slo sobre casos que entren en su expresin formal, sino tambin para los que estn eventualmente comprendidos en
_ _ _ _ _ 41
Sistema,
t. l.
Rocco: Curso, p. 7 Y 8.
nm.
37.
CAPITULO Iy
LA LEY PROCESAL
14.
lar el proceso y las relaciones que de l nacen y se concluyen, sea civil, penal,
contencioso-administrativo, del trabajo o simplemente administrativo (como los
procedimientos para marcas y patentes o COncesiones de aguas). Bien puede
suceder que se encuentren tales normas en el Cdigo de Procedimiento, o en
el Civil o Comercial, o en la Constitucin, o en leyes distintas.
Hay normas procesales que miran a la sustancia misma de la situacin que
regulan, como la que da derecho a terceros que se creen lesionados, para concurrir a un juicio; la que otorga el derecho de pedir la ejecucin del deudor
con base en un ttulo ejecutivo; la que consagra el derecho de apelacin o el
recurso de casacin. Y hay otras normas que miran a la forma de los actos, a
la manera como esa intervencin de terceros, o esa demanda ejecutiva, o esos
recursos, deben formularse o ejercitarse; estas son normas formales propiamente dichas. Par eso nos parece que no todas las normas procesales son
formales, y que para distinguir esta clase de normas es mejor hablar de normas
procesales y normas materiales, segn que regulen el proceso y las relaciones
que de l emanan, o los derechos y situaciones jurdico-materiales ajenos al
proceso.
15.
Algunos autores han sostenido la tesis de que las leyes procesales tienen
carcter retroactivo y contra ellas no pueden alegarse derechos adquiridos.
-Pero la necesidad de darle estabilidad al Orden jurdi9?J que es tambin un
principio de orden pblico, se opone a la retroactividad de la ley procesal.
La ley procesal, por lo mismo que contempla el proceso, que es una serie
de actos coordinados, estrechamente vinculados y que tienden a un mismo fin,
cuya realizacin implica en ocasiones largo tiempo, aos inclusive, no surte
42
43
seJenefe
44
mente son posibles ~~ ~ciones: a~icar la ley antigua hasta el trmino._ ~el
proceso, con lo cllaMe evitan pertur aClOnes y complIcaciones :~o aphcar lanueva ley a los actos sucesivos; pero que hay una solucin intermedia, esto es,
dividIr el pleito en ~!:.9os! de suerte que hasta el trmino de cada uno se
aplique la ley antigua~ylUego, para los siguientes, la nueva; respetando, en
todo caso, los actos ya realizados, y aplicando para los no cumplidos la nueva
ley, salvo disposicin en contrario de esta!.
CARNELUTTI, por su parte, dice. en acuerdo con CHIOVENDA en cuanto a esto,
45
con prescindencia de la solucin intermedia que ste propone como algo posible simplemente de adoptar por el legislador.
Las leyes que establecen nuevos medios de pruebas, por ser normas procesales y de orden pblico, tienen aplicacin general e inmediata tanto para demostrar los hechos que ocurrirn luego de su vigencia como los sucedidos con
anterioridad. Es decir, rige la ley vigente en el momento del proceso 3.
Sera absurdo sostener que existen derechos adquiridos consistentes en que
no se puede demostrar un acto o un hecho jurdico sino por determinados
medios probatorios, cuando no se trata de requisitos para su validez. Quienes
han pretendido demostrar esta tesis incurren en la confusin de identificar el
medio de prueba con el acto o el hecho jurdico que ese medio probatorio
quiere demostrar.
Cosa diferente son las solemnidades ad substantiam actus, sin las cuales
no puede existir el acto jurdico. Aunque la nueva ley autoriza celebrar ese
acto con otra clase de formalidades, ella no dara validez a los actos que
durante la vigencia de la ley anterior se verificaron sin los requisitos demandados entonces, pues ya no se tratara de nuevos medios de prueba simplemente.
No quiere significar lo anterior que se est dando efecto retroactivo a la
nueva ley sobre pruebas cuando se sostiene que su aplicacin se efecta en los
procesos en curso o que se inicien luego de su vigencia. En cambio no podra
pretenderse una revisin de procesos concluidos so pretexto de admisin de
nuevos medios probatorios, que podran cambiar la decisin adoptada antes.
16.
LA
En esta materia, sujeta a menos controversias que la anterior, rige el principio de la territorialidad de la ley procesal.
Es decir, que el proceso se rige por las normas del Estado donde debe
tener ocurrencia. Excepcionalmente, se admite la ley extranjera para determinar la forma de produccin o los requisitos que deban reunir las pruebas de
los actos que tienen lugar en otro pas, y los efectos de algunos actos celebrados en el exterior. Rige para esta materia el principio de la [ex loei actus, es
decir, que los medios de prueba se rigen por las leyes del lugar en que se
practican o celebran.
Consecuencia, tambin, de este principio es que las sentencias dictadas en
otro pas no pueden cumplirse cuando van contra el orden pblico de la nacin,
y aun en el caso contrario necesitan de la autorizacin de los tribunales locales
o exequatur (cfr. nm. 251) para hacerlas valer coactivamente, sin que se pueda
distinguir la clase de juez que las haya dictado en el exterior, sea eclesistico
o civil, ni la clase de sentencia (declarativa, constitutiva o de condena). Otra
consecuencia es que los extranjeros estn sometidos a leyes procesales locales
respecto de los hechos que ejecuten o que deban tener efectos all.
En cuanto a las leyes sobre pruebas, deben distinguirse las que regulan los
3 FRANCISCO RICCl: Pruebas judiciales, ed. Madrid, cap. 1, p. 41-43; LUIS ALZATE
NORE~A: Pruebas judiciales, Bogot, 1944, p. 32; FLORIN: Pruebas penales, t. 1, nm. 12;
MICHELl: La C(lrga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1961, p. 233; LESSONA: Teona gene-
46
actos extraprocesales, es decir, solemnidades para el nacimiento de las obligaciones o la validez del contrato, que se rigen por la ley del lugar donde ocurri el acto o se celebr el contrato (locus regit actum). y las que miran a los
simples medios probatorios de hechos o actos y a la apreciacin de esos medios, que se rigen por la ley del pas donde cursa el proceso 4,
4 FLORlN, oh. cit., t. 1, numo 13; GIAN ANTONiO MICHELI: La carga de la prueba,
ed. Buenos Aires, 1961, p. 228-29; LESSONA: Teora general de la prueba en derecho
civil, ed. Madrid, 1928, p. 43 Y 53; PLANIOL y RPERT; Tratado de derecho civil, t. VII,
nm. 1.431.
CAPITULO V
17.
DISTINCiN
18.
A)
I.
Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicacin de la justicia, indispensable es que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar libremente en cuanto a la apreciacin del derecho y de la equidad.
sin ms obstculos que las reglas que la Ley les determine en cuanto a la forma
de adelantar su conocimiento y proferir su decisin. que se refieren bien sea al
procedimiento que han de seguir o a las pruebas que deben apreciar.
Este principio rechaza toda coaccin ajena en el desempeo de sus funciones. El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia.
conforme a la Ley. Toda intervencin que trate de desviar su criterio en cualquier sentido, peca contra l y hace desvirtuar la esencia misma de su cargo.
Por eso nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos, de funcionados a1 servicio de los gobernantes o de los partidos.
Un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes o legis47
D)
________~PCR"I"N"C"IP~IO~S
FUND~NTALES
49
las hemos visto reaparecer en los gobiernos despticos contemporneos (artculos 26 y 28 de la Constitucin Nacional).
y en materias civiles tiene este principio tanta importancia como en las
penales, pues la defensa del patrimonio es tan necesaria como la de la propia
vida. De l emanan dos consecuencias: la sentencia proferida en un juicio slo
afecta a Jas personas que fueron parte en el mismo; y debe ser citado el demandado de manera necesaria. para que concurra a defender su ca!1sa. Absurdo
resultara imponer pena o condena civil a quien no ha sido parte en el juicio
en el que la sentencia se dicta (cfr. nms. 319 y 321).
Desarrollo de este principio es el de la bateralidad de la audiencia. segn
KISCH \ o principio de la contradiccin, como nos parece mejor enunciarlo,
y significa que al demandado debe respetrsele su derecho de defensa y que
no es posible adelantar el juicio sin que este haya tenido noticia de l y
dispuesto de algn trmino para contestar la demanda y preparar su defensa.
Esa noticia se le da mediante la notificacin personal del auto que admite la
demanda y el traslado de la misma para su estudio; pero si no es posible encontrrselo o se oculta, se surte la diligencia con una especie de apoderado
de oficio que le designa el juez y se llama curador ad litem, quien entra a
representarlo en el juicio, sin perjuicio de que asuma l personalmente su defensa en cualquier momento.
Tambin significa que toda decisin del juez debe ser objeto de estudio,
desde el punto de vista de ambas partes, para lo cual, por lo general, se les
da oportunidad de hacerse or previamente, y contra ella se les da ocasin de
interponer recursos, por lo cual en este aspecto se relaciona ntimamente este
principio con el de la impugnacin.
Igualmente significa que para la vaJidez de toda prueba en el juicio es necesario que la parte contra quien se aduce haya tenido oportunidad de contradecirla; por eso las declaraciones obtenidas antes del juicio por una de ellas
deben ser ratificadas dentro del juicio, para que puedan ser estimadas como
prueba, 'Y las diligencias practicadas antes del juicio sin citacin de la otra parte,
apenas constituyen indicios. Pero si la prueba se ventil en un juicio anterior,
en el cual fue parte la persona contra quien se presenta, no es necesaria su ratificacin, porque ya fue controvertida por ella; basta entonces con su trailado
en copia autorizada.
F)
50
La Ley seala cules son los procedimientos que se han de seguir para cada
clase de litigios o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que
les sea permitido a los particulares, ni aun existiendo acuerdo entre todos los
interesados en el caso, modificarlos o pretermitir sus trminos, salvo cuando
expresamente la misma Ley autoriza hacerlo. Como vimos antes, las normas
procesales son por lo general absolutas, imperativas, y siempre lo son las que
determinan los procedimientos; limitndose las dispositivas al sealamiento de
algunos trminos o cargos procesales, con el carcter de excepciones (vase
nm. 3).
H)
Entindese por verdad procesal la que surge del juicio; la que consta en
los elementos probatorios y de conviccin allegados a los autos. Esta puede
ser diferente de la verdad real. Qu significa este principio? Que para el juez
lo importanle y nico es la verdad procesal; que su decisin tendr que ceirse
a ella, y que entonces ser recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea
diferente. Nos lleva lo anterior a concluir que no siempre la justicia procesal
est acorde con la realidad de los derechos que la Ley consagra, y que si esto
~ROCESAL
51
acontece por descuido o negligencia o torpeza de la parte interesada, la rectitud del fallo no se afecta por ello.
De ah que pueda afirmarse que en derecho procesal no es la existencia
del derecho, sino su evidencia o demostracin en el juicio, lo que importa.
y que tanto vale no tener un derecho como no poder demostrarlo.
El juez tiene que fallar conforme a lo probado en el juicio, y por eso la
trascendencia de darle facultades para exigir las pruebas y tomar la iniciativa
que estime necesaria, a fin de poder pronunciarse con absoluto conocimiento
de causa y convencimiento pleno de estar obrando conforme a justicia.
J)
Este principio se deduce del carcter absoluto de la administracin de justicia. Significa que una vez decidido, con las formalidades legales, un litigio
entre determinadas partes, estas deben acatar la resolucin que le pone trmino,
sin que les sea permitido plantearlo de nuevo. De lo contrario, la incertidumbre
reinara en la vida jurdica y la funcin del juez se limitara a la de buen
componedor, con la consecuencia de que esa intervencin o determinacin no
podra imponerse como obligatoria definitivamente. El proceso estara siempre
sujeto a revisin o modificacin, lo que hara imposible la vida jurdica.
La existencia de la cosa juzgada exige como factores que la determinan y
que, por consiguiente, funcionan como requisitos de la misma: que haya una
sentencia; que se pronuncie en juicios que no estn excluidos expresamente
de esta clase de efectos, y que esa decisin no sea susceptible de impugnacin
por va de recurso, sino que est cerrada a este tipo de discusiones en razn de
su firmeza, lo cual puede deberse a que no sea recurrible por disposicin legal
o a que los recursos posibles en principio no hayan sido interpuestos o hayan
quedado a su vez desestimados. La sentencia solo obliga como cosa juzgada a
las partes respecto de las cuales se dict, con excepciones de algunos casos de
efectos erga omnes, expresamente consagrados en la Ley; nicamente se aplica para el mismo objeto o relacin jurdico-material que fue controvertida y
respecto de la cual se surti la litis, y no impide que se debata sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, pero con base en una causa distinta, o
sea en un ttulo o motivo jurdico diferente.
Se deduce tambin de este principio que las resoluciones judiciales solo
pueden impugnarse por los medios que la Ley consagra para el efecto. En su
oportunidad volveremos, con la extensin que el tema requiere, sobre esta
importante cuestin (cfr. 301-12).
52
19.
JI.
53
proceso civil, si bien no se deben dar al juez facultades tan amplias que dejen
eliminada su posicin imparcial en el proceso, s deben atribursele los poderes necesarios para que la iniciativa de las partes no ahogue su criterio ni burle los fines de la ley procesal, especialmente en materia de pruebas, y para
hacer efectiva la lealtad procesal, la buena fe y la economa en el proceso, poniendo freno a las actividades dilatorias o dolosas de las litigantes y buscando una mayor realidad del principio de la igualdad de las partes. Debe apli.
carse aqu el principio fundamental del derecho moderno, sobre la proteccin
de los dbiles, porque, como dice DE LA PLAZA, la inactividad del magistrado
frente a las deficiencias de una parte, puede desembocar en una autntica
denegacin de justicia 2.
El primer resultado de la aplicacin del principio dispositivo es el de que
en materias civiles la actividad jurisdiccional no puede ponerse en movimiento,
iniciar el proceso, mientras no se haya formulado por la parte interesada la
respectiva demanda o peticin. En este aspecto, creemos que debe mantenerse
su vigencia, con la salvedad de que debe otorgarse al Ministerio pblico facultades para demandar a nombre y para la defensa de los incapaces que carezcan
de representantes o necesiten proteccin contra stos. El segundo resultado
de este principio es la prohibicin al juez de resolver sobre cuestiones no planteadas en la demanda y, en algunos pases, de no considerar excepciones que
no hayan sido propuestas por el demandado: estamos de acuerdo en mantener
lo primero, pero lo segundo es una exageracin que no se justifica y que en el
Cdigo de Procedimiento Civil colombiano no existe, afortunadamente, como
veremos en su oportunidad (cfr. nms. 243 y 253).
Son cuatro las consecuencias de la demanda: iniciar el juicio: delimitar
su objeto. de modo que el juez no puede resolver sino sobre lo contemplado
en ella; determinar las partes que deban sujetarse a sus resultas, y las causas
por las cuales deben resolverse las peticiones formuladas. Pero puede ocurrir
la concurrencia de terceros al juicio, cuando tengan inters legtimo para ello,
y la sentencia entonces les favorece o perjudica.
El tercer efecto del principio dispositivo radica en que, contestada la demanda y nacida as la litis. son las partes quienes deben solicitar y luego presentar las pruebas de sus alegaciones, sin que al juez le sea permitido llamarles
la atencin sobre alguna que, en su concepto, sea importante, y mucho menos
se le faculte para decretar y practicar de oficio o por su iniciativa otras pruebas para aclarar las practicadas o investigar la verdad de los hechos que le
resulten dudosos. Este efecto del principio dispositivo contina rigiendo con
mayor o menor rigor en el proceso civil contemporneo, a pesar de que en los
ltimos cdigos se ha procurado atenuarlo, y nos parece injustificable a la luz
de los modernos conceptos del proceso y la accin.
El juez debe atenerse a 10 probado en el expediente, sin que su conocimiento personal y privado de los hechos pueda influir en la sentencia. pero esto
no es una consecuencia del principio dispositivo, sino de los que exigen la publicidad del proceso, la motivacin de la sentencia y la contradiccin de la
prueba.
En cuanto a la aplicacin de la norma de derecho, si bien la Ley manda
al demandante indicar en qu disposicin funda sus pretensiones, el juez puede
decidir el litigio con base en otras no mencionadas (iura novit curia). El prin2 Mi\NUEL DE LA PLAZA;
Derecho procesal, t.
1, p. 313,
54
del proceso", en Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, diciembre 1953, nm. 12,
p. 97182.
55
nota 10.
ob. cit.;
CARNELUTT!:
La prueba civil,
oo.
56
CAP. V:
sitivo, de modo que el mayor peso de la actividad probatoria contina en cabeza de las partes. As sucede en el Cdigo italiano (arts. 115, 117, 200, 440),
en el brasileo (art. 117), en los argentinos (art. 21, Ley 14237 de 1953 de la
capita}), en el alemn (arts. 45, 47, 144, 272).
De 10 expuesto resulta cun errado es el concepto de quienes, como PLANIOL y RIPERT, dominados por un criterio de civilistas, llegan a considerar la
iniciativa del juez en el proceso civil como la violacin de la regla fundamental de la neutralidadll y como contraria a su misin 9.
Como muy bien dice FENECH !o, no son solo las partes las que tienen
inters en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que es el propio
juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio
convencimientoll, y por consiguiente es un inters general o pblico, ya que
el juez representa al Estado, agregamos nosotros.
Es interesante recordar que en Rusia se consagr un procedimiento civil
inquisitorio, similar al penal, en el Cdigo de 1793; pero, desgraciadamente, el
sistema fue abandonado en la Ley de 21 de julio de 1846.
B)
Para administrar justicia, en cualquiera de sus ramas (civil, penal, contencioso-administrativa, militar, laboral, fiscal), es necesario delimitar las facultades en la apreciacin de los medios o elementos probatorios que se lleven
al juicio. No se trata de saber si el juez puede perseguir la prueba de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate probatorio,
sino de determinar cules son los principios que debe tener en cuenta el juez
para apreciar esas pruebas aportadas al proceso de una u otra manera, y cules
los efectos que debe y puede sacar de cada uno de los medios de prueba. Son
dos principios diferentes, a menudo confundidos, que pueden tener regulacin
legislativa simultnea que incluya la funcin dispositiva con una amplia libertad de apreciacin de las pruebas que las partes aporten, o facultades inquisitivas para practicar pruebas, con tarifa legal para sealarles su valor de
convicci6n.
As como no se justifica actualmente que al juez civi1 se le aten las manos
en materia de investigacin de la verdad de los hechos afirmados por las partes, tampoco se justifica la supervivencia de la tarifa legal de pruebas o sistema
legal de apreciacin de estas (cfr. nm. 6, punto 4).
Dos sistemas existen al respecto: el de la tarifa legal de pruebas, generalmente llamado sistema legal, y que consiste en imponer al juez una cerrada
y preestablecida valoracin de la prueba, en forma que la Ley le ordena si debe
darse por convenido o no ante ella, si tiene plena fuerza o es relativo el convencimiento nacido de un medio determinado, y el segundo, denominado de la
libre apreciacin, que otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza
de conviccin fundado en una sana crtica probatoria y en los principios generales de la materia.
En el proceso penal, desde hace muchos aos, se le da acogida al segundo,
9 PLANIOL Y RPERT: Tratado de derecho Cil'il, ed. Habana, 1945, t. VII, p. 758-59.
FENECH: Derecho procesal penal, ed. Barcelona, 1960, p. 575.
!O
57
y en el proceso civil. por lo general, se sigue aplicando el primero, con atenuaciones ms o menos importantes. Sin embargo, actualmente existe la tendencia
a darle libertad de apreciacin al juez civil, acogida en algunos cdigos.
Se han otorgado en el proceso laboral mayores facultades al juez para la
valoracin de la prueba que las dadas en el proceso civil, y ya es tiempo
de eliminar esa diferencia. Existen algunas normas que suavizan ese rgido
sistema en el proceso civil, cuando prevalece la tarifa legal, como ocurre en
Colombia, tales como en el caso de las presunciones de hombre y de indicios,
cuando existen declaraciones contradictorias, cuando se trata de testigo nico
o de dictamen de peritos y en la apreciacin de la confesin extrajudicial o
de nica declaracin de testigo (arts. 664, 665, 702, 704, 721, 723, 608 Y 696
C. J. colombiano, respectivamente), en que se le otorga al juez cierta libertad
de valoracin y crtica. Igualmente, la Ley pennite al juez calificar la prueba
testimonial, que en principio es plena por el nmero plural de testigos, y si
estos renen Jos requisitos intrnsecos para darle mrito o credibilidad, dejn~
dole la facultad de apreciar si est suficientemente fundado el testimonio en
las circunstancias de modo, tiempo y lugar que hagan creble la verdad de lo
expuesto (c. J. CoL, arto 697).
Con excepcin de las pruebas solemnes que la ley material exija como reqlli~
sitos ad substantiam actus o para la validez del acto o contrato, creemos que
es ya hora de consagrar en el proceso civil el principio de la apreciacin sub
jetiva y razonada por el juez del valor de conviccin de las pruebas, sin que
esto signifique una libertad arbitraria, puesto que estara sujeto a las reglas
de la lgica y de la psicologa, con obligacin de motivar su conclusin o de
explicar las razones que lo condujeron a aceptar unas pruebas y rechazar otras.
Pero no se trata de un principio jurdico nuevo, ni mucho menos. La libertad
de apreciacin de la prueba es tan vieja como el derecho procesal; existi relativamente en la antigua Grecia 11 y en el perodo republicano o de las legis
actionis de la Roma antigua 12; fue aplicado siglos despus en la Europa del
medioevo por los scabinos 13, pero desde entonces qued6 olvidado durante mucho tiempo, inclusive para el proceso penal, y restablecido en cuanto a este se
refiere por la Revolucin francesa en 1791, se generaliz en Europa en esta rama
y ltimamente ha sido incorporado en algunos cdigos de procedimiento civil.
No se le debe confundir con la interpretaci6n arbitraria o caprichosa de la
prueba, y es un error histrico el dejar a particulares ignorantes, en calidad
de jurados, su libre apreciaci6n en materia penal, sobre la base de la tan renombrada intuicin o razn natural de que se habl a raz de la Revolucin fran
cesa y que TARDE calific de fe optimista en la infabilidad de la razn indi~
vidual, del sentido comn, del instinto naturah y de verdadera supersticin 14.
Mucho antes, BENTHAM 15 deca que analizar los motivos, discernir los diver
sos grados de intencin, desembrollar las causas que influyen sobre la sensibilidad, valorar un testimonio frente a otro, sopesar un testimonio particular
contra una probabilidad general, representan operaciones que suponen un gran
estudio del corazn humanaD.
VALENT1N SlLVA: La prueba procesal, ed. Madrid, 1963, p. 25.
12 SCIALOJA: Procedimiento civil romano, ed. cit., p. 92 Y SS.; M1TIERMA1ER: Tratado
de la prueba en m(Jteria criminal, ed. cit., p. 810; MICHEL!: Carga de la prueba, ed. cit.,
p. 1430; SILVA, ob. cit., p. 58.
13 MlTTERMA1ER, ob. cit., p. 12.
14Cita de GORPHE: De la apreciacin de las pruebas, Buenos Aires, 1955, p. 11.
15 BENTHAM: Tratado de las pruebas, t. J, cap. VIII, p. 45.
58
CAP. V:
p. ll.
11, vol. 1, nm. 59, p. 28!.
18 ROSENBERG: Carga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1956, 6, p. 57.
19 KISCH: Elementos, ed. Madrid, 1940, p. 20203; GUASP: Derecho procesal civil,
p. 550; DE LA PLAZA: Derecho procesal civil, t. J, p. 443-44 y 462-64; GORPHE: La
apreciacin de las pruebas, p. 45759.
PR1NCP10S
FUNDA,~1ENTALES
DEL PROCEDIM1ENTO
59
Pero recurdese que hay ciertos actos que necesariamente deben tener origen en la voluntad expresa de las partes, y, adems, hay otros, simplemente de
tramitacin, que tambin les corresponden, cOmo consecuencia del principio
dispositivo.
No obstante, creemos que puede separarse este principio del impulso procesal y el inquisitivo o dispositivo, porque el primero se refiere propiamente
al trmite del proceso, a conducirlo por las varias etapas que la Ley contempla
y a disponer el cumplimiento de las formalidades o actos que en ella se ordenan, como notificaciones, traslados, etc.
D)
60
Y DEL PROCEDIMIENTO
cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser resueltas en una misma sentencia.
De lo dicho se concluye que es en los procedimientos orales en donde este
principio tiene aplicacin adecuada, ya que en la audiencia se presentan todas
las excepciones y se plantean todos los incidentes, adems de allegarse las
pruebas y formularse los alegatos de derecho, y por regla general en la sentencia se resuelven todos estos hechos y problemas, sin que pueda suspenderse el curso del 1itigio para darle previa solucin a uno de ellos (cfr. nmero 150).
F)
~RtNCIPIOS
61
G)
El principio de la inmediacin
Como el trmino literal se infiere, significa que debe haber una inmediata
comunicacin entre el juez y las personas que obran en el proceso y los hechos
que en l deban hacerse constar. De ah que la inmediacin pueda ser subjetiva,
objetiva y de actividad.
Se entiende por inmediacin subjetiva la proximidad o contacto entre el
acto probatorio y determinados elementos personales o subjetivos, bien sean los
sujetos mismos del proceso, bien sean personas distintas de tales sujetos, es
deck, terceros. La manifestacin principal del requisito de inmediacin subjetiva es la que impone que el acto de prueba se practique en presencia de su
destinatario, es decir, que la prueba se verifique ante el juez.
La inmediacin objetiva se refiere a la comunicacin del juez con las cosas
y los hechos material del juicio.
En ocasiones se establece igualmente un necesario contacto o proximidad
entre el acto de la prueba y una determinada circunstancia objetiva, como
cuando se permite u ordena la inmediacin fsica del actor del acto con determinada cosa mueble o inmueble; as ocurre cuando se autoriza que la parte
o el testigo consulten notas o apuntes, cuentas, libros o papeles. Y tambin
puede considerarse como requisito de inmediacin objetiva, en su manifestacin negativa, la prohibicin para estos mismos sujetos de valerse de cualquier
borrador de respuesta en sus declaraciones.
Por ltimo, se da el requisito formal de la inmediacin de actividad cuando
se prescribe la proximidad o contacto del acto probatorio con otro acaecimiento distinto, que a su vez puede preceder, acompaar o seguir a la actividad de prueba, originndose de este modo los correspondientes presupuestos,
simultneos y condiciones 21.
H)
Es, como se ha podido apreciar por el estudio de los anteriores, uno de los
ms fundamentales, pnes de que exista el uno o el otro dependen la orientacin
general del proceso en gran parte y la acogida que tengan los que hemos
dejado explicados. Mas tngase en cuenta que si existe el procedimiento exclusivamente escrito, no pasa lo mismo con el oral, pues en realidad cuando
hablamos de este queremos significar que la forma oral es la que predomina
dentro de l. Aun dentro de nuestros procesos escritos encontramos actuaciones orales, como audiencias, o incidentes dentro de las inspecciones, que
deben ser resueltos de inmediato por el juez.
20MICHf:LLI: La carga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1961, p. 164.
21 JAIME GUASP: Derecho procesal civil, p. 360 y 361.
62
_ _ _ _ _ _--'pCR,"N"C~I,P"IO~S'_'FCU~N,D"A,M""'E~N"T~A,L,E~S_D'"Ee
L-'-P,RO
eeC,EeD,IM.,..IE"NT,..,O"--_ _ _ _--'6}
y los trminos ms breves que dejan, por lo tanto, menores oportunidades para
entorpecer la marcha del proceso, ponen en evidencia la superioridad del
sistema.
1) El principio del inters para intert'enir en los juicios
Como algo indispensable al orden y buena marcha de los procesOS, se limita
a las personas que tengan un inters jurdico el derecho a intervenir en los
juicios. Si todo el mundo pudiera intervenir, alegar, formular peticiones, inter-
que el litigante de mala fe e interesado en prolongar el juicio, pudiera dilatado indefinidamente trayendo perSonas que se encargaran de enredarlo con
sus peticiones.
Naturalmente, el demandante y el demandado tienen inters jurdico suficiente para intervenir en el juicio, por el solo hecho de la admisin de la demanda. Al demandante, como se ver luego, le basta con la afirmacin de tener
necesidad de la intervencin del juez para solucionar un conflicto o comprobar
un derecho, para que pueda ejercitar vlidamente la accin y con ella surja la
obligacin para el Estado de proveer a travs del juez o magistrado que ejerzan jurisdiccin; y al demandado le es suficiente con habrsele sealado coma
tal, para que contra l o frente a l se hagan las declaraciones pedidas en la
demanda, y por mandato constitucional es indispensable citarlo y orle sus
defensas (cfr. nms. 102-104, 171 Y 230, 237-239).
Pero los terceros no pueden intervenir en el juicio a voluntad y mucho
menos para controvertir las peticiones de la demanda o las excepciones del
demandado. Es indispensable que tengan un inters serio y actual en las resultas del juicio, para que se les reconozca el derecho a ser odos como intervinientes principales o adhesivos, segn tengan un inters directo e independiente o, por el contrario. dependiente del inters de una de las partes a cuya
defensa se limiten. Para los segundos basta un inters econmico en los resultados del proceso.
Por errada que sea una providencia, por muy graves que resulten sus consecuencias y los perjuicios que una de las partes pueda recibir con ella, no
se permite que quien no es parte en el proceso interponga recursos y solicite
su reforma o su revocacin.
Puede ocurrir que sea necesaria la intervencin de personas distintas del
demandante y del demandado, a fin de que el juez pueda resolver sobre el
litigio planteado, y entonces la Ley exige que se las cite a juicio, mediante notificacin personal o emplazamientos especiales, a ialta de aquella. Entonces
tienen inters suficiente para intervenir en el juicio, por el solo hecho de su
citacin.
Existe intervencin voluntaria e intervencin forzosa de terceros en el
juicio (cfr. nms. 191-199).
J)
Significan estos principios que quien formula peticiones dentro del juicio
debe tener inters legtimo, serio y actual en la declaracin que se persigue.
sin que sea suficiente el ser parte principal o tercero admitido en el proceso,
64
para tener derecho a que Se dicte sentencia de fondo. Porque hay peticiones
que solo corresponde hacerlas a o contra determinada persona y no a o contra
las dems. Puede haber inters para intervenir en el juicio, pero no para
obtener o controvertir las declaraciones que se impetran en la demanda, y
entonces la sentencia no puede versar sobre el fondo de la litis (vanse nmeros 111-19).
Significa la legitimacin en la causa que para impetrar determinadas declaraciones en la demanda y tener derecho a que sobre ellas se resuelva por sentencia de fondo o mrito, es necesario ser titular del inters en el litigio o del
inters en la relacin jurdica cuya declaracin o constitucin se reclame; y se
requiere, adems, que la persona demandada sea tambin titular del inters
en la contradiccin de la pretensin material del litigio o la persona frente a
la cual permite la Ley que se declare o constituya la relacin jurdico-material objeto de la demanda. Es lo que se ha llamado impropiamente legitimaci6n
para obrar (cfr. nIDs. 120-34).
No se trata ya de tener inters suficiente para ejercitar la accin y conseguir que UD. proceso sea iniciado, que, como veremos, corresponde a toda
persona natural o jurdica que necesite la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado para resolver un litigio o declarar o constituir una relacin jurdico-material (vase nm. 86); ni del inters del demandado en defenderse
de las prestaciones que se pretende imponerle, que tambin existe por el solo
hecho de ser admitida la demanda, sino de tener derecho a que se decida en
la sentencia que ponga fin a ese proceso, si existe o no el derecho material
pretendido por el demandante y la correlativa obligacin a cargo del demandado, o si debe declararse o constituirse la relacin jurclico-material que se
reclama.
El proceso puede ser iniciado e inclusive adelantado hasta la sentencia, pero
no ser posible una decisin de fondo sobre esas pretensiones, favorable o desfavorable al demandante, por faltar el inters para obrar y la legitimacin en la
causa, o uno de estos requisitos, en el demandante o el demandado. En tal
caso la sentencia ser simplemente inhibitoria, es decir, en ella dir el juez que
no es el caso de resolver sobre las peticiones de la demanda, por impedrselo
la ausencia de esos presupuestos de fondo.
De manera que es necesario distinguir el inters para intervenir en el juicio,
el inters para obtener sentencia de fondo o mrito y la legitimacin en 1a
causa. Estas cuestiones sern estudiadas, respectivamente, en los captulos IX,
X, XIII Y XIV.
K)
Puesto que ya el proceso civil no es considerado como una actividad privada, ni las normas que lo regulan como de derecho privado, sino, por el contrario, que el Estado y la sociedad estn ntimamente vinculados a su eficacia
y rectitud, debe considerarse como un principio fundamental del procedimiento
el de la buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralizacin
del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la recta administracin de justicia 22.
22 REIMeNDlN, ob. cit., t. J, P. 144.
65
Es fundamental en el procedimiento que todo acto del juez que pueda lesionar los intereses o derechos de una de las partes, o que sirva para impulsar
el proceso y conducirlo a sus distintas etapas preclusivas, sea impugnable; es
decir, que exista algn recurso contra l, para que se enmienden los errores o
vicios en que se haya incurrido.
No puede concebirse la existencia de actos de decisin o impulsin que
no sean impugnables. Pero varan los remedios que la Ley ofrece, segn la
naturaleza del acto y la clase de funcionario que lo haya dictado.
Pero de esos recursos no puede hacerse uso indiscriminadamente, sino en
los trminos y condiciones que la ley procesal seala; y no es indiferente que
se use de ellos, en cada caso concreto, por cualquiera de las partes, sino, por
el contrario, es aquella en cuyo favor los consagra la Ley quien debe y puede
ejercitarlos. As, corresponde nicamente a la parte perjudicada con la provi
dencia del juez interponer reposicin, apelacin o casacin contra ella; puede
pedir la nulidad por indebida representacin, solo la parte mal representada;
puede allanar una nulidad la parte que resulta lesionada por el defecto o
vicio procesal; el motivo de impedimento para que un juez conozc:>. de un
23 RE1MUNDlN, oh.
,>1 l".'
l<
H."""i.\.-J
cit., t. 1, p.
146.
66
CAP.
v:
Y DEL PROCEDIMIENTO
De los principios de la impugnacin y de la contradiccin o audiencia bilateral se deduce el de las dos instancias. Para que ese derecho a impugnar las
decisiones de los jueces sea efectivo y el demandado pueda contradecir adecuadamente las pretensiones del actor, la doctrina y la legislacin universales
han establecido la organizacin jerrquica en la administracin de justicia,
con el fin de que, como regla general, todo juicio sea conocido por dos jueces
de distinta jerarqua, si los interesados lo requieren oportunamente mediante
el recurso de apelacin.
En los nmeros 48 y 150 estudiaremos este principio y sus consecuencias.
N)
CAPITULO VI
LA
20.
URISDICCION
68
_ _ _ _ CAP.
vi:
.LA
llJRISDICC~IO~.,"--_____________ _
Fundamentos. p. 31.
_ _ _ _ _ _,QU=E~~F~_ ENTIENDE
P9~
69
4 Roceo:
~
6
TI-atta/o, l. 1, p. 46.
Roeeo, oh. cit., p. 7.
REf)f:NTI: Derecho procesal
36.
c'il. l. 1, p. 6.
70
JURISDICCION
cho 7. En el fondo concuerdan en cuanto al carcter pblico del fin del proceso.
como un inters del Estado. Para REDENTI. ese fin lo obtiene el Estado aplicando las sanciones conminadas por las normas jurdicas, en presencia de un
conflicto o contienda, que es lo que constituye la jurisdiccin contenciosa, de
modo que la aplicacin de la sancin para resolver el conflicto viene siendo el
medio usado por el Estado para la realizacin de su inters: la garanta prctica
del Derecho. De suerte que no nos parece pertinente la objecin que Rocco
le hace de que asigne a la actividad jurisdiccional, como caracterstica diferencial, la de funcin destinada a aplicar sanciones; creemos que, bien entendida la teora de REDENTI, se aproxima mucho a la del mismo Rocco 8. Este
asigna a la jurisdiccin como funcin mediata o secundaria la composicin de
la litis, y REDENTI, en la misma graduacin, la aplicacin de las sanciones conminadas por las normas jurdicas; pero ambos, repetimos, le dan como funcin
primordial el inters del Estado en la realizacin o garanta del vigor prctico
del Derecho. Con estas conclusiones estamos totalmente de acuerdo.
Para nosotros, cuando hay litigio (cosa que no siempre sucede, inclusive en
algunos procesos contenciosos, como cuando las partes quieren el mismo resultado, pero la Ley no les permite llegar a l sino a travs del proceso, tal como
sucede en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio, separacin de cuerpos o bienes), esa composicin es el fin secundario. El fin primordial, que
caracteriza el acto jurisdiccional, no es ese inters privado de la composicin
de los litigios, sino el inters pblico del Estado en la realizacin o garanta
del Derecho, en los casos concretos y mediante decisiones que obliguen o
vinculen a las partes del proceso.
Entonces, desde un punto de vista funcional y general, en sentido estricto
podemos definir la jurisdiccin como la soberana del Estado, aplicada por
conducto del rgano especial a la funcin de administrar justicia, para la realizacin o garanta del Derecho, y secundariamente para la composicin de los
litigios o para dar certeza jurdica a los derechos subjetivos, mediante la aplicacin de la Ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos, y en forma obligatoria y definitiva.
De esta manera se comprenden todos los elementos de la nocin. Se establece el fin de la jurisdiccin en su doble aspecto: principal y secundario; se
precisa su ejercicio para casos particulares, puesto que los jueces no pueden
proveer por va general; se les seala la forma cmo estos actan a travs
del procedimiento y no de manera caprichosa, como una garanta importante
para la libertad y la seguridad de las personas; y, por ltimo, se precisa el
carcter obligatorio y definitivo de las sentencias, que constituye 1a cosa juzgada, sin la cual la justicia sera rrita, como se ver oportunamente.
21.
71
72
_ CAP, VI: LA
J!.JRI~~fCCION
fallar, el juez encuentra que falta el inters para obrar o la legitimacin de una
de las partes, la sentencia que dicte no recaer sobre el fondo de la litis, sino
que se reducir a explicar que no es posible tomar una decisin de fondo, pre~
cisamente por la falta de esa condicin sustancial. Por ello dice REDENTI que
dos jueces se encuentran en el deber de entrar en actividad siempre que haya
una demanda formalmente legtima, antes de saber si estar luego sustancial
mente fundada 9.
En el captulo siguiente estudiaremos en forma amplia la naturaleza, objeto
y sujetos del derecho de accin.
Volvamos ahora al primer aspecto: la jurisdiccin considerada como un
derecho pblico del Estado.
Al estudiar el proceso y su fin, vimos cmo el Estado tiene un inters propio y pblico en la realizacin de los intereses tutelados por el derecho objetivo y que ese inters constituye el fin principal del proceso. Ese inters del
Estado es autnoma y pblico, y, segn Rocco, pertenece a la categora de
los derechos de supremaca, porque las normas del derecho procesal civil lo
protegen y garantizan, y regulan su ejercicio detalladamente; adems, configuran un verdadero derecho de jurisdiccin, que en lo civil presenta. como
todo derecho, dos momentos: el de la facultas agendi y el de la pretensin lO.
Desde este punto de vista se tiene que es un poder poltico del Estado, que
en un tiempo fue absoluto e ilimitado, pero que merced a la reglamentacin
que de l ha hecho el derecho positivo. se convirti en poder jurdico de obrar
en persecucin de un fin especial y determinado. Por donde se debe aceptar
que el derecho procesal lo limita, lo regula y 10 transforma en derecho subfetivo.
El derecho subjetivo de jurisdiccin tiene un fundamento en la soberana
del Estado, que es su causa 1tima. El su;eto activo es el Estado, que tiene
poder supremo sobre el territorio, con canacidad de querer y de obrar como
un todo nico para la consecucin de sus fines. que son el bien e inters colectivos, y a los cuales deben estar sometidos los intereses individuales. Sujeto
pasivo de este derecho es la totalidad de los sbditos, inclusive aquellos que
lo sean transitoriamente (como los extranjeros que vivan en su territorio a
los que de paso por l pretendan deducir algn inters o realizar un derecho),
porque la simple permanencia de hecho en el territorio es suficiente para soportar esa obligacin (e. e., arto 18, y C. P. y M., arto 57). La obligacin surgida de ello es negativa en cuanto significa someterse a la jurisdiccin del Estado, sin pretender hacerse justicia por s mismo. respetando as el derecho de
este para resolver el litigio o dar certeza jurdica al derecho mediante su sistema
procesal.
Considerado en su primer aspecto, esto eS, como un derecho del Estado,
corresponde al particular, como tal, la obligacin o deber jurdico positivo de
obrar de conformidad con las normas del derecho procesal objetivo, que regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccidnal del Estado. Consecuencia de esta
obligacin es que las partes, una 've'z iniciado el proceso, deben eiecutar ciertos
actos procesales, que son: alegar sus excepciones el demandado, probar los
hechos de la demanda o de las excepciones, interponer recursos si se desea
la reform'a de las providencias, cbncurrir a las citaciones personales que se les
9 REDENTI, ob. cit., t. 1, p. 10.
J.
!!
74
mente establecido para el efecto, y que nadie puede ser condenado sin haber
sido odo y vencido, o el que estatuye que las sentencias deben disponer de
oportuna y suficiente defensa, etc.
y entonces ya no estamos simplemente ante una potestad, sino ante un verdadero derecho subjetivo preciso, limitado, determinado y reglamentado. La
soberana del Estado es la causa remota, el fundamento ltimo de la jurisdiccin y de los otros poderes del Estado, como lo dice nuestra Constitucin;
pero eso no excluye que cuando el Estado ejercita su jurisdiccin en la forma
regulada y limitada. COmo el derecho objetivo le exige, est ejercitando un verdadero derecho pblico subjetivo.
22.
PODERES DE LA JURISDICCIN
sitivos e inquisitivos (cfr. nm. 19, letra a). Ejemplos de ello seran la exhibicin de documentos y objetos que van a figurar en un juicio, autorizada por
nuestra Ley reglamentada por los artculos 297 y siguientes del Cdigo Judicial; la citacin de testigos, la orden de comparecer para la absolucin de posiciones, etc. El derecho procesal moderno reclama mayores facultades inquisitivas para el juez civil (cfr. nm. 19, A).
d) Poder de ejecucin, que se relaciona con el de coercin, pero que tiene
su propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de coaccin y aun de la
fuerza contra una persona, no persigue facilitar el juicio, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que este se derive de una sentencia o de un ttulo proveniente del deudor y al cual la Ley le asigne ese
mrito. Cuando se trata de lo primero, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, que es el imperium de la concepcin
clsica. Es indispensable, porque de nada servira el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado (cfr. nms. 65 y 90).
Las resoluciones judiciales se deben cumplir una vez ejecutoriadas o en firme, salvo que en ellas se determine un plazo para hacerlo. Si se hace as, se
tiene el caso de la ejecucin voluntaria; pero si el deudor se niega a obedecerlas, el interesado recurre a los jueces para que por medio de la fuerza, si es
necesario, impongan su cumplimiento, lo que, generalmente, se hace mediante
un juicio distinto y por un juez diferente del que las dict, pues corresponde
conocer del caso al funcionario a quien sealen las reglas comunes sobre competencia. Hay veces en que no se necesita un nuevo juicio, y entonces la ejecucin de la sentencia toca al juez o tribunal que conoci del asunto en primera o nica instancia (e. J., arto 550).
Como observacin comn al poder de coercin y al de ejecucin, debe hacerse la de que en derecho moderno no se admite el ejercicio de medidas coercitivas para obligar al demandado a comparecer en el juicio cuando no se
trata de cuestiones penales; y en estos casos la detencin del acusado responde a consideraciones de orden muy distinto. Mas, sin embargo, algunas
legislaciones, como la nuestra, consagran una excepcin en el caso del juicio
ejecutivo, y as, el juez, al dictar el mandamiento de pago, ordena al ejecutado
presentarse en su despacho para la diligencia de notificacin, y si no lo hace,
puede disponer su comparecencia por medio de la fuerza pblica (C. J., artculo 1.000). Esta norma carece en absoluto de razn y es, adems, inconveniente,
porque ocasiona demoras injustificadas; lo pertinente es la notificacin personal del auto de mandamiento de pago, como la del admisorio de cualquier demanda, y la continuacin del juicio, sea que el ejecutado concurra o no a defenderse. As se contempla en el proyecto de Cdigo al estudio del Congreso.
23.
76
CAP. VI: LA
I!LRI~DICCfON
77
ridad administrativa es uno de los sujetos en conflicto, mientras que la judicial se halla sobre los sujetos en conflicto.
Lo que constituye la diferencia entre jurisdiccin y administracin es, pues,
la posicin del agente. Es un criterio externo, porque no busca la finalidad,
sino el hecho externo de la posicin del juez y de la Administracin al obrar:
el primero frente a las partes; la segunda, como parte.
CARNELU'ITI representa la funcin procesal como un tringulo en el cual
existen tres trminos subjetivos correspondientes a sus respectivas vrtices,
de modo que A, vrtice superior, representa al rgano procesal; B Y C. vrtices inferiores, a las partes, y una lnea de puntos trazada entre estas, al conflicto de intereses.
La funcin administrativa la representa por una lnea recta, en la cual, por
tanto, solo existen dos trminos: el rgano administrativo y el particular que
eventualmente se le enfrenta.
Segn LEO ROSENBERG, de la escuela alemana ](', la separacin de la justicia y la Administracin es un postulado basado en que las autoridades administrativas defienden los intereses unilaterales del Estado, por lo que dependen del gobierno en ejercicio y estn obligados a seguir sus instrucciones;
mientras los tribunales, como guardianes del ordenamiento jurdico y de la
justicia objetiva, deben mantenerse libres de la influencia de los titulares del
poder y de las concepciones polticas vigentes Jo. La Administracin es la funcin del poder pblico al servicio de las tareas y fines generales del Estado
para satisfaccin de los intereses y necesidades culturales de la comunidadll.
Para cumplir estas tareas, las autoridades administrativas penetran en la vida
en forma autnoma y fecunda, invaden la esfera jurdica de los individuos;
pero no en forma arbitraria, sino de acuerdo con el Derecho y en beneficio
de la cultura. Se diferencia fundamentalmente de la actividad de resolucin
de litigios, propia del tribunal. Para hacer esta diferenciacin es decisivo si
ante un litigio resuelve, a peticin de las partes, un juez independiente de
ellas, conforme a derecho, esto es, jurisdiccin, o, SI no sucede de este mOdo,
en este caso se trata de administracin. La actividad de la administracin no
est dirigida, como la jurisdiccin, a la declaracin y constitucin de los derechos en cuanto a tales, sino que toma de las leyes nicamente la direccin y
los lmites de su obra. La aplicacin del Derecho no es para ella un fin en s,
como lo es el dictar justicia; es solamente medio para el fin y, por tanto, de
importatlcia secundaria.. Corresponde a la justicia contencioso-administrativa
comprobar si la actividad administrativa ha respetado esos lmites legales 17.
El concepto de ROSENBBRG se asemeja al de CARNELUTII, pues al decir que
la Administracin defiende los intereses unilaterales del Estado, que no obra
como juez independiente y que la aplicacin del Derecho es para ella solamente un medio y no un fin, acepta, con otras palabras, que la Administracin
est en el contIicto y es parte de l, lo que significa que hay una diferencia externa en la posicin del juez y de la Administracin: el primero frente a las
partes y la segunda como parte.
El concepto de UGO Rocco se aproxima al de CARNELUTII cuando dice
que si el Estado, dentro de los lmites que el Derecho le fija, persigue sus intereses, desarrolla una actividad administrativa; al paso que cuando intervene
16 ROSE:>lREIlG: TratadQ, t. 1, p. 49.
17 ROSENBERG, ob. cit., p. 47.
7.~8~________________~CA~P~.~VI:
L~-1U~R~I~S~D~ICC~IO~N"-______________~
para la satisfaccin de intereses que no son suyos, sino de titulares particulares o entidades. que por s mismos no pueden lograrlo, existe jurisdiccin;
que administrar es cuidar intereses propios y perseguir fines directos, y hacer
justicia es intervenir en el inters de otros y perseguir un fin indirecto 18,
En nuestro concepto, tienen razn CARNELUTII, ROSENBERG y Roeco en
esta clara diferencia de posicin del sujeto de la funcin judicial o administra-
FUNCIN
JUDICIAL
FUNCiN
LEGISLATIVA
80
CAP.
vi:
LA IORI;>DICC10N
8[
25.
UNiDAD DE LA
JURISDICCIN
su
CLASIFICACIN
Rocco:
"L\J~
~",;\"I.>i\,-{;
J, p. 34.
p. 64-66.
CONCEPTO DE CARNELUnf
26.
27.
CONCEPTO DE CARNElUTTI
En su ltima obra 26 aclara y precisa CARNELUTII su concepto sobre el proceso voluntario; acepta que la actividad del juez puede ser utilizada a:para
fines distintos de la composicin de la litis y que cuando as ocurre, se acostumbra conocerla como jurisdiccin voluntaria, pero que esta nocin es demasiado restringida; dice que da prevencin de la litis es el fin especifico
~6 CARNEI.lJTT!:
1959,
t.
Irlsritllciones del proceso civil, trad. de la 5:' ea. ital., Buenos Aires,
1, nms. 18 y 23.
84
del proceso voluntario, fin que se obtiene regulando justamente y determinado
con certeza las situaciones jurdicas en los casos en que exista un peligro ms
grave de injusticia e incertidumbre; agrega que con la colaboracin de las
partes, el juez interviene en la constitucin de un efecto jurdico, que sin tal
intervencin no se producira, y que con la palabra negocio se puede identificar la realidad actual que constituye su materia, que el negocio mira ms el
acto por realizar que al ya realizado, y lo define como un inters o un grupo de
intereses respecto al cual se plantea, en el conflicto con uno o varios intereses
de otro, la exigencia del cumplimiento de Wl acto para su tutela segn el Derecho (Ilegotium de nec otium)>>. Afirma el citado autor q:..t ei sujeto del negocio
es el sujeto del inters a cuya tutela jurdica se refiere aquel, y que, como la
tutela supone el conflicto de intereses, no hay negocio en cuyo fondo no pueda
observarse un conflicto; pero se trata de un solo sujeLo, por lo que es extraa
al negocio la nocin de parte; el sujeto no es la parte, sino el interesado, a
quien pertenece el inters que se trata de tutelar, aun cuando a veces hay contradiccin y figuran partes en el proceso, cama en el caso de inhabilitacin o
incapacitacin, pero entonces la dualidad de sujetos ocurre en el proceso, mas
no en el negocio; aquel es el continente y este es el contenido, que no pueden confundirse. La causa de ese negocio es el inters que se trata de tutelar: el inters de la buena administracin del patrimonio del incapaz, por
ejemplo.
Dice CARNELUTII que el nombre de jurisdiccin voluntaria deriva de que
el juez no decide entre dos litigantes, y en consecuencia contra uno de ellos
(contra volentem); en este sentido considera correcta la denominacin y concluye por mantenerla, a causa de la dificultad de encontrar una mejor 27. Y en
cuanto a sus efectos, dice ms adelante que son los de una medida procesal
voluntaria; que responde a la funcin del proceso voluntario tanto jurisdiccional como ejeczltivo el servir para constituir el efecto jurdico material necesario al desarrollo del negocio o tutela del inters que se trata de proteger, y que
por ello el valor material de la medida se detennina segn las normas del derecho material que la exigen; as, la sentencia que pronuncia la incapacitacin
constituye el estado de incapacidad; la decisin que ordena la participacin entre coherederos convierte el derecho de cuota de cada uno en un derecho
sobrt! la parte que se le asigna; la providencia que autoriza una adopcin
modifica el status del adoptante y del adoptado. Se trata verdaderamente de
un valor material, lo que se pone de manifiesto por la situacin de las normas
que a l hacen referencia, las que no se encuentran, ni se deben encontrar, en
el Cdigo Procesal.
El valor procesal de esta medida voluntaria se regula conforme a los principios de la cosa juzgada formal, salvo las disposiciones relativas a la revisin,
cuando el proceso voluntario tiene la estructura de un proceso contencioso;
en otros casos, ese valor hay que deducirlo de las normas que establecen Jos
tipos particulares de proceso voluntario; y cuando no existe contradiccin. se
subordina la eficacia material de la medida a la no impugnabilidad del fallo y
se elimina la inmutabilidad de la decisin no impugnable, excepcin hecha
de la tutela de terceros de buena fe (es decir. no constituyen cosa juzgada, al
no existir inmutabilidad en la decisin) 28.
27 CAR:"<ELlITT!, ob. cit., p. 42-46.
lSCARNELlITTI, ob. cit., p. 104-05.
28.
CONCEPTO DE
UGO Rocco
86
el Estado interviene en la formacin de las relaciones jurdicas concretas, declarando en forma caracterstica y determinada, no la existencia o inexistencia
de la relacin jurdica, sino la conveniencia o legalidad de la condicin establecida en la Ley para el acto realizado o por realizar. El acto jurdico si.~ue
siendo declaracin privada de voluntad y el Estado solo le agrega un elemento
extrnseco para que produzca la plenitud de sus efectos jurdicos, funcin que
es similar a la del notario cuando autoriza una escritura 31. La jurisdiccin voluntaria se detemtina por la sustancia del acto.
Trae luego RocC'.o los casos de jurisdiccin voluntaria, que se resumen as:
a) en lo que el Estado participa en la formacin de los sujetos de derecho no
fsicos (sociedades); b) tutela de incapaces (pero con la advertencia de que el
procedimiento para declarar la interdiccin es de jurigdiccin contenciosa, y de
voluntaria el nombramiento del autor y las autorizaciones que se le otorguen);
e) para completar una deficiente capacidad volitiva de un sujeto de derecho,
cuando es persona jurdica que se encuentra en condiciones semejantes a las de
la persona fsica incapaz, interviniendo en el nombramiento del r~ano que la
presente y en su vigilancia para que obre correctamente en inters de la persona jurdica; ) en la administracin de los patrimonios, como bienes del
ausente; e) y la categora ms importante, en la participacin del Estado en
la formacin de los negocios jurdicos privados, cuando exigen que al acto de
voluntad del particular se agregue el acto de un rgano suyo; pero el acto
sigue siendo acto jurdico privado, que para producir efectos necesita que se
le agregue un cierto elemento por parte del Estado, de modo que la intervenci6n de este funciona solo como condicin (condicio iliris) para su plena eficacia jurdica; entre los cagas ms importantes de esta clase estn la autorizacin para enajenar la dote y la homologacin del concordato en la quiebra 32,
29,
CONCEPTO DE REDENTI
CONCEPTO DE
REDENTI
87
puede imaginar, sin embargo, que el juez provea pro volentibus (por los que
lo quieren), o inter volentes (entre los que lo quieren) y no entre litigantes 33,
Ms adelante agrega REDENTI que en los ejemplos de jurisdiccin voluntaria se contempla la caracterstica de un control ordinario de legitimidad
(contra eventuales desviaciones, aberraciones o fraudes a la Ley), o de concurso o auxilio a la autoridad para el buen funcionamiento de instituciones jurdicas, a11f donde la voluntad de los particulares, abandonada a s misma, sera
impotente, inepta, inadecuada, y podra hacerse instrumento de prepotencia
o fraude de los poderosos en dao de los dbiles o de los inermes, o podra
conducir en cualquier modo a resultados incon~ruentes o perturbadores en
orden a la finalidad del ordenamiento jurdicoll. Por el fin y por el contenido,
tales intervenciones parecen sustancialmente homogneas a actividades administrativas; formalmente, en cambio, por la competencia y por el modus procedendi parecen ms o menos homo<.:!,neas a actividades jurisdiccionales propiamente dichas (contenciosas). El quid est en que la preservacin del (lerecho
asume en ella una importancia primordial y preponderante, y no solo secundaria
y normal, como en tantas otras actividades administrativas 34.
Trae REDENTI una enumeracin ms completa, pero sin carcter exhaustivo,
en los casos de jurisdiccin voluntaria:
a) En cuanto a las personas fsicas: la documentacin sobre su existencia y su status: nacimiento, muerte, matrimonio, ciudadana, mediante rganos administrativos y a travs del registro civil (pero, en ocasiones, la autoridad judicial interviene cuando hay eouvoC'os, perpleiidades o irregularidades
de la documentacin, como en las llamadas rectificaciones para establecer la
ausencia y declarar la muerte presunta); para tomar providencias acerca de la
incapacidad, como la inhabilitacin y la interdiccin. y de la renresentacin o
asistencia de los incapaces, como en materia de patria potestad, tutelas; intervencione~ en los casos de adopcin. de filiacin. de homologacin de la separacin consensual de los cnyuges (Ja seoaracin por culpa es contenciosa).
b) En el campo de las relaciones patrimoniales: controles de los registros
pblicos inmobiliarios (transcripciones, anotaciones, inscripciones hipotecarias);
registro de empresas cuando se exija; atribuciones en materia re sucesin por
('..alisa ete muerte, como colocacin v remocin de sellos (mecli(la<; nreventivas),
formacin del inventario, liquidacin de la herencia. separacin de bienes del
difunto y el heredero, nombramiento del curador de la herencia yacente, autorizacin para la venta de bienes hereditarios v disposiciones sobre cauciones
v ejecutores testamentarios: la seoaracin iudicial de bienes entre Jos cnyuges
cuando no da lugar a impugnaciones; la cancelacin de hipotecas sobre los inmuebles, en el mismo evento; los concordatos preventivos y de quiebra, con
los que se puede prevenir o cerrar un procedimiento de quiebra.
Nos hemos detenido en el concepto y en las explicaciones de Rocco y REDENTI por considerarlos importantes para la adecuada comprensin del problema y para el examen de su regulacin en el Cdigo ludicial colombiano. Vale
oh~f'"r"::r OllP en la enumeracin de los actos de jnrisdiccin voluntaria que nos
presentan Roceo y REDENTI se hallan comprendidos muchos de los que en
Colombia se ejercitan por autoridades administrativas (Superintendencia de Sociedades Annimas y Superintendencia Bancaria; notarios, registradores de ins:n REDENTI: Derecl!o procesal civil. ed. 1957. t. I. p. 9-11.
l~ REDE~T1. ob. cit.. t. 1. p. 29 JO.
89
de contiendas (como en los casos de controversia sobre los hijos entre padres
separados; sobre el deber de la mujer de prestar servicios personales; de la
administracin de los bienes de la esposa o de los comunes por el marido; entre
padres e hijos, sobre el consentimiento para el matrimonio, o sobre prestacin
de alimentos; sobre la declaracin de herederos entre los interesados en la
herencia, o sobre separacin del albacea testamentario)... Es errnea-dice-la
concepcin de que la jurisdiccin voluntaria sirve para la creacin de derechos
y la contenciosa para el reconocimiento del derecho existente; porque, en amplia medida, la voluntad tiene la misin de aseguramiento de derechos existentes (en la declaracin de herederos, rectificaciones del registro catastral o
de otros registros pblicos), al paso que la contenciosa crea nuevos derechos
o modifica o suprime derechos existentes en las sentencias de constitucin y
en la venta forzosa por remate judicial. Y concluye diciendo que la diferenciacin solo puede tener xito sobre la base del Derecho vigente; es decir,
segn que la Ley remita el trmite a la una o a la otra. A menudo la Ley remite
a la voluntaria asuntos que podran ser de la contenciosa, y viceversa, y afirma
que parece imposible sealar una diferencia material decisiva 35.
Tambin en Alemania, la jurisdiccin voluntaria tiene sus rganos propios.
Las decisiones de esta no obligan por lo comn al juez del proceso, y en particular no 10 obligan ni rechazan una peticin, con algunas excepciones, como
la declaracin de nulidad de un contrato de adopcin. En la sucesin por causa
de muerte intervienen el juez del proceso y el juez de sucesiones. Ambas jurisdicciones le dan fuerza obligatoria a sus decisiones, mientras acten dentro
de su competencia funcional sus respectivos funcionarios. En principio son
independientes cada uno de los rganos de ambas jurisdicciones.
De todo lo expuesto se debe concluir que en Colombia existen claras y fundamentales diferencias en la materia y en relacin con las legislaciones italiana
y alemana; diferencias que surgen tanto en el campo de accin o amplitud de
la jurisdiccin voluntaria como en lo tocante a los funcionarios que la ejercen,
que aqu pertenecen, como en Espaa, al rgano judicial, a la manera como
actan, a la calidad de sus providencias finales, a los recursos que existen contra ellas y a su vinculacin para el juez en el mismo proceso. Por lo cual es
menester examinar estas doctrinas italiana y alemana y aceptarlas con beneficio de inventario, cuando se necesita aplicarlas a nuestro rgimen jurdico, lo
mismo que al espaol y a cualquier otro similar.
31.
LA DOCTRINA ESPAOLA
Tratado, 1955,
lo
I. p.
7379.
90
2."
1941,
1.
1, p. 231.
LA DOCTRINA ESPAOLA
91
93
94
95
_ _ _ CAP.
vi: LA tlJ_R1_S_"_IC_CION
33.
97
Resumiendo nuestro concepto, tenemos que las diferencias cntre las dos
jurisdicciones pueden establecerse por lo siguiente:
a) Por la posicin que las partes ocupan en la relacin jurdico-procesal,
pues al paso que en la voluntaria los interesados que inician el juicio persiguen
determinados efectos jurdico-materiales para ellos mismos, en la contenciosa
los demandantes buscan producir efectos jurdico-materiales obligatorios para
determinados demandados.
b) Por la posicin del juez al dictar sentencia, pues mientras en la contenciosa el juez decide entre los litigantes (inter nolentes o contra volentem o
inter invitas), en la voluntaria, en cambio, se pronuncia solo respecto de los
interesados (inter volentes o pro volentibus); sin que en la contenciosa el fallo
deba ser siempre a favor de una parte y en contra de otras, porque puede
satisfacer a ambas.
c) Por los sujetos de la relacin jurdico-procesal, pues en la voluntaria no
existe demandado, sino simple interesado peticionario, al paso que en la contenciosa existe siempre un demandado.
d) Por el contenido de la relacin jurdico-procesal al iniciarse el juicio,
porque en la voluntaria se persigue dar certeza o precisin a un derecho o
ciertos efectos jurdicos materiales o legalidad a un acto, sin presentarle al
juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solucin en la sentencia, y en la contenciosa, por el contrario, inicialmente se le est pidiendo la
solucin de un litigio con el demandado, sea que se haya presentado o est por
presentarse y que exista o no desacuerdo en la solucin necesaria (puede suceder que el demandado est de acuerdo en la solucin de ese litigio previo mediante las declaraciones pedidas en la demanda, o sea que acepte sus peticiones, y entonces no existe pugna ni litigio controvertido dentro del proceso,
pero la presencia del litigio previo viene a ser la causa del proceso, ya que aun
cuando en la solucin exista acuerdo, sin tal litigio no hubiera sobrevenido el
proceso como medio necesario para la solucin).
e) Por los efectos de la sentencia, porque en la contenciosa 10 normal es
que tenga el valor de cosa juzgada, al paso que en la voluntaria jams constituye cosa juzgada (es un error del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano
el permitir revisin en juicio ordinario de sentencias contenciosas dictadas en
juicios especiales; pero mientras subsista esta situacin, la diferencia por este
aspecto no es absoluta en Colombia). La cosa juzgada har la sentencia inmutable, adems de obligatoria. La sentencia voluntaria ser obligatoria mientras
no sea modificada, pero no inmutable, porque puede modificarse (con la salvedad de las que autorizan la venta o permuta de bienes de incapaces, una vez
consumado tal acto).
Las dems diferencias anotadas por las varias teoras no las aceptamos, porque se refieren a cuestiones que pueden ser comunes a ambas jurisdicciones o
se deben a errores en la calificacin de la verdadera naturaleza de la jurisdiccin voluntaria y del fin perseguido con ella, como antes dejamos explicado.
y ambas son para nosotros verdaderas jurisdicciones y comprenden procesos
seguidos ante funcionarios judiciales.
98
CAP. VI: LA
JURISDICCION
~~~~------------
34.
CAPITULO VII
D1STRIBUCION DE LA URISDlCCION
ENTRE LOS DIVERSOS DESPACHOS. LA COMPETENCIA
35.
ha hecho surgir la divisin de las jurisdicciones (civil, penal, etc.; cfr. nmero 25), y en cada una de estas, la creacin de una pluralidad de jueces, a
quienes se ha confiado la resolucin de los mltiples y diversos negocios. Esa
pluralidad puede ser sucesiva o simultnea (cfr. nms. 4, 19, 25. ISO, 153).
De ah que si bien la jurisdiccin, como facultad de administrar justicia,
incumbe a todos los jueces y magistrados, sin embargo su ejercicio es indispensable reglamentario dentro de cada rama jurisdiccional. Y es esta la funcin que desempea la competencia.
d..a competencia-nos dice el profesor LUIS MATIIROLO l--eS la medida
como se distribuye la jurisdiccin entre las diferentes autoridades judiciales.
CARNELUTTI afirma que la jurisdiccin es el gnero y la competencia es la especie, ya que por esta se otorga a cada juez el poder de conocer de determinada porcin de litigios 2. Y Rocco 1 expresa que la competencia no es otra
cosa que la parte del poder jurisdiccional que corresponde en concreto a cada
oficina u rgano.
Competencia es el poder jurisdiccional que pertenece al funcionario o adscrito al despacho (juzgado, tribunal, Corte), considerado en singular. La jurisdiccin corresponde a todos en conjunto. Entre ellos hay una diferencia cuantitativa y no cuaJitativa.
Por eso podemos considerar la competencia desde un doble aspecto: el objetivo, como el conjunto de causas en que, con arreglo a la Ley, puede el juez ejercer su jurisdiccin, y el subjetivo, como la facultad conferida a cada juez
para ejercer la jurisdiccin dentro de los lmites en que le es atribuida. Si
bien esos lmites tienen diversa importancia, en ellos se tratar siempre de
distribucin de jurisdiccin.
Estas reglas de distribucin que reglamentan la competencia obligan tanto
a los jueces como a los particulares. De suerte que solo cuando, conforme a
ellas mismas, se puede escoger entre varios jueces, los particulares tienen la
facultad de elegir, pero precisamente entre los que la Ley seala. De ah la divisin de la competencia en prorrogable e improrrogable, absoluta o relativa, que
ms adelante veremos (cfr. nm. 38).
1 MATTlllOLO: Tratado de derecho judicial civil, l.a ed., Edit.
2 CAllNELUTTI: Sistema, t. 11, p. 286 Y ss.
3
Reus,
Madrid, t. 1,
p.
J.
99
El profesor DE LA PLAZA dice a este respecto: Como, en realidad. la competencia dice relacin al rgano jurisdiccional, en su tratamiento procesal influye poderosamente el concepto que de la jurisdiccin se tenga; si el proceso
se considera negocio privado, es lgico que a los litigantes se conceda una facultad que les permita recurrir al juez de su eleccin. Si, por el contrario, se
reputa instituto pblico, es la Ley la que debe determinar la competencia, sin
que a las partes sea lcito separarse del criterio imperativo de la norma legal:
por eso ha podido decirse que la competencia, actualmente, es ms la extensin
LA PERPETU..!-_T_'O_'_U_It_'S_DICTlON"'eS,'_ __
36.
IOl
LA upERPETUATIO JURISDICfIONIS
Sistema, t.
II,
nm.
231.
102
LA PER",ETUATIO
IURiSDICTJONIS.~,--_ __
103
sino que estaramos en presencia de una nueva litis, 10 cual requiere demanda
distinta y otro proceso (cfr. cap. XXI).
Admitiendo la hiptesis de que pudiera variarse la naturaleza del pleito
reformando la demanda, se tendra necesariamente que reconstruir la litis contestatio, con nueva citacin del demandado para correrle el traslado de la demanda corregida, y entonces estaramos frente al principio general de que la
competencia se detenninara por la situacin de hecho existente en ese momento.
Tampoco se incluye el factor funcional, por cuanto la competencia del juez
de segunda instancia se determina por la del juez de primera instancia: conocido cul debe ser este, automticamente y por ministerio de la Ley queda
sealado aquel. Claro que el factor funcional indica quin debe ser el juez de
primera instancia, pero ello en virtud de los factores objetivo, subjetivo y territorial; si no hay alteracin en estos, no puede ocurrir en aquel.
Veamos las ocurrencias que pueden presentarse en relacin con el valor, el
territorio o domicilio y la calidad de las personas (factor subjetivo):
a) Los objetos materia de la litis pueden sufrir alteraciones en su integridad y en su valor comercial: deterioro, aumentos por accesin, valorizacin
por obras pblicas o por depreciacin de la moneda, desvalorizacin par motivos similares, etc. Nada de esto puede alterar la competencia del juez. Es el
valor que tena el objeto al tiempo de admitirse la demanda el que regular el
proceso hasta su tenninacin.
El litigio puede recaer no propiamente sobre la cosa, sino sobrc el inters
o derecho que se tenga sobre ella (distinto del dominio), como su usufructo,
su uso o habitacin, una servidumbre, etc. Tambin pueden presentarse alteraciones en el valor de ese derecho o inters, y la solucin es idntica.
Los intereses y frutos se tienen en cuenta hasta la fecha de la admisin
de la demanda, aun cuando estn estipulados para el curso del juicio (cfr. nmero 44).
b) Las partes pueden variar de domicilio durante el curso del juicio, pero
la competencia sealada por el que se tena en el momento de admitirse la
demanda (en relacin con el actor)" o de citarse al demandado continuar hasta
finalizar el juicio. No tendra efectos el pacto que celebraran las dos partes,
despus de iniciado el juicio, con el fin de convenir un domicilio contractual o
fuero iudicial diferente; para que ello tuviera eficacia sera menester desistir
del juicio e iniciar uno nuevo, pero en tal caso no se tratara de que la competencia se alterara o modificara, sino que estaramos en presencia de la conclusin del primitivo juicio (cfr. nms. 46 y 296).
Lo mismo ocurre cuando la competencia par razn del territorio se fija teniendo en cuenta la ubicacin de los bienes muebles: su traslado a otro lugar
no le afectar para nada, aun cuando ello se haga por mutuo convenio de las
partes, y en tal situacin deber el juez rechazar la solicitud conjunta que hagan para declararse incompetente y ordenar se pase el negocio al juez del otro
lugar; solo con un desistimiento se podra impedir que continuara conociendo
hasta el final.
104
38.
(1
CO~lPr.TrNC:,\
AI\<;Ol!JTA r
105
Ibdem, p. 238.
,IO"6"--___~c,'"P:c.
V;
.! ..\
a defenderse, a pesar de recibir la citacin en forma legal, la sentencia de primer grado precluye la oportunidad de objetar la competencia prorrogable; si
lo hace antes y en cualquier forma acta sin alegar la incompetencia, se entiende que la est prorrogando. La lealtad y la economa procesales as lo exigen.
DE LA PLAZA cita tambin una sentencia del Tribunal Supremo, conforme a
la cual hay sumisin o prrroga tcita por apelar de la sentencia, habiendo
estado rebelde en primera instancia; esta doctrina contiene la tesis que sostenemos.
39.
40.
COMPETENCIA PRIVATIVA
107
PREVENTIVA
41.
108
42.
Tambin se distingue entre la competencia derivada de las normas consagradas pOr la Ley, que el juez recibe directamente como emanacin de dichas
normas y que se llama competencia legal, y la que ocasionalmente se le otorga
en virtud de una orden o comisin del juez o magistrado que conoce del nego-
43.
El valar del pleito sirve para determinar no solo la competencia del juez,
sino el procedimiento que debe seguirse. Nuestro Cdigo establece distintos
procedimientos para los negocios de mnima, menor y mayor cuanta.
La mayor o menor importancia econmica del negocio opera como factor
para determinar la competencia del juez que debe conocerlo, de conformidad
con el principio de que a menor valor del litigio debe corresponder un menor
costo en su composicin. As como a mayor circunscripcin territorial corresponde un juez de superior jerarqua y los procesos son ms largos y costosos
cuando las partes disponen de mayores recursos, as tambin a menor valor
debe corresponder un juez con competencia territorial ms reducida, para que
est ms al alcance de los interesados, y un procedimiento con menores recursos y gastos.
Tambin al Estado debe resultarle ms barata la funcin de administrar
justicia en el caso de juicios de inferior valor; por eso conocen de ello jueces
de inferior jerarqua y con sueldos menores.
Veamos cules son los criterios para determinar el valor o la cuanta de
los juicios.
Existen cuatro sistemas para fijar la cuanta de la demanda:
1) establecer presunciones juris et de jure;
2) confiar la valoracin al criterio del juez;
3) dejarla a la voluntad de las partes;
4) establecer un procedimiento previo para probarlo.
Cada uno de estos sistemas presenta ventajas y desventajas. La apreciaclOn
por el juez es el menos aconsejable, porque generalmente carecer de medios
para fijar su criterio; dejar solo al actor la fijacin de la cuanta puede originar
arbitrariedades. El primer sistema es inaplicable como norma general por la
multiplicidad de casos. Creemos que lo mejor es combinar los dos ltimos sistemas, es decir, que sean las partes las encargadas de fijar la cuanta del juicio, de manera que si existe acuerdo respecto de la cuanta sealada en la demanda, esta se tiene por tal sin ms requisitos y sin poder el juez rechazarla,
aunque debe entenderse que no puede ser inferior a la cuanta que aparezca
del conjunto de la demanda. Por ejemplo: si se trata de una accin de condena
por pago de dinero dado en mutuo en cantidad de dos mil pesos, la declaracin
que se hiciera dc que la cuanta se estima en menos de mil no tendra ninguna
significacin. Se entiende que hay acuerdo entre las partes y que la cuanta
queda sealada definitivamente cuando el demandado acepta o no impugna en
tiempo la apreciacin del demandante.
Cuando las partes no estn de acuerdo sobre la estimacin de la cuanta,
por considerar el demandado que el demandante lo ha hecho errneamente, se
debe aplicar un procedimiento rpido y efectivo para que se regule, sin suspender el curso del juicio; por ejemplo, mediante avalo de un perito designado por el juez.
En la apreciacin del inters econmico inmediato que constituye el valor
de la demanda, debe aplicarse un criterio objetivo; es decir, no deben tenerse
en cuenta las circunstancias de naturaleza puramente subjetiva y que miran
solo a una de las partes en su peculiar condicin, tales como el afecto o aprecio que le profesen al objeto, su habilidad especial para hacerle producir rendimientos. su condicin favorable para explotarlo, como en el caso de un negocio establecido o en perspectiva. La demanda consta de tres elementos:
sujetos, petitum y causa petendi; para la fijacin de su cuanta se deben considerar los dos ltimos en forma conexa, esto es, el valor de lo que se pide en
relacin con la causa petendi, o dicho de otra manera, el valor de la relacin jurdica dentro de los lmites del petiwm!3. 0, como dice CARNELUTII, se considera el bien litigioso y el inters que sobre l reclama el inte13 C!lIQVEND,\: Principios. t.
r,
resada 14. No es lo mismo reclamar la propiedad de una cosa que su uso comO
arrendatario o usufructuario.
El valor del pleito, para efectos de la cuanta, siempre debe apreciarse en
dinero.
Por otra parte, en cuanto al tiempo, es el momento en que la demanda se
presenta el que debe tenerse en cuenta; es lo que se conoce como la perpetuatio
iurisdictionis. y esto trae varias consecuencias. como vimos en el nmero
Si con posterioridad al nacimiento de la relacin procesal aparece reducido
el valor por depreciacin de la cosa o porque, como consecuencia del debate
procesal, se debe rechazar en parte la peticin del actor, esto no afecta la competencia del juez, aun cuando quede el pronunciamiento o el real valor de la
cosa por debajo del lmite mnimo que la Ley le seala. Si el juez puede reducir a cero la peticin, negndola totalmente, con mayor razn podr concederla
por cualquier suma inferior a la fijada en la demanda. Lo importante es que
el juez sea competente para pronunciarse sobre la demanda, como dice CHIOVENDA 15, sea que se condene o que se absuelva en todo o en parte. En el mismo sentido opina DE LA PLAZA 16.
Si el demandante corrige la demanda y. como consecuencia de nuevas peticiones o de la reforma de las anteriores, el pleito sube del valor mximo que le
atribuye la Ley a la competencia del juez, este quedar sin competencia para
continuar conociendo. Entonces, en realidad, se tiene una nueva demanda cuya
apreciacin se hace en el momento de ser presentada, y lo actuado por el juez,
mientras era competente, pennanece vlido y el expediente debe ser remitido
al superior.
Si el bien objeto de la demanda aumenta de vaJor por cualquier circunstancia (valorizacin del sector donde se halla ubicado, si es inmueble; descubrimiento de alguna condicin ignorada, si es mueble, etc.), esto no afecta para
nada la competencia del juez.
Las mismas consideraciones valen respecto a la pertinencia del recurso
de casacin.
Puede suceder que la prestacin reclamada en la demanda sea peridica o
que deba pagarse en varios contados y con distintos plazos; en tal caso se
atender la forma como la accin ha sido ejercitada. Si se pide al juez que decida sobre la validez o existencia de la relacin jurdica en su totalidad, ese
valor ntegro ser el que deber tenerse en cuenta.
Pero si se solicitan unos contados y no es materia de la demanda la existencia total del ttulo y su validez, ser el valor de esos contados lo que determinar la competencia. Si no se puede saber el valor de la relacin total (como
acontece en los juicios de alimentos o de pensiones vitalicias), se considera
como de mayor cuanta.
Bien puede ocurrir que el valor del objeto sobre el cual recae la demanda
sea diferente del inters perseguido en ella por el actor, como en el juicio prendario o hipotecario (el crdito puede valer menos que el bien pignorado); entonces ser el valor de tal inters, y no el del objeto, lo que constituye la
cuanta.
Los autores distinguen dos clases de accesorios: en sentido estricto y cn
sentido general o lato. A los primeros corresponden las pretensiones que de14 Sistema, t. 11, nm. 240.
!50b. cit., t. 1, nm. 27, p. 636.
!60b. cit., t. 1, p. 242.
111
penden de una principal, que son exteriormente distintas, no obstante perseguir el mismo inters econmico, como sucede con la derivada de un crdito
y la hipotecaria del mismo, o la de declaracin de un crdito y la concesin
de una garanta, que cita CHIOVENDA como ejemplo 17. Estos accesorios se estiman separadamente, sin sumarse, por cuanto se trata de una acumulacin. Los
segundos representan un inters econmico por s mismos, aun cuando depen
dan de la accin principal, como los intereses, los gastos, los daos y la clusula
penal, y es ms difcil su apreciacin para los efectos de la cuanta.
La ley italiana hace la distincin entre accesorios anteriores a la demanda
y posteriores a ella, y dispone que los primeros se sumen a la accin principal,
mas no los segundos. Se aplica de esta manera el principio de que es el momento de la presentacin de la demanda el que deber tenerse en cuenta. Igua1
cosa dispone la ley espaola. Nuestro Cdigo Judicial nada dice, pero somos del
parecer que debe aplicarse la misma solucin, puesto que esos accesorios forman parte del valor reclamado en la demanda, representado por el capital y
por ellos. El petitum se halla formado por una sola prestacin, en realidad.
De manera que solo se consideran los accesorios pendientes o exigibles en
el momento de la demanda; 105 frutos no se estiman, y si su acumulacin durante el tiempo del juicio hace exceder el valor total sobre el lmite mximo
de competencia del juez, no por eso estar impedido para pronunciarse sobre
ellos. Es una aplicacin del principio de la perpetuatio jurisdictionis, en virtud
del cual la competencia se determina en el momento de la demanda y se mantiene inalterable ante las variaciones que ocurran posteriormente en la situacin de hecho.
45.
Es este el segundo elemento del factor objetivo y contempla ciertos caracteres del negocio o litigio distintos de su valor, del territorio, de las funciones especiales desempeadas por el juez en el proceso (factor funcional) y
de la calidad peculiar de las partes (factor subjetiVO). Son tan diversos
esos caracteres que, como anota CARNELUTII, no es posible reducirlos a una categora.
Es un elemento que mira al negocio o litigio en s mismo, a sus caractersticas peculiares, en virtud de las cuales el legislador considera que debe sealarse un juez de superior jerarqua para su conocimiento, con prescindencia
del valor que tenga. Dado que se tiene en cuenta la importancia del asunto, es
un criterio similar al de la cuanta, pero desde otro punto de vista, pues ya
no se trata de apreciar su valor econmico, sinO las circunstancias de otro orden, como los intereses de la familia, la defensa de incapaces, el inters general
en razn de la clase de bienes sobre los cuales verse el juicio y su importancia
en la organizacin social o econmica del pas, o la que represente para el
Fisco o la Administracin, y otras razones.
_1_12_____ -.S~l.'.
46.
Como sera imposible centralizar en un solo lugar la sede de todos los jue.
ces de un pas, hecho este que vendra a colocar a las partes en dificilsima situacion para poder as recurrir a la justicia, y ello implicara hacer ms caro el
proceso, la Ley ha distribuido el territorio en forma de adscribir a los diversos jueces una porcin de l, teniendo presente su categora y las funciones
que les son propias (cfr. nms. 150-53).
Se habla en tal sentido de la circunscripcin de un juez para designar el
territorio dentro del cual ejerce su jurisdiccin y tiene competencia en aquellos
asuntos que, de conformidad con los otros factores, le correspondan. Por ello
se dice que el territorio es uno de los lmites de la jurisdiccin para cada
funcionario.
Es decir, el territorio por s solo determina la competencia de manera relativa, respecto de los distintos jueces que en un mismo territorio ejercen jurisdiccin, con exclusin de los que la ejercen en diferentes territorios. A fin de
radicar la competencia en cabeza de un juez determinado entre los varios que
existen en la misma circunscripcin, es menester recurrir a los factores de cuan
ta, naturaleza del asunto y subjetivo.
Como observa CARNELUTTI, el factor territorial responde a un criterio de
distribucin horizontal de los distintos jueces, mientras que el factor funcional, que luego veremos, responde a un criterio de distribucin vertical o por
grados de jerarqua 18.
El principio de economa procesal, consistente en hacer a las partes ms
barato el proceso, exige que el juez se halle lo ms prximo posible del lugar
en donde el litigio Se desenvuelve, y de ah que se imponga la necesidad de que
existan jueces distribuidos en pequeas circunscripciones, a fin de que la sede
de cada uno se encuentre lo ms cercana de cualquier punto de ella. Pero
esto solo es posible en relacin con los jueCes de inferior jerarqua, ya que
sera absurdo que para cada uno de estos existiera un superior y un tribunal.
De donde sucede que a mayor jerarqua corresponde mayor extensin territorial, y como por causa de la cuanta los negocios se adscriben teniendo en
cuenta que los ms valiosos van a los jueces superiores, sucede que esa proximidad del juez al lugar del litigio se halla en razn inversa a su cuanta (cfr. nmero 44).
Los factores anteriores sirven para sealar el juez competente entre los varios que ejerzan sus funciones en el mismo territorio. A fin de saber a cul de
los jueces que existen en distintos territorios debe corresponder el pleito, se
sigue un criterio diferente. Para tal solucin se aplica el factor territorial y el
criterio lo suministrar la vecindad o domicilio de los elementos que sirven al
juez para decidir: las personas y las cosas. Y como esos elementos se hallan
a menudo en lugares diferentes, surge la cuestin de escoger entre ellos el
ms apropiado.
Con tal fin se recurre a las nociones de fuero personal, fuero real y fuero
convencional, cuya significacin pasamos a exponer.
18 Sistema, t.
n, nm. 252.
l.
guno o algunos.
El fuero general es el domicilio, y para precisarlo la ley procesal acude a las
114
116
sitae).
Este fuero real Duede ser exclusivo o concurrente. Lo primero ocurre si no
es posible adelantar el juicio en otro lugar, ni siquiera por acuerdo entre las
partes. Es concurrente cuando son competentes el juez donde se hallen los
bienes y otro juez, que generalmente es el del domicilio del demandado.
23 HUGO ALS1NA:
l.
p. 602.
118
47.
Se entiende por fuero o foro convencional, como la denominacin lo expresa, el que resulta de un acuerdo de voluntades entre las partes, anterior al
litigio, y de ah que solo tiene vigencia en el terreno contractual.
Es esta una de las dos maneras de prorrogar la competencia, corno antes
se vio; la otra se verifica por el acto de demandar y no oponer oportunamente
la incompetencia (cfr. nms. 38-39). La primera se estipula para todos aquellos litigios que puedan surgir de un contrato, al paso que la segunda se instituye para el caso especial que motiva la demanda.
Este fuero convencional es prorrogable o renunciable, en la forma indicada
para la prrroga de competencia general.
El fuero convencional tiene cierto carcter real, puesto que es independiente
del domicilio personal, y puede ser mltiple cuando se estipula ms de un
lugar para los litigios que se presenten. En este caso, los varios jueces tendrn
competencia concurrente, como ocurre con el fuero real, cuando el bien ocupa
diversas circunscripciones o son dos o ms bienes y se hallan situados en diferentes lugares.
De dos maneras es posible convenir el fuero: expresa o tcitamente; se
hace tcitamente cuando se seala el lugar donde deban cumplirse las obligaciones.
A)
119
Existe este fuero cuando se presume domicilio elegido el del lugar donde
debe cumplirse la obligacin, por norma legal expresa.
En realidad. ambos fueros convencionales-el expreso y el tcito-se comprenden en el forum contractus; pero, en sentido estricto, por este se entiende
el primero, y el segundo se conoce como forum destinatae solutionis.
Nosotros COnsideramos que el fuero convencional tcito no prevalece sobre
el personal o forum domicilii rei, y mucho menos cuando no se ha sealado
expresamente en el contrato el lugar en donde deban cumplirse las obligacio~
nes; pero esto significa que concurren ambos fueros y no que aquel exista solo
en el ltimo caso. A menos, claro est, que la Ley le d al personal el carcter
de subsidiario, como ocurre en Espaa, pero no en Colombia.
Esta conclusin se hace ms evidente en el caso de haberse pactado varios
lugares para el cumplimiento de diversas obligaciones, pues el nico fuero comn para todas sera el personal del deudor.
Rstanos agregar que cuando las partes no han sealado el lugar de cumplimiento de las obligaciones, pero la Ley lo hace supletoriamente, el fuero
convencional tcito existir en el lugar que seale la norma legal.
En estos casos podr demandarse en el lugar sealado par la Ley para el
pago o cumplimiento de la obligacin del demandado, o en el domicilio de este,
a menos que haya norma legal en contrario, 10 que en Colombia no ocurre.
120
~?~ ':'H_~~~
48.
49.
122
1~A
50.
ANA LOGIA EN
MATERIA
DI': COMPETENCIA
123
procesal civil frente a las lagunas del ordenamiento jurdico del proceso se hace
indispensable utilizar la analoga y la diferencia, ambas de frecuente aplicacin.
y COUTURE 3() afirma: IIEI caso no previsto en la ley procesal debe resolverse
en funcin de los principios inherentes a todo el sistema, y no en funcin de
las analogas aparentes con tal O cual solucin; es decir, debe recurrirse a la
analoga en consideracin a los principios generales contenidos en el Cdigo,
y no a simples apariencias literales, concepto que compartimos integralmente.
51.
La competencia es un presupuesto procesal cuyo control debe hacerse oficiosamente (cfr. nms. 137-42), motivo por el cual el juez debe rechazar la
demanda que se le formule cuando aparezca de ella o de sus anexos que es incompetente, a menos que se trate de competencia prorrogable (cfr. nms. 38
y 228).
Si es admitida la demanda a pesar de la falta de competencia o por ser prorrogable, el demandado puede interponer recurso de reposicin contra el auto,
una vez se le notifique o al darse por sabedor de l, para que el juez lo revoque.
Puede tambin proponer ese impedimento procesal como excepcin previa, en
los juicios en que as se autorice. Puede pedir la nulidad en los otros juicios;
mas si acta sin reclamarla, se produce la prrroga de competencia. Pero si es
improrrogable, el proceso permanece afectado de nulidad, a pesar de que se
acte sin reclamarla, y se la debe decretar en cualquier tiempo, oficiosamente
o a solicitud de parte, en cualquier clase de juicio.
La consecuencia de la falta de competencia es la nulidad del proceso, mientras este no termine con sentencia que se haga definitiva, ya por no existir recursos contra eIla o por haberse dejado ejecutoriar. Sin embargo, concluido el
juicio, no es posible alegarla en demanda posterior, coma claramente se deduce
de los artculos 456 y 457 del C. J.; de este modo, la ejecutoria de la sentencia produce el efecto de convalidar la actuacin, cualquiera que sea el factor
que deba determinar la competencia y la clase de juicio. Esto se justifica, por~
que se dispuso de oportunidad para hacerla valer antes de la sentencia (cfr. n~
meros 317-18).
Hacemos la advertencia de que en la sentencia no se decretan nulidades,
sino en providencia interlocutoria que se pronuncia en lugar de ella. En el
caso de que no haya competencia para algunas de las pretensiones aducidas.
existir una indebida acumulacin, pero no nulidad, y podr resolverse sobre
las dems.
Este asunto de la nulidad ser objeto de captulo especial y a l nos remitimos.
280b. cit., t. 1, p. 35.
290b. cit., t. 1, p. 70, ed. 1956, Y p. 67, ed. 1962.
30 Estudios, t. III. p. 59.
52.
CMO
125
53.
desacuerdo.
Un conflicto de competencias es un conflicto de actividades y no de fallos,
como lo anota CmOVENDA 31, De esto s~ deduce que existe conflicto de competencia cuando dos jueces o tribunales estiman, en desacuerdo, que a uno de
eUos le compete el conocimiento de un asunto, o que a ninguno de ellos le
corresponde.
Por consiguiente, existir competencia positiva, en el primer caso, y competencia negativa, en el segundo caso; ambos quieren conocer o no lo quiere
ninguno.
Naturalmente, la Ley contempla la posibilidad de que estos conflictos de
competencia se sucedan, y a fin de darles solucin crea normas especiales.
Tambin se denominan estos casos competencia por declinatoria Oa negativa) y por inhibitorio (la positiva).
En la competencia por declinatoria se pide al juez que decline su competencia respecto de un asunto del cual est conociendo y que se separe de ese
conocimiento, por cuanto es otro el juez competente, y a l deber dirigirse afirmndole que es suya la competencia; y en la competencia por inhibitoria se
pedir al juez que no est conociendo del asunto, que lo haga por ser competente, y que invite al juez que lo conoce a separarse de l, negndole su competencia. Naturalmente, en ambos casos se busca una misma finalidad, es decir,
que el asunto vaya al juez competente; pero en el primero, o por declinatoria,
el incidente se propone ante el que est conociendo; en el segundo, por inhibitoda. se propone ante el que an no est conociendo del asunto.
En la competencia por declinatoria, si el juez ante quien se propone acepta
la invitacin o solicitud que se le hace para dejar de conocer del juicio, plantea ante el que se supone competente el incidente de competencia negativa,
que se denomina as por el hecho de derivarse del principio de que quien la
origina se declara no competente.
En cambio, en la competencia por inhibitoria, el juez ante quien se propone, si conviene en su competencia, provoca el incidente ante el juez que se
halla conociendo del asunto, en forma de competencia positiva, puesto que la
funda en su afirmacin de que l si es competente.
Para que sean posibles estos conflictos de competencias, es menester que
se renan los siguientes requisitos:
a) Que uno de los jueces no sea superior del otro; de esta suerte, ella no
podr existir entre un juez y su superior efectivo, dado que por el principio
de la jerarqua judicial la decisin del superior prevalece necesariamente.
31 Principios, t. 1, nm. 18, p. 477.
127
54.
128
CAPITULO VIII
DEL
55.
PROCESO
16.
129
130
la esencia del proceso la idea del litigio; lo que no es exacto, porque bien puede existir el uno sin el otro, COmo ms adelante veremos. En cambio, al hablar en general de la actuacin de la Ley, se incluyen tanto los casos en que
media un litigio como aquellos en que no existe, bien sea porque en la prctica no se presenta o porque sea imposible que aparezca, segn la clase de
declaracin solicitada. Yesos actos deben ejecutarse con intervencin de los
funcionarios del Estado, pero no siempre pOr estos, porque muchos de ellos
corresponden a los interesados. En todo caso se realizan con intervencin o
3 CHIOVEND>\,
4
131
132
56.
133
Luego la actuacin de la Ley no puede ser el fin, sino el medio que se utiliza por el Estado en el proceso para resolver la incertidumbre, el desconocimiento o la insatisfaccin de los derechos. Por eso Rocco dice que el Estado
no persigue tanto la actuacin de la norma cuanto su realizacin con la fuerza
de su soberana s.
Por otra parte, si se concibe el fin del proceso como la simple tutela de los
derechos subjetivos, se le viene a dar un contenido de inters particular, se le
convierte en simple instrumento de proteccin a los fines que las partes persiguen, lo cual se hana reido con el concepto moderno y tcnico del proceso.
Claro est que las partes buscan su propio inters y provecho, como explica
KISCH en la cita hecha anteriormente: pero como el proceso no es una actividad
privada de eUas, sino sustancialmente una actividad del Estado, no puede confundirse el fin que las partes persiguen con el fin del proceso.
Aun cuando del proceso resulte el beneficio que una de las partes o ambas
perseguan, no se confunde esto con el fin del proceso, que es la satisfaccin de
un inters pblico.
Porque la existencia del inters de las partes no significa en forma alguna
que el proceso civil se desarro}\e en razn de ese inters. Para que exista el proceso civil se necesita la parte interesada, su iniciativa, pero esto tan solo significa que el inters de las partes es, como lo dice CARNELUTTI, un medio para
la realizacin de la finalidad pblica del proceso. Y es claro que la finalidad
de las partes, que consiste en tener razn, en conseguir a su favor la sentencia, es distinta de la finalidad del proceso, que consiste en la realizacin del
derecho, 10 cual ya no es un inters privado de ellas, sino un inters pblico
del Estado.
Este inters pblico consiste, para C<\RNEI.UTII, en 'hacer justicia en la composicin de los litigios, y por eso, al hablar del fin especfico del proceso, dice
que el proceso se desenvuelve para la composicin justa del liti-oll 9. Justa
y cierta, agrega en sus Instituciones, y define la litis como el conflicto actual
de intereses calificado por una pretensin resistida (discutida)>> 10.
La admirable concepcin de CARNELUTfI tiene varios inconvenientes. Al
fundarse en la nocin de litigio se presta a la objecin de que el proceso
puede concebirse sin este, y en realidad son muchos los existentes sin lit!gio
alguno. Fue el mismo CARNElUTII quien se anticip a esta observacin manifestando que era menester no confundir el proceso con discusin y el proceso
con litigio. En el primero se tiene una pretensin discutida, y p~ra que exista
litigio basta la presencia de una pretensin insatisfecha por otra persona, aunque no discuta sobre ella. Esto sucede cuando el demandado no se opone a
la demanda o admite la validez del ttulo ejecutivo, no formula excepciones,
pero no paga.
Quedan, adems, los procesos originados en la necesidad de obtener una
declaracin judicial y cuya finalidad es satisfacer un inters o derecho. En estos
no hay lugar a discusiones o choques por razn de intereses contrapuestos.
Ejemplos de ellos se tienen en el juicio de sucesin, en el de emancipacin, en
el de interdiccin de un demente, en el de licencia para vender o gravar inmuebles de incapaces y cn otros. El juez no dispone frente a la" partes contrapuesRoceo: Trattato, t. 1, p. 110.
9CARNF-!_UTTI: Sistema, t. 1, nlm. 883, p. 287.
lac.~RNELl'TTl: !1I;;titllciOrles, ed. J959, t. 1, p. 22 y 27.
R
l34 _ _ _ _ _ _ _
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tas por no existir pretensin que discutir, pues solo existe un inters para cuya
satisfaccin se requiere el proceso como solucin. Esto acontece en los procesos voluntarios y en algunos contenciosos, como el de interdiccin o el de inhabilitacin. El demandante obra en inters y no contra el inters del demandado incapaz. Igual cosa acontece en los de nulidad del matrimonio, divorcio
o separacin de bienes, cuando ambas partes tienen el comn inters de desear
la declaracin de nulidad, divorcio o separacin.
Adems, algunos juicios de jurisdiccin voluntaria y contenciosa (los declarativos puros, por ejemplo), evitan o prevn litigios que segura o posiblemente
se presentaran sin ellos, pero sin que ese sea el objeto del proceso, sino la realizacin del derecho mediante la declaracin contenida en la sentencia.
Por otra parte, al darle al proceso el fin de la composicin del litigio, se le
asigna un fin preponderantemente de inters privado, con lo cual contradice
su propia, moderna y tcnica nocin, que le asigna un fin pblico, un inters
pblico, por tener el Estado inters directo en la realizacin del Derecho. Explica Rocco que es ese inters del Estado lo que constituye el fin del proceso !l.
CARNELUTI'I mismo reconoci en su obra Instituciones del nuevo proceso
italiano, posterior a su Sistema y con la cual cierra el ciclo de sus obras sobre
el proceso civil, que hubo de rectificar la teora de la litis, cuya primera fonnuladn fue excesiva 12. Y ofrece una nueva definicin de proceso diciendo que
es un conjunto de actos dirigidos a la formacin o a la aplicacin de mandatos jurdicos cuyas caractersticas consisten en la colaboracin para este fin de
las personas interesadas (partes), con una o ms personas desinteresadas (juece, rganos judiciales). 13. Elimina as la nocin de \(composicin de litigioD, y
en seguida agrega que la voz proceso indica un mtodo para la formacin o
para la actuacin del Derecho, el cual tiende a garantizar la bondad del resul~
tadoll, es decir, una regulacin justa y cierta, y que justicia debe ser su cualidad interior o sustancial; la certeza, su cualidad exterior o formal. Pero
al hablar del proceso contencioso dice que su fin es tpicamente represivo: hacer cesar la contienda, componer el conflicto mediante el Derecho, con la formacin de un mandato o con su integracin o con su actuacin 14; Y ms ade~
lante agrega que el fin del proceso voluntario es da prevencin de la litis lS.
De esta manera, CARNELUTTI mantiene su nocin bsica de la composicin o
prevencin del litigio, como el fin del proceso, si bien en forma menos extrema.
Consideramos que cuando existe litigio, el fin secundario es el de su composicin, y la realizacin del Derecho mediante una sentencia ajustada a la Ley,
que es el inters primordial del Estado, es su finalidad principal. Como un fin
comn al proceso contencioso y voluntario puede aceptarse la obtencin de la
seguridad de las relaciones y de los estados jurdicosll, como opina MICHELl 16.
Naturalmente, ese fin secundario o resultado del proceso debe ser, no una
composicin cualquiera del litigio, sino su justa composicin, en forma que,
efectivamente, se realice la norma legal que debe actuar en el caso concreto.
Ello no quiere decir que ese sea siempre su resu1tado, pues como se trata de
un mecanismo aplicado por hombres, en la prctica se presenta a veces una
!1 Rocco: Trottato, t. 1, p. 110.
12 CARNELUTTI: Instituciones del nuevo proceso civil italiano, p.
B CARNELUTTI: Instituciones, 5."' ed., Buenos Aires, 1959, p. 22.
14CARNELUTTI, ob. cit., p. 27.
ISCARNELUTTI, ob. cit., p. 45.
16GAN ANTONIO MICHELI: La carga de la prueba, Buenos Aires,
6.
1961, p. 181.
l35
57.
PROCESO y LITIGIO
Debemos cuidarnos, como se concluye de lo expuesto en el nmero anterior, de confundir las nociones de proceso y litigio, aunque puede aceptarse
que es comn en muchos procesos la existencia de personas que sostienen pretensiones opuestas o diferentes, y en ellos se produce una especie de lucha
judicial en que se esgrimen armas de ataque y de defensa; pero tambin es
evidente, y ello no debe ser olvidado, que en otros falta absolutamente el litigio,
aun entendindolo en el sentido amplio que le asigna URNELUTII. Inclusive en
ciertos procesos contenciosos no existe litigio, y as acontece en los de interdiccin y en los de nulidad de matrimonio o divorcio, cuando ambas partes
desean la declaracin. No debe olvidarse jams que, solo secundariamente, el
fin del proceso contencioso es la composicin del litigio, y el del voluntario,
la prevencin o el simple acertamiento del Derecho.
El litigio se encuentra presente en los procesos contenciosos, que pueden
ser la mayora, en la misma forma como la enfermedad en la curacin, sirviendo de pretexto para actuar. Se da en ellos la misma relacin que entre el continente y el contenido. De manera que la relacin jurdica procesal surge en el
proceso, ante el juez, o se desarrolla en su presencia, y no por el litigio.
58.
Como funciones esenciales del proceso civil y como conclusin de los nmeros anteriores, podemos sealar las siguientes:
l.a Servir de medio para la declaracin de lo~ derechos y ~ituaciones inri17 MICHELi, oh. cit., p. 494.
Prillcipjo$~ t. 1,
p. 98.
137
se en cuenta que l debe dar a los interesados todo aquello y solo aquello que
tienen derecho a conseguir (c. J. Col., arto 472).
Estas cuatro formas del proceso corresponden a cuatro funciones, que pueden ser autnomas, en lo general, por realizarse separadamente. En ocasiones,
con la sola declaracin del Derecho se agota el inters jurdico del particular,
que de esta manera queda satisfecho; otras veces se realiza la ejecucin forzosa sin previa sentencia de condena, por existir un ttulo emanado del deudor
en el que consta una obligacin a su cargo que rene las caractersticas de
ser lquida, clara y exigible, y, finalmente, puede hacerse la declaracin constitutiva de un estado civil sin condena.
Muy a menudo sucede que en el mismo proceso se obtengan dos o ms
de estas finalidades, como sucede cuando se demanda la declaracin de filiacin natural del actor y simultneamente se ejercita la accin de peticin de
herencia, a fin de que se condene al demandado a restituirla en su totalidad
o en una cuota parte, y tambin se ejercita la accin reivindicatoria contra un
tercero que hubiere adquirido un bien herencial, solicitando la entrega material
del bien, y para garanta del fin prctico de esas pretensiones se registra la demanda con el fin de que los demandados no puedan vender ni gravar los inmuebles durante el curso del juicio.
59.
En primer trmino se clasifican los procesos de conformidad con las distintas ramas del derecho procesal existentes en cada pas. Y as, entre nosotros
se tiene el proceso civil, el penal, el contencioso-administrativo, el laboral, el
militar, el conocido como de jurisdiccin coactiva (para el cobro ejecutivo de
impuestos nacionales, departamentales y municipales), el aduanero. En otros
pases existe, y con su organizacin propia, el proceso mercantil o comercial.
Pero dentro del campo civil, y teniendo en cuenta la diversidad de procedimientos, especialmente desde el punto de vista de sus funciones o fines, pueden clasificarse as:
60,
Ya se ha visto que, desde cierto punto de vista, las normas legales pueden
ser de dos clases: materiales e instrumentales; las primeras contemplan, en
abstracto, un conflicto de intereses y dan una solucin general, mientras las segundas se limitan a otorgar al juez el mandato para resolver los conflictos concretos que se presenten. Esta distincin sirve para diferenciar el proceso declarativo del dispositivo. Tngase en cuenta que si bien las normas procesales
son instrumentales, no toda norma instrumental es procesal.
Si el juez, al aplicar una norma material, encuentra que, en razn de la
solucin general en ella contemplada, est ya definido el derecho que le corresponde a la parte, a l le toca simplemente declararlo, aplicarlo al caso concreto.
Su decisin se limita a la verificacin (accertamento) de un estado jurdico {'xistcntc, y no har ms qqe declarar la vigencia de los presupuestos pre-
138
61.
Cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relacin jurdica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni alegar incumplimiento, ni de pedir que se
modifique una relacin jurdica existente o que se constituya una nueva, nos
hallamos en presencia de un proceso declarativo puro o de simple accertamento, que busca la certeza jurdica.
El juez declara el derecho regulado y consagrado en la Ley, le da certeza jur~
dica, y es por ello por lo que no se trata de un proceso dispositivo. Se distingue
de la declaracin de condena en que no causa una declaracin de responsabili_
dad por incumplimiento de la obligacin. Se distingue de la declaracin cons19CARNELUTTI:
Sistema, t. 1, p. 158.
139
140 _ __
62.
PR()(T<;n ",
CONDFN".\ o DE PRESTACIN
, lene lugar cuando una parte pretende, frente a la otra, que esta reconozca
la existencia de un derecho de la primera y lo satisfaga, o quede sujeta a las
consecuencias del incumplimiento de una obligacin suya y persigue la declaracin de su responsabilidad. No se discute solamente sobre la existencia de
una relacin jurdica o de un derecho, para su declaracin o certeza jurdica,
sino acerca de su violacin o desconocimiento. En presencia de esta perturbacin o del incumplimiento o desconocimiento que alega el demandante, la eficacia del proceso se manifiesta en desplazar el estado de hecho para acomodarlo
al estado de derecho. Si el acto ilcito cometido reclama la aplicacin de una
sancin, su autor es, necesariamente, responsable. Pero la declaracin del acto
ilcito civil y la declaracin de la responsabilidad son dos cosas distintas, de
manera que una vez verificado el primero, no se agota con ello la pretensin
del actor, que contiene. adems, la eleccin y la determinacin de la sancin.
Por ejemplo: se declara el hecho ilcito, el incumplimiento de una obligacin de hacer, o la destruccin de una sementera; pero la declaracin de una
responsabilidad exige, adems, que se elija y determine la sancin, que en ambos casos sera la indemnizacin de perjuicios. La condena va ligada, por tanto,
a la declaracin de que el derecho existe como base de aquella,
Por lo general se asocia la condena a la ejecucin, diciendo que la primera
sirve para preparar la segunda. Pero la conexin que existe entre la sentencia
de condena y la ejecucin radica en que aquella declara la sancin a que el
obligado debe ser sometido o le impone la prestacin que debe cumplir; mas,
sin duda, en este sentido prepara el proceso ejecutivo, pues la ejecucin es
aplicacin de la responsabilidad y esta, a su vez, viene declarada precisamente
en la condena.
y no debe asociarse la condena a una sola especie de sancin jurdica, como
algunos lo hacen al contemplar solo la restitucin, descuidando otras y principalmente la pena y el resarcimiento del dao.
Toda sentencia de condena sirve de ttulo ejecutivo, pues no se concibe una
que imponga la prestacin o sancin, sin que pueda hacerse cumplir. La ejecucin es resultado necesario del incumplimiento de la pre"tacin impuesta en
l.:! condena 23 (cfr. nms. 90 y 250).
23 Rocco: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, p. 159.
PROCESOS
63,
~UX1US
141
64.
PROCESOS MIXTOS
142.__________________~c~,.~._v~t~tt~'~D~E~L~.~.~OC~E~S0e______
ejemplo, siempre que el juez tiene poder para determinar cundo se produce
la modificacin de una relacin jurdica, se est combinando el proceso dispositivo con el de declaracin constitutiva; cuando la Ley le faculta para determinar el modo de ser de la sancin, tenemos un proceso dispositivo y de condena; cuando al modificar el estado jurdico preexistente se debe imponer a
una parte obligaciones en favor de la otra, se tiene un proceso de declaracin
constitutiva y de condena; cuando se impetra una declaracin para deducir un
estado civil y reclamar herencia, se tiene un proceso declarativo, de declaracin constitutiva y de condena.
65.
PROCESO DE UZGAMIENTO
CONOCIMIENTO
DE EJECUCIN
Esta clasificacin responde a las distintas funciones del proceso. Los procesos de condena, declarativo y de declaracin constitutiva tienen como finalidad
la declaracin de un derecho o responsabilidad o de la constitucin de una
relacin jurdica, e incluyen, por tanto, al gmpo general de declarativos y a los
dispositivos. En todos eUos el juez regula un conflicto singular de intereses, y
determina quin tiene el derecho, es decir, es quien ius dicit. Son procesos de
juzgamiento o conocimiento.
Cuando no se trata de una pretensin discutida que implique la necesidad
de declarar quin tiene la razn, sino de una pretensin insatisfecha, cuya existencia aparece clara y determinada en el ttulo que se aduce, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aquel, el mandato no existe, sino que debe
ser formado por el juez mediante la decisin o sentencia; en cambio, en este el
mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecucin.
La diferencia entre ambos procesos aparece de la anttesis entre la razn y
la fuerza: (aquella es el instrumento del proceso jurisdiccional, y esta, el del
proceso ejecutivo. De este modo se comprende tambin la subordinacin normal del segundo al primero: hasta que no se haya establecido la razn. no debe
ser usada la fuerza. Pero se comprende, a la vez, la necesidad del proceso ejecutivo junto al proceso jurisdiccional para asegurar el orden jurdico: si la
razn no sirve por s sola, habr que usar la fuerza_ 25. Pero donde CARNELUITI
habla de proceso jurisdiccional, nosotros debemos entender proceso de juzgamiento, pues opone el proceso jurisdiccional al ejecutivo, en razn de que en
Italia, segn l, quienes adelantan la ejecucin no son funcionarios judiciales y
no ejercen jurisdiccin. En Colombia y Espaa eso no ocurre, ya que son unos
mismos los jueces que adelantan ambas clases de juicios y en ambos se ejerce
jurisdiccin (cfr. nms. 22, 155 Y 250).
No quiere decir esa subordinacin que no puede existir proceso ejecutivo
sin previo proceso de condena, pues cabe el primero con base en ttulo distinto
de una sentencia, sino que cuando los dos procesos son necesarios, el ejecutivo
est subordinado al de condena, que lo precede obligatoriamente.
De modo genrico se entiende por ejecucin lo .contrario de resolucin, o
sea la conversin de esta en actos. Y, con referenCIa al mandato jurdico, su
significado se concreta en el acto o conjunto de actos necesarios para determinar la situacin conforme al mandato mismo, es decir, para realizar el man2S CARNELUTTI, ob. cit., t. 1, nm. 61.
__~E~L~PR~O~C~E~S~O~C~A~U~TE~L~A~R~___________________143
dato. Pero esa ejecucin puede sobrevenir sin necesidad de proceso, cuando el
obligado por el mandato lo obedece, y por este aspecto se divide en ejecucin
voluntaria y forzosa. La primera se realiza por el obligado; la segunda, contra l.
En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue la declaracin
del inters pretendido, y en el proceso ejecutivo se logra la satisfaccin del inters protegido, a pesar del sujeto obligado. Ya no estamos ante dos partes que
recprocamente se disputan la razn, sino ante una parte que quiere tener una
cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el rgano del proceso se la quita
a esta para drsela a aquella 26.
Pero esa finalidad de la ejecucin de conseguir el bien del obligado no siempre puede lograrse, y esto ocurre en dos casos: cuando existe una imposibilidad
fsica para hacerlo, por destruccin del objeto, por ejemplo, y cuando depende
de un acto del obligado y este se niega a realizarlo, o habiendo consistido en
una obtencin, ya lo realiz. En estos dos casos la restitucin en s no es
posible, y la ejecucin se traduce en reparacin econmica.
Cuando el bien se consigue del obligado, el inters del ejecutante se satisface por la dacin, en las obligaciones de dar; cuando esto no cabe, esa satisfaccin se logra mediante la transformacin en reparacin del dao. Esta transformacin tiene lugar en las obligaciones de hacer o no hacer, y puede tener
dos fonnas, que son la ejecucin del hecho por otra persona (cuando es posible), o la indemnizacin de perjuicios.
66.
EL
PROCESO CAUTELAR
ob. cit., t.
1,
nm. 63.
144
principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, debido a una peligrosa desigualdad entre los litigantes; o porque se deba anticipar un proveimiento, para que sus efectos puedan surtirse. Ejemplo de lo
primero es el secuestro judicial que en el juicio de sucesin se hace de un
bien, cuando existen controversias entre los herederos acerca de ese bien, pues
si alguno de estos pudiera poseerlo, su situacin sera muy ventajosa respecto
de los dems; y de 10 segundo, las medidas de aseguramiento de bienes en el
juicio ejecutivo, mediante el embargo y seCuestro preventivos, y las que se
dictan en defensa del actor en los juicios de separacin de bienes o divorcio,
D las que se toman en los juicios de quiebra y concurso de acreedores.
Estos procesos son en ocasiones independientes o autnomos y definitivos,
es decir, no tienen vida accesoria respecto del de juzgamiento o ejecutivo que
vaya a adelantarse o se haya adelantado; pero otros, la mayora, existen en
forma dependiente de estos o preventivos. Entre nosotros tenemos como ejemplo de cautelar autnomo el proceso de separacin de bienes entre cnyuges
y el proceso de polica en el caso de obras nuevas, de ocupaciones de hecho o
perturbaciones en la posesin, pues no existe la necesidad de recurrir a otro
juicio y su finalidad se completa por s misma; y los posesorios. Casos de cautelares dependientes o preventivos son los embargos y secuestros preventivos
y las medidas de aseguramiento de bienes en los juicios de sucesin o ejecutivos
(vase nm. 95).
67.
68.
LA RELACION fURlDICO-PROCESAL
145
juicios sobre legalidad de huelgas o de contratos colectivos de trabajo, de quiebra y de concurso de acreedores.
69.
70.
LA RELACIN JURDICO-PROCESAL
Hemos dicho que en las sociedades civilizadas las personas estn sujetas a
la obligacin de recurrir al Estado para la solucin de las controversias que
respecto de sus derechos e intereses surjan con los dems o con el Estado. Se
concluye de esto que existe el poder para obtener que el juez obligue a la otra
parte a concurrir en juicio y a someterse a su decisin, y de obligar al juez
a que conozca de sus pretensiones y cambie sus meras expectativas procesales
en derechos concretos o imponga la tutela jurdica.
El camino para conseguir el fin expuesto sabemos que es el proceso, y que
este consiste en una serie de actos diversos, pero coordinados. Una vez iniciado, las partes gozan de ciertos derechos procesales y estn sujetas a determinadas obligaciones y cargas, cuyo ejercicio o cumplimiento influye ms o menos
definitivamente en las resultas del proceso. Hay, pues, un vnculo que relacio27 CARNF_L.1;rn;
IS,~
'-'-"_''''", __ lO
Sis/<'ma, l.
r,
n\m. 81.
146
CAP. VllI:
DEL,-"P~R,OOC,E~S,O,--_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
LA RELACloN' 'RlDICO-P~R~O~CE"",'S~A~L_ _ _ _ __
(47
148
33 CARNF.LUTTI:
149
Contra esta teora del nroceso como situacin jurdica se han Dronunci:l.do
CHIOVENDA, VON BLOW, Rocco, REDENTI, CALAMANDREI, HUGO ALSINA, RA34ENRICO REDENTI: Derecho procesal civil, 1951, trad. 1957, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, Buenos Aires, t. 1, p. 116.
3S ENRICO REDENTI, ob. cit., p. 1I7.
36 "lEO ROSENBERG: Tratado de derecho procesal civil, 5.~ ed. ital., 1951. trad. espaola 1955, p. 8.
37 MANUEL DE LA PLAZA, ob. cit., t. 1, p. 10-12.
38 GUASP: Derecho procesal civil, ed. 1962, p. 22_24.
39GOI..DSCHMIDT: Der Prozess ais Rechtsiage, Berln, 1925. Cita de COUTURF.: FUlI_
damentos. 1958, p. 136. IDEM: Teora general del Derecho, Barcelona, 1936.
J 50
________c'"UceESTHO CONCEPTO
ISI
71.
NUESTRO CONCEPTO
152
jurdico-procesal. Unos sostienen que lo son nicamente las partes; otros, que
las partes y el juez. CHlOVENDA opina, y nosotros lo seguimos tambin en esto
72.
ACCiN y
RELACIN PROCESAL
ACCiON y
~E1.M:l0N
PIWCESAI"
153
CAPITULO IX
DE LA
73.
ACCION
74.
y.
que
~ porque si faltan
sentencia, v si
y el in1ce,,!, de ambas partes, habr sentenno aparece la correcta
cia, pero no podr resolverse en ella sobre el '
de la litis (cfr, nms. 119, d,
Y 134.
ttJ.
156"----_ __
correcta,el
2 CARNELUTTI:
Sistema, t.
157
75.
o movimaterial
pues los
sus fun-
Esta es la teora tradicional o clsica que liga la idea de accin a la de lesin de un derecho y la considera, por tanto, como el poder inherente al
derecho de reaccionar contra la violacin o el derecho mismo en su tendencia
a la actuacin.. La accin no es entonces cosa distinta del derecho material
subjetivo violado. Es el ius persequendi in iudicio, de la doctrina romana.
El derecho romano lleg a evolucionar en el concepto de la aetio, del significado original de actividad (agere), al significado de derecho a ejercer aquella actividad. como se ve en las fuentes justinianeas (Instituciones y Digesto),
mediante la generalizacin de un texto de CELSO: nihil aliud est aetio quam
ius persequendi iudicio quod sibi debetur (accin no es otra cosa que el derecho a perseguir en juicio lo que a uno se le debe) 3.
JOS MARA MANRESA y NAVARRO, clsico autor espaol. sostiene esta tesis
ya entrado nuestro siglo (la ltima edicin en vida del autor fue en 1929), y
define la accin como el medio que nos conceden las leyes para ejercitar en
juicio el derecho que nos compete,. y dice que .no puede existir la accin sin
existencia previa del derecho que por ella se haya de reclamar. Aquella es el
medio, y este, el fin 4.
SAVIGNY, que pertenece a este
va ms. adelante y considera .la
derecho material y su
de manera que eu el fondo
se identifican la accin y el derecho material.
Ms recientemente vemos un concepto similar en J. RAMIRO PODETI 5, quien
dice que d!!. accin es el elemento activo del derecllo":' material, -y en consecuencia, corresponde al bfularael derecho para defeuderlo o esclarecerlo.
CARNELUTII explica el origen de esta teora, as: _La razn elemental de esta
involucin del derecho subjetivo procesal (o accin, como veremos) en el derecho subjetivo material es probablemente histrica y particulannente romanstica: en el sistema jurdico romano, durante un largo perodo de su evolucin,
en gran parte la tutela jurdica de los intereses no se hallaba preconstituida con
normas materiales, sino que se confiaba al proceso por medio de normas instrumentales, estando aquel precisamente, en orden a esta funcin, diversa de
la del proceso moderno, basado en la doble fase del ius y del iudicium; por
3 REDENTI. ob. cit., t. 1, p. 45.
4 JOS MARiA MANR~.SA y
5 RAM1RO
158
eso, la actio. en prinCIpIO, no era un derecho, sino el (nico) derecho concedido para la tutela del inters; en otras palabras, segn aquel sistema jurdico,
el derecho subjetivo material no se mezclaba con el derecho subjetivo procesal, sino que era el instrumento para la constitucin de este ltimo, que antes
del proceso no exista. Ahora bien, cuando, con la gradual transformacin de
las normas materiales, junto a las normas instrumentales tambin y sobre todo
en el campo del derecho privado, la figura del derecho subjetivo material se
separ, poco a poco, del proceso, la ciencia no tuvo ni pudo estar preparada
para aclarar las relaciones que venan a establecerse entre l y la accin, distinguiendo as entre derecho subjetivo material y derecho subjetivo procesal. Por
otra parte, para favorecer la involucin de este en aquel, junto a la razn histrica ha funcionad una razn lgica, consistente en que, sin duda, los dos derechos estn siempre ligados por una relacin de medio a fin; la accin sirve
para la tutela del derecho mismo en cuanto se hace valer. En fin, tambin sobre
este aspecto del problema lanz su luz la concepcin privatista del proceso, la
cual, de la misma manera que nev a hacer gravitar el sistema entero sobre el
derecho subjetivo, indujo a hacer creer que este no era otra cosa que el derecho hecho valer en juicio. 6.
No existe una obligacin de hacer cesar la violacin del derecho que sea
distinta de la obligacin de satisfacer el derecho, como observa CHIOVENDA 7,
es decir, que aquella es sencillamente la misma que pesa sobre el sujeto pasivo
del derecho subjetivo de satisfacer o respetar y dejar gozar al titular de ese derecho. Y el derecho que le nace a este para la restitucin de la cosa o la reparacin del dao o la cesacin de la perturbacin, es una derivacin de su derecho
subjetivo (de propiedad, por ejemplo), pero no es la accin. En muchas ocasiones existe accin, y, sin embargo, no hay n~n derecho subjetivo que la
est produciendo, y son muchos los procesos que existen, a pesar de la ausencia de vlolaClon de derechos y aun de controversla-ij-litlglo entre personas, como
sabemos (cfr. nms. 33 y 56). Y el aemanaaDte puede ejerCitar la acciOil-y
producir el proceso, sin tener el derecho material que reclama, lo que sucede
muy a menudo. Tiene esta doctrina tambin el defecto de concebir la accin
como un derecho contra el demandado, lo que es un rezago del concepto de
justicia priyadal?l derecho moderno concih!"la accin como el derecho a obtener justicia, dirigido al Estado~ no al adversario.
76.
,; CARNEL.UTT!:
356.
159
77.
78.
160
-----------
~
11!
Rocco. oh.
Rocco, ob.
o6IigacIonde
cit., t. I.
cit., 1. 1,
p. 241.
p. 260-63.
79.
eL DEAECHO AUTONOMO
f6l
80.
Esta es la teora de CHIOVENDA. El ilustre procesa lista italiano lleva el concepto de la accin a un plano muy superior con relacin a la anterior doctrina
alemana, en cuanto a la funcin y el objeto de la accin; pero, par otro aspecto,
constituye un paso atrs en relacin con esta.
De acuerdo con CHlOVENDA, la Ley concede, en muchos casos, a una persona el poder de influir con la manifestacin de su voluntad en la condicin
jurdica de otro, sin el concurso de la voluntad de este. As, el cnyuge agraviado puede pedir la separacin de cuerpos o el divorcio; el mandante puede
revocar su poder; el donante, revocar su donacin si su carcter lo permite;
un propietario, pedir el deslinde de su finca can el colindante; un contratante,
la nulidad del contrato. Y en todos esos casos se afccta la condicin jurdica
de una persona, sin que exista el concurso de su voluntad, y los efectos Jurdicos se realizan, por el contrario, a pesar de su voluntad o contra ella.
ed. Madrid, 1940, p. ! O/l-! O.
I1CALAMANDREI: Institllciones, <,d. Argentina, 1943, p. 179-80.
1\ KJSCH: Elementos,
162
de la persona sometida a ella, pues el demandado queda sujeto a la relacin procesal por el solo acto de voluntad del demandante y por la actividad del juez.
Esas facultades no son puramente ideales, sino creadas y concedidas por la
Ley, producen un verdadero bien y, por tanto, I:no hay motivo para no incluirlas
entre los derechos . Su autonoma es tambin evidente, ya que la facultad de
hacer cesar un derecho nada tiene que ver con ningn otro derecho, y el poder
de constituir un derecho no puede ser confundido con un derecho que an no
existe. Cuando se hace cesar el derecho de propiedad de una persona, mediante
el ejercicio de la clusula de retroventa, la accin es distinta del derecho de
propiedad que se pretende readquirir y que no se tiene.
Se trata de derechos que se traducen en un poder jurdico, y por esto se
oponen tanto a los derechos reales como a los personales. De ah el nombre
especial que CtUOVENDA propone para ellos, de derechos potestativos 13.
Pues bien: la accin es uno de esos derechos potestativos 14. Y aade: ,Sien
do el fin principal de una obligacin jurdica la ejecucin de la Ley, dcese cumplir la Ley quien se conforma con sus mandatos. Pero no todas las normas que
regulan las relaciones entre los sujetos jurdicos son ejecutadas por el obligado,
ni todas esas normas tienen una naturaleza adecuada para poderse ejecutar por
el particular. En muchos casos, la actuacin del derecho es realizada por rganos pblicos. Pero esos rganos ya proveen a la aplicacin de la Ley por su
iniciativa, por deber de oficio, ya pueden hacerlo solamente a peticin de parte;
en estos ltimos casos la actuacin de la Ley depende de una condicin, de la
manifestacin de voluntad de un particular, el cual decimos que tiene accin.
cLa accin es el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin
de la voluntad de la Ley 15. Es un derecho concreto de obrar.
Es tambin distinta de la obligacin que hay en cabeza del demandado, y
no es medio para que acte, ni un elemento ni una funcin del derecho subjetivo, sino un derecho distinto y autnomo que nace y puede extinguirse independientemente de la obligacin (la accin de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aunque la obligacin quede subsistente)>>, el fin a que tiende no es la prestacin, sino un efecto jurdico propio, esto
es, la actuacin de la voluntad de la Ley por la sentencia o, en sntesis, la sentencia. Esta separacin entre la prestacin que debe el obligado y el fin de la
accin se ve ms claramente cuando esta se encamina a obtener un bien que
nicamente el proceso puede darle o en los casos en que tiende a un bien que
no existe y que el proceso va a dar. Ejemplos de ello son la accin de divorcio,
de nulidad de matrimonio, de paternidad despus de muerto el padre, pues no
existe una persona que pueda darle al actor lo que por el proceso consigue.
E igualmente, en ocasiones. el proceso sirve para obtener la declaracin del DeB CHlOVENDA: Principios, Madrid, 1922, t. 1, p. 6971, nDl. 1.
14 CHIOVENDA, ob. cit., t. 1, p. 70.
15 CHIOVENDA. ob. cit., p. 73.
AUTONOMO,~_ __
163
164' - _..~ _.
=
81.
J65
la que resulta de una especial situacin respecto al litigio. Pero no se trata de
que sea el titular del derecho subjetivo material, porque bien puede tener la
accin sin que este derecho le corresponda, sino del inters en la composicin
del litigio. Por eso uno puede ser el sujeto activo del derecho y otro el de la
accin ejercitada con pretexto de aquel, aun cuando en esta hiptesis la sentencia deba desestimar las pretensiones del demandante; lo cual pone, una vez
ms, de manifiesto la diferencia entre los dos. En la accin ejecutiva es menos
clara la distincin, ya que se parte de la existencia reconocida de un derecho
y se Ordena de plano su ejecucin; pero aun en este caso puede existir esa separacin, y el ejecutado, demostrarlo mediante oportunas excepciones.
Igualmente puede suceder que el que ejercita la accin no sea el titular del
inters en litigio, sino otra persona que obra en nombre o en sustitucin de
este.
4. a La accin, derecho subjetivo procesal, impone al juez una obligacin
procesal, que es completamente diferente de la obligacin del demandado y que
se afirma en la demanda. Esa obligacin procesal, que es el contenido de la
accin, se satisface con el proceso, esto es, con su realizacin, cualquiera que
sea el resultado para el actor. De ah surge la distincin entre el contenido de
la accin (derecho subjetivo procesal) y el contenido del derecho subjetivo material que se pretende hacer valer. Se satisface aquel al concluirse normalmente
el proceso, aunque bien puede suceder que quede insatisfecho este, ya porque
el juez rechace las peticiones del demandante, o porque, no obstante su aceptacin, no se logre el cumplimiento efectivo por parte del demandado, como cuando fracasa la ejecucin por falta de bienes.
Esa obligacin del juez a proveer, que es lo que constituye el objeto esen
cial del proceso, tiene existencia, sin que para eno se tenga en cuenta si el
actor tiene o no un derecho correlativo. Porque cuando le corresponde la accin, la obligacin del juez es consecuencia del ejercicio de ese derecho procesal
de la parte, al paso que no ocurre lo mismo cuando el juez debe negar la accin que se quiere ejercitar, como acontecera cuando una persona se presentara
a demandar a nombre de otra sin llevar su representacin o alegando un cargo
que no posee.
En este ltimo caso, el juez tiene, sin embargo, un deber, que es el de
dictar una resolucin en que explique las razones de su negativa (ejemplo,
el arto 738 del C. l.). De manera que existen obligaciones procesales respecto
a las cuales la voluntad de la parte no tiene trascendencia alguna.
Igualmente, las obligaciones procesales que la Ley impone a las partes no
dependen, por lo general, de la voluntad de la parte contraria a la obligada.
Exista o no manifestacin de voluntad de esta al respecto, se deben cumplir,
como la de demandar, la de probar los hechos, la de suministrar papel competente, la de obedecer los trminos, etc. Solo una depende, para su actuacin, de la voluntad de la contraparte, esto es, la de pagar las costas, pues
si no se cobran por el beneficiado, el juez no ejecuta por eUas a quien debe
cubrirlas.
5." Pero cuando la parte s tiene la accin, a ella corresponde, sin duda,
una obligacin del juez, y por eso se habla de un derecho subjetivo procesal.
Si un acto de voluntad de esa parte es condicin impuesta por la Ley para
que el funcionario quede obligado a proveer, es porque existe el derecho subjetivo en el actor.
Esa obligacin del juez consiste, como es lgico, nicamente en proveer;
167
encontrarse, con relacin al litigio, en la condicin que determina la legitimacin fl.ad causamll, a saber, ser su titular u obrar en representacin o sustitucin de este. De manera que para CARNELUTII la legitimatio ad causam ya no
es un elemento ni un requisito de la accin, sino de la pretensin. Es lo que
nosotros sostuvimos en la primera edicin de nuestra obra al decir que el inters para el ejercicio de la accin es legtimo desde que la intervencin del juez
se requiere por un estado de hecho que implique la necesidad de su proveimiento para cualquier efecto jurdico que interese a quien demanda; lo que significa que no se requiere ser el titular del derecho o situacin jurdica o inters
en litigio, sino pretender o alegar serlo, porque esa sola afirmacin da derecho
para impetrar la sentencia que vendr a decidir si efectivamente tiene tal legitimacin (en cuyo caso habr decisin de fondo, favorable o desfavorable al
demandado) o si, por el contrario, no la tiene (y entonces la sentencia se limitar a negar la decisin de fondo, por ser requisito de la pretensin).
7.& La accin, nos explica CARNELUlTI en sus Instituciones, no es un derecho nico, como durante tanto tiempo se ha credo, sino una categora de
derechos que est integrada par una notable variedad de ejemplares; pero no
tiene nada que ver con la naturaleza del derecho material que se hace valer
en el juicio, lo que significa que, bien sea tal derecho material real o personal,
mueble o inmueble, el derecho de accin es siempre el mismo. De modo que,
tcnicamente, la clasificacin de las acciones debc mirar solo el punto de vista
procesal, segn los varios tipos de proceso 20.
Con todo y la autoridad del profesor CARNELUlTI, su teora puede ser objeto
de varias crticas. tlComo en nuestro Derecho procesal civilll, edicin 1947. dijimos, la teora de CARNELUTTI tiene. en nuestro concepto, el defecto de ligar la
accin a la presencia del litigio. El mismo CARNELUTTI reconoce en sus Instituciones que ha podido rectificar la teora de la litis, cuya primera formulacin reconozco como excesiva. 21, y dice que la actividad del juez puede usarse
para fines distintos de la composicin de la litis 22, y que existen procesos jurisdiccionales voluntarios que persiguen la prevencin de la litis. Pero, no obstante estos conceptos nuevos, al tratar sobre la accin insiste en que el inters,
que constituye el elemento material de la accin. es lIel inters a la composicin
del litigio; de manera que sorprende que no haya sido consecuente al determinar el inters que justifica el ejercicio de la accin y constituye su elemento
material que, conforme a sus conceptos, debe ser no solamente el de la composicin, sino tambin el de la prevencin del litigio, que, por tanto, aun puede
no existir.
Por otra parte, al considerar como sujeto pasivo de la accin al juez u oficina judicial ante quien se presenta la demanda, en vez del Estado, que acta
por intermedio del funcionario que est al frente de la oficina judicial. el preclaro procesalista desvirta la personalidad jurdica del Estado y el concepto
de su unidad.
Pero respecto a los otros conceptos de CARNELUTII, que hemos sintentizado
en las anteriores proposiciones, es decir, naturaleza autnoma de la accin, su
carcter de derecho subjetivo procesal y pblico al juicio y a la sentencia (no
contra el Estado o el juez, ni a una sentencia favorable); su carcter cvico;
el ser un derecho abstracto de ohrar (no para un fin concreto); el inters p20 CARNELUTTI, oh. cit.
21 CARNELUTTI, oh. cir.. prefacio, nm 6.
22 CARNELUTTI, ob. cit . p. 42.
l8
bUco que con ella se protege; la distincin del derecho de accin y el derecho
material; la diferencia entre la obligacin del juez que se genera con la accin
y la obligacin del demandado a la pretensin que se afirma en la demanda y
a someterse a la jurisdiccin del Estado y, por tanto, al proceso; el contenido
y objeto de la accin como el simple proceso y en particular la sentencia,
cualquiera que sea su decisin (favorable o desfavorable, de fondo o negato.
ria del pronunciamiento de fondo); la eliminacin del demandado como sujeto
pasivo de la accin y su ubicacin como sujeto pasivo de la pretensin; la inde~
pendencia de la accin respecto a la legitimatio ad causam y su ejercicio por
cualquier ciudadano que afirme tener esa legitimacin (aun cuando no la tenga), y su independencia de la clase de derecho material pretendido, todo ello
consideramos que representa un fundamental y definitivo avance en la tecnificacin del concepto de accin desde el punto de vista rigurosamente procesaL
No se debe olvidar que es a COUTURE a quien se ha de reconocer el mrito de
haber precisado el carcter cvico del derecho pblico de accin y el haber
actualizado su indudable origen y su garanta constitucionales.
82,
A)
169
legislativo ha perdido buena parte de su eficacia por virtud del sistema parlamentario y representativo, y ha visto debilitada su importancia ante el ejecutivo por falta de una ley reglamentaria del mismo que imponga un deber correlativo, su significado ante el poder judicial se ha hecho muy considerable, y ha
adquirido la caracterstica peculiar de que mientras ante los otros poderes
configura solo una relacin entre el particular y la autoridad, ante el poder judicial mezcla a un tercero, que se ve as, aun contra su voluntad, envuelto en
la peticin. Y de tal circunstancia provino que el debate forense fuera reglamentado mediante la ley procesal y que se hubiera creado de parte del poder
pblico un deber jurdico de expedirse respecto de la pretensin.
Trae. a manera de antecedente de esta doctrina de la accin, como una especie del gnero de los derechos de peticin. el concepto de antiguos juristas,
como PELLEGR1NO ROSSl23. Para esos autores, la ley procesal constituye la
norma reglamentaria del derecho de peticin.
La accin es un poder- ;urdico procesal, que lo es por s mismo. y sin que
sea manifestacin dinmica o bivalente de otro derecho. Por eso se llama, IIcon
notoria infelicidad de expresin, abstracto~. De ah que el procesalista uruguayo
est en oposicin con quienes aceptan la tesis del derecho concreto a la tutela
jurdica. Pertenece al gnero de los derechos de peticin; conclusin a que
solo poda llegarse despus de los ltimos avances de la ciencia procesal.
De esto deduce COUTURE que la ley que prohibiera el acceso al tribunal
por razones de hecho sera inconstitucional (por color, raza, etc.), v Que no es
posible preguntar por anticipado al actor si tiene razn o no, para admitir o
rechazar la demanda 24.
Posteriormente, en sus Fundamentos 25, nos da COUTURE una definicin ms
completa de accin; as: IlEs el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin
de una pretensin. ~
Ya no habla de la accin como derecho cvico, sino como poder, y dice que
este poder se encuentra consagrado en el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948; que compete al individuo, en cuanto a tal,
como un atributo de su personalidad, pero que es de carcter pblico, porque
en la efectividad de su ejercicio est interesada la comunidad. Mediante la
accin se cumple la jurisdiccin, que es uno de los ms altos fines de la comunidad: la realizacin efectiva de las garantas de justicia, de paz, de seguridad.
de orden, de libertad, consignadas en la Constitucin. Es un poder jurdico
distinto del derecho material y de la pretensin, pues se puede tener accin y
no tener el derecho material, pero s la pretensin de tenerlo. No cabe distinguirla del derecho a demandar, porque este es justamente la accin; lo que
pasa es que la accin se hace efectiva mediante una demanda en sentido formal. y esta no es sino el ejercicio de aquella.
Las diferencias entre accin y los otros derechos de peticin no pertenecen
a la esencia, sino a la tcnica de este derecho~ (con lo que rectifica su concepto
contenido en la primera edicin).
Cuando el derecho de peticin se ejerce ante el poder judicial (accin), no
Cours de droit constitutionel, 1887.
Estudios de derecho procesal civil, 1948. t. 1, p. 24-44.
Fundamentos, ed. pstuma, 1958.
II PELLEGRINO ROSSI:
24COUTURE:
25 COUTURE:
!70
CAP. IX: DE
LA
ACCfON
solo resulta virtualmente coactivo para el magistrado que debe proveer, so pena
de causa de responsabilidad, La naturaleza del rgano de la autoridad, las formas procesales, la eficacia del pronunciamiento judicial y la proyeccin que
todo ello tiene dentro del sistema del Derecho, hacen que la accin civil asuma
muchas formas externas, muy diferentes de las otras formas del derecho de
peticin 26.
Como se aprecia a primera vista, la doctrina de COUTURE no contradice la
de CARNELUTTI, excepto en un punto: el concepto de poder, y no de derecho.
de la accin. En todo lo dems existe absoluta armona entre los dos autores,
pues inclusive CARNELUTII acept en su ltima obra el carcter cvico del
derecho de accin, que COUTURE vena sosteniendo desde tiempo anterior.
Pero COUTURE da un paso ms adelante, ya que precisa la naturaleza de ese
derecho pblico cvico, acomodndolo dentro del gnero de los derechos de
peticin. Debemos aceptar eso? En se~uida lo veremos,
La definicin que de accin trae COUTURE es tcnica, en cuanto no liga
la accin al litigio, sino a la reclamacin para que se satisfaga una pretensin;
porque la pretensin existe, en nuestro concepto, no solo cuando hay litigio y
cuando se le desea prevenir, sino tambin cuando se quiere la declaracin de
un derecho o el cumplimiento de una formalidad para obtener los efectos jurdicos en la Ley, con independencia de toda idea de litigio, Adems, habla de
reclamar la satisfaccin de la pretensin y no de que necesariamente la satisfaga, es decir, que la sentencia puede ser o no ser favorable,
Al otorgar la accin a toda persona, sin averiguar si tiene o no razn, se
identifica COUTURE con el nuevo concepto de CARNELUTTI, que elimina la legitimatio mi causam como elemento de la accin y le da un fundamento constitucional a esta conclusin, que, indudablemente, es un valioso aporte. Y tambin en cuanto otorga a la accin un origen constitucional; porque si bien
el derecho constitucional, como tal, apareci siglos despus que la accin haba
sido consagrada en las legislaciones (la romana y anteriores a esta inclusive),
ello no excluye que en cuanto se relaciona con una actividad del Estado y con
claras garantas de libertad y de proteccin a los bienes, vida y familia de las
personas, la accin haya tenido siempre un contenido constitucional, aun cuando no se hubiera reconocido o descubierto tal carcter sino siglos despus,
por obra de los estudiosos del derecho constitucional.
Su garanta constitucional la encontramos nosotros en el artculo 45 de la
Constitucin Nacional, similar en su contenido al artculo 29 de la uruguaya,
y que dice: Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas
a las autoridades, ya sea por motivos de inters general, ya de inters particular, y de obtener pronta resolucin."
Por otra parte, observamos que en un punto existe poca precisin en la
exposicin de la teora de COUTURE, pues al paso que afirma que este poder
jurdico compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de la personalidad" reconoce que <{no difiere, en su esencia, del derecho de peticin ante la
autoridad y que el derecho de demandar no es sino el ejercicio concreto del
derecho de acudir a la jurisdiccin. De manera que, a pesar de los esfuerzos
de COUTURE por liberarse del concepto de accin como derecho subjetivo, en
su ltima obra no deja de incurrir en esas contradicciones,
La tesis de COUTURE nos hace recordar la de KOHLER y la de SANTI ROMANO
1 COUTURE, ob. cit., p. 57-79.
J71
28COUTURE:
37.
Principi()s.
l72
Los
CONCEPTOS DE ALLORIO,
ROSENBERG
REDENTI
ENRICO ALLORIO, en SU Ordenamiento jurdico en el prisma de la declaracin judicial, califica tambin la accin como poder, pero por motivos muy distintos a los expuestos por COUTURE. Para AnoRIo, el derecho subjetivo material es un poder o conjunto de poderes; el derecho de crdito, por ejemplo, est
compuesto por el poder concreto de accin declarativa y condenatoria, el poder de constitucin en mora, el poder de disposicin, el poder de excepcin, y
as sucesivamente, con referencia a las diversas categoras en que la nocin se
descompone; el derecho real contiene el poder concreto de accin declarativa,
el poder de disposicin. el poder concreto de reivindicacin, el poder de accin
de alinderamiento, y otros ms, segn el aspecto por donde se miren las innumerables iniciativas que se otorgan al titular 29. Segn l, en la rbita del ordenamiento estatal, el individuo nunca est en escena como sujeto de deberes,
sino como titular de poderes solamente; y se tratar solo de ver cules son los
poderes o grupos de poderes que merecen ser calificados como derechos subjetivos, para distinguirlos)(l. Llega a adherirse al concepto de BARBERO, acerca
de que el crdito no puede calificarse como derecho subjetivo 31.
Pero el concepto de poder mira ms a la actividad de produccin de normas jurdicas, segn el mismo ALLORIO, pues lo define como la condicin en
la cual alguno est en grado de dictar un cierto reglamento de actos humanos .
y observa: "Todos nosotros advertimos que el modo con el cual el derecho se
produce est regulado por el Derecho: en particular, el legislador, el juez, el
administrador, el contratante, en su actividad productora de derecho, no operan fuera del Derecho, sino en el mbito del mismo, dentro de condiciones
fijadas por l; para comprender, por ejemplo, cmo la regulacin de actos
hurr>anos, a la rual el leeislador da vida en el acto que llamamos ley, sea. de
modo preciso, jurdicamente eficaz, mientras no lo sera el acto de contenido
idntico que fuese realizado por aquel que no es legislador, no parece que
baste la categora del deber; nos sentimos inducidos, por el contrario, a pensar
que es necesaria otra categora conceptual: la del poden 32. De modo que ese
29 ENJI.ICO ALLORIO:
concepto nos parece mejor limitarlo para los casos de produccin de normas
jurdicas, y lo encontramos muy apropiado cuando se habla de poderes del
juez, de funcionarios administrativos, del legislador, pero confuso, sin utilidad
alguna e inapropiado, para distinguir la accin,
Para LEO ROSENSERG 33. la accin es un derecho pblico subjetivo a la tutela
jurdica estatal; actor es quien afirma el derecho material, lo que significa que
para el inters que justifique la accin basta tal afirmacin y no se requiere
ser titular del derecho o relacin juruca que va a discutirse, es decir, no se
necesita la legitimatio ad causam.
En verdad, nada aporta este autor alemn al estudio de la accin, y sus
conclusiones son similares a las de CARNELUTTI.
ENRIeo REDENTI J4 concibe la accin como un derecho subjetivo tpico sui
generis'll, para cuyo ejercicio basta el hecho de que alguien alegue tenerla en
concreto, ya que solo en la sentencia el juez le dar o no la razn. Pero dice
que la accin, que en la ley se presenta concebida en abstracto como un derecho, en la vida prctica, es decir, en concreto, se la ve y se la encuentra nicamente en el estado de pretensin ms o menOs abiertamente controvertida. No
vive sino como pretensin, porque no se sabe si ese derecho (ius persequendi)
existe en concreto; en la sentencia, si el juez la rechaza, resultar que en realidad no exista. Quien se jacta o alega una accin, debe, por lo comn, sealar un hecho antijurdico del que dice haber nacido dicha accin, y tiene que
afirmar que puede provocar, en consecuencia, providencias a cargo de otros.
Es caracterstica de las acciones, ms que de ningn otro derecho, el ser controvertidas o litigiosas, lo que equivale a encontrarse en el estado de pretensiones; en la mayora de las veces, cuando alguien alega una accin discutida
por otro, lo que en realidad se discute es el derecho primario que le sirve de
base, por lo que en la prctica se usa el trmino para distinguir la accin: pretensin, en concreto. Pero no se confunde la accin con el derecho primario; su
objeto es distinto e inconfundible, ya que la accin (ius persequendi) tiende,
como a su contenido final, a la providencia sancionatoria del juez, lo cual no
constituye ciertamente el objeto del derecho primario. Y normalmente son sujetos activos y pasivos de la accin los sujetos del derecho primario que le sirven de base. Sin embargo, la accin no puede sobrevivir, ni en potencia ni en
acto, si no persiste el derecho; si se extingue el derecho, se extingue la accin 35.
Lejos de haber trado alguna ventaja para la precisin del concepto de accin, las tesis de REDENTI producen el efecto contrario. A pesar de aceptar la
separacin entre el derecho material y pretensin, por una parte, y accin, por
la otra, incurre en continuas confusiones entre pretensin y accin, como cuando dice que solo en la sentencia se sabr si la accin existe o no, y cuando
considera que el juez no es sujeto de ella y s el demandado; y al afirmar que
no hay accin sin derecho, y que aquella no puede subsistir sin este, llega a
identificarlos. Igualmente, exigir que se alegue un hecho antijurdico para ejercitar la accin es reducirla a los casos en que esto ocurre, dejando de lado muchos otros, como las acciones voluntarias y las declarativas y algunas de declaw
racin constitutiva, y lo mismo sucede al asignarle como objeto necesaria el
conseguir la medida sancionatoria.
}} ROSE:-ISERG: Tratado, t. 1, cap.
.14
J5
REDE~T!:
n,
174
CAP. Ix:
84.
LA
LA ACCION
DOCTR1NA ESPAOLA
115
que los presupuestos de la accin pertenecen al derecho material, confundindola en esto con la pretensin 38.
VfCTOR FAlRN GUILLN, tambin espaol, nos dice en sus Estudios de derecho procesal que concibe la accin como el _derecho de excitar la actividad
jurisdiccional del Estado para producir el proceso, derecho pblico subjetivo
procesal. y acepta la terminologa de CARNELUTII de derecho cvico singular;
que para su ejercicio est facultado cualquier ciudadano, _sin que le afecte
la necesidad de legitimacin (que no afecta a la accin, sino a la pretensin),
de modo que la accin es vlida siempre que quien la proponga est comprendido dentro de determinados lmites de capacidad. 39; que su sujeto pasivo no
es el juez, sino el Estado, y que el contenido de la obligacin asumida por el
Estado es el inters en la pacfica composicin del conflicto, mediante el poder
que constituye su potestad jurisdiccional, ejercitado por persona distinta. Adems, este autor distingue entre accin y pretensin, y rechaza la tesis de LIEBMAN, segn la cual si falta la legitimacin hay carencia de accin, y dice que
entonces el juez debe rehusar proveer sobre el fondo de la demanda, porque
ese elemento corresponde a la pretensin y no a la accin. Aclara que el inters
de recurrir a la justicia existe siempre que se accione, y solo a posteriori puede
resultar ser legtimo y antijurdico. Y rechaza la tesis de la accin como poder
jurdico, pues _el poder constitucional de accionar se ha concretado pasando
a ser un derecho. Los jueces y tribunales, frente al concreto derecho de accin, tienen la obligacin de resolver sobre ella, quedando sujetos, cuando no
la cumplieren, a responsabilidad civil y penal. Por ello considera que la accin es un _derecho cvico fundamental inherente a la personalidad; su base
es el poder de peticin a las autoridades concedido en las Constituciones, que
viene regulado y desarrollado por leyes especiales, aplicado a objetos y objetivos especficos, y da lugar al nacimiento y desenvolvimiento de categoras
jurdicas especficas de las relaciones de tal carcter. Tal poder es la base de
la accin, pero no puede ser confundido con su desarrollo ulterior; es solo
su origen o fuente 40.
En verdad, los conceptos de este autor son firmes y claros. Utiliza lo mejor
de las enseanzas de COUTURE, pero manteniendo la nocin dentro del concepto de derecho, con lo que nos parece superar al maestro uruguayo. Se encuentran en su doctrina las conclusiones de CARNELUTIl, pero liberta el concepto de accin de la idea de litigio, ya que habla de excitar la actividad jurisdiccional del Estado para producir el proceso, sin mencin alguna a litigio. con
lo que evita ese defecto que nosotros le anotamos al gran maestro italiano.
85.
Para terminar el examen de la doctrina posterior a CARNELUTTI, estudiaremos el concepto que UGO Roceo nos ofrece en su gran Trattato di diritto processuale civile 41.
Hasta ahora, los lectores de lengua espaola nos habamos limitado a su
38 MANUEL Dt: LA PLAZA, oh. cit., p. 104.
39YCTOR FA1RN GUlLLN: Estudios de derecho procesal, ed.
4<J VCTOR FAIRN GUILLN, oh. cit., p. 62-97.
41 Roceo: Trattato, ed. italiana, 1957-1962, t. J, p. 239-59.
1955, p. 75-76.
176
Derecho procesal civil, en un solo tomo muy comprimido, traducido en Mxico en 1944, y que fue como un simple anuncio de su magnfico Trattato, en
seis nutridos tomos, en donde se desarrolla y mejoran, y en ocasiones se rectifican, sus tesis.
Para Rocco la jurisdiccin se presenta no solamente como un derecho
del Estado a someter al particular, sino tambin como una obligacin jurdica
del mismo de ejercitar y prestar la jurisdiccin civil. Pero es una obligacin
ex lege, porque las normas legislativas se la imponen directamente a sus rganos jurisdiccionales. Como el Estado slo puede obrar por medio de sus rganos, nicamente mediante estos puede ser sujeto pasivo de una obligacin; el
vnculo jurdico del Estado no es ni puede Ser sino el vnculo jurdico de sus
rganos. Esa obligacin es de derecho pblico, en cuanto consiste en la realizacin de una actividad y de una funcin soberana, a la cual corresponde en los
ciudadanos un derecho subjetivo pblico individual, derecho cvico, a aquellas
prestaciones de derecho pblico que tienen por objeto la comprobacin o la
realizacin coactiva de los intereses materiales protegidos por el derecho objetivo. Tal es el derecho de accin.
Pero las normas que regulan el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado hacen depender ese ejercicio de la voluntad individual. No solo el Estado est obligado a prestar su actividad jurisdiccional cuando se solicita, sino
que no puede ejercitarla sin una declaracin expresa de voluntad o solicitud
del ciudadano (nema judex sine actare; ne procesat judex ex officia).
Objeto de la pretensin jurisdiccional es la accin positiva del Estado por
medio de sus rganos jurisdiccionales, en ejercicio de su soberana. Tal actividad, o mejor este conjunto de actividades, de carcter complejo, que comprende diversas facultades y deberes correspondientes, est reglamentada detalladamente por las normas del derecho procesal objetivo, y puede agruparse
en dos grandes categoras: actos de naturaleza declarativa o relacionados con
las declaraciones, dirigidos a la comprobacin de los intereses jurdicos de derecho material y procesal dudosos, y actos de naturaleza ejecutiva, o relacionados
con la ejecucin, dirigidos a la realizacin coactiva de los intereses jurdicos
materiales y procesales, que resulten legalmente ciertos. Pero cada una de estas
dos clases de actividades, que se resuelven en una serie de actos de los rganos
jurisdiccionales, se dirige a un mismo fin y tiene un objeto nico, que es la
comprobacin o realizacin coactiva del derecho. Cada acto es como un elemento de la misma actividad o un momento de una misma pretensin.
Pero la prestacin del Estado no es nicamente para el demandante, sino
tambin para el demandado, por lo cual es necesario distinguir la relacin que
surge entre el demandante y el Estado (relacin ju.rdica de accin propiamente
dicha) y la relacin que se produce entre el demandado y el Estado (relacin
jurdica de contradiccin en juicio, excepcin y defensa en el desarrollo de la
pretensin jurisdiccional).
Entre la pretensin individual necesaria para que el Estado intervenga y la
obligacin jurdica del Estado, hay perfecta correspondencia; obligacin y derecho coinciden en su contenido, que es la accin positiva de los rganos jurisdiccionales del Estado. Esa pretensin individual tiene indudable carcter de
derecho pblico, ya que es una relacin entre soberano y sbdito. Las normas
procesales reconocen tal pretensin dc recurrir a los rganos jurisdiccionales,
en forma abstracta; pero cuando se ejercita en un caso determinado, se traduce
177
aun cuando este no tenga legitimacin para obrar. E inclusive, aun en el caso
de que la sentencia de mrito o de fondo niegue la existencia del derecho que
el demandante pretenda y absuelva al demandado, la accin se ha ejercitado y
desarrollado hasta la consecucin de su fin, esto es, la sentencia que define la
existencia o inexistencia del derecho pretendido. La accin ser infundada, pero
existir.
Ese derecho de accin es un derecho pblico subjetivo individual del ciudadano hacia el Estado, a travs de sus rganos competentes, que pertenece a
la categora de los derechos pblicos subjetivos de obligacin, llamados derechos cvicos. Y la relacin de accin pertenece a la categora de las relaciones
de derecho pblico cuyos elementos son indeterminados, pero determinables.
En efecto, sus elementos son los sujetos y la prestacin su objeto. La determinabilidad consiste en la indeterminacin presente, y en la certeza de su determinacin futura9. Y las mismas norma') legales dan los criterios de determinacin. En ese sentido el derecho de accin es un derecho abstracto, es
decir, genricamente determinado, como abstracta y genricamente determinada es la obligacin jurdica del Estado correlativa a l (obHgacin de la jurisdiccin civil)>>.
En efecto, como el derecho de requerir la actividad jurisdiccional pertenece
a cada uno y a todos, porque todos y cada uno tienen la capacidad de ser titulares de derechos subjetivos, o sea sujetos de derecho o personas, tal pretensin jurdica permanece indeterminada con respecto al individuo que va a
ejercitarla, hasta que entre todos venga uno a determinarla mediante su soUcihld particular o demanda judicial. Tal solicitud tiene la eficacia de individualizar la pretensin jurdica abstracta, volvindola concreta con respecto a un
determinado sujeto activo (el demandante, sujeto activo de la relacin de accin, y el demandado, sujeto activo de la relacin de contradiccin), y a un
determinado su;eto pasivo. porque entre los muchos rganos o funcionarios
jurisdiccionales tiene que dirigirse a uno determinado, ya que el poder jurisdiccional est repartido entre los muchos jueces y oficinas jurisdiccionales, segn su competencia.
Por eso, los sujetos son indeterminados, pero determinables.
Mas tngase cuidado de entender bien que el trmino pretensin lo usa
Roceo aqu para significar la reclamacin de intervencin del rgano jurisdiccional o accin, es decir, en un sentido rigurosamente procesal. De manera que
nada tiene que ver con 10 que comnmente entendemos por pretensin, es decir, el pedimento concreto que se hace al juez o, en otros trminos, el derecho que se reclama o la pretensin que se desea obtener; sentido material,
por as decirlo.
Lo mismo sucede con el ob;eto de la pretensin jurdica individual (accin)
y con el contenido concreto de la obligacin jurdica del Estado. Estos existen
indeterminados, porque la pretensin especfica que puede solicitarse es muy
variada (confirmacin o condena, si se trata de un derecho o situacin jurdica
DiOV1S ECHANDJA.-12
189.
86.
La accin es una actividad jurdica por naturaleza, puesto que ongma relaciones jurdicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades. Es un derecho
subjetivo y no un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad
o a la personalidad. Pertenece a todas y a cada una de las personas fsicas o
jurdicas, sin que sea dable distinguir entre ellas, como tampoco examinar la
razn o derecho material que aleguen ni la legitimacin para obrar. Esas cuestiones deben examinarse solo para concluir si la sentencia debe ser de fondo o
mrito y favorable o desfavorable.
B)
Este derecho pertenece al grupo de los derechos C1VICOS, cuya raz se encuentra en las garantas constitucionales del particular frente al Estado, cuyo
43 SANTIAGO SENTs MELENDO;
33.
180
origen puede ser el comn a todos los derechos de peticin a la autoridad, pero
que se diferencia fundamentalmente de estos por su contenido, su objeto, fines.
la calidad de los funcionarios ante quienes debe formularse, las relaciones jurdicas que de su ejercicio se deducen, la obligatoriedad Y. por lo general, la
SI
El demandado no es sujeto de la (/ccin, sino de la relacin jurdicoprocesal. El derecho de contradiccin. La accin jams se dirige al
demandado ni contra el demandado
E)
182 _ _
La obligacin que la relacin de contradiccin impone al Estado es la misma de proveer y dictar sentencia, que ser inhibitoria si falta la legitimacin
del demandado, o de mrito o fondo pafa resolver sobre su defensa y sus excepciones, en caso contrario.
Pero el demandado no se ve vinculado obligatoriamente al proceso, con
todas sus consecuencias jurdicas, por el poder de la accin. pues esta se limita
a crear la relacin entre Estado (a travs del funcionario) y demandante, y mucho menos por el derecho material del demandante o actor; se vincula obligatoriamente por el poder de jurisdiccin que el juez ejercita al ordenar el traslado de la demanda y la notificacin de la providencia que la admite e inicia
el proceso. La vinculacin y obligacin del demandado respecto del proceso son
tambin ex lege. Se deducen de la Ley y no de la accin.
La relacin de jurisdiccin contenciosa es, pues. doble: relacin de accin
(entre demandante y Estado) y relacin de contradiccin (entre demandado y
Estado).
Por su parte, la relacin de jurisdiccin voluntaria es simple (relacin de
accin nicamente).
El derecho de contradiccin ser estudiado en el captulo siguiente.
Cuando se dice que por la circunstancia de quedar sujeto a las resultas del
juicio y de tener que soportar la sentencia, el demandado es el sujeto pasivo
de la accin, se est olvidando que no es a consecuencia de esta, sino del poder
que la Ley le otorga al juez y que la accin pone en movimiento, como esa sujecin que produce. Ms claro: la imposicin obligatoria de la sentencia no se
deduce de la accin, porque entonces sera el efecto de un acto particular, sino
que se infiere del poder del juez y como efecto de la funcin pblica que desempea, la que es una emanacin de la soberana del Estado. La jurisdiccin
que el juez ejerce es la causa de esa sujecin; y si bien la accin la pone en
movimiento para el caso concreto, no por ello se confunden, como tampoco se
identifican la fuerza del dedo que comprime el botn del contacto elctrico
con el elemento desatado y la luz y la potencia generadora que se producen.
Lo que contra el demandado se dirige es la pretensin del demandante. El
actor pide que contra el primero se hagan las declaraciones de la sentencia;
pero no es que la accin se ejercite contra el demandado, sino que contra l
se tienen las pretensiones afinnadas en la demanda. Por eso existen acciones
cuyo ejercicio no implica la presencia de un demandado, como son todas las
que originan procesos voluntarios (cfr. nms. 26 y 69); sencillamente, entonces
no se est dirigiendo contra nadie la pretensin perseguida con el proceso. Si el
demandado fuera el sujeto pasivo de la accin, en todos estos casos no habra
tal sujeto, lo que equivale a que no existira la accin, cosa que nadie puede
afirmar. Se confunde la accin con la pretensin del demandante, con el inters
privado de este en litigio; es como confundir la droga con la enfermedad a que
se aplica. El demandado es sujeto pasivo de la pretensin, pero no de la accin, y la demanda contiene tanto la accin como la pretensin, pero no deben
confundirse.
Por otra parte, aun en los juicios contenciosos, la existencia de la accin es
autnoma e independiente de la titularidad del derecho material pretendido
que el actor afirma; de manera que puede suceder que, aun existiendo deman_
dados, no haya relacin jurdico-material entre este y el demandante. En ta1
caso la sentencia desestimar la pretensin del actor, sin que por eso deje de
existir la accin, y la prueba est en que se produjo el proceso y se nev basta
183
Volviendo ahora al inters que justifica el ejercicio y la admisin de la accin, es conveniente aclarar que aun cuando la persona que la ejerce piense en
proteger su personal inters privado (lo que es natural) y en obtener un beneficio personal mediante la declaracin, la realizacin. la satisfaccin coactiva o
la proteccin cautelar del derecho que pretende tener, ese es el fin secundario
de su accin, y que primordialmente est persiguiendo la solucin del conflicto
en que se encuentra o cree encontrarse. o de la necesidad de declaracin con
44 COUTUaE: Estudios. t. l. p. 19, SS Y 193.
184
185
ficacin que debera extenderse a toda clase de juicios y permItir que se discutiera en incidente previo, para evitar un proceso intil y prdida de tiempo
para las partes y el juez, sin obtener el resultado de una decisin o sentencia
de mrito o fondo. Ninguna objecin puede formularse a tal exigencia del legislador, que tampoco puede significar que se elimine la distincin que por esencia existe entre accin y pretensin. Se requiere no solo el inters abstracto
que justifica la accin y que siempre existe, sino, adems, el inters para obrar
y la legitimacin en la causa, que pueden no existir, por no ser el actor verdadero titular del inters en el litigio sobre el derecho o la relacin jurdicomaterial pretendido, o por no ser el demandado la persona facultada para contradecir esa pretensin, o no tener el demandante un inters serio y actual en
las pretensiones que formula, o el demandado en contradecirlas.
Entra aqu a producir efectos la diferencia entre accin y demanda. Como
esta contiene no solo la accin, sino la pretensin, se explica, no perdiendo de
vista su contenido y objeto propios, que para admitir la demanda pueda exigirse la justificacin del ejercicio de la pretensin por ese demandante y contra
determinado demandado, que es la prueba de la legitimacin y el inters para
obrar, serio y actual.
Tericamente, puede concebirse un proceso que se inicie con la sola accin
(peticin para que entre en actividad la jurisdiccin en un caso concreto), sin
exigirse otra manifestacin distinta del deseo de que se produzca el proceso
entre el peticionario y un demandado, si lo hay, para un fin jurdico. En tal
hiptesis, el juez abrira el proceso y ordenara la citacin del demandante y
el demandado, si lo hay, para que concurriera a exponer sus pretensiones y
excepciones en una audiencia o por escrito dentro de un trmino dado. Veramos entonces a la accin aislada de la pretensin, produciendo su efecto natural. aun cuando se exigiera luego la prueba de la legitimacin y del inters
serio y actual para continuar el juicio, o se dejaran estos puntos para ser examinados en la sentencia, con el fin de saber si se puede decidir de fondo o es
necesario inhibirse de hacerlo.
Aqu se encuentra esa raz constitucional del derecho de petici6n que existe
en el derecho de acci6n, desligado de toda justificacin de su ejercicio y que
a toda persona corresponde (c. N. Col., art. 45).
H)
Definicin
186
87.
Muy generalizado es el error de confundir los elementos del derecho de accin y los de la pretensin. Entre los autores se encuentra a menudo una notoria confusin en esta materia, muy justificable en quienes no han podido desvincularse del concepto clsico sobre el derecho de accin, pero inexplicable en
quienes admiten el concepto publicista que domina el derecho procesal moderno, a partir de CARNELUTII.
Puede decirse que hay acuerdo acerca de que los elementos de la accin son
los sujetos, su objeto y su causa. Pero al determinar qu se entiende por
cada uno de estos, surgen diferentes opiniones.
I.G Los sujetos del derecho de accin son el actor y el juez; aquel como
sujeto activo y este como sujeto pasivo. El demandado 10 es de la relacin jurdico-procesal contenciosa y en forma activa del derecho de contradiccin, pero
no del derecho de accin, como en el apartado E) lo explicamos. Por tanto,
es un error decir que la idea de sujeto de la accin se confunde con la de parle,
porque en esta se comprende al demandante y al demandado.
Quin puede ser sujeto activo de la accin? Es necesario distinguir el
inters para obrar y la legitimatio ad causam, del inters para accionar, como
explicaremos en los captulos siguientes; si faltan aquellos, no ser posible
que el proceso concluya con una sentencia de fondo, pero la accin habr sido
ejercitada vlidamente, y por ello se iniciar y tramitar el juicio. hasta terminar con una sentencia inhibitoria. La pretensin resultar insatisfecha, pero la
accin habr conseguido su fin.
Como en el apartado G) expusimos, el inters para accionar existe siempre que se desee la pacfica solucin del conflicto en que el actor se encuentra
o cree encontrarse, o la simple declaracin ele la existencia de un derecho, para
conseguir su certeza jurdica, o el cumplimiento de una formalidad legal, para
el vlido ejercicio de un derecho material que se nretende tener. Suieto de la
accin puede ser cualquiera persona, natural o jurdica, por su solo acto de vo~
luntad al impetrar la iniciacin del proceso con cualquiera de esos fines. Otra
co!'a es que la Ley exija determinados requisitos para que la demanda sea admitida y se inicie el proceso (presupuestos procesales) y para que la sentencia
pueda resolver sobre el fondo de la pretensin contenida en esa demanda (presupuestos materiales), como lo explicaremos mejor en los captulos siguientes.
En cambio. los sujetos de la pretensin son el demandante y el demandado
contra quien se dirige. y en los juicios voluntarios 10 es solo el primero.
2. El ob;eto de la accin es la sentencia mediante el proceso, o la consecucin de las pretensiones contenidas en la demanda; este puede ser o no el
resultado de la sentencia. Naturalmente, cuando se ejercita la accin se requiere la actividad jurisdiccional, con un fin concreto. Puede decirse que en cada
caso el objeto de la accin es la sentencia, mediante un proceso, para resolver
un determinado conflicto en que cree encontrarse el actor, o para definir la
certeza jurdica que se busca respecto de un pretendido derecho o de una for~
malidad para su ejercicio. Pero esos fines concretos pueden resultar o no satisfechos por la sentencia, porque para ello se requiere, adems del ejerCicio v
lido de la accin, el cumplimiento de los presupuestos procesales y materiales.
187
Por esa razn consideramos un error decir que el petitum de la demanda sea
el objeto medlato de la accin. cuando en realidad es el objeto de la pretensin. Le hacemos esta observacin a Roceo 45,
El petitum persigue una sentencia favorable que acceda a lo que en l se
contiene; la accin tiene como objeto la sentencia, favorable o desfavorable.
Objeto de la accin es desatar el conflicto o resolver la pretensin que del
petitum aparece, pero no en la forma como en l se indica, porque el resultado
de la sentencia puede serIe totalmente adverso. El petitum se relaciona con el
contenido de la sentencia (y el mandamiento de pago en los juicios ejecutivos),
45
46
188
Como dice Rocco 47, en las acciones de mera declaracin la causa petendi
es el hecho de la existencia de la incertidumbre del derecholl; en las de condena, el hecho violador del derecho. o el incumplimiento derivado de su incertidumbre (violacin o incumplimiento, agregamos nosotros, a juicio del demandante, porque en la realidad puede no existir y declararlo as la sentencia, absolviendo al demandado); en las ejecuciones, la existencia de un acto del que
resulte. o se presuma, la certeza del derecho (ttulo ejecutivo)>>, sumada a la
falta de actuacin espontnea por parte del obligado.
189
88.
El Cdigo colombiano y muchos otros utilizan el trmino accin muy inapropiadamente, pues confunden la accin con la pretensin contenida en la demanda, cuando se refieren a las acciones contenidas en ella y a la acumulacin
de acciones, a la competencia por la cuanta o valor de la accin y a las acciones
de mayor o menor cuanta, y cuando dicen que el demandado es la persona
contra quien se dirige la accin. Otras veces usan el trmino en un sentido ma~
terial y no procesal, para distinguir la clase de pretensin o litigio planteado
en la demanda, y as dicen que la accin es real, en el sentido de que el de~
mandante persigue un determinado bien mueble o inmueble y de que hay ac~
cin de nulidad cuando se pide la nulidad de un acto o contrato.
89.
Hoyes casi imposible prescindir del uso del trmino accin en sentido material, para identificar el derecho material que se quiere proteger, seguido a veces del nombre de ese derecho y otras de calificativos que en el derecho civil
o comercial tienen su significado consagrado. As, se habla de accin de estado
civil, de filiacin natural, de perjuicios contractuales o extracontractuales, de
resolucin o rescisin de contratos, de desJinde de inmuebles, de simulacin, etc.,
y de accin reivindicatoria, posesoria, pauliana, restitutoria, negatoria o creditoria, etc. Se usa asimismo para distinguir la clase de bien o derecho subjetivo material, y as se habla de accin real o personal o mixta, mueble o inmueble, renunciable o irrenunciable, caducable o no caducable, prescriptible e
imprescriptible, cesible o incesible, transmisible por causa de muerte o intransmisible. Tambin se emplea el trmino accin para referirse a la actitud del de-
190~ _ _ __
~ _ _ _ _-"CAt>.
IX: DE LA ACCION
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _C~L~A~S~I~FI~CA""CION
D~
LAS
ACCIo~s
191
192
CAP.
~X:
nt LA ACCIOe"_ _ _ _ _ _ _ _ __
B)
193
Pasamos ahora a examinar la clasificacin desde un punto de vista rigurosamente procesal. Entendemos por tal el que mira a la clase de jurisdiccin, al
tipo de proceso (ordinario o especial) y a los fines para los cuales se impetra la
decisin del juez por el aspecto de la clase de actividad que despliega (y no
respecto a la calidad o contenido sustancial de la pretensin incoada); es decir: fines declarativos, constitutivos, de condena, ejecutivos o cautelares, que
son las varias maneras de obtener la declaracin o la realizacin del derecho
objetivo mediante la sentencia.
Por tanto, podemos distinguir procesalmente las acciones en civiles, penales, laborales, contencioso-administrativas, militares, eclesisticas, fiscales, y en
otros pases, en comerciales, de minas, etc., segn la jurisdiccin a que pertenezcan. Aun cuando en Colombia las ramas civil, penal y laboral pertenecen a
la jurisdiccin comn, de todas maneras se diferencian claramente y, por tanto,
sus respectivas acciones.
En Italia se distinguen las acciones jurisdiccionales y las ejecutivas, debido
a que el proceso de ejecucin tiene una reglamentacin muy distinta a la de
nuestro Cdigo, que permite considerar que en l no se ejerce propiamente
jurisdiccin. Pero en Colombia no nos queda duda acerca de que ambas son
procesos jurisdiccionales, puesto que se tramitan ante los mismos jueces y en
el ejecutivo se permite discutir mediante excepcion~s de fondo la existencia del
derecho en el ejecutante o del ttulo ejecutivo (que puede no existir a pesar
de que el derecho material s exista). Por ello la sentencia de excepciones en
este juicio contiene una decisin jurisdiccional indiscutible.
Como los Cdigos traen numerosos juicios o procesos especiales, para casos
determinados, y el juicio ordinario para todos los que no estn asignados a uno
de aquellos, podemos distinguir entre acciones ordinarias, cuando se ventilan
por el juicio ordinario, y acciones especiales, cuando tienen procedimiento especial. Estas se subclasifican en tantas como procesos especiales existan.
Tambin puede hablarse de accin pblica y privada, segn que la Ley la
otorga a todo el mundo sin exigir para el pronunciamiento de fondo inters
personal alguno, o, por el contrario, que para que pueda haber sentencia de mrito o fondo se requiera cl inters personal, sustancial o material, y especial
legitimacin para obrar. Porque existen, como observa REDENTI 48, normas
en proteccin de la comunidad o de enteras categoras genricas de sujetos, y
normas que protegen intereses singularmente individualizables. Ejemplo de accin pblica civil entre nosotros es la que se otorga para la demolicin del edificio que amenaza ruina, por el peligro que para la colectividad representa. En
materia penal son acciones pblicas la mayora, por el inters general que existe
en la represin del delito penal, y privadas, aquellas en que se exige denuncia
de parte interesada. Las acciones penales pblicas pueden ser ejercitadas por el
juez oficiosamente; las privadas, solo a peticin de parte.
Las acciones pblicas pueden ejercerse tambin por el funcionario que representa la sociedad, que entre nosotros es el personero municipal, los fiscales y el
procurador general de la Repblica, o sea por el Ministerio pblico. Pero no
48 REDENTI, ob. cit., t. 1, rt. 15.
"~I"I~
1,,,,,,,,i.,-13
194
90.
_ _ _ _ _ _ ~CCION DE_jUZGAMIENTO
CONOCIMIENTO
IECUTIV
195
La ejecucin es algo sustancialmente distinto de la resolucin o juzgamiento; es la conversin de esta en actos coactivos para satisfacer lo que en
ella se ha decidido; pero puede tener lugar para el cumplimiento forzado de
una condena impuesta en juicio anterior de conocimiento, o de una obligacin
adquirida extraprocesalmente y que conste en un ttulo que rena los requisitos
mencionados.
En ambos casos la accin es el derecho a que se provea por el juez mediante
un proceso de la clase respectiva, y mediante una sentencia (en el ejecutivo
existir siempre la sentencia interlocutoria que califique el ttulo y ordene el
pago o mandamiento ejecutivo, y cuando el ejecutado proponga excepciones, se
pronunciar la sentencia que las resuelve). Pero la eficacia o ineficacia, xito o
fracaso del juicio para el demandante, nada tiene que ver con el fin propio
de estas acciones, como ya se estudi ampliamente.
La accin de conocimiento tiene por fin la sentencia, pero puede ser de mrito o inhibitoria, favorable o desfavorable. La accin ejecutiva persigue el pago
coactivo, pero puede resultar fallida, porque, a pesar de que inicialmente se
libre la orden de pago a cargo del ejecutado, puede resultar probada alguna
excepcin que destruya la pretensin o la haga ineficaz en ese momento; o
porque, a pesar de agotarse el proceso, no se obtienen bienes del deudor para
el pago mediante su venta forzada ni dineros para su entrega directa; o puede
quedar parcialmente fallida si los bienes que se le encuentren no alcanzan para
el pago completo.
Ese pago que persigue la accin ejecutiva puede ser por dacin, cuando se
verifica por la entrega precisamente del bien debido, como dinero, la especie o
gnero estipulado, un acto en las obligaciones de hacer; o por transformacin,
cuando, por no ser posible la dacin, por haber desaparecido el bien debido o
haberse ejecutado el acto prohibido (obligacin de no hacer) o negarse el deudor a ejecutar el acto debido y ser personal, sea necesario recurrir a la reparacin que sustituye la indemnizacin de perjuicios.
Existen acciones ejecutivas simples y preferenciales, segn que el derecho
material del acreedor sea simplemente personal o est garantizado con una
parte del patrimonio del deudor, para pagarse con esos bienes preferencialmente a los dems acreedores personales en caso de concurso. Ejemplos de las
ltimas son las acciones hipotecarias y prendarias. Pero aqu se da un sentido
material al trmino accin, porque procesalmente apenas podra hablarse de acciones ejecutivas, hipotecarias y prendarias, para significar la clase de proceso
que con eUas se inicia, como estudiamos en el nmero anterior.
Se distingue tambin la accin e;ecutiva en singular y concuysana. Existe
la primera cuando se persiguen bienes del deudor para obtener el pago completo del crdito o crditos de un solo ejecutante, y la segunda cuando, por
existir diversos ejecutantes, con sus respectivos crditos o pretensiones, se ejercita una accin conjunta por estos para seguir un juicio de concurso de acree-
196
91.
La accin de conocimiento o juzgamiento se divide en dispositiva o declarativa general, y estas ltimas se subdividen en declarativas propiamente dichas, de declaracin constitutiva, de condena y cautelares. La accin cautelar
puede ser de naturaleza ejecutiva, cuando persigue el aseguramiento previo
de bienes para el xito de la accin ejecutiva, pero tambin existen acciones
cautelares de otra ndole, como la separacin de bienes entre cnyuges, que busca defender los intereses patrimoniales del demandante. y otras que persiguen
una medida similar, como el mejoramiento de la hipoteca o prenda, la interdiccin de un incapaz, la licencia para enajenar bienes de incapaces. Vamos a
examinarlas.
Podemos decir que la accin es declarat'a general cuando se le pide al juez
que haga precisamente la declaracin que la Ley establece en forma expresa y
general para el caso, sea declarativa pura, de declaracin constitutiva o de condena. Se califica entonces esa norma legal como material, en contraposicin con
las normas instrumentales. En la norma material se encuentra definido de antemano el derecho que corresponde a la parte, y la decisin del juez se imita
a la declaracin, en sentido amplio, de ese derecho o estado jurdico preexistente. Se tendr entonces un proceso declarativo en sentido general (cfr. nmero 48).
En cambio, podemos decir que la accin es dispositiva cuando se le pide al
juez que tome la decisin que l considere apropiada, en conciencia, en equidad,
con conocimiento de causa, pero segn su leal saber y entender, para lo cual
lo autoriza la Ley sin fijarle exactamente el contenido de la decisin. Entonces
el juez no se limita a darle certeza a un estado jurdico preexistente, sino que
forma ex novo un mandato concreto para el caso. La norma legal que as lo faculta se llama entOnces instrumental, y el proceso ser dispositivo, sin que eso
signifique, como opina CARNELUTII y lo negamos nosotros, que en este caso
el juez est creando derechos; simplemente fija sus lmites y su contenido, pero
el derecho subjetivo lo crea siempre la Ley, y la sentencia lo declara. Solo que
cuando el proceso es dispositivo, las facultades del juez son mayores, ya que
este tiene ms autonoma en la decisin (cfr. nm, 60).
92.
197
198
93.
Procesalm~nte
ACCIN DE CONDENA
que resuelva, favorablemente o no, sobre la imposicin de una condena al demandado, mediante un proceso de condena (cfr. nm. 62).
La pretensin contenida en la demanda persigue se le imponga al demandado, por la sentencia, el cumplimiento de una prestacin 11 obligacin; es decir,
la declaracin de su responsabilidad.
De manera que se caracteriza esta accin por dos requisitos principalmente:
porque en la demanda se persigue la imposicin a otro de una prestacin u
obligacin, o sea el reconocimiento de su existencia para que la satisfaga, y
porque la sentencia sirve para la satisfaccin coactiva o ejecutiva del derecho
cuya declaracin se obtiene.
Pero es necesario evitar la confusin de creer que la accin de condena persigue imponer al demandado la condena pedida en la demanda. Este es el inters del actor y el fin de la pretensin y de la demanda en cuanto la contiene,
pero no de la accin. La accin de condena, procesalmente entendida, tiene por
fin simplemente obtener la sentencia que resuelva favorable o desfavorablemente sobre la pretensin de imponerle una condena al demandado y se
agota siempre con tal sentencia (aunque el inters del actor y su pretensin
no estn todava agotados, porque falte la ejecucin o el cumplimiento voluntario).
Por tanto, el demandante tambin solicita una sentencia que declare el derecho; pero, a diferencia del caso anterior, su inters no se agota con esto, sino
por la declaracin de responsabilidad, y busca fundamentalmente su ejecucin
por el demandado. La sentencia que por ella se obtenga sirve de ttulo ejecutivo coactivo contra el demandado, en caso de ser favorable, si este se niega a
cumplirla voluntariamente. Pero la ejecucin no se consigue, por lo general,
dentro del mismo juicio, sino por accin ejecutiva posterior.
Por lo dicho se comprende por qu CmOVENDA observa que el concepto
de la accin de condena est vinculado a la obligacin de dar o prestar alguna
cosa, bien sea mediante una declaracin previa, o sin necesidad de ella, para
la ejecucin forzosa, si no hay voluntaria. Pero debe aclararse que se trata de
la pretensin de que existe tal obligacin, porque puede no existir.
Son presupuestos de esta accin, un pretendido derecho material, que puede no existir (cosa que resolver la sentencia); la afirmacin de la lesin o
violacin de ese derecho, que puede resultar errada, y el inters en que ese
litigio se arregle pacficamente por va judicial. Y para que haya sentencia de
fondo se requiere, adems, la legitimacin en la causa y el inters para obrar
(tener un inters actual en ejercerla y ser titular del inters en litigio). Esa violacin puede provenir de un hecho positivo o de una simple omisin, segn
el caso.
Se diferencia de la declarativa en que el actor persigue la imposicin al de
mandado de la responsabilidad y en que, por tanto, no busca la declaracin por
199
la eficacia que en s misma tenga, sino como ttulo ejecutivo contra el demandado o para su cumplimiento.
Ejemplo de estas acciones son las que tienden a obtener una sentencia que
res~elva sobre la obligacin de pagar una suma de dinero, la reivindicacin de
un mmueble, la entrega de una cosa, etc. A esta accin corresponde el proceso
de condena (cfr. nm. 62).
94.
200
una persona jurdica cuyo estado se debe modificar; persigue siempre (en el sentido expuesto), total o parcialmente, un estado jurdico nuevo, y requiere, adems, para que haya sentencia de fondo y favorable, que los hechos en que se
funda sean adecuados para esos efectos, que se necesite la sentencia para producirlos y se prueben, y que se tenga un inters serio y actual en la declaracin y legitimacin en la causa.
Ejemplos de esta accin son los casos de interdiccin, los de particin de
bienes comunes, de separacin de cuerpos y de bienes en el matrimonio, los de
divorcio, los de impugnacin de estado civil, los de nulidad de contratos, etc.
Pero no los juicios de filiacin natural o legtima, que son simplemente declarativos.
Muy a menudo la misma accin persigue una sentencia que produzca el doble efecto de extinguir un estado jurdico y de constituir otro nuevo, como
en los casos de nulidades y de particiones de bienes comunes, es decir, el de
declarar la extincin de aqucl y la constitucin de este.
Por regla general, la sentencia que se obtiene con las acciones de declaracin constitutiva produce efectos ex nunc, es decir, a partir de la ejecutoria de
la sentencia; pero las que se refieren a la nulidad, rescisin o resolucin de
contratos producen efectos ex tune, o sea desde la demanda o desde la celebracin del contrato, segn se trate de la ltima o de las dos primeras. La nulidad y la rescisin vuelven las cosas a su estado anterior. al paso que la resolucin solo produce efectos a partir de la demanda.
Ordinariamente, el inters que legitima el ejercicio de esta accin para
obtener sentencia de fondo est en cabeza de los sujetos de la relacin jurdica
que se modifica o crea, pero puede suceder que se trate de un tercero ajeno a
esa relacin, como ocurre en la accin de nulidad de matrimonio por algunas
causales (7, 8, 9 Y II del arto 140 del Cdigo colombiano), que autorizan
para ejercitarla a cualquiera y aun para decretarla el juez de oficio; en la
accin para que se declare la ilegitimidad del hijo nacido despus de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio, que corresponde a cualquier persona que tenga inters actual en ella, segn el artculo 220 del C. c.;
en la accin de impugnacin de paternidad natural, conforme al artculo 58
de la ley 153 de 1887, etc. (cfr. nms. 119, letra H; 134, letra T, y 135).
La accin de declaracin constitutiva es, pues, el derecho a la realizacin
de un proceso de declaracin constitutiva (cfr. nm. 63).
Como en el nmero 86, letra g), expusimos, no debe confundirse el inters
para accionar con el inters para obrar, ni con el inters en litigio. El primero corresponde a toda persona que quiera definir cualquiera situacin jurdica mediante un proceso, tenga razn o no, sea o no el titular del derecho en
litigio o que se pretenda verificar (cfr. nm. 119, letra b). El segundo es el inters sustancial en las declaraciones que se piden en la demanda, el cual debe
ser personal, serio y actual, y debe existir tanto en el demandante, para pedir,
como en el demandado, para controvertir esas peticiones, pero no es un presupuesto de la accin en ningn caso, cualquiera que sea su naturaleza, sino de
la pretensin incoada, por lo que puede faltar, a pesar de que se ejercite la accin vlidamente (cfr. nm. 119). El tercero es el inters discutido en el juicio, sustancial, por tanto, cuya titularidad constituye la legitimacin en la
causa, y es tambin subjetivo, corresponde solo a determinadas personas en
cada caso, y por lo general se examina en la sentencia. aun cuando en ocasiones
la Ley exige que aparezca probada la legitimacin, para que se admita la de-
_ _ _~ACClON~~ __
M_IX_T_A_S_ _ _ _ __
201
95.
ACCiN CAUTELAR
Es el derecho a producir la actividad judicial que resuelva sobre las medidas judiciales necesarias para el aseguramiento de la satisfaccin de un derecho material o para su defensa; es decir, para que se realice un proceso cautelar, cuyos alcances y clases estudiamos en el nm. 66. Como entonces vimos,
esta accin puede ser autnoma, es decir independiente de otra que posteriormente se ejerza, como pasa en las de polica por perturbacin de hecho, en la
separacin de bienes entre cnyuges, en la interdiccin del incapaz o licencia
para vender bienes.
Pero, por 10 general, es accesoria o dependiente de otra, como en las pre
ventivas de la ejecucin, de la sucesin por causa de muerte, de la separacin
de bienes, de la reivindicacin de muebles, etc.
CARNELUTTI 50 incluye en esta clase la accin posesoria; pero creemos que,
al menos entre nosotros, esta accin tiene fines superiores a los simplemente
cautelares, ya que no se limita a prevenir los daos a la propiedad, sino a ga
rantizar el derecho al uso y goce del bien, restituyndolo en algunos casos.
96.
ACCIONES MIXTAS
50 CARNELUTTI:
Sistema, nlm.
202
97.
98.
99.
UN
~:>'TI!'lCION,
CADUCIDAD
,y_ ACCIDENTES
DE LA ACCIO,"N,-_ _
203
(ejemplo que trae CARNELUTII) 51. Pero se necesita que el juez de la demanda
principal sea competente para la de rec0nvencin.
Ms adelante estudiaremos la reconvencin y su diferencia con la excepcin (cfr. 233).
100.
204
CAP.
rx: DE LA ACCION
tensin. se tiene en verdad las acciones correspondientes a cada uno desde que
surge la necesidad de recurrir a la jurisdiccin del Estado para su declaracin,
realizacin, satisfaccin coactiva o tutela cautelar. Entonces, si se escoge una,
lgicamente hay una renuncw al ejercicio de las otras; renuncia que puede ser
definitiva, si utilizada una, ya no es posible adelantar el otro proceso, y temporal
o transitoria, cuando queda la posibilidad de otro juicio, tal como ocurre en algunas acciones contenciosas especiales en Colombia, que no conllevan sentencia con fuerza de cosa juzgada, y en las acciones de jurisdiccin voluntaria.
En cambio, cuando se dice que se renuncia a todas las acciones que para
cualquier fin otorga la Ley, en realidad a 10 que se renuncia es al derecho material subjetivo, a la obligacin correlativa de su sujeto pasivo, porque la accin
como derecho abstracto no es renunciable. Por eso si tal renuncia se hizo en
acto bilateral o unilateral, pero comunicado al presunto demandado para que
surta efectos jurdicos, y luego ejercita la accin el rcnunciante, el proceso se
inicia vlidamente y el demandado tendr que alegar esa renuncia como excepcin de transaccin (que puede alegarse como dilatoria entre nosotros, a pesar
de ser perentoria, segn el arto 341 del C. J.), si consta en acto bilateral, o
como donacin o modo innominado de extincin de sus obligaciones, si fue en
acto unilateral que le hubiera sido comunicado.
Para nosotros, la accin como derecho subjetivo pblico y abstracto a pedir la intervencin del Estado mediante un proceso, para la pacfica solucin
de los litigios o la declaracin o comprobacin de los derechos o relaciones
jurdico-materiales (cuando no hay litigio), no es renunciable. A nadie se le
puede impedir que recurra al Estado para esos fines. La pretensin de querer
hacerlo, a pesar de una previa renuncia general a todas las acciones para hacer
valer un derecho, es ya objeto de accin, porque es el Estado, mediante el funcionario judicial competente, quien debe decidir sobre tal pretensin, que en el
fondo cs la del derecho material renunciado.
Puesto que en derecho moderno no puede ligarse la accin al derecho material subjetivo y se la distingue de la pretensin, la renuncia de aquel no puede
afectar la accin, o, de lo contrario, se incurrira de nuevo en el pecado de
identificarlos o confundirlos. Por eso tal renuncia no impide iniciar un proceso
sobre el derecho renunciado.
Puede aceptarse que en el evento examinado se renuncia al ejercicio de la
accin, mas no a esta. Pero aun entonces tal renuncia no valdra y no impedira su ejercicio, y en el fondo estaramos siempre ante una renuncia del derecho
material o ante un plazo o condicin suspensiva del ejercicio de ese derecho
(cuando la renuncia sea temporal), que tendra que alegarse como excepcin de
fondo (perentoria entre nosotros en ambos casos) (dI". nm. 244).
De manera que tampoco es jurdicamente vlida la renuncia a ejercitar futuras acciones, puesto que no impide su vlido ejercicio y soJa afecta la realizacin o satisfaccin del derecho subjetivo material.
Por tanto, estamos en total desacuerdo con REDENTI, quien dice: \( La renuncia puede tambin tener por objeto, segn la voluntad del renunciante, la
accin en s misma considerada, en vez del derecho que le sirve de base. En
tal caso, se extingue la accin, pero tambin necesariamente el derecho; y de
ah que pueda ser renunciable a veces una accin aun all donde no lo sea el
derecho mismoll 52. Creemos que en los ejemplos que trae REDENTI lo que se
;1 RIODENT!, oh.
cit., p. 72.
205
renuncia es el ejercicio del derecho material o parte del mismo o alguno de sus
atributos que podra hacerse valer en juicio; y por eso subsiste el derecho
material en la otra parte o en sus otros atributos. Pero la accin, en su sentido
procesal riguroso, separada totalmente del derecho material, como derecho subjetivo pblico Cvico que corresponde a toda persona, no se renuncia en tales
casos ni en ningn otro. Lo que pasa es que REDENTI no ha podido desvincularse de los ligmenes que lo atan a la concepcin clsica de la accin, como
ya lo observamos al examinar su concepto sobre ella, y esta es otra consecuencia de su personal situacin. De ah que un poco ms adelante 53 dice que la
accin puede ser fundada o no, confundindola con la pretensin, que s es renunciable y que es a lo que se renuncia en los casos que l examina; pues la
pretensin s est ligada al derecho material, pero sin identificarse con l, porque puede existir aquella y no este, caso en el cual la sentencia podr ser de
fondo, pero desfavorable al demandante. Asimismo dice REDENTI que los derechos de prelacin (privilegios, hipotecas, prendas) pertenecen a los adminculos
de la accin, cuando debe hablar de pretensin 54.
En cambio, en el desistimiento s existe renuncia expresa de la accin, vlida procesalmente, y en el abandono que produce caducidad del juicio hay
una especie de renuncia tcita de la accin. Pero en estos casos se trata de la
accin concreta ya e;ercitaaa, lo que es muy diferente. En el compromiso arbitral, no, porque solo se sustituye el sujeto pasivo de la accin, que pasa a ser
el tribunal de rbitros en vez del funcionario judicial.
Puede ocurrir la caducidad temporal o definitiva de la accin, no solamente
antes de su ejercicio (por el vencimiento del trmino legal para ejercerla, como
ya vimos), sino tambin despus, cuando la Ley sanciona la inactividad del
demandante en el proceso ponindole fin.
IOL
Con frecuencia se dice que una persona que no ha demandado, cede o traspasa sus acciones y derechos a otra, a ttulo singular o universal, gratuito u
oneroso. Sin embargo, examinados estos casos a la luz del moderno concepto de
la accin, se deduce sin la menor duda que en ese caso existe nicamente cesin del derecho material subjetivo y no de la accin. El cesionario de tal
derecho material puede iniciar juicio para cualquiera de los fines relacionados
con l, naturalmente; pero estimamos que entonces ejercita su propia accin,
porque como titular que es o pretende ser de aquel derecho, necesita la actividad jurisdiccional del Estado para esos fines. As como hoy no se acepta que
a quien ejercita la accin se le inquiera el fundamento o razn de sus pretensiones, ni se le exija la titularidad del derecho pretendido, ni la del inters en
el litigio (inters para obrar y legitimatio ad causam), para que su derecho de
accin exista, tampoco puede exigirse que se investigue el origen de su pretensin. Por tanto, ser propia la accin, cualquiera que sea el origen de su derecho material o de su pretensin: por directo mandato de la Ley, por acto jurdico propio o de un tercero, etc.
53 REDE:-;TT, ob.
S~ REDENT!, ob.
cit., p. 74.
cit., p. 75.
206
herencia, de la cual tiene parte (la sucesin no es persona jurdica, como lo veremos en el cap. XX). Si lo hace despus de liquidada la herencia, con mayor claridad se ve que obra en ejercicio de su propia accin (vanse nms. 177 y 202).
Cuando se obra en representacin de otra persona, la accin que se ejercita
es la de esta; pero no hay cesin alguna de la accin, sino ejercicio a nombre
del representado; tampoco cuando se obra como agente oficioso, pues es una
especie de representacin sin mandato, y por eso se obliga el demandante a que
la persona por quien acta ratifique su demanda (cfr. nms. 217 a 219).
Ex.iste, en cambio, verdadera cesin o transferencia de la accin, cuando
ocurre en el curso del juicio o despus de ejercitada en la demanda, sea por
acto entre vivos o por causa de muerte. En efecto, en ambos casos la accin
ejercitada ha iniciado y desarrollado el proceso, que, salvo caducidad o nulidad,
continuar hasta la sentencia por virtud de ella, aun cuando el cedente y el cesionario o heredero o legatario no tenga la menor intervencin. No puede pensarse en que estos ltimos ejercitan una accin propia cuando intervienen o se
hacen parte, porque se limitan a ocupar el lugar del cedente en la relacin jurdico-procesal, o porque se les transfiere tanto la pretensin o derecho material, como la accin ejercitada, pero todava en actividad, puesto que no han
concluido sus efectos ni ha caducado (cfr. nm. 177).
y ocurre lo mismo con la relacin jurdico-procesal de contradiccin, respecto del demandado. Esta puede ser cedida o transferida a ttulo singular o por
causa de muerte, junto con el derecho o pretensin que el demandado est sosteniendo en el juicio; mas no se trata de una cesin pasiva, porque ya hemos
visto que, por una parte, la accin no se dirige contra el demandado y su objeto
pasivo es el juez, y que, por otra parte, la posicin del demandado en la relacin de contradiccin es activa (el sujeto pasivo es tambin el juez). Se equi.
vaca en este otro punto REDENTI ss.
Pero no se concibe que la accin o la contradiccin puedan ser objeto de
cesin en el curso del juicio, independientemente de la pretensin que el demandante o el demandado tengan; y tampoco antes del juicio, porque sucedera entonces que el demandante tendra sus motivos personales para ejercitar
su propia accin, y el demandado tendra su propio derecho de contradiccin
por el hecho de serlo.
Al tratar de las partes y de la intervencin de terceros en el juicio, volveremos con mayor detenimiento sobre la cesin de derechos litigiosos y la
posicin del cesionario y del cedente en el juicio (vanse nms. 168 y 177).
Puede suceder que quien haya hecho cesin del derecho material o de la
pretensin de tenerlo despus de iniciado el juicio, contine como demandante
o demandado, sin que el cesionario concurra; pero esto no significa que pueda
cederse ese derecho o la pretensin y no la accin, porque el cesionario puede
5'i REDEIIJTI. ob. cit., p. 77.
CAPITULO X
EL DERECHO DE CONTRADlCCION
102.
NATURALEZA
Como dijimos al tratar de la accin (cfr. nm. 86, letra E), la relacin de
jurisdiccin contenciosa es doble: relacin de accin (entre demandante y Estado) y relacin de contradiccin (entre demandado y Estado). Inseparable del
derecho de accin es el derecho de contradiccin, y por ello ambos pueden
ser considerados como dos aspectos de la relacin jurdico-procesal. No existe
ninguna diferencia sustancial entre las dos relaciones, puesto que se trata de
dos aspectos de la misma relacin de jurisdiccin, cuya naturaleza estudiamos
ampliamente (cfr. nms. 20-21), Al lado del derecho de accin, .existe el derecho de contradiccin, de idntica naturaleza y de contenido igual, puesto que se
trata, como observa Rocco, de uun diverso aspecto del derecho de accin l.
Por consiguiente, el derecho de contradiccin, lo mismo que el de accin,
pertenece a toda persona natural o jurdica, y tanto su causa como su fin estn
constituidos por un inters pblico, que consiste en el derecho de obtener la
decisin del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia
que el rgano ;urisdicci.onal debe dictar. Es un inters general porque slo secundariamente mira a la conveniencia del demandado y a la proteccin de sus
derechos sometidos al juicio y de su libertad limitada con la imposicin de las
cargas y deberes que se deducen de la relacin jurdico-procesal, en tanto que
principalmente contempla la defensa de dos principios fundamentales para la
organizacin social, como son el que prohbe juzgar a nadie sin orlo y sin
darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos con el demandante, y el que niega el derecho a hacerse
justicia por s mismo,
Consecuencia de lo anterior es que el derecho de contradiccin no persigue
una tutela jurdica concreta mediante una sentencia favorable al demandado,
como el derecho de accin no la persigue favorable al demandante, sino una
tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera que sea, de fondo
o inhibitoria, desestimatoria de la demanda o de las excepciones del demandado, o bien favorable a aquella o a este. El resultado a que se llegue en la
sentencia no depende del derecho de accin o de contradiccin, sino de los pte
supuestos materiales (cfr. nms. 144-145),
Quienes sostuvieron la doctrina del derecho de accin como un derecho a
la sentencia favorable al demandante, necesariamente consideraron el derecho
de contradiccin con igual finalidad a favor del demandado y como un contraderecho opuesto al de accin y que persigue desvirtuarla o destruirla, Pero para
1
- - " 'NA1URALEZA
=
209
210
2J1
As como el demandante que ejercita su derecho de accin tiene una pretensin (formulada en la demanda), que no se confunde con aquel y que puede
resultar fallida si la sentencia le es adversa en el fondo o resulta inhibitoria,
a pesar de 10 cual su derecho de accin se satisface plenamente con esa
sentencia, as tambin el demandado que ejercita su derecho de contradiccin
para que sus defensas sean odas y estudiadas en la sentencia, tiene por lo
general y mientras no se allane a la demanda o acepte lo pedido en ella, una
pretensin propia que oponer a la del demandante y que est en contradiccin
con ella (la de obtener sentencia que rechace las pretensiones del demandante
y resuelva favorablemente sus excepciones si las formula), la cual puede resultar
tambin fallida si la sentencia le es desfavorable, no obstante que su derecho
de contradiccin haya tenido cabal satisfaccin. Hablamos de pretensin
del demandado en un sentido muy amplio, naturalmente.
Madrid, nm.
p. 306.
p. 299 Y ss.
p. 301.
213
214'--_ _
CAP. X:
EL DERECHO DE CONTRADlCCION
cin, que no se confunde con este, porque significa una autntica contrapretensin !l,
La oposicin a la demanda es concreta, persigue que esta sea desestimada,
como es obvio, o no existira, y, por tanto, pretende una sentencia favorable.
El derecho de contradiccin es abstracto, persigue el ser odo y gozar de oportunidades de defensa, para obtener la sentencia que resuelva en el sentido legal
que corresponda a ese litigio. Aquella es una de las maneras como puede el demandado ejercitar su derecho de contradiccin, pero este existe aunque no haya
oposicin a la demanda.
104.
215
MICHELl:
CAPITULO XI
DE LA PRETENSION
105.
NOCiN DE PRETENSiN
Est fuera de duda que la demanda contiene una pretensin del actor y distinguirla de la accin no implica dificultad alguna, como lo vimos en los nmeros 74 y 86. Pero es conveniente estudiar mejor la naturaleza y el objeto de la
pretensin, ya que esta nocin interviene en el estudio de institutos procesales
tan importantes como los de demanda, cosa juzgada, litis pendentia, excepcin, congruencia, acumulacin de procesos y la mal llamada de acciones.
Si el actor no tuviera una pretensin por satisfacer mediante el proceSO, seguramente no ejercitara la accin para iniciarlo, ya que l persigue siempre un
fin concreto de su inters y no una declaracin abstracta y' terica acerca del
contenido de la ley material l. Puesto que el :fin que persigue el actor no es' el
fin de la accin, como oportunamente lo estudiamos [cfr. nm. 86, D)], puede
resultar fallido el primero por serIe desfavorable la sentencia, no obstante que
el segundo se satisfaga a cahalidad al culminar el proceso con ella. Pero cuando
contemplamos, la demanda en su entidad propia, aparece' inevitablemente la pretensin como 'el -fin concreto que el demandante persigue, es decir, las declaraciones que pretende se hagan en la sentencia. Desde este punto de vista puede
hablarse de pretensIn, en un sentido lato, tanto .en los procesos :c.ontenciosos
como en los voluntarios, pero sin duda existe una difer.enda fundamental en los
dos casos, porque mientras en los primeros esa pretensin va encaminada a
obtener la satisfaccin de un inters propio mediante la supeditacin de un
inters ajeno'-Cel del demandado), en los segundos se persigue tan solo el requisito o la declaracin para delimitar o ejercitar o satisfacer el inters personal,
con prescindencia de vincular con ello la voluntad o el inters de otra pet'Sona
(cfr. nms. 33 v 69).
Veamos los diversos aspectos de esta noci6n:
A)
Su naturale:::a
En un sentido restrictivo, la nocin de pretensin est vinculada a la demanda contenciosa, como declaraci6n de voluntad del demandante para que se
sujete o vincule al demandado en determinado sentdo y para ciertos efe-etos
jurdicos concretos mediante una sentencia. El contenido y alcance de esta declaraci6n de voluntad varan, en primer trmino, segn la clase de accin y de
proceso que inicia (declarativo puro, de declaracin constitutiva, de condena,
I ROSENBERG: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t.
n,
p. 30.
2lfi
NOC[ON HE PRETENSION
217
218
La pretensin tiene dos elementos esenciales: su objeto y su razn; es decir, el objeto litigioso y la afirmacin de que lo reclamado en virtud de ciertos
hechos coincide con la norma jurdica cuya actuacin se pide para obtener esos
efectos jurdicos. De ah que en la demanda se exige indicar lo que se pide y
los fundamentos de hecho y de derecho (cfr. nms. 224-227).
El ob;eto de la pretensin lo constituye el determinado efecto jurdico perseguido (cosa o bien y el derecho o relacin jurdica que se pretende) y, por
tanto, la tutela jurdica que se reclama. La razn de la pretensin es el fundamento que se le da segn el derecho', y ese fundamento se distingue en fundamento de hecho 'Y de derecho; es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histrico de las circunstancias de donde se pretende deducir lo
que se pide y la afirmacin de su conformidad con el derecho en virtud de
determinadas normas de derecho material. De este modo, la conformidad de
la pretensin con el derecho depende de la causa petendi, o sea de los hechos
jurdicos que la sostienen, enunciados en la demanda, y de las peticiones de la
demanda o conclusiones que de todos eUos se deducen l(). Por esto puede decirse que la razn se distin~ue en razn de hecho y de derecho.
La razn de la pretensin se identifica con la causa petendj de la demanda.
El juez debe resolver sobre ambos elementos, sea para acceder a lo pretendido o para rechazarlo. Si encuentra que existe la conformidad que se recla_
ma entre los hechos, el derecho material y el objeto pretendido, reconoce o
declara las consecuencias jurdicas que en las peticiones se precisan, o las
niega, en la hiptesis contraria. Esas consecuencias o COnclusiones no son el
fundamento de la pretensin, sino su objeto, de la misma manera que los he7 ROSENBERG, ob. cit., t. 11, p. 29.
g CARNEl.UTII: Instituciones, t. 1, p. 31.
9CARNElUTTI, oh. cit., t. I. p. 32; Sistema, 1. II. mm. 123.
10 CARNELUTTI: Sistema, t. JI, nm. 123.
--------
219
NOC10N DE PRETENSION
t.
n,
p. 35
37.
221l
que aparezca una razn de la pretensin en la demanda, basta afirmar Jos
hechos y su conformidad con las normas jurdicas; pero esos hechos pueden
no ser ciertos, o no resultar probados, o no estar de acuerdo con el derecho
los efectos o conclusiones que se pretende deducir de ellos, en virtud de su
propio contenido jurdico o de los hechos distintos que el demandado oponga
para sustentar sus excepciones.
El objeto de la pretensin determina sobre qu cuestiones debe versar la
sentencia; la causa petendi o razn de la pretensin delimita el contenido y
alcance de la resolucin en relacin con ese objeto, y la veracidad o eficacia
de esa razn tanto en los hechos (los de la demanda y los que el demandado
presente para fundar sus excepciones), como en su conformidad con el derecho,
fijar el sentido de la sentencia, es decir, determinar si debe rechazar o aceptar
las peticiones o conclusiones de la demanda y ser favorable o desfavorable
al demandante.
C)
Sus sujetos
Gu~sP.
_ _ _ _ _ Nq;loN DE PRETENSION_ _
_ _ 221
Sus efectos
222
proceso termina pOrque concluyen los efectos de la accin, que es, en realidad.
de la que se desiste y la que caduca temporal o definitivamente (cfr. nms. 100
y 296). La renuncia a la pretensin o su satisfaccin voluntaria por el demandado o su extincin por cualquier motivo, tienen que ir acompaadas de la
renuncia a la accin. para que el proceso concluya.
F)
La oposicin a la pretensin
!.as pretensiones pueden clasificarse, lo miSmo que los procesos y las acciones, en declarativas puras, de declaracin constitutiva, de condena, ejecutivas,
cautelares, mixtas. Dentro de cada clase pueden, a su vez, distinguirse segn
el derecho material que se pretende o ejercita, y as puede hablarse de pretensiones reivindicatorias, de estado civil, posesorias, de herencia, de ejecucin para
obligaciones de hacer o dar o entregar o no hacer, hipotecarias o prendarias,
de alimentos, etc.
Como dijimos al estudiar la clasificacin de las acciones (cfr. nm. 89), es
frecuente utilizar indebidamente este trmino para identificar el derecho material que se quiere proteger, seguido a veces del nombre de ese derecho o de
calificativos que en el derecho material tienen un significado propio, y as se
habla de accin reivindicatoria, de estado civil, de perjuicios, de resolucin o
rescisin de contratos, etc.; o para distinguir la naturaleza de ese derecho
material, y as se habla de acciones reales o personales, muebles o inmuebles,
renunciables o irrenunciables, cesibles y transmisibles o no; o para referirse a
la actitud del demandante frente a la cuestin discutida, y entonces se dice
que la accin es afirmativa o negativa, confirmatoria o negatoria, defensiva o
persecutiva. Pues bien: en todos estos casos se trata de clasificacin de las
pretensiones. Siempre que se usa el trmino accin en un sentido material y
no procesal, se haCe referencia a la pretensin que en la demanda se contiene,
como en el nmero citado lo explicamos.
De este modo, la clasificacin de las pretensiones puede ser tan fecunda
como lo es el derecho objetivo material en el otorgamiento de derechos subjetivos.
Cuando se clasifican las pretensiones segn los diversos procedimientos que
en el Cdigo Procesal se consagran, se le da un sentido similar al de accin,
como cuando se habla de pretensin de lanzamiento o posesoria o ejecutiva,
etctera.
En el captulo XXI estudiaremos la demanda, sus efectos y requisitos.
CAPITULO XII
LA OPOSICION A LA PRETENSION DEL DEMANDANTE.
LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO
106.
OBSERVACIONES GENERALES
Cuando el proceso es contencioso, la demanda que lo IniCia contiene necesariamente una pretensin del demandante, en su sentido estricto; esto es, una
exigencia de subordinacin de un inters ajeno a un inters propio. El demandado ha resistido ante esa pretensin, bien sea discutiendo su existencia o negndose a satisfacerla, no obstante reconocerla, y de ah el litigio. El demandante pone en movimiento el mecanismo del proceso por medio de la accin,
cuyo objeto es producir una sentencia mediante un proceso (cfr. nm. 86). En
107.
LA
NOCIN DE OPOSICIN
224
--------
225
108.
sus
DISTINTAS CLASES
226
defensa. Sin embargo, el demandado no se limita por lo general a esa discusin, sino que afirma, por su parte, la existencia de hechos distintos de los que
presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en esta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho que conduzcan a la desestimacin de las pretensiones del demandante. En estos casos
se dice que propone o formula excepciones.
Esos hechos nuevos o distintos de los que fundamentan la demanda, o que
representan diferentes modalidades de estos, y que constituyen las excepciones,
pueden ser extintivos o impeditivos. Los primeros hacen cesar la aplicacin de
la Ley al caso concreto, eliminando los efectos que se produjeron inicialmente,
lo mismo que los que originan el nacimiento del derecho pretendido o que sean
posteriores a l. As, la condicin resolutoria o el trmino extintivo se originan con el derecho y su cumplimiento 10 extingue; el pago, la remisin de
la deuda, la fuerza mayor, son posteriores, pero igualmente producen la extincin del derecho y de la obligacin correlativa. Los impeditivos son aquellos
que impiden que un acto jurdico produzca los efectos que normalmente le
corresponden, y pueden consistir en la ausencia de ciertos requisitos o en la
presencia de determinadas circunstancias. As, la falta del acuerdo de voluntades para realizar la transferencia efectiva del dominio de la cosa objeto de un
contrato aparente de compraventa, hace que no se produzcan sus efectos legales y constituye el hecho impeditivo de la simulacin; la causa ilcita impide
la validez del contrato; la falta de autorizacin judicial para la venta de un
inmueble de un incapaz impide tambin la validez del contrato, etc.
El demandante funda su razn en hechos constitutivos, que producen ciertos efectos jurdicos o que dan vida a una voluntad concreta de la Ley, como
observa CHIOVENDA 3, y si el demandado los niega, no est ampliando el debate, sino ejercitando una simple defensa. Pero para que un derecho nazca, se
requiere tanto la presencia de hechos constitutivos, como la ausencia de hechos
impeditivos, y para que luego subsista, se necesita que no concurran hechos extintivos. De ah que al afirmar el demandado la existencia de los segundos o
de los ltimos, busca la desestimacin de la pretensin del demandante y cambia
el debate, sacndolo del terreno en que este lo plantea para llevarlo a otro
distinto, que le es favorable, y por eso estar proponiendo excepciones.
En presencia de un hecho de estos, debidamente demostrado, el juez debe
negar la pretensin del demandante; pero esto no implica que niegue su accin,
en el sentido procesal del trmino, ya que, por el contrario, su pronunciamiento
se debe al ejercicio de ella y con la sentencia satisface completamente su objeto (cfr. nm. 86).
Es muy frecuente que el legislador y los autores, aun los ms destacados,
como CHIOVENDA, hablen de desestimar la accin cuando se trata de la pretensin.
Naturalmente, le corresponde al demandado la afirmacin de esos hechos
nuevos y luego su prueba, ya que con ellos le da una distinta configuracin a
la litis.
Otras veces el demandado afirma la existencia de hechos que no se oponen
al nacimiento del derecho ni producen su extincin, sino que se limitan a paralizar su ejercicio por el momento, es decir. a quitarle su actividad. Tambin
se trata en este caso de proponer una excepcin.
3 CmOVENDA, ob. cit., t. 1,
J).
328.
DESARROLL~
227
109.
VITTORIO
228
total O parcial, del derecho alegado por el actor, y el caso de oponerle un derecho contrario; el ltimo constitua propiamente la excepcin.
En el procedimiento justinianeo la excepcin es la oposicin que el demandado hace a la demanda, sea para negar el derecho del actor o para alegar su
extincin o para excusarse de estar obligado a satisfacerlo. En dicho procedimiento las excepciones se distinguen en perentorias o dilatorias: las primeras,
cuando persiguen el rechazo definitivo o permanente de la accin (mejor dicho.
de la pretensin), y las segundas, cuando buscan solo su rechazo temporal 7
Esta clasificacin fue seguida por el derecho cannico y pas luego al derecho
procesal moderno, como ms adelante veremos (cfr. nms. 236-241).
En el derecho cannico se acept la diferencia entre defensa y excepcin,
y as se dijo que la defensa era la simple negativa de los hechos de la demanda o el desconocimiento del derecho del demandante, y que la excepcin, sin
desconocer el nacimiento del derecho, persegua paralizar temporalmente el
xito de la demanda o desvirtuarla definitivamente.
Ya en el derecho moderno, CHIOVENDA distingua la simple negacin del
hecho afirmado por el actor y la ({contraposicin de un hecho impeditivo o
extintivo que excluye sus efectos jurdicos y por lo mismo la accinll, y consideraba que solo esos hechos que se contraponen constituyen excepciones, pero
que en un sentido ms estricto se entiende por tales aquellos hechos que deben ser alegados expresamente por el demandado para que el juez los tenga
en cuenta y produzcan los efectos impeditivos o extintivos; por tal motivo,
.no excluyen la accin (tanto que si son afirmados por el actor el juez no
puede hacerse cargo de ellos), pero le dan al demandado el poder jurdico de
anularla. Este ltimo Hmase significado sustancial de excepcin 11 8. Observamos que cuando CHIOVENDA habla de excluir o anular la accin, debe entenderse la pretensin, porque se trata del resultado de la sentencia. y la accin
ya ha producido sus plenos efectos, cualquiera que sea la suerte de la pretensin del demandante; este error es consecuencia de considerar la excepcin
como un contraderecho opuesto al de accin, cuando en verdad se opone a la
pretensin, tesis que refutaremos ms adelante. Pero en la doctrina del maestro italiano aparece claramente la distincin entre defensa en general y excepcin, en forma que esta constituye una especie de aquella.
CARNELUTTI distingue la defensa como negacin de los fundamentos de
derecho y de hecho de la demanda, y la excepci6n como afirmacin de hechos
distintos tendentes a destruir la razn de las pretensiones del demandante
(o sea esos mismos fundamentos de la demanda). La primera se limita a una
negativa, sin plantear nuevas cuestiones. razn por la cual no es necesario
que el demandado presente pruebas de sus negaciones, ya que le corresponde
al demandante demostrar sus afirmaciones; la segunda establece ya un debate nuevo, sobre hechos distintos que contradicen el derecho material del
actor, de naturaleza impeditiva. modificativa o extintiva. segn persigan eliminar el nacimiento del derecho o producir su modificacin o su extincin.
En el fondo es la misma distincin que hace CIUOVENDA, pero con la fundamental correccin de no hacer figurar la excepcin como un contraderecho
dirigido contra la accin, sino como un medio de defensa contra el derecho
material pretendido por el demandante, es decir, contra la pretensin '.
7 ALSINA, ob. cit., p. 25 Y 28.
'CHIOVENDA: principios, ed. cit., t. 1, nm. 11, p. 334.
'CARNELUTTI: Sistema, t. II, nm. 126, p. 13-14; lnstitm;ittes, t. 1, nm. ll, p. 34-35.
229
230
110.
CAPITULO XlII
EL INTERES PARA OBRAR, O INTERES EN LA PRETENSION,
O EN LA SENTENCIA DE FONDO
lll.
112.
EL CONCEPTO
DE
fOSE CHIOVENDA
NUESTRA CRITICA
233
Pero resulta que por inters para obrar se quiere designar muy torpemente algo diametralmente distinto, como es la utilidad o el perjuicio jurdico m~-l__---~<;on_llli..cl:Lque ..p~eldemaDdante '1 el demandado pueden representar las peticiones incoadas en la demanda y la consiguiente decisin que
sobre ellas se adoQ~~Il. la. !?~ntenda. Entonces no se trata de un inters para
accionar ni para contradecir, pues en ambas actividades dicha utilidad o perjuicio nada tienen que ver, porque para ejercitar la accin basta con el inters
pblico en que la pretensin que tiene el actor se resuelva jurisdiccionalmente
por un proceso, y para contradecir es suficiente con el inters pblico que
existe tambin en or las defensas del demandado (principio constitucional de
la contradiccin) [cfr. nms. 18, letra E); 19, letra
y 86, letra E)J.
Se trata de tener inters sustancial (no procesal) en la sentencia de fondo
o de mrito sobre las peticiones de la demanda; es decir, que exista verdadero
y real inters en las pretensiones aducidas por el demandante, tanto en este
como en el demandado (positivamente, el primero, y negativamente, el ltimo).
De manera que debera eliminarse esa denominacin y sustituirse por las
expresiones inters en la pretensin, o inters en la sentencia de fondo o mrito, o facultad para gestionar la sentencia de fondo.
De ah que nosotros hayamos incluido este interes entre los presupuestos
de la pretensin o sentencia de fondo (cfr. nm. 144). Pero la doctrina y la
jurisprudencia han sido y siguen siendo contradictorias e imprecisas, como
veremos en seguida.
n,
113.
EL CONCEP1"O DE JOS
-nOVENDA y
NUESTRA CRTICA
Dice CHIOVENDA que para proponer una demanda en juicio o para con~
testarla, es preciso tener inters en ello. El inters en obrar no consiste nicamente 'en conseguir el bien garantizado por la Ley (esto constituye el contenido del Derecho), sino el inters en conseguirlo mediante los rganos urisdiccionales. Pudese, pues, tener un derecho y no tener an accin de ninguna
clase (cel inters es la medida de las accionesll, pain! d'intert, point d'action}.
y aade: ~Como regla general, puede decirse que el inters en obrar consiste
en que, sin la intervencin de los rganos jurisdiccionales, sufrira un dao el
acton, y ese inters vara segn la manera de actuar la ley que se invoca (sentencia de condena o declarativa, etc,). El inters en obrar es la condicin
especfica de la accin, aquella con la cual se manifiesta la autonoma de
la accin 11,
Cuando se discute si debe ser patrimonial o puede ser espiritual, confndese la cuestin de la existencia de un bien garantizado por la Ley, con la
del derecho de conseguirlo en el proceso,
Cuando se habla de que hay excepciones al principio de que el inters
debe ser personal, se le confunde con la legitimatio ad causam, y se dice una
inexactitud cuando se afirma que puede ser futuro, porque el inters en obrar
debe ser siempre actual; dcese que debe ser legtimo o jurdico, pero si con
ello se quiere significar que para obrar en juicio conviene que exista un estado
de hecho contrario al derecho, cabe observar que esto no es siempre necesario;
otras \'cces se contrapone el inters ,iurdico al inters de mero hecho o inte-
234
rs simple, pero aqu se vuelve a la cuestin de la existencia de un bien garantizado por la Ley l.
Como se ve, para CHIOVENDA el inters en obrar consiste en el inters de
conseguir el bien garantizado por la Ley, mediante la intervencin de los rganos jurisdiccionales, a fin de evitar que sufra un dao el actor. Difiere por ello
de la legitimacin. Ese inters debe ser personal, actual y legtimo, sin que sea
necesaria siempre la existencia de un estado de hecho contrario al derecho.
No es, por tanto, el bien garantizado por la Ley (derecho material), sino el
derecho logrado en el proceso (ha debido hablar de inters de conseguirlo en
el proceso y no de derecho, porque el derecho de accin no es otro que el de
recurrir al proceso para pretender el bien garantizado por la Ley, como fin
mediato y secundario).
El concepto no es preciso ni claro. Da a entender que debe existir el bien
garantizado por la Ley (derecho material), a fin de que tenga vigencia el inters en obrar. Pero ello constituye un error, pues es suficiente pretender tenerlo, o de lo contrario no podra existir sentencia de fondo si se declara la
inexistencia del derecho. El inters en obrar conduce a que pueda haber sentencia de fondo, a fin de resolver si se tiene o no derecho al bien garantizado
por la Ley. De manera que ese inters existe en ambos casos, cuando se tiene
y cuando no se tiene ese derecho. Por lo cual, tampoco es una condicin de
la accin, porque esta implica proveer, pero no necesariamente de fondo. Esta
confusin lleva a CHIOVENDA a afirmar ms adelante 2 que en tratndose de
_sentencia de condena, por regla general, puede afirmarse que para tener accin
es necesaria una violacin de la voluntad de la ley que garantiza un bien al
actor. Con ello liga la accin al derecho material, que debe ser violado para
que aquella pueda existir. Exige que en la accin de condena falte una prestacin del demandado, sea voluntario o culposo su incumplimiento, pues es
suficiente que a por falta de aquella se realice un estado de hecho contrario
al derecho y que la expectacin del actOr se encuentre en estado de no
satisfaccin, Suele decirse en estos casos que la violacin del derecho forma
parte del fundamento de la accinD, en las obligaciones de no hacer, y que
basta la omisin del cumplimiento para que a la obligacin se agregue la ac-cin, en las obligaciones de dar o hacer.
Si la violacin del Derecho o la omisin de su cumplimiento fueran fundamentos de la accin, entonces tendramos que esta quedara reducida a un
elemento del derecho material, y as, CHIOVENDA pondra en contradiccin su
concepto sobre la accin como derecho distinto y autnomo, que nace y
puede extinguirse independientemente de la obligacin)) y que no es un medio para actuar la obligacin, ni la obligacin en tendencia a la actuacin, 10
cue.l ha constituido un trascendental aporte del maestro italiano al derecho
procesal moderno 3.
La violacin de la voluntad de la ley que garantiza un bien del actor es
requisito de la sentencia de fondo fa\'orable, como quiera que significa que
-este tiene el derecho material pretendido; pero nunca lo es de la accin, pues
entonces esta no existira a pesar de haber surtido todos sus efectos dentro
de la tramitacin normal del proceso, incluyendo en ellos la sentencia de
fondo, lo cual sera una contradiccin inadmisible. De donde se concluye que
ICHIOVENDA: Principios, t. 1, nm. 5, p. 200-201.
2CHIOVENDA, ob. cit., t. 1, nm. 6; p. 205-209.
3 CHIOVENDA, ob. cit., t. 1, p. 75, nm. 1.
NUESTRA CRITICA
235
ob.
oh.
ob.
ob.
oh.
cit .
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
t.
t.
t.
t.
t.
I,
1,
I,
I,
1,
p.
p.
p.
p.
p.
206. nm. 6.
21719, nm. l.
224, nm. 7.
237-38, nm. 8.
327. nm. 11.
236
CAP. XIII:
LA. PRETENS,"IO~N,,--_
114.
EL CONCEPTO DE ROSENBERG
NUESTRA CRTICA
_ _ _~
SO~CE~-_DE
23i
238
115.
EL CONCEPTO DE REDENTI y
239
NUESTRA CRTICA
240
L4.
PRETENSION
116.
CARNFLUTT separa radicalmente el inters en la demanda, que es lo cono<:ido por inters para obrar, y la legitimacin en causa. Pero le da un giro
completamente nuevo a aquella nocin, pues considera que forma parte de la
causa de los actos procesales. Explica que la causa es existente o inexistente,
adecuada o inadecuada, y, finalmente, idnea o nidnea (para la produccin
del efecto jurdico); y por esta razn en el primer aspecto habla de nulidad
de un acto sin causa; en el segundo, de nulidad de un acto simulado, y en el
ltimo, de nulidad de un acto provocado por violencia y por causa ilcita.
y dice que tanto la voluntad como la causa son requisitos de los actos proce~
sales, como se deduce del artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, artCulo que explica diciendo: _Esta frmula no significa sino la afirmacin de la naturaleza causal del acto procesal que es la demanda, por 10
que si el juez no puede pronunciar sobre la demanda falta de inters, esto es,
en que no se le proponga la composicin de una litis o la administracin de un
negocio, ello no puede explicarse sino porque la demanda misma es nula al
faltarle un requisito cuyo carcter esencial se deduce del fin del proceso.,
tampoco puede el juez decidir la litis sobre la cual las partes han transigido,
porque faltara la causa iudicandi. puesto que la litis no tiene ya necesidad
de componerse. Pero, a pesar de que la demanda propuesta por quien no tiene
inters sea nula por un vicio causal, si sobre ella se ha dictado una sentencia
y ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pierde el vicio toda trascendencia 14.
Mucho se avanza con la concepcin de CARNELUTII, puesto que se eliminan los errores de ROSENBBRG y REDENTI, ya que el requisito del inters queda radicado en un elemento causal de la demanda, no de la accin, que impide
el pronunciamiento de fondo, o sea la resolucin sobre la litis planteada, por
falta de causa iudicandi, y se la separa del concepto de legitimacin, que l
trata en otro lugar de su obra, como veremos luego. Se mantienen las conclusiones correctas que encontramos en la exposicin de ROSENBERG, sin sus
defectos. Pero tiene el inconveniente de la calificacin de nulidad del efecto
e no existir ese inters en el demandante, ya que esto se presta a confusiones.
En primer lugar, tendra que entenderse como una causa de nulidad de la
demanda, sustancial y no procesal, que, por tanto, no viciara el procedimiento, 10 que nos parece indudable ante el concepto final de que puede sobrevenir sentencia, y el vicio entonces perdera toda importancia. En verdad,
la falta de tal inters impide solamente que se resuelva la litis en el fondo.
Por otra parte, aun sustancialmente considerada, esa nulidad no se compagina con los resultados prcticos que en el proceso se presentan, porque nos
parece incompatible la nocin de nulidad, as entendida, y la existencia del
fallo inhibitorio y la obligacin del juez de proveer. La nulidad de la deman~
14 CARNELUTTI: Instilm:iones, ed. Buenos Aires, 1959, t. 1, Il. 29899.
241
da conllevara la de la accin en ella ejercitada y no solamente la de la pretensin. Una demanda puede concebirse nula por su aspecto procesal, por falta
de capacidad o de representacin en quien la formula, pero entonces no hay
ejercicio vlido de la accin. Con todo, esta idea de la nulidad sustancial de
la demanda nos parece que solo puede presentar inconvenientes.
La raz causal de ese inters exigido en el artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, que es lo que en doctrina general se entiende por
inters para obrar, s es evidente. El inters serio y actual en obtener del proceso algn resultado jurdico favorable, es sin duda la causa de la pretensin,
mas no de la accin, porque la causa de esta, primordialmente consiste en el
inters general y pblico, y en la pacfica solucin del problema planteado al
demandante, como CARNELUTTl lo ensea tan admirablemente; y solamente
como causa mediata o secundaria est el inters privado que el actor pueda
perseguir en el juicio (cfr. sobre este particular los nms. 20 y 56). Tambin
ZANZUCHI dice que cuando se habla de inters en obrar se alude a la causa
subjetiva del acto 15.
117.
242
1I8.
EL CONCEPTO DE
Rocco
NUESTRA CRnCA
Veamos, por ltimo, el concepto de Veo Rocco. Advertimos que hay bastantes modificaciones en la exposicin que trae en su Trattato (ed. italiana,
1957), respecto a su Derecho procesal civil (ed. mexicana, 1944).
Nos dice Rocco que el artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, antes transcrito, consagra el principio del inters para obrar, pero no
precisa en qu consiste, ni cundo existe, ni cmo se establece; que segn
la doctrina dominante, el inters para obrar es la utilidad que para el titular
del derecho subjetivo produce el provocar en su favor la tutela jurisdicciona},; pero que dal doctrina tiene el defecto de concebir la accin ligada
siempre al derecho subjetivo, ya constituya una cualidad del mismo (en cuyo
caso la accin sera el derecho material ms el inters en obrar), ya constituya
un derecho medio para su tutela y el ejercicioll. Sin embargo, en una concepcin de la accin como derecho autnomo independiente del derecho material, _el inters para obrar no es ms que el elemento sustancial del derecho
de accin, y precisamente, aquel inters que, tutelado jurdicamente por el
derecho procesal objetivo, constituye el derecho de accin. Tal inters es justamente el inters a la declaracin, por parte del Estado, de la tutela jurdica
que corresponde a un inters determinado y a la realizacin del inters cuya
tutela jurdica sea cierta.
Cuando se habla de inters para obrar, no se pretende indicar el inters
general y abstracto que puede corresponder a toda persona, en relacin con
toda clase de derechos subjetivos de los que pueda ser eventualmente titular, ni a toda posibilidad de accin que puede encontrarse en el concepto general, sino a una accin singular y particular que corresponda al caso singular en que se ejercita, y, por tanto, a un determinado inters sustancial concreto, en un determinado proveimiento del rgano jurisdiccional (ya no en
una sentencia general que desate pacficamente el problema en cualquier sentido, sino en una especial). Entonces hay que comparar la determinada prestacin jurisdiccional que se solicita con la especial relacin jurdico-material
objeto de ella, y es a esa operacin de comparacin a la que se refiere el artculo 100 citado.
Para determinar cundo una persona tiene inters para obrar o contra~
decir en un juicio, el juez debe basarse en elementos de hecho y con un am
plio margen discrecional. Como criterio general puede decirse que se formula
11 FAIRN GUILLN, ob. cit., p. 460-63.
244
es
19
Rocco:
Traftato, t.
l. p. 32730.
245
Por otra parte, en su libro Derecho procesal civil (ed. 1944, Mxico), deca
Rocco que sin el inters para obrar, faltara el inters en la declaracin de
una determinada relacin material, y la parte no puede obtener una sentencia de fondo. 20; pero, en cambio, cualquiera tiene derecho a que se pronuncie la sentencia "que defina si existe o no en l inters a la declaracin de
una determinada relacin material (es decir, que la sentencia que se limite
a definir si existe el inters para obrar, debe pronunciarse siempre; pero si el
examen es negativo, no habr sentencia de fondo, sino inhibitoria). Este concepto, que precisa el alcance de la falta del inters para obrar y su ubicacin
como presupuesto de la sentencia de fondo, no aparece en su Trattato. Pero
consideramos que sigue en pie, porque nada se dice en este que lo desautorice y est de acuerdo con las mejores conclusiones de la doctrina (CARNELUTTI, ROSENBERG, FAIRN GUlLLN).
ll9.
A)
246
_ _ _ _ _ _ _ _ _ SISTEMATIZACION DE
C)
~TRO
CONCEPTO _ _ _
247
un
248
________________cs,I~S"TE'"M"A"T,IZA~C,I~ON
~E
NUESTRO CONCEPTO
249
causa-Iegitimatio ad causam--, pues aunque ambos son requisitos de la sentencia de fondo, son diferentes. Puede tenerse la legitimacin para demandar,
pero no el inters serio y actual en los resultados del juicio y, por lo tanto,
carecerse de inters para obrar.
Si quien demanda es hijo legtimo del supuesto causante, tiene perfecta
legitimacin para la causa, por ser el titular del inters en la declaracin
de si le corresponde o no derecho a la herencia [cfr. nm. 134, K)J; pero si su
padre no ha muerto o no ha sido declarado muerto presuntivamente, carece
de inters serio y actual en la declaracin solicitada, y por lo tanto, de inters
para obrar.
Igualmente, si el arrendador demanda a un arrendatario para que se declare
que una vez vencido el contrato debe restituir el bien, su legitimacin es perfecta, pero su inters no es actual y serio, por basarse en la simple hiptesis
de que el demandado puede no estar dispuesto a restituir cuando nazca la
obligacin de hacerlo (sin que 10 est negando). Y as sucede en muchos
casos similares.
En cambio, quien carece de legitimacin en la causa, por no estar autorizado
por la Ley para pretender que se hagan las declaraciones contenidas en la
demanda, no puede tener inters serio y actual en ellas. Y quien tiene este
inters para obrar, est legitimado para demandar, necesariamente, pues
no se concibe sin el derecho a perseguir su satisfaccin por la sentencia.
Pero el demandado puede tener inters para obrar, porque se pretende imponerle una condena que debe contradecir, y carecer, sin embargo, de legitimacin,
por no ser la persona obligada a responder por los hechos que aduce el
actor. Al estudiar la legitimatio ad causam volveremos sobre esta materia.
El inters para obrar puede aparecer completo en todas las partes y estar
incompleta la legitimacin en la causa, por no haberse demandado a algunas
o por algunas de las personas que son necesarios contradictores de esa relacin jurdica sustancial.
G)
CAP. XIII:
250
-------
para accionar. Este ltimo existe siempre que se desee la pacfica composicin
del litigio originado con la pretensin (fundada o infundada) o la declaracin
de un derecho o su eficaz ejercicio mediante la sentencia. De ah que sea un
inters general pblico, siempre legtimo, serio, jurdico y actual. Es por ello
por lo que el derecho de accin corresponde a toda persona natural y jurdica,
sin que sea lcito condicionarlo a la existencia del derecho o del inters material que se pretende. La legitimacin en la causa y el inters para obrar pueden
ser requisitos para adelantar el juicio, si la Ley as lo dispone; pero no para
el ejercicio de la accin (cfr. nms 86 y 134).
Se trata de dos intereses absolutamente diferentes, no solo en su naturaleza,
sino en su contenido, sujetos y objetos, como se expuso al criticar el concepto
de Rocco (cfr. nm. llS).
Es un inters subjetivo, porque se trata, no del general y pblico que existe
en la composicin de los conflictos, en la declaracin o ejercicio de ciertos
derechos, por la va pacfica y jurisdiccional, sino del inters privado, particu
lar, del demandado o demandante, que mira a su propio beneficio y que puede
faltar, a pesar de que el otro exista.
Es concreto, por cuanto debe existir en cada caso especial, respecto de una
determinada relacin jurdicomaterial, y es atinente a las peticiones formula
das en una determinada demanda, por una o por varias personas individualizadas, a diferencia de lo que ocurre con el inters en la composicin de los
conflictos, en donde viene a ser de naturaleza abstracta, por referirse en gene
ral a todos los casos que puedan presentarse, sean cuales fueren las personas,
las causas y los asuntos sobre que versen.
Para conocer si el inters es serio y legtimo, se formula, como dice Rocco,
un juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder a las declaraciones pedi
das se otorga un beneficio material o moral, o si al negarlas se produce un perjuicio material o moral al demandante o al demandado. Sin embargo, este cri
terio no es absoluto, y bien puede suceder que el demandado no resulte perjudicado si la sentencia accede a las pretensiones del demandante.
De manera que la idea de beneficio, si se accede a 10 pedido, o de perjui.
cio, si se niega, es exacta respecto del demandante y de los terceros que inter
vengan en el curso del juicio para coadyuvar las peticiones de la demanda u
oponerse a ellas. Pero puede suceder que el demandado no sufra perjuicio e inclusive reciba beneficio con la prosperidad de la demanda, es decir, que el inters
del demandado puede coincidir con el del demandante o no serIe opuesto al menos, o radicar en que se nieguen sus peticiones,
Lo primero ocurre cuando el demandado no se opone a las peticiones de la
demanda, sino que las acepta por desear el mismo resultado; esto puede suceder
en Jos juicios de divorcio, de nulidad del matrimonio. de separacin de bienes
y en los de filiacin natural o legtima despus de muerto el padre pre
sunto, cuando los demandados reconocen ser cierta la filiacin reclamada, La
sentencia es necesaria a pesar de ese acuerdo, porque la Ley no permite que
se consiga el fin jurdico pretendido mediante un simple acto de voluntad ex
trajudicial.
Lo segundo sucede cuando el demandado no tiene inters en que se hagan
o en que se nieguen las peticiones de la demanda, sino en que se resuelva lo
que es justo y legal, tal como acontece en algunos juicios de filiacin legtima
o natural muerto ya el padre, y en los cuales no se discute la herencia, ni se
formula oposicin a la demanda, pero tampoco se reconoce la filiacin, por no
252
porque entonces aquel no puede recibir beneficio ni este tampoco sufrir perjuicio ni ser la persona frente a quien se permite obtener la declaracin. En
cambio, el demandante puede tener legitimacin y carecer de inters para
obrar, como en los ejemplos antes expuestos, por no ser actual y serio [punto F)].
En las acciones de declaracin constitutJa el inters para obrar en el demandante es ms fcil de apreciar, ya que la sola pretensin de extinguir, modificar o establecer un estado jurdico contemplado en el derecho objetivo,
r:epresenta un inters serio y legtimo, sea que traiga consecuencias materiales favorables o nicamente ventajas morales (como en los juicios de estado
civil de las personas). El inters ser actual siempre que esos efectos constitutivos se pretendan en el momento de la demanda y no cuando pueda ocurrir un hecho eventual futuro. Por ejemplo, se carece de inters actual cuando se pide que se declare un divorcio si el cnyuge demandado llega a incurrir en adulterio, o que el demandado es el padre del hijo que pueda Uegar a
tener su esposa o concubina. Respecto del demandado, existir inters para
obrar siempre que por la prosperidad de la demanda sufra un perjuicio econmico, como prdida o disminucin de una herencia, o moral, como cuando se
opone al divorcio o nulidad del matrimonio o a la declaracin de filiacin que
implica parentesco; pero tambin cuando no se perjudica en absoluto, ni se
opone a la demanda, e inclusive se beneficia de su prosperidad, y es, sin embargo, la persona ante la cual autoriza la Ley que se surtan los efectos constitutivos impetrados (tal como sucede en los mismos ejemplos, si est de acuerdo
e;n las declaraciones pedidas en la demanda, por considerarlas legales o estimar
que le convengan). La carencia de legitimacin en el demandante o demandado
implica tambin la de inters para obrar, y la existencia de aquella puede no
coincidir en el demandante con la de este, por las mismas razones expuestas
para las acciones declarativas.
En las acciones de condena es todava ms sencillo el asunto. Desde el momento en que el demandante pretende que se imponga de una vez y a su favor
una condena al demandado, de contenido econmico o moral (como la obligacin de cohabitar con el cnyuge, en los pases, como Alemania, en dOnde se
acepta demanda para esto), existir inters para obrar en ambos y ser actual si se fundamenta en hechos existentes o pasados, aun cuando el beneficio
o perjuicio sea incierto y futuro (vase el punto anterior, sobre cundo es
actual el inters); porque la condena implica una prestacin que el demandado debe cumplir y que rehsa, razn por la cual el demandante se ve obligado a recurrir a la va jurisdiccional.
La carencia de legitimacin en el demandante le impide tener inters para
obrar, como en las acciones declarativas y de declaracin constitutivas, por no
ser la persona que podr beneficiarse si existe la obligacin del demandado, y
el inters no ser serio ni legtimo. En cambio, el demandado puede carecer
de legitimacin por no ser sujeto del inters en el litigio y, por tanto, no ser
la persona llamada a responder por la cosa o hecho que se reclama, pero tendr
inters para obrar por el solo hecho de imputrsele la obligacin, ya que si
prospera la demanda, tendr que cumplir la prestacin ordenada, sin serIe
po<;ible oponerse a la ejecucin de la sentencia alegando aquella circunstan
cia, por virtud de la cosa juzgada y debido a que no podr reclamar la invalidacin de la sentencia, porque tampoco constituye causal de nulidad. Debe
permitrselc en este caso proponer la faIta de legitimacin como excepcin pre-
254
via (c. J., arto 333, ord. 2.), que es propiamente un impedimento procesal para
la continuacin del juicio iniciado, o alegarla como excepcin perentoria para
que sea estudiada en la sentencia. Pero en este ltimo caso el juez no entra a
resolver si el demandante tiene el derecho, sino que se limita a declarar que
el demandado no es el sujeto legitimado para contradecir la pretensin contenida en la demanda, por lo cual en realidad no es una sentencia de fondo.
Aquel podr, naturalmente, iniciar nuevo juicio contra quien sea el verdadero
legitimado, ya que su derecho no ha sido desconocido por la sentencia.
Por otra parte, el demandante puede tener legitimacin, mas no inters
para obrar, por no ser este actual y serio (lo que no ocurre en los juicios ejecutivos), como en el caso del propietario que demanda al vecino para que se
le condene a pagarle una indemnizacin, si llega a ejecutar unas obras que no
ha proyectado an. Pero el demandado legitimado tendr siempre inters para
obrar, puesto que se trata de imponerle una prestacin, aun cuando el inters
del demandante no sea legtimo ni actual. No se concibe un demandado con
legitimacin en la causa y a un mismo tiempo sin inters para obrar, puesto
que siempre existir para l un inters serio y actual en oponerse a la prestacin reclamada.
En las acciones ejecutivas el inters para obrar es muy claro, porque el
demandante persigue un pago que, por 10 general, lo beneficia patrimonialmente, pero puede ocurrir que se trate de la ejecucin o na ejecucin de un
hecho de simple inters moral; y el demandado sufre una disminucin patrimonial o debe ejecutar o abstenerse de ejecutar un acto que le implique trabajo o perjuicio moral o renuncia a un beneficio econmico. Son pertinentes
las observaciones que sobre ausencia o existencia de legitimacin en las par~
tes hicimos respecto a las acciones de condena, porque no habra inters serio
y legtimo en perseguir el pago si el demandante no es quien debe recibirlo;
pero, en cambio, a pesar de que el demandado no sea la persona obligada,
tiene inters para obrar por el hecho de que se le formula demanda y se pretende que con su patrimonio se satisfaga el derecho del demandante, o que
por l se ejecute o na el hecho materia de la obligacin. El demandante tendr
inters para obrar siempre que ostente legitimacin, porque pretende un derecho exigible, aun cuando est sujeto a condicin suspensiva o a plazo pendiente
(lo que constituir excepcin proponible); y el demandado tambin tendr
inters para obrar siempre que est legitimado, porque existe el peligro de
que por error se le imponga el pago aun cuando el demandante no tenga legitimacin o carezca de inters serio y actual.
En las acciones cautelares accesorias a las de condena o ejecutivas, la
situacin es la misma que en estas. En las cautelares independientes (como
para que se mejore la hipoteca o prenda o se decrete la separacin de bienes
por dilapidacin del demandado), la situacin es la misma que en las de condena, porque implican siempre una prestacin o un perjuicio actuales o futuros. Es entonces suficiente inters el beneficio que reciba el demandante al
ver asegurado su derecho o evitado su perjuicio, y para el demandado e1
verse as en la imposibilidad de disponer de sus bienes.
1)
255
Como se ve, la existencia del inters para obrar, serio y legtimo, consti
tuye suficiente legitimacin en el demandante, en todos los juicios, y en el
demandado, en los declarativos y constitutivos, pero no en los de condena ni
en los ejecutivos y cautelares, porque en estos existe ese inters por el solo
hecho de querer imponrsele la prestacin o verificar con sus bienes el pago,
y, por tanto, aun cuando carezca de legitimacin. La existencia de la debia
legitimacin del demandante implica la de su inters para obrar en los juicios
ejecutivos, pero en los dems juicios puede suceder que el inters perseguido
no sea actual y serio; en cambio, sea que el demandado est o no legitimado,
tendr siempre inters para obrar, aun cuando la pretendida obligacin o de
c1aracin no sea actual ni seria y, por tanto, no exista el inters en el
demandante, porque implica siempre el peligro de que por error del juez se
acceda a las peticiones de la demanda y resulte obligado a soportar sus canse
cuencias.
A la inversa, la falta de legitimacin implica siempre falta de inters para
obrar en el demandante, en todos los juicios, porque su inters no ser serio,
legtimo y actual; y en el demandado nicamente en los juicios declarativos
o constitutivos, porque tendr inters suficiente en los ejecutivos, de condena
o cautelares, por el solo hecho de demandrsele, aun cuando carezca de legi
timacin, por la posibilidad de resultar condenado u obligado por error judicial. La falta de inters para obrar no implica la de legitimacin, en el demandante, porque puede faltar aquel y no esta, cuando no es actual y serio, excepto
en los ejecutivos; pero en el demandado no se concibe la falta de inters
cuando tiene legitimacin, por el peligro que representan para l las peticio
nes de la demanda en todo caso.
Para el demandado con legitimacin en la causa, el inters es siempre ac
tual, por serlo el peligro del dao material o moral que implican las preten.
siones de la demanda, cualquiera que sea el derecho material, la legitimacin
y el inters del demandante. Generalmente, debe ser desestimada la demanda si el actor carece de estos; pero si por error judicial se accediera a sus
peticiones, el demandado tendra que soportar sus consecuencias, en virtud de
la cosa juzgada, ya que no podra impetrar la nulidad de la sentencia.
Recurdese que la falta del derecho material pretendido no implica la de
legitimacin en la causa ni tampoco la de inters para obrar. De manera que
pueden existir estos, a pesar de que se carezca de aquel.
J)
256
clOn material que es objeto del juicio. Los acreedores personales de las partes
demandante o demandada tienen nicamente inters econmico en el resultado del proceso, cuando de los bienes de su deudor trabados en el litigio
depende la cancelacin de su crdito, por lo cual tales acreedores solo estn
justificados para intervenir en el juicio cama coadyuvantes de su deudor,
porque sus derechos de crdito no pueden ser lesionados, en s mismos, por la
sentencia. En cambio, el vendedor de un bien que es objeto de reivindicacin
por un tercero, est facultado para intervenir en el juicio, parque la validez
de su propio ttulo y del contrato de compraventa de que fue parte, lo mismo
que las obligaciones del saneamiento, resultan vinculndolo a la suerte de la
demanda y puede intervenir como litisconsorte. Esto ser objeto de estudio
especial (cfr. cap. XVII, nms. 179-181).
K)
Su adecuada denominacin
Concluimos repitiendo la conveniencia de sustituir la denominacin de inters para obrar, por la de inters para la sentencia de fondo o mrito, o facultad para gestionar la sentencia de fondo o mrito, o inters para la pretensin
y la excepcin, a fin de evitar confusiones con el inters para accionar y con
el derecho de accin, y de precisar mejor su naturaleza y sus efectos.
M)
--~
Aun en los pases en donde las excepciones perentorias deben ser alegadas por el demandado y no le es posible al juez declararlas oficiosamente,
se acepta que la falta del inters para obrar o para la sentencia de fondo o
mrito sea considerada de oficio por el juez, para negar esa clase de sentencia
y limitarse a una inhibitoria, y esto porque no es posible sentenciar la causa
contra quien no dispone de ese inters serio y actual en ella.
En Colombia esta conclusin es ms evidente, si se quiere, ya que inclusive
las excepciones perentorias pueden declararse de oficio, si aparecen probadas.
menos las de prescripcin y compensacin.
Es decir, la falta de inters para obrar, como tambin la de legitimacin
en la causa, no constituye una excepcin, sino un requisito o condicin para
la procedencia de la sentencia de fondo [vase nm. 134, letras C) y G)].
CAPITULO XIV
120.
121.
258
259
260
--
-- -------
26l
CALAMANDREI, ilustre discpulo de CHlOVENDA, parte de Wl error fundamental: que la accin es el derecho a la sentencia favorable 4, no obstante haberse declarado partidario de la doctrina de su maestro sobre la accin como
derecho potestativo. Pues CHlOVENDA elimin, precisamente, el concepto de
sentencia favorable en el derecho de accin, lo que constituy su trascendental aporte a la evolucin de la idea de accin en derecho procesal (cfr. nm. 80).
Naturalmente, entendida de esa manera la accin, era lgico considerar
como un requisito suyo tanto la legitimacin en la causa como el inters para
obrar, puesto que para el citado autor, solo quien tiene accin tiene derecho
a sentencia favorable 5.
Dice CALAMANDREI que la legitimacin para obrar o para contradecir no
debe confundirse con la legitimatio ad processum, que es un requisito del
proceso. Para que el juez pueda tomar las providencias correspondientes a la
relacin jurdica entre el hecho y la norma legal, que es la primera condicin
de la accin, ues necesario, adems, que la demanda le sea presentada por
quien se encuentre frente a aquel hecho especfico en la posicin subjetiva que
se llama precisamente legitimacin para obrar (o legitimacin activa); y que,
de otra parte, la demanda sea propuesta por el actor contra un adversario que
se encuentre, en cuanto a aquel mismo hecho especfico, en la posicin subjetiva recproca que Se llama legitimacin para contradecir (o legitimacin pasivaD) 6. As estarn las dos partes cualificadas para afirmar y para contradecir
respecto de la materia, requisito indispensable cuando se discute en juicio la
existencia de un derecho subjetivo que mira a una prestacin. Para obtener la
sentencia que condene al obligado, no basta que exista objetivamente el incumplimiento, sino se necesita que la demanda sea propuesta por el acreedOr insatisfecho en contradiccin con el deudOr incumplidor. <{Actuar o contradecir en
4 PIERO CALAMANDREI:
p. 179-80.
5 PIERO CALAMANDREI, ob. cit., p. 273.
PIERO CALAMANDREI, ob. cit., p. 185.
262
juicio para la tutela del propio derecho, es un modo de disponer de aquel derecho, y, por tanto, cuando se controvierte en juicio sobre una relacin de
derecho privado, la legitimacin para obrar y para contradecir corresponden,
respectivamente, al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relacin sustancial
controvertida.
Sin embargo, admite CALA.\1ANDREI que puede ocurrir que excepcionalmente se verifique aquella atribucin a personas diversas del titular del derecho sustancial y de la legitimacin. As, cuando la Ley autoriza a cualquiera
de los varios sujetos activos de una relacin jurdico-sustancial para que ejercite la accin o para que se ejercite contra cualquiera de sus sujetos pasivos,
el titular del derecho es el grupo de personas y, sin embargo, la accin corresponde a cualquiera de ellas. Ms clara aparece esta distincin prctica entre
derecho sustancial y legitimatio ad causam cuando se controvierte una relacin de status personal o familiar, ya que la Ley permite que acten en jui.
cio personas diversas de aquellas que, segn el derecho sustancial, son directamente partcipes de la relacin controvertida; as, se otorga la legitimacin
activa, para pedir la nulidad del matrimonio, no solo a los esposos, sino a
otros familiares. Y llega a su mximo esta separacin cuando la Ley autoriza
al Ministerio pblico para que ejerza la accin, pues entonces se provoca el
ejercicio de la jurisdiccin aun cuando los sujetos de la relacin sustancial
permanezcan inertes 7.
En realidad, el concepto de CALAMANDREf es el mismo de CHIOYENDA, en
cuanto considera la legitimacin como requisito de la accin; pero, al paso
que en este no se explica frente a su concepto de la accin como derecho autnomo, independiente del derecho sustancial y de la obligacin correlativa,
que busca la sentencia, cualquiera que sea (favorable o desfavorable), en aquel
s es consecuencia lgica del error de estimar la accin como el derecho
a la sentencia favorable, porque la identifica con la titularidad del derecho material pretendido. Por eso, para CHIOYENDA, cuando la sentencia es
desfavorable, la accin, sin embargo, existe y ha surtido inclusive todos sus
efectos (luego no puede ser condicin de la accin lo que es condicin solo
de la sentencia favorable). Empero, para CALA\1ANDREI en tal hiptesis no
existe accin (lo que hace inexplicable por qu hubo proceso y sentencia). Retrotrae as el concepto de accin al de la doctrina civilista tradicional, a pesar
de que la refuta con acierto.
Incurre CALAMANDREI en otro grave error, consistente en identificar la legi.
timacin con la titularidad del derecho material. De esa identificacin resulta
que si la sentencia decide en el fondo y de manera desfavorable para el actor,
por no tener el derecho, no existir su legitimacin en la causa y entonces no
se puede explicar que se pronuncie sentencia de fondo, a instancia del actor,
sin hallarse legitimado para obtener una decisin sobre la existencia del derecho.
J 23.
EL CONCEPTO DE KISCH y
Nl'ESTRA CRTICA
C.\UM~NDREl,
263
tener resultado ms que cuando se ejercita por la persona a quien la Ley concede facultad para ello y precisamente contra la persona frente a la cual la
accin de que se trate tiene que ser ejercitada. La cualidad en virtud de la
cual una accin o derecho puede y debe ser ejercitada por o contra una persona en nombre propio, se llama legitimacin en causa o facultad de llevar,
gestionar o conducir el proceso; activa, para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho, y pasiva, para aquel contra el cual este se ha de hacer
valer.
En concepto de KISCH, dilucidar esta cuestin es tarea del derecho privado, particularmente del derecho civil. Este resuelve el problema de si alguien tiene facultad para hacer valer un derecho y, por tanto, para perseguirlo
judicialmente, y tambin el de contra quin ha de tener lugar esa persecucin judicial. Y solo cuando existe esa legitimacin en el demandante y el
demandado, la demanda tiene posibilidades de xito. Agrega dicho autor que
si falta en una u otra parte, la demanda tiene que ser desestimada, a pesar
de que la accin en s exista en favor o en contra de otra persona, y que la
legitimacin es un requisito de la accin ejercitada y tiene un carcter subjetivo; no una cualidad procesal ni un requisito de validez procesal de la demanda, sino una cualidad o propiedad de derecho privado; (les una cOndicin
para la sustentabilidad o fundamentacin material---en derecho sustantivo-del derecho (o accin) en la persona del actor y contra el demandado, o, en
otros trminos, es uno de los hechos de que depende la resolucin favorable
al actor. Por eso forma parte de los fundamentos de hecho y debe ser probada por el demandante. Su falta no es una excepcin procesal, sino que lleva a la repulsa de la demanda (no porque esta se haya propuesto procesalmente mal), como materialmente infundada (como infundada en derecho materian)) 8.
Segn KISCH, la legitimacin se determina por este principio: la accin
debe ser ejercitada por su titular (por el que tiene el derecho) y ha de dirigirse
contra el obligadoD.
Cambiando el titular de los derechos o de los deberes, cambia tambin el
tenedor de la legitimacin en causa. As, cuando se cede un crdito, corresponde al cesionario; para ejercitar los derechos que corresponden al propietario, se debe tener actualmente la propiedad; si la accin debe ejercitarse
contra el poseedor, el demandado debe tener esa calidad 9.
Pero afirma el citado autor que existen excepciones al principio de que la
1egitimacin corresponde al tenedor del derecho o de la obligacin. As ocurre cuando la accin se ejercita, no por todos o contra todos los partcipes de
la relacin sustancial, sino por uno o contra uno, como en el caso del coheredero facultado para ejercitar solo y en su nombre una accin perteneciente
a la herencia; cuando al propietario de un patrimonio se le priva de la administracin y disposicin del mismo y se entregan a otro tales derechos para que
los ejercite a nombre propio. La demanda que en todos estos casos se dirigiera contra o por el sujeto del derecho, ha de ser rechazada independientemente de la existencia objetiva del derecho (o accin), desde luego, no
por causa de incapacidad procesal, sino por falta de legitimacin en la
causa.u
8KISCH: Elementos, p. 106-07.
9 KISCH, oh. cit., p. 108.
264
pri~
]24.
EL
CONCEPTO DE EDUARDO
J.
COUTURE
NUESTRA
CRTICA
265
un incapaz, no se modifica el concepto de la legitimacin en el derecho sustancial: sigue siendo titular el menor o el incapaz, cambiando solamente el
legitimado en el proceso. La legitimacin procesal incumbe entonces al representante legal, al que presta la asistencia o al que da la autorizacin, segn
veremos de inmediato.
)Distinguimos entonces, por un lado, la legitimacin sustancial, o titularidad del derecho que est cuestionado (parte en sentido sustancial), y por
otro, el ejercicio directo de ese derecho en el proceso, o legitimacin procesal
(parte en sentido procesal).
Toda persona humana tiene legitimacin ad causam. pero no toda persona humana tiene legitimacin ad processum" 11.
Ms adelante agrega: IIPero no es, en cambio, todo lo correcto que deba
ser el concepto de legitimatio ad causam.
JlSi bien las palabras definen la calidad de titular del derecho cuestionado,
esa calidad no se refiere al proceso en s mismo, sino a la sentencia que en
l se dicte.
liLa legitimatio ad processum constituye un presupuesto procesal, sin el
cual el juicio no tiene existencia jurdica ni validez formal; pero la legitimatia ad causam no es un presupuesto procesal, sino una de las condiciones requeridas para una sentencia favorable. No es presupuesto del proceso, sino
de la sentencia favorable. Si el actor no tiene la calidad de titular del derecho,
pierde el juicio.
:tEn este caso, el proceso es vlido, pero la sentencia le ser adversa.
"Como bien se comprende, aqu no est en juego la capacidad. Lo que est
en juego es la falta de razn para demandar. La demanda es vlida, procesalmente hablando, e impropia, sustancialmente hablando.
EI concepto de legitimatio ad causam no es sino la titularidad del derechoJl 12.
Como se ve, COUTURE sigui el concepto de CALA.\1:ANDREJ, con su defecto
de identificar la legitimacin en causa con la titularidad del derecho material,
pero se separa de este y de CHIOVENDA en cuanto no considera la legitimacin
como una condicin de la accin, punto en el cual los supera indudablemente.
La crtica que formulamos al concepto de CALAMANDREI tiene aplicacin al
de COUlURE, y nos remitimos a ella (cfr. nm. 122).
Es cudoso que COUTURE afirme primero que dada persona humana tiene
legitimatio ad causam _, y luego diga que si el actor no tiene tal legitimacin,
la sentencia le ser adversa; 10 que es una contradiccin manifiesta, porque
aquello significa que jams puede faltarle al actor la legitimacin. Naturalmente, tampoco es cierto esto ltimo. COUTURE confunde la legitimacin con
la accin, derecho cvico que pertenece a toda persona natural o jurdica, como
l ensea brillantemente en sus Fundamentos, y como lo explicamos en el nmero 82. La verdad est en su ltima afirmacin, esto es, que puede existir
accin, demanda y juicio, inclusive, sentencia, sin que el demandante o el demandado o ambos tengan legitimacin en la causa.
Esa sentencia entonces no podr acceder a las peticiones de la demanda y
solo en ese sentido lato puede decirse que es favorable al demandado; pero
no podr decidir sobre el fondo, y el juez deber limitarse a declararse impe11 COUTURE: Estudios de derech'J procesal civil, t. III, p. 20 Y 209.
J~ COCTURF.. oh. cit . p. 216.
266
dido para resolver sobre la existencia del derecho o relacin jurdico-material y sus consecuencias frente al demandado. Por tanto, en sentido estricto la
legitimacin en la causa es requisito de la sentencia de fondo, pero no basta
para obtener sentencia favorable, porque puede haber debida legitimacin en
la causa y la sentencia ser de mrito o fondo, pero desfavorable, por no ser
el demandante el verdadero titular del derecho material, o no serlo el demandado de la obligacin correlativa, o no existir ese derecho. Naturalmente.
125.
EL
267
126.
EL
CONCEPTO
DE
AOOI.FO SCHONKE y
NUESTRA CRTICA
De la misma escuela alemana, este ilustre profesor nos dice que la legitimacin en causa no es un presupuesto procesal, sino parte del fundamento
de la demanda, y por ello, en caso de faltar, la demanda ha de ser calificada
como infundada. no como inadmisible, y que tampoco la resolucin firme sobre
el asunto se opone a la incoacin de un nuevo procedimiento, por no existir cosa juzgada !4.
y al tratar de la demanda dice que deben indicarse los hechos de los cuales se deduzca la legitimacin en causa '.
Como se ve, para SCHONKE la legitimacin no es cuestin procesal, sino
sustancial. y es condicin de la sentencia de fondo y no de la accin; su falta
no implica ausencia de un presupuesto procesal, sino carencia de fundamentacin, y la sentencia que rechace la demanda por ese motivo no constituye
cosa juzgada. Todo esto es cierto. Pero no explica cundo existe legitimacin
ni en qu forma afecta la fundamentacin de la demanda; si es en el sentido
de que constituye condicin para tener derecho al pronunciamiento de fondo,
como nosotros lo entendemos, su concepto representa tambin un notable
progreso respecto al de CHIOVENDA.
14AooLFO SCHONKE: Derecho procesal civil, 5.' ed., trad. espaola. p. 161.
15 ADO!.FO
268
127.
NUESTRA CRTICA
Este brillante profesor italiano hace algunas consideraciones sobre la legitimatio ad causam en su Ordenamiento jurdico en el prisma de la declaracin
judicial (Buenos Aires, 1958); rechaza la confusin entre el problema de la
legitimacin y el de la titularidad del derecho o estado controvertido y la
considera un requisito de la sentencia de mrito, afirmacion~s que son dos
puntales del concepto verdadero de la legitimacin en causa 16. Desgraciadamente, no nos ofrece un estudio ms completo sobre esta materia.
128.
. _____ ~69
podra desarrollar as: nema iudex (actionis) sine (legitimo) actore (nadie es
270
vez, puesto que cualquiera puede ejercer la accin, contra los otros, que vienen a ser procesalmente demandados, a pesar de que todos tienen la misma
posicin de partes en sentido sustancial (respecto de la accin) 20.
Nada claro es el concepto de REDENTI. Acierta, sin duda, cuando dice que
el demandante debe afirmar o pretender ser titular del derecho sustancial y
afirmar que el demandado lo es de la obligacin correlativa, o que, de lo
contrario, podr surgir un proceso y llegar a un juicio del juez (no explica si
a la sentencia o a decisin en acto distinto, pero parece que se refiere a aquella), pero que ser un juicio de rechazo por defecto distinto de la titularidad
real del derecho material (puesto que basta pretender tenerlo) y de una condicin de la sentencia de fondo o mrito, no de la accin, pues el juicio de
rechazo viene a ser la sentencia inhibitoria. Si esa es la correcta interpretacin de su concepto, representara un evidente progreso respecto al de CHIOVENDA, CALAMANDREI, COUTURE, y sera similar al de ROSENBERG y SCHONKE,
y al que, en forma ms perfecta, defienden CARNELUTTI y Roceo.
Pero cuando a continuacin agrega que esa sentencia de rechazo lo sera,
como tambin suele decirse, por carencia (subjetiva) de accin, estara asignndole calidad de condicin de la accin (si prohija ese concepto, pues no
aparece claro si unicamente 10 menciona o si lo acepta).
Por otra parte, el principio de la demanda y el del contradictorio no se
refieren a la legitimatio ad causam, como parece entenderlo REDENTI; porque
el primero significa simplemente que en materia civil no hay juicio oficioso
y que se requiere siempre una demanda (sin que se distinga si el demandante
tiene o no legitimacin en la causa); y el segundo se refiere a la nonna
general de que nadie puede ser juzgado sin ser odo y que, por tanto, el
demandado debe scr citado siempre al juicio (tenga o no legitimacin en la
causa).
Cuando habla de que la constitucin subjetiva del proceso debe corresponder a la estructura subjetiva de la accin en el momento de su ejercicio y segn su esquema legal (entendemos por esto las peticiones que se formulan en
la demanda), anda bien encaminado REDENTI si se considera que basta afinnar
la titularidad del derecho y de la obligacin en cabeza del actor y del demandado; pero cuando agrega que es necesario que vengan a ser partes del proceso (partes en sentido procesal) los mismos sujetos que son activa o pasivamente legitimados (partes en sentido sustancial respecto de la accin), surge
la duda de si exige para la legitimacin ser titular del derecho u obligacin
material, es decir, partes del derecho sustancial, pues al tratar de los sujetos
del proceso, dice que se habla de parte en sentido sustancial para aludir al
he('ho de scr parte del derecho sustancial o de la accin o, por lo menos, de
la accin-pretensin 21. Si se trata de partes de la pretensin, conforme a 10
afirmado en la demanda, como l acepta, entonces su concepto estara muy
bien orientado; pero si se trata de partes del derecho sustancial, estara
en el mismo error de CALAMANDREI y COUTURE. Creemos que su concepto
es el primero, en vista del prrafo contenido en la pgina 231, anteriormente
copiado, que es en donde se encuentra una mejor y ms completa exposicin
Je la materia.
129.
271
NUESTRA CRiTICA
Dice este profesor espaol, en su obra Derecho procesal civil espaol, edi~
cin 1951, citando a GUASP, que la idea de legitimacin es la consideracin
especial en que tiene la Ley a personas que se hallan en una detenninada rela.
cin con el objeto de la pretensin procesal; que la Ley de Enjuiciamiento
Civil acoge la nocin cuando habla de partes legtimas, por ejemplo, en los.
artculos 73, 80 Y 161, para dar a entender que las personas que actan en el
proceso necesitan de una cualidad predeterminada por la Ley (de ah su nombre), que, en relacin con el objeto de cada proceso, permite que su pretensin se examine por el organismo jurisdiccional; y que, normalmente, salvoexcepciones, est en funcin bien de la titularidad de la relacin jurdico-mate,
rial (tener la condicin de acreedor para reclamar un crdito o la de dueo
para el ejercicio de la accin reivindicatoria), o de la titularidad de la relacin
jurdico-procesal (pinsese en la necesidad de ser litigante para solicitar la acu.
mulacin o la recusacin) 22.
Ms adelante, al tratar sobre la capacidad y la legitimacin, dice: La legitimacin para obrar es la aptItud para ser sujeto de derecho, respecto a una
determinada controversia, esto es, que as como la capacidad jurdica implica
la facultad de poder ser sujeto de una relacin, la legitimacin supone el serlo
en realidad y poder actuar en la controversia con la eficacia necesaria. Y agrega que nuestros actos pueden quedar legitimados, ya por un inters originario,
ya por un inters de sustitucin o de dependencia, como cuando se obra por
su<;titucin, o cuando se acta como adherido o coadyuvante; pero siempre
nuestra posicin queda legitimada por un inters, sea directo o indirecto, y
por eso el Cdigo italiano, en su artculo lOO, dice que es necesario tener inters para proponer una demanda o para contradecirla. y es de oportunidad
en este lugar hacer ver que el inters que legitima, desde el punto de vista
de los sujetos, el acto procesal, puede no ser un inters privado, ligado al ejercicio del derecho subjetivo, como en el ejercicio de la accin pblica, en
Ins nrocesos colectivos laborales, en las acciones en pro de intereses familiares 23.
Bien encaminada resulta la definicin de GUASP, que acoge DE LA PLAZA,
para radicar la legitimacin en la determinada relacin de las personas que
concurren al proceso con el objeto de la pretensin procesal, o en la cualidad
predeterminada por la Ley en relacin con el objeto del proceso, y para tenerla comO condicin a fin de que se examine por el organismo jurisdiccional (se
resuelva, ser mejor decir) la pretensin incoada. Resulta as una condicin
para la sentencia de fondo. Pero no cs cIaro cuando explica en qu consiste
esa relacin. Primero dice que normalmente consiste en la titularidad de la
relacin jurdico-material 24 y que supone ser en realidad sujeto de la relacin 25; luego afirma que el inters que legitima el acto procesal Ilpuede no ser
un inters privado, ligado al ejercicio del derecho subjetivo 26.
22 DE
23 DE
24 DE
25 DE
26 DE
LA
LA
LA
LA
LA
PLAZA,
PLAZA,
PLAZA,
PLAZA,
PLAZA,
ob.
ob.
ob.
oh.
oh.
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
t. J,
t. 1,
t. J,
t. J,
t. l.
p. 287.
p. 409-10.
p. 267.
p. 409.
P. 410.
272
130.
NUESTRA CRTICA
131.
Este ilustre y brillante autor espaol dice, con mucha propiedad, que la
legitimacin procesal res la consideracin especial en que tiene la Ley, dentro
de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relacin con
el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensin pro27FAIRN GUILLN; Estudios, p. 75.
28 FAIRN GUILLN, oh. cit., p. 79 Y 83.
Z'J FAIRN GUlLLN, ob. cit., p. 83.
C~Er!..CA
273
cesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las
que figuren como partes en tal proceso. Y luego agrega que en todo caso, sea
por activa o por pasiva, se trata de ula necesidad de que una cierta demanda
sea propuesta frente a ciertas personas que son las legitimadas para actuar
como partes en un proceso determinado.
De manera que GUASP considera, muy correctamente, la legitimacin en
causa como un requisito para la decisin de fondo sobre la pretensin y no
como condicin de la accin; e igualmente la relaciona con la posicin que las
partes tienen respecto al objeto del litigio, lo que es asimismo acertado. Pero
ms adelante dice que esa posicin consiste en la titularidad activa o pasiva
de la relacin jurdica deducida en el litigio de que se trate, ya sea una relacin material o procesal estricta, lo ltimo para peticiones de carcter puramente procesal en el curso del juicio; con esto ltimo se adhiere GUASP a
la doctrina que identifica la legitimacin en causa con la titularidad del derecho material, que ya hemos refutado. En este aspedo nos separamos de GUASP.
GUASP habla de legitimacin indirecta tanto para el caso de ia sustitucion
procesal como de la simple representacin, y en esto ltimo incurre en el
mismo error que ms adelante le anotamos a CARNEL UTII, pues el representante nada tiene qne ver con la legitimacin en la causa, que corresponde exclusivamente a su representado.
Por ltimo, dice GUASP que <luna cosa es que una cierta relacin jurdica
exista, o no, y otra cosa es que sea su verdadero titular quien la reclame o
frente a quien la reclame precisamente 36. De manera que la legitimacin no
implica la existencia, sino la titularidad de la relacin jurdico-material y puede existir esta y no aquella. Con esto se aproxima GUASP a la doctrina que
separa ambos conceptos.
274
pende es la apariencia de ser sujeto de la litis o del negocio y, por tanto, dicha
accin compete a cualquier ciudadano 31.
Ms adelante vuelve sobre el punto y resume su pensamiento as:
.Legitimacin para el acto. La legitimacin consiste no ya, como la capacidad. en un modo de ser natural del actuante, sino en un modo de ser jurdico (ser parte, ser acreedor, ser procurador o abogado, ser magistrado, o similares); por eso, se define como pertenencia al actuante de una relacin jurdica, en vista de la cual al acto le es atribuida (legitimacin positiva) o bien negada (legitimacin negativa) cualquier eficacia (legitimacin constitutiva) o
bien una cierta eficacia (legitimacin modificatiL'a). Si es suficiente a tal efecto,
en lugar de la pertenencia real, la pertenencia aparente de la relacin jurdica
(legitimante), se da la legitimacin de hecho en lugar de la legitimacin de
derecho. Mayores nociones en torno a este importantsimo concepto, el alumno las podr aprender de la teora general; aqu es solamente oportuno observar que la distincin entre capacidad (supra, nm. 317) y legitimacin no
es observada con cuidado en los ambientes prcticos, en los que, en particular, se acostumbra expresar la capacidad con la frmula de la legitimatio ad
processum.
DNaturalmente, el que la legitimacin sea requisito de un acto, supone que
la respectiva relacin jurdica no pertenece a cualquiera, sino tan solo a determinadas personas; si un poder es atribuido o un deber es impuesto a cada
uno, no puede el acto en que el poder o el deber se desenvuelve, presentar
aquel defecto.
,Legitimadn para los actos de parte. Al problema de la legitimacin de
los aetas de parte, que presenta una notable dificultad, se refiere el artculo 81,
en cuanto dispone que fuera de los casos expresamente previstos por la Ley.
nadie puede hacer valer en el proceso en nombre propio un derecho ajeno.
Una primera interpretacin de esta norma permite entender que el derecho
de proponer una demanda en juicio no pertenece a cualquiera, sino solamente
al titular del derecho que con la demanda se hace valer. Sin embargo, este
resultado no debe ser exacto en cuanto no es necesario tener un derecho para
hacerlo valer, ya que de otra manera no podra accionar sino quien tiene
razn; la pertenencia del derecho hecho valer no puede considerarse, pues,
necesaria para legitimar la demanda. A tal fin, no es necesario tener, sino que
basta poder tener un derecho; precisamente la demanda se propone a fin de
que se decida si a la posibilidad corresponde la existencia de la tutela. Un
requisito de legitimacin para la demanda ha de reconocerse; en cuanto consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante, no ya de una relacin jurdica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla, sino de una situacin de hecho (afirmacin de la pertenencia del derecho), a la que la relacin
jurdica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimacin de
derecho, sino de legitimacin de hecho. Es cierto tambin, sin embargo, que
frente a aquel que no afirma siquiera que el derecho hecho valer le pertenece~
y que, sin embargo, propone la demanda para que se establezca su certeza,
sin que concurran a su faVor ni la hiptesis de la representacin (supra, nmero 103) ni la hiptesis de la sustitucin (supra, nm. 104), el juez tiene, sin
embargo, el deber de pronunciar, aun cuando su pronunciamiento deba ser
31[nsttu.ciones, Buenos Aires, 1959,
t,
1, p. 317-18.
275
Instituciones. p. 270-71.
276
a la parte y, por tanto, como parte secundaria. El sustituto procesal, en cambio, tiene legitimacin principal 33
La legitimacin es un fenmeno subjetivo y no se confunde con el inters
para obrar, que es un elemento objetivo y causal. Media una cuestin de
legitimacin, cuando la duda se refiere, no a si el inters para cuya tutela se
acta est en litigio, sino a si acta para su tutela quien debe hacerlo.' En
277
Creemos que se trata del inters en que se resuelva sobre la pretensin, tngase o no razn y, por tanto, exista o no el derecho material o la relacin
jurdico-material. Este punto, fundamental para que el concepto quede completo, lo encontramos mejor estudiado en el reciente Trattato de UGO Rocco.
y por ello lo examinaremos al comentar la doctrina de este autor.
l33.
Segn Rocco 36, la legitimacin para obrar indica si el actor y el demandado, respecto de quienes debe declararse can certeza la existencia de una
detenninada relacin jurdica, estn realmente autorizados por la norma procesal para pretender tal declaracin. Por tanto, la cuestin de la legitimacin
es preliminar al juicio sobre la existencia o inexistencia de la relacin jurdico-sustancial.
Se trata de una posibilidad jurdica de obrar, no simplemente de hecho, y
comprende tanto la facultad jurdica de obrar, como de contradecir, y no solamente establece quines estn obligados a participar en el ejercicio de una
determinada accin en el papel de actores y de demandados, para la declaracin o realizacin de una determinada relacin jurdico-sustancial, sino que
la norma sobre la legitimacin para obrar determina tambin qu sujetos estn
jurdicamente autorizados o pueden ser llamados para obrar o contradecir.
De ello se deduce que no se aplica solamente a los demandantes y demandados, sino tambin a los dems sujetos que inicialmente no fonnan parte de la
litis, pero que pueden o deben ser llamados a juicio.
Las normas sobre legitimacin para obrar, por consiguiente, no solo establecen quines pueden demandar o ser demandados o intervenir posteriormente en el juicio, sino tambin quines deben ser demandantes o demandados o intervenir luego, para que pueda procederse a la declaracin o realiza
cin de una determinada relacin jurdico-sustancia1.
La primera distincin entre los sujetos legitimados para concurnr a un
proceso depende de que aparezcan titulares del derecho de accin o del derecho de contradiccin. Y as se suele hablar de legitimacin activa o pasiva,
segn se tenga el carcter de demandante o demandado; aunque no es muy
exacta la divisin, porque los demandados no son sujetos pasivos de la relacin jurdico-procesal.
Por otra parte, puede suceder que existan otros sujetos legitimados para
obrar o contradecir y que no figuren como demandantes ni demandados, y
entonces se les debe permitir que concurran al juicio. Es lo que se conoce como
la institucin de la intervencin. Y tambin puede suceder que, adems de
actores y demandados, existan otros sujetos que por la ley procesal estn iur;'dicamente obligados a tomar parte en el proceso. Tambin aparece la institucin del litis consorcio necesario o voluntario, segn que la intervencin
sea por acto de voluntad del tercero o a peticin de una de las partes o por
voluntad del juez.
Se puede entonces distinguir entre sujetos legitimados para obrar y sujetos legitimados para inten'enir, activa y pasivamente.
36 Rocco: Trattalo, t. J, p. 331-50.
.2'-78"--______-'CAP.
Todos los sujetos legitimados para obrar lo estn con mayor razn para
intervenir; pero la situacin es diferente cuando la Ley otorga la legitimacin
para intervenir, ms no para obrar; como es en Italia el caso de la mujer
casada respecto a la accin para la entrega de la dote prometida, que corresponde al marido nicamente, pero con facultad para aquella de intervenir en
el juicio pafa apoyar a cualquiera de las dos partes.
La norma sobre legitimacin establece, segn un criterio general, cules
son las condiciones, circunstancias o cualidades, con base en las cuales es jurdicamente posible a cierta categora de sujetos el obrar o contradecir o ser
llamados a obrar o contradecir, para la declaracin por el rgano jurisdiccional de una determinada relacin jurdica. La legitimacin no es ms que ese
conjunto de circunstancias, condiciones y cualidades, que se encuentran en
un determinado sujeto respecto a la declaracin de la existencia o inexistencia de una particular relacin jurdico-sustancial.
Pero la ley procesal debe tener un criterio para determinar cundo existe
la legitimacin en un caso dado. Ese criterio no puede ser el de la apariencia
del derecho o de la accin, porque en definitiva se resuelve en el de la existencia del derecho; ni el del derecho para conducir el proceso, muy seguido
en Alemania, porque no existe norma procesal que otorgue a las partes tal derecho; ni tampoco el de cOnsiderar la naturaleza del proveimiento requerido,
que propone REDENTi, porque solo ofrece una frmula precisa para las acciones de condena, pero no es posible hacerlo para las constitutivas y se refiere en las declarativas al criterio de la utilidad del proveimiento, que tiene
el defecto inicial de no establecer con base en qu criterio debe determinarse
el juicio subjetivo sobre tal utilidad. Debe existir un criterio general, y debe
tenerse en cuenta que todos los sujetos estn legitimados para el ejercicio de
una determinada accin, es decir, para provocar la actividad jurisdiccional con
proveimientos de diversa naturaleza nicamente respecto de una determinada
relacin jurdica o de un determinado estado jurdico; de lo cual se deduce
que el criterio para establecer la legitimacin debe buscarse en un conjunto
de circunstancias, condiciones o cualidades de cierta categora de sujetos, respecto a la relacin o al estado jurdico objeto del proveimiento que reclama un
determinado sujeto.
Estas condiciones, circunstancias o cualidades respecto al estado jurdico
o a la relacin jurdica son determinadas en la mayora de los casos por el
hecho de ser o de afirmar ser el sujeto titular de esa determinada relacin
jurdica o estado jurdico, pues para los efectos de la legitimacin vale lo
mismo lo uno o 10 otro. De modo que la titularidad efectiva o solamente
afirmada de la relacin o estado jurdico constituye el criterio base para determinar quines deben ser los sujetos en el ejercicio de cierta accin, sin que
esto pueda confundirse con el concepto de pertenencia o de existencia del
derecho material.
Por consiguiente, el concepto de la titularidad activa o pasiva de la relacin o del estado jurdico normal con base al cual se determina y se individualiza el sujeto determinado para el ejercicio de determinada accin v los
sujetos frente a los cuales se ejercitall, es el apropiado; concepto que tie~e la
ventaja de formar un criterio nico para todas las categoras de accin. Pero
tal titularidad puede ser real o solo aparente o afirmada.
No acepta Rocco la doctrina tudesca que considera la legitimacin como
una condicin de la accin, porque ello equivale a hacer depender la accin
279
de la existencia del derecho material que determina la sentencia favorable o
desfavorable, y bien se sabe que el derecho de accin existe aun cuando no
exista el derecho materiaL Lo que demuestra claramente que no puede con
siderarse la legitimacin para obrar como una condicin de la accin, que no
condiciona en nada 11 37.
En cuanto a la contraposicin que la doctrina alemana hace entre legitimatia ad causam y legitimatio ad processum, entendida por esta ltima la
capacidad de estar en juicio y ejecutar actos procesales con efectos jurdicos,
en nombre propio, estima Rocco que no es ni til ni propia. Dice que la legitimatio ad processum constituye uno de los presupuestos procesales; pero que
as como puede ejercitarse una accin sin que existan todas las condiciones
de la accin, tambin puede instaurarse un proceso y constituirse la relacin
procesal, sin que existan todos los presupuestos procesales.
Por ltimo, considera Rocco que la llamada sustitucin procesal, para distinguir los casos en que la persona est legitimada para obrar sin ser el su
jeto de la relacin jurdica objeto de la accin, no tiene por base que tal persona est autorizada para ejercitar en nombre propio un derecho de otro, es
decir, el derecho de accin de otro, sino ([el ejercicio de un derecho de accin
propio y, por tanto, en nombre propio, que tiene por objeto una relacin jurdica de otrOJ). Porque en derecho moderno se sabe que la accin y el derecho material pueden no coincidir y, por tanto, no hay inconveniente alguno
en que se ejercite la propia accin para la declaracin o la realizacin de un
derecho ajeno, cuando la Ley reconoce inters jurdico al actor en tal objeto,
como sera el caso de la accin pauliana que ejercen los acreedores para la
realizacin de un derecho que pertenece a su deudor, caso en el cual la accin
es del acreedor que demanda y el derecho material del deudor.
Por tanto, en la sustitucin procesal se tiene una excepcin a la norma
general enunciada sobre legitimacin, puesto que el actor no pretende ser
titular de la relacin jurdica objeto de la accin, pero s lo es de la propia
accin que ejercita.
Por esto es ms apropiado hablar, como lo hace REDENTI, de legitimacin
extraordinaria, en vez de sustitucin procesal, pues en realidad la sustitucin
procesal, que implica el ejercicio de un derecho de accin de otro, pero a nombre propio, no existe, por cuanto en todos esos casos la norma procesal legitima el ejercicio que una persona hace del propio derecho de accin, pero teniendo por objeto un derecho sustancial del cual ella no es titular.
y lo miSmo ocurre en los otros casos en que la Ley procesal legitima la
accin ejercitada por sujetos no titu1ares de la relacin jurdico-sustancial
que pretenden hacer declarar o realizar.
Normalmente, pues, el titular de la relacin jurdico-sustancial est legitimado por la Ley para obrar; pero puede suceder que en ciertas relaciones
jurdicas particulares exista otro sujeto que tenga inters igual o superior a
la realizacin sustancial, aun en contra del verdadero titular de esta, yentonces la ley procesal le da tambin el derecho de accin a tal sujeto. Si ambos tienen la accin, se tendr una accin nica con dos o ms sujetos; pero
tambin puede ocurrir que la Ley otorgue la accin nicamente a quien no
es el sujeto de la relacin sustancial y entonces se tendra asimismo un
derecho sustancial sin accin. Y puede suceder tambin que en el lti37Rocco, ob. cit., p. 332. nota 13.
280
mo caso el sujeto de la relacin tenga legitimacin para intervenir en el juicio, pero no para obrar o iniciarlo, como en el ejemplo de la accin dotal.
Hasta aqu Rocco.
Sin duda alguna, Roceo es quien presenta un concepto mejor explicado
y al mismo tiempo ms exacto sobre la legitimacin en causa.
Podemos afinnar que hay acuerdo entre Rocco y CARNELUTTI en las siete
conclusiones que de la doctrina del ltimo dedujimos; pero es ms completo,
ms preciso y ms claro aquel.
Razn tiene Rocco cuando rechaza los criterios de la apariencia del derecho, porque para saber si es aparente hay que conocer si existe y, por tanto,
se traduce en el criterio de la existencia del derecho; del derecho a conducir
el proceso, porque, adems de que es al juez a quien le corresponde tal derecho, la legitimacin concierne al derecho que se tiene a que el juez resuelva
sobre el fondo de la pretensin y no a la conduccin del juicio; y del que determina la legitimacin segn la naturaleza de la decisin pedida, porque, adems de no constituir un criterio general, no sirve para resolver los casos de
acciones constitutivas y declarativas.
Desde el momento en que niega que la legitimacin sea suficiente para obtener sentencia favorable, es porque la considera como condicin para que
haya sentencia de fondo o mrito. Si indica cundo el actor y el demandado
estn Ilrealmente autorizados para pretender la declaracin que se reclama.,
si falta no puede resolverse sobre esa declaracin; es decir, en tal caso la
sentencia no puede ser de fondo o mrito.
y razn tiene tambin cuando exige que se d un criterio general, puesto
que la legitimacin es asunto que debe ventilarse por igual en toda clase de
juicios.
Su criterio general acerca de la titularidad efectiva o afirmada, activa o
pasiva, de la relacin o del estado jurdico que constituye el objeto del proveimiento reclamado, nos parece muy superior al de los diez primeros autores;
pero le hace falta una mejor explicacin, para evitar el error de considerar
que se requiere que la relacin o derecho material exista efectivamente.
Tal conclusin sera inaceptable, de acuerdo con el pensamiento general
de Rocco, y por ello consideramos que se quiere referir a la titularidad activa
o pasiva de la relacin jurdica o derecho material, en el supuesto de que
exista; es decir, que nada importa que no exista en realidad, desde que en
el caso de existir, seran el demandante y el demandado sus titulares. Rocco
no lo dice expresamente, pero es deduccin lgica de su reiterada afinnacin
de que no debe confundirse la legitimacin con la existencia del derecho o
relacin jurdico-material y de que basta su titularidad simplemente afir11U1da.
Entendido de esta manera, nada tenemos que objetar a su concepto. Rene
los adelantos obtenidos por ROSENBERG, ScaONKE, ALLORIO, FAlRN GUILLN
Y CARNELUTII, y puede aceptarse como representativo de lo que en derecho
procesal contemporneo debe entenderse sobre legitimacin en la causa.
Dejaremos para ms adelante el examen de su concepto sobre el punto de
la sustitucin.
Una vez ms repetimos que hemos encontrado en el reciente Trattato de
Rocco un finne avance en el perfeccionamiento del derecho procesal civil; y la
nica observacin que le hacemos es la de no haber explicado mejor en qu
consiste la titularidad efectiva o afirmada de la relacin o estado jurdico que
constituye el objeto del proveimiento, en armona con su firme rechazo a con-
281
fundir la legitimacin con el concepto de pertenencia o de existencia del derecho material. Pero el buen intrprete puede deducirlo del contexto general de
su admirable captulo destinado a esta materia, como creemos hacerlo en la
forma expuesta, y l mismo as lo reconoci en carta particular que nos honra.
Le anotamos algunas impropiedades del lxico, que sern comentadas al exponer nuestro concepto [cfr. nm. 134, letras B) y G)j.
134.
En dos grupos pueden clasificarse las opiniones de los autores: en el primer grupo tenemos los que explican la legitimacin en causa como la titularidad del derecho o relacin jurdico-material objeto del juicio, y en el segundo, los que reclaman una separacin entre las dos nociones y aceptan la
existencia de aquella independientemente de la de este. Encontramos desacuerdo en otros puntos menos importantes: si es condicin de la accin o
de la pretensin, si es presupuesto procesal o sustancial, si su falta implica
sentencia de mrito desfavorable o simplemente inhibitoria, si consiste en
afirmar la titularidad del derecho material o en ser el titular del inters en
litigio; si se trata de afirmar que se es sujeto de la relacin sustancial o de
ser titular del inters en que se decida por sentencia sobre ella, etc.
A! primer grupo pertenecen CALAMANDREI, KISCH, GUASP y COUTURE (pero
este se separa de aquellos en que no acepta que la legitimacin sea condicin
de la accin).
Al segundo pertenecen DE LA PLAZA, ROSENBERG, CHIOVENDA, SCHQNKE,
REDENTI, ALLORIO, FAIRN GUILLN, CARNELUTTI y Roceo. En este segundo
grupo, los cinco ltimos estn de acuerdo en casi todos los puntos y los cuatro
primeros solo en lo ms fundamental. CHIOVENDA es el nico de este grupo
que considera la legitimacin como condicin de la accin.
Nosotros nos incluimos en el segundo grupo, y sistematizamos nuestro
concepto en los puntos que se exponen a continuacin:
A)
282 _ __
_~C"A~P.
define en la sentencia de fondo, para lo cual se requiere que exista legitimacin en la causa, sea que la decisin resulte afirmativa o negativa del pretendido derecho sustancial.
Las partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho
o la obligacin sustanciales, segn se trate de demandante o demandado, porque el derecho a poner en actividad la jurisdiccin y a recibir sentencia que
resuelva sobre las peticiones incoadas no pertenece solamente al titular del
derecho material.
Si esto no fuera as, resultara lgicamente imposible explicar por qu se
produce el juicio y se obtiene la sentencia de fondo o mrito, a instancia de
quien, por no tener el derecho material, no estara, por ende, legitimado para
conseguir esos efectos.
B)
No es condicin de la accin
C)
283
oo.,
284
D)
285
las nicas que resuelven sobre la existencia o inexistencia del derecho o relacin jurdico-material pretendida y de las obligaciones que quieren deducrsele
al demandado.
Si al demandante se le dice que no es el caso de resolver si es hijo natural
de la persona que seala como padre, porque no prob que el demandado tena
la calidad de heredero de ese presunto padre (en la tesis errada que ha consagrado nuestra Corte al respecto), de ninguna manera se est negando que
sea hijo y ni siquiera que las pruebas aportadas para demostrar alguno de los
hechos que conforme a la Ley hacen presumir la paternidad, sean o no procedentes. Cmo puede existir, entonces, cosa juzgada que le impida iniciar
nuevo juicio para que se resuelva sobre el fondo de sus pretensiones. que no
fueron examinadas en la ocasin anterior, llevando la prueba de la legitimacin de su demandado?
Ni siquiera para los autores partidarios de la identidad entre legitimacin
y titularidad del derecho material, existe en esta hiptesis cosa juzgada, porque, segn ellos, es necesario examinar si el derecho material existe, para deducir si la legitimacin es correcta. De modo que cuando no se entra al estudio
de fondo de la litis, porque no aparece que el demandado tiene la calidad sustancial para controvertirla, la sentencia no ha decidido sobre el derecho material del demandante y, por tanto, no constituye cosa juzgada. Puede afirmarse
que en este punto la doctrina es unnime.
Solamente cuando la carencia de legitimacin en la causa atae al demandante, para estos autores (KISCH, CALAMANDREI y COUTURE) existe sentencia
con fuerza de cosa juzgada sustancial, pues para ellos equivale a no tener la
titularidad del derecho material pretendido. Se habr resuelto, segn ellos, sobre la existencia de ese derecho, de manera desfavorable.
En cambio, para los dems autores y para nosotros, la ausencia de legitimacin en la causa, por parte del demandante, impide tambin que se pronuncie sentencia de fondo o de mrito. En ella se deber decir que no se puede
resolver acerca de la existencia de la relacin jurdica o derecho material y
sobre las obligaciones del demandado. Cuando tal requisito se examina en la
sentencia, no impide un nuevo proceso a instancia del mismo demandante y
sobre el 'mismo objeto. Si para admitir la nueva demanda o para obligar al
demandado a que se someta al juicio se debe probar la legitimacin que falt
en la anterior y no se aporta esa prueba, el juez debe rechazar la admisin de
ella. Si se hace en la sentencia el examen de la legitimacin, se presenta el pro
blema de si la decisin inhibitoria contenida en la anterior sentencia, por falta
de legitimacin del demandante, debe ser respetada por el juez o no. Creemos
que cuando se ha tratado de omisin en aportar las pruebas de la legitimacin
del demandante, y se presentan en el nuevo juicio, la consecuencia debe ser
la misma que para el caso de falta de prueba de la legitimacin en el demandado, pues como no existe cosa juzgada y la legitimacin de ambas partes
aparece demostrada, nada impide que se pronuncie sentencia de fondo,
Ms difcil es el caso que surge cuando en el primer juicio se examinaron
las mismas pruebas llevadas al segundo y se lleg a la conclusin de que no
exista legitimacin en el demandante. A primera vista, parece lgico concluir
que el juez debe respetar la decisin contenida en la sentencia anterior ejecutoriada; pero si se piensa que solo cuando existe cosa juzgada es cuando el
juez est en la obligacin de abstenerse de pronunciar nueva decisin sobre
la litis (siempre que se lleve la prueba de esa sentencia) y que para esto se
2.8~6"-_____________-,C,A,Pc."X"IV,,-: LA
LEGITIMACION EN LA CAUSA
Es personal y subjetiva
No puede decirse que cuando se cede o se transmite por herencia un crdito o un derecho real, se est cediendo o transmitiendo la legitimacin en la
causa, para recurrir a juicio en su defensa o para su realizacin; sera confundir el derecho material con la legitimacin. Si no se incurre en este error, f ..
cilmente se comprende que el cesionario o heredero tiene su legitimacin personal en la causa, siempre que necesite recurrir a juicio para cualquier efecto
jurdico relacionado con ese derecho.
Es oportuno recordar aqu lo que expusimos acerca de la cesin de las
acciones, en el nmero 101.
G)
288
cia del derecho material o de ausencia de prueba del mismo o de falta de legitimacin en la causa o de inters para obrar.
Como se ve, la legitimacin es, en realidad, un presupuesto de la nretel2sin contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la
fundamentacin de la demanda en sentido general, pero si falta es ms apropiado decir que esta es improcedente, porque as se da mejor idea de la situacin jurdica que se presenta: no procede entonces resolver sobre la existencia
del derecho o relacin jurdico-material, y el juez debe limitarse a declarar
que est inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepcin perentoria que lo desvirte o extinga.
H)
Telacin sustancial que debe ser objeto del juicio. El debate judicial queda
289
conformado en ese momento, y las circunstancias que posteriormente se presenten no pueden alterarlo. Es este un principio general de derecho procesal,
de mltiples aplicaciones y unnimemente aceptado. Se rompera la igualdad
de oportunidades que les corresponde a las partes y la lealtad en el debate, si
pudiera modificarse la litis por hechos posteriores a su formacin, porque las
partes enderezan sus actividades de ataque y defensa, de prueba y de recur50<;, en presencia de la litis as configurada. Lo mismo ocurre con el inters
para obrar [nm. 119, letra G)l.
REDENTl expresa este mismo concepto cuando dice que es necesario, ante
todo, que la constitucin subjetiva del proceso se ajuste a la estructura subjetiva de dicha accin en el momento de su ejercicio y segn esquema legab.
Para los autores que la identifican con la titularidad del derecho material, esto
es ms evidente, porque forma parte de la situacin jurdico-material que se
plantea en la demanda. Para los dems y para nosotros, es uno de los elementos sustanciales de la litis (independiente, claro est, del derecho material),
que de todas maneras debe existir en el momento de su conformacin.
Por lo general, la situacin que existe en el momento de la litis contestatio.
permanece igual durante el curso del juicio; de manera que no se presenta
problema alguno sobre el particular. Pero, por excepcin, puede ocurrir que
se altere en uno de dos sentidos: bien porque quien no estaba legitimado en
causa entonces, adquiera esa calidad antes de la sentencia, o porque desaparezcan los hechos que otorgaban la debida legitimacin en la causa a alguna
de las partes. Qu consecuencias deben surtirse en el juicio?
Creemos que la solucin es sencilla, si nos atenemos al principio general
enunciado que dice que en el momento de la litis contestatio es cuando debe
examinarse la legitimacin en la causa. Es decir, al notificarse la demanda al
demandado. De ah que algunos autores hablen del principio de la perpetuatio
legitimationes 40.
Si el demandante o el demandado carecan en aquel momento de legitimacin, existira una demanda antes de tiempo, similar al caso de la condicin
o plazo pendientes, que impide la resolucin sobre el fondo, a pesar de que
durante el juicio se adquiera aquella o se cumplan estos. Por ejemplo, si alguien demanda para que se declare o satisfaga un derecho perteneciente a una
sucesin y para esta, creyndose heredero sin serlo, carecer de legitimacin
en la causa; si en el curso del juicio adquiere esa calidad por muerte del causante y la prueba, la sentencia debe ser inhibitoria. Si, a la inversa, es el demandado quien no es heredero en aquel momento y ha sido demandado en esa
precisa calidad, aun cuando la adquiera en el curso del juicio, la situacin
para la sentencia permanece igual. En ambos casos deber iniciarse nuevo juicio. entre las mismas partes, debidamente legitimadas ya, para que la decisin
sobre la existencia del derecho o relacin jurdico-material sea posible.
Si, por el contrario, en el momento de la litis contestatio las partes gozaban de legitimacin en la causa, en razn de los hechos existentes (calidad de
heredero, por ejemplo), la sentencia tendr que aceptar esa situacin y decidir en el fondo, a pesar de que aparezca probado que en el curso del juicio
desaparecieron esos hechos y que cambi la calidad subjetiva de una de las
partes o de ambas. La situacin jurdica es la misma y la solucin debe ser
igual. Puede suceder que quien es demandado o demanda como heredero, haya
40 GUASP: Derecho procesal civil, ed. 1962, p. 321, Y ed. 1956, p. 333.
!)'-n~ ECU~N1Jh,_19
290
sido reconocido como tal en el juicio de sUCesin, porque en ese momento tena. al parecer, esa condicin; pero que, por surgir uno de mejor derecho que
lo desplace (por ejemplo, un hijo natural declarado en sentencia despus de
muerto el padre), pierda la investidura de heredero. En este caso, el juicio
iniciado por o contra l no puede resultar afectado por tales hechos, posteriores a la litis contestatio.
A primera vista parece existir, en la ltima hiptesis, el problema de los
efectos de la sentencia; pero, en realidad, como se trata de efectos relativos
solo a las partes del juicio, el verdadero heredero no puede resultar obligado
ni beneficiado con esa sentencia. Podr iniciar juicio para la defensa de sus
derechos, si lo desea, a pesar de que el heredero putativo haya recibido sentencia de mrito desfavorable sobre el mismo derecho material; y se le podr
seguir juicio para igual objeto, aun cuando en el anterior contra el heredero
putativo demandadQ, el demandante hubiera recibido sentencia desfavorable
de fondo.
No se trata de que ese heredero putativo o aparente resulte representando
a la sucesin, como en errada forma lo consider nuestra Corte en sentencia del 25 de junio de 1957 4 1, en la cual sostuvo que si en el curso del juicio
se revoca el reconocimiento de heredero del demandado y se prueba, queda
ilegtima su personera Todo lo contrario.
Naturalmente, si la modificacin de los hechos constitutivos de la legitimacin en causa se presenta despus de terminado el juicio, los efectos de esa
sentencia son los mismos que acabamos de exponer. Esto prueba que ningn
obstculo jurdico existe para admitir las anteriores soluciones, ya que los
problemas San iguales, sea que la legitimacin en la causa cambie durante el
juicio o una vez concluido.
Pero no queremos decir que cuando la legitimacin en la causa ha cambiado en el curso del juicio o despus de concluido, la sentencia no produzca
ningn efecto jurdico en todos los casos. Ocurre que en materia de estado
civil de l~s personas, concretamente en la filiacin legtima o natural, si hay
decisin de fondo o mrito por existir la debida legitimacin en la causa, el
estado civil as declarado surte efectos mientras por una nueva sentencia no
sea desvirtuado.
J)
Es un caso muy posible. Se demanda, despus de muerto el presunto padre, a los herederos reconocidos en el juicio de sucesin en el momento de la
litis contestatio, para que se declare la filiacin natural del demandante respecto al de cu;us, se tramita el juicio normalmente y se declara la filiacin pre
tendida. Pero antes o despus de esa sentencia aparece otro heredero concurrente o excluyente, que, como es obvio, no fue demandado. De acuerdo con
el artculo 401 del Cdigo Civil, esa sentencia produce efectos relativos, esto
es. obliga nicamente a los herederos demandados. Cul es la situacin del
hijo?
41 G.
f..
t.
SISTEMATIZACION
DE
NUESTRO CONCEPTO
291
mente.XI
En la hiptesis contraria, si la sentencia fue de fondo y adversa al presunto
hijo demandante y surge un nuevo heredero excluyente o concurrente, nada
impide que aquel siga nuevo juicio contra este, en el cual debe resolverse sobre el fondo de la litis; y si consigue demostrar su pretendida filiacin, obtendr sentencia favorable; pero esta sentencia no podr perjudicar en absoluto
a quienes fueren demandados en el primer juicio, porque la primera sentencia
tiene valor de cosa juzgada para ellos. Tngase en cuenta lo expuesto en el
punto anterior.
K)
n,
292
Concluimos all que la existencia del inters para obrar 0, mejor dicho, del
inters para la sentencia de fondo o mrito, serio y legtimo, constituye suficiente motivo de legitimacin en la causa para el demandante, en todos los
juicios, y para el demandado en Jos declarativos y constitutivos, pero no en los
de condena, ni en los ejecutivos o cautelares. La falta de legitimacin en el
demandante impide siempre que el inters sea serio, legtimo, actual y personal; y en el demandado, nicamente en los declarativos o constitutivos, pero
en los de condena, ejecutivos o cautelares tiene suficiente inters para obrar,
por el solo hecho de demandrsele. E, inversamente, la falta de inters para
obrar en el demandante no implica que carezca de legitimacin en la causa,
con excepcin de los ejecutivos, en los que no se concibe lo uno sin 10 otro;
pero, en cambio, si el demandado carece de inters para obrar, es porque
igualmente carece de legitimacin en la causa, ya que si existe su legitimacin, tiene inters para controvertirla.
Nos remitimos a lo expuesto anteriormente [vase nm. 119, letras F),
H) e I)J.
L)
SISTEMATIZACIO~
DE NUESTRO CONCEPTO
293
Se entiende por principio de la demanda el que exige que en materias civiles no puede haber juicio sin demanda de p:-.rtc. Est consagrado en el artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano, cuando dice que es
demanda la peticin con que se inicia un juicio. El artculo 99 del Cdigo
de Procedimiento Civil italiano es ms explcito, pues dice: quien quiere hacer valer un derecho en juicio, debe proponer demanda al juez. El artculo 524 de la Ley de Enjuiciamiento de Espaa dice: el juicio ordinario principiar por demandaD.
Como se ve, este principio es de carcter puramente procesal y significa que
en materias civiles no pueden iniciarse juicios oficiosamente por el juez, sino
que es indispensable el impulso de parte mediante una demanda, con deter
minados requisitos de forma. Por consiguiente, nada tiene que ver con la legitimacin en la causa, pues se refiere al requisito formal de la demanda, no a la
calidad sustancial de las partes ni al inters su bjetivo que para obrar deben
tener el demandante y el demandado.
Ha de tenerse en cuenta que, por lo general, es en la sentencia en la que se
examina si existe legitimacin e inters para obrar, esto es, cuando la demanda
no solo ha sido formulada y admitida, sino cuando tambin ha dado lugar al
proceso con toda su secuela. Aunque debiera permitirse al demandado objetarlos en incidente previo_
El principio del contradictorio significa que es indispensable la citacin del
demandado para que pueda adelantarse el juicio (en los procesos contenciosos,
naturalmente). Es un principio que tiene clara raz constitucional y que universalmente se enuncia diciendo que nadie puede ser condenado sin haber
sido odo y vencido en juicio con las formas establecidas por la Ley.
Es conocido tambin como principio de la audiencia bilateral, y forma parte
de los derechos elementales del hombre.
Por citacin se entiende la notificacin personal que se hace al demandado o a quien lo represente, para que tenga conocimiento de la demanda
formulada contra l y admitida por el juez. Solo si no es posible esa notificacin personal al demandado o su representante, se recurre a emplazamientos y se le designa un defensor o curador para el juicio, con quien se
surte la citacin como si se tratara de su apoderado. Si el demandado se
oculta para eludir la notificacin, se le designa de plano un curador (c. J.,
arto 317)
Pero no es suficiente con la citacin para que este principio del contradictorio y la garanta constitucional de or al demandado queden satisfechos.
Es indispensable darle al demandado un tiempo suficiente para que comparezca
al juicio a defenderse, antes de proferir sentencia, aduciendo sus razones y
pruebas, o de lo contrario los efectos de la citacin seran nugatorios. Se cumple esto con el traslado de la demanda de que habla nuestro Cdigo de Procedimiento Civil respecto de los juicios ordinarios y de la casi totalidad de los
especiales contenciosos, y dando un trmino para la prctica de pruebas. Es
decir, debe otorgrsele la oportunidad de defenderse. Pero si, a pesar de recibir la citacin o notificacin, no concurre al juicio, el trmite de este contina
295
normalmente y la decisin que se adopte es vlida y tiene los efectos normales, de acuerdo con su contenido.
En los juicios ejecutivos no hay traslado de la demanda, antes que el juez
tome una decisin de fondo sobre lo pedido. El juez libra la orden de pago
antes de or y sin citar al demandado al juicio, y ello lo hace en razn de
que se le acompaa a la demanda la prueba plena de la existencia del derecho y no se trata de declararlo, sino de satisfacerlo (vase lo dicho sobre accin y proceso ejecutivo, en los nmeros 65 y 90).
Aun en estos casos especiales, el demandado tiene oportunidad de ejercitar
sus defensas proponiendo excepciones.
Adems, puede interponer reposicin y apelacin del mandamiento de pago
(c. J., arto 1.031).
En algunos juicios voluntarios relacionados con incapaces se ordena dar
traslado de la demanda al Ministerio pblico o a los parientes de aquellos; en
otros se dispone publicar avisos en peridicos, para enterar a los posibles interesados de que deben concurrir a hacer valer sus derechos (juicios de sucesin;
discernimiento de la guarda a un incapaz). Y en algunos contenciosos se prescriben emplazamientos a los posibles terceros interesados (bienes vacantes,
concurso de acreedores; terceras en ejecutivos; divisin de grandes comunidades; quiebra del comerciante).
Salta a la vista que el principio del contradictorio no tiene nada que ver
con la legitimacin en la causa y ni siquiera con el inters para obrar. El demandado puede carecer de estas condiciones, pero jams puede ser privado
del derecho a contradecir, a oponerse a la demanda, a interponer recursos
contra las providencias del juicio que lo perjudiquen, a alegar y presentar sus
pruebas; en una palabra: a defenderse desde que es aceptada la demanda.
Otra cosa es que tenga o no derecho a una sentencia de fondo.
Por mandato constitucional, todo demandado, por el hecho de serlo, tiene
inters para contradecir la demanda (cfr. nms. 18, letra E); 86, letra E), v
102-104). Otra cosa es el inters para que haya decisin de fondo sobre las
peticiones de la demanda y sobre las excepciones que el demandado propone,
es decir, sobre la relacin sustancial que exista en cuanto al objeto del juicio
para los mismos fines (inters para obrar y legitimacin en la causa). As como
se puede ser demandante sin tener esas dos condiciones de la pretensin, tambin se puede ser demandado sin ellas, y con mayor razn, porque alguien es
demandante voluntariamente, pero demandado por voluntad ajena.
Por consiguiente, incurren en esta confusin los autores que hablan de inters para obrar o de legitimacin en causa COmo condiciones del derecho de
contradiccin.
Se trata de condiciones o presupuestos para tener derecho a controvertir
en el fondo las pretensiones del demandante.
El demandado que las rena podr proponer excepciones perentorias que
se enderecen a extinguir o desvirtuar o modificar el derecho material del demandante y tendr derecho a que se resuelva sobre ellas en la sentencia de
mrito (si por parte del demandante tambin se cumplen). En caso contrario.
podr contradecir la demanda, pero nicamente para que se abstenga el juez
de proferir una decisin de fondo, en razn de no ser l la persona calificada
para controvertir las pretensiones aducidas, decisin que puede ser por sentencia inhibitoria, o pOr auto que revoque la admisin de la demanda atendiendQ
296
CAU,SeA"--_ _ _ __
297
49 CARNELUTTI:
50CARNELUTTI:
Sistema, t.
Sistema, p.
nI, p.
166.
165.
298
como propone CARNELUTII 51; pero sin que por ello se dejen de considerar
estos casos como de legitimacin en la causa.
REDENTI expresa que puede suceder que estn legitimados para proponer
una determinada accin, segn su esquema legal, varios sujetos simultneamente, hiptesis que el Cdigo italiano contempla bajo la rbrica de litisconsorcio necesario. Y entra en la lgica del sistema que se deba citar a
52,
los que deben ser demandados y por todos los que deben hacerlo, es cuestin
relacionada con la legitimacin en la causa.
Tambin CmovENDA dice que los casos de relaciones jurdicas con pluralidad de sujetos activos o pasivos, se refieren a la legitimacin en la causa:
trtase de saber entonces si cierta accin (ha debido hablar de pretensin)
puede ejercitarse par uno solo, como en las obligaciones solidarias e indivisibles y cuando se tiende al cambio de un estado jurdico que debe ser uno para
varias personas (divorcio. nulidad de matrimonio) 53.
Puede afirmarse que hay unanimidad en la doctrina sobre este particular.
P)
YE_ NUESTRO
SISTEMATZ~CON
CONCEP1:_0_ _ .
Como ejemplos pueden mencionarse estos: la demanda de nulidad o simulacin o resolucin de un contrato, que debe comprender a quienes figuraron
como partes del mismo contrato y a sus causahabientes a ttulo singular o
universal, ya que la decisin ha de producir efectos eontra todos; la de nulidad del matrimonio instaurada por un tercero, que debe dirigirse contra los
dos cnyuges; la de lesin enorme cuando son varios los compradores o vendedores demandados, ya que los debe comprender a todos; la de nulidad o
reforma de un testamento, en la que deben ser demandados quienes puedan
resultar perjudicados en caso de prosperar, sean herederos o legatarios; la de
nulidad de una dOnacin conjunta que debe dirigirse contra todos Jos donatarios; la reivindicatoria de un bien comunaL
Muy distinto es el caso de juicios contra los herederos de una persona, en
acciones de estado civil, porque entonces los efectos relativos de la sentencia
permiten que pueda existir pronunciamiento de fondo, a pesar de que no
aparezcan todos como demandados, tal como lo explicamos en los puntos 1)
y J) de este nmero.
En cambio, cuando se demanda el pago de una deuda herencial o la reivindicacin de un bien de la herencia o algo por el estilo, deben ser demandados todos los herederos si la sucesin est ilquida, ya que necesariamente
resultaran perjudicados si la sentencia accede a las pretensiones formuladas.
El caso inverso, de concurrencia necesaria para demandar, se presenta
cuando se reclaman perjuicios para una comunidad, que a ninguno de los comuneros en particular corresponden, o cualquiera otra peticin similar.
En el captulo XVII, destinado al estudio de las partes como sujetos de la
relacin jurdico-procesal, veremos con amplitud el litisconsorcio voluntario
y necesario, propio e impropio.
Pero no hay duda de que se trata de problemas de legitimacin en la causa.
As 10 dice Rocco, precisamente en el captulo sobre legitimacin en la causa,
al tratar de la intervencin de terceros en el juicio: As delineadas las cosas,
con base en el concepto de legitimacin aparece la naturaleza de otro instituto,
del cual nos ocuparemos en seguida, en la fOrma de litisconsorcio necesario o
voluntario 54. Es el mismo concepto de CARNELUTTI y REDENTI, como v!mos
anteriormente (cfr. nms. 128 y 132).
Q)
300
___________--'s"Is'T'EM"""A'T"IZ~A"C"I"O"N'_"D'EcN""'U'E'S'TR'O"-'C,O"N""'CE'PT""O"--__ ~_ _ _ _~3"C0l
ridad del inters nwtena del litigio y que debe ser objeto de sentencia (pro
cesas contenciosos) o del inters por declarar o satisfacer mediante el requisito de la sentencia (procesos voluntarios). Y por lo que al demandado se re
fitre, consiste en la titularidad del inters en litigio, por ser la persona llamada
a contradecir la pretensin del demandante o frente a la cual permite la Ley
que se declare la relacin jurdico-material objeto de la demanda (procesos
contenciosos ejecutivos, de condena, declarativos o de declaracin constitutiva).
Cuando se trata de un sustituto procesal, la legitimacin en la causa consiste en la titularidad parcial del inters en litigio, en razn de que su inters
personal en la relacin jurdica que debe ser objeto de la sentencia de la cual
es sujeto otra persona (el sustituido, deudor de la accin pauliana, por ejemplo), se encuentra vinculado al litigio.
y en cuanto a los terceros intervinientes, radica en ser titulares de un inter<; jurdico material o moral dependiente del inters en litigio de una de las
partes principales (interventor adhesivo o coadyuvante), o titulares parciales
del inters en litigio, debido a que tienen un inters jurdico o moral independiente, que est en litigio en ese juicio y que resulta afectado o favorecido por
la sentencia (interventor necesario y principal).
Se habla de titularidad parcial del inters en litigio cuando este no comprende la totalidad del objeto del juicio, por existir otra u otras personas
cuyos diferentes intereses estn en litigio all mismo; es decir, el litigio comprende no solo aquel inters, sino estos.
Por consiguiente, la titularidad del inters en litigio consiste en la pretensin o afirmacin de ser el titular del derecho o relacin jurdico-material objeto de la demanda (demandante), o la persona facultada por la Ley para
controvertir esa pretensin o afirmacin, aun cuando ninguna obligacin a su
cargo pueda deducirse de ella (demandado), en el supuesto de que existan ese
derecho o esa relacin jurdico-material, y sin que se requiera, por tanto, que
existan en realidad, porque esto se refiere a la titularidad del derecho material para obtener la prestacin, la declaracin o el pago o para controvertirlos, mediante sentencia favorable de fondo, al paso que la titularidad del inters en litigio mira nicamente a obtener sentencia de fondo, sea favorable o
desfavorable, por estar el sujeto facultado para controvertir la existencia o
inexistencia del pretendido derecho o relacin jurdico-material.
No es correcto decir que el demandante sea el titular activo del inters en
litigio y el demandado su titular pasivo, porque sucede a menudo que el supuesto deudor-sujeto pasivo de la relacin jurdico-material pretendidaasume la iniciativa y demanda para que se declare que no existe su obligacin
ni el derecho material de su pretendido acreedor, quien viene a ser demandado en el juicio. Entonces el sujeto activo del inters en litigio viene a ser
el demandado, y su sujeto pasivo, el demandante.
Otra cosa es la calidad de sujeto activo o pasivo de la pretensin contenida
en la demanda, pues aquel ser siempre quien la ejercita (demandante) y este
a quien va dirigida (demandado).
Los titulares del inters en litigio son las personas a quienes corresponde
obrar en juicio para su tutela o para controvertirlo, como observa CARNEI.urfl,
en el supuesto de que exista el derecho o la relacin jurdico-material que se
controvierte.
De manera que, por regla general, se trata de ser sujeto total o parcial,
302
activo o pasivo, del inters por declarar, realizar o satisfacer, o sea del inters en litigio, en el supuesto de que exista el derecho o la relacin jurdicomaterial que se pretende, sin que importe que realmente exista o que la pretensin resulte infundada. Lo pertinente es que en el caso o supuesto de
existir, los titulares de ese inters sean el demandante y el demandado, y Jos
intervinientes, si los bayo
Cuando se trata de sustituto procesal, se tiene la titularidad de un inters
propio en la relacin jurdico-material del juicio, a pesar de no ser titular de
esta, como sucede en la accin pauliana, por la cual el acreedor demanda la
nulidad de un contrato celebrado por su deudor, o en cualquiera otra peticin
similar. Cuando alguien es interventor adhesivo, tiene un inters personal,
pero dependiente de la suerte que la pretensin del demandante o la contradiccin del demandado tengan en la sentencia (como ocurre cuando la persona
que ha derivado algn derecho de un acto o contrato cuya validez se discute
en el juicio, interviene adhesivamente para defender la posicin de una de las
partes). Y si se trata de tercero principal, hay un inters propio e independiente, pero vinculado a las resultas del juicio.
No se trata de ser el titular o el sujeto pasivo del derecho o relacin jurdico-material (lo que supondra que este existiera), sino del inters en que se
decida si efectivamente existe (y, por tanto, aun cuando en realidad no exista).
No importa la inexistencia real o efectiva del derecho o relacin jurdico-material, pues la legitimacin ser perfecta desde el momento en que, en caso
de existir, los sujetos del inters en su discusin sean el demandante y el
demandado. De modo que debe razonarse siempre sobre el supuesto de que
pueda existir esa relacin o ese derecho material y examinar cules deben ser
lo.~ sujetos de ese inters en el litigio.
Es importante tener en cuenta que no siempre el demandado, sujeto pasivo
de esa relacin jurdico-material, es sujeto de obligaciones, porque en los procesos declarativos y en algunos de declaracin constitutiva, puede ser simplemente la persona frente a quien permite la Ley decidir sobre la relacin jurdica pretendida, sin que se est impetrando condena alguna en su contra (filiacin, maternidad, paternidad, etc.). La legitimacin del demandado consistir
entonces en que, en el supuesto de que exista esa situacin jurdica, de acuerdo con la Ley, frente a l sea posible su declaracin simple o constitutiva, aun
cuando no tenga inters personal en controvertirla, ni se oponga por ello a la
demanda e inclusive est de acuerdo en que se hagan las peticiones impetradas.
Si, adems de existir la legitimacin en la causa, resulta que el derecho o la
relacin jurdico-material existen en verdad, que el demandante es su titular
y el demandado el sujeto de la obligacin correlativa, cuando se trata de un
proceso de condena, entonces se obtendr sentencia favorable de fondo; mas
en caso contrario, la sentencia ser de fondo o mrito, pero desfavorable al
primero.
No hay que confundir, como lo ha hecho a menudo nuestra Corte, la existencia y titularidad del derecho material con la legitimacin en la causa. Si no
se demuestran las dos primeras circunstancias, habr ausencia o falt?. de derlfcho material, pero no necesariamente de legitimacin. Claro est que puede
ocurrir que falten tanto el derecho material como la legitimacin; pero no
siempre ocurre esto.
Cuando existe el derecho o relacin jurdico-material y la legitimacin de
ambas partes es correcta, se presenta una coincidencia entre la titularidad de
303
aquel y la del inters en litigio. Mas no siempre ocurre tal coincidencia, pues
en muchos casos existir la legitimacin en la causa, pero no la relacin jurdica o el derecho material pretendidos en la demanda, o el demandante no
es su titular, sin embargo de existir, o viceversa.
A este respecto es posible suponer estas situaciones:
La Que exista la obligacin (o la relacin jurdico-material) y la legitimacin del demandado sea perfecta, pero que el demandante no sea el titular del
inters jurdico en el litigio sobre su existencia, y entonces faltar la legitimacin activa en la causa y la sentencia tendr que ser inhibitoria.
2.a Que el derecho (o la relacin jurdico-material) exista y la legitimacin
del demandante est correcta, pero que el demandado no sea la persona llamada a controvertir ese litigio, o no sea la persona frente a la cual permite la
Ley que se decida sobre su existencia, y entonces faltar la legitimacin pasiva
en la causa y la sentencia deber ser inhibitoria.
3.'" Que el derecho y la obligacin (o la relacin material) existan, pero
falte la legitimacin de ambas partes, y la consecuencia ser la misma.
4.'" Que el derecho (o la relacin jurdico-material) haya existido, por haber ocurrido el acto jurdico de donde deba emanar normalmente, y haya
sobrevenido su excitacin por cualquiera de los modos legales, o que tal acto
adolezca de nulidad, pero que el demandante y el demandado sean los suje
tos del inters en litigio, en cuyo caso la legitimacin en la causa de ambos
ser perfecta y la sentencia de fondo o mrito, desfavorable al primero.
5:' Que en la hiptesis anterior falte la legitimacin activa o pasiva, o ambas, por no ser el demandante o el demandado sujetos de ese inters en la
relacin jurdico-material extinguida o nula, y entonces la sentencia ser simplemente inhibitoria.
6. a Que nunca haya existido el derecho (o la relacin jurdico-material),
pero que en la hiptesis de existir, el demandante sera su titular y el demandado quien debe controvertirlo o la persona frente a la cual permita la Ley
que se decida sobre su existencia, y entonces la legitimacin en la causa sera
perfecta y habra sentencia de fondo
mrito, pero desfavorable al primero.
7.& Que en la hiptesis anterior, no sea el demandante el titular del su
puesto derecho material, o el demandado la persona frente a la cual la Ley
permita que se decida sobre la existencia de la relacin jurdico-material, en
la hiptesis de que existiera, y entonces, por faltar la legitimacin activa o pasiva o ambas, la sentencia tendr que ser inhibitoria.
Como se ve, no es posible identificar la legitimacin en la causa con la
titularidad del derecho o la relacin jurdico-material, pues no se podra expli,
car, en todos esos casos, por qu se resuelve sobre el fondo de la litis por sentencia desfavorable, para declarar que el derecho material pretendido no existe
o rechazar la pretensin.
Por eso hemos afirmado varias veces que la legitimacin no es suficiente
para la sentencia favorable o desfavorable, sino condicin de la calidad de sen.
tencia de fondo o simplemente inhibitoria.
Precisamente se dice que la sentencia es inhibitoria cuando se limita a de
clarar que no resuelve sobre el fondo de la litis, por existir el impedimento
sustancial de la falta de legitimacin o de inters para obrar [vanse nms. 134,
letras C) y G); 119, letras B) y M)].
En el sentido expuesto adoptamos los conceptos de CARNELUTTI y Roceo
(que en el fondo coinciden). Estar legitimado significa para nosotros que en el
304
Su adecuada denominacin
305
"(j'_,~j).\,--20
306
307
exista, como acaece con el presunto hijo legtimo o natural, o con la persona
en cuyo favor se surtiran los efectos del documento cuya autenticidad debe
declararse, o con uno de los cnyuges del matrimonio cuya existencia se trata
de declarar. Pero puede suceder que el demandante no sea el presunto titular
de la relacin jurdico-material, sino un tercero a quien la Ley faculta para
obtener esa declaracin como la existencia de un matrimonio o la calidad de
heredero para efectos relacionados con la herencia, y que, sin embargo, sea
titular o parcial del inters en litigio (del inters familiar o social envuelto en
el litigio). En el demandado consiste en que sea una de las personas frente a
las cuales permite la Ley que se tome esa decisin o se haga esa declaracin
(el heredero del presunto padre muerto, en los juicios de filiacin legtima o
natural; el otro cnyuge, en el caso de dar certeza jurdica a la existencia del
matrimonio; la parte contratante o firmante del documento privado cuya
autenticidad quiera comprobarse, etc.).
Cuando el Ministerio pblico obra como demandante en un proceso nec!arativo, en defensa de menores sin representantes o por c0nveniencia general
(si la Ley lo autoriza para ello), tambin su legitimacin consiste en ser titular
de un inters jurdico en el litigio, protegido por la Ley; esto es, el inters
colectivo o pblico, en tal declaracin. En el caso de los incapaces, puede decirse que hay una especie de representacin legal ad litem y que el Ministerio
pblico acta por la legitimacin del incapaz representado; pero nos parece
ms acertado hablar de legitimacin propia del agente del Ministerio pblico,
en razn del inters general que existe en la proteccin de incapaces desamparados, objeto del juicio.
Cuando se demanda o se cita al juicio al Ministerio pblico, su legitimacin tiene el mismo carcter que el de cualquiera otro demandado, pues la
Ley permite o exige que con su concurrencia se decida sobre tal declaracin.
Tngase en cuenta lo explicado en los puntos O) y P) respecto a los casos
de pluralidad activa o pasiva de sujetos legitimados en la causa. Si la tey permite que cualquiera de ellos demande o sea demandado, su legitimacin personal e independiente conduce a la sentencia de fondo (si, adems, existe inters serio y actual para obrar u obtener esa sentencia y se cumplen los presupuestos del procedimiento); as sucede en las acciones para la declaracin de
la filiacin legtima o natural, despus de muerto el padre presunto, ya que
la demanda puede instaurarse contra cualquiera de los herederos (segn nuestra Corte) o contra cualquiera de los parientes del de cuius (segn los autores
franceses y nuestra opinin) 5,. Pero en otros casos es indispensable demandar
o que sean demandados todos los sujetos legitimados, por no corresponder la
legitimacin a cada uno independiente, sino al grupo o conjunto; esto ocurre cuando se pide la declaracin de que un documento firmado por varias personas es autntico, o de que un matrimonio existe o no existe-por demanda
de tercera persona-, y en los dems ejemplos de litisconsorcio necesario el1
acciones declarativas (cfr. nm. 182).
En las pretensiones y procesos de declaracin constitutiva existir legitimacin en el demandante, cuando se trate del titular del inters en litigio
relacionado con la situacin jurdica objeto de la demanda, cuya reforma, ex
tincin o declaracin se persigue, y en el demandado, cuando sea la persona
S5 Vase nuestra tesis de grado "Inve"tigacin de la paternidad natural despus de
muerto el padre presunto", 1941.
30S
frente a la cual permite la Ley esa decisin, resulten o no contra l obligacio
nes de la sentencia favorable al demandante. Si, como consecuencia necesaria
de la prosperidad de la demanda, han de surtrsele obligaciones, su legitimacin es indiscutible; pero no siempre ocurre esto, porque el inters que justifica su intervencin puede ser de orden moral simplemente.
No es necesario que el demandante sea el presunto titular del estado jurdico por declarar, reformar o extinguir. Esto sucede cuando el demandante
sea el marido que impugna la paternidad de un hijo de su mujer que por Ley
se le imputa, o el propio hijo, o uno de los cnyuges en el caso de nulidad de
matrimonio o divorcio. Pero muy a menudo se trata de terceros, que no
son sujetos de esa relacin jurdica, y a quienes la Ley reconoce suficiente inters para reclamar la decisin de fondo; por esto son titulares parciales del
inters en litigio, sin serlo de la relacin jurdico-material objeto del fallo; as
ocurre en los casos de impugnacin de una filiacin legtima o natural por herederos o parientes o terceros a quienes se irrogue perjuicio actual de orden econmico o moral con ese aparente estado civil (c. c., arts. 219, 220, 222, 234,
247,406 y 407, Y 20 de la Ley 57 de 1887, en cuanto a la filiacin legtima;
arto 58 de la Ley 153 de 1887, respecto a la filiacin natural); en los casos de
nulidad de matrimonio (arts. 143, 144 Y 146-sustituido por el 15 de la Ley 57
de 1887-); en la intervencin litisconsorcial voluntaria en el curso del juicio (cfr. nms. lR3 y 191).
Precisamente por esto hemos preferido hablar de titularidad del inters
en litigio, en vez de titularidad afirmada o real de ese estado jurdico (como
dice Rocco), ya que en muchas ocasiones no se trata de ser dicho titular, y,
sin embargo, la legitimacin en la causa est expresamente consagrada por la
Ley. Y no puede decirse que se trate de casos de sustitucin procesal, porque
esos parientes o terceros no obran para el ejercicio o la tutela de un derecho
ajeno, sino para tutelar su propio derecho, impugnando situaciones de otra
persona, lo que es fundamentalmente distinto (cfr. nm. 135). Adems, se precisa mejor la diferencia entre titularidad del derecho o relacin jurdico-material, por una parte, y legitimacin en causa, por la otra. Es 10 mismo que
ocurre en los procesos declarativos, y por ello se puede aplicar lo dicho respecto al Ministerio pblico en esta clase de procesos.
En las pretensiones y procesos de condena, la legitimacin del demandante
consistir tambin en ser el titular del inters en litigio, que entonces significar el estar reclamando para s, por lo general, o para otro, pero en beneficio
propio (sustitucin procesa!), total o parcialmente, las prestaciones que pretende le sean impuestas al demandado, con o sin fundamento y sea que exista
o no el derecho pretendido; y la legitimacin del demandado, consistir en
ser sujeto pasivo de esas prestaciones reclamadas, exista o no realmente la
obligacin que se le imputa y que le correspondera realizar si la demanda
prosperara.
Por regla general, en los procesos de condena se identifican la titularidad
del inters en litigio y del derecho a controvertir las prestaciones aducidas en
la demanda, con la titularidad activa o pasiva, aparente o real, efectiva o solo
afirmada, del derecho o relacin jurdica objeto de la decisin reclamada. Se
trata de determinar si en el supuesto de que en verdad existan el derecho y la
obligacin correlativa o la relacin jurdico-material, sus sujetos seran quienes
figuran como demandante y demandado, ya que se trata de exigir una prestacin para aquel o de que esta la cumpla.
310
relacin jurdico-material, pero sin que la legitimacin en la causa de las dems sea menos efectiva.
En los procesos cautelares independientes y en las medidas cautelareS preventivas de los ejecutivos y de algunos de condena y de declaracin constitutiva, la situacin es la misma examinada en relacin con los anteriores.
Igual cosa ocurre en los procesos mixtos: declarativos de condena, de
declaracin constitutiva y de condena, etc.
U)
Como sucede en la ausencia de inters para obrar, la de la debida legitimacin en la causa constituye un impedimento sustancial para que el juez pueda proferir sentencia de fondo o mrito, y no una excepcin perentoria ni
dilatoria (entendida esta en su sentido doctrinario). Tampoco es un impedimento procesal, puesto que no se trata de un presupuesto procesal, aunque se
autorice a alegar su falta como excepcin previa.
Naturalmente, si el juez encuentra en el momento de decidir la litis que
falta esta condicin para la sentencia de fondo o mrito, debe declararlo as
oficialmente y limitarse a proferir una sentencia inhibitoria.
Recurdese que en Colombia el juez debe pronunciarse de oficio sobre las
excepciones perentorias, cuando las encuentre probadas, menos las de prescripcin y compensacin, que deben ser alegadas. Luego con mayor razn debe
hacerlo respecto de la legitimacin en la causa y del inters para obrar.
Mas no se trata de excepcin que ataque el derecho del demandante (perentoria definitiva o del juicio), pues ni siquiera se entrar a examinar si ese
derecho existe y si l es su titular. Como regla general puede decirse que las
excepciones perentorias (y las dilatorias como las entiende la doctrina, que
son en nuestro Cdigo y el espaol las perentorias del juicio o temporales), se
estudian lnicamente cuando el demandante ha probado su derecho; en caso
contrario se desestima la demanda sin necesidad de considerarlas. Si no aparece la debida legitimacin en la causa de una de las partes o de ambas, ni
siquiera se examina la existencia de ese derecho material en cabeza del demandante y, por tanto, no es procedente hacer el estudio de las excepciones del
demandado.
Por eso es un error considerar que la sentencia que desestima la demanda
por ausencia de legitimacin en la causa, es favorable al demandante con efectos de cosa juzgada, como expusimos en el punto D).
V)
~ ___
S.!T.!OMAT1ZACION
3lI
56 AYARRAC,\R'\Y:
p. 124.
135.
En derecho privado se habla de sustitucin cuando una persona es autorizada por la Ley para ejercitar derechos materiales de otro. As ocurre en el
caso del acreedor que ejercita el derecho de aceptar una herencia que corresponde a su deudor, o de exigir la restitucin de un inmueble como consecuencia de la simulacin o nulidad del contrato por el cual se haba transferido a
un tercero; ejercita entonces el derecho material quien no es su titular.
Esa nocin le sirvi a la doctrina procesal para resolver el problema que
se planteaba por la existencia de personas que estaban legitimadas para determinadas causas, sin ser las titulares del derecho o relacin jurdico-material objeto de la litis, como excepciones a la regla general--entonces imperante-de que la legitimacin corresponda a los sujetos de tal derecho o relacin jurdico-material. Desde ese punto de vista, la aplicacin del concepto
de sustitucin apareca pertinente y casi necesaria.
Los autores que examinaron mejor la legitimacin en la causa, a la luz de
la moderna concepcin del derecho de accin, separndola de la titularidad
del derecho material, conservaron generalmente la nocin de sustitucin o subrogacin procesal, para referirse a esos frecuentes casos en que la sentencia
debe decidir sobre un derecho o relacin jurdico-material, sin que el demandal).te, cuya legitimacin en la causa es evidente, sea su titular. Pero no todos
supieron conformada a la realidad procesal y encontrar sus diferencias con la
sustitucin material; y por eso algunos continuaron hablando de que se trataba de ejercitar, a nombre propio, una accin ajena, es decir, que el acreedor
obra en propio nombre, pero ejercita la accin que corresponde a su deudor.
El error de tal criterio eS, sin embargo, patente.
En efecto, si la accin es un derecho que pertenece a toda persona que necesita, para cualquier efecto jurdico, una declaracin judicial, es obvio que el
acreedor, en los ejemplos comentados, est ejercitando su propia y personal
accin; porque la Ley 10 autoriza a ejercitar el derecho material del deudor,
en razn de que es necesario para la tutela de su propio derecho material; y,
en consecuencia, tiene inters serio y legtimo, como tambin legitimacin personal, en la causa que adelante con tales propsitos.
El sustituto procesal es titular parcial del inters en litigio, por lo que
tiene legitimacin en la causa aun cuando no lo sea del derecho o relacin
jurdico-material, porque es el inters propio de aquel, en la defensa de su propio derecho material, lo que legitima sus pretensiones. Por eso ejercita su accin y no la accin que poda corresponderle al deudor; pero no ejercita el
derecho material de este ltimo, lo que es muy distinto.
Ya vimos en el nmero 133 el concepto claro y exacto que sobre esta materia expone UGO Rocco en su reciente Trattato 57. No existe, nos dice, ejercicio en nombre propio de la accin de otro, sino el ejercicio de un derecho
de accin propio y, por tanto, en nombre propio, que tiene por objeto una
relacin jurdica de otroJ); lo que nada tiene de particular, porque en derecho
moderno la accin y el derecho material son muy diferentes y pueden no
coincidir.
57
Rocco: Trattato, t.
I.
313
314
CAP. XIV; LA
!-_~Gll)M~C10N
EN LA CAUSA
31 S
136.
Muy usual ha sido en nuestra jurisprudencia hablar de personera sustantil:a, para referirse a la legitimacin en la causa, por oposicin a la personera
adjetiva, que mira a la capacidad y representacin, o sea a la legitimatio ad
processum.
No se trata de la capacidad para obrar en juicio por s mismo O mediante
apoderado o representante legal, que es lo que constituye la personera adjetiva, sino del derecho a que se resuelva sobre el fondo de la litis o de las pre
tensiones aducidas en la demanda. Es algo distinto de la inexistencia del derecho material, que es lo que sucede cuando se demanda en reivindicacin y
no se prueba el dominio. Se trata de que el demandante tenga o no derecho
a pedir que se condene al demandado o se resuelva sobre sus pretensiones,
como cuando un arrendatario, en su condicin de tal, demanda al poseedor
del inmueble para que lo restituya al arrendador dueo, por no tener derecho
a retenerlo, en accin reivindicatoria (porque entonces no se tiene el derecho
a que se resuelva si el demandado ocupa indebidamente el bien y debe restituirlo a su dueo); o cuando el heredero reivindica a nombre propio y para
s. debindolo hacer para la herencia ilquida; o cuando una persona demanda
para una herencia o sucesin ilquidas, sin ser heredero ni acreedor que obre
en sustitucin del heredero; o cuando se demanda a alguien como heredero
para un litigio sobre la herencia o un bien herencial, sin que tenga esa calidad
para controvertir la demanda.
y respecto al demandado, se trata de que sea el sujeto pasivo del inters
en litigio o la persona frente a la cual permite la Ley que se decida sobre el
petitum de la demanda (segn se trate de proceso de condena simple o mixto,
o de proceso simplemente declarativo o constitutivo). No debe confundirse
el sujeto del litigio con el sujeto pasivo del derecho material, pues puede
suceder que el deudor tome la iniciativa y demande para que se declare
la inexistencia de la obligacin que aparentemente consta en un ttulo o su
extincin.
La Corte presenta este ejemplo: Hay legitimidad de la personera sustantiva del demandado cuando el demandante dirige contra el heredero, en
su carcter personal, accin reivindicatoria de una finca poseda por el de
6SCARt-:ELl'TTI: Sistema. t. IIt nm. 142. p. 45.
116
en vez de haberla dirigido contra la sucesin, an ilquida, representada por el heredero!> 66. En tal caso, no se resuelve por el juez si el demandante tiene el derecho, ni se niega que tenga la accin, sino que no se considera
la peticin de fondo, en vista de que el demandado no es la persona llamada
a contradecirla, o sea, a responder por los hechos afirmados en la demanda.
Cuando falta la personera sustantiva, se desestima la demanda, en sentencia inhibitoria. Por lo tanto, no se trata de una verdadera excepcin, puesto
que no ataca el derecho material alegado. As lo ha dicho la Corte en muchas
ocasiones 67.
Se comprende fcilmente que la personera sustantiva de que habla nuestra
Corte, es exactamente 10 que en doctrina se conoce como legitimatio ad
CU1US,
causam.
Es un error hablar de personera sustantiva?
Si se identifica este concepto con la titularidad del derecho material
(como en alguna ocasin 10 hizo erradamente la Corte al hablar de que si
el reivindicante no prueba su derecho de dominio carece de ella), entonces
s sera un grave error, como tambin lo sera decir que en tal caso se trata
de legitimacin en la causa. Pero entendida como similar a esta, tal como
se acostumbra en nuestro medio jurdico, no vemos por qu 10 sea. Resulta
innecesario recurrir a tal denominacin, pero no hay inconveniente jur:c!ico
alguno en admitirla 68.
65 Sala neg. gen., 7 junio 1937, G. J., t. XLV, p. 352.
67Sala neg. gen., 30 agosto 1938, G. J., t. XLVII, p. 683; caso 30 mayo 1938, G. J.,
t. XLVI, p. 557.
68 Ms jurisprudencia puede verse en los captulos X y XI del t. 1 de nuestro Tratado de derecho procesal civil, Ed. Temis, 1961.
CAPITULO XV
137.
318
CAP, XV:
nuevo juicio en debida forma. Por esto la doctrina, siguiendo el lxico alemn
consagrado por VON BULOW, habla de presupuestos procesales y algunos de
prejudiciales de procedimiento o de rito 1.
Por ello es un deber del demandante promover en fOrma adecuada el proceso y luego cuidar de que la relacin jurdico-procesal se constituya vlidamente (citacin al demandado capaz o a su legtimo representante), con el
objeto de que el desenvolvimiento posterior sea normal y pueda as culminar con la sentencia. Esto en cuanto al cumplimiento del fin que ticne su
derecho de accin: el proceso y la sentencia. Pero como esa sentencia debe
entrar a resolver en el fondo sus pretensiones, deber cuidar que tanto l
como su demandado tengan la debida legitimacin y el inters jurdico en la
verificacin o realizacin del derecho o situacin jurdico-material de la
demanda; y, finalmente, para que la sentencia le sea favorable debe cumplir
con otra obligacin, cual es la de invocar adecuadamente su derecho especialmente en cuanto hace a la causa petendi, y probarlo por medios legalmente
aptos. Son tres clases de obligaciones procesales para tres resultados distintos;
solamente las primeras miran a lo que tcnicamente debe entenderse como
presupuestos procesales.
Es indispensable distinguir las cuestiones de forma, rito o procedililiento.
de las de fondo que miran a la pretensin o a la accin, tomada esta en sentido
sustancial, y a las excepciones propiamente dichas; o como dice REDENT!
distinguiendo entre cuestiones de rito y cuestiones de mrito; entre cuestiones
preliminares o prejudidales de proponibilidad legal de la accin y excepcione!;
o cuestiones relativas a su fundamento intrinsec(l (letond, como diCen los franceses)2. Lo anterior se aclara haciendo la $iguiente clasificacin: a) cue$tiones
de mrito o fondo, que hacen relacin a la pertinencia de una decisin o sentencia sobre lo sustancial del debate, las que son cuestiones preliminares o
preiudiciales de mrito, como REDENTI las califica; b) cuestiones que miran
a la obtencin (ya dentro del examen de fondo de la litis) de una decisin
favorable al demandante o al demandado (legtimacin e inters para obrar,
en el primer caso; alegacin, fundamentacin y prueba del derecho pretendido
o de las excepciones, en el segundo).
Dado que es muy frecuente confundir estas tres clases de cuestiones, se
impone como fundamental su esclarecimiento. La primera se encamina a
establecer si puede haber proceso o no; si equivocadamente se adelant; si
debe pronunciarse sentencia o decretarse la nulidad de lo actuado. La segunda
y tercera se dirigen a precisar cal debe ser el contenido y alcance de la sen
tencia, con esta prctica y fundamental distincin: que en el segundo caso,
esa sentencia no constituir cosa juzgada, cuando no haya sido posible un pronunciamiento sobre la litis, al paso que solo en la tercera se tendr la cosa juzgada, habiendo el proceso y la jurisdiccin cumplido cabalmente sus fines
(vanse nms. 143-145, 119 y 134).
Por consiguiente, los presupuestos de fondo o mrito no tienen el mismo
valOr ni iguales consecuencias.
Decir, como lo ha hecho algunas veces la Corte, que la falta de legitimacin
(prueba de la calidad de herederos de los demandados cuando la Ley limita a
estos el derecho de contradecir la accin de filiacin natural, muerto el padre
I REDENTI, oh. cit., t. 1, P. 224.
2 REDENTI, ob. cit., t. 1, p. 24647.
319
138.
139.
Dentro de esta clase comprendemos los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la accin vlidamente, entendida esta como derecho subjetivo
a la obtencin de un proceso, como en el captulo IX lo estudiamos; es decir,
las condiciones para que el jucz oiga la peticin que el demandante le formule
para iniciar un proceso.
Dichos ~quisitos son la capacidad iurdica y la capacidad procesal del
demand~ legitimatio ad processum, que se estudiarn al tratar de las
partes, en el captulo XX, y la adecuada representaci6n, cuando se acta por
intermedio de otra persona, sea como apoderado, gerente, tutor, curador, padre o madre en ejercicio de la patria potestad e inclusive gracias a un agente
oficioso.
3COUTURE: Fundamentos. 1958. p. 102-03.
4 COUTURE, ob. cit., p. 104.
3_2_0_ _ _ _--'CA'P.
140.
321
Son los que deben ver'ficarse, una vez admitida la demanda por el juez e
iniciada as la etapa preliminar del juicio, con miras de constituir la relacin
jurdico-procesal y de que el juicio contine su curso, _desenvolviendo y re~li
zando las varias y distintas etapas que la Ley ha senalado como necesarias
para que se dicte la sentencia .final. Son. presupuesto~ de esta naturaleza. los
encaminados a la prctica de Ciertas medidas preventwas, como es el reglstr?
de la demanda a fin de que los inmuebles reclamados no vayan a ser vendidos o gravado~, el secuestro de bienes muebles, el embargo ele inmuebles, el
depsito de personas y otros.
Cuando el juicio es de jurisdiccin voluntaria, no habr deman~ado~, ~ .por
tanto la sola admisin de la demanda sirve para crear la relaCin Jundlcoproc;sal y continuar el proceso su curso. Pero cn trat~n~ose de juici:: contencioso con demandados ciertos o inciertos, para constitUirse la relaclOn y po
der ~s nacer el juicio, se requiere que medie la citacin o emplazamiento a
los demandados. Es este el primer presupuesto del juicio y al demandan,t: le
incumbe que este, como todos los. dems presupuestos, se cumplan. yahdamente, pues de realizarse en forma Irregular,. se tendr que no producra efectos y quedar viciado de nulidad. ~s ~an Importante ~ste presup~esto, que
COUTURE considera que la falta de clt~cln o emplazamiento ,de qUien ~a ~e
bido serlo, produce una verdadera nuhdad de alcance y caracter constltucIO-
323
nifica todo proceso, es decir, por economa procesal, la Ley permite que se
alegue por el demandado, una vez notificado de la demanda, la existencia de
una sentencia que constituye cosa juzgada o de una transaccin o desisti
miento definitivo, con cfcctos similares a los de cosa juzgada, y se surten efec
tos similares a los de un presupuesto del procedimiento, pero sin que se trate
de uno de estos, ya que son excepciones perentorias (vase nm. 244), porque
atacan el fondo de la litis y no el procedimiento, pero la Ley permite alegar.
las como impedimentos procesales (mal llamados en nuestro Cdigo y en el
CONTROL y
Los presupuestos procesales, en general, tienen la caracterstica de ser revisables y exigibles de oficio por el juez, en razn de estar vinculados a la
validez del proceso. As, los que ataen a la accin y los previos a la relacin
jurdico-procesal, deben ser examinados por el juez antes de admitir la demanda, y si este encuentra que falta alguno de ellos, debe rechazarla. con la
correspondiente explicacin. Los presupuestos del procedimiento deben ser
vigilados por el juez, quien ordena su cumplimiento por providencias que son
simples rdenes o impulsos procesales, llamadas en nuestro Cdigo autos de
sustanciacin. Si en el cursa del juicio encuentra el juez que falta alguno de
esos presupuestos, tanto de los previos como de los posteriores a la iniciacin del proceso, tambin de oficio puede tomar la medida conducente a remediarlo (c. J. col., arto 455); que puede ser o el traslado a la parte interesada
para que sanee la deficiencia cuando esto es posible, o la nulidad de plano
desde el momento en que acaeci el vicio en adelante. Pero esto no se aplica
a ros casos de litis pendentia, cosa juzgada, transaccin y desistimiento en juicio
anterior, que no son verdaderos presupuestos procesales, sino presupuestos de
la sentencia de fondo, y que el juez no puede declararlos ni examinarlos de oficio, sino como excepciones perentorias aun cuando aparezcan en el expediente.
Naturalmente, hay casos en los cuales el juez no puede observar la falta
de alguno de esos presupuestos procesales, porque se trata de hechos que no
aparecen en el proceso (la indebida representacin por revocacin anterior al
juicio de un poder generala por haber llegado a la mayor edad el hijo o pupilo, la falta de capacidad por demencia o por interdiccin). Entonces la falta
de alegacin del defecto por la parte interesada har ~ecesariamente que el
juez considere que no existe. Pero los efectos de tal omisin no son siempre
iguales; cuando el interesado estaba presente en el juicio y no formul el re~
clamo, la ejecutoria de la sentencia viene a producirle todos los efectos de la
cosa juzgada, sin que pueda luego impetrar su anulacin en juicio posterior;
pero cuando ese perjudicado no estuvo presente en el juicio, es lgico que se le
3,24'-________~CAP.
xv:
manda como resurso de reposicin contra el auto que la admiti, o en incidente muy impropiamente denominado por nuestro Cdigo (copiado del es-
143.
144.
SENTENCIA
DE FONDO
Estos presupuestos son los requisitos para que el juez pueda proveer de
fondo o mrito, es decir, resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido, y el demandado, la obligacin que se le imputa. La falta de estos presupuestos hace que la sentencia sea inhibitoria. Se refieren a la pretensin y
procedimient~~n~i~a~la~a~c~c~iO~.n;,,'y~SOin~l~o~S,:~r';~~::~
325
e) El cumplimiento de determinados actos que la Ley seala, con el objeto de que pueda proveerse de fondo, tal como pasa con el requerimiento,
cuando la obligacin no es exigible, a fin de poder librar el mandamiento de
pago en el juicio ejecutivo, y sin que esa falta quiera significar que el actor
no es titular del derecho, pues inclusive el juez puede abtenerse de examinar
si el ejecutante tiene el derecho, mientras no se cumpla con ese previo requisito.
d) COUTURE 7 ensea que en lo contencioso-administrativo es presupuesto
de la pretensin el haberse agotado la va administrativa, del mismo modo
que se exige en Colombia. Esto es evidente si la demanda fue admitida sin
haberse cumplido con dicho requisito. Sin embargo, creemos que debe ser examinado para la admisin de la demanda, y de consiguiente, es un requisito
procesal previo.
e) La correcta acumulacin de pretensiones (mal llamada acumulacin de
acciones) de un demandante en la misma demanda o de varios demandantes
en una sola demanda, porque no es posible la sentencia de fondo o mrito, si
el fallador se encuentra con acciones indebidamente acumuladas. A menos
que sea posible separarlas.
Tambin puede incluirse en este grupo la incorrecta peticin que haga
imposible resolver sobre la pretensin del demaaanre, es dt'cir, --stCne o no
el derecho reclamado. Pero no se trata de haberse pedido lo que no COrresponda (como cuando se pide nulidad del contrato y se trataba de su simulacin, o la restitucin de la tenencia y deba ser de la posesin), pues entonces
se dicta sentencia de fondo o mrito, para negar lo que se pidi, por no corresponderle ese derecho al demandante (sin que tal fracaso le impida demandar
para lo que dej de pedir, por tratarse entonces de distinto objeto y no existir
sobre l cosa juzgada). Caso tpico de incorrecta peticin ocurre cuando eS
tan confusa o imprecisa o adolece de otro defecto tan grave, que no sea posible
resolver sobre ella.
g) La va procesal adecuada, que significa seguir el juicio por el procedimiento espeCIal u ordinario que la Ley disponga para el caso, no es presupuesto material; pero si el juicio se adelanta por la que no corresponde, el
juez tiene que dictar sentencia inhibitoria y no sentencia de mrito. Es en realidad presupuesto procesal, pero sus consecuencias son similares a las de los
presupuestos de la sentencia de mrito.
h) La ausencia de cosa juzgada, transaccin o caducidad y desistimiento
con valor de tal.
i) La litispendencia cuando es total o si es parcial, siempre que constituya una necesaria prejudicialidad, como en el nmero 244 veremos, cuando no
se hizo valer como excepcin previa.
j) Podra pensarse que el cumplimiento del plazo o la condicin para la
exigibilidad del derecho son presupuestos de la pretensin, porque si estn
pendientes, el juez se limita a declarar que el demandante todava no puede
pretender la satisfaccin o el ejercicio del derecho, sin que niegue ni acepte su
existencia. Pero entonces hay sentencia de fondo o mrito, y se trata de un
presupuesto de la sentencia favorable, como en el caso de peticin errada,
pues al fin de cuentas, el juez declara que el demandado no tiene todava la
oNigacin que se le imputa, lo que implica el examen de fondo del litigio. La
145.
Estos presupuestos determinan si la sentencia de fondo accede a las peticiones del demandante, o si, por el contrario. las rechaza o admite las excepciones del demandado. Naturalmente, como tal decisin solo puede existir en
la sentencia de mrito, es necesario que los presupuestos para esta se cumplan
tambin. La sentencia puede ser favorable al demandante o al demandado.
Son presupuestos de la sentencia favorable al demandante: 1) la existencia real del derecho o relacin jurdico-material pretendido; 2) la prueba en
legal forma de ese derecho, es decir, de los hechos o actos jurdicos que le
sirven de causa; 3) la cxigibilidad del derecho. por no estar sometido a plazo
o condicin suspensiva; 4) la peticin adecuada al derecho que se tenga, porque puede tener el derecho y haberlo probado, pero, por haber pedido cosa
di'>'.:inta, darse el caso que obtenga sentencia desfavorable; 5) haber enunciado en la demanda los hechos que sirven de causa jurdica a las pretensiones,
ya que su falta trae el fracaso en la sentencia, aun cuando tenga el derecho y
haya pedido bien y probado, porque el juez debe basar su decisin en los hechos de la demanda y de la contestacin.
Son presupuestos de la sentencia favorable al demandado: alegar las excepciones, cuando as lo exige la Ley, y probarlas (si el demandante ha probado
su derecho); o la simple ausencia de alguno de los presupuestos del xito de la
demanda.
Debemos observar que cuando ninguna de las partes (demandante y demandado) cumple con la obligacin de probar los hechos que sirven de causa a sus
pretensiones, contradicciones o excepciones, la sentencia ser favorable al demandado, y ello porque es regla universal que al demandante le incumbe probar su derecho, de suerte que si no lo hace, el juez deber desestimar su pretensin, sin entrar siquiera a examinar las excepciones del demandado, las cuaJes solo importan cuando encuentre demostrado el derecho de aquel contra el
que se dirigen. De ah que sea un error considerar que la carencia de derecho
en el demandante o la falta de su prueba constituya una excepcin.
La adecuada invocacin de las normas legales que consagren el derecho pretendido no es un presupuesto de la sentencia favorable, puesto que el juez
aplica el derecho objetivo oficiosamente y estn en la obligacin de conocerlo.
Una debida alegacin al respecto sirve para ilustrar al juez y evitar que por error
u olvido suyo fane inadecuadamente; pero no es requisito sustancial, como s
acontece con la invocacin de los hecbos que constituyen la causa petendi.
146.
La confusin de los presupuestos procesales y los materiales lleva con mucha frecuencia a la indebida calificacin de la sentencia que se abstiene de resolver en el fondo la litis. por falta de uno de los ltimos; a utilizar el tr-
CAPITULO XVI
SUJETOS DE LA RELACION JURIDICO - PROCESAL
JUSTICIA Y JUECES
329
148.
JUSTICIA y JUECES
En los captulos 111, VI Y VIII estudiamos la naturaleza, los fines y la importancia de la funcin judicial del proceso y de la jurisdiccin, en la vida de
sociedad. Vimos cmo al derecho del ciudadano a obtener la prestacin de la
flUlcin jurisdiccional del Estado, corresponde la obligacin para este de prestarja (cfr. nms. 21 y 86), Y cmo la jurisdiccin es tambin un derecho subjetivo pblico del Estado de obligar a los particulares y entidades a someterse
a ella para la composicin de sus controversias o la declaracin de sus derechos (cfr. nm. 22).
Pero esos fines solo pueden ser alcanzados mediante un rgano jurisdiccional cuya composicin permita su adecuado funcionamiento y mediante unas
normas positivas de derecho procesal que sean aptas para los mismos propsitos.
Es este el problema fundamental de la justicia. Las normas positivas de
derecho material resultan ineficaces si no es posible su adecuada actuacin en
los casos particulares, mediante un proceso; y esto no se logra sino cuando se
dispone de esos dos medios indispensables: el rgano calificado para hacerlo
y la normas procesales adecuadas para su intervencin.
Es este un problema trascendental, porque, como dice SANTIAGO SENTfs
MELENDO 1, una buena justicia es la necesidad ms inmediata de toda repblica, y la justicia es Olun problema de hombres, ms que de leyes. Lo hemos
visto en Colombia con los procedimientos laborales, civiles, penales y contencioso-administrativos, pues, a pesar de la diferencia de normas y de sistemas,
se ha llegado al mismo resultado: lentitud, morosidad desesperante, en ocasiones absurdos criterios para interpretar la ley material o procesal, con sus
consecuencias de impunidad e injusticia.
El moderno concepto sobre la interpretacin de la Ley y las funciones del
juzgador, que ha llevado a reconocer la jurisprudencia como una fuente de
derecho positivo, al lado de la Ley y la costumbre (cfr. nms. 12 y 13), exige
al mismo tiempo una superior calidad en las personas que han de desempear
los oficios jurisdiccionales. Es ms posible obtener una justicia buena con malos cdigos de procedimientos, que con malos jueces. Las deficiencias de ague110s pueden ser subsanadas con el criterio jurdico, la capacidad y la actividad
1 T eoria y prctica del proceso, t. J. p. 3.
330
de los funcionarios que los aplican; pero las deficiencias de estos hacen nugatorias las ventajas de buenos cdigos.
Para ser buen juez no es indispensable la sabidura jurdica, y mucho menos el aprenderse de memoria leyes y doctrinas. Se requiere, naturalmente,
cierto grado de conocimientos jurdicos, para lo cual debe exigirse el ttulo
universitario que 10 acredite; adems, el ascenso en la escala jerrquica judicial debe obtenerse por mritos y capacidades demostrados en el desempeo
de los cargos. Sin ser un sabio, pero con voluntad de trabajo, estudio y buen
criterio, puede alguien lograr la calidad de bucn juez e inclusive de excelente
juez, si rene la condicin principal: honestidad, rectitud e imparcialidad en
el desempeo de sus funciones. Y esto vale tanto respecto a los cargos inferiores como tambin respecto a los ms altos.
Un juez deshonesto, parcial, susceptible de decidir por presiones polticas,
por amistad o enemistad y con mayor razn por inters econmico personal,
es el mayor enemigo no solo de la justicia, sino de la vida social en general.
Toda la organizacin jurdica de un pas se derrumba cuando sus jueces no
renen las condiciones morales que se requieren para tan delicada funcin.
Podra decirse que, a pesar de que las leyes regulen todos los aspectos de la
vida social y las relaciones entre los particulares y el Estado, si la justicia est
en manos de jueces polticos o deshonestos, se tendr un Estado de hecho y
no un Estado de derecho.
En cambio, la justicia puede ser excelente y sobre clla descansar la organizacin social y la confianza pblica, aunque sus jueces no sean expertos en
ciencia jurdica, como ha sucedido en Inglaterra 2.
Lo ideal es conjugar una slida preparacin jurdica y experiencia como
abogado, con una inconmovible calidad moral.
En el panorama de la justicia ms valen muchas sentencias buenas y rpidas, sin literatura jurdica, que unas pocas rebosantes de ciencia. Ms importante es tambin la marcha acelerada de los procesos, que los largos y profundos estudios contenidos en las sentencias y autos intcrlocutorios. Si debiramos escoger entre justicia rpida y simplemente buena, o justicia lenta, pero
sabia, nos quedaramos con la primera. Lo fundamental es que el juez llegue a
correctas conclusiones, sin que importe que deba explicar admirablemente las
razones de su decisin, ya que con enunciarlas sera suficiente. La redaccin
de las providencias debera ser similar a la de los decretos ejecutivos: unas
breves consideraciones que contengan la tesis y la referencia a las normas lega
les pertinentes, seguidas de la resolucin. La explicacin de esas tesis, muchas
veces en forma exageradamente extensa, es una de las causas de la lentitud de
nuestra justicia. Ejemplo admirable son las sentencias de casacin en Francia.
La importancia que tiene la organizacin judicial ha hecho que en las Constituciones se incluyan por 10 menos los principios hsicos, como SUCede en
Colombia.
149.
Son los jueces y magistrados las personas encargadas de administrar justicia (en otros pases existen funcionarios de distintas denominaciones, como
pretores en Italia); pero no son el rgano jurisdiccional, ya que este existe
2COUTURE: Estudios, t. 1, p. 146.
331
332
150.
333
O legalmenteD. Y cita a WERNER GOLDSCHM1DT (La imparcialidad como principio bsico del proceso, publicado en Conducta y norma, Buenos Aires, 1955):
La imparcialidad consiste en poner entre parntesis todas las consideraciones
subjetivas del juzgador. Este debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad 6.
Como dice COUTURE, todos los derechos desfallecen, aun aquellos estampados en las leyes ms sabias, si el da en que se ha de apreciar la prueba o
realizar el acto de valorizacin jurdica que significa escoger la norma aplicable, el juez no se halla a la altura de su misin. El instante supremo del
Derecho no es el da de las promesas ms o menos solemnes consignadas en
los textos constitucionales o legales. El instante, realmente dramtico, es aquel
en que el juez, modesto o encumbrado, ignorante o excelso, profiere su solemne afirmacin implcita en la sentencia: esta es la justicia que para este caso
est anunciada en el prembulo de la Constitucin 7.
Las luchas y guerras civiles, que en tan terrible forma azotaron nuestra
patria en el pasado siglo--como en grado diverso a casi todos los pases en
alguna poca-, incluyendo la guerra de independencia, los desvelos y sacrificios incruentos de los servidores civiles, los esfuerzos de gobernantes, legisladores y del pueblo en general, a lo largo de nuestra historia, han tenido como
meta principal conseguir una justicia recta, independiente e imparcial. Sin jueces dignos de su misin, la Ley ser simple letra muerta.
Es relativamente fcil que haya jueces honorables y dignos, incapaces de
ser tentados por el dinero o ddivas similares, y separarlos del conocimiento
de las causas en que puedan tener inters personal o familiar (impedimentos).
Difcil es, en cambio, conseguirlos inmunes a la presiones polticas y gubernamentales, especialmente en pases como el nuestro, presiones que son las
peores, porque cuando campean libremente, no se limitan a las causas polticas (juicios sobre constitucionalidad de leyes ante la Corte Suprema; de anulacin ante el Consejo de Estado y tribunales administrativos), sino que se ejercen en los negocios privados para el beneficio econmico directo o indirecto,
como jugosos honorarios, de los polticos y sus parientes o amigos.
Son gravsimas las consecuencias de permitir que, bien sea por el origen
o nombramiento de los funcionarios judiciales, por la posibilidad de ocasionar
sus renuncias o por la utilizacin de cambios en las leyes orgnicas para idnticos fines. la justicia est a merced de la poltica y los polticos.
Por otra parte, las fuerzas representativas del capital y del trabajo pueden
intervenir en la formacin de tribunales de conciliacin y arbitramento obligatorios o voluntarios, para dirimir sus conflictos. Pero cosa muy diferente es
cuando se trata de administrar justicia en los litigios particulares que se presenten, inclusive en la jurisdiccin laboral.
C)
6 ARAGONESES:
334
Para que la justicia pueda ser general y pueda existir en todo el territorio
nacional, sin que su lentitud y las dificultadeS para que los interesados recurran al juez competente la hagan ineficaz, debe existir un nmero suficiente
de funcionarios judiciales.
Hay que considerar el territorio, porque el juez de primera instancia debe
estar ms o menos prximo al lugar donde ocurran los hechos de que ha de
conocer; y tambin hay que tener en cuenta el nmero de asuntos contenciosos y voluntarios que puede atender cada juez, porque un recargo de trabajo implica retardo inevitable en el despacho.
F)
Es la distribucin de la jurisdiccin, para hacer posible su ejercIcIo adecuado en todo el territorio nacional. Esta circunscripcin dehe ser menor para
los jueces inferiores y mayor para los superiores, siguiendo el principio de que
estos ltimos conocen de los asuntos que corresponden a varios de aquellos,
hasta terminar en un juez supremo que ejerce jurisdiccin en todo el pas.
G)
335
336
K)
La mejor voluntad, la consagracin ms esmerada y la preparacin jurdica ms completa pueden verse frustradas, en el desempeo de los cargos
judiciales, por los defectos del procedimiento legal. Si al juez se le convierte
en un pasivo espectador del debate judicial, sin facultades para impulsar ade
cuadamente el proceso y evitar su estancamiento, para rechazar las maniobras
dilatorias de la parte que no est interesada en obtener justicia, sino en demorar su aplicacin, para controlar y sancionar las faltas contra la buena fe. y la
lealtad que deben existir en todas las actuaciones procesales, para adelantar el
proceso con la debida concentracin e inmediacin, para ordenar y practicar
pruebas de oficio y valorar el elemento probatorio sin convertirse en una simple mquina registradora de las conclusiones previamente supuestas por una
rigurosa tarifa legal, para subsanar los vicios procesales que se presenten y
.evitarlos si es posible, para exigir inicialmente la comprobacin de los presu
puestos necesarios a fin de dictar sentencia de fondo y evitar procesos intiles (inters para obrar y legitimacin en la causa) y para evacuar los procesos
en un tiempo relativamente corto, la justicia ser lenta y mala, a pesar de las
buenas condiciones que tengan los jueces y magistrados (cfr. nms. 18-19).
Todo sin olvidar que ms importantes son las condiciones personales de los
funcionarios, que las ventajas del procedimiento legal (cfr. nm. 148).
L)
Como lo expusimos en los nmeros 21 y 25, la complejidad de los problemas sociales exige la diversificacin de las leyes procesales y de la jurisdiccin
para disponer de procedimientos distintos y apropiados a cada clase de problemas y de jueces especializados en ellos. Por eso existen leyes procesales
y jurisdiccionales, civiles, penales, laborales, contencioso-administrativas, fis-cales, militares, eclesisticas, de aduanas y, en algunos pases, comerciales y
de minas.
La jurisdiccin es una, como derecho subjetivo y como obligacin del Estado y emanacin de su soberana para el desempeo de una de sus funciones
fundamentales; pero se la clasifica o divide segn el nmero de organizaciones
judiciales que se constituyan en cada pas, para sus distintas actividades
(cfr. nm. 25).
Esta divisin, con la adecuada especializacin de sus funcionarios y procedimientos, es de suma importancia para la eficaz administracin de justicia.
El juez de conocimientos jurdicos universales es una rara excepcin hoy da,
cuando las distintas ramas del Derecho han evolucionado tanto y las leyes se
han hecho complejas y numerosas. Adems, para cada rama del Derecho se
necesita un criterio propio, en ocasiones opuesto al que debe imperar en otra;
as sucede en la civil, respecto a la contencioso-administrativa, a la penal o
a la laboral.
LA CARRERA JUDIC,lA,L'--_ _ _ _ _ _ _ __
M)
337
No solo en materias penales y militares, sino tambin en las contenciosoadministrativas y en las civiles, deben existir funcionarios representantes de la
sociedad, que intervengan en los procesos Con el fin de procurar el restablecimiento o el cumplimiento de la Ley y la recta administracin de justicia.
Su colaboracin trae provechosos resultados.
151.
LA
CARRERA JUDICIAL
Se entiende por carrera judicial la organizacin de los funcionarios jurisdiccionales a base de permanencia. estabilidad. escalafones y ascensos, en forma bastante similar a lo que ocurre con la carrera militar, pero sin la obliga"E'-'_~
338
toriedad de los ascensos que existe en esta. Todo esto para que, una vez producido el ingreso en la carrera, el funcionario no est sujeto a la angustia de
las reelecciones peridicas, con todo el gravoso acompaamiento de recomendaciones, intrigas, solicitudes y apadrinamientos, que afectan la dignidad del
juez.
Como dice COUTURE, donde el juez se encuentre embarcado en la lucha
por su candidatura, deja de ser juez para transformarse en defensor de sus
propias virtudes. 8
El sistema de la libre escogencia de candidatos tiene el grave defecto de
que pueden resultar elegidos quienes carezcan de experiencia suficiente y de
capacidad comprobada; as se convierte el despacho judicial en un laboratorio
experimental, para que el funcionario aprenda su profesin, a expensas de la
justicia y de los litigantes, lo que es, desde todo punto de vista, inaceptable.
La designacin del juez resulta 'mn cheque en blanco que expide la Corte (o
tribunal, agregamos) en favor de los candidatos ms eficazmente recomendados 9.
Es indispensable que la Ley exija rigurosas condiciones para el ingreso a
la judicatura, con carrera o sin ella.
La carrera judicial implica que se ingrese a la judicatura en el grado inferior, previo el cumplimiento por parte de los candidatos de los requisitos
establecidos, sin necesidad de estar desempeando un cargo de juez, como
es obvio. Sin embargo, para las promociones a grados superiores se consideran
como nicos candidatos quienes hayan ingresado a la carrera y estn desempeando cargos inferiores o similares, pero en lugares de menor importancia.
Claro est que para implantar la carrera como sistema nuevo, se requieren
normas especiales de ingreso, a fin de aprovechar a los funcionarios cualificados de todo grado que estn desempeando los cargos.
La promocin no puede ser el resultado simple del cumplimiento de un
cierto tiempo en el desempeo del cargo, como sucede en la carrera militar,
porque la consecuencia podra ser el imperio de la mediocridad, con catastrficos efectos; debe ser el resultado de la seleccin hecha por el superior en~
cargado de llenar las vacantes, en consideracin a los mritos de los candidatos que renan la condicin formal del tiempo de servicio mnimo en el cargo que estn desempeando.
El problema est en definir el sistema para seleccionar tanto los candidatos a ingresar a la carrera, como los aptos para el ascenso.
Consideramos como el principal fundamento para una adecuada solucin
de este problema la existencia de sueldos justos, que ms bien pequen por exceso y jams por defecto; es el nico medio de evitar que se recurra a la carrera solo como expediente subsidiario para devengar un mediano pasar, ante
el miedo de la lucba profesional o del fracaso recibido; es decir, que los candidatos lleven el sello de la mediocridad.
Por otra parte, creemos que para la designacin de la Corte suprema no
debe aplicarse el sistema cerrado de la carrera. Puede suceder que entre los
magistrados de los tribunales y sus fiscales se encuentren candidatos de excelencia para llenar las vacantes de la Corte o atender a su necesaria renovacin
peridica, segn el sistema adoptado; pero tambin es posible lo contrario, al
Estudios, t. 1, p. 132.
9 COUTURE, oh. cit., p. 135.
&
LA CARRERA JUDICIAL
_ _ _~339
t.
r,
p. HO.
340
como tambin la dificultad de resolver el problema, si los bajos sueldos alejan de la judicatura a los abogados ms capacitados.
Por eso no nos cansaremos de repetir que los sueldos de jueces y magistrados deben estar de acuerdo con su elevada misin.
SENTs MELENDO! I presenta un magnfico estudio sobre las caractersticas
de la carrera judicial, al cual nos remitimos.
153.
Hemos dicho que los trminos rganos, despachos u oficios judiciales son
sinnimos y pueden ser usados indistintamente; tambin dijimos que hay diversidad y multiplicidad de estos rganos, despachos u oficios, con circunscripciones territoriales, jerarquas y competencias diferentes. Veamos, en forma sucinta, su clasificacin.
1.
JI.
juez, y los ltimos, por varios, que ejercen sus funciones simultnea y con jun
tamente, en salas plurales.
e) En un sentido relativo, puede hablarse de rganos u oficios permanen
tes y temporales: aquellos, cuando forman parte de la organizacin judicial
(juzgados, tribunales y Corte), y estos, cuando solo ocasionalmente ejercen
funciones jurisdiccionales, como sucede con los tribunales de rbitros. Pero ni
siquiera durante el tiempo en que ejercen esas funciones son los rbitros fun
cionarios judiciales, ni existe un despacho judicial.
154.
342
155.
343
156.
Uno de los prinCipiOs fundamentales del derecho procesal es, como vimos.
el de la independencia del rgano judicial, desde un doble punto de vista:
ausencia de coaccin de parte de los otros rganos del Estado y libertad plena
de criterio para cada juez en todos los asuntos [cfr. nm. 18, B) Y C)J. Esta
libertad rechaza tanto las presiones que vengan de fuera, de particulares o funcionarios distintos, como las que provengan de ellos mismos, por razoneS
subjetivas. De ah que hemos dicho que a la competencia entendida en su sentido ordinario, se suma la competencia subjetiva, que consiste en la falta de
todo inters y de toda razn en el nimo del juez al administrar justicia, distintos de la recta aplicacin del derecho.
Pero siendo la administracin de justicia una funcin en manos de personas de capacidad limitada y sujetas a pasiones y defectos, por un imperativo de la naturaleza humana, se presenta como posibilidad, ms o menoS
cierta, segn el medio y la calidad de los sujetos, la necesidad de corregir errores o vicios y de impedir abusos de parte de tales funcionarios.
Para los simples errores de Jos jueces existe el principio de las dos instancias, con los recursos ante el superior, y el muy especial de casacin, y si
se trata de un vicio del procedimiento, existe la nulidad. Estos errores y vicios
no constituyen abusos, ni faltas, porque son propios de la razn humana, y de
ellos y sus remedios no nos ocupamos ahora (cfr. nms.19, M); 300303 Y 313
a 320).
Aqu se trata de la posibilidad de que el juez obre con parcialidad o mala
fe, de que se exceda en sus facultades para aplicar sanciones o de que incumpla sus deberes y se abstengan de prever. Para impedir y remediar estas graves faltas, la Ley consagra sanciones y medidas de carcter penal o disciplinarias y otras de naturaleza civil.
157.
INCOMPATIBILIDADES
Para que el funcionario judicial no se vea envuelto en intereses que puedan influir en su tarea, ni se halle en posiciones que sean una amenaza para
su equilibrada y recta conducta, la Ley establece una serie de incompatibilidades entre estos cargos y toda actividad que puedan afectar su independencia, su imparcialidad o su dignidad (cfr. nms. 18, B) y C); 150).
1~
158.
345
159.
160.
Tenemos tambin, con fines similares que tienden a evitar los abusos en
las demoras para despachar y las irregularidades en el curso de los juicios, la
funcin fiscalizadora que ejercen el Ministerio pblico y el rgano ejecutivo.
directamente sobre las oficinas judiciales.
161.
346
347
18CAII,NELUTTI:
Instituciones, t. n. p. 299-300.
348
eXigirse por la va del juicio ordinario civil, pero en la prctica resultar muy
difcil poderla estructurar con xito, cuando se trate de actos ejecutados con
el pretexto de aplicar la Ley. Si aparece claramente arbitrario, se tratar de un
abuso de autoridad o de un prevaricato, de dolo en todo caso, y la accin civil,
dentro del proceso penal o separada, no tendra dificultad; lo mismo ocurre
cuando se trata de omisin o denegacin injustificable, culposa o dolosa.
Se aplican estos principios a toda clase de jueces y magistrados y tambin
a los inspectores de polica y alcaldes.
Respecto a los secretarios y otros empleados subalternos, se siguen las mismas reglas si no hay normas que distingan entre aquellos funcionarios y estos
para tales efectos.
Los rbitros y con jueces se rigen por las normas expuestas para los jueces y
magistrados. Lo mismo ocurre con Jos secuestres, peritos, albaceas y similares.
Como dice COUTURE, nada hay que temer en un rgimen de libertad, si l
se halla celosamente contrabalanceado por un severo sistema de responsabilidad_ 21. El juez, con su independencia y su autoridad para hacer cumplir sus
decisiones, tiene en sus manos tal cmulo de poder, que supera al que cualquier otro hombre tiene dentro del sistema de derecho. En esa situacin, solo
la responsabilidad plena por el uso de la autoridad puede constituir un eficaz
medio de contencin- Sin un efectivo rgimen de responsabilidad judicial, todo
el sistema del Derecho corre riesgo. Para COUTURE, la responsabilidad resulta de dos normas: Todo acto de exceso o desviacin de poder del juez le
depara responsabilidad; pero la calificacin del exceso o desviacin de poder
no queda librada a la apreciacin de la parte interesada, sino a la ley y a los
rganos competentes para el enjuiciamiento de los magistrados ... Compartimos estos conceptos.
162.
DOLO
Estudios, t. 1, p. 9091.
349
4.~
_____C_A_P_, XV_-'_'_SUJETOS
~?o
163.
DE LA RELACION JURlDICO-PROCESnAL~("',-)_ _ _ __
]64.
EnCA
35l
DEL JUEZ
Ningn cargo pblico exige con mayor rigor que el judicial una tica intachable en su desempeo.
No se trata solo de abstenerse de incurrir en ilcitos penales y de no violar"
las prohibiciones expresas del Cdigo de Procedimiento Civil, leyes y decretos complementarios. En todos estos casos existen sanciones penales o disciplinarias. La tica, en cambio, se refiere a las actuaciones del juez que no tienen sancin jurdica, al comportamiento procesal del juez no sancionable
jurdicamente. Donde el mandato jurdico no existe para l, donde la sancin jurdica no puede producirse, all habr de funcionar la tica D, como dice
SENTs MELENDO 27.
La Ley prohibe al funcionario conocer dc asuntos en Jos cuales tenga inters como parte o apoderado un amigo ntimo o un enemigo. Queda el amplio
campo de la amistad comn, de las antipatas, de las simpatas. Tener en cuenta
estos sentimientos para desviar la solucin que se adoptara con un examen
rigurosamente imparcial, sin incurrir en error inexcusable, dentro del ancho,
margen de discrecionalidad que le corresponde al juzgador, no es delito ni
falta sancionable disciplinariamente, ni siquiera demostrable, pero es grave violacin de la tica profesional.
Dejarse agasajar y obsequiar frecuentemente por litigantes o abogados, sin
que por ello se incurra en prevaricato ni en parcialidad en los juicios en que
tienen intereses, tampoco alcanza a la categora de falta sancionable, pero es
grave atentado a la tica del juez; por lo menos se le dan esperanzas equvocas-fundadas o no-y se permite que la contraparte dude de su honestidad.
Claro est, no se exige que el funcionario deba alejarse de toda compaa
de abogados y partes, pero ha de tener sumo cuidado en no pasar la lnea que
en cada caso su prudente juicio le seale y debe tener un criterio amplio para
declararse impedido en los asuntos que interesen a sus amigos y enemigos.
Todo acto que afecte la dignidad del juez, puntal de su misin, es contrario a la tica.
270b. dt., t. 11, p. 64.
CAPITULO XVII
SUJETOS DE LA RELACION JURIDICO - PROCESAL
11.
165.
LAS PARTES
GENERALIDADES PREVIAS
166.
J5J
354
CAP. XVII:
355
Il
356
CAP. XViI:
5$.
357
No obstante, agrega:
uPero dado este concepto general y genrico del derecho de accin, no
podr de;arse completamente a la libre voluntad de los ciudadanos entablar
la demanda judicial, esto es, iniciar indiscriminadamente acciones sin motivos
justificados. De aqu la necesidad de recurrir a otros criterios fijos y constantes,
que sirvan de base para determinar los sujetos titulares del Derecho de obrar
y contradecir. Tales criterios. como hemos visto. los dan las normas sobre legitimacin para obrar, que establecen, segn criterios generales y abstractos. quien
puede asumir la figura de actor en juicio, al entablar la demanda judicial. o sea
a qu sujetos les es jurdicamente lcito pretender la presentacin de la actividad jurisdicional, y quien puede asumir la figura de demandado, es decir,
frente a qu sujeto es posible pedir la prestacin de la actividad jurisdiccional.
llVeamos ahora cules son los criterios que sirven de base normalmente
para determinar la posicin de actor y de demandado en juicio.
llEl criterio normal, como lo hemos visto, para la determinacin de estos
sujetos y, por consiguiente, de las partes en juicio, lo da el concepto de la
titularidad activa y pasiva de una relacin jurdico-sustancial.
llPodr asumir la calidad de actor en juicio aquel que afirma ser titular
de una relacin jurdica, y asumir la figura de demandado en juicio aquella
persona contra la cual se afirma la titularidad de una relacin jurdica (sujetos
de la obligacin jurdica de derecho sustancial).
DSentadas estas premisas, fcil ser llegar a un concepto exacto de partes
en el juicio.
_Nosotros estimamos, en efecto, que el concepto de parte se halla conexo
y compenetrado con el concepto de sujeto legitimado para obrar, activa y
pasivamente, dado que solo tales sujetos pueden llegar a la calidad de partes.
DTan solo, ciertamente, quien est legitimado para obrar o contradecir
puede, en el momento mismo en que se instaure el juicio con la constitucin
de la relacin jurdico-procesal, asumir la calidad de parte, sea de actor o de
demandado en juicio.
llDe tal concepto se desprende que se puede llamar parte en juicio a aquel
que siendo, o simplemente afirmndose, titular activo o pasivo de una relacin
jurdico-sustancial, pide en su propio nombre la realizacin de tal relacin jurdica de parte de los rganos jurisdiccionales.
"Naturalmente, como la titularidad de la relacin jurdica no coincide con
la autorizacin o legitimacin para obrar, por cuanto hay sujetos legitimados
para obrar que no son los sujetos de la relacin jurdico-sustancial, podr accontecer que las partes del juicio tambin puedan ser sujetos no titulares de la relacin jurdico-sustancial.
As es que, en un concepto general de parte, deberemos hacer entrar tambin esta hiptesis y, por tanto, se podr decir que parte en el juicio son aque110s sujetos que siendo o afirmando ser titulares de una relacin jurdica, activos o pasivos, piden en nombre propio la realizacin de tal relacin pOr parte
de los rganos jurisdiccionales, o bien que, estando legitimados por las normas procesales para obrar, piden la realizacin, de parte de los rganos jurisdiccionales, de una relacin jurdica de que no son titulares, sindolo una
tercera persona que podr o deber, segn las disposiciones de la Ley, estar
presente en el juicio y sufrir los efectos jurdicos derivados de la providencia jurisdiccional.
~En consecuencia, parte es aquel que estando legitimado para obrar o con-
359
360
167.
JURIDI~_O-~~OCESAL
(I,I)'-_ _ __
NUESTRO CONCEPTO
361
dica debatida, no concurran al proceso. Ni puede decirse que son partes opositoras quienes tengan en la relacin jurdica intereses opuestos, porque en
muchos procesos contenciosos existe inclusive un inters comn, como en algunos de deslinde y divisin de los bienes comunes o de nulidad del matrimonio
o divorcio, si ambos desean la declaracin (cfr. nms. 3233). De ah que CHlOVENDA llame a la parte pasiva aquel frente al cual se demanda la actuacin
de la Ley. o sea la sentencia, y no contra la cual se demanda. Esto en los juicios contenciosos. En los voluntarios, es parte toda persona que pide se haga
una declaracin de derecho o que interviene posteriormente con inters legtimo.
En cuanto a la naturaleza del inters pretendido o defendido, para ser parte
actora o demandada, debemos recordar lo que vimos respecto del inters como
fundamento del derecho de accin [cfr. nm. 86, letra g)]. Para ser parte con
legitimacin en la causa, no es necesario ser titular de un derecho material r
ni sujeto de una obligacin material, sino respecto del demandante. pretender
ser el titular del inters en litigio, que puede o no estar conforme con un derecho, lo cual en el proceso se decidir; cuando no existe litigio, pero se trata
de juicio contencioso (como en el deslinde o divisin de comunidades o divorcio si obran de acuerdo las partes), basta pretender ser titular del inters, sin
que importe la condicin de demandante o de demandado; y cuando no existe
demandado, por ser juicio voluntario, ese inters consiste en la necesidad dela decisin judicial, para cualquier efecto jurdico. Si no es en realidad el titular de ese inters, carecer de legitimacin en la causa, pero por eso no dejar
de ser parte en el juicio.
Respecto del demandado, es inters suficiente para ser parte, el solo hecho
de designrsele como sujeto pasivo de la demanda. Puede suceder, sin embargo, que ese demandado acepte la pretensin del actor y no se oponga en
forma alguna a la demanda, o que nada tenga que ver con las pretensiones del
demandante y carezca de inters para obrar y de legitimacin en la causa
1cfr. nms. 119 y 134, P) Y Q)].
De manera que la parte procesal puede no ser parte del litigio, como en el
caso del socio que demanda personalmente cuando ha debido hacerlo el gerente a nombre de la sociedad con quien existe el litigio.
Cada parte puede estar formada por una persona o por un grupo de personas que sostengan en el juicio unas mismas pretensiones.
168.
EN SENTIDO FORMAL
De la distincin entre partes del litigio y partes del proceso, surge la clasificacin de las partes enunciadas en este nmero. Se entiende por parte en sentido material, los sujetos del litigio o de la relacin jurdicosustancial sobre
que versa, y por partes en sentido formal, los sujetos del proceso.
Los sujetos del litigio son, necesariamente, dos, puesto que no se concibe
un litigio sin un conflicto de intereses o de voluntades entre dos personas. En
cambio, como sabemos, puede presentarse un proceso contencioso sin que
exista litigio y, por tanto, sin la presencia de dos partes opuestas, y si es voluntario puede existir una sola parte interesada. Estas cuestiones las olvida
CARNELUTII cuando dice que la accin requiere una pareja de sujetos, de la
362
CAP.
XVII:
que cada uno es una parte 15, y tambin CALAMANDREI cuando afirma que la
accin se presenta, en todo caso, como la peticin que una persona hace al
rgano judicial de una providencia destinada a obrar en la esfera jurdica de
otra persona, sobre la cual deber obrar la sujecin impuesta por el Estado u,.
Ambos conceptos se limitan a la accin contenciosa (cfr. nms. 18, E), Y 33),
Y debe observrseles que el demandado no es sujeto de la accin, sino de la
relacin jurdico-procesal (cfr. nms. 70-72).
Como vimos, CARNELUTII contradice la lgica de su sistema al referirse a
mna pareja de sujetos de la accin, ya que ensea que no son sujetos de la
accin, sino el juez y el actor. Debera hablar de sujetos del proceso o de la
pretensin (activo y pasivo). Cuando concibe siempre la presencia de las dos
partes en el proceso, piensa CARNELUTII, de acuerdo con su nocin bsica de
la composicin del litigio, como objeto del proceso, que varias veces hemos
criticado (cfr. nms. 56 y 82).
A su vez, el concepto de CALAYlANDREI opera nicamente para el proceso
contencioso, en el cual s existe la pareja de sujetos de que nos habla CARNELUTrI.
No solo ocurre que un sujeto del litigio se abstenga de concurrir al proceso, sino tambin que el sujeto de la accin o actor, a pesar de estar legiti
mado para obrar, no sea sujeto del litigio, cama cuando el Ministerio pblico
demanda en ejercicio de sus funciones de defensor de incapaces y en el caso
de la sustitucin procesal. Y se puede actuar vlidamente en el juicio sin ser
sujeto del litigio, como sucede en la intervencin del coadyuvante (cfr. nmero 196).
Quienes no hacen distincin entre accin y derecho sustancial, tampoco
lo hacen tratndose de partes del proceso y del litigio, ni entre aquellas y los
sujetos del derecho material y de la obligacin correlativa, que vienen a ser
el demandante y el demandado. Segn se ha dicho antes, puede ejercitarse la
accin vlidamente, sin que se tenga el derecho pretendido, y generalmente
puede demandarse a quien no tiene la obligacin que se le imputa (cfr. nmeros 86 y 102). Tambin puede suceder que el derecho sustancial o la relacin
material exista, con sus consecuentes obligaciones, sin que por ello quienes
concurren como demandantes sean los sujetos activos de esa relacin o lo
sean pasivamente los que figuran como demandados, por resultar ambos o uno
de ellos sin inters en el litigio planeado o si.n legitimacin en la causa. En tales
situaciones el proceso tiene sus partes, no obstante que los sujetos de la relacin jurdico-sustancial sean personas distintas y ausentes del juicio. No podr
entonces dictarse sentencia de fondo, pero, en cambio, el proceso s ha nacido
y se ha desarrollado entre quienes concurrieron como partes demandante y
demandada. Pero en el proceso no existen partes en sentido material. O existe
parte formal o no existe parte; se acta o no en l.
169.
En el nmero 56 dijimos, citando a KISCH, que para comprender debidamente el mecanismo del proceso, es necesario considerar los motivos jurdicos motores de los actos procesales, que son unos mismos para cada una de
15 Sutenw, t. 11, nm. 147.
Instituciones, p. 169.
16CALAMANDRl!I:
363
las clases de sujetos del proceso (juez y partes), pero distintos respecto de la
otra. Las partes obran impulsadas por su propio inters, al paso que el juez representa nicamente el inters del Estado en la realizacin normal de la jus~
ticia o en la tutela de los derechos. Vimos que mientras el fin perseguido por
el particular es la obtencin de su inters o pretensin, el fin del proceso es la
aplicacin justa de la Ley y. si existe litigio, la justa composicin de este.
La influencia de cada una de estas dos clases de sujetos de la relacin procesal, en la marcha del juicio, vara segn la mayor o mejor preponderancia
que en la respectiva legislacin tengan el principio dispositivo o el inquisitivo.
cuyo anlisis se hizo en el nmero 19. De este modo, en los procedimientos
civiles que, como el nuestro, son preferentemente dispositivos, el impulso del
juicio y su resultado (eficacia o desestimacin de la demanda) depende principalmente de la actividad de las partes, ya que a estas les corresponde iniciarlo
con la demanda, determinar su objeto, proponer las peticiones y excepciones,
plantear el debate mediante los hechos que sirvan de fundamento a aquellas
y a estas, conducir las pruebas, producir la intervencin del superior, y ocasionar la procedencia de muchos actos del juez.
Esa diferente situacin de las partes y del juez se deriva de la condicin
imparcial de este, que hemos considerado como un principio fundamental del
derecho procesal (cfr. nms. 18, C), y 150), Y de la situacin parcial de aquellas.
Pero, como observa CARNELUTTI, existe una clase especialsima de parte, que
al mismo tiempo que figura como tal, obra en defensa del derecho y de la
justicia, que se le puede calificar como ((parte imparciah; esta parte es el Ministerio pblico, incluyendo a los personeroS municipales cuando obran en
defensa de los incapaces.
170.
DE~lANDANTE
DEMANDADO. ACTOR
OPOSITOR
Cuando se trata de proceso voluntario, existe solo una parte, que pued.!
denominarse demandante en un sentido genrico, pero a la que es mejor llamar
interesada, peticionaria o solicitante. En cambio, en los contenciosos existen
dos partes enfrentadas, conocidas en todos los procedimientos civiles como
demandante y demandado.
Debe observarse que la expresin reclamar la eficacia de un derechoB utilizada en el artculo 227 de nuestro C. J., es bastante apropiada, porque en
ella caben no solo los litigantes o sujetos de litigio, sino tambin aquellos que
para buscar un acertamiento de su derecho, sin que se encuentren en litigio,
piden una decisin judicial. En cambio, cuando define al demandado, incurre
el legislador en el frecuente error de confundir la pretensin con la accin.
Esta se dirige al juez para que se inicie el proceso; aquella va enderezada contra el demandado, a fin de que soporte sus efectos. Puede decirse que la demanda se dirige contra el demandado, entendindose por tal las peticiones.
es decir, la pretensin formulada en eHa. Lo que pasa es que como la demanda constituye al mismo tiempo la forma o modo del ejercicio de la accin, es
frecuente confundirlas; pero si bien es cierto que la accin se ejercita por
medio de la demanda, es evidente tambin que en esta va incluida al mismo
tiempo la pretensin. Esta distincin permite, casualmente, hablar de deman-
364
da en los juicios voluntarios, no obstante no existir demandado y no ir dirigida contra nadie la pretensin (cfr. nms. 32-33).
Cuando se ejercita una accin contenciosa, lo frecuente es que el sujeto de
la accin o actor sea al mismo tiempo el sujeto activo del litigio que ocasiona
el proceso; y que el sujeto pasivo de aquel sea el demandado. Pero puede
ocurrir que el promotor del juicio no sea el titular de la pretensin, sino la
persona que se ha negado a soportarla o admitirla (sujeto pasivo del litigio),
ya que es posible demandar para que se declare que no se tiene una obligacin
(proceso de declaracin negativa). Solo ocurre esto en el proceso de conocimiento, porque en el ejecutivo el actor debe ser necesariamente quien pretende la satisfaccin de un derecho por el ejecutado.
En nuestro derecho, los trminos demandante y actor no son siempre idnticos. Por actor se entiende quien promueve una instancia del proceso, y de
consiguiente ser el demandante, en la primera; pero como la segunda instancia se preSenta mediante el recurso de apelacin (salvo los casos de consulta oficiosa), en esta podr ser actor el demandado cuando, por haberle sido
favorable la sentencia de! juez inferior, recurre ante el superior a fin de que
se enmiende lo que l considera un error o una injusticia.
Igualmente, opositor es el que sostiene puntos de vista contrarios al actor,
de manera que 10 ser el demandado en la primera instancia; pero si este se
transforma en actor, por la apelacin, en la segunda ser entonces opositor el
demandante.
Cuando tanto demandante como demandado apelan, conservan la primitiva
calidad de actor y opositor, respectivamente. Y si la instancia se surte por
consulta, se considera como actor la parte en cuyo favor se ha establecido_
365
Ya sabemos que son partes comunes en los juicios contenciosos el demandante y el demandado, y en los voluntarios, el primero. Tambin se ha visto
que en el curso del juicio pueden concurrir otras personas con el carcter de
180b. cit., p. 161.
19 KISCH, ob. cit. p. 12l.
20 ARAGo:>lESES: Proc('w y derecho procesal. Ed. Aguilar, 1960, p. 91.
366
CAP. XVII:
intervinientes, activas y pasivas, principales y secundarias, permanentes y transitorias o incidentales, necesarias y voluntarias, forzadas u obligadas y espontneas, simples y mltiples o plurales, con inters propio o sin l.
En un terreno extraprocesal, vinculado al proceso, podemos distinguir tambin las partes como personas naturales o jurdicas, de derecho privado o de
derecho pblico, capaces o incapaces, con personera jurdica o sin ella. Esta
clasificacin se relaciona con la capacidad para ser parte y para concurrir
como parte en el proceso, lo mismo que con su representacin en l (cfr. nmeros 214-217).
Son partes originales el demandante y el demandado, o las varias personas
que aparecen concurriendo o siendo citadas al juicio en esas calidades y que,
por tanto, figurarn como partes desde su iniciacin,
Partes imervinientes son aquellas que comparecen con posterioridad a la
iniciacin del proceso, sin haber sido citadas en la demanda o en el auto que
la admite en calidad de demandante o demandados. Cuando se presenta demanda de reconvencin y se incluye como demandado a alguien que no figura
como demandante en el primer libelo, este demandado es tambin parte original. En cambio, si el demandado denuncia el pleito a quien le vendi el inmueble objeto del litigio, para que concurra a defenderlo, el denunciado es un
interviniente, y lo mismo sucede cuando en el auto admisorio de la demanda
se cita a los acreedores hipotecarios distintos del demandante, para que concurran al juicio de venta, o cuando esa citacin se hace en el curso del juicio
ejecutivo. Otros terceros concurren voluntariamente a defender derechos propios que puedan resultar afectados por la sentencia, sea en situacin independiente frente al demandante y al demandado, o coadyuvante de los intereses
de uno de estos. Hay, pues, intervinientes forzosos u obligados y voluntarios,
e intervinientes principales y accesorios o secundarios (cfr. nms. 188-200).
COUTIJRE dice que en el proceso voluntario el solicitante no es parte en
sentido tcnico, porque no es contraparte de nadieD 11, No compartimos esta
tesis, porque equivale a sostener que solo son procesos los contenciosos, cosa
que nos parece inadmisible (cfr. nms. 32-33; 55 Y 69).
Partes activas son aquellas que intervienen en el proceso ejercitando el
derecho de accin y formulando pretensiones, como el demandante y el reconviniente; pero lo son tambin el demandado cuando propone excepciones y
usa activamente de su derecho de contradiccin, y los intervinientes que se
opongan a las pretensiones del demandante y formulen excepciones.
Es costumbre decir que el demandado es la parte pasiva del proceso. Nosotros creemos que esto no es exacto; en realidad, parte pasiva sera la que se
limitar a comparecer o a recibir la citacin para que lo haga, sin tomar iniciativa alguna, coma demandado o intervinientc. Se dice que el demandado
tiene inters en la causa, en cuanto debe sufrir los efectos de las pretensiones
del actor; pero ello no significa que sea siempre una parte pasiva en el pro2l
Fundamentos, p. 48.
367
368
CAP. XVII:
(n)
que a peticin de parte o por disposicin de la Leyes citada para que concurra, siempre que quede formando parte del juicio por el hecho de la notificacin o citacin. Partes espontneas son todas las que se vinculan al juicio
por un acto de su voluntad, es decir, las que hemos denominado antes partes
voluntarias.
Existen personas que pueden ser citadas o emplazadas con el objeto de que
concurran a hacer valer sus derechos, pero sin que adquieran el carcter de
partes mientras no lo hagan voiuntariamente; as ocurre con los acreedores en
]a quiebra o el concurso en las terceras del ejecutivo, con los herederos y acree~
dores en la sucesin por causa de muerte; su no concurrencia puede perjudi.carlos, dejar insolutos sus crditos o exponer a lesin econmica sus derechos
herenciales, pero son libres de solicitar o no Su admisin en el juicio. Podemos
decir que estas forman una especie intermedia entre las partes espontneas y
las obligadas (cfr. nm. 188).
Son simples las partes cuando estn integradas por una sola persona, fsica
0 jurdica: un demandante o demandado, un intervinientc; y son mltiples o
plurales, cuando estn formadas por varias, con lo cual se da origen al interesante instituto de la litisconsorcio, que luego estudiaremos (cfr. nm. 179).
Partes con inters propio son, por lo general, todas las que, en estricto sentido, tienen esa calidad en el proceso, porque persiguen o defienden un inters personal, aun cuando en ocasiones--como sucede en la sustitucin procesal (cfr. nm. 135}-, adems de obrar en inters propio, lo hagan en defensa
de un inters de otro.
Parte sin inters personal lo es, en Colombia, por excepcin, el Ministerio
pblico, porque obra en nombre del incapaz que carece de representante legal
.o de la sociedad, sin inters personal y en defensa del inters o del incapaz
(como cuando el incapaz que no tiene representante legal demanda para que se
declare su filiacin natural o interviene en una licencia judicial). Acta como
funcionario, no en su propio nombre.
173.
22
PROCE~O_CONTENCIOSO
369
En todo proceso contencioso existen dos partes contendientes, como se infiere de su denominacin, ya que no puede existir contienda consigo mismo,
ni siquiera como representante de otro o como litisconsorte o coadyuvante del
adversario, como lo observa ROSENBERG 28. A quien administre intereses ajenos
o represente a incapaces, sociedades o entidades pblicas, pueden encontrarse
en la difcil situacin de tener intereses propios contrarios a los de su representado. Si se le permitiera recurrir como demandante en su nombre y representar al demandado, en el mismo proceso, no se tratara de litigar consigo mismo
y existiran las dos partes: pero la Ley le prohbe hacerlo, por elemental principio moral y en defensa de los intereses del representado. Lo mismo ocurrira
si ese representante, como tal, formulara demanda contra l mismo. En ambos
casos al representado habr de nombrrsele un curador ad litem o deber designarlo l mismo cuando le sea permitido.
Cuando hablamos de dos partes, queremos indicar que se trata de dos partes distintas: una demandante y otra demandada. Posteriormente pueden concurrir terceros principales, con situacin personal en el juicio e independiente
de la de aquellas dos partes, que sern nuevos sujetos de la relacin jurdicoprocesal, cuyas pretensiones deben ser resueltas en la sentencia, a diferencia de
10 que 'ocurre con los intervinientes secundarios o coadyuvantes, quienes no
formulan pretensin personal en el proceso, sino que se limitan a colaborar
en la causa de la parte principal coadyuvada.
En los procesos voluntarios la parte puede ser nica, cuando los interesados obran de comn acuerdo o solo existe uno. Pero tambin puede ocurrir
que surjan diferencias entre ellos, oposicin de inters, conflictos dentro del
proceso. En esos casos puede decirse que existen dos o ms interesados con
240b. cit.,
250b. cit.,
26 Trattato,
17 Ob. cit.,
280b. cit.,
t. 1, p. 212.
t. l. p. 214.
t. 11, p. 132.
t. 1, p. 265.
t, 1, p. 217.
370
(n)'--_ _
pretensiones opuestas, pero, a diferencia de lo que ocurre en los procesos contenciosos, originalmente la pretensin ser una sola, pues si desde un comienzo una parte le plantea al juez una situacin litigiosa a otra, el juicio no ser
voluntario (cfr. nms. 32-33).
Cada parte puede estar formada por dos o ms personas, en cuyo caso puede existir el litisconsorcio, que luego estudiaremos (cfr. nm. 179). Los varios
sujetos que forman una parte se encuentran ligados entre s, y frente a la
otra parte, por una relacin procesal comn, aun cuando tengan derechos sustanciales separados.
El principio de la bilateralidad de las partes se relaciona con el contradictorio, conforme al cual debe otorgrsele al demandado el derecho y la oportunidad de defender sus intereses y de ser odo en el juicio. Pero este principio no es exclusivo del juicio contencioso, como observa CARNELUTTI 29, pues
tambin en el voluntario pueden surgir conflictos y oposicin de intereses,
para cuya resolucin debe brindarse por igual a todos la oportunidad de defensa. Son dos principios distintos, pero ntimamente relacionados durante el trmite del proceso. Mientras el ltimo se aplica a todos los juicios, el primero
solo se aplica a los contenciosos.
175.
EL
PROCESO
De la clasificacin de las partes se deducen las diversas posiciones que aquellas pueden adoptar en el juicio: activa o pasiva, principal o secundaria, permanente o transitoria, demandante o demandada, original o interviniente, voluntaria o forzada, con inters propio o por inters ajeno.
En general, puede hablarse de actor y opositor en relacin con su situacin
en la instancia (cfr. nm. 170).
En algunos juicios especiales se les puede distinguir no solo como demandante y demandado, sino con nombres referentes al objeto de la pretensin:
ejecutante y ejecutado, embargante y embargado, alimentante y alimentario,
representante e incapaz (en las licencias), arrendador y arrendatario (en los
lanzamientos), cedente y cesionario (en las cesiones de bienes), concursante y
concursado o quebrado, etc.
En el curso del juicio se pueden asumir otras posiciones, y as la parte que
interponga una apelacin se llamar apelante, y la otra, opositora, por el inters que tiene en oponerse a la revocacin de la providencia recurrida; si se
interpone cesacin, quien lo hace se llama recurrente, y la otra parte, opositora.
Pero, sea cual fuere la posicin de las partes, debe existir entre ellas una
rigurosa igualdad en el proceso, en cuanto a oportunidades, a derechos, a defensa, a tratamiento, como lo vimos en el nmero 18, D), Y esto aunque, por el
aspecto del derecho material y de las pretensiones y defensas aducidas, su
situacin sea muy diferente.
Lo anterior se refiere a la posicin de las partes por el aspecto rigurosamente procesal. En cuanto a sus distintas condiciones por el inters sustancial
que persigan o representen y la clase de legitimacin que ostenten, nos remi29 Instituciones, p. 115.
~mDOs ~1i
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__ L~S~i.~I3-JES
EN EL
PROC,E,S,O~__
371
timos a lo expuesto en los captulos XIII y XIV sobre el inters para obrar y
la legitimatio ad causam, en relacin con los diversos procesos y la sustitucin
procesal, especialmente en los nmeros 119, 134 Y 135.
]76.
372
CAP. XVii:
177.
de muerte
Por regla general, los herederos suceden al causante en todas las relaciones
jurdicas sustanciales, como acreedor o deudor, ya que reciben la herencia
3! Ob. cit., t. J, p. 266.
_____
MODlF!C.'~C!ONE~~E_
373
con el activo y el pasivo que la grava, aunque este ltimo hasta concurrencia
del primero, si la herencia se acepta con beneficio de inventario.
La sucesin no es una persona jurdica; son los herederos quienes asumen
los derechos y obligaciones del causante, y quienes actan como demandantes
o demandados intervienen para sucerlerle en los procesos que estaban en curso al momento de su muerte (cfr. nms. 214-215).
En este caso el causante sigue siendo la parte-demandante o demandada-, pero los herederos asumen su representacin mientras la sucesin est
ilquida, y solo es sucedido por quien reciba la adjudicacin del derecho litigioso o del objeto sobre el cual verse el juicio, aunque solo una vez aprobada
y registrada la particin, y siempre que presente la copia formal y pida que se
le reconozca como parte en su condicin de adjudicatario. En tal evento,
los dems herederos que hasta ese momento hayan actuado en el proceso,
quedan sin legitimacin para continuar interviniendo y pierden su condicin de
partes.
El traspaso de los derechos o de las presuntas obligaciones que en el proceso se discuten, ocurre ipso jure, con la delacin de la herencia, a la muerte
de la parte; pero el reconocimiento de los herederos en el juicio depende de
su comparecencia, con la prueba respectiva de tal calidad.
B)
Puede darse este caso, pero es necesario tener en cuenta que el legatario
no representa al causante, y, por tanto, mientras la sucesin est ilquida, son
sus herederos quienes deben comparecer, en la forma y con las consecuencias
que se dejaron estudiadas; una vez hecha la adjudicacin en la particin de
bienes, aprobada y registrada esta, puede el adjudicatario concurrir al juicio
con copia de la correspondiente hijuela, para que se le reconozca su condicin de
cesionario a ese ttulo, desalojando a los herederos, quienes pierden automticamente su legitimacin para actuar. En cuanto a la posicin jurdica, tanto
procesal como sustancial, el legatario o los herederos ocupan el lugar del causante, sin que se alteren la litis contestatio ni el contenido y alcance de la
sentencia, como acabamos de explicar.
C)
374
CAP. XVII:
D)
(n)
En los casOs de fideicomiso, usufructo, derecho de uso o habitacin, condicin resolutoria, rescisin por lesin enorme o por nulidad, puede ocurrir la
extincin del derecho del litigante que se halle gozando o tenga la calidad de
dueo del bien objeto del juicio o reclame derechos en l, despus de iniciado
y antes que concluya, por cumplimiento de la condicin o el plazo sealado
o por sentencia que declare la resolucin o la rescisin. Entonces las personas
a quienes pase el derecho o el bien litigioso se encontrarn en idntica situacin a la del heredero o cesionario por acto entre vivos, para intervenir en el
proceso sucediendo a esa parte.
F)
32RoSE~6ERG,
G)
375
En los procesos de jurisdiccin voluntaria puede acontecer que una o varias personas reconocidas como interesados, resuelvan renunciar a los derechos materiales vinculados en ellas. As ocurre cuando el heredero renuncia
a la herencia despus de haberla aceptado y hallarse reconocido en el juicio,
caso en el cual se entiende que lo hace en beneficio de los dems herederos,
quienes vern as aumentadas sus cuotas personales. Se trata entonces de una
cc<;in a ttulo gratuito, pero como los cesionarios son partes, no existe en realidad la sucesin de aquel por estos (si la renuncia se hace antes de haberse
aceptado la herencia, no existe cesin ni se altera la situacin de las partes en
el juicio).
Si en los procesos contenciosos una parte-demandante o demandadoes mltiple y una de las personas que la forman cede a alguno de sus litisconsortes (cfr. nms. 178-181) los derechos litigiosos, la situacin contina
igual. Cuando las partes san mltiples (cfr. nm. In), es posible que algunas
de las personas que actan como demandantes o demandadas desistan, y en tal
situacin el juicio deber continuar con las dems; igual cosa suceder si se
verifica una transaccin parcial, con una o varias de ellas, y lo mismo acontecer en relacin con terceros intervinientes.
Si bien es cierto que en estos casos disminuye el nmero de personas que
intervienen en el proceso, ello no significa que deje de existir una parte demandante y otra demandada, tratndose de un juicio contencioso.
No sucede 10 mismo cuando se trata del abandono del juicio por una de
las partes o de su rebelda a concurrir, pues al haber sido ya notificada o citada en legal forma, continuar manteniendo esa condicin para todos los efectos legales. El abandono puede producir efectos procesales importantes, como
son; la ejecutoria de providencias adversas, la prdida de oportunidades para
poder presentar pruebas y demostrar as los derechos o las defensas y la caducidad de la instancia o del juicio (cfr. nms. ]9, F); 100, 38, 299), pero no extinguir la calidad de parte.
H)
No se trata de una modificacin en las partes del proceso, sino en las personas que intervienen en l, pues el representante y el apoderado no tienen esa
calidad (Cfr. nms. 168, 217-218).
El poder o mandato general y especial es revocable libremente, y su revocacin no le impide el haberse estipulado lo contrario, aunque en este caso
dar lugar a una indemnizacin de perjuicios, pero ella surtir todos los efectos. De esta manera las partes pueden cambiar de apoderado en el curso del
juicio. El representante legal (quien ejerce la patria potestad, el curador o
tutor) puede dejar de serlo por llegar el menor a la mayor edad, o por desaparecer la causa de la interdiccin, o por Comparecer el ausente a quien se le
haya designado un curador ad litem, y tambin suele ocurrir que sea reemplazado por una mala conducta, incapacidad, renuncia, etc., o que sea sustituido
en caso de morir.
376
CAP. XVII:
178.
n,
r,
LA NOCION DE L1TISCONSORC10
377
179.
LA .,;OCIN DE LlTISCONSORC10
3
'7'-S"--__CC'-A'-P'-",-X.ccVI!_~ __ S_U_JE_T_OS
DE LA RELACION JURIDICO-PROCESAL
(n)
sicin y contradiccin, como entre demandante y demandado; 2., de absoluta independencia, como ocurre si se demanda a varias personas con situacin
jurdica propia, sin existir oposicin de intereses entre ellas, tal como sucede
con los varios inquilinos de apartamentos o parcelas diferentes, en virtud de
un mismo contrato, para la restitucin de la tenencia por falta de pago, y cuan
do interviene un tercero principal autnomo y con pretensin oponible a am
bas partes; 3., de subordinacin o desigualdad procesal, como entre la parte
--demandante o demandada-y el tercero coadyuvante o accesorio; 4., de
igualdad procesal y con coordinacin de pretensiones e intereses, entre los varios demandados o demandantes (como para la restitucin de una herencia o
dIO: un bien posedo en comn o el pago de una indemnizacin de perjuicios a
varios o por varios, o por la nulidad de un contrato del que todos son partes),
y entre demandante o demandado y el tercero interviene principal, con inte
reses o pretensiones propias que hacer valer en el mismo proceso, pero comunes con uno de aquellos (como en el caso de haberse dejado de demandar a
un coheredero en juicio de peticin de herencia o de simple filiacin natural,
y este concurra voluntariamente para asumir la defensa de la parte demandada, pero en su propio inters, o de un coposeedor no demandado en la reivindicacin de un inmueble o condueo en el juicio de nulidad del ttulo comn,
que luego interviene parte de los mismos fines).
Solo en el ltimo de todos estos casos (igualdad procesal con coordinacin
o comunidad de pretensiones) existe litisconsorcio, porque esa asociacin de
suertes de que habla REDENTI implica igualdad procesal, sobre la base de
intereses personales directamente vinculados al proceso y para hacer valer
en l, y no basta con la titularidad de un inters jurdico vinculado al de una de
las partes (como sucede con el tercero accesorio o coadyuvante), porque entonces solo se trata de resolver sobre el inters de la parte y no sobre el que por
conexin pueda tener ese tercero. Es tambin la opinin de REDENTI y GUASP 38,
y en el mismo sentido se expresa CARNELUTTI en la quinta edicin italiana de
sus lnstituciones. donde dice: cuando la intervencin de que se habla aqu
es voluntaria (litisconsorcio facultativo sucesivo), resulta fcil confundirla con
la intervencin accesoria, la cual presenta tambin el carcter en virtud del
cual1a entrada del tercero en el proceso depende de su iniciativa; pero entre
las dos hiptesis est la diferencia de que el interventor por adhesin no es
sujeto de una litis, que sea deducida en un proceso, y por eso es una parte
secundaria o accesoria; puesto que en nuestro caso, en cambio, el interventor
se convierte en el proceso en una parte principal, la intervencin se 11ama, para
distinguirla de la intervencin por adhesin, intervencin principal 39.
Existe litisconsorcio cuando en un proceso hay varias personas como demandantes o demandadas; cuando concurren al juicio terceros principales, con
pretensiones propias que hacer valer en el proceso, pero comunes o unidas a
las de una de las partes, y cuando existe acumulacin de procesos con partes
370b. cit., p. 216.
38 Citas anteriores.
39T. 1, p. 396, trad. de SENTfs MELENDO, Buenos Aires, 1959.
379
distintas, que tengan comunidad de pretensiones con una de las partes de otro
de los procesos acumulados (cfr. nms. 191 y 196).
180.
LA NOCiN DE TERCERISTAS
181.
LAS
DIVERSAS CLASES
DE
L1TISCONSORClO
C.~RNELUTTI:
REDE~TI.
380
CAP. XVII:
y voluntario; sucesivo necesario o sucesivo voluntario. El facultativo o voluntario puede ser propio o impropio, segn exista conexin o afinidad jurdica
entre los consortes.
182.
Hay relaciones jurdicas sustanciales sobre las cuales no es posible pronunciarse por partes, fraccionndolas o calificndolas solo respecto de algunos de
sus sujetos, porque, indispensablemente, la decisin comprende y obliga a todos. En esos casos la presencia en el proceso de los sujetos vinculados a esa
relacin se hace indispensable, a fin de que la relacin jurdico-procesal quede
completa y sea posible decidir en la sentencia sobre el fondo de ella. El cootradictor necesario puede ser simple (entre dos personas), pero si los sujetos
son ms de dos (en sentido jurdico y no fsico, por ejemplo, el representante
o apoderado y el representado, forman un solo sujeto), estaremos en presencia
de un litisconsorcio necesario.
En el nmero 134, letras O) y P), estudiamos la nocin del contradictor necesario y su diferencia con la del contradictor legtimo. Vimos entonces que no
todo legtimo contradictor (sujeto con inters para obrar y legitimacin en la
causa) es un contradictor necesario, sino nicamente aquel que debe estar presente en el juicio para que la decisin que se adopte en la sentencia pueda
versar sobre el fondo de las pretensiones y excepciones aducidas, pues muchos
legitimados para intervenir pueden dejar de hacerlo, sin que su ausencia impida esa decisin de fondo. Naturalmente, el contradictor necesario es siempre
legtimo, pues su inters para obrar y su legitimacin en la causa resultan
forzosas de la relacin jurdico-sustancial debatida.
Faltar el contradictor necesario en dos hiptesis: cuando quienes concurren no son los sujetos a quienes corresponda formular o contradecir las pretensiones que aparecen en la demanda, y cuando aquellos deban ser partes,
en la posicin de demandantes o demandados, pero en concurrencia con otras
personas que no han comparecido al juicio. La segunda se refiere al litisconsorcio necesario, pues la parte demandante o la demandada, o ambos, deben
estar formadas por ms de una persona, y en el juicio no estn presentes
todas ellas.
Para nosotros, la debida formacin del necesario contradictor es un problema de legitimacin en la causa, como lo explicamos al tratar de esta materia; opinin que es tambin la de CARNEl.UTTl 42 ; ROCC0 43 , REDENTI 44 y
CHIOVENDA 45 [cfr. nm. 134, letras O) y P)J.
El nuevo Cdigo italiano de Procedimiento Civil reglamenta el litisconsorcio necesario en el artculo 102, que debiera ser incluido en el nuestro, y que
dice: si la decisin no puede pronunciarse ms que frente a varias partes,
estas deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso. Si este es promovido por algunas o contra algunas de ellas solamente. el juez ordena la integracin del contradictorio en el trmino perentorio establecido por lD.
Nosotros tenemos el ordinal 2. del artculo 333 del Cdigo Judicial (norma
42 Sistema, t. 1I1, p. 165-66, Y t. IV, p. 350.
43 Trattato, t. 1, p. 333, notas 4. a y 5.~, y p. 335, nota 9.
44
45
381
P. 389.
Trattato, t. n, p. IlOl2.
210.
382
CAP. XVli:
cita anterior.
383
384
385
nms. 15 y 261.
n"'l~ '("H_\""i\_-~.
125.
nm.
131,
l.
386
CAP. XVlI:
387
existe conexin por razn del objeto o del ttulo de que depende, o bien
cuando la decisin depende, total o parcialmente, de la resolucin de cuestiones
dnticas.
DEI juez puede disponer, en el curso de la instruccin o en la decisin, la
separacin de las causas si hay solicitud de todas las partes, o bien cuando
la continuacin de su reunin retardara o hara ms gravoso el proceso, y
puede remitir al juez inferior las causas de su competencia.
D104. Pluralidad de demandas contra la misma parte. Contra la misma
parte pueden proponerse en el mismo proceso varias demandas, aun cuando
no sean conexas en otra forma, siempre que se observe la norma del artculo 10, segundo apartado. Es aplicable la disposicin del segundo apartado del
artculo anterior .
El artculo 10 se refiere a la determinacin del \'alor, sumando el de
las varias pretensiones, y los intereses, gastos y daos anteriores a la demanda se suman al capital; es decir, se deja a salvo la competencia en razn
del valor.
FAIRN GUlLLN dice que hay litisconsorcio impropio licuando fallan las
idt"ntidades de los elementos necesarios citados de las pretensiones, pero
existe cierta semejanza-homogeneidad---entre estas. 62. Y explica que esos
elementos de conexin son el subjetivo y el objetivo-causa petendi u objeto--.
Es esencialmente el mismo concepto de los maestros italianos.
No puede distinguirse el litisconsorcio propio del impropio, fundndose
en que el primero emana de una relacin sustancial con pluralidad de sujetos
y el segundo de varias relaciones sustanciales con elementos comunes a diversos sujetosD, como lo hace J. RAMIRO PODETIJ 63, ya que en ambos casos
existir conexin, motivada en el ltimo por la comunidad de elementos, de
lo cual es forzoso deducir que son litisconsorcios propios. En el impropio no
hay, precisamente, ninguna comunidad de elementos, sino afinidad u homogeneidad o analoga o similitud, como muy bien lo explican los autores citados,
y es tambin nuestra opinin. CHIOVENDA trae estos ejemplos de acumulacin
por litisconsorcio impropio: de activo, cuando varios inquilinos demandan
al arrendador por haber disminuido el goce de los locales arrendados, a consecuencia de un hecho nico, a pesar de ser arrendamientos separados, y cuando
varios contribuyentes reclaman la restitucin de impuestos pagados en virtud
de una misma interpretacin equivocada de la Ley por parte del fisco; de
pasivo, cuando el propietario de un predio obra contra "arias personas que
620b. cit., p. 126.
63 Tratado de la tercera, nm. 144, ed. 1949.
388
CAP. XVII:
184.
Varios son los efectos del litisconsorcio, tanto en el terreno procesal como
en relacin con los derechos y obligaciones materiales que se ventilan en el
juicio. Estudiaremos por separado cada uno de esos efectos.
A)
En cuanto a la sentencia
389
sentencia haya de producir cosa juzgada para todos o para ninguno, pues es
posible que en virtud de circunstancias personales de algunos, cuando se trate
de litisconsorcio voluntario, ella sea inhibitoria para ellos mientras para los
dems lo sca de fondo o mrito, como suceder cuando a los primeros les falte
el inters para obrar o la legitimacin en la causa y a los otros no (cfr. nmeros 119 y 134), Y tambin puede suceder en los mismos casos que se condene a unos y se absuelva a los dems temporalmente, como ocurrir cuando
se trate de obligaciones distintas o de una sola, pero divisible, y para unos
est pendiente un plazo o condicin mientras que para otros sea exigible. Esto
puede ocurrir solo cuando se trate de litisconsorcio voluntario, porque la naturaleza especial de la relacin material discutida en los casos de litisconsorcio
necesario impide que la decisin se divida y hace que ella sea de fondo o inhibitoria para todos, ya que no puede haber pronunciamiento sin la concurrencia
de los obligados sujetos de la relacin jurdico-procesal, y, por tanto, si respecto
de uno de ellos no puede pronunciarse decisin de fondo, tampoco ser esta
posible en relacin con los dems, de la misma manera que no cabe suponer
una sentencia absolutoria o condenatoria solo para algunos de ellos. Si sobreviene la sentencia a pesar de estar ausente un litisconsorte necesario, ella no
podr obligarlo a pesar de no ser nula, por tratarse de un defecto de fondo.
Como observa HUGO ALSINA 64, en la acumulacin necesaria nno solamente
los hechos, sino tambin las defensas de las partes, deben ser consideradas
uniformemente respecto de todos los litisconsortes, porque no cabe sino una
sola decisin para ellos.
En el Iitisconsorcio voluntario la situacin de cada uno puede ser muy diferente; si uno allana o confiesa, pero otro se opone o excepciona y prueba,
aquel resultar condenado y este absuelto, y solo quien alegue y demuestre la
falta de consentimiento en el contrato o la prescripcin, o compensacin, o
transaccin, o novacin, o cualquiera otra excepcin personal, resultar beneficiado con ella. Sin embargo, como dice J. RAMIRO PODEITl 65, otras excepciones, como la cosa juzgada, la falta de legitimacin sustancial activa en el
contrario, la existencia del hecho o de la obligacin, que son generales y comunes, deben necesariamente ser estimadas frente a todos, aunque solo alguno las haya opuestoD, Se entiende que esto ocurre cuando la cosa juzgada se
produzca en razn de una sentencia dictada en juicio entre las mismas partes,
porque bien puede ocurrir que haya existido un juicio anterior con algunos de
los litisconsortes voluntarios y no con los dems, en cuyo caso la excepcin solo
beneficiar a aquel, como es obvio. En el litisconsorcio necesario, dice el mismo autor, se impone la unidad inescindible de la sentencia que debe dictarse,
ya que el pronunciamiento principal debe ser nico y cualquier excepcin perentoria tiene efectos contra o a favor de todos,
La indivisibilidad de la sentencia y de la cosa juzgada en el litisconsorcio
necesario trae como resultado que no puede ser posible la sentencia de fondo
o mrito cuando no estn presentes todas las personas que la Ley determina
como necesarios actores o contradictores, para los fines perseguidos con la
demanda o las excepciones, como lo indicamos en el captulo XIV [cfr. nmero 134, letra 0)1. Si por ignorancia del juez se pronuncia sentencia que condena a los litisconsortes demandados y esta queda ejecutoriada, los ausentes
64 ALS1NA: Tratado, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1941, t. J, p. 340.
65 PODETTl: Tratado de la tercera, Edie Ediar, Buenos Aires, 1949, nm. 152.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ EFECTOS
PROCES~LES
DEL LITISCONSORCIO
391
no estar completos, su ejecucin vendr a favorecer a los ausentes por la misma indivisibilidad de su objeto, y el demandado vencido no podr oponerse
alegando esa circunstancia, que ha debido hacer valer durante el juicio para
conseguir una sentencia inhibitoria.
Tngase muy en cuenta que estas situaciones son diferentes de las que se
presentan cuando el heredero demanda para la herencia o el comunero para
la comunidad, a fin de obtener un efecto que no sea indivisible, pues entonces
no existe litisconsorcio. Sin embargo, el xito de la demanda vendra a favorecer a todos los herederos, mientras que el insuceso no impedida que los dems formularan demandas para su beneficio personal en la cuota o parte que
les corresponda en la herencia o bien comn, pero el primer demandante no
resultar beneficiado con la sentencia fa\'orable que los otros lleguen a conseguir. En esto ltimo se diferencian estos casos de los de litisconsorcio necesario. Puede ocurrir, no obstante, que la demanda de un heredero o comunero contenga pretensiones que exijan un litisconsorcio necesario, como, par ejemplo, la nulidad de una venta hecha por el causante o por los comuneros en conjunto, y entonces tienen aplicacin las anteriores consideraciones,
No hemos encontrado en los autores italianos comentario alguno sobre las
varias hiptesis que nosotros hemos examinado, seguramente porque, dada la
facultad que el Cdigo de Procedimiento Civil italiano les otorga a las partes e
inclusive a los jueces para promover la integracin del contradictorio (cfr, nmeros 134 y 182), esas situaciones son all de muy difcil ocurrencia,
Tampoco hemos encontrado un estudio de estos puntOs en las obras espaolas, argentinas y alemanas que hemos citado,
B)
Son muchos los actos de un litisconsorte que benefician a los dems. As ocurre Con la interrupcin del trmino para la caducidad de la instancia por inactividad de la parte que la ha producido (demandante en la primera y apelante
en la segunda), pues cualquier memorial de uno de ellos trae la interrupcin en
favor de todos; otro ejemplo es el de la tacha o el rechazo de un documento
privado para que no se considere como reconocido tcitamente, pues fOrmando
los varios litisconsortes una sola parte, basta con que uno de ellos lo rearguya
de falso o lo objete o rechace para que quien lo present deba demostrar su
autenticidad; tambin la oposicin a la demanda que haga uno de los demandados favorece a todos.
No sucede lo mismo respecto a los efectos de la confesin y del reconocimiento de documentos, pues estas manifestaciones solo obligan a quien las
hace. Si se trata de litisconsorcio voluntario, la sentencia tendr que recono-
392
cerle pleno valor a la confesin o reconocimiento contra ese litisconsorte y condenarlo en consecuencia, a pesar de que respecto de los dems no valga y de
que en virtud de las pruebas aducidas al juicio deban resultar stos absueltos.
Esto ocurre inclusive en acciones sobre el estado civil de las personas (investigaciones o impugnaciones). Si la obligacin es solidaria, el resultado ser igual.
es decir, no existe litisconsorcio necesario y el demandado que confes y result condenado debe cumplirla en su totalidad; si no hay solidaridad, deber
condenrsele a cumplir la parte o cuota correspondiente. Cuando el litisconsorcio es necesario, la confesin de uno o de varios apenas puede servir de indicio, porque la decisin tiene que ser igual respecto de todos y los dems no
pueden perjudicarse por ella [cfr. letras () y g)J. Segn GUASP. hay dentro de la
unidad del proceso tantos objetos procesales, es decir, pretensiones u oposiciones, como litisconsortes existan enfrentados 66. Pero esto es cierto solo en
el litisconsorcio voluntario.
Las excepciones propuestas por cualquiera de los litisconsortes benefician a
todos, lo mismo que las pruebas que se presentan para sustentarlas [cfr. letra f)].
Sin embargo, cuando se trata de excepcin personal, que conforme a la Ley
debe ser alegada expresamente, solo beneficia al litisconsorte que la invoca si
se trata de litisconsorcio voluntario, pues en el necesario favorece a todos. Lo
mismo ocurre con el pago, la transaccin, la novacin y con otras excepciones.
como la de plazo o condicin pendiente o la falta de prueba de la legitimacin
en causa de uno de los demandados, las cuales pueden beneficiar solo al litisconsorte voluntario en cuyo favor hayan operado.
D)
En materia de alegaciones
de los interesados; el juez la debe tener en cuenta para todos los efectos procesales, y los hechos estarn o no demostrados en el proceso para que el juez
lo,> reconozca o no, sin consideracin a la parte que present la prueba.
Creemos que el derecho pretendido por el demandante puede ser deducidono solo de las pruebas aportadas por l, y si son varios, por cualquiera de
ellos, sino inclusive de las llevadas por el demandado. Esta conclusin nos
parece evidente en cualesquiera legislaciones en que no exista una norma ex~
presa que disponga lo contrario.
FAIRN GUILLN 69 dice, al tratar de litisconsorcio necesario y cuasinecesario, que las actividades probatorias promovidas por un litisconsorte presente
en el proceso surten efecto en referencia a los dems ausentes (se entiende
que han sido citados o notificados en debida forma, pero permanecen inactivos); nada advierte al respecto cuando explica el litisconsorcio voluntario,
pero como acepta que en este las alegaciones que se dirijan a desvirtuar en su
totalidad la posicin de la parte contraria deben favorecer a todos los litisconsortes, con igual razn se deduce la misma consecuencia en materia del
aporte de pruebas para demostrar las obligaciones del demandado frente a todos
los demandantes o las excepciones que ataquen en su totalidad las pretensiones de estos y conlleven la absolucin de todos los demandados.
Nada dice Rocco sobre este punto, pero al estudiar la carga de la prueba
y el modo como esta se rinde en el proceso, no hace distincin alguna acerca
del origen de la prueba o de la persona que las presenta, y se limita a observa.
que los hay provenientes de las partes y provenientes de tercero~ 70.
CARNELUTTI 71 no expresa una opinin clara acerca de este punto, y al tratar sobre el valor de los medios de prueba, tampoco hace distincin en razn
de su origen. Creemos que el concepto de CARNEI"UTT! coincide con el nuestro,
no solo por la razn anterior, sino porque al tratar de la carga de la prueba
dice: La carga de la prueba atae a la bsqlleda de las pruebas, no a la ins~
peccin ni a la valorizacin de ellas; cuando la persona o la cosa que hace la
prueba es introducida en el proceso, la potestad del juez de someterla a la
inspeccin o de extraer de ella elementos para su convencimiento no est
subordinada a iniciativa de alguna parte. Esto significa no solo que el juez oficiosamente debe valorar e inspeccionar la prueba, sino que no exige que haya
sido aportada por la parte, y menos por el litisconsorte, para que de ella se
deduzcan efectos a su favor, pues cs suficiente que exista en el proceso y se
haya practicado en forma regular y legal.
ALSINA considera que en materia de prueba es necesario distinguir si se
trata de acumulacin subjetiva ~propia, impropia o necesaria, (debe entender69FA1RN GUlLLN, ob. cit., p. i33 Y 147.
70 Rocco: Trattato, t. n, p. 187 Y ss.
71 CARNELUTTl: Instituciones, t. J, nms. 260 y ss . y t. rIl. nms. 433 y ss.
394
395
En el litisconsorcio t'oluntario
DE LA PLAZA observa que ula sustantividad de cada una de las relaciones acumuladas permite otorgar trato diverso a sus titulares, ligados en esto
solo por razones de economa procesah 8\); y al tratar de los recursos, dice:
Juegan en materia de impugnacin procesal los principios rectores del litisconsorte voluntario y necesario; y por eso, cuando se suscita, quien no est
ligado por el vnculo de una relacin nica o de carcter solidario o indivisible solo puede aprovecharse de la impugnacin si se adhiere a ella- 81. Es decir, que si se trata de litisconsorcio voluntario o facultativo, el litisconsorte
que no se adhiere a la impugnacin no se beneficia con ella, a diferencia de
lo que ocurre en el necesario. GUASP considera que OJun litisconsorte voluntario
que recurra no aprovecha a los dems, aunque este punto est muy discutido 82.
1PODETTI: Tratado de la tercera, nm. 15-1.
396
JURIDICO-PROCESAL.~(~ll~)_ _ __
397
impide que surjan decisiones diversas en la sentencia por falta de impugnacin de uno de los interesados, lo que significa que el recurso interpuesto por
uno no favorece a los dems. En efecto, dice que tambin en el proceso unificado puede acontecer que contra una sentencia que decida de las varias acciones proponga una parte por su cuenta medios de impugnacin y otra no,
con la consecuencia final de que tambin del proceso nico (o hasta cierto
punto nico) surjan decisiones diversas 84.
El actual Cdigo de Procedimiento Civil italiano reglamenta esta materia
en los artculos 331 y 332, el primero de los cuales dice que si se trata de
(fcausa nescindible o de causas dependientes entre sD, es indispensable la
integracin del contradictorio para los efectos de la impugnacin, al paso que
si la sentencia ha sido pronunciada en causas escindiblesD, si la impugnacin
ha sido propuesta solamente por alguna de las partes o frente a algunas de
ellas, el juez ordena su notificacin a las otras frente a las cuales la impugnacin no est precluida o excluida y fija el trmino para ello; el proceso queda suspendido si no se lleva a cabo la notificacin, mientras no hayan transcurrido los trminos previstos en los artculos 32.5 y 327, primer apartado.
Estos textos disponen que el trmino para proponer la apelacin, la revocacin
y la oposicin de tercero es de diez das contra la sentencia de los concilia
dores, y de treinta contra las sentencias de los pretores y tribunales, y que,
independientemente de la notificacin, la apelacin, la casacin y la revocacin
por los motivos indicados en el artCulo 395, numerales 4 y 5, no se pueden proponer despus de transcurrido un ao a partir de la publicacin de la sentenda, a menos que la parte contumaz demuestre no haber tenido conocimiento
del proceso de impugnacin por nulidad de la citacin o de la notificacin de
ella, o por nulidad de notificacin de los actos a que se refiere el artculo 292.
Comentando esas disposiciones del Cdigo italiano, dice CARNELurrI B5:
(f En
cambio, en la hiptesis de procedimiento impugnado con litisconsorcio
facultativo el rgimen de la integracin es distinto; tambin, en tal caso, si la
impugnacin la propone solo alguna de las partes que tiene legitimacin e inters para la rescisin o en contra no solo de alguna de las partes legitimadas e
interesadas para la no rescisin dc la sentencia, el juez debe ordenar la integracin, pero esta no se extiende ya en todo caso a todas las partes del procedimiento impugnado, sino solo a aquellas frente a las cuales la impugnacin
no est precluida o excluida (art. 332); la impugnacin se excluye en contra
de las partes vencidas que hayan hecho o respecto de las cuales se haya hecho
aquiescencia, se precluye en contra de las dems, respecto de las cuales haya
transcurrido el plazo para impugnar.
Dice luego CARNELUTTI que si en el plazo fijado por el juez no se ha introducido el procedimiento de impugnacin tambin respecto de las otras partes
indicadas en el artculo 332, con su llamamiento o su comparecencia espontnea al juicio de impugnacin, queda este suspendido hasta que tambin por
tales partes o en contra de tales partes haya sido propuesta la impugnacin, o
queda esta respecto de ella excluida o precluidaD, Sigue diciendo que cuando
el litisconsorcio es voluntario, el procedimiento de impugnacin puede desarrollarse sin la presencia de todos aquellos que han sido partes en el procedimiento impugnado, y concluye: Cuando el litisconsorcio haya sido neceB4 REDENTI: Derecho procesal, Buenos Aires, 1957, t. r, p. 312.
BSCARNELUTTI: Instituciones, trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, 1959r
1:, n, nm. 537.
398
(n)
sario en el procedimiento impugnado, es necesario tambin en el procedimiento de impugnacin; en cambio, si ha sido facultativo en aquel, facultativo
tambin es este; por eso la integracin prevista por el artculo 332 debe denominarse integracin facultativa.
Como puede apreciarse, se trata de una reglamentacin muy completa.
Nuestro Cdigo nada dice al respecto y tampoco se encuentra norma alguna
en leyes complementarias ni en el Cdigo Civil. La Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola tampoco trae normas al respecto. De manera que en materia de litisconsorcio voluntario el estatuto legal espaol y el nuestro son iguales.
El sistema italiano nos parece inconveniente por las demoras que implica.
En l se consagra el principio de que en el litisconsorcio voluntario los recursos o impugnaciones de uno o varios de los litisconsortes pueden dejar de producir efectos para los dems (si no se procede a esa ntegracin facultativa7>
del contradictorio, de que nos habla CARNELUTTI). En eso coincide con nuestro sistema y tambin con el espaol y el argentino.
En nuestro Cdigo y en el espaol, la situacin de los litisconsortes facultativos o voluntarios es, por regla general, independiente en materia de recurSO", ya que sus diversas peticiones constituyen \"crdaderas pretensiones independientes y litigios distintos cuando se trata de procesos contenciosos, por
lo cual bien pueden formularse en procesos separados. Por consiguiente, el
recurso que interponga uno de ellos no favorecer, por lo general, a los dems
litisconsortes, para quienes la providencia (sentencia, auto interlocutorio o auto
de sustanciacin) quedar en firme al vencerSe el trmino sealado para recurrirla (C. J., arts. 487, 488, 491, 493, 512, 521). De la misma manera, si la parte
litisconsorcial ha triunfado en la primera instancia o en cuestin interIocutoria, la parte contraria podr recurrir de la sentencia o del auto solo en aquello
que favorezca a uno o varios de los litisconsortes, o aceptarla expresa o tcitamente (lo ltimo por la no impugnacin) en cuanto a lo resuelto en favor de
los dems. Si quien 10 hace es el demandante, existir un tcito desistimiento
de la demanda respecto a estos, sin que ello influya en la decisin que el tribunal o el juez de segunda instancia deba adoptar en su sentencia en relacin
con los dems.
Pero esa regla general tiene excepciones. Como observa CHIOVENDA 86, suele
suceder que la resolucin sea inescindible, aun cuando el objeto de la litis
pueda ser dividido, y entonces el recurso interpuesto por un litisconsorte (y
nos atrevemos a decir que por cualquiera de las partes, inclusive un tercerista
o interviniente principal no litisconsorcial), viene a producir la confirmacin o
revocacin o la reforma de la providencia, respecto de todos, sea que los beneficie o los perjudique.
Hay providencias que en verdad contienen varias decisiones, cada una de
las cuales puede referirse a uno de los litisconsortes personal o individualmente, o a distintas partes principales, en razn de solicitudes propias. Entonces es obvio que el recurso interpuesto por uno de ellos contra el punto
contenido en el auto o sentencia, que a l solo se refiere, no puede perjudicar ni beneficiar a los dems, cuyas situaciones procesales resultan totalmente
independientes respecto de los puntos que al primero ataen. La aquiescencia que se deduce de dejar transcurrir el trmino sin recurrir, o la aceptacin
expresa, por parte de algunos, dejar en firme para ellos los puntos que les
86CHlovumA: Principios, edic. cit., t. JI, p. 622-28, nm. 88.
399
11.
En el litisconsorcio necesario
400
401
402
sarios. Esa renuncia tiene que producir efectos mayores que los de la liberacin del pago de costas en la segunda instancia, y as, por ejemplo, quedara
esa parte impedida para ejecutar la sentencia favorable que obtuviera en la
segunda instancia o en casacin contra el litisconsorte beneficiado por su
consentimiento ante la sentencia de primera instancia, crendose una situacin
igual a la que se presenta cuando uno de los necesarios contradictores na ha
concurrido al juicio, es decir, que tampoco se podra ejecutar la sentencia contra los otros litisconsortes, a menos que se trate de obligaciones solidarias
o indivisibles [e. J., arto 474; cfr. letra a)].
De manera que CHIOVENDA no andaba mal encaminado al exponer su concepto, pese a que quiz no supo redactarlo adecuadamente. Nosotros creemos que no puede producirse la ejecutoria de la sentencia por una apelacin
o casacin as limitada o condicionada, porque ello ira contra la expresa voluntad de recurrirla en tiempo y por el modo adecuado, y porque no existe un
texto legal que exija interponer el recurso respecto a todos, so pena de ser
ineficaz. Pero el juzgador de segunda instancia o de casacin se encontrara
entonces ante un contradictorio incompleto, ya que ese desistimiento de la
demanda en favor del litisconsorte excluido (si quien recurri era demandante)
o la aceptacin de la primera sentencia en cuanto a uno de los necesarios contradictores se refiere, traera la consecuencia de dejar a ese litisconsorte fuera
del debate judicial; y entonces la sentencia de segunda instancia o de casacin
tendra que ser inhibitoria en cuanto a resolver en el fondo el recurso, dejndose en firme la de primera o la segunda, si el recurso era de casacin.
La diferencia entre nuestro concepto y el de CHIOVENDA consiste en que,
segn este, debera rechazarse el recurso interpuesto y declararse ejecutoriada la sentencia por el juez o tribunal que la dict, al paso que para nosotros, como no se causa la ejecutoria, es el juez o tribunal o Corte que conoce
del recurso quien puede pronunciarse sobre los efectos de esa parcial aceptacin del fallo recurrido al dictar la sentencia en la apelacin o al resolver sobre la admisin del recurso en la casacin.
G)
403
de la demanda o de un recurso o transigen sobre sus pretensiones con el demandado, tales actos no podrn perjudicar en absoluto a los dems, y la sentencia favorable que estos obtengan vendr a producir efectos para todos.
como en el supuesto de que unos dejen de recurrir contra una sentencia desfavorable y lo hagan otros, supuesto que examinamos en el punto anterior.
Como la indivisibilidad de la relacin jurdico-sustancial impide su satisfac
cin parcial Y. por ende, la parcial ejecucin de la sentencia, los primeros resultarn siempre beneficiados con ella. Le quedar a la otra parte el derecho
de repeticin contra quienes haban transigido con ella para que Te restituyan
lo recibido por virtud de esa transaccin.
Si en el juicio no estaba presente alguno de los litisconsortes necesarios y
quienes s actuaban celebran transaccin o desisten, los ausentes no pueden
resultar perjudicados ni obligados por esos actos y las consecuencias sern
idnticas, es decir, podrn iniciar juicio con entera libertad, sin que se les
pueda oponer tal transaccin o desistimiento, a menos de que se trate de obli~
gaciones solidarias o indivisibles. Se presentar en esta hiptesis el problema
de la integracin del contradictorio, que en Italia se resuelve fcilmente me~
diante solicitud al juez para que as 10 disponga, o mediante decisin oficiosa
de este, procedimiento que no contempla nuestro Cdigo. Si quienes antes
transigieron o desistieron se niegan a concurrir como demandantes, el camino
ser hacerlos citar mediante solicitud formulada en la misma demanda, la cual,
sin convertirlos en demandados, s producir el efecto procesal de dejar completa la legitimacin de las partes para que la sentencia de fondo resulte pertinente. Y as, contra su voluntad, vendrn a soportar los efectos de la litis y
a beneficiarse con la sentencia, si ella es favorable, como litisconsortes necesarios del demandante, tal como ocurre cuando demandaron varios de ellos y
la sentencia les fue desfavorable y los dems inician un nuevo juicio [cfr. letra a)J.
Se entiende por allanamiento la manifestacin que el demandado hace de
aceptar las peticiones de la demanda. En algunos cdigos se dispone respecto
a este caso que se proceda a dictar sentencia de plano, accediendo a lo pedido por el actor. Pero si no allanan todos los litisconsortes necesarios que actan en el juicio, tal acto no producir efectos jurdicos de ninguna clase, como
ocurre cuando unos consienten la sentencia adversa y otros recurren de ella.
El juicio proseguir con las mismas consecuencias para todos.
H)
404
En punto a representacin
405
dicar a todos los litisconsortes necesarios los recursos que cualquiera de ellos
formule, no significa que exista una especie de representacin mutua y que
cada uno obre en nombre propio y de los dems. Por eso es inapropiado ha
blar de representacin en el proceso de los litisconsortes inactivos por parte
de los ms diligentes.
Lo que ocurre es un simple efecto procesal motivado por la indivisibilidad
de la relacin sustancial comn, que impide darle solucin separada y distinta
a la situacin de cada uno. FAIRN GUILLN dice en el mismo sentido: 6 No
parece que se trate de una verdadera representacin, sino ms bien que se
conceda a las actuaciones llevadas a efecto en inters propio un efecto reflejo
sobre la posicin procesal de los litisconsortes inactivos y rebeldes, el cual
efecto se produce a travs de la actuacin de los litisconsortes diligentes lell.
Nosotros somos ms afirmativos, pues sostenemos que all no existe representacin de ninguna clase, ya que se trata de una cuestin procesal que nada
tiene que ver con la representacin.
f)
JOI La
CAPITULO XVIII
LOS TERCEROS Y SU INTERVENCION
185.
LA NOCiN DE TERCERO
Para comprender bien la nocin de tercero en derecho procesal es indispensable tener muy en cuenta la nocin de parte, estudiada en el captulo
anterior.
As como la nocin procesal de parte se vincula mexorablemente al proceso y es en este donde debe investigarse quines tienen, en cada caso, esa
condicin en sentido jurdico, de igual manera la nocin de tercero, en sentido
procesal, ha de relacionarse inseparablemente con el proceso. Puede decirse
que en cada momento del proceso son terceros quienes no tengan la calidad
de partes. Esta situacin es cambiable, como hemos visto (cfr. nms. 172. 177,
182, 183), porque la intervencin forzada o voluntaria puede convertir a quien
era tercero en parte principal o secundaria. litisconsorcial o independiente
(cfr. nm. 191).
Pero ha de considerarse la situacin jurdica y no la de concurrencia personal en el juicio para saber quines son partes en l, pues el representado y
el sustituido lo son sin que aquel intervenga directamente y sin hacerlo en forma alguna este (cfr. nms. 166, 168 Y 135). Y debe tenerse cuidado de no confundir la nocin de parte en sentido procesal con la que tiene sentido material, y tambin de no confundir las partes del derecho o relacin jurdicosustancial o del litigio que sobre este exista con las partes del proceso, pues
bien puede suceder que no coincidan (cfr. nms. 168 y 7l).
En el proceso hay partes formales o terceros, pues se acta en l o no;
en el ltimo caso se tiene esta ltima calidad, y se adquiere generalmente la
de parte cuando se concurre a la actuacin y se admite que intervenga. Pero
bien puede acontecer que un tercero tenga alguna actuacin pasajera, como
la de solicitar la expedicin de unas copias, o la de ser perito o secuestre o
testigo, sin que por tales motivos adquiera la calidad de parte, o que su interVencin tenga relacin con un trmite incidental o para ciertos efectos especiales, como sucede con el opositor a un secuestre o con el secuestre para la
rendicin de cuentas, mas por ello tampoco adquirir la calidad de parte en
sentido general, ya que ese calificativo solo puede drsele como parte in.cidental o transitoria. con muy restringida legitimacin. en la causa y sin que la
sentencia deba ocuparse de ella (cfr. nms. 134, letra 1), y 195).
Como observa COUTURE, da determinacin de la calidad de parte o de
tercero en los actos procesales reviste muy particular importancia cuando se
trata de calificar la naturaleza de estos. As, por ejemplo, una declaracin cambia de valor si ella emana de la parte (confesin) o de un tercero (testigo), o
si proviene de tribunal (sentencia) o de terceros (veredicto, laudo arbitral, peri
406
407
186.
La situacin jurdica de los terceros en relacin con el proceso no es siempre igual. En efecto, hay algunos que nada tienen que ver con el litigio que en
aquel se ventila o con las pretensiones sobre que versa el de carcter voluntario, y entonces son terceros tanto en el sentido procesal como en el material; otros, en cambio, son sujetos (nicos o concurrentes) de esa relacin jurdico-sustancial o del inters que en la causa se controvierte, sea como pretendientes o afectados con la pretensin, sin estar presentes, ni representados, ni
sustituidos en el juicio; y entonces, a pesar de ser partes en el sentido material, no lo son en el proceso, lo cual traer consecuencias diversas: si quien
obra o contra quien se obra en el juicio carece de inters en la relacin sustancial sobre que versa, o de legitimacin en la causa, la sentencia tendr que
ser inhibitoria (cfr. nms. 1I9 y 134); si, a pesar de existir en las partes ese
inters y la legitimacin en la causa el ausente es un litisconsorte necesario,
tambin se har imposible la sentencia de fondo o mrito (cfr. nms. 134, letras O) y P); 182 Y 184); pero si en la ltima hiptesis el tercero podra ser solo
un litisconsorte voluntario o un tercero excluyente, la sentencia de fondo ser
posible e inclusive de modo favorable a quien obra en el juicio (cfr. nms. 182
y 184).
De manera que pueden existir terceros legitimados para la causa que no
intervienen en el juicio, aun cuando podran hacerlo, yesos terceros son partes, material o sustancialmente hablando, pero no procesalmente considerados.
y de ellos unos estn llamados por la Ley a inter':enir, en razn de la natu
raleza especial de la relacin jurdico-sustancial que en el juicio se ventila, al
paso que la presencia de otros es indiferente para la decisin que deba adoptarse sobre el fondo de las pretensiones discutidas o simplemente reclamadas,
segn se trate de proceso contencioso o voluntario. Ya vimos los efectos de
la sentencia cuando se ha dejado de demandar a uno de aquellos terceros
(cfr. nm. 184).
Generalmente, quien es parte en sentido material puede ejercitar la accin
e iniciar el proceso. En Italia, sin embargo, se da el caso de la llamada acd6n
dotal, que corresponde ejercerla exclusivamente al marido, a pesar de ser la
1 COUTURE: Fundamentos, Ed. Roque Depalma, Buenos Aires, 19513, p. 209.
2 Rocco: Trattato di diritto processuale civile, t. U, p. 107.
]87.
Inicialmente. son partes el demandante, el demandado y las dems persona,> que en la demanda se solicite sean citadas o que el jue:r. est en el deber
de citar oficiosamente para que con su audiencia se surta el proceso. y que
adquieren la calidad de demandantes o demandados.
Es cierto que el proceso comn tiene dos sujetos: actor o demandante y
reo o demandado; pero no es posible reducir a estos la nocin de partes para
dejar la de terceros a todos los dems, como propone PODETIi S, porque tam3 Rocco: Trattato. t. n, .l. 107.
4 PODETTI: Derecho procesal civil. comercial y laboral. Tratado de las terceras, Buenos Aires, 1949. p. 36.
5 PODETTl, ob. cit., p. 32.
_ _ _ _ _~COL"A"S"IFCI=CA~ON DE LOS
TERCER~S:
EN SENTIDO PRC>.CESAL
409
bin 10 son esas otras personas que se citan al admitirse la demanda, cuando
adquieren esa calidad inicialmente. Mejor es limitar la calidad de terceros a
quienes no sean partes formales en el proceso, en el momento de constituirse
la relacin jurdico-procesal, mediante el auto admisorio de la demanda y su
notificacin a quienes en l sean llamados al juicio como demandantes o demandados o en calidad de tales. Sin embargo, hay que tener en cuenta que no
todas las personas citadas o emplazadas inicialmente adquieren la calidad de
partes, sino solo aquellas que por la citacin quedan en condicin de demandantes o demandados, pues existen otras que, a pesar de ser citadas o empla-'
zadas, mantienen la libertad de concurrir o no al proceso, y no adquieren la
calidad de partes mientras se abstengan de hacerlo.
Pero no debe olvidarse que generalmente los terceros adquieren el carcter de parte, una vez que su intervencin es admitida en el proceso, de manera
que no se trata de situaciones inmutables, sino, por el contrario, variables, por
lo cual deben ser examinadas en cada momento del proceso.
188.
De lo expuesto al tratar sobre litisconsorcio y en los dos nmeros anteriores, se deduce que son varias las clases de terceros procesal mente considerados, a saber: terceros con inters en el proceso y totalmente ajenos a l; terceros principales y accesorios o secundarios, impropiamente llamados adhesivos; terceristas, litisconsortes y coadyuvantes; terceros cuya intervencin es
necesaria o simplemente voluntaria; terceros con inters personal en el proceso, sea excluyente o concordante con el de una de las partes, directo o indirecto, o con un inters familiar o sociaL
A}
En el derecho material se entiende por tercero la persona ajena a la relacin jurdica contemplada, sea contractual o extracontractual; pero en derecho procesal no ocurre 10 mismo, ya que el tercero con facultad para intervenir
en el juicio e interponer recursos y formular solicitudes dentro de la variada
legitimacin que puede corresponderle, est necesariamente vinculado a la
materia de la litis por un inters directo o indirecto, propio o ajeno, concurrente o excluyente respecto al de las partes, pues de otra manera no sera admisible la intervencin.
Significa lo anterior que no es posible aceptar que por tercero en el proceso se entienda nicamente la persona que no tenga inters en la relacin
jurdico-procesal, porque lo es tambin frecuentemente quien tiene inters en
ella e inclusive efectivos derechos sustanciales vinculados a su suerte, aunque
no forme parte de aquella relacin por no haber concurrido ni haber sido citado al proceso.
Es indispensable entonces radicar la nocin de tercero, en sentido procesal, en el proceso mismo, por su aspecto formal, como antes expusimos. De
manera que la situacin de tercero o parte vara en cada momento procesal,
porque quien tena la primera condicin puede adquirir la segunda una vez
c..v>. XVUl:
410
LO~
se adopte.
B)
En los nmeros 134, letra S); 178 a 183. vimos que los terceros que intervienen en el proceso pueden tener una situacin Independiente o autnoma
en relacin con el demandante y el demandado, bien sca opuesta a ellos o
coordinada v con intereses comunes a aquel o a este, lo cual a su vez le apa404
t.
412
413
Al estudiar la legitimacin en la causa (cfr. nm. 134), vimos que en ocasiones es indispensable la presencia de determinadas personas para que la decisin de la litis en el fondo sea posible, de modo que si no han concurrido
como demandantes o demandados, su intervencin viene a ser la nica manera
de subsanar ese grave defecto sustancial; y tambin vimos que existen otras
personas con suficiente legitimacin para demandar, ser demandadas o intervenir, pero cuya presencia no hace falta para que el proceso concluya normalmente con una decisin sobre el fondo de las pretensiones y excepciones de
las partes. As, pues, existen esas dos clases de terceros procesales, y no creemos sea el caso de repetir lo expuesto all sobre ellos.
Ejemplos de la primera clase son los litisconsortes necesarios; de la segunda, los litisconsortes voluntarios, los terceristas cuya intervencin es siempre facultativa y los accesorios o coadyuvantes.
Insistimos en la conveniencia de introducir en los Cdigos una norma similar a la que existe actualmente en Italia (c. de P. c., arts. 102, 106 Y 107), que
permita la debida integracin del contradictorio, sea a instancia de parte o
bien oficiosamente, para evitar de esa manera procesos intiles, con la consiguiente prdida de tiempo, trabajo y dinero para los particulares, los jueces y
el Estado.
Conviene tener cuidado en no confundir esos terceros cuya concurrencia
al proceso es necesaria para que la sentencia de fondo sea posible, con las personas que, no obstante haber sido demandadas o que por disposicin legal deben tener el carcter de tales y ser citadas oficiosamente por el juez en el auto
admisorio de la demanda, no son notificadas, citadas o emplazadas en forma
legal, por olvido o error. Estas ltimas son partes procesales en virtud de
la demanda o de la Ley, y la falta de su notificacin o citacin acarrea la nulidad del proceso desde su iniciacin.
E)
Generalmente, el tercero que interviene aduce un inters personal en el proceso. Este inters puede revestir varias formas: 1.\ puede ser concordante y
en conexin con el de una de las partes (litisconsorcio y coadyuvancia), o
excluyente tanto del demandante como del demandado (tercerista o interviniente principal ad excludendum), o excluyente del inters del demandado y
solo oponible al demandante y sin conexin con el de estos (tercerista simple); 2.\ puede ser directo, 10 cual ocurrir siempre que pretenda un derecho
propio vinculado al proceso y solicite una resolucin sobre l (terceros principales, sean terceristas o litisconsortes), o puede ser indirecto, si se limita a
alegar un inters personal en los resultados del juicio respecto a la pretensin
414
perjui~
189.
______________-'LOAcl"NT'"E"R,V"E"N"C"I,O,N"P"R,IN,C,I"P~A"L~Y_SeU"-SeUB~DeoIV"I"S,IOeN~__________-,415
Nacional. Se trata de reconocer el derecho fundamental de ser odo en la defensa de los intereses vinculados al proceso directa o indirectamente.
En el mismo sentido observa DE LA PLAZA 18 que el motivo legitimadora
de la intervencin es la existencia de personas a quienes pueda afectar la resolucin que se adopte y que no estn presentes en el proceso.
190.
191.
De la clasificacin en los terceros intervinientes se deduce la de las diversa<; intervenciones, a saber: intervencin necesaria y no necesaria para la sentencia de fondo; intervencin principal (sea litisconsorcial o como tercerista
simple o ad excludendum) y secundaria o accesoria o coadyuvante; intervencin voluntaria y obligada o forzosa; intervencin permanente e incidental o
transitoria.
Estudiaremos ms detenidamente la segunda y tercera divisin, pues es suficiente lo que hemos expuesto sobre las dems.
192.
416
417
]93.
418
tensin propia incompatible con las de ambas partes y que busca excluirlas del
derecho objeto de la litis, del que se reclama titular, total o parcialmente (tercerista excluyente). Ambas clases se comprenden en la tradicionalmente conocida como intervencin ad excludendum, sustancialmente distinta de la principal litisconsorcial y de la coadyuvante o accesoria, como hemos explicado
(cfr. nms. 172 y 183). El artculo 105 del nuevo C. de P. C. italiano regula
esta intervencin y habla de hacer valer un derecho relativo al objeto del
mismo proceso frente a todas las partes", y esto ocurre tanto en el primer
caso como en el segundo, de manera que el nimo de exclusin contra el demandante no es necesario, ya que basta con pretender el derecho frente a l.
La subdivisin que proponemos es til para precisar mejor esas dos dife
rentes posturas que el interviniente principal ad exc1udendum puede adoptar
frente a las pretensiones del demandante, ya que frente al demandado su posi
cin es en ambos casos igual y excluyente: la de concurrir con aquel a pesar
de aducir frente a l un derecho con causa petendi distinta y tener una pretensin que les es oponible y que puede resultar parcialmente contraria a la
suya (en cuanto puede disminuir el derecho del demandante o su satisfaccin
en virtud de su concurrencia, tal como ocurre cuando los terceros acreedores
personales intervienen para que con los mismos bienes del deudor ejecutado,
concursado o quebrado, se les pague proporcionalmente, en caso de no ser
suficientes para la completa cancelacin a todos); o la de excluirlo de toda la
cosa o derecho reclamado o de una parte de este, como sucede cuando pretende ser el dueo de todo o de una parte del inmueble que reivindica el de
mandante para s o de una cuota indivisa en el mismo. En el primer ejemplo,
aunque el demandante resulte insatisfecho en parte de sus pretensiones de
pago total, por razn del interviniente, se trata de un resultado final, pero la
pretensin de este no conlleva, cuando es formulada su solicitud de intervencin, el nimo de exclusin de aquel, porque ni siquiera en forma parcial le
discute su propio derecho; en el segundo, esta intencin inicial excluyente
forma parte sustancial de la solicitud de intervencin. Esta doble situacin del
tercerista la admite tambin ROSENBERG cuando dice: No es necesario que
se presente contra ambas partes la misma peticin; puede, por ejemplo, hacerse por prestacin contra la una y por declaracin contra la otra!>, y FAIRN
GUILLN afirma que es suficiente que solicite una declaracin frente a ambOSll 29.
ob. cit., t.
11, p. 118,
FAIRN GU1LLN,
419
Rocco,
420
simple, consiste en que el primero puede ocurrir cntre el intervinicnte y el demandante o el demandado, al paso que la segunda es necesariamente opuesta y excluyente a la pretensin o defensa del ltimo, frente al cual el tercero es un nuevo del!landante, de manera que sus intereses jams pueden
coincidir.
La legitimacin en la causa del intcrviniente principal, sea tercerista simple
o excluyente, es en todo caso completa, y por ello este interviniente est en
condiciones de poder iniciar un juicio, con todos los derechos y facultades
propios de tal calidad, en condiciones iguales al demandante o el demandado,
pero independiente o autnoma en sus actividades procesales. Cuando se trata
de un tercerista incidental, ser igualmente parte incidental y transitoria, con
legitimacin parcial, como en el caso de los opositores a la entrega o el secuestro de bienes (cfr. nms. J 34, letra S), y 172).
En el examen de la figura procesal del interventor principal tercerista se
presentan otros aspectos de sumo inters, que pueden estudiarse muy bien en
el magnfico trabajo que nos ofrece VcTOR FAIRN GlJlLLN 36, el mejor que
hasta el momento hemos encontrado sobre el tema, aspectos que son los siguientes:
A)
Histricamente, han existido dos concepciones de la intervencin principal no litisconsordal: la que se adopt originalmente en la doctrina y en la
prctica italianas, actualmente sustentada en Alemania, conforme a la cual
ella provoca un nuevo proceso acumulado al inicial e inclusive dos al pretender excluir a las dos partes iniciales, y la que considera que con ella sobreviene
una ampliacin del proceso primitivo, originada en antiguas tendencias germnicas y acogida hoy en Italia, Espaiia y en Amrica latina 31.
Nosotros acogemos la segunda doctrina, porque con ella se distingue mejor
este instituto procesal de la acumulacin de procesos iniciados separadamente.
En Alemania se ha adoptado la primera concepcin, en virtud de aparecer
consagrada en la Ordenanza Procesal, y por tal motivo el proceso de intervencin se lleva a cabo independientemente del principa1, como observa RoSENBERG 38.
INTERVENCION
PR!NC!PA~_:(AD
EXCLUDENDUM o DE TERCERISTA
421
mismo proceso. Puede tambin intervenir para sostener los derechos de alguna de las partes, cuando hay un inters propio. \) De las palabras subrayadas
resulta la intervencin principal ad excludendum, ya que la litisconsorcial aparece consagrada inmediatamente despus, en la intervencin frente a alguna~
de las partes, siempre que exista la conexin de pretensiones entre el interviniente y la otra parte, y en el inciso final se contempla la simple coadyuvancia
o intervencin accesoria.
La doctrina italiana est de acuerdo en estimar que esta clase de intervencin produce la ampliacin de la litis en el mismo proceso. CARNELUTTI
habla de diferentes litis, refirindose a la que existe entre demandante y demandado y a la que se presenta entre el interventor y estos 39, y en forma muy
clara habla de que el interventor principal lleva consigo su litigio, cuya decisin en el mismo proceso pide al juez. REDENTl 40 manifiesta que el tercero
interviene para injertar en el proceso ya pendiente una accin suya propia
(que, por lo dems, sera tambin ejercitable por separado). Y entonces el resultado es determinar una reunin de varias causas (acciones) en un mismo
proceso (para mayor propiedad ha debido hablar de pretensin en vez de
accin). ROCC0 41 opina en el mismo sentido y dice: (Con la intervencin del
tercero en el proceso pendiente se ampla una poco el tema de la controversia,
en cuanto se presenta al juicio del juez la cuestin de saber cul de los varios
sujetos en la litis, que se afirman titulares de un derecho, debe considerarse
como tal, con exclusin, por lo tanto, de los otros sujetos que reclaman la
misma titularidad.
Durante la vigencia del anterior Cdigo de Procedimiento Civil, CHIOVENDA 42
opinaba que se trataba de un nico procedimiento con participacin del tercera; de la misma opinin fue CARNELUTTI43.
En Espaa se acoge la misma doctrina. FAIRN GUlLLN 44 estudia admirablemente los varios aspectos de la intervencin principal, pero en este punto
se limita a explicar la actual doctrina alemana de pluralidad de procesos,
aunque no aparece claro su concepto personal, quizs porque el Cdigo espaol no contempla esta clase de intervencin sino para los procesos ejecutivos;
critica, sin embargo, la doctrina alemana por estar construida sobre un concepto de proceso angostOl) y con olvido de que uno de los principales objetivos
de este instituto es el de evitar resoluciones contradictorias o dispares, con
lo cual parece inclinarse a favor de la doctrina de la ampliacin del primer
proceso. GUASP 45 habla de la intervencin principal tercerista, como un caso
de pluralidad de partes en el mismo proceso, lo que equivale a seguir la doctrina de la ampliacin del proceso. DE LA Pl.AZA 46 nada dice al respecto, pero
nos deja la impresin ce estar de acuerdo con la misma tesis.
Observamos que estos autores espaoles coinciden en que el instituto de
la intervencin principal excluyente no tiene aplicacin en el Cdigo actual,
en forma general, por estar consagrado solo para los procesos ejecutivos.
39 CAR:>;ELUTTI: Instituciones, t. r, nlms. lOS y 260: S!ema, t. JI, nm. 376.
4(lREDENT1, ob. cit., t. I. p. 241.
4! Rocco: Trattato. t. n, p. 117.
42 C!!IOVE"IDA: Principios. t. n. nm. R9. p. 632.
43 CARNELUTTI: Sistema, loe. cit. su>ro.
44 FAIRfN GULI.~.". ob. cit.. p. 196 J 199.
45 GlJASP, ob. cit., p. 221.
~6 DE LiI PUZ\. ob. cit . t. r. p. 298.
422
B)
4sRocco: Trattato, t. I,
50 REDENT!, ob.
cit.,
t,
1, p. 320.
423
cit., p. J90
cit., p. 194
cit., p. 195
19l.
425
C)
Efectos
rrocesale.~
La intervencin del tercero produce ciertos efectos en la relacin jurdicoprocesal, que es necesario examinar:
l.0 El interviniente adquiere la calidad de parte principal, en la poslclOn
de demandante en el nuevo litigio que plantea (no en el proceso, porgue en este
si~ue tenindola el primitivo demandante), con independencia y autonoma
respecto de las primitivas partes, como hemos explicado 61.
2. La relacin ;urdico-procesal adquiere, por tanto, nuevos suietos (tan61 CHlOVENDA;
Rocco; Trattato.
ciones, t.
n,
Principios. t.
t.
n. p.
1I8;
638;
cit.,
t.
p. 199:
Institu-
426
tos como sean los intervinientes principales), pero sin que por ello pierda su
unidad, puesto que el proceso sigue siendo el mismo y nico, lo que es ms
claro en la actual concepcin italiana e hispanoamericana de esta intervencin,
aplicable en nuestro sistema procesal, segn la cual es una ampliacin del pro-
62
427
4,2,S'-_____ CAP.
cit., t.
cit., t.
n,
n,
201.
429
alemana considera que existe entre ellas un litisconsorcio simple 67, e inclusive
algunos autores lo consideran necesario. Creemos que puede aceptarse la idea
de un litisconsorcio simple, pero cn un sentido formal, muy relativo, pues si
bien el demandante y el demandado tienen un comn inters en rechazar las
pretensiones del interviniente, por ser perjudiciales para ambos, la oposicin
e incompatibilidad que existe a su vez entre sus respectivas pretensiones y
defensas, hace que no aparezca la comunidad de intereses y suertes que caracterizan al litisconsorcio (cfr. nms. 179 y 181).
La conexin entre las pretensiones del demandante y del demandado, frente
a la demanda del interviniente, no resulta de tener intereses comunes, sino
precisamente opuestos, sobre el mismo objeto litigioso que entre s se disputan, y por esto el litisconsorcio que entre ellos se produce en razn de la demanda del tercero es simplemente formal.
No puede hablarse de litisconsorcio necesario, porque este existe cuando no
es posible la decisin del litigio sin la concurrencia
presencia de los varios
litisconsortes, por lo cual se hace indispensable demandarlos o que demanden
conjuntamente; en cambio, este tercero puede optar por el camino de seguir
juicios separados contra el demandante y el demandado, ya que la ausencia
del uno en el juicio con el otro no impide la decisin de fondo sobre sus pretensiones. Adems, si se trata de litisconsorcio necesario, no sera posible fallar
sobre el fondo de la demanda inicial si ese tercero no concurricra al proceso,
lo que tampoco es cierto.
E)
Nuestro Cdigo no contiene un procedimiento general para esta clase de intervenciones, y puesto que solo son admisibles en los juicios en donde estn
expresamente contempladas, como en los ejecutivos y dems indicados en el
nmero 344, letra C), debe estarse a lo que para cada uno se dispone.
I.a doctrina considera que debe formularse la solicitud del tercero con los
requisitos de una demanda, puesto que en realidad lo es 6S; nosotros creemos
que as debe exigirse en todos los casos aceptados por nuestro Cdigo (c. l.,
arto 205). Como observa Rocco 69, se ejercita por el tercero una accin, utilizando el proceso ya en curso, y esto implica la formulacin de una demanda.
194.
Los efectos reh..tivos de la cosa juzgada (cfr. nm. 162) conducen a la proteccin de los terceros contra los efectos de la sentencia. Esos terceros---considerados en sentido jurdico y no fsico (cfr. nm. 186)-no estn obligados
a sufrir sus declaraciones ni a perjudicarse con ellas. Si la parte favorecida con
la sentencia pretende ejecutarla a costa de los derechos o intereses de un
tercero, este puede formular oposicin, para que se respete su situacin y sc
le mantenga en el goce de la cosa o derecho, tal como ocurre en los casos de
67 GOI.DsCHM1Dr, KClllLER, ROSENBERG, cita de FAIRN GlJlLLN, ob. cit.,
63FA1RN GUILLN, ob. cit., p. 211; ROSENIlERG, ob. cit., t. n, p. 117.
69
Rocco: Tralla/o,
t.
n, p. ll.
p. 199.
Ya hemos visto que pueden presentarse oposiciones de terceros a la entrega de un inmueble al demandante que gan el juicio y al albacea o al secuestre (cfr. nms. 188, letra C), y 194), cuando dicha entrega ha sido ordenada en
el curso de un juicio de sucesin o ejecutivo, de quiebra, concurso o separacin de bienes, etc.
Tambin hemos incluido estos casos en los de intervencin principal ad
excludendum o de terceristas, con la peculiaridad de ser tal intervencin incidental y transitoria, en razn de su independencia y de la autonoma de sus
pretensiones frente al demandante y al demandado.
196.
consortes o quienes adhieren a la causa de una de las partes, aunque con una
pretensin propia que hacen valer en el proceso, y los coadyuvantes, que se
limitan a defender la pretensin de la parte coadyuvada, sin aducir un derecho propio sobre el cual deba pronunciarse el juez (cfr_ nms. 188, letra B);
172 Y 192). Pasamos a examinar otros aspectos importantes de esta intervencin:
A)
Su verdadera naturale::.a
4"'32"--_____-'c"'A,pc,ocx""le11c'~LOS
TERCEROS y SU I'\lTERVENC,--O~"_____ _
al litigio a defender el inters ajenoD. ROSENBERG trae una definicin SImilar 76: Intervencin por adhesin es la participacin de un tercero en la gcstion de una controversia ajena en propio inters y para apoyo de una de las
partes, llamada parte principal. Observa este autor que si bien acta junto a
la parte principal, inclusive pafa suplir su actividad, si permanece inactiva,
lo hace siempre en nombre propio, por lo cual no es su representante; yagrega: no pretende tutela jurdica para s, sino que ayuda a la parte principal
para el logro de su fin de tutela jurdica, y gestiona su proceso; por eso se le
denomina coadyuvante del litigio (procesal) o auxiliar en el litigio, y tambin
parte adherente.
Como se ve, es muy distinta la situacin procesal de estos terceros intervinientes coadyuvantes y la de los litisconsortes y terceros principales ad excllldendllm. Los ltimos llevan un litigio propio al proceso, paralelo y concordante con el de una de las partes iniciales, los litisconsortes, e incompatible
con las pretensiones de estas, los ad excludendum. En cambio, los coadvuvantes no introducen al proceso ningn nuevo litigio, y ni siquiera amplan- el
que aIl se debate, porque se limitan a colaborar para el xito de la causa de
una de las partes, con el fin de evitar que de la sentencia que en ese proceso
se pronuncia les puedan sobrevenir perjuicios.
B)
nt
433
F'_H\~n,_
-~.~
4 J4,______,C,A,P~.c'X,V"IIl:
proceso, como aceptan CmovENDA y C<\RNELUTTI y se deduce de las enseanzas de Rocco y ALSINA, sino de un inters jurdicamente tutelado (para adoptar la frmula carneluttiana), cuya satisfaccin o realizacin dependan de los
resultados de ese proceso, en vista de una relacin jurdica que exista entre
ese tercero y una de las partes, como sucede en el caso de los acreedores personales cuando la posibilidad de obtener el pago de sus crditos, que representa un inters tutelado por el derecho, depende del xito que su deudor
obtenga en el proceSO con un tercero, o de la negligencia o el dolo con que
est adelantndolo; tales acreedores no tienen un inters jurdico en la causa
debatida en ese proceso, pero s en la satisfaccin de sus derechos de crdito,
condicionada a los resultados del mismo proceso. Esta circunstancia deber ser
afirmada por el interviniente para que se admita su solicitud, y en caSo de
que una de las partes se oponga a su intervencin, deber demostrar esta que
el coadyuvado tiene otros bienes suficientes para garanta de sus obligaciones,
ya que no puede exigirse al interviniente la prueba negativa de que aquel no
tiene ms bienes. Recurdese que CHIOVENDA y CARNELUTII aceptan expresamente esta intervencin coadyuvante del acreedor personal de una de las partes y que es admisible, de acuerdo con el criterio de Roceo y ALSINA. En cambio, no tendrn esos acreedores legitimacin para intervenir, si el patrimonio
del deudor que no est sujeto al pleito, es suficiente para garanta de sus
acreencias, y as lo aprueba el opositor.
El acreedor real, con hipoteca o prenda, tiene con mayor razn inters suficiente para intervenir en el juicio de nulidad o resolucin del ttulo de propiedad de su deudor, ya que la sentencia afectar su garanta.
Estimamos que nuestro concepto viene a resolver un problema jurdico y
moral, al otorgarle a los acreedores personales una defensa eficaz contra las
maniobras dolosas de sus deudores, que se hacen demandar por testaferros
con el objeto de sustraer bienes de sus patrimonios, mediante acciones reivindicatorias, de nulidad, de pertenencia, de venta con hipotecas ficticias u otras
de efectos similares.
Anotamos que en ocasiones el coadyuvante tiene inters jurdico en el
pleito, aun cuando no pretende obtener la declaracin de su derecho en la sentencia, por lo cual se distingue del litisconsorcio, como lo explican los autores citados antes.
En resumen, el inters debe ser siempre jurdico en la misma causa en los
casos de intervencin principal litisconsorcial, pero puede ser simplemente econmico, siempre que est jurdicamente tutelado en virtud de una relacin
jurdica existente entre el interviniente y una de las partes, que no es objeto
del juicio, cuando se trate de coadyuvancia o intervencin accesoria o secundaria. Existen, adems, los casos de intervencin por inters familiar, de que
hemos hablado.
Como ejemplos de coadyuvancia, aplicables a nuestro sistema procesal, estn los que traen CHIOVEND.... , CARNElUTTI, ROSENBERG y HUGO ALSINA, mencionados atrs, con las observaciones que all mismo hicimos.
Tambin pueden darse como ejemplos los del acreedor personal, hipotecario o prendario y de quienes hayan recibido un derecho de habitacin, usufructo o servidumbre. en razn de un acto del demandado para coadyuvar la
causa de este en el juicio que otra persona le siga sobre nulidad o inexistencia de su ttulo de dominio, sin pedir que se declare la validez de su derecho.
puesto que el fracaso de su coadyuvado afectara la validez de su hipoteca o
prenda o de su derecho real en ese bien, cuando no se les ha incluido en la
demanda para que de una vez se declare esa invalidez (pues si son demandados, existe un litisconsorcio inicial). Como en el proceso y en la sentencia
no se va a resolver sobre la validez de sus derechos, no se trata de intervinientes litisconsorciales; pero como su intervencin tiende a precaver el peligro de una accin posterior del demandante contra ellos, tienen perfecto inte
rs para coadyuvar la causa del demandado.
4. POr ltimo, el coadyuvante debe ser capaz y obrar debidamente repre
sentado, condiciones estas que rigen tanto para las partes como para toda
clase de intervinientes.
Q
C)
438
sitoria O accidental, y, con algunas limitaciones, que veremos, tiene los dere
chos procesales de parte. Sin embargo, la doctrina no ha sido uniforme sobre
este particular.
CHIOVENDA 89 dice que no deviene parte en el pleito, pero puede ser coosiderado de un modo anlogo a un sustituto procesal (por ejemplo, responsabilidad por los gastos), cuando propone demandas por su cuenta. Creemos que
la palabra demandas que utiliza el traductor se refiere a peticiones tales como
recursos o nulidades, y as se deduce de la exposicin que sigue.
El profesor brasileo A. A. LOPES DA COSTA 90 dice que tiene cierto aspecto de parten, pero ms adelante opina que el coadyuvante litisconsorcial
no es parte, ya que no es actor ni demandado, y que por este aspecto su posicin no se diferencia del coadyuvante comn q. De esta manera, dicho profesor parece inclinarse por la doctrina de CHlOVENDA, con la modificacin de extenderla al litisconsorte sucesivo, lo cual constituye un evidente error, como
ya lo hemos explicado (eir. nms. 179 y 191-192), y contrasta con su opinin
de que no se limita a coadyuvar a la parte asistida, sino que interviene para
la defensa de una relacin jurdica que es suya tambin y sobre la cual debe
producirse la decisin 92.
ROSENBERG 93 opina que no llega a ser parte y que inclusive puede ser
testigo; SCHNKE 94 dice, en el mismo sentido, que la intervencin adhesiva
no produce tampoco el efecto de que el interviniente se convierta en parte,
y agrega que no lo es ni aun en el caso de que la parte coadyuvada le ceda
la gestin del procesQ). Esta tesis la apoya SCHONKE en doctrina del Tribunal
Supremo. Creemos que estas opiniones se deben a la especial reglamentacin
que de la materia contiene el Cdigo alemn.
En cambio, Rocco, CARNELUTTI y REDENTl consideran al coadyuvante como
parte. El primero dice que tiene una legitimacin para obrar, limitada a la form(l. de legitimacin para intervenir y menos plena que la del demandante, con
el cual es cotitular de la accin cuando es su coadyuvado, de lo que se deduce
que en su concepto es parte, si bien no principal, sino secundaria 95, y el segundo lo califica expresamente de parte accesoria 96. Tambin REDENTI lo denomina parte secundaria 97.
ALSINA 98 dice que la sentencia afecta nicamente a quienes hayan intervenido en el proceso en calidad de partes y no aprovecha ni perjudica a los
terceros que hayan permanecido ajenos a l; luego agrega que como existen
terceros que pueden resultar perjudicados con la sentencia, se permite su intervencin. De esto se deduce que al intervenir adquieren el carcter de partes,
puesto que la sentencia los afecta y obliga. En su Tratado dice tambin que
con la intervencin asume el carcter de sujeto de la relacn procesal 99.
y como no hace excepcin alguna para el caso de los coadyuvantes, en nin&9 CHIOVENDA,
ob. cit.,
90 A. A.
91 A. A.
cit., p. 427.
cit .. p. 427.
27l.
____________-'LeA-eI,NTERVENCION__P_O_R C_O_A_O
__
YU_V_A_N_C'_A_O
___ACCESOR"'A'-_________4C3~9
guno de sus dos estudios, creemos que su concepto los comprende, con la ad
vertencia que hace de que tienen una distinta posicin en el proceso.
COUTURE estudia ampliamente esta cuestin 100 en la legislacin comparada y concluye a favor del carcter de parte del coadyuvante, con las limitaciones que su condicin accesoria le impone, y considera que la solucin que
ms se ajusta a las necesidades del proceso es la asimilacin del tercero coadyuvante a la parte a la que ayuda Ol.
En Espaa, GUASP habla de partes situadas en planos distintos, de respectiva subordinacin 102, en oposicin al concepto de partes principales, Jo cual
indica que considera al coadyuvante como una parte secundaria o accesoria.
Jos CASTILLO LARRAAGA Y RAFAEL DE PINA !03 dicen que pueden aparecer
otras personas que, ocupando posicin diferente, tengan, no obstante, la consideracin de partes, aunque con carcter accesorio.
A nosotros no nos queda duda acerca del carcter de parte que tienen los
coadyuvantes, ya que tienen el derecho a interponer recursos, a pedir pruebas,
a proponer nulidades, actan hasta la terminacin del proceso y quedan vinculados por la sentencia; adems, las limitaciones a que estn sujetos en su actividad procesal y que veremos en seguida, no afectan esa calidad, pues sirven
apenas para reducirla a la de parte accesoria o secundaria.
3.
T~,!CEROS
y SU
lNTERVENCIO~N,,--_
441
poco antes dice: en caso de duda se mantiene eficaz la actuacin del interviniente adherente II 111.
De manera que cuando la parte coadyuvada ha abandonado el juicio o transitoriamente lo ha descuidado, los recursos que interponga el coadyuvante
que fue admitido antes de dictarse la providencia recurrida, deben ser odos
y tramitados, ya que la ausencia de aquella no significa disconformidad con
las defensas que este interponga. Si este es el concepto de ROSENBERG, a pesar
de que en la Ordenanza procesal alemana el coadyuvante no es parte en el
proceso, y tambin el de CHIOVENDA, no obstante que opina que no es parte,
con mayor razn deben sostener esa conclusin quienes no le niegan la calidad
de parte accesoria o secundaria. Sin embargo, CARNELUITI opina que lino podra proponer la impugnacin el interviniente adherente, cuyo carcter de parte
accesoria excluye que pueda tomar iniciativa ms all de los lmites de la demanda de la parte (principal) ayudada IJz. El concepto de CARNELUITI no resuelve el punto cuando el coadyuvado principal interpone el recurso, pero extemporneamente o de manera irregular, y cuando expresa su conformidad
con el recurso del coadyuvante, ya vencido el trmino para interponerlo. Por
su parte, Rocco dice que el llamado derecho de impugnar las sentencias no
es ms que la facultad comprendida en el derecho de accin y de contradiccin 11 1l3; de 10 cual se deduce que el coadyuvante le corresponde ese derecho,
siempre que no est en contradiccin la actitud asumida por el coadyuvado,
puesto que al ingresar en el proceso se constituye en sujeto de esos derechos
de accin y de contradiccin, segn el mismo autor, como ms adelante lo dice
en estos trminos; IIcoadyuvante y coadyuvado son cotitulares de una misma
y nica accin" ll4. Pero en verdad no hemos encontrado un concepto expreso
en este autor, como tampoco en REDENTI.
COUTURE opina que los terceros, en principio, no tienen legitimacin para
apelan, porque, en general, la cosa juzgada no les afecta; ~pero si el tercero
pertenece a aquellos a quienes la sentencia afecta, aun cuando no hayan litigado, entonces la va de la apelacin queda ahierta a su respectoll llS. M" adelante dice que el tercero puede constituirse como parte en el juicio seguido
entre otros, a condicin de tener inters legtimo en el litigio ajenoll, intervencin que puede ser coadyuvante o excluyente, y que, como puede hacerlo
en cualquier estado de la causa, es muy posible que el tercero se constituya
como parte dentro del trmino para apelar e inmediatamente interponga el
recurso contra la sentencia dictada 116. De este modo el ilustre profesor uruguayo acepta el recurso del coadyuvante sin exigir que el coadyuvado 10 haya
interpuesto y para suplir el de este. No estudia COUTURE el caso de oposicin
del coadyuvado al recurso del coadyuvante. En el extenso captulo que a la
-legitimacin procesal del tercero coadyuvante 11 le consagra en sus Estudios
de derecho procesal civill!7, observa COUTURE que el tercero se halla sometido a la condicin que cada legislacin positiva le asigne y que en las legislaciones hispanoamericanas se le asimila a la condicin de la parte que coadyu111 ROSENBERG, ob. cit., t. J, p. 272.
112 C,\.ItNELU"ITI: Instituciones, t. n, nm. 527, p. 188.
va, solucin esta que considera la que ms se ajusta a las necesidades del
proceso.
ALSINA dice que el interviniente ser cOnsiderado como parte distinta. y
sus actos no perjudicarn ni aprovecharn a los otros litigantes liS, lo cual
conducira a que el recurso interpuesto por aquel no podra beneficiar al coadyuvado; pero, como lo observa COUTURE l!9, esta opinin se debe tomar como
resultado de los textos legales especiales que sobre la materia contiene el C
digo argentino.
7. Puede e;ecutar todos los actos procesales propios de las partes, con
las limitaciones sealadas en los dos puntos anteriores. Segn lo dicho, el
coadyuvante puede pedir pruebas, presentar alegatos, tachar testigos y peri~
tos, objctar y tachar documentos, recusar jueces o magistrados, oponerse a
peticiones de la contraparte, contestar traslados, etc., siempre que en esas actividades no incurra en contradiccin con la actitud asumida por la parte coad~
yuvada o que supla el silencio o el ahandono de esta.
Sus actos se estiman en favor de la parte coadyuvada, aun cuando los ejecute en su propio nombre y sin tener el carcter de representante de esta
(cfr. nm. 196, A) 120.
8. 0 No puede ser testigo ni perito, como resultado de su condicin de
parte accesoria. En Alemania se acepta que pueda ser testigo l2!, debido a
que no se le reconoce la calidad de parte; pero nosotros consideramos incompatible su inters en el juicio con la imparcialidad necesaria para testimoniar o rendir un concepto como perito, aun en la hiptesis de que no sea
parte.
9. 0 Puede desistir libremente de S1l intervencin y debe ser condenado en
co<;tas si lo hace, ya que su participacin en el proceso es puramente voluntaria.
10. La sentencia lo vincula, en el sentido de que no puede discutir en un
nuevo juicio sus conclusiones, ni siquiera cuando, con base en ella, la parte
coadyuvada le instaura posteriormente un proceso. Pero tngase presente que
en la sentencia no se resuelve sobre ningn derecho del coadyuvante y que,
por tanto, la cosa juzgada no lo obliga directamente ni le impone prestacin
alguna. Esta ltima consideracin lleva a ROSENBERG a opinar que la sentencia produce efectos solo entre las partes y que la extensin de la cosa
juzgada al coadyuvante opera nicamente cuando existe un litisconsorcio, pero
advierte que, a pesar de esto, el interviniente adherente no puede discutir la
exactitud de la sentencia dictada contra la parte principal y vale como justa
en contra del interviniente adherente en sus relaciones con la parte principah 122. SCHONKE dice que <len la contienda entre el interviniente y la parte
coadyuvada no puede invocar aquel que el litigio principal fue resuelto indebidamente y que los efectos de la intervencin adhesiva no coinciden con
los de la cosa juzgada; siendo, con respecto a esta, en parte ms amplios y en
parte ms restringidos m. De modo que para estos autores la sentencia s
J, p. 363.
t. III, p. 230.
l2oRoSENBERG, ob. cit.. D. 271; CHlOVE';PA, ob. cit.,
t. II, p. 120; COVTVRE: Estudios, t. III, p. 231.
121 ROSE!>;BERG, ob. cit., t. 1, p. 271.
!l8 ALSl!>lA: Tratado, t.
119 COUTURE: Estudios,
1, p. 273-74.
102.
t.
t.
443
produce efectos respecto al coadyuvante, si bien no en forma directa ni expresa, como nosotros lo sostenemos.
COUTURE considera que la intervencin del tercero se liga inseparablemente al tema de la cosa juzgada, en razn de que dicha intervencin, en s
misma, no representa sino una anticipacin preventiva a una cosa juzgada adversa !24, de lo cual se infiere que lo resuelto en esa sentencia tiene que obligarlo en cuanto no les es posible discutirlo ni desconocerlo, como s podra
hacerlo si fuera un tercero que no hubiera intervenido en el proceso. Esta conclusin se deduce tambin de la opinin de CHiOVENDA y Rocco, quienes admiten la impugnacin de la sentencia por el coadyuvante, porque si no lo
obligara, no se justificara su recurso,
11. Goza de autonoma en cuanto a capacidad o representacin y debe
reunir los requisitos generales para que ambas aparezcan en debida forma
(cfr. nms. 215-217).
12. En nada afecta la competencia, ya que no introduce un nuevo litigio.
13. Debe sufrir la condena en costas y Soportar las expensas, cuando haya
recurrido o solicitado diligencias, copias, etc. En caso de que el recurso haya
sido conjunto con el coadyuvado, deben dividirse las costas por iguales partes,
como ocurre en el litisconsorcio y en la intervencin principal [cfr. nms. 184,
letra 1), y 193, letra E)].
197.
222.
1,
nm. 262, p.
398;
ALSINA:
Unificacion, p. 412.
444
198.
Se presenta el llamamiento en garanta, en sentido amplio, siempre que entre la parte citada y la principal que la hace citar exista una relacin de garanta, tal como la acabamos de definir en el nmero anterior. Esa garanta
puede ser de dos clases: garanta real, cuando consiste en responder por el
goce y disfrute de un derecho real que ha sido transferido por el garante al
garantizado y que, por tanto, tiene siempre un origen contractual, como sucede en la eviccin de que responde el vendedor al comprador 126; O garanta
personal, cuando se trata de responder por obligaciones personales, como la
de indemnizar perjuicios o de restituir lo pagado, de modo que puede originarse directamente en la Ley, como en el caso del patrn que responde por los
daos causados a terceros por su empleado o dependiente y queda con derecho a repetir contra este. o en un contrato. como en el caso del fiador que es
obligado a pagar por su fiado y queda con derecho a repetir contra l. Da lugar
a un litisconsordo recproco, como lo vimos en el nmero 183.
CHIOVENDA 127 limita la denominacin de llamamiento en garanta para los
casos en que al llamamiento del tercero contra el cual la parte lIamante tiene
una accin de regresin, se aade la proposicin in eventum de esta accin
en el mismo pleito" (institucin de origen germnico), de modo que el garante
resulte de una vez condenado al reintegro o a la indemnizacin que corresponda, si el garanti7..ado pierde el pleito, en homenaje al principio de la economa de los juicios y a la conveniencia de decidir de una sola vez y de una
126 ALVARO PREZ VIVES: Compraventa y permuta en derecho colombiano, ed. 1953,
p. 320 Y ss.
m CHlOVEl\"DA, oh.
soja manera los puntos que son comunes a la accin principal y a la accin de
regresin .
. Sin duda alguna, lo ideal es que as suceda en todo caso de llamamiento
en garanta y de denuncia de pleito, porque nada justifica que sea necesario un
segundo juicio entre garantizado y garante, para que aquel obtenga el resarcimiento que le corresponde, tal como, desafortunadamente, ocurre en nuestro
actual procedimiento con la denuncia del pleito.
CALAMANDREI na opina, en desacuerdo con CHIOVENDA, que el llamamiento
en garanta tiene un contenido actual y puramente procesal, porque se tra
duce simplemente en la obligacin del garante de defender al que lo llama
para obtener el triunfo de su causa.
Nosotros creemos que se trata de dos maneras de regular el llamamiento en
garanta. La planteada por CHIOVENDA representa la mejor forma de reglamentarIa, pero, a falta de norma expresa que as lo permita (como sucede en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil), sus efectos vienen a ser los puramente
procesales que seala CALAMANDREI y, adems, el de quedar sujeto el garante
a los resultados de la sentencia, sin poder discutir su decisin, cuando su
garantizado ejercite contra l la accin de reintegro.
HUGQ ALSINA 129 distingue entre la llamada en garanta y la litis denun
tialio; la primera la limita a los casos en que ~el llamado est obligado a garantizar un derecho del llamante (garanta propia, como el cedente respecto
del cesionario: arto 1.476 del C. C.) o el llamante se encuentra en pleito por
una obligacin del llamado, como el fiador solidario respecto del deudor (artculo 2.003, C. c.); la segunda la acepta siempre que ,da parte, en caso de
ser vencida, podra tener una accin revrsica contra el tercero; como en la
eviccin (C. c., arto 2.108); el patrn que indemniza el perjuicio causado por
su dependiente (dem, arto 1.123); el tercero que excit al animal que ocasion
el dao (dem, art. l.l25); el propietario de la cosa inanimada contra el culpable del accidente (dem, arto 1.133); en las acciones de nulidad de testamento (dem, arto 3.421); en la reivindicacin por el heredero en estado de
indivisin (dem, arto 3.450); la accin del asegurador contra el conductor
(c. de Ca., arto 325); la del capitn contra los oficiales y la tripulacin (dem,
arto 1.263); la de indemnizacin por accidente de trabajo (Ley 9.688, arts. 10
y 18).
El profesor argentino incluye en la litis denuntiatio los casos de garantia
personal de origen extracontractual, sin limitarla a la eviccin de derechos
reales, y el llamamiento en garanta incluye los casos de origen contractual.
Nosotros creemos que esto ocurre siempre que el llamado deba responderle
al llamante por los resultados adversos que pueda tener en el proceso y que,
por tanto, la litis denuntiatio es un llamamiento en garanta, por lo cual en
los cdigos donde no se encuentren reglamentados por separado, como sucede en el nuestro, que solo contempla la denuncia del pleito, pueden incluirse
en esta todos Jos casos de aquella.
En el mismo sentido dice CARNELUTII !~O que se llama relacin de garanta
aquella relacin por virtud de la cual alguno (garante) est obligado a prestar a otro (garantizado) el equivalente de lo que este haya dado o perdido
128 CALAMAKDREI:
262.
p. 398.
6-13,
cit. por
OOVE~DA:
446
447
CHIOVENDA considera que en el llamamiento en garanta existe una contienda comn a la parte y al tercero garante m, lo que implica la conexin de
objeto, de que habla CARNELUTTI, o de causa petendi comn, que en ocasiones
se presenta tambin, como observa el mismo CHIOVENDA, por lo cual agrega a
continuacin: no es sino el llamamiento de quien habra podido ser, pero
no quiere ni puede ser obligado a ser litisconsorte del actor, o de quien habra podido ser litisconsorte del demandado, pero que el autor no quiere ni
puede ser obligado a llamar; y tiene el doble efecto, ante todo, de extender,
en todo caso, al tercero llamado, la autoridad de la futura cosa juzgadaD 134.
Por esto consideramos que existe un inters jurdico para el garante, ya que
si fuera de simple hecho sera un coadyuvante y no un litisconsorte, como
creemos que lo es, de acuerdo con CHIOVENDA.
Generalmente, el tercero obligado en garanta podra comparecer inicial.
mente al proceso, como litisconsorte de la parte demandante o demandada,
porque tiene el inters jurdico para ser codemandante o codemandado, como
observa CHIOVENDA 135; pero no es un litisconsorte necesario, de manera que
su presencia en el proceso no es indispensable para su eficacia ni para la sen
tencia de fondo, sino litisconsorte voluntario o facultativo, y por esto el demandante no est obligado a incluirlo en su demanda. Naturalmente, puede
incluirlo entre los demandados o pedir que el juicio se inicie con citacin previa de aquel, originando as un litisconsorcio inicial. Por esto no es parte procesal mientras no intervenga voluntariamente, o sea citado a solicitud de su
garantizado o del demandante en la misma demanda, o de oficio cuando la
Ley autoriza al juez para integrar el contradictorio, como sucede en los cdigos italiano y brasileo.
No solo puede el demandante incluir en su demanda a su propio garante y
solicitar que con su audiencia se tramite el proceso, sino que tambin es libre
de incluir al garante de su demandado y en esta misma calidad, con lo cual,
como hemos dicho, se origina un litisconsorcio inicial. La sola citacin o not
ficacin al garante lo constituye en parte, y su rebelda a defenderse y a com
parecer no lo libra de los efectos normales de la cosa juzgada, tal como ocu
rre con cualquier demandado que se niegue a comparecer despus de ser
notificado en forma legal.
Algunos cdigos autorizan a las partes para hacer citar en el curso del JUicio al garante de su contrapartc, pero como nuestro Cdigo no contempla el
caso, entre nosotros solo es posible inicialmente o por correccin de la de
manda o en reconvencin.
199.
LITIS DENUNTlATIO
448
lo mismo cuando se trate de derechos reales que cuando sean personales, tal
como nosotros lo proponemos.
CHlOVENDA nos presenta un concepto similar al de ALSINA y al nuestro,
cuando dice: ~La parte que, en caso de ser vencida, tiene una accin de regresin hacia un tercero, puede denunciar a este el pleito para facilitarle un medio de intervenir y coadyuvarla en su defensa, y para evitar la excepcin de
negligente defensa en el juicio posterior de revalidamiento~ 136; a continuacin cita el ilustre procesalista italiano los ejemplos del comprador que denuna al vendedor el pleito en que padece la eviccin y del arrendatario molestado por terceros con acciones relativas a la propiedad o a servidumbres sobre
la cosa arrendada. Luego agrega: La denuncia del pleito es un verdadero y
propio llamamiento al pleito, y observa que puede tener dos caractersticas:
primera, la simultnea proposicin de la accin de regresin contra el llama
do al mismo juicio; segunda, la puesta fuera del pleito del demandado y su
sustitucin por parte del llamado, en los casos de garanta por acciones realesll 137. De modo que para este eximio maestro italiano, cuando puede proponerse en el mismo proceso la accin de regresin contra el garante, que es la
solucin ideal para todos estos casos, con el fin de evitar as un segundo proceso entre el denunciado y el garantizado, COn la consiguiente prdida de tiempo, trabajo y dinero, se trata de un caso de llamamiento en garanta.
Por eso, ms adelante denomina, como vimos, llamamiento en garanta a la
denuncia del pleito cuando se propone all mismo in et1entmn la accin de
regresin.
Tambin REDENTI considera el llamamiento en garanta, en el que incluye a la denuncia del pleito por eviccin: Es el modo normal y acostumbrado de provocar el acoplamiento de la causa en garanta con la causa principal )38, 10 que significa el aprovechamiento del mismo proceso para resolver
de una vez sobre la responsabilidad del garante y la condena que a favor del
garantizado debe imponrsele. ROSENBERG dice que lo decisivo es que el actor para el caso de su derrota crea posible hacer responsable a un tercero por
el dao 139, e incluye en los casos de denuncia los de obligaciones alternativas,
los de contratos de seguros cuando dos o ms asegurados discuten acerca de
a quin le corresponde indemnizar el dao, y los de administracin de patrimonios ajenos, laudatio autoris. Segn l, existe el derecho a denunciar el
pleito cuando, en general, cel denunciante del litigio debe esperar una accin
de garanta o de indemnizacin. Naturalmente, el concepto es aplicable al
caso de que sea el demandado quien denuncia el pleito.
Dc manera que la doctrina no limita la litis denuntiatio a los casos de garanta de derechos reales, sino a los ms generales en que exista accin ret'rsica o de regresin hacia el tercero a quien se denuncia el pleito, con lo que
se comprende la garanta personal, tan frecuente en el campo de la obligacin
por solidaridad o fianza o responsabilidad comn por hechos extracontractuales culposos o dolosos, como resulta de los ejemplos puestos por CARNEI.UTII
y ALSINA (cfr. nm. 197) y del concepto de ROSFNBERG y REDENTI.
Rocco 14G enumera los casos de intervencin a instancia de parte sealados
13<; CHlOVENDA: Principios, t. n, nm. 90, p. 646.
m CmovENDA. ob. cit .. t. n, nm. 90, p. 647.
!3S REDEN1:1, ob. cit., t. 1, nm. 90, p. 321.
139 ROSENBERG, ob. cit., 1. 1. p. 231.
140 Rocco: Trattato, t. IT, p. 123.
449
REDENTI:
Derecho procesal civil, t. 1, nms. 46, 48, 88, 90 Y 91, p. 1,0, 314, 321
327.
14~ ARACONESES:
450
"LAUDATIO)
NOMINATIO AUCTRIS
451
LAUDATIO
NOMINATlO AUCTORIS
mandado como poseedor; pero creemos que el segundo debe interpretarse con
amplitud para extenderlo a las demandas ordinarias por restitucin de la tendencia. Para Rocco, el ejemplo tpico se da en materia de arrendamiento 147,
201.
202.
453
CAPITULO XIX
TEORIA DE LOS ACTOS PROCESALES
204.
NOCiN GENERAL
454
455
cidad (cfr. nms. 100 y 299), el caso fortuito o la fuerza mayor, lo mismo que
la muerte o enfermedad del apoderado o de ciertos parientes, para los efectos
de la suspensin de trminos o de su restitucin.
De este modo, no todos los actos jurdicos que realizan las partes y que
tienen relacin con el litigio o con la materia del proceso, son actos procesales. E igualmente, no todos los actos que ejecuten las partes en el curso del
proceso y dentro del mismo, son actos jurdicos procesales, sino nicamente
aquellos que producen efectos jurdicos sobre la relacin procesal. As, los desmanes de una parte ante el juez, las ofensas que de palabra o de hecho le infiera a la contraparte, las alegaciones de puro derecho, no son actos procesales.
Estas ltimas Se refieren a cuestiones que el juez debe conocer y se presume
que conoce, y nicamente pueden orientar su criterio, pero no lo limitan, ya
que aquel puede decidir con fundamento en apreciaciones completamente distintas de las que ambas partes le deduzcan y. por tanto, no producen ningn
efecto jurdico 3. Diferente es el caso de la alegacin de excepciones, porque
entonces s se produce un efecto jurdico procesal, como lo es la obligacin
para el juez de estudiarlas y de proveer sobre ellas.
Mas los actos procesales no se limitan a los que provienen de las partes,
porque tambin el juez es sujeto de la relacin procesal y es autor de muchos
actos, de suma importancia, sin los cuales el proceso sera imposible. Los secretarios ejecutan actos procesales, como notificaciones y traslados.
Puede decirse que el acto procesal de las partes por excelencia, que no
se concibe sino como propio de ellas, es la demanda, y que el acto especial
del juez, que solo de l puede venir, es el proveimiento; es decir, tan prOpio
es de la parte demandar, como del juez proveer.
Los actos de los terceros intervinientes pueden considerarse como actos
de partes, una vez que son admitidos en el proceso.
y existen actos de terceros ajenos al proceso, que producen efectos jurdicos en esta, y son, por tanto, actos procesales, como las declaraciones de testigos, los dictmenes de peritos, la rendicin de cuentas de secuestres, etc.
205.
LA
As como en los actos jurdicos extraprocesales puede suceder que la voluntad interna y real que tuvo el autor al ejecutarlos, sea diferente de la voluntad externa o declarada que en ellos aparece, en los actos procesales puede
ocurrir tambin ese divorcio, a pesar de que lo normal y frecuente es que ambas voluntades coincidan. Se pregunta, entonces, cul de esas voluntades debe
prevalecer en el proceso.
El carcter preponderantemente formal de los actos procesales y la circunstancia de que el funcionario judicial que los recibe o conoce debe proveer de
conformidad con lo que la parte o las partes le manifiestan verbalmente o por
escrito, hace que para el derecho procesal civil interese ms la voluntad externa o declarada. Por eso observa GUASP 4 que como regla general ha de afirmarse, en derecho procesal, la prevalencia de la voluntad declarada sobre la
voluntad real.
3 CH10VENDA, ob. cit., p. 232, nm. 51 bis.
4 GUASP, ob. cit., ed. 1956, p. 298, Y ed. 1962, P. 28384.
456
CAP. XIX:
ver~
206.
_ _ _ _ _ _--'L~ACV
...
IO~L~EON,Col~AcY'_'E,L"_'DOO~L~O'_"E"N'_"L~O,SCA,C,T,O~S"-,P:,R"O,CoE,S"AL..,.E,,,S,-_ _ _ _457
dems casos, el juez tendr que atenerse al contenido del memorial que se le
haya presentado.
Puede ocurrir que un proceso termine por desistimiento como consecuencia de una transaccin, pero que esta haya sido aceptada y firmada por una
de las partes en virtud de un error en la identidad del objeto sobre que se
quiere transigir o en consideracin a un ttulo nulo (a menos que se transija
precisamente sobre el litigio que verse acerca de la nulidad de este ttulo) o en
la creencia de que se transige con una persona, cuando en realidad se trata
de otra, como resultado del dolo o la violencia de una de las partes, y entonces hay derecho a pedir la nulidad o rescisin de esa transaccin, Como el
desistimiento de la demanda o recurso es consecuencia de la transaccin, entonces la nulidad y rescisin de esta apareja la de aquel (cfr. nm. 295).
Pero en estos casos es necesario un juicio separado para que la nulidad y
rescisin de la transaccin sea declarada, y para que, como resultado de ellas,
se produzca la reanudacin del proceso anterior, a partir del momento en que
ocurri tal acto.
Muy diferente es el caso de los actos unilaterales que cualquiera de las
partes ejecuta en el proceso con mala fe, para producir efectos perjudiciales a
otra parte o en busca de la dilacin de los trmites e inclusive con el nimo
de engaar al juez y de hacerle formular declaraciones improcedentes. Esa mala
fe da lugar a multas, a la imposicin del pago de las costas e inclusive a la
condena a indemnizar perjuicios, pero en nada afecta la validez procesal del
acto de la parte ni del que realice el juez como resultado de aquel, si queda
ejecutoriado por no interponer la otra parte recurso oportuno.
GUASP opina que \l no existe, con carcter general, el efecto invalidante de
la violencia o del miedo dentro del mbito del proceso civil" y que requiere
una norma expresa, como ocurre con el caso del artculo 442 de la Ley de
Enjuiciamiento espaola, conforme al cual sern nulos todos los actos judiciales practicados bajo la intimidacin o la fuerzan 6.
No estamos de acuerdo con el ilustre profesor espaol, pues creemos que,
como regla general, la violencia afecta de invalidez los actos procesales, tanto
del juez como de las partes, y que es aplicable la norma civil que le asigna el
efecto de viciar el consentimiento y de producir la nulidad de todo acto o declaracin de voluntad que sea el resultado de su ejercicio. Si la violencia se
ejercit sobre el juez y este no ha perdido la competencia, porque el acto ejecutado por l no es una sentencia o una decisin interlocutoria con fuerza de
tal, podr declarar en cualquier momento la nulidad de ese acto y la de los
actos posteriores que hayan sido consecuencia o resultado de aquel, para lo
cual debe abrir un incidente; si se trata de una sentencia, como no es posible
su revocacin por el mismo juez, si el negocio pas al superior por apelaci6n o
casacin, debe poner el hecho en conocimiento de este, quien entonces estar
obligado a abrir el incidente respectivo, y si el juicio concluy. debe poner el
hecho en conocimiento del interesado para que inicie. si lo desea, el juicio ordinario pertinente.
Como en estos casos se tratar siempre de un acto delictuoso, el juez debe
ponerlo en conocimiento de la justicia penal, y en ese caso se producir la suspensin del proceso civil, si el punto puede influir en la decisin que se deba
adoptar en la sentencia, y si se produce una condena contra la persona que fue
6 GUASP, ob. cit., ed. 1956, p. 296, y ed. 1962, p. 285.
458
CAP. XIX:
la autora de esa violencia (sin que importe que ella haya sido una parte o un
tercero), su copia ser prueba suficiente para que se declare de plano la nnli
dad dentro del proceso civil (cfr. nms. 286.288).
Es importante recordar que si la sentencia se dict por cohecho, violencia
o fraude, cuando ha existido dolo de una parte en la retencin de piezas deci
sivas o en el uso de documentos falsos o de falsos testimonios, y tal circunstancia fue determinante de la decisin contenida en la sentencia, es decir cuando esta es el resultado del dolo de esa parte, generalmente se otorga el recurso de revisin, que en Colombia se tramita ante la Corte Suprema, como un
reCUrso extraordinario del juicio, siempre que se formule dentro de los dos
aos siguientes de la ejecutoria de la sentencia, pero solo para las pronunciadas por la misma Corte o los Tribunales Superiores (cfr. nm. 267).
Si la violencia se ejerce sobre una de las partes, para que no ejecute determinado acto procesal (como la peticin de una prueba o la interposicin
de un recurso o recusacin o el allanamiento de una nulidad, etc.), estaremos
en presencia de una fuerza mayor y, por tanto, debe permitirse a la vctima
de ella solicitar la restitucin del trmino, para ejecutar ese acto. Si la violencia produjo la ejecucin de un acto procesal, como un desistimiento o un
allanamiento de nulidad o la aceptacin de los hechos de la demanda o una
confesin, puede plantearse en el mismo juicio la nulidad siempre que no
haya concluido, asimilando el caso al de falta de capacidad de la parte. Repugna a todo criterio jurdico que esta nulidad no pueda ser invocada. Pero si el
juicio termin como resultado de ese acto obtenido por violencia o de sentencia posterior, el nico camino que queda es el de recurrir al juicio posterior,
.si el resultado del primer juicio hubiera sido otro al no haberse presentado esa
circunstancia.
En el ltimo caso, si se tropieza con la dificultad que presenta la falta de
un texto legal que autorice solicitar esa nulidad en juicio posterior, creemos
que, como no es esta una causa formal de nulidad, su declaracin debe ser
procedente, con fundamento en los textos civiles. Pero si no se acepta esta
.solucin, en cambio, la de imponer una condena a indemnizar perjuicios no
presenta la menor dificultad; solo que entonces puede resultar ineficaz la
reparacin por insolvencia del demandado, especialmente si, como resultado
.del primer proceso, pudo disponer de bienes que deban corresponderle a la
otra parte.
Las mismas conclusiones deben aplicarse al caso de la ejecucin o no eje.cucin de actos procesales por motivo del dolo o fraude de una de las partes.
por tratarse de otro vicio del consentimiento.
Sobre el proceso fraudulento trataremos ms adelante (cfr. nm. 267),
207.
El acto procesal, como el acto jurdico en general, debe reunir determina.dos requisitos para su validez y para que se produzcan todos los efectos jur.dicos procesales que normalmente le corresponden. Estos requisitos los establece la ley procesal, unas veces para toda clase de actos (como la oralidad o
la escritura), otras en forma especial para una clase de actos o para uno determinado, como para las pruebas, la demanda o la sentencia. Algunos de estos
459
460
CAP. XIX:
REQUISITOS
DE FONDO
DE
FORMA
Los primeros se refieren a la sustancia del acto o a las condiciones del sujeto que lo ejecuta, y los segundos, al tiempo, modo y lugar y al orden en que
9 GUASP, ob. cit., ed. 1956, p. 291-92, y ed. 1962, p. 281.
10 CARNELUTTl: Instituciones, t. l. p. 298-99.
II GUASP, ob. cit., ed. 1956, p. 297, Y ed. 1962, p. 186.
461
deben ejecutarse en el proceso. Son requisitos de fondo, en cuanto a las condiciones del sujeto que lo ejecuta: a) la capacidad en general, la capacidad para
ser parte, la debida representacin y la postulacin, en cuanto a las partes, y
la jurisdiccin y competencia, respecto del juez, como requisitos para la validez del acto; b) la legitimacin especial, como requisitos para la eficacia del
acto.
11.
Los tocantes a la validez son los que en caso de faltar producen la nulidad
o la inexistencia del acto; lo primero ocurre con la jurisdiccin, la competencia, la capacidad, la debida representacin; lo segundo se presenta en la imposibilidad fsica de realizar el acto, que, como es obvio, impide su existencia;
en la falta de materialidad del acto, como de escritura cuando la Ley no lo
acepta verbalmente; en la falta de firmas tanto de las providencias del juez
como de los memoriales de las partes y en circunstancias similares que impi
den considerar como ejecutado el acto.
Los requisitos que miran a la eficacia se necesitan para que el acto vlido
produzca los efectos normales que con l pueden perseguirse, y son: la legi-timacin en la causa y el inters para obrar, necesarios para la eficacia general del proceso, es decir, para que haya la sentencia de fondo que la demanda
y las excepciones perentorias persiguen; la legitimacin especial necesaria para
que ciertos actos produzcan sus fines o tengan eficacia en el curso del proceso; la idoneidad para que el acto vlido que rena los anteriores requisitos.
sirva para el fin perseguido, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar sin
las cuales el acto no produce ningn efecto procesal, a pesar de que no es
propiamente nulo y aun cuando rena los requisitos de legitimacin, inters
e idoneidad.
208.
462
CAP. XIX:
12 CALAMANDRE1, ob.
cit., p. 245.
%3
pecto a los actos de las partes y del juez, se aseguran los principios del contradictorio y de la igualdad de las partes en el juicio [cfr. nm. 18, letras D)
y E)J. De manera que, en realidad, se trata de una preciosa garanta de los
derechos y de las libertades individuales~.
209.
Considera COUTURE 13 que una de las garantas constitucionales ms importantes es del debido proceso, con sus secuelas de la garanta de defensa, de
peticin, de prueba y de igualdad ante los actos procesales. Nosotros creemos
que nada de esto se conseguira sin la previa regulacin de las formalidades de los actos procesales, como nica manera de hacer efectivas esas garantas.
De al que le reconozcamos plena razn al nuevo procesalista argentino
CARLOS A. LElTES, cuando afirma que es ya una premisa indiscutible la preeminencia del elemento formal en la estructura del acto procesal, porque alas
formas que han de guardarse por las partes y por el rgano jurisdiccional en
la dinmica del proceso, que conduce al restablecimiento del orden jurdico
perturbado, implican un asunto que trasciende el inters particular contenido
en la litis~. A este respecto recuerda el autor citado que MONTESQUlEU reconoci en las formas procesales el precio que cada ciudadano paga por su
libertad 14.
Como observa CARNELUTII 15, de los tres elementos del acto procesal: voluntad, causa y forma, el ltimo es el ms importante, como resultado del
carcter esencialmente pblico del derecho procesal con las formas a que cst
sometido: estas son esenciales para su validez y eficacia, pero no lo constituyen, ya que, adems de ellas, est su contenido especial, que 10 hace distinto en cada caso, a pesar de la identidad formal.
Esas formas procesales son, precisamente, las circunstancias de tiempo,
modo o medio de expresin y lugar, en que tanto el juez como las partes deben desarrollar su actividad en el proceso. La ley procesal establece especies
de modelos o de esbozos de cmo deben ser los actos del proceso, segn lo
ensea CARNELUTTI 16, y seala, adems, el lugar y la oportunidad en que deben ejecutarse.
210.
Consideramos innecesario el estudio de la naturaleza de las formas procesales 17, porque ella no es otra que la de la ley procesal, a saber: de derecho
pblico, de orden pblico e imperativa (cfr. nms. 3 y 14). Es cicrto que hay
normas dispositivas en los Cdigos de Procedimiento, pero como una exccpCOUTURE: Estudios. Buenos Aires, 1948, t. 1, p. 18 y ss.
14 LEITES: La forma de los actos en el proceso, Buenos Aires, 1955, p. 7 Y 8.
IS CARNELUTTI: Estudios de derecho procesal ch'il, Buenos Aires, 1952, p. 108.
16CARNE!..UTTI: Sistema, t. III, p. 193.
17 LElTES, ob. cit., p. 18 y ss.
13
464
CAP. XIX:
cin expresamente autorizada por la misma Ley. Las normas que regulan las
formas del proceso son siempre imperativas, por su importancia para el cum
plimiento de las garantas constitucionales y porque regulan la actividad ju
risdiccional del Estado.
Igualmente, la vigencia en el tiempo y en el espacio de las formas procesales, no es cosa distinta de la vigencia de la ley procesal (cfr. nmeros 15-16).
Las formas procesales son siempre obligatorias. Lo que a veces resulta fa-
cultativo es algn requisito de esas formas, por autorizarlo as las normas legales que lo establecen, porque al menos se exigir, en su sentido ms amplio, la
forma en que determinado acto debe ser incorporado al proceso, y el tiempo,
por 10 menos en cuanto a las horas y das hbiles de trabajo, durante el cual
debe ser ejecutado. Es frecuente que se deje a la voluntad del interesado el
momento procesal y el lugar en que quiera ejecutar el acto (con algunas limitaciones necesarias, como la exigencia de que sea en el despacho judicial o en
donde se practique una diligencia por el funcionario), o bien la forma ora! o
.escrita como lo deba presentar; pero nos parece imposible que las tres circunstancias sean simultneamente facultativas para un mismo acto procesal. En
consecuencia, siempre existir alguna formalidad obligatoria para la validez o
_la eficacia del acto procesal.
211.
Roceo: Trattato,
t.
11, p. 197.
EL NEGOCIO JUltID1CO-PROCESAL
465
212_
EL
NEGOCIO
JURDICO-PROCESAL
466
CAP. XIX:
(cfr. nms. 39 y 100-101). Considera Roceo que la circunstancia de que puedan producir efectos en un proceso futuro. no les confiere a estos tres negocios jurdicos un carcter distinto del de cualquiera otro que tenga por contenido relaciones jurdicas sustanciales. Estamos de acuerdo con el profesor
napolitano, porque el negocio jurdico-procesal propiamente dicho. es el que contiene declaraciones dispositivas de voluntad formuladas dentro de la rbita
del proceso" como el mismo Rocco observa, para producir un efecto jurdicoprocesal. es decir, el nacimiento, la modificacin o la extincin de una relacin jurdico-procesal.
La voluntad del autor, o de los autores, del negocio jurdico-procesal, es la
determinante de sus efectos jurdico-procesales, como sucede en los de derecho sustancial. Pero, al paso que los ltimos ocurren nicamente entre personas naturales o jurdicas ajenas al rgano jurisdiccional, en los primeros participa el juez o magistrado en representacin de dicho rgano del Estado. Por
eso el negocio jurdico-procesal, como ensea el mismo Rocco 2(" es el que
tiene ocurrencia entre una o ambas partes litigantes en el proceso y el rgano
jurisdiccional.
De esta manera, el obstculo para reconocerle personera a esta nocin en
el derecho procesal, est en vincularlo necesariamente al campo del derecho
privado, sin tener en cuenta esta notoria peculiaridad. Sencillamente, sucede
que existen negocios jurdicos de derecho privado y de derecho pblico, como
ocurre con los contratos. La nocin del contrato administrativo y de derecho
pblico no es hoy discutida. Ahora bien: los negocios jurdicos de dicho derecho procesal pertenecen, indudablemente, al ltimo grupo, porque desde el
momento en que se ejecutan dentro de la rbita del proceso y que el rgano
jurisdiccional participa en ellos, su carcter de derecho pblico aparece como
indiscutible.
Para nosotros, esta nocin no es solo aceptable, sino muy til en el derecho procesal, y se subdivide en negocios jurdicos procesales, unilaterales y
bilaterales, segn que sean el producto de una manifestacin unilateral de voluntad (como en las renuncias a ciertos derechos procesales), o de una bilateral, como sucede en los nombramientos de peritos o secuestres hechos en
comn por las partes, en el mutuo allanamiento de nulidades o de impedimentos, en el recurso de casacin per saltum (es decir, saltndose la segunda instancia, que requiere el consentimiento de las dos partes y que nosotros 10 tenemos consagrado en el procedimiento laboral), en el concordato realizado dentro del proceso de quiebra, y en el remate de bienes en que la voluntad del
funcionario sustituye la del demandado y se une a la voluntad del rematante
para verificar la enajenacin del bien.
Estos ltimos casos nos conducen al estudio de las nociones de acuerdo y
de contratos procesales, que son modalidades del negocio jurdico, procesal bilateral, 10 que ser materia del siguiente nmero.
Rocco 27 dice que las renuncias procesales forman la ms importante categora. si no la nica, de verdaderos negocios jurdico-procesales. Estimamos
nosotros que, evidentemente, constituyen una de sus principales clases: la de
los negocios jurdico-procesales unilaterales, pero que a su lado existen los
bilaterales, que hemos indicado y estudiaremos en el nmero siguiente. Ejem26 Rocco, oh. cit., t. 1I, p. 207.
27 Rocco, ob. cit., t. 11, p. 211 y ss.
467
213.
V.s
PROCESALES
Durante un tiempo no se admita en la ciencia jurdica otro tipo de convencin que el contrato, ni otra clase de contrato que el de carcter discrecional
o voluntario, y no se reconoca su existencia en el campo del derecho procesal.
Pero a medida que se estudi la teora de los actos procesales, y especialmente la naturaleza de los actos complejos, se comenz a ver la importancia
de los actos concursales, y fue apareciendo como completamente natural la
existencia de una especie de estos constituida por las convenciones. Son los
negocios jurdico-procesales bilaterales de que acabamos de hablar.
Estas convenciones pueden surgir de la colaboracin entre las partes, y
entonces su admisin es ms fcil, tal como ocurre en el allanamiento de nulidades o impedimentos, o en la designacin de peritos por las dos partes.
CARNELUTrl 29 incluye en este grupo el compromiso y la prrroga contractual
de competencia, cuya calidad de convenciones no se discute, pero nosotros
consideramos, de acuerdo con Rocco 30, que estas forman parte de las convenciones del derecho material. Mayor dificultad hay en 10 que se refiere a
aquellos actos de colaboracin entre las partes y el juez, o entre este y un tercero, como en el caso del remate o venta forzosa o en pblica subasta.
En la convencin de derecho material el acto de cada una de las partes es
de idntica naturaleza. En cambio, cuando se trata de colaboracin entre el
juez y las partes o un tercero, el acto del primero es una funcin pbJica, un
proveimiento, y el del particular, un negocio. Pero la solucin est en considerar la diferencia que existe entre el contrato de derecho privado y el contrato de derecho pblico, para incluir entre estos el caso del contrato procesal.
28 Rocco: Trattato, t. 11, p. 215.
29CARNELUTT!: Sistema, t. 111, nms. 435. 436 y 437.
30 Rocco: Trattato, t. JI, p. 205-07.
468
CAP. XIX:
469
En relacin con los otros aspectos del contrato, no existe problema. Hay
una enajenacin y una adquisicin de bienes; dos actos de distintas personas
que se combinan para producir esos efectos; un objeto y un precio.
La datio insolutum, que se presenta cuando el juez no vende los objetos
del deudor para pagar con su producto al acreedor, sino que los adjudica a este,
es similar al remate y debe considerarse como un contrato procesal. Lo mismo
ocurre en el concordato del deudor insolvente, en los juicios de quiebra, cuando, por razn de ese concordato, se adjudican los diversos bienes del quebrado a los varios acreedores.
CARNELUTII31 acepta esta nocin del contrato procesal, y en sus estudios
nos hemos basado para la formacin de nuestro concepto. La aplica no solo a
la venta en pblica subasta, sino tambin fta los otros institutos del mismo
tipoJ, como la asignacin o datio insolutum.
3J CARNELUTTI: Sistema, t. 111, nms. 435-437, e Instituciones, trad. de la 5." ed.,
Buenos Aires, 1959, t. III, p. 698 Y ss.
CAPITULO XX
CAPACIDAD, REPRESENTACION y POSTULACION
PARA LOS ACTOS PROCESALES
214.
Cualquiera que sea la situacin de la parte en el proceso y su modo de actuar (cfr. nms. 169, 172 Y 188), para que su concurrencia sea vlida y sus
actos produzcan efectos legales-procesales, debe reunir las siguientes condiciones: a) Capacidad para ser parte; b) Capacidad procesal o para comparecer
al juicio, conocida tambin como legitimatio ad processum; e) Debida representacin cuando no se acta personalmente o se trata de alguna persona jurdica; ) Adecuada postulacin.
Queremos subrayar la importancia que tiene el distinguir entre estas condiciones, necesarias para ser parte y para actuar como tal en el proceso, inicindolo o interviniendo en l e impulsndolo y ejecutando toda clase de actos
procesales (recursos, pruebas, etc.), y las condiciones sustanciales conocidas
como inters para obrar y legitimacin en la causa, estudiadas en los captulos XIII y XIV de esta obra. Las ltimas son condiciones para la eficacia de
la actuacin, no para su validez, es decir, se requieren para tener derecho a
una sentencia que decida en el fondo sobre el litigio o la pretensin no contenciosa, y sin afectar para nada la vlida iniciacin y el desarrollo del proceso
hasta la sentencia, pues determinan solamente su pedido y alcance, excepto
cuando se permite la discusin sobre su titularidad o adecuada constitucin
por la va de excepciones previas (las mal denominadas dilatorias en nuestro
Cdigo), o su examen para la admisin de la demanda, casos en los cuales son
condiciones para la iniciacin o continuacin del proceso, pero sin afectar en
absoluto la validez de este, ni configurar motivo de nulidad en el supuesto
de ser adelantado errneamente, cuando por falta de alguna de esas dos
condiciones ha debido negarse la admisin de la demanda o suspenderse el
juicio.
Creemos que es un error incluir la legitimacin en la causa y el inters
para obrar entre las condiciones para la vlida actuacin en el juicio o entre
los requisitos de los actos procesales, como lo hicimos nosotras en 1947 y lo
hacen modernos autores cada da, al lado de la capacidad y la representacin
y la postulacin l.
Como lo dice ROSENBERG 2: ,No son cualidades personales de las partes,
sino la expresin de una relacin material con el objeto del litigio, y son deci1 DEVIS EcHANDA: Derecho procesal civil, ed. 1947, y GUASP, ob. cit., p. 293, ed. 1956,
y p. 282, ed. 1962.
2RoSENBf!KG, ob. cit., t. 1, p. 219.
470
EFICAZMENTE EN EL PROCESO
471
sivas, desde este punto de vista, para la cuestin de saber si las partes son las
que deben serlo., no para determinar si quienes actan en el proceso son partes en sentido procesal. Esta opinin la podemos considerar unnime en los
autores modernos, como se deduce del estudio hecho en los captulos menciOnados.
El profesor brasileo A. A. LOPES DACOSTA 3 concuerda con nuestra opinin, ya que seala como requisitos para ser parte nicamente dos: la capacidad de parte y la capacidad para estar en juicio o capacidad procesal, que l
i:lenomina tambin legitimatio ad processum [cfr. nm. 134, letra L)].
Rocco 4 liga el concepto de parte al de legitimacin para obrar, como vimos
ampliamente en el nmero 166; pero, como all mismo observamos, esta nocin sirve para determinar cundo la parte que obra en el juicio es legtima
y tiene derecho a una decisin de fondo sobre su demanda o sus excepciones,
pero no se requiere para que quien concurre al juicio tenga la calidad procesa I de parte y la capacidad para hacerlo, cuestiones estas que le corresponden a todo sujeto de derecho que demanda o es demandado. Si la legitimacin en la causa fuera una condicin para ser parte, 10 sera tambin para el
ejercicio de la accin, y Rocco mismo nos ensea que esto no es as, al tratar del derecho de accin (cfr. nm. 85), y ms adelante, en el capitulo sobre
4'capacidad de las partesD, dice muy acertadamente: puesto que el derecho
de accin o el de contradiccin en juicio corresponde a todo sujeto o persona,
"5=0mo tales, todo sujeto de derecho puede ser parte en el juicio. s. De este
modo, existe una contradiccin en las enseanzas del maestro italiano en estas
materias. En cambio, s se relaciona con la capacidad la llamada legitimario ad processum, por equivaler a la capacidad para actuar personalmente en
juicio [cfr. nms, 216 y 134, letra L)].
Como observa REDENTI, para ser parte basta demandar, inclusive temeraria y absurdamente, agregamos nosotros, o aparecer demandado 6,
Solamente cuando se trata de terceros intervinientes se requiere la legitimacin en la causa y el inters para obrar, a fin de ser admitidos como partes
en el juicio, segn hemos visto (cfr. nms. 119, J); 134, Q); 167 Y 190). Pero
aun en este caso esas condiciones son necesarias para poder intervenir en el
juicio, ms no para gozar de la capacidad general para ser partes procesa1mente, ni para disponer de la capacidad de obrar en general en los juicios o
legitimatia ad processum. porque lo primero corresponde, como tantas veces
hemos dicho, a todo sujeto de derecho, y lo segundo a quienes adems no
estn afectados de alguna incapacidad por edad, demencia, sordomudez o
quiebra.
Tambin CARNELUTTI distingue claramente entre capacidad y legitimacin
en la causa, y dice que a menudo esa separacin no es observada con el
debido cuidado en los ambientes prcticos, por lo que se acostumbra expresar la capacidad con la frmula de la legitimario ad processum 7, Creemos
qne esta ltima expresin es aceptable, pese a la crtica del maestro.
oos
3 LoPES: Direito processual civil brasileiro, Ro de Janeiro, 2," ed., 1959, t. 1, p. 382 .
Roceo: Trattato, t.
p. 106.
s Rocco, ob. cit., t. n, p. 128.
6 REDENTI, ob. cit., t. 1, p. 151.
7CARNELUTT!: Instituciones. 5. ed., Buenos Aires, t. 1, nms. 322 y 323.
n.
472
215.
Toda persona natural tiene capacidad para ser parte desde el momento
que existe como tal, es decir, desde su nacimiento. A diferencia de lo que
ocurre en la Ley espaola, que exige que el recin nacido viva veinticuatro
horas completamente desprendido del seno materno (C. C. espaol, artS. 29
y 30), la Ley colombiana requiere nicamente que haya sobrevivido un momento siquiera a la completa separacin de su madre, para que se le reconozca
existencia legal como persona (e. c., arto 90) y, por 10 tanto, para ser parte.
8 EDUARDO B. CARLOS:
1959, p. 164.
473
La criatura que est por nacer tiene cierta personalidad en suspenso, pOI'"
cual el artculo 93 del Cdigo Civil dice: tiLos derechos que se deferirn a
la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn
suspensos hasta que el nacimiento se efecte.:. Y agrega la misma disposicin,
que si tiene un principio de existencia, 10 que significa que haya sobrevivido
un momento siquiera a la separo:=in total de la madre (esto se conoce si alcanza
a respirar un segundo), entrar en el goce de esos derechos como si hubiese
existido al tiempo en que se defirieron, es decir en el momento de morir
el causante de cuya herencia se trata; pero en el caso contrario, pasarn
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubi.ese existido jams.
Por lo tanto, tericamente y como regla general, para que una persona
natural tenga capacidad para ser parte en un proceso, le es suficiente haber
sobrevivido al nacimiento el tiempo sealado en la Ley: pero la criatura que
est por nacer puede ser parte en defensa de los derechos que se le deferirn
en la sucesin de otra persona, si llega a tener un momento de existencia
propia. Esa criatura por nacer puede ser heredero de un ascendiente o colateral
o de un extrao por testamento, y el curador que se le designe puede en su
nombre y representacin demandar o ser demandado, para cualquier efecto
relacionado con dicha herencia (e. e., arts. 573 y 578). De otra manera estara
en un total desamparo legal y jurdico, lo que no es aceptable.
Si el recin nacido muere antes que la demanda instaurada por l o contra
l haya sido notificada, 10 reemplazan sus herederos, con quienes se tramitar el juicio, mediante la simple sustitucin del libelo, porque no se trata entonces de reforma de demanda. Si su muerte ocurre despus que est notificada
la demanda, se tendr un caso de sucesin de partes, como lo estudiamos en
el nmero 177, pero el proceso contina con base en la misma demanda.
La personalidad de las personas naturales termina con la muerte. En ese
momento termina la capacidad para ser parte y la persona queda sustituida
por sus herederos, quienes le suceden en sus derechos y obligaciones y en el
proceso, si estaba en curso. No puede demandarse a una persona muerta
(cfr. nms. 177 y 215, punto 3.).
)0
B)
Personas jurdicas
474
Las personas jurdicas tienen entidad propia y estable, aunque no permanente, porque son susceptibles de extincin, bien sea por el acuerdo de volun
tades particulares, cuando ese ha sido su origen, o por mandato de la Ley,
cuando ella las ha creado. Por eso esas personas jurdicas pueden ser partes
en los juicios, de igual manera que las personas naturales.
Pero hay una tercera clase de partes procesales, que no encuadran en
ninguna de las dos especies de personas naturales y juridicas que hemos
estudiado. Por circunstancias especiales la Ley y la doctrina reconocen capa
cidad para ser partes en el proceso, a pesar de carecer de personalidad propia,
a ciertas uniones y a algunas masas de bienes o patrimonios autnomos: las
primeras estn formadas por una agrupacin o asociacin de individuos re
unidos para un fin comn, pero que carece de personeria juridica, como sucede
10 GUASP, ob. cit., p. 18788, ed. 1956, y p. 180-81, ed. 1962.
11 Roceo: Trattato, t. 11, p. 129; CARNELUTTI: Instituciones, t. 1, nm. 106.
12 REDENTI: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. 1, nm. 39, p. 154.
475
con ciertas juntas y comits que habla GUASP 13; las segundas son un conjunto
de bienes, o sea un patrimonio, que por carecer de un dueo conocido o por
haber sido separado este de su manejo y disposicin, recibe un trato especial
por parte del legislador que lo asimila a una persona jurdica, sin serlo, como
ocurre con la herencia yacente y la masa de bienes del concurso de acreedores
o de la quiebra.
Esa similitud con las personas jurdicas es simplemente aparente, porque
no se trata de entidades con capacidad propia ni personera autnoma. como
sucede con las sociedades y entidades de derecho pblico. Pero la verdad es
que esas uniones y masas de bienes actan en 105 juicios, como si estuvieran
dotadas de personalidad. GUASP 14 opina que no pueden figurar como partes,
y que en realidad quienes figuran como tales son los sujetos ms relacionados
con ellas, verbigracia, los dirigentes de la junta o comit o los administradores
del concurso, quienes actan, no como representantes de una persona que
no existe, sino como sustitutos de los titulares futuros e indeterminados de
las relaciones que en uno y otro caso estn en juego.
Nosotros creemos que estos patrimonios autnomos s tienen una especie
de personalidad provisional y transitoria. Nos inclinamos por este concepto, en
desacuerdo con GUASP, porque nos parece que evidentemente la Ley les reco
nace cierta personalidad autnoma, limitada y transitoria, para los solos efectos
de su defensa en juicio, a esas uniones o masas de bienes. Tambin REDENTI
opina que los gestores de esos patrimonios ejercitan, activa o pasivamente,
las acciones r:correspondientes al patrimonio o a los bienes, en lugar de los
titulares y en razn del cargo asumido 15, En Colombia no tenemos ejemplos de
las primeras, y por esto los comits o juntas sin personera no pueden actuar en
calidad de tales, sino que deben hacerlo junto con los asociados en sus propios nombres. En cambio, en nuestro sistema legal existen dos patrimonios
autnomos muy claros; la herencia yacente y la masa de bienes del quebrado
o concursado.
Tambin en Alemania las asociaciones sin capacidad jurdica pueden ser
partes, pero solo en forma pasiva. como para ejecutarlas a fin de cobrar un
ttulo sobre su patrimonio; activamente deben concurrir todos sus miembros,
pero si son demandados pueden proponer reconvencin 16. En Italia se reconoce la capacidad de ser partes a la sociedad, comits y asociaciones sin pero
sonalidad jurdica sobre la nocin del "patrimonio social 17, y tambin se les
otorga una administracin especial a algunos patrimonios para que acten
en forma autnoma en juicio, como a la herencia yacente y a la masa de la
quiebra, a bienes sujetos a expropiacin o a secuestro, y a la herencia aceptada
con beneficio de inventario 13.
La herencia no yacente o sucesin ilquida no tiene personera alguna; son
los herederos quienes la tienen en todo lo relacionado con ella.
476
216.
----
217.
EL DERECHO DE POSTULACION
477
Hemos visto que la capacidad para ser parte corresponde a toda persona.
natural o jurdica, pero que esto no impide que existan personas que no puedan concurrir por s mismas a un juicio, porque necesitan hacerlo por intermedio de otras, representantes o apoderados.
As, al tenor del artculo 240 del Cdigo Judicial colombiano, las incapaces
comparecen en juicio como demandantes o como demandados, por medio de
sus representantes legales, y las personas jurdicas lo hacen por medio de sus
representantes constitucionales, legales o convencionales, segn sea su naturaleza, como lo dice el artculo 250 del Cdigo Judicial. Las corporaciones o
fundaciones cuyo representante legal no sea conocido, pueden ser representadas por las personas que las presiden, conforme al inciso 2.<> de este ltimo
artculo. A las sociedades civiles o comerciales, cuando estn en liquidacin,
las representa el liquidador, y durante el trmino social, el gerente o quien
tenga el derecho de llsar de la razn social y los apoderados generales o especiales que estos designen. El sndico representa a la masa de la quiebra o concurso, y al ausente y al que est por nacer los representa el respectivo curador, como lo explicamos en el nmero 217.
Por otra parte, las personas capaces, pero no hbiles para litigar por s mismas, por no ser abogados inscritos, cuando el negocio lo requiere, concurren
por medio de apoderados que s lo sean.
La debida representacin de las partes en el juicio se relaciona con la llamada personera adjetiva, o sea con la legitimatio ad processum, y su defecto
configura la excepcin previa, entre nosotros, de ilegitimidad de personera adjetiva, que consagra el ordinal 2.<> del artculo 330 del Cdigo Judicial y causal
de nulidad (c. J., arto 448, ord. 2.< (cfr. nms. 244 y 317).
218.
EL DERECHO DE POSTULACIN
La Ley establece generalmente ciertas limitaciones al derecho de comparecer en nombre propio a los juicios civiles, limitaciones que no ataen a la
capacidad propiamente, sino a la habilidad para litigar, como ejercicio de una
profesin garantizada, reglamentada y defendida por el Estado. En este sentido, la Ley suele exigir que, para comparecer en juicio, las pers<>.nas capaces
(sea que obren en su nombre o que representen a otras) deben hacerlo por
intermedio de abogado inscrito en el respectivo despacho judicial, a no ser que
ellas mismas tengan esta calidad.
Se trata, como se ve, de un caso de inhabilidad para comparecer en juicio
por s mismo. De este modo, si el juez acepta la demanda o le da curso a actuaciones promovidas por una parte. con violacin de la prohibicin legal, podra proponerse la consiguiente nulidad.
Son apoderados los representantes convencionales para el juicio, es decir,
los mandatarios judiciales, que representan a una de las partes o a terceros
intervinientes mediante un poder que estos les otorguen.
478
219.
Tambin en materias judiciales tiene aplicacin la agencia oficiosa. En efecto, conforme al artculo 269 del Cdigo Judicial colombiano. cualquier persona,
sin necesidad de poder, puede contestar una demanda despus de ser notificada, o interponer un recurso, cuando la parte interesada, de no hacerlo, pueda sufrir algn perjuicio; para eno debe dar garanta real o personal a satisfaccin del juez de que el interesado por quien habla le dar su aprobacin.
Igualmente, se puede promover una demanda a nombre de una persona de
quien no se tenga poder, siempre que esta se halle impedida por algn motivo
para hacerlo por s o por medio de representante, o se trate de un ausente,
sobre 10 cual basta la afirmacin jurada del interesado; pero se debe otorgar
la caucin para responder de que la parte por quien se obra ratificar lo he
cho, en el tnnino de dos meses, o, de lo contrario, se tendr que pagar los
perjuicios que se causen al demandado.
En el ltimo caso, la actuacin por agencia oficiosa debe suspenderse despus de hecha la notificacin de la demanda, y de ah en adelante se aplica
la regla sobre ausentes, o sea, se procede a la designacin de curador ad litem.
y a este le corresponde ratificar.
Si antes de otorgarse la caucin el interesado ratifica la actuacin oficiosa.
ya no hay razn para otorgarla.
CAPITULO XXI
LA DEMANDA:
220.
GENERALIDADES
4S30
captulo XIX definimos lo que se entiende por actos procesales y la clasificacin que de estos hacen los autores.
Todas estas nociones son necesarias para la debida comprensin de la materia de este captulo, y por ello, en caso de duda, deben repasarse los correspondientes captulos.
22l.
NOCIN DE DEM>\NDA
_ _ _ _ _~N"'QCION DE
DEMAND~A~_ __
481
inters para obrar y que se renan los dems presupuestos materiales estudiados en el captulo XV (cfr. nms. 144 a 146 y nm. 234); de ah que pueda
demandar sin fundamento ni razn quien no tenga el derecho que pretende, ni
legitimacin en la causa, y que, sin embargo, nazca para el juez la obligacin de
proveer si se cumplen los presupuestos procesales.
El mismo es el sentido de la definicin que de demanda presenta CHIo-VENDA: cEs el acto por el cual, afirmando existente una voluntad concreta de
la Ley, positiva o negativa, favorable al que insta, invoca este el rgano del
Estado para que acte tal voluntada 3
Tericamente, puede concebirse que una persona ejercite la accin, sin la
pretensin. pero entonces no existe demanda, a menos que se le d ese nombre a la solicitud que para asuntos de mnima cuanta se le hace al juez, a fin
de que ordene la citacin de una persona a una audiencia en que el peticionario le formular sus pretensiones; pero creemos que es en la audiencia en
donde se produce la demanda y que aquella peticin no alcanza a configurarlo.
De acuerdo con las nociones expuestas, podemos construir la siguiente definicin:
Demanda es un acto de declaracin de voluntad, introductivo y de postulacin, que sirve de instrumento para el ejercicio de la accin y la afirmacin
de la pretensin, con el fin de obtenn- la aplicacin de la voluntad concreta de
la Ley, por una sentencia favorable y mediante un iuicfo, en un caso deter
minado.
Se habla de sentencia favorable, en razn de que en la demanda se incluye
la pretensin, a diferencia de 10 que ocurre COn la accin (cfr. nm. 105).
Se renen as los tres conceptos sobre la demanda como acto de incoac
cin del proceso, de postulacin y como objeto del proceso'" ya que, en realidad. se complementan para una visin completa de este acto jurdico-procesal.
Por este aspecto, la demanda es un acto de postulacin. en cuanto se hace
valer por ella la pretensin 5,
En toda demanda hay que distinguir. como dice CARNELUTrI, la proposicin, que es la afirmacin de que existe un inters legtimo que debe ser protegido conforme a derecho, y el requerimiento o pedimento, que es la conclusin de la anterior y que constituye la materia de la decisin o sentencia.
En un sentido muy general, suele llamarse demanda toda peticin hecha al
juez, pero su significado propio est restringido a la demanda introductiva. que
hemos definido. Algunos llaman tambin demanda a la peticin del demandado para que se desestime la pretensin del actor; pero este es un uso in3CmOVEND": Principios, t. 11, p. 65, nm. 41.
-4FAIRN, ob. cit., p. 441; COUTUltE: Fundamentos, ed. 1951, p. U)].
s PEDRO ARAGONESES: Sentencias congroentes. ed. 1957. p. 17.
DEO'S ],;CRoV!l>iA.-31
482
adecuado del trmino, ya que propiamente demandan solo el actor y el demandado cuando reconviene, porque entonces se convierte en actor, razn por la
cual se diferencian sustancialmente la excepcin y la reconvencin (cfr. nmeros 239 y 242).
Suele decirse tambin que la demanda (junto con las excepciones) es el objeto del juicio; pero entonces se hace referencia a las pretensiones contenidas
en ella. Es ms tcnico hablar de que el objeto del juicio 10 constituyen las
pretensiones del demandante y las excepciones del demandado.
Como observa FA1RN GUILLN 6, desde el momento de la demanda y
hasta que el proceso finalice, el derecho material padece una aparente disminuciDl~, porque al quedar sujeto a los resultados de la sentencia, se hace en
cierto grado incierto, y por eso nuestra Ley lo considera como un derecho litigioso, con las consecuencias que para su enajenacin examinamos al tratar del
retracto [cfr. nm. 177, letra C)], y pone fuera del comercio la cosa o bien materia de la demanda, hasta el punto de considerar que existe un objeto ilcito
en su enajenacin. Pero nos parece exagerado decir, como lo hace el autor
citado, que dos derechos ms tangibles se convierten en simples expectativas,
posibilidades y cargasll 7, porque el derecho contina en cabeza de su titular
demandado mientras que por la sentencia no sea anulado o resuelto o extinguido su ttulo.
Sirve la demanda tambin para sealar, al menos inicialmente, quines son
los sujetos de la relacin jurdico-procesal que con eIJa se origina (cfr. nmeros 71 y 223), Y para delimitar los elementos de la accin y de la pretensin
que se dejaron estudiados (cfr. nm. 87).
222.
483
cidad para ser parte y para comparecer en juicio, cuyos significados se estu
diaron (cfr. nnls. 214 a 216).
Estas tres condiciones no constituyen el contenido del juicio, sino la via
bilidad de la demanda, y de ah que, si alguna de ellas falta, la decisin no
puede ser sobre el fondo del derecho controvertido.
Es lgico, por economa procesal, permitir que el demandado proponga
como excepcin previa la falta de legitimacin en la causa o de inters para
obrar del demandante o de l mismo.
4
223.
484
mandadas, y si se trata de incapaces, personas jurdicas o ausentes, es necesario tambin indicar quin es su representante legal o convencional.
224.
225.
EL "PETITUM) DE LA DEMANDA
485
486
226. Los
FUNDAMENTOS DE HECHO
____________________~L~O~S~F~U~N~D~AM~ENT~~O~S~D=E~HEC~~H~O'_________________ 487
488
chos que deben incluirse obligatoriamente en la demanda, o sea dos delimitadores de la pretensin procesal, su ttulo o causa de pedir, en cuanto propor..
cionan la natural sustancia de la reclamacin., y los que pueden incluirse porque tengan relevancia para el proceso., que no son .definidores de la pretensin, aunque la apoyan lgicamente .
Al estudiar la eficacia o la desestimacin de la demanda, volveremos sobre
este tema (cfr. nm. 234).
Naturalmente, como el ttulo o causa del derecho aducido por el actor es
el mismo generador de la obligacin que se imputa al demandado, porque entre ellos existe una relacin de causa a efecto, si se demanda a una persona
para que sea condenada a pagar una suma de dinero por una causa y en el
curso del juicio se prueba que existe su obligacin, pero por otra distinta no
es pertinente aplicarla, porque no es materia de la litis contestatio. En estos
casos, el hecho es determinante del petitum y su ausencia hara inepta la demanda. Mas no hay que confundir la causa petendi (hechos) con las pruebas
que en la demanda se enuncian para demostrarla, pues estas pueden variarse
y aumentarse en el trmino respectivo, sin que ello signifique alteracin de
aquella y, por tanto, deben considerarse en la sentencia. Y lo mismo sucede
con las razones alegadas para apoyar determinada tesis o fundamentos de
derecho.
La designacin del hecho sirve, como observa CHIOVENDA, no solo para la
prueba de la existencia del derecho y de la legitimacin, ya que indica quines
son las personas que tienen el derecho a formular esa pretensin y a t:ontradecirla, sino tambin para determinar la pertinencia de la accin ejercitada. Por
ejemplo, si se demanda en reivindicacin, debe alegarse el hecho de la posesin
del demandado, y si se reclama una indemnizacin. el hecho que ocasion el
dao o viol la prohibicin, en caso de incumplimiento de una obligacin de
no hacer; en las acciones que nacen de una obligacin de hacer o dar, hasta
la afirmacin del derecho, ya que en ella est implcita la alegacin del incumplimiento, desde que se pide una condena al respecto, y al demandado le corresponde probar que la ha cumplido: en las acciones declarativas, se debe
afirmar el hecho constitutivo del inters en la declaracin 11.
Tambin para la fijacin de la cuanta son muy importantes los hechos de
la demanda, y en caso de que de ellos aparezca deben primar sobre la apreciacin arbitraria que haga el demandante en otro lugar del libelo.
Se debe distinguir el caso de plus petitio, que vimos en el nmero anterior.
en el cual el juez dicta sentencia favorable al demandante, pero limitada a la
cuanta probada. inferior a la pedida en la demanda, y el muy distinto del que
aparezca probada una accin diferente a la ejercitada, es decir, un derecho
distinto del pretendido o afirmado en los hechos de la demanda y que no se
deduzca de estos (extra petitio; cfr. nm. 253).
Insistimos en que lo que importa es la naturaleza de los hechos, no la calificacin jurdica que les d el demandante, y en su apreciacin el juez debe
considerarlos en conjunto, relacionndolos a un mismo tiempo con los fundamentos de derecho y con las peticiones, para que aparezca su verdadero contenido y alcance, como veremos de nuevo al tratar de la interpretacin de la
demanda. Hay que buscar en esos hechos todas las consecuencias lgicas, sin
limitarse a un examen literal de sus enunciaciones.
11 CHIOVENDA, oh. cit., t. JI, p. 69, nm. 41.
489
tra Ley, para declarar una excepcin perentoria no hace falta alegarla, y el
juez debe tener en cuenta todos los hechos de la demanda y la defensa, la tesis
tiene aplicacin en Colombia y el juez debe considerar tales bechos en favor de ambas partes, sin que tenga importancia su origen, sino su prueba, cualquiera que sea quien la lleve al juicio.
DO
227.
Para la admisin de la demanda suelen exigir los cdigos que se sealen Jos
fundamentos de derecho, es decir, las normas legales que el demandante pretende que son aplicables, a su favor, al caso materia del proceso.
Pero no hace falta sealarlos en forma detallada, y menos an que sean
conducentes y precisos, por dos razones: porque la conveniencia de su aplicacin al caso no puede ser apreciada sino en la sentencia, y porque el juez est
obligado a aplicar el derecho, cualquiera que sea la norma que lo contenga,
haya sido o no citada o alegada por la parte y sin necesidad de probar su existencia jura novit curia.
Por eso hemos sostenido que la afirmacin de los fundamentos de derecho
no es un acto jurdico-procesal, sino un acto intransitivo o neutro, puesto que
no produce ningn efecto jurdico (cfr. nm. 204).
Como se ve, hay gran diferencia entre los fundamentos de hecho y los de
derecho de la demanda. Pero hay una hiptesis en que la afirmacin del derecho llega a ser un verdadero hecho, en el sentido de que es obligatoria y por
los efectos jurdicos definitivos que producen; dicha hiptesis se presenta
cuando la afirmacin del derecho constituye la causa petendi, como advierte
CARNELUTI'lIJ.
El principio general de que la norma de derecho no requiere prueba se ha
prestado a una interesante discusin. Algunos consideran que es aplicable solo
a la Ley y a los decretos nacionales, pero no a las normas seccionales, como
las ordenanzas y acuerdos de los departamentos y municipios, y por el10 exigen la prueba de ellos, como si se tratara de hechos de la demanda o de las
excepciones; otros, en cambio, opinan que no debe distinguirse entre las dos
clases de normas y que al juez corresponde aplicarlas siempre de oficio.
Nuestra Corte ha sostenido la primera doctrina; CARNELUTTI 14 es partidario de la segunda, lo mismo que lo somos nosotros, segn lo expondremos ms
adelante, al tratar de los requisitos para obtener una sentencia favorable. GUAS? 1-'
reconoce que la tesis que exige la prueba de los fueros locales suscita, en
cuanto a su fundamento, graves dudas.
490
228.
Si la Ley fija determinadas condiciones para demandar, o exige que la demanda contenga ciertas designaciones o que est acompaada de algunas pruebas, es lgica conclusin que el juez debe abstenerse de darle curso, en caso
de que no se cumplan esas disposiciones. Esto es lo que se llama rechazo de la
demanda.
Como 10 vimos en el captulo XV (cfr. nms, 137 y ss,), para que la relacin procesal nazca se deben reunir los presupuestos procesales, que son las
condiciones generales necesarias para que ella surja y se produzcan sus efectos
jurdicos. Estas condiciones de fondo y de forma de la demanda se relacionan con los presupuestos procesales: competencia del juez, personera de las
partes y requisitos de contenido, de forma y de anexos que para cada caso se
deben reunir, etc.
El juez debe examinar oficiosamente si Se encuentran o no cumplidos, antes de darle curso a la demanda, sea que la relacin procesal surja con su comunicacin al demandado o con la aceptacin de proveer cuando no existe
contraparte o se deba resolver de plano.
Por otra parte, es elemental que, aun tratndose de juicios voluntarios, el
juez no puede proveer si no es competente; que las partes no pueden pedir si
no son capaces, ni lo pueden hacer a nombre de otro si no demuestran su representacin; que el proceso no puede adelantarse si se pide un trmite que
no le corresponde; que si se necesita abogado inscrito para demandar, no puede el juez or a quien no rena esta condicin; que no puede drsele curso a
una peticin si no contiene claramente la expresin de lo que se pide, o si
viene en papel incompetente, o no se presenta en forma legal, o no se indica
quin pide; que si hay litigio, para qv.e la contradiccin pueda operar son
indispensables los hechos en que se funda la pretensin y en que ha de
basarse la sentencia, y, por ltimo, que cuando se trata de un requisito especial, si el juez no lo exige para admitir la demanda, estara desconociendo
la Ley.
En nuestro sistema legal y en la mayora de los vigentes en otros pases, el
juez debe limitarse a examinar el cumplimiento externo de los requisitos: existencia de las pruebas en apariencia legales; constancia de los hechos inteligibIes; designacin de domicilios, de cuanta, etc.; pero para la admisin de la
demanda no le corresponde entrar a estudiar la procedencia o exactitud de
tales hechos o afirmaciones. Por ejemplo, los hechos en que se pretende fundarla pueden aparecer como improcedentes y contradictorios; pero si estn
enunciados en forma clara y numerada, el requisito debe darse por satisfecho,
ya que su examen de fondo debe reservarse para la sentencia, y aun cuando
por la lectura del libelo se convenza de la falta de derecho del demandante,
no puede rechazar la demanda, porque son cuestiones para decidir en la sentencia o a veces como excepciones dilatorias que debe formular el demandado
[cfr. nms. 119, letra O), y 134, letra V)]. Lo mismo sucede con los fundamentos
de derecho (cfr. nms. 145 y 227).
Sera mejor darle facultades al juez para exigir oficiosamente que se cumplan estos requisitos de fondo, que se integre adecuadamente el COntradictorio, que se establezca la legitimacin en la causa y el inters para obrar, y
229.
Como observa GUASP 16, los efectos de la demanda son de dos cIases: materiales, cuando pertenecen al mbito jurdico-material, es decir, los que se producen sobre el derecho o relacin jurdico-material objeto del litigio; procesales, cuando pertenecen al mbito del proceso o recaen sobre las relaciones
jurdico-procesales. Los examinaremos por separado.
1." Efectos juridico-materiales.--Como efectos jurdico-materiales podemos indicar los siguientes:
a) En primer lugar tenemos el ya enunciado en el nmero 221, que consiste en darle al derecho material el carcter litigioso y de poner fuera del
comercio la COSa u objeto sobre que recae cuando se registra la demanda sobre
inmuebles o se practica secuestro preventivo de muebles o embargo de inmuebles. De este modo, el derecho material sufre una "aparente disminucin_.
como dice FAIRN GUILLN 17. Ambas circunstancias se reflejan en la disponibilidad del derecho material y en los efectos de los actos extraprocesales que
se realicen, sea afectando de nulidad el contrato (si existe secuestro O embargo), o sujetndolo al derecho de retracto [cfr. nm. 177, l~tra C)]. Lo ltimo,
a partir de la notificacin.
b) Determina el momento en que el demandado o poseedor de buena fe queda sujeto a la obligacin de restituir los frutos y productos en caso de prosperar la demanda y, por consiguiente. en que el demandante adquiere el derecho
a esos frutos (una vez notificada la demanda).
16GUASP, ob. cjt . p. 331-34, ed. 1956. y p. 319-22, ed. 1962.
17 FAIRI!N GUlLLI!N, ob. cit., p. 439.
492
493
sultado de la obligacin de jurisdiccin del Estado, por la presentacin o interposicin de la demanda (cfr. nnls. 21 y 86).
Estos efectos pueden modificarse relativamente si la demanda es corregi.
da; pero como la correcci.n sustituye o adiciona la demanda inicial, en reali
dad el principio de que con esta se producen no sufre alteracin. Si la demanda es retirada antes de notincarse al demandado, estos efectos no alcanzan
a producirse y ni siquiera se tratar de un desistimiento, ya que no ha existido
juicio (cfr. nm. 296).
230.
231.
IlLITIS CONTESTATIO
Cuando por la naturaleza contenciosa de la demanda existe parte demandada y traslado del libelo, se presenta la contestacin de la demanda como
uno de los actos principales del proceso. As como el demandante usa de la
demanda para plantear su litigio, formular sus peticiones y perseguir una sen
tencia favorable, as tambin el demandado tiene un instrumento similar para
oponer sus defensas, aclarar el litigio y pedir la desestimacin de las pretensiosiones del primero.
Ya vimos que la doctrina romana y durante un tiempo la vieja escuela clsica consideraron ese momento procesal de la litis contestatio como UD contrato o cuasicontrato; y vimos tambin que esa apreciacin solo se justificaba cuando se le daba a la administracin de justicia un carcter privado, incompatible con su naturaleza pblica y con fines de inters pblico distintos de Jos
que cada parte persigue en el proceso, como 10 ensea la doctrina moderna. No
existe, pues, el citado cuasicontrato de litis contestatio; si las partes se vinculan
al proceso y deben soportar sus resultados, es en virtud del poder de jurisdiccin del Estado y del ejercicio de los derechos de accin y de contradiccin.
En todo caso, la importancia de la contestacin de la demanda es muy grande para la determinacin del contenido u objeto del proceso y, ms especialmente, del litigio que en l debe ser resuelto, formado por la pretensin y la
oposicin (cfr. nms. 105107). que configura a su vez el objeto de la sentencia
(cfr. nDlS. 107 y 253), razn por la cual en muchas legislaciones se exige al
demandado formular en aqullas sus excepciones. En este sentido debe enten-
494
y.
SUS RESULTADOS
lN'I'ERPRETACION DE LA DEMANDA
495
232.
INTERPRETACiN DE LA DEMANDA
496
debida comprensin, teniendo en cuenta el conjunto del libelo, pero cuya exis~
tencia y ausencia no puede ser desconocida ni suplida por el juez (lo ltimo en
cuanto sean fundamentales; cfr. nms. 226 y 253).
Es al tribunal y al juez de las dos instancias a quienes corresponde esa
interpretacin de la demanda, porque es cuestin de hecho.
233.
DEMANDA DE RECONVENCIN
234.
_ _ _ _ _ _ _~E~F~IC~A~C~IA"_'O"_'D~ESESTIMACION DE lA DEMAN""D~A,--_ _ _ _ _ ~
demandante o al demandado, en los juicios contenciosos, y favorable o desfavorable al demandante o peticionario, en los voluntarios (cfr. nlDs. 144 y 145).
Entre la demanda y la sentencia existe una etapa fundamental: la instrnccin, que puede definirse como la bsqueda de los medios necesarios para proveen, segn CARNELUTTl zo Estos medios son las razones y las pruebas, cuando el juicio es de conocimiento y el proveimiento consiste en una decisin, y
los bienes, cuando se trate de proceso ejecutivo y consista en una transferencia.
Las razones se descomponen en la regla de derecho y en la afirmacin de
los hechos a que deba aplicarse. De las razones y las pruebas se deduce una
conclusin: la sentencia. Como no existe la carga de los fundamentos de derecho, segn hemos visto (cfr. nm. 227). la carga de la razn se limita a la
carga de la afirmaci6n de los hechos. Pero debe limitarse a los hechos sus-tanciales, como lo explicamos en el nmero 226. Vase lo que expresamos sobre la demanda en indebida forma, en los nmeros 228 y 244.
Con la carga de la demanda no termina la actividad.. Puesto que no probar
un derecho y no tenerlo es lo mismo, a la afirmacin que de l se haga en la
demanda debe sumarse oportunamente la prueba que lo evidencie en el pro~
ceso. Este es un principio de derecho procesal de lgica elemental: el actor
debe probar el fundamento de hecho de sus pretensiones. Es lo que se llama la
carga de la prneba. La demostracin es, por tanto, el complemento de la de~
manda.
Pero si bien en principio la carga de la prueba corresponde al demandante,
tambin el demandado est sujeto a la carga de la excepci6n, es decir, de la
prueba de los hechos en que funde sus excepciones. Sucede que la Ley distri
buye lo que CARNELUTTI llama, muy tcnicamente, el riesgo de la falta de prueba, y esto porque las partes estn sujetas al riesgo de una sentencia desfavorable, en caso de no probar los hechos en que fundan la pretensin o la excepcin.
Surge aqu la diferencia, que luego estudiaremos, entre defensa y excepcin
(cfr. nms. 23-239). No existe la carga de la prueba de la negacin de los
hechos y del derecho del demandante (que es lo que constituye la defensa).
Adems, es al demandante a quien corresponde probar su derecho, y por ello,
a falta de esa prueba, deben desestimarse sus pretensiones, a pesar de la ausen
cia de toda prueba en contrario (cfr. nm. 145).
En ocasiones, la Ley invierte la carga de la prueba, lo que ocurre cuando
el hecho est amparado por una presuncin legal, en favor de la parte que lo
alega. Las negaciones indefinidas no se demuestran, y as lo aceptan tanto la
jurisprudencia como la doctrina, y es de lgica elemental.
Concluido el debate probatorio, el juez entra a decidir el juicio, con bas;.
en los hechos conducentes de la demanda y de la defensa que estn debidamente probados, y teniendo en cuenta que las excepciones perentorias deben
declararse si aparecen demostrados los hechos que las constituyen, aunque
falte al respecto toda alegacin de parte interesada, menos las de prescripcin
y compensacin, en el sistema colombiano, o si han sido expresamente alegadas en el sistema europeo. Si encuentra que el demandante o el demandado
carecen de legitimacin en la causa o de inters para obrar, debe abstenerse
de fallar en el fondo, manifestndolo as y explicando sus motivos. aunque en
principio los haya examinado para la admisin de la demanda. Si encuentra
20 CARNl!I.UTTI:
Sistema, t. TI.
nIn. 151.
498
CAP.
x-xr:
LA DEMANDA:
SU CONTESTACION
SUS RESULTADOS
49~
SOO
CAP.
SUS RESULTADOS
el fondo puede ser infundada, bien sea porque falta la legitimacin en la causa
o el inters para obrar de alguna de las partes o de ambas, o porque el demandante carece del derecho material que pretende o porque no sea exigible todava, o se ejercite inadecuadamente, o exista una excepcin que la desvirte.
Lo primero se estudia por el juez en el auto que debe resolver sobre la admisin o el rechazo de la demanda y puede plantearse por el demandado en excepciones previas. Lo segundo debe ser examinado y resuelto en la sentencia
(con excepcin de la legitimacin en la causa y el inters para obrar, que pueden ser examinados al admitirse la demanda y ser objeto de excepciones previas, como 10 hemos sostenido [cfr. nms. 145, 230, 119, O), Y 134, V)].
CAPITULO
xxn
236.
PROCESALES
,.,
502
---- - - - - - -
la pretensin, razn por la cual no impiden que el proceso se realice, sino que
la sentencia sea favorable al demandante.
237.
503
PLAZA acogi el concepto de CHIOVENDA de contraderecho opuesto a la ac4, y en esto los sigue ARAGONESES s; pero el primero suprime la denominacin de derecho potestativo. al paso que el segundo la acepta. Sin embargo.
es evidente que en todos los casos en que prospera la excepcin basada en hechos impeditivos o extintivos del derecho material pretendido por el deman<lante, la accin existe, se ejercita vlidamente y con xito. puesto que al ejercitarla el demandante se surte el proceso, se desenvuelve normalmente y
culmina en la sentencia. Esa sentencia puede ser jnhibitoria o de fondo, favora
'bte o desfavorable al actor, pero la accin no se altera por ello. Ser de fondo
si el demandante y el demandado tienen legitimacin en la causa e inters para
'obrar, y favorable al uno o al otro segn surja o no de las pruebas el derecho
-invocado en la demanda (cfr. nms. 144-145, 234).
Del equvoco en que incurre CHIOVENDA se deduce el argumento en con
tra de su concepcin. En efecto, si la excepcin no ataca la accin y no tiende
a anular la accin, sino la razn del demandante y su pretensin, no puede ser
un contraderecho opuesto al derecho de accin, sino a la pretensin. Adems,
la nocin del derecho potestativo ha sido rechazada por sutil e intil (cfr. nmero 80).
De ah que CARNELUTTI diga en forma ms tcnica que li'no se puede consi
<lerar ni como un contra derecho ni como contrapretensin: tiene tan poco de
derecho material o procesal como de pretensin la discusin de la pretensin. La excepcin no es ms que una razn. Pero es una razn de la tliscusin distinta de la defensa. La diversidad consiste en que la excepcin desplaza, y la defensa no, la contienda del campo en que se contiene la razn de la
pretensin, o sea de las normas y d~ los hechos en que se funda la pretensin:. 6.
Es decir, el demandante presenta sus pretensiones en la demanda, fundadas en una razn, que se desdobla en elemento de hecho y en elemento de
derecho, como sabemos (cfr. nm. 105). El demandado puede limitarse a negar
el fundamento de la demanda, y entonces se tiene la simple defensa. Pero puede llevar la contienda a un campo distinto, con base en afirmaciones de hechos
diferentes a los presentados por el actor, que tienden a desvirtuar la pretensin y entonces ejercita excepciones. Estas excepciones no atacan la accin
(como derecho subjetivo procesal a que se surta el proceso), ni constituyen
una pretensin propia del demandado (lo que s sucede cuando formula de
manda de reconvencin), sino que se dirigen contra la raz6n de la pretensin
(elementos de hecho y de derecho que fundamentan la demanda). y como a
su vez sirven de fundamento a la discusin de la pretensin del demandante,
constituyen, por su parte, la razn de esa discusin, es decir, el fundamento
de la discusin del demandado. Pero observamos que esta discusin puede
basarse en la simple negacin de los hechos o del derecho del demandante, y
por ello la excepcin es una especie de discusin de las razones del deman_
dante y no existe siempre que se presente ta! discusin.
En resumen, la excepcin es, para CARNELUTI'I, una contrarraz6n formulada por el demandado para destruir la rawn del demandante y desvirtuar
sus pretensiones.
cin
504
505
cepcin, sino la accin, como un derecho a la tutela concreta por una sentencia favorable; y concluye diciendo que as como la accin es un derecho a la
jurisdiccin que compete aun a aquellos que carecen de un derecho material
efectivo, as tambin debe admitirse que disponen de la excepcin todos
aquellos que han sido demandados en el juicio y que a l son llamados para
defenderse., porque .el demandado tambin puede actuar con conciencia de
su sinrazn y oponerse a una demanda fundada., y en todo caso reclama del
juez que lo absuelva de la demanda. De esta suerte, para COUTURE la excepcin, en sentido amplio, es el derecho procesal de defenderse, razn por la
cual ve contenido en ella el principio de que IInadie puede ser condenado sin
ser odo, y le asigna un carcter cvico similar al de la accin.
De lo anterior se deduce que COUTURE entiende por excepcin. en sentido
amplio o lato, lo que propiamente se conoce como derecho de contradiccin o
de defensa o de oposicin a la demanda. cuyo ejercicio puede ser de diversas
maneras, una de ellas la formulacin de excepciones propiamente dichas
(cfr. nms. 102-104). Sobre la naturaleza de la excepcin en un sentido estricto,
nada nos dice el eminente profesor uruguayo, pero en otro lugar advierte que
se trata de un .puro derecho procesal de defenderse. y que no es un contraderecho. El excepcionante no aduce ningn derecho subjetivo contrario al del
actor. Alega apenas que el derecho aducido por el actor no le crea ningn
ligamen jurdico. El no pide nada contra el actor; pide solamente su libertad. lI En estos dos puntos, el concepto de CoUTURE coincide con el de CARNEI.UT!I, Rocco y REDENTI. en oposicin al de CHIOVENDA, DE LA PLAZA Y
ARAGONESES, quienes consideran la excepcin como un contra-derecho de
accin.
Por su parte, HUGO ALSINA dice que da excepcin puede ser considerada
como un derecho abstracto en cuanto no exige por base un derecho concreto
para requerir un pronunciamiento por parte del juez, pero a esa pretensin va
unida otra de carcter material, que ser o no fundada, pero que es iusta
mente lo que da nacimiento a aquella. 12. La parte final del prrafo transcrito,
que hemos subrayado. se refiere a la excepcin en sentido estricto, al paso que
]a primera se refiere a la excepcin en sentido lato o como derecho general de
defensa, y de ah por qu ALSINA consagra las pginas anteriores a estudiar la
teora de la excepcin como derecho concreto o abstracto, paralelas a las de
la accin. para concluir decidindose por las ltimas, con alguna salvedad.
Sin embargo. ese paralelo existe entre accin y derecho de contradiccin o de
defensa general, pero no entre aquella excepcin. Sacamos en claro del estudio global de su concepto, que para ALSINA la excepcin es una pretensin del
demandado de carcter material y que, por tanto, se opone al derecho mate
rial pretendido por el demandante, con lo que est de acuerdo con REDENTI,
Rocco, CARNELUTTI y COUTURB, pese a las modalidades que cada uno le da
a su concepto. De manera expresa refuta la teora de CHIOVENDA de la excepcin como contraderecho opuesto a la accin IJ.
En Espaa. GUASP 14 considera la excepcin como uno de los tipos de opo10 COUTURE: Fundamentos, p. 89 Y ss.. Y Estudios, t. Il, nms. 2, 9 Y 10, p. 22,
"'5-47.
11 COOTUlU!: Estudios, t. J, nms. 9 y 13, p. 46 Y 55.
sicin a la demanda y una especie del gnero ms amplio de la defensa procesal, que consiste en la afirmacin de circunstancias que co,1tradicen u objetan
un elemento de la pretensin, sea para desvirtuar definitivamente (oposicin
-perentoria) o provisionalmente (oposicin dilatoria); es decir, que para el ilustre profesor madrileo la excepcin ataca la pretensin del demandante y no
la accin, y constituye una de las varias especies de defensa que puede utilizar el demandado, en 10 cual est de acuerdo con los tres grandes procesalistas italianos acabados de mencionar y con ALSINA y COUTURE. Vimos que
DE LA PLAZA Y ARAGONESES siguen a CHlOVENDA. en su concepto de contraderecho de accin, aun cuando el primero se abstiene de calificar la excepcin
como un derecho potestativo.
238.
LA
NOCIN PROCESAL
DE
OBJECIN EN LA DOCTRINA
507
mo sentido: Clpero a la palabra excepcin se da tambin un significado tcnicamente ms restringido, reservado a aquellos nicos casos en los que la peticin de rechazo est basada sobre razones que el juez no podra tener en cuenta si el demandado no las hubiese hecho valer_ lS_
As. pues, podemos decir que si falta una circunstancia necesaria para la
e;t'istencia de la relacin jurdica o derecho material, se tendr una objecin;
pero cuando su falta o su presencia no impide que el derecho nazca, sino permite al demandado hacerla valer para anular sus efectos, se tratar de una
excepcin.
Por ejemplo: la afirmacin de un hecho impeditivo del nacimiento de un
contrato, como la falta de escritura pblica en una venta de inmuebles, es una
objecin; la afirmacin del incumplimiento del contrato por el demandante.
del trmino no vencido, del derecho de retencin, del pago, de la remisin o
compensacin, son excepciones.
En la doctrina italiana se refunden las dos nociones en la de excepcin, y
por tal razn esta puede conducir a descartar el nacimiento del derecho pretendido por el demandante, a su extincin. a pesar de haber nacido vlido, o
a paralizar sus efectos temporalmente en ese proceso. Lo mismo sucede en
nuestro derecho, en el espaol y, en general, en el hispanoamericano.
239.
508
de contradiccin o de defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensin del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan
destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.
Esta razn del demandado no requiere prueba cuando Se apoya en los
hechos aducidos por el demandante para deducir de ellos diferentes efectos jurdicos que fundamenten su oposicin mediante una distinta interpretacin o
calificaci6n de tales hechos, como sucede en la prescripcin. en la nulidad relativa y en cualquier modo de extincin de las obligaciones que aparezca de
la relacin de hechos de la misma demanda; deber probarse cuando alegue
hechos distintos a los presentados por el demandante. o modalidades de estos
mismos, que los desvirtan o modifican. o que suspenden o aplazan sus
efectos, como sucede en los casos de pago parcial o total. de vicios del consentimiento, de compensacin o novacin. y dems modos de extincin de las
obligaciones y causas de nulidad. porque no surgen de la demanda.
En el primer caso no se trata de negar los hechos de la demanda. ni de limitarse a negar el derecho pretendido. sino de darles a aquellos un sentido y
un alcance diferente. lo que equivale a presentarlos con una distinta modalidad, para afirmar conscuencias jurdicas favorables, como la nulidad del ttulo
invocado o la prescripcin o la extincin de la obligacin por otro motivo,
y por esto se trata de proponer una verdadera excepcin.
Puede pensarse que cuando de la demanda surge la existencia de hechos
impeditivos, extintivos o modificativos del derecho. pretendido por el demandante. lo ,que sucede es que este no prueba su derecho, y entOnces no se trata
de una verdadera excepcin; esto es cierto si se trata de nulidades absolutas
y de falta de formalidades esenciales para la validez del acto o que la Ley
exige para su prueba, que resulten de la misma demanda, porque entonces no
aparecer la prueba del nacimiento del derecho reclamado; pero no cuando
consistan en circunstancias de otro orden, como la prescripcin o el pago
o una nulidad relativa que necesite reclamacin de la parte interesada. etc.,
porque entonces se trata de desvirtuar definitiva o temporalmente y de manera total o parcial las pretensiones del demandante, como en los ejemplos
anteriores sucede, mediante la afirmacin de esas circunstancias. y DO de
asumir una actitud de simple negacin del derecho o de los hechos alegados
por el demandante.
240.
La excepcin, como uno de los medios de defensa de que dispone el acusado, entendida en un sentido general. tiene aplicacin en el derecho procesal
penal. pero no en un sentido estricto. Naturalmente, la caracterstica inquisi-
,,5~I~O_ _ _ _ _~CA~p~.-,xxn:
241.
511
512
242.
EXCEPCIN y
RECONVENCIN
513
VENDA, conforme a los que hemos dicho. la excepcin no' puede' ampliar los
limites de la contienda jurdica; por tanto, la frase excepciones reconvenconales puede parecer una contradiccin, puesto que excepcin y reconvencin
son trminos antitticos a 29. Del mismo parecer es CARNELUTII, quien dice:
d..a diferencia entre estas dos formas de accin del demandado est en el fin
que este se propone; mientras el demandado tiende solamente al desconocimiento de la pretensin, la reconvencin no existea. Y luego agrega; .Si este
no tiende a otra cosa que a hacer rechazar la pretensin, no puede darse otra
figura que la de excepcin 30.
Es decir, la excepcin es simplemente la contradiccin de la pretensin
del demandante y persigue su desestimacin por el juez; la reconvencin, en
cambio, consiste en la peticin para que se reconozca una pretensin propia
autnoma del demandado, 10 que plantea una nueva cuestin por resolver. Si
Pedro al contestar la demanda alega que el derecho pretendido por el actor
est prescrito, o que ha habido pago, o que debe desestimarse por radicar en
un contrato nulo, est formulando excepciones: pero si por su parte pide al
juez que se declare que su demandante le debe una suma de dinero, est
reconviniendo. De ah que en este caso se hable de demanda de reconvencin.
Esta distincin es aplicable en nuestro derecho y en el espaol. La reconvencin es una demanda del demandado y se rige por las mismas normas y principios que hemos estudiado. Es el nico caso de verdadera acwnulacin subjetiva
de acciones en un proceso, ya que el demandado ejercita su accin al reconvenir (cfr. nm. 99).
243.
CDIGO
PROCESAL
Y EN EL ESPAOL
En los nmeros anteriores hemos visto Jo que en pUra doctrina debe entenderse por excepciones y la clasificacin que puede hacerse de ellas. Desgraciadamente estas conclusiones, muy claras y lgicas, no tienen cabida en nuestro
sistema legal. As, pues, debemos construir nuestra propia doctrina sobre la
materia.
Nuestro Cdigo judicial y el espaol confunden las nociones de objecin,
por una parte, y de excepcin e impedimentos procesales. por la otra; y al
clasificar las excepciones confunden tambin las nociones de perentorias y
dilatorias.
Ya sabemos que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil tiene sUs orgenes
en el Cdigo espaol de 1855, y en este encontramos precisamente las fuentes
de nuestra reglamentacin legal sobre excepciones.
El Cdigo espaol trae una serie de disposiciones que en lo sustancial son
idnticas a las nuestras, con la diferencia de que no contiene el texto de los
artculos 329 y 343 del Cdigo Judicial colombiano.
La ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 limit el nmero de las excepciones dilatorias, reducindolas a las de incompetencia de jurisdicci6n, falta de
personera en el demandado o en su procurador, litis pendencia, inepta demanda y el arraigo en juicio; y estim como perentorias todas las que, por rete29CmOVENDA, ob. cit., t. 1, p. 339.
30 CARNELUTTI: Sistema, t. 11, nm. 375, p. 688.
DEYIS F("" ... ""h,-:l3
514
rirse al fondo de Ja cuestin que se debate, deben ser tratadas simultneamente con ella y decididas en la misma sentenciaD. La ley de Enjuiciamiento
de 1881 mantuvo el mismo criterio, y as enumera las dilatorias en el artculo 533. consagrando, adems, la de falta de personalidad en el demandado y
la falta de reclamacin previa por la va gubernativa, cuando la demanda se
dirija contra la Hacienda pblica 31.
para impedir el ingreso, SiDO para tratarse de ellas en el pleito principal y terminarse con l en definitiva:. 32.
Lo anterior demuestra nuestra afirmacin de que en ambos cdigos se com~
prenden dentro de las excepciones perentorias, tambin, las propiamente dilatorias, porque se refieren, en general, a todas las que, por dirigirse al fondo de
la cuestin, se deben resolver en la sentencia, ya que su origen remoto est
en el concepto de los c1:sicos espaoles.
La ley de Enjuiciamiento espaola de 1881 no trae ningn texto que diga
cules o cuntas son las excepciones perentorias, y los tratadistas estimaron
que estaban formadas por todas las causas de extincin de las obligaciones;J3;
nuestro articulo 329 incluy los hechos impeditivos del nacimiento del derecho, es decir, las objeciones propiamente dichas.
FBREGA y CORTS, muy citado antes por la Corte y por los tribunales de
Colombia, define las excepciones perentorias as: de penmere, matar, las que
matan el derecho o el juicio en el cual el derecho se ejercita; en cuanto a
dilatorias. dice: De differre, diferir, alargar, prolongar, aquellas que no matan el derecho ni el juicio, sino que solo difieren el ejercicio del derecho en el
curso del juicio o a la contestacin de la demanda. JI
Pero la cita no es aplicable a nuestro Cdigo. En la ley espaola, la ausencia del texto de nuestro artculo 329 permite distinguir, como reconoce DE
LA PLAZA, entre objeciones y excepciones, y en todo caso, estas son solo las
que tratan de matar el derecho., por lo cual no se oponen a que haya nacido, sino que suponen su nacimiento; en cambio, nuestro Cdigo les da tambin esa denominacin a los hechos impeditivos del nacimiento del derecho,
segn las claras palabras del artculo 329, diferencia fundamental que no ha
sido tenida en cuenta por la Corte en muchas ocasiones y que nuestros comentaristas olvidan siempre. Adems, cabe observar que las definiciones de FBREGA Y CORITS son poco adecuadas, aWl dentro del derecho espaol, porque
las perentorias nunca matan el juiciol>, ya que precisamente se resuelven en
la sentencia y cuando aquel se ha cumplido a cabalidad; al paso que las dilatorias s pueden matar el juicio, hacerlo imposible, como la declinatoria de incompetencia de jurisdiccin, tanto en el Cdigo espaol como en el nuestro.
Este mismo autor distingue. tanto las excepciones perentorias como las dilatorias, en de fondo y de forma 34, en lo cual lo siguieron durante muchos
aos nuestra Corte y nuestros comentaristas. Es ste otro grave error, porque,
31 DI! LA PLAZA, ob. cit., p. 367, y DI! PINA, oh. cit., p. 146.
LA PLAZA, oh. cit., p. 368.
33 DI! PINA, oh. cit., p. 147.
34 Procedimientos judiciales, p. 377.
32 DI!
LAS
EXCEPCIONES
EN
NUESTRO
CODIGO
PROCESAL
y EN
EL ESPAOL__ .__5_1_5
segn el claro tenor de los textos legales, las excepciones dilatorias son siempre de forma, y las perentorias, siempre de fondo, aun cuando las ltimas dejen subsistir el derecho para promover un nuevo juicio, tanto en Espaa como
en Colombia.
En acuerdo con las nociones que hemos expuesto, dice DE LA PLAZA que en
Espaa las perentorias se dirigen siempre al fondo de la cuestin debatida,
y DE PINA las asimila a "las causas en virtud de las cuales se extinguen las
oblgacionesD. Ambos conceptos se oponen a la distincin que hace FBREGA
y CORTS. Con mayor razn, no se debe aplicar esa clasificacin en Colombia,
]a que, adems, solo sirve para confundir ms las nociones, de por s confusas
en nuestro Cdigo.
Como ensea DE LA PLAZA 35, lo que la ley espaola y nuestro Cdigo llaman excepciones dilatorias, "ms que ese nombre merecen el de impedimentos,
por sealar defectuosa cODstitucin de los presupuestos .
De manera que en Espaa y en Colombia no existe la distincin que la doctrina hace entre excepciones y objeciones (cfr. nm. 238), ni entre perentorias
y dilatorias (cfr. nm. 241), porque se refunden las nociones, se califican de
excepciones dilatorias precisamente los impedimentos procesales, y en la definicin general que de perentorias da la Ley caben tanto las que s 10 son,
como las que se oponen a lo sustancial de la pretensin, sin extinguir el derecho ni desconocerlo, sino haciendo ineficaces sus efectos para ese proceso, es
decir, las verdaderas dilatorias.
Las definiciones que hemos presentado de objeciones y excepciones perentorias y dilatorias se aplican entre nosotros y en Espaa a las excepciones perentorias, y la de impedimentos procesales se aplica a las excepciones dilatorias; mejor dicho, de la suma de ellas se deduce lo que debemos entender
por excepcin en general, en Colombia y en Espaa, a saber:
Excepcin es la afh'macin de hechos distintos de los enunciados en la demanda, o de modalidades o de una diferente interpretacin de estos mismos
hechos, que conducen a contradecir el nacimiento del derecho pretendido por
el demandante, o a producir su excepcin o a negar su exigibilidad actual (perentorias), o simplemente a impedir el juicio, suspender o mejorar el procedimiento (dilatorias).
Pero no es excepcin la simple negativa del derecho del actor, porque si
este falta, no hay ningn hecho que constituya excepcin, sino la ausencia de
su prueba.
Las perentorias comprenden los hechos impeditivos u objeciones, los extintivos y modificativos o verdaderas excepciones perentorias, y los hechos que
nicamente persiguen desestimar la pretensin para el proceso, pero permiten
iniciarlo posteriormente, o excepciones dilatorias propiamente dichas en doctrina.
Las excepciones que buscan suspender o mejorar el procedimiento, llamadas con ms propiedad impedimentos procesales, son las que nuestro Cdigo
y el espaol llaman dilatorias.
Con todo, cuando estos hechos son tenidos en cuenta oficiosamente por el
juez, no se produce el incidente de excepciones dilatorias, sino el simple rechazo de la demanda, o la declaracin de nulidad, si el juicio est en curso.
3S
516
1.- Excepciones dilatorias o previas son nicamente las que t:se refieren
al procedimiento para suspenderlo o mejorarlo JI. Nunca se dirigen contra el
fondo de la cuestin o lo sustancial de la accin, es decir, contra la pretensin.
Unas producen la suspensin transitoria del proceso, mientras que mejora la
demanda o se corrige; otras, en cambio, impiden que el proceso se produzca y,
por consiguiente, matan el juicio. Aquellas son las que, una vez saneadas. de~
jan que el proceso contine ante el juez de la demanda; estas son las que ba~
cen imposible el juicio y obligan al actor a iniciar otro posteriormente. si insis~
te en sus pretensiones.
Nos parece entonces que es tcnico distinguir las excepciones dilatorias de
los cdigos colombiano y espaol en dos clases: dilatorias relativas o temporales, y dilatorias absolutas o definitivas, segn que permitan la continuacin
del mismo proceso o hagan necesario uno distinto.
2.& Excepciones perentorias son todos los hechos que se dirigen contra lo
sustancial de la accin. mejor dicho, contra la pretensin del actor; para desconocer el nacimiento de la obligacin o su existencia, o para afirmar su extincin, o solo para impedir que produzca sus efectos en ese proceso.
Nosotros creemos que la nica clasificacin aceptable de las excepciones
perentorias en Colombia y Espaa es en absolutas o definitivas y temporales
o del juicio, como lo propusimos en 1947 36 Y lo ha aceptado la Corte en varias sentencias 31.
1.0 Excepciones perentorias absolutas o definitivas son las que desvirtan
o destruyen la pretensin del demandante definitivamente y con efectos de
cosa juzgada, y pueden distinguirse en dos grupos:
a) Excepciones perentorias definitivas materiales son las que niegan el nacimiento del derecho pretendido por el actor y el de la obligacin correlativa,
y se refieren a hechos en virtud de los cuales los efectos jurdicos no se producen, a pesar de la realizacin del acto que normalmente debe originarlos. Son
los hechos impeditivos, que impiden que el actor sea el titular del derecho aun
cuando se haya probado el acto del cual deba emanar, como las causas de nulidad consagradas en la ley civil. Estas excepciones equivalen a las objeciones
de que habla la doctrina (cfr. nm. 238) y dejan resuelto el punto definitivamente, con valor de cosa juzgada.
b) Excepciones perentorias definitivas procesales son las verdaderas perentorias en doctrina. o sea las que, sin negar el nacimiento del derecho pre~endido por el actor, persiguen anularlo o extinguirlo definitivamente, y por
ello excluyen para siempre la pretensin, con fuerza de cosa juzgada. As, pues,
configuran estas excepciones todos los hechos en virtud de los cuales la Ley
considera que una obligacin se extingue (C. e., arto 1.625).
36DEVlS ECHA.NDfA! Derecho procesal civil, p. 199-20l.
37 Sentencias de 5 octubre 1950, 20 y 31 octubre 1952, Gacetas 2.087-2.088, p. 1I6_
119, 2119-2120, p. 274 Y 335.
517
2.0 Excepciones perentorias del ,uicio o temporales son las que la doctrina considera como dilatorias, es decir, los hechos en virtud de los cuales, sin
que se niegue el nacimiento del derecho del actor ni se afinne su extincin, se
destruyen sus efectos para el proceso, sin constituir cosa juzgada, dejando la
facultad de iniciarlo nuevamente cuando la situacin se modifique, pero que se
dirigen contra el fondo de la cuestin debatida y contra la pretensin del demandante. En sntesis, son das que excluyen la accin como actualmente existente_, segn CHIOVENDA, o, mejor dicho, las que excluyen la pretensin como
actualmente exigible.
Sus efectos son temporales o para ese juicio, sin que configuren cosa juzgada, como el plazo no vencido, o la condicin no cumplida, o la peticin de
modo indebido, o la non adimpleti contractus o de contrato no cumplido temporalmente.
Son ejemplos de perentorias definitivas materiales las causas de nulidad
absoluta del acto y contrato, la falsedad del ttulo, la falta de licencia judicial
en la venta o hipoteca de un inmueble de persona incapaz, la simulacin y, en
general, todos aquellos hechos que impiden que el derecho pueda nacer.
Son ejemplos de perentorias definitivas procesales: el pago, la remisin, la
novacin, la transaccin, la confusin, la prdida de la cosa debida, la nulidad
relativa. el incumplimiento del contrato, la condicin resolutoria, la prescrip
cin, el pacto de no pedir, la cosa juzgada, la renuncia del derecho, la novacin,
la compensacin; es decir, todo hecho extintivo de las obligaciones. Se discute
si la resolucin del contrato puede proponerse como simple excepcin o si
debe reconvenirse al respecto, pero nos parece que no puede negrsele el carcter de excepcin perentoria, porque es un modo de extincin de las obligaciones.
La excepcin de incumplimiento del contrato corresponde a este grupo
cuando es definitivo. Pero cuando es posible que se presente posteriormente
el cumplimiento de la obligacin por el demandante, cabe nuevamente el jui.
cio contra el mismo demandado, una vez realizado el cumplimiento por el ac
tor, y la excepcin es perentoria del juicio.
Son ejemplos de perentorias del juicio o temporales: la peticin antes de
tiempo por trmino no vencido o condicin pendiente, la de contrato no cumplido, si es posible todava ese cumplimiento: la de va procesal equivocada
(cuando se sigui juicio ordinario debiendo ser especial, o viceversa, o era uno
especial, pero distinto al escogido); la de ineptitud sustantiva de la demanda
y la de peticin de modo indebido, que hacen imposible el pronunciamiento
sobre el fondo. Pueden asimilarse a estas excepciones por su efecto anlogo,
aun cuando tcnicamente no son excepciones, los casos de la falta de prueba de
la legitimacin en causa de una de las partes [dr. nm. 134, letra O)], o de su
inters para obrar [cfr. nm. 119, letra M)], y, por tanto, la ilegitimidad de personera sustantiva (cfr. nm. 136) y de falta de integracin del contradictorio.
Son ejemplos de dilatorias relativas o temporales: la de ilegitimidad de
personera adjetiva para que se acredite la representacin del demandante por
su apoderado o representante, o para que se pruebe la identidad de quien demanda: la de inepta demanda por falta de los requisitos formales; la de habrsele dado un curso distinto del pedido en la demanda; la de pleito pendiente; la inhabilidad del menor demandado, ya que por medio de una correccin de la demanda cabe enderezarla contra su representante legal o perseguir
la designacin de curador ad litem.
518
Son ejemplos de dilatorias absolutas o definitivas: la declinatoria de jurisdicci6n 0, mejor dicho, falta de jurisdiccin o de competencia; la de compro-
519
520
_ _ _ _ _~L,A,S"EX""'CEP""',C,IO"N...,ES"_'EeN'_'D"ERE=OCH=O'_'E"sP"_"AN"-,O,LcY'_'C~O~LeO~MB=IAN="O'__ _ __"521
522
~-
- -
E IMPEDIMENTOS PROCESALES
cursos o por haberse recurrido la que s los tena y por no haber sobrevenido
su fin por razn de una nulidad o caducidad u otra causa extraordinaria, pues
en el caso contrario, si ya termin el proceso, habr lugar a alegar como excepcin previa la cosa juzgada, pero no la litis pendentia. El trmite ulterior
a la sentencia ejecutoriada para liquidar costas o ejecutarla, no impide que la
litis pendencia haya concluido con aquella.
Esa competencia preventiva, una vez convertida en privativa, significa que
el segundo juez usurpa competencia y que el proceso se afecta de nulidad1
Cuando los dos juicios se inician ante un mismo despacho (tribunal, circuito
o municipio), es indudable que el funcionario acta con competencia, porque
no puede usurprsela a s mismo; pero si se trata de distinto despacho, es evidente que la competencia preventiva del segundo qued derogada al volverse
privativa la del primero que inici el proceso. Sin embargo, la competencia
privativa puede ser prorrogada, y esto ocurre para el factor territorial por la
presentacin de la demanda y la no formulacin por el demandado de la excepcin previa o por su intervencin sin reclamar (cfr. nm. 38). Por consiguiente, no puede presentarse nulidad en razn de la litispendencia, cuando la
competencia era preventiva y prorrogable; pero si opera un factor improrrogable de competencia, la nulidad existir, pero no en razn de la litispendencia,
sino de la competencia en s misma.
En el primer caso, cuando no hay nulidad, queda el camino de pedir la acumulacin de los procesos, si no se propuso la excepcin previa o esta no es
pertinente por tratarse de juicio especial que no permite el incidente previo. Debiera permitirse al juez ordenar de oficio la acumulacin, como medida necesaria para la integracin del contradictorio y la unidad de la cosa juzgada.
Puede presentarse el caso de que los dos procesos versen sobre la misma
cuestin, pero que se sigan procedimientos diversos. Por ejemplo, que el primero sea ejecutivo o de separacin de bienes entre cnyuges, y el segundo, ordinario, porque el demandado en aquel demand por la va ordinaria con el objeto
de que declare que la obligacin que ejecutivamente se le cobra no existe, o que
el demandante en el segundo caso resuelva iniciar para los mismos fines y con
base en los mismos hechos e igual causa un juicio ordinario, en vista de la deficiente prueba que en el primero exista, y la Ley autorice ambos procedimientos. Existir entonces litispendencia? Creemos que no, si la sentencia del primer juicio no causa cosa juzgada, pero la habr en el supuesto contrario, porque seran incompatibles.
Si la Ley permite escoger las dos vas, ordinaria o especial, sin que el debate
por la una excluya la otra, debe prevalecer la sentencia que en el juicio ordinario se dicte, en el caso de que la del juicio especial no haga trnsito a cosa
juzgada, porque aquella tiene esta calidad; si la sentencia en el especial configura cosa juzgada, existir litispendencia para impedir el segundo juicio ordinario. Si la Ley dispone que escogida una va, ya que no es posible la otra,
existir litispendencia en todo caso.
Para evitar estos problemas, es conveniente que cuando exista un procedimiento especial para determinada clase de litigios, no sea permitido el juicio
ordinario, y que las sentencias dictadas en aquellos produzcan la cosa juzgada,
excepto si se refieren a situaciones de hecho mutables, como en alimentos e
interdiccin [cfr. nms. 258 y 268, V)]. En verdad, no se justifica el trmite especial si no ha de ponerle fin al litigio.
Puede tambin existir litispendencia cuando en el primer juicio se est dis-
523
A diferencia de 10 que ocurre con la litispendencia, nada interesa la diversidad de procedimientos entre los dos juicios, el concluido y el nuevo, pues
solo se atiende a si la Ley le otorga o no a la primera sentencia la calidad de
cosa juzgada. y a si existe para la pretensin aducida en la nueva demanda.
Por tanto, si el primero fue un juicio especial contencioso, pero la sentencia
goza de tal calidad, prosperar la excepcin frente a una nueva demanda por
la misma va o por la va ordinaria y viceversa.
Si no se propone la excepcin como dilatoria o no es pertinente hacerlo, se
debe estudiar como perentoria en la sentencia y declararse si se encuentra probada, aun de oficio, de acuerdo con nuestro sistema legal (e. J., arto 343). Como
se trata de prejudicialidad, la misma solucin procede cuando la cosa juzgada
o su equivalente opera sobre parte de la pretensin contenida en la nueva demanda. Nunca ser pertinente la suspensin del juicio. Podr continuar si en el
incidente previo se declar en forma parcial, para la solucin de los dems puntos, como ocurre con la litispendencia cuando termina el primer juicio, y deber fallarse en el fondo sobre estos, si se estudia en la sentencia, a menos que
otra razn lo impida, como suceder cuando la cosa juzgada parcial deje al demandante sin legitimacin en la causa para las otras peticiones. Si se declara
la excepcin previa sobre la totalidad de la demanda, el juicio queda concluido.
La providencia que niega en incidente previo la excepcin, vincula al sentenciador? Creemos que no, por las razones expuestas al tratar de la litispendencia, razones a las cuales podemos agregar estas: en el derecho procesal moderno se considera que la cosa juzgada impone directamente al juez la obligacin de abstenerse de decidir nuevamente sobre la misma cuestin o pretensin si se le plantea en otro juicio (cfr. nm. 2561, y existe un inters pblico
en respetar la cosa juzgada. Esa obligacin no se extingue por el error en que
se haya incurrido al fallar el incidente previo, y pesa sobre el juez, principalmente en el momento de dictar la nueva sentencia, e impide que pueda ser de
fondo o mrito. Nuestra Corte ha aceptado esta tesis 41.
Las consideraciones anteriores se aplican a la transaccin y al desistimiento
cuando la Ley les reconoce el efecto de cosa juzgada y permite alegarlos como
excepcin previa.
41 Caso 29 septiembre 1952, G. J., t. LXXIII, nms. 2.110-2.120, p. 170.
CAPITULO XXIII
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ
Y PRINCIPALMENTE LA SENTENCIA
245.
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~526=______~C~AP
....~xx,"m: AcrOS PROCESALES DEL fUEZ
..
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derecho, sino que impone una decisin o la ejecuta. Pero en ambos casos el
juez provee. y por lo mismo se trata de dos especies de proveimiento. La transfonnadn se refiere nicamente a la supresi6n por el juez o los funcionarios
delegados, y por su orden. de alguna obra o cosa hecha con violacin de alguna
obligacin de no hacer, cuando el obligado se niega a cumplir su decisin, y
es una especie de conminacin ejecutiva (cfr. nm. 211).
246.
NATURALEZA DE LA SENTENCIA
La sentencia es el acto por el cual el juez cumple la ob1igacin jurisdiccional derivada de la accin y del derecho de contradiccin, de resolver sobre las
pretensiones del demandante y las excepciones del demandado. Con eUa se satisface el objeto de la accin (cfr. nm. 86) y se cumple el fin del proceso
(cfr. nm. 56). Hablamos de la sentencia en sentido estricto, no de las llama
das interJocutorias.
Mediante la sentencia se convierte para cada caso en voluntad concreta la
voluntad abstracta del legislador que la Ley contiene.
Toda sentencia es una decisin y es el resultado de un razonamiento o
juicio del juez, en el cual existen las premisas y la conclusin. Pero al mismo
tiempo contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que vincula y
obliga. Es, por tanto, el instrumento para convertir la regla general contenida
en la Ley, en mandato concreto para el caso determinado. Pero no es por s
misma un mandato, ya que se limita a aplicar el que la Ley contiene.
Tambin la providencia interlocutoria (10 mismo que las llamadas senten
cias interlocutorias en otros pases) tiene estas condiciones, ya que por ella se
decide; pero, a diferencia de la sentencia, no contiene una decisi6n definitiva.
sino incidental, y su fuerza vinculatoria es inferior.
La sentencia puede ser de tantas clases como los procesos, segn la clasi
ficacin que expusimos en el captulo vrn, y, por tanto, puede hablarse de
sentencias declarativas o dispositivas, de conocimiento o ejecutivas, declarativas o de declaracin constitutiva o de condena, represivas o preventivas, singulares o colectivas, contenciosas o voluntarias.
Dos tesis se han formulado sobre la naturaleza de la sentencia: una sostiene que es un juicio lgico, y otra que es un acto de voluntad. La primera se
fundamenta en que la sentencia se produce mediante un silogismo, en el cual
la norma jurdica representa la premisa mayor; el caso concreto, la premisa
menor, y la conclusi6n es la nonna particular jurdica que el juez aplica a ese
caso y que toma de la norma legal general. La segunda se basa en que existe
un acto de voluntad del juez para regular el caso concreto mediante un mandato jurdico que vincula a las partes.
En realidad, las dos tesis contemplan aspectos diversos de la sentencia, y
lejos de excluirse, se complementan, como observa Rocco 1, para quien la sen~
tencia .. debe contener un silogismo, mas esto no impide que, adems de un
silogismo, pueda contener un acto de voluntad del juez . Al concepto de Roero le hacemos la observacin de que no se trata de un acto de voluntad del
juez. sino del Estado a travs de aquel, razn por la cual consideramos la sen. 1 Rocco:' Trattato. t. D, p. 236.
521
tencia como un juicio lgico del juez para la declaracin de la voluntad del
247.
Las sentencias, como los dems actos procesales, pueden incurrir en VICIOS.
Esos vicios se refieren a su validez o a su justicia: los primeros constituyen
causales de nulidad, y los segundos, motivos de revocacin.
La nulidad y la revocacin de las sentencias se declaran, por regla general,
a peticin de interesado y no de oficio. En este sentido puede decirse que los
vicios de las sentencias son siempre causales de anulabilidad, ya que mientras
no haya intervencin de parte, no pueden ser considerados, excepto el caso
especial de la consulta oficiosa con el superior que consagra nuestra Ley cuan~
do se condena a una entidad pblica.
La nulidad de la sentencia puede ser consecuencia de la nulidad del juicio
o de la instancia, pero pnede ser ocasionada tambin por vicios propios de
ella, como cuando no rene los requisitos para su validez, tales como la motivacin o la aprobacin por el nmero de votos requeridos si es de sala, o
cuando en la sentencia final se condena a quien no ha sido parte por no figurar como demandante, demandado o interviniente. Como dice CARNELUTIl 2.
no puede existir un acto procesal que no est sujeto a impugnacin ni a nnlidad, 'y por Jo mismo, si los vicios ocurren en la sentencia final y no en las ins~
tancias, el remedio tiene que ser buscado en juicio posterior o en el incidente de ejecucin de la misma sentencia (cfr. nm. 319).
El remedio para todos estos vicios est en general en la impugnacin, sea
que se trate de obtener su revocacin, en cuyo caso basta interponer los recursos, o que se quiera obtener su anulacin, y entonces debe proponerse el
incidente respectivo. Cuando se trata de sentencia de primera instancia, es
necesario apelar para proponer el incidente de nulidad en la segunda instancia. Pero si la sentencia no es impugnada o no puede serlo, al quedar en firme
se produce la convalidacin, tanto de su injusticia como de su nulidad, a no
ser que sea procedente el recurso excepcional de declaracin de nulidad en juicio posterior, o en el incidente de ejecucin, o que pueda solicitarse su revisin (cfr. nms. 267 y 319). El juez superior puede declarar de oficio las nulidades que encuentre, pero para ello se haCe necesario que haya precedido la
2 CARNBLUTTI:
564.
punto ).
527
tencia como un iuicio lgico del iuez para la declaracin de la voluntad del
Estado; contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto.
Por eso el juez no crea el derecho, sino que lo declara o reconoce, de
acuerdo con los hechos de donde se origina y con la norma legal que los regula.
En nuestro sistema procesal, con la sentencia concluye la instancia, pues
no se le otorga ese nombre sino a las providencias que resuelven sobre la demanda y excepciones perentorias. Sin embargo, existen algunos juicios en que
se pronuncian sentencias que no ponen fin a la instancia, y por ello posteriormente dentro de la misma se produce otra. En otros pases, como Italia, se
llama sentencias interlocutorias a las providencias que resultan sobre puntos
de fondo durante las instancias.
Es mejor el primer sistema.
247.
Las sentencias, como los dems actos procesales, pueden incurrir en VICiOS.
Esos vicios se refieren a su validez o a su justicia: los primeros constituyen
causales de nulidad, y los segundos, motivos de revocacin.
La nulidad y la revocacin de las sentencias se declaran, por regla general,
a peticin de interesado y no de oficio. En este sentido puede decirse que los
vicios de las sentencias son siempre causales de anulabiIidad, ya que mientras
no haya intervencin de parte, no pueden ser considerados, excepto el caso
especial de la consulta oficiosa con el superior que consagra nuestra Ley cuando se condena a una entidad pblica.
La nulidad de la sentencia puede ser consecuencia de la nulidad del juicio
o de la instancia, pero puede ser ocasionada tambin por vicios propios de
ella, como cuando no rene los requisitos para su validez, tales como la motivacin o la aprobacin por el nmero de votos requeridos si es de sala, o
cuando en la sentencia final se condena a quien no ha sido parte por no figurar como demandante, demandado o interviniente. Como dice CARNELUTII 2 ,
no puede existir un acto procesal que no est sujeto a impugnacin ni a nulidad, y por lo mismo, si los vicios ocurren en la sentencia final y no en las instancias, el remedio tiene que ser buscado en juicio posterior o en el incidente de ejecucin de la misma sentencia (cfr. nm. 319).
El remedio para todos estos vicios est en general en la impugnacin, sea
que se trate de obtener su revocacin, en cuyo caso basta interponer los recursos, o que se quiera obtener su annJacin, y entonces debe proponerse el
incidente respectivo. Cuando se trata de sentencia de primera instancia, es
necesario apelar para proponer el incidente de nulidad en la segunda instancia. Pero si la sentencia no es impugnada o no puede serlo, al quedar en firme
se produce la convalidacin, tanto de su injusticia como de su nulidad, a no
ser que sea procedente el recurso excepcional de declaracin de nulidad en juicio posterior, o en el incidente de ejecucin, o que pueda solicitarse su revisin (cfr. nms. 267 y 319). El juez superior puede declarar de oficio las nulidades que encuentre, pero para ello se hace necesario que haya precedido la
2 CARNELUTTI: Sistema, t. III, nm. 564, punto d).
528
248.
SlO
250.
251.
Buenos Aires,
1958.
CUMPLIMIENTO
531
1960, p. 492.
8 MORELLI:
9
Bogot,
532
533
Jidad. a que no es posible revisar la decisin y ni siquiera pronunciar una nueva, en juicios posteriores, sobre el mismo litigio, y solo existe en los procesos
contenciosos, con algunas excepciones, como sucede en Colombia respecto a
los juicios especiales sobre alimentos, privacin de la patria potestad. ejecutivos y de venta de cosa hipotecada o dada en prenda. que tienen revisin posterior en juicio ordinario a peticin de una de las partes. Estos puntos sern
tratados ampliamente en el captulo siguiente, pues por ahora nos limitamos
a dar escuetamente nuestro concepto (cfr. nms. 267 y ss.).
Por consiguiente, cuando los autores y cdigos hablan de cosa juzgada en
materia de exequatur, debe entenderse que se refieren a sentencia ejecutoriada o firme. Por eso se acepta el exequatur para aquellas sentencias que no
hacen trnsito a cosa juzgada, como todas las de jurisdiccin voluntaria y las
contenciosas revisables en juicio posterior. Lo que importa es que el proceso
en que se profirieron haya terminado y que en l no exista recurso pendiente.
La sentencia ejecutoriada vale, obliga y debe cumplirse mientras no sea pro
ferida una nueva, en otro proceso, que la declare sin valor o sin efectos, y
por eso puede drsele cumplimiento mediante el e;requatur, en los dems
pases.
Ms tcnico es nuestro Cdigo Judicial, pues en el artculo 557 exige solo
que la sentencia est ejecutoriada. Nuestra ley comprende el cumplimiento o
reconocimiento de la sentencia en todos sus aspectos, sin limitarlo a la ejecutabilidad, de acuerdo con la doctrina moderna. Solo en los artculos 560 y 561
del mismo Cdigo se habla de ejecucin de la sentencia, pero refirindose al
caso de que haya demandado que deba cumplirla. Por eso la Corte COnsidera
que puede haber trmite pata el exequatur sin demandado, y que procede cumplir con esta formalidad, cualquiera que sea la naturaleza de la providencia
extranjera que se quiera hacer valer en Colombia !2. De nuestra parte, aceptamos esta doctrina.
Tambin en el primer Congreso de Montevideo, en el Tratado de 1940 y
en el C6digo de Bustamante, se habla de sentencia ejecutoriada 13.
CHIOVENDA 1-4 fue partidario de la necesidad del exequatur para hacerle producir cualquiera clase de efectos a la sentencia extranjera. CARNELUTII exige
igualmente su reconocimiento en todo caso, y por ello la considera como un
equivalente jurisdiccional 15.
Tiene el a:exequatur llIl valor constitutivo o declarativo? Es esta una cuesti6n muy debatida. Lo primero significa que la sentencia extranjera no tiene
valor por s misma, y la sentencia nacional contendra el mandato jurdico objeto de aquella, cama si la reprodujera. Lo segundo implica el reconocimiento
del valor de la sentencia extranjera y el darle a la nacional el valor de simple
aceptacin de aquel dentro del territorio patrio. Nosotros nos inclinamos por
la segunda doctrina, puesto que para el exequattlr no se revisa el fondo de la
sentencia extranjera, su justicia o legalidad conforme a la ley del pas de origen, y por esta razn su valor intrnseco y extrnseco no se desconoce, sino que
simplemente se autoriza su reconocimiento en el pas donde se quiera hacer
valer.
!2G. J., t. LXXTI, nms. 2.116-2.117, p. 373; G. J., t. XXX, nm. 1.566, p. 20104;
G. J.; t. XL, nm. 1.886, p. 165, y G. J., t. XLV. nm. 2.066, p. 697.
13 CAICEDO CASTILLA, oh. cit., p. 49496.
14 CmOVENDA: Principios, t. JI, nm. 81, p. 439 Y ss.
13 CARNELUTTI! Sistema, t. J, nms. 49 y SS.; Institudones, t. J, nms. 67-75.
534
252.
se afirman en las premisas de su motivacin. O, como dice COUTURE 21, la sentencia como documento prueba el hecho de haberse otorgado y su fecha.
y los hechos ocurridos ante el magistrado, de los que este toma razn directa
para su fallo; pero no prueba, en cambio, la verdad de los hechos de los que
el juez no es testigo, porque es juez para admitir un hecho en el juicio de
que conoce; no es juez para transferir a otro proceso los juicios de verdad.
que solo competen al otro magistrado,; por eso distingue entre los hechos
que la sentencia representa y los que admite y dice: La admisin de un hecho como probado es apenas un proceso intelectual del juez, que tiene valor
en cuanto se refiere al caso decidido.
Observa, por ltimo, SENTs MELENDO, que la jurisprudencia argentina Clha
sabido diferenciar claramente entre efecto probatorio y fuerza de cosa juzgada cuando ha resuelto que una sentencia dictada en pas extranjero no es suficiente para probar la ca1idad de hijo natural del causante, si este tuvo su
ltimo domicilio en Buenos Aires; y que la sentencia de divorcio dictada en
Montevideo, cuando se trata de un matrimonio domiciliado en nuestro pas,
no basta para acreditar el abandono voluntario y malicioso del hogar por -parte
-de la esposa, a quien se demanda por cesacin de alimentos, pues dicha sentencia no tendra existencia legal por falta de jurisdiccin en la esfera internacional del juez que la dict".
Del estudio anterior se deduce que si se presenta una Sentencia extranjera
como simple prueba en un juicio ante jueces nacionales, sin que haya recibido exequatur, debidamente autenticada su copia con intervencin del cnsul,
o agente diplomtico nacional en el pais de origen, solo podr 'demostrar el
hecho de haberse dictado, su fecha y cul fue el contenido de su resolucin.
Pero de ninguna manera el juez nacional queda vinculado a tal resoluCin y
esta no tendr mrito para demostrar por s sola los hechos que en sus motivaciones se dieron por probados en ese proceso extranjero. Para que la
vinculacin se produzca ser necesario obtener el previo exequatur, y para probar esos hechos se requerir trasladar en copia la prueba practicada en aquel
juicio, para que el juez del nuevo la aprecie libre y soberanamente, de acuerdo
con su ley nacional. Esto ltimo es pertinente inclusive para el valor probatorio de sentencias nacionales, como lo veremos en el captulo XXV (cfr. nmero 270).
21 COUlUKE: Fundmnentos, p. 191.
CAPITULO XXIV
DE LA CONGRUENCIA EN LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ
253.
rarse de eUas.
Es uno de Jos principios ms importantes e interesantes del derecbo procesal civil, y por ello los autores sue1en estudiarlo con detenimiento l.
No se trata de un principio aplicable solo a las sentencias, sino a toda resoluci6n judicial que deba responder a una instancia de parte, y as 10 encontramos aplicado a la apelacin de autos interlocutorios que solo dan competen 4
cia al superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfav0 4
rabIe al recurrente (con la excepcin de la reformatio in pejus), como veremos
en el nmero 310; a la admisin de la demanda, cuando el juez es incompe 4
tente territorialmente, pero se trata de fuero prorrogable, porque solo a solicitud
del demandado debe negar su competencia (cfr. nms. 38 y 46); al decre 4
to de pruebas en el proceso civil, cuando debe responder a la expresa solici4
tud de las partes, como sucede, desafortunadamente, en Colombia, con algu
nas excepciones, como la de los autos para mejor proveer, que deben ampliar 4
se para acomodar las facultades del juez al moderno concepto de la jurisdic.
cin y del proceso. Por eso decimos, de acuerdo con PEDRO ARAGONESES 2, que
es un principio normativo que delimita las facultades resolutorias del juez.
Pero es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importan
cia. por tratarse del acto procesal del juez que satisface la obligacin de proveer, impuesta por el ejercicio de la accin y del derecho de contradiccin, y
que resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda y las excepciones
que tienden a desvirtuarla. Esta identidad jurdica debe existir entre la senten
cia, por una parte, y las pretensiones contenidas en la demanda y las excepcio
Des oportunamente propuestas (o simplemente probadas, en Colombia) por el
demandado, por la otra. No hablarnos de defensas en general, porque cuando la
oposicin del demandado se limita a negar el derecho del actor o a sealar hechos
impeditivos de su nacimiento, nada agrega al examen que el juzgador debe
lPEJ)RO ARAGONESES: Sentendas congruentes, ed. 1957; Rocco: Traltato, t. II,
parte 7.-; GUASP: Derecho procesul civil, P. 555-57; PODETTI: Tratado de los actos
procesales, Buenos Aires, 1955, p. 442 y ss.
2AKAGONEsES: Sentendas congruentes, p. Jo.
"6
CONGR~UE"",N~C~I~A~_ __
_53~
538
tanto, la materia sobre que debe versar la sentencia (cfr. nms. 86, 102103,
105 Y 108).
Nuestro concepto se aproxima al de GUASP, para quien el principio de la
congruencia se deduce de las nociones de proceso y sentencia. relacionadas
con la de pretensin 6.
Las legislaciones y los autores concuerdan en la delimitacin de la resolucin de la sentencia por las pretensiones contenidas en la demanda, aunque
con frecuencia incurren en el error de hablar de acciones en vez de pretensiones. En cambio, en cuanto a las excepciones se refiere, si bien hay acuerdo
en que la congruencia significa que se debe resolver sobre las alegadas por el
demandado, no lo hay acerca de si las que aparecen probadas en el expediente
deben ser consideradas de oficio por el juez. o si se requiere siempre la peticin de aquel. Como lo estudiamos en el captulo XXII, las legislaciones y la
doctrina europea se inclinan a negarle al juez la facultad de declarar de oficio
las excepciones, aun cuando aparezcan demostradas en los autos; en cambio,
nuestro Cdigo Judicial (art. 343) le impone al juzgador la obligacin de estudiarlas oficiosamente, desde el momento en que aparezca su prueba y sin que
importe que provenga del propio demandante, salvo la de prescripcin y la de
compensacin por depender esta de la voluntad del demandado y tener un
cierto sentido reconvencional. Como all dijimos, consideramos ms tcnico,
ms moderno, ms de acuerdo con las actuales nociones de accin, de derecho
de contradiccin, de proceso y jurisdiccin, el sistema consagrado en nuestro
ya viejo Cdigo, y creemos que el sistema europeo es un rezago del concepto
privatista del derecho procesal y del proceso, que debe ser remozado. No se
viola el principio de la igualdad de las partes, porque la iniciativa del proceso
le corresponde al demandante, y por eso debe puntualizar sus pretensiones, al
paso que el principio fundamental de la recta administracin de justicia y de
la certeza jurdica de la sentencia, impone el examen de oficio de las excepciones, para que no se otorgue un derecho inexistente, con grave quebranto de
la justicia, y porque al hacerlo no se sale del campo del litigio formado por la
demanda.
Por consiguiente, en materia de excepciones, la congruencia tiene un sentido diferente, segn el sistema acogido en la Ley: exigir al juez que resuelva
sobre todas las excepciones probadas en el juicio, en el sistema nuestro; o se
le exigir solamente respecto de las invocadas expresamente por el demandado en la debida oporttmidad y le impedir resolver sobre las dems, aun
cuando aparezcan probadas, en el sistema europeo.
Nos referimos a la oportunidad legal, porque algunos cdigos imponen la
carga procesal de alegar las excepciones perentorias dentro de determinada
etapa del proceso, con un sentido preclusivo. El nuestro, en cambio, permite
invocarlas en cualquier momento antes de la sentencia, como lgica consecuencia
de que aun de oficio se deben declarar en la sentencia, si aparecen probadas.
El sistema nuestro impone menores consecuencias a la inactividad del
demandado e inclusive a su renuencia a comparecer una vez notificado o emplazado legalmente 1, puesto que aun as, por lo general, podr sobrevenir
sentencia que rechace las pretensiones del demandante, con base en excepciones que resulten de las mismas pruebas aducidas por este; salvo la de
6 GUASP: Comentarios, t. 1, p. 974, Y Derecho procesal civil, ed. 1962, p. 533.
7 PEDRO ARAGONESES: "La inactividad de las partes", Revista de Derecho Procesal,
ao 1960, nm. 3.
__________________-'Q,U,E~S.EcE.NT",IEoN,D~E~POO~R~CO~N,G"R,UE"""N,C,IA'-______________-'539
prescripcin, que nuestro Cdigo exige sea alegada, en vista de que la obligacin civil prescrita subsiste corno obligacin natural y da derecho a conservar lo que por ella se pague, por lo cual, si el demandado no la alega, debe
entenderse que est dispuesto a satisfacerla como obligacin natural, y la de
compensacin, porque no puede imponerse a quien no la reclama. Hay algunos
juicios en que la falta de oposicin conlleva sentencia favorable al actor, como
los posesorios y lanzamientos.
Menos sencillo es delimitar el alcance de la congruencia en relacin con
'la demanda. En derecho romano se conoca este principio, y de l provienen
las mximas con que se suele representarlo: Sententia debet esse confonnis
libello; ne aet judex ultra, extra o citra petita partillm; tantum litigatllm
quantum judicatum; judez judicare debet secundum alligata et probata, El
ltimo es aplicable tambin a la congruencia en relacin con las excepciones,
como acabamos de explicar; pero en nuestro sistema, para las excepciones
rige solo aquello de secundum probata, y para las pretensiones se aplica tambin lo de secundum alligata.
Es frecuente que los autores y las leyes hablen de identidad cntre accin
y sentencia, Rocco mismo lo hace 8, pues opina que debe haber perfecta correlacin entre accin y sentencia . Pero, como lo explicamos al tratar de la
litispendencia (cfr. nm, 244) y volveremos a verlo al estudiar la cosa juzga
da (cfr. nms. 259-262), siempre que se trate de conocer si hay identidad entre dos demandas o nna sentencia y una demanda o dos sentencias, el factor
determinante es la pretensin aducida en aquellas y resueltas en estas. La accin es una misma para cada tipo de procesos: declarativo, de condena, de
declaracin constitutiva, ejecutivo, cautelar, ordinario o especial (esta subdividida segn los diversos procedimientos), Pero dentro de cada uno de estos
tipos, la pretensin vara de acuerdo con sus tres elementos: sujeto, objeto y
causa, Es una confusin incompatible con el moderno concepto de accin
(cfr. nms, 87 y 105),
Tambin suele hablarse de que la correlacin debe existir entre demanda
y sentencia. Esto es ms tcnico, pero debe entenderse que ello es as en cuanto
en la demanda se encierra la pretensin del demandante, Por ello es mejor
hablar de identidad entre pretensin y sentencia, ya que aquella delimita las
cuestiones que se le plantean al juez para que las resuelva, con relacin a un
objeto, a una causa o ttulo y respecto a ciertas personas, De ah la importancia de esta nocin de pretensin, que en el nmero 105 estudiamos.
El sentido y alcance de la congruencia en relacin con la pretensin puede
resumirse en dos principios: a) el juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda y nada ms que sobre esto; b) la resolucin debe basarse solo en los hechos sustanciales aducidos en la demanda y en Jos que
constituyen las excepciones del demandado; a menos que la Ley le otorgue
facultades para separarse de esos dos principios, dejando de resolver o hacin
dolo de otra manera o sobre hechos o puntos diferentes, sin que esto signifique que se trate de excepciones a la congruencia.
CreemoS conveniente hablar de hechos en vez de celementos que las partes
le han proporcionado al juez, como 10 hace Roceo 9, para dejar ms claro que
no se trata de las pruebas de esos hechos suministrados por las partes, por8 Rocco: Trattato, t, II, p, 232.
que. aun cuando el juez debe atenerse a los elementos probatorios que en
cuentre en el expediente. y por regla general los procedimientos civiles conti
nan negndole al juez la facultad de solicitar pruebas de oficio (pese a que
Jos modernos conceptos de jurisdiccin y proceso estn en desacuerdo con
esa inactividad forzada), es un aspecto que mira a la legalidad de la decisin
y no a su congruencia. Claro que toda sentencia incongruente es ilegal, pero
no toda ilegalidad es incongruencia, como ocurre cuando se aplica indebidamente la norma legal o se incurre en errores en la apreciacin o valoracin de
las pruebas o de los hechos, no obstante que el juzgador se limita a resolver
sobre las pretensiones y excepciones de las partes.
La iniciativa o pasividad del juez en la investigacin de los hechos no ior
ma parte de la congruencia, que mira solo a la actividad de resolver. Aquellas
se relacionan con los principios inquisitivo y dispositivo del procedimiento
(cfr. nm. 19) y determinan la legalidad o ilegalidad de la conducta del juez
en materia de pruebas, tanto en su produccin como en su valoracin, pero no
se refieren a la congruencia del fallo, que mira solo a la annona entre deci
sin y pretensin.excepcin.
Los hechos que las partes aducen en la demanda configuran no solo el objeto de la pretensin, sino la causa jurdica de donde se pretende que emane
el derecho para perseguir tal objeto, lo que delimita exactamente el sentido y
alcance de la resolucin que debe adoptarse en la sentencia. Lo mismo oen
rre con los hechos que se deducen al alegarse o simplemente probarse (lo Jti
mo en nuestro sistema) las excepciones del demandado. La mxima judex
udicare debet secundum alligata et probata, significa en materia de con
groencia, que el juez debe atenerse a los hechos de la demanda y de las excep
ciones, probados en el juicio, pero no que el juez no pueda tener iniciativa para
buscar esas pruebas, como debiera tenerla; si la asume ms all de los lmites
que la Ley le seala, ser ilegal su conducta y sern nulas esas pruebas, pero
la sentencia puede resultar rigurosamente congruente, lo mismo que cuando
deja de darle valor a pruebas que lo tienen o le asignan a alguna un mrito que
)a Ley no le reconoce. Por eso todos estos errores del juzgador se atacan en
casacin por la causal primera de violacin de norma legal y no por la segunda
de falta de congruencia.
En cambio, los elementos de derecho que las partes suministran al juez, al
citar en la demanda las normas en que cree el demandante apoyar sus pretensiones y en los escritos de excepciones el demandado, o en los alegatos ambos, no tienen ninguna significacin para la materia de la congruencia, en razn de que el juzgador mantiene una absoluta libertad en la aplicacin del
derecho y las normas que 10 contienen, como ]0 explicamos al estudiar este
requisito de la demanda (cfr. nm. 227), lo mismo que en la valoracin de los
hechos alegados y probados por las partes l0: Jura novit curia.
Esta diferencia entre hechos y normas de derecho se explica tambin porqUE' en aquellos se contiene la causa petendi o ttulo jurdico invocado como
la fuente de donde se quiere deducir el derecho pretendido, que, por tanto,
delimita uno de los aspectos o elementos esenciales de la pretensin. No es
Jo mismo pretender algo por una causa determinada que por otra; se puede
tener el derecho en razn de aquella y no de esta. Por ello el juez debe limi.
tarse al examen de la causa invocada en los hechos, nica que el demandado
te Rocco: TTattato, L
n.
J).
235.
__ ~~__~_ .. _~--,Q"U"E,--,S"E,--,E~NT
...IEN""eD,E-"PO""R_CO","N,G~R,UE",N"C"I,A~~~~_
541
542
GUASP:
cit., p. llS.
cit., p. 89 Y llS.
Comentarios, t.
l,
543
petita partium.)
Existe esta incongruencia cuando el sentenciador sustituye una de las
pretensiones del demandante por otra y cuando, adems de otorgar las primeras, concede algo adicional. Se incurrir, adems, en cUra petita si se
deja de resolver sobre el punto pedido; pero puede ocurrir que este sea negado, en cuyo caso no existir citra petita, y que se otorgue en su lugar algo
distinto, por lo que habr extra petita.
Consideramos que tambin existe extra petita cuando Se otorga lo pedido, pero por una causa petendi distinta a la invocada en la demanda, ya
que siendo esta uno de los elementos que estructuran la pretensin, si vara
se habr concedido algo diferente de lo pedido en la demanda. Es el caso de
desarmona cualitativa que comentamos al final del pargrafo anterior.
Esto ocurrir cuando la sentencia se fundamenta en hechos esenciales
distintos de los invocados en la demanda, pero no cuando sean accesorios
o secundarios (cfr. nms. 226 y 261), ni cuando se apliquen normas de derecho
por iniciativa del juzgador, ya que para esto tiene absoluta libertad (cfr. nmero 227). Este criterio se aplica para efectos de saber si existe litispendencia
o cosa juzgada (cfr. nms. 244 y 261).
Una vez ms aparece la importancia de determinar con exactitud lo que
se entiende por pretensin y sus elementos (cfr. nm. 87 y 105).
Como ya observamos, el vicio de extra petita desaparece cuando la Ley
facuIta al sentenciador para otorgar lo no pedido, si aparece probado, como
sucede en Colombia en materia laboral y en lo civil con la nulidad absoluta
del ttulo o contrato (ley 50 de 1936, arto 20).
C)
544
lucin que condena en abstracto o genricamente y deja para un incidente posterior a la ejecutoria de la sentencia el fijar su monto o cuanta, tal como lo autoriza nuestro Cdigo en el artculo 553. Entonces no existe vicio alguno de la sentencia, ya que tal medida se adopta cuando aparece la prueba de que s debe
haber condena, pero no la de su cuanta. Es decir, se prueba el derecho a reci.bir la indemnizacin o los frutos y productos, pero no el monto de aquella
o de estos. Si tampoco se demuestra lo primero, la sentencia debe ser absolutoria.
Tampoco existe este defecto de la sentencia cuando se deja de resolver
sobre las peticiones subsidiarias de la demanda. si prospera la principal, porque
estas deben ser examinadas solo cuando es negada la principal (en cambio, hay
plus petita si se declaran principales y subsidiarias); cuando se trata de peticiones alternativas a voluntad del demandado o a juicio del juez y se acoia
la escogida guardando silencio sobre la otra; ni cuando las peticiones estn
formuladas tan defectuosamente, que no es posible entenderlas y resolver
sobre ellas; ni cuando existe una indebida acumulacin de pretensiones y sea
competente el juez solo para algunas o corresponda a una o a varias un trmite distinto, por 10 cual se resuelve solamente sobre aquellas y se abstiene
el juez de pronunciarse en el fondo sobre las dems, porque su obligacin
se limita a hacerlo respecto a las que estn sujetas a su competencia y a las
que sea posible resolver mediante el procedimiento escogido. Pero si se equivoca el juez al invocar estas causas de su abstencin, aparecer la cUra perita
(cfr. nm, 144).
Terminamos este punto con la observacin de que cuando la Ley da facultades al juzgador para otorgar ms de 10 pedido (como ocurre en el proceso
laboral), o para hacer declaraciones de oficio, o para declarar excepciones
perentorias de oficio, o para tener en cuenta hechos demostrados a pesar
de no haber sido alegados en la demanda, no se trata de excepciones al principio de la congruencia, sino de que jams existe incongruencia cuando el
juez obra dentro de las facultades que la ley le otorga.
Tampoco hay incongruencia cuando el juez hace una declaracin no pedida,
pero que es consecuencia natural de las pretensiones formuladas que prosperan, como cuando ordena la restitucin de la cosa materia del contrato que se
anula o se declara simulado, o cuando reconoce al poseedor demandado y vencido derechos sobre mejoras y prestaciones mutuas, o cuando agrega pronundamientos accesorios que sean lgica secuela de los pedidos que prosperan.
Tampoco puede decirse que se trata de excepciones al principio de la con.
gruencia, cuando el juez aplaza la sentencia por existir una prejudicialidad pe_
nal o civil, pues entonces no existe decisin incongruente, sino suspensin del
proceso; ni cuando deja de estudiar las peticiones subsidiarias de la demanda,
por acceder a las principales, ni varias excepciones porque prospere otra de
igual alcance o una dilatoria que haga improcedente el examen de las perentorias; ni cuando se abstiene de fallar en el fondo por falta de inters para
obrar o de legitimacin en la causa o por peticin de modo indebido u otra
causa legal. En todos estos casos el principio de la congruencia se cumple a
cabalidad si la abstencin est justificada. Oaro est. si el juez se equivoca y
el fallo de fondo era procedente, existir incongruencia por citra petita.
CAPITULO XXV
DE LA COSA JUZGADA
254.
de nuevo.
Por consiguiente, la cosa juzgada o autoridad de la cosa juzgada es la nmu
tabilidad y definitividad de la fuerza vinculativa de ciertas sentencias ejecutoriadas.
En virtud de esta institucin, la voluntad del Estado contenida en la Ley
para ese litigio (cfr. nm. 24) es definitiva e inmutablemente la que el juez declara en la sentencia y mediante ella se le garantiza a la parte favorecida, como
dice CHIOVENDA, cun bien de la vida en el caso concreto '.
La razn de ser de esta institucin est en la necesidad de poner trmino
a los litigios decididos por sentencia judicial para impedir su sucesivo replanteamiento por la parte desfavorecida y evitar as la incertidumbre en la vida
jurdica.
Sin la cosa juzgada el trabajo de los funcionarios judiciales se desvirtuara,
ya que al serIe posible a la parte insatisfecha el plantear de nuevo el litigio,
dependera de la voluntad particular la eficacia en el tiempo de las sentencias
y se les restara su mayor importancia y utilidad prctica.
En la conveniencia de dar a las sentencias definitivas o en firme dictadas
en juicios contenciosos esta fuerza o calidad especial, para evitar el indefinido
replanteamiento de los litigios, han estado de acuerdo los autores y las legislaciones desde los tiempos del Imperio romano, con algunas excepciones para
casos taxativamente sealados. No sucede lo mismo en la detenninaci6n de la
naturaleza y el fundamento jurdico de la cosa juzgada y tampoco en la deli
mitacin prctica del efecto negativo que sobre los jueces debe producir en
presencia de una nueva demanda, sobre el mismo litigio, entre idnticas partes.
Las opiniones han estado divididas y los autores siguen todava empeados en
una discusin que parece ser inacabable.
I CHIOVENDA:
5"
546
CAP.
255.
xxv:
DB LA COSA JUZGADA
En el derecho romano se consagr el instituto de la cosa juzgada con la misma finalidad y con anlogos efectos que en el derecho moderno. Poda hacerse
valer como excepcin cuando se iniciaba entre las mismas partes otro proceso
sobre el mismo asunto y se reduca a lo contenido en la parte resolutiva de
la sentencia. Se ha considerado que para los romanos el fundamento de la cosa
juzgada estaba en una presuncin de verdad Ifjuris et de jure, que vena a
darle inmutabilidad a la decisin, ya que descartaba todo nuevo examen de la
cuestin en juicio posterior.
Esta teora de la presuncin de verdad, acogida por POTHIER, fue llevada
luego al Cdigo de Napole6n y goz de favorable acogida durante un tiempo.
Sin embargo, el derecho moderno la rechaza, porque considera que se fundamenta en una hiptesis reida con la realidad: la de que el juez no puede
equivocarse y que la sentencia corresponde siempre a ]a verdad. Inclusive
sucede a menudo que el juez falle correctamente, de acuerdo con el material
probatorio que tiene en el expediente, pero que la verdad sea otra, y que por
falta de actividad de las partes no resulte demostrada. No aparece tampoco
la necesidad de presumir que toda sentencia contiene la verdad, pues lo perseguido es la estabilidad y certeza de las relaciones jurdicas que se produce
con la inmutabilidad de la decisin, sea que haya correspondido o no a la
Verdad real. Para ello basta que la Ley imponga esta consecuencia como voluntad del Estado para el caso concreto. Esta doctrina est archivada desde el
siglo pasado.
B)
Rocco: Trattato, t.
n.
p. 300.
547
548
CAP.
D)
xxv:
DE LA COSA JUZGADA
Esta teora ensea que el Estado expresa su voluntad para el caso concreto en la sentencia y con valor de una lex specialis. La sentencia viene a
ser, por tanto, la expresin de la ltima voluntad del Estado y la norma
jurdica perfecta. Ha sido sostenida por VON BULOW, MERKL, BACHMANN y
otros.
Esta teora representa, sin duda, un gran avance en la investigacin del
tema, porque ve en la cosa juzgada un acto del Estado, impuesto por este y
un instituto de derecho pblico, pero al identificar la sentencia con la Ley, aun
limitndola al caso particular, le asigna una funcin creadora de derechos y
le da al juez cierto papel de legislador, que no le corresponde.
Es la misma que estudia Rocco s con la denominacin de teora de la voluntad autoritaria del Estado y que refuta breve pero rotundamente. La decisin de la sentencia no puede ser un acto de voluntad del juez, porque se limita a aplicar el elemento volitivo contenido en la norma legal; o, dicho de otra
manera, el juez aplica la voluntad de la Ley y simplemente declara la solucin que esta da para el caso controvertido. No es, pues, un acto de voluntad
personal del juez. Tampoco explica esta teora por qu ese acto de voluntad
debe ser inmutable.
En los nmeros 18, letra H), 91 Y 245-246 explicamos por qu la sentencia
tiene un valor simplemente declarativo.
E)
Teora materialista
549
550
JUZGAD~A_ _ _ _ _ _ __
n.
p. 448-50.
552
_ _C~AP",.
xxv:
DE LA COSA JUZGADA
ponen la sentenciu.
Observa, por ltimo, que la cosa juzgada puede darse en las sentencias y
en otras providencias semejantes. que al hacerse definitivas afirmen de manera
indiscutible una voluntad de ley que garantice un bien a una parte frente a
la otra, cosa que ocurre con nuestros autos interlocutorios que aprueban transa
acciones o aceptan desistimientos definitivos.
En forma muy precisa y tcnica, limita CHIOVENDA la cosa juzgada a la
inmutabilidad o, como l dice, a da indiscutibilidadn de la decisin de fondo
o mrito contenida en la sentencia ejecutoriada. Le da el valor de declaracin
de la voluntad del Estado o de la Ley para el caso concreto, y no de acto de
voluntad personal del juez, y deduce su fundamento o razn del ordenamiento
jurdico, que quiere que para cada caso la actividad jurisdiccional se desarrolle
solo una vez. En sntesis, la razn de la cosa juzgada est en la voluntad del
Estado contenida en la Ley, que obliga a respetar la sentencia en futuros
procesos.
TULLIO LIEBMAN 12 critica la doctrina de CHIOVENDA y dice que limita la
cosa juzgada a la declaracin de certeza; que la afirmacin de una volWltad
de ley constituye el contenido de toda sentencia y no la cosa juzgada; que
la obligatoriedad es un efecto de la sentencia y no de la cosa juzgada. Por
ltimo, observa que CmOVENDA hace de la cosa juzgada un efecto de la sen
tencia, cuando es algo diferente. Con excepcin de la ltima observacin, cree
mas que la crtica anterior peca por exagerada, porque de las transcripciones
que hicimos se infiere que CmOVENDA no reduce la cosa juzgada a la simple
declaracin de certeza, sino a la indiscutibilidad de esa declaracin, a la pro
hibicin de revisarla; 10 mismo puede decirse de su tesis de la afirmacin de
una voluntad de la ley, pues para l solo existe como cosa juzgada cuando
reviste el carcter de irrevisible en juicio posterior. Adems, por parte alguna
aparece que le asigne a la cosa juzgada el efecto obligatorio de la sentencia,
sino su inmutabilidad.
Creemos que la doctrina del gran maestro italiano estuvo muy bien enca
minada, pese a que le hizo falta ahondar un poco ms en la verdadera razn
que sustenta la cosa juzgada y que l esboza como la voluntad del Estado re
presentada en la organizacin jurdica. Nos parece correcta la observacin de
W.BMAN de que OUOVENDA hace de la cosa juzgada un efecto de la sentencia
de mrito, punto que s est revaluado por la doctrina moderna, que la con
sidera una calidad especial y adicional que la Ley le otorga a ciertas sentencias; es decir, es un efecto de la Ley, no de la sentencia. Por eso pueden exis
tir sentencias de mrito que por mandato legal no constituyan cosa juzgada.
2. CALAMANDREI 13 sigue, en lneas generales, la doctrina de CHIOVENDA.
3. Para ENRICO REDENTl 14 la cosa juzgada es tambin una declaracin
de certeza contenida en un pronunciamiento del juez, emitido con la forma
lidad solemne de una sentencia. Advierte que cuando se habla de cosa juz.
gada en un sentido puramente procesal.(ormal, se indica con ello que la sen
tencia ha venido a ser irrevocable por no estar sujeta a medios ordinarios de
12 TuLuo LlEBMAN,
554
fuera del proceso, sobre el derecho material, al hacer obligatoria y vinculativa para las partes la decisin. En cambio, la eficacia procesal se despliega
en el proceso mismo al hacer inmutable la decisin, en el sentido de que al
juez le es prohibido juzgar lo que ha sido juzgado y no solo reformar la
decisin. La eficacia material o imperativa no excluye que la sentencia sea modificada en juicio posterior; la posicin de la litis exige, pues, no solo la imperatividad, sino hasta cierto punto tambin la inmutabilidad del juicio. La
cosa juzgada formal implica la cosa juzgada material, porque solo cuando el
juicio est dotado de imperatividad puede pasar a ser inmutable; pero tambin, dentro de ciertos lmites. la imperatividad de la cosa juzgada depende
de la inmutabilidad., en el sentido de que tlsea necesaria la exclusin de cierta
posibilidad de mutacin para que el juicio adquiera valor imperativo., aunque
la sentencia puede ser imperativa antes de ser inmutable, como sucede cuando es apelada en el efecto devolutivo lB. De esto resulta, en definitiva, que para
CARNELUTII las dos eficacias de la cosa juzgada se relacionan y se presuponen
mutuamente.
Advierte CARNELUTIl que no se debe confundir la imperatividad propia de
la cosa juzgada con la eficacia ejecutiva de la sentencia, porque esta no es pro-pia exclusivamente de ella, ya que existe la ejecucin provisional (entre nosotros, tambin pueden ejecutarse sentencias definitivas sujetas a revisin en
juicio posterior, es decir, que no constituyen cosa juzgada, como las de aHml!ntos, las de filiacin natural que profieren los jueces de menores, la de suspensin de la patria potestad).
Por ltimo, para CARNELUITI, el pronunciar el juicio contenido en la sentencia es una obligacin del juez, tlel haberlo pronunciado constituye cumplimiento de esa obligacin y tiene el efecto extintivo o liberatorio propio de
todo acto debidoD 19.
De la doctrina general del maestro se deduce que para l la cosa juzgada
es una cuestin de derecho pblico, incompatible con la teora contractualista, y que considera inexactas las doctrinas que la fundamentan en una presuncin o ficcin de verdad, como tambin la materialista que le asigna solo
efectos constitutivos de derechos. Se separa de la escuela procesalista alemana en cuanto esta rechaza los efectos materiales que tambin se deducen
de la cosa juzgada, pero son muchas las analogas de su pensamiento con el
de esta escuela, no solo en el rechazo de aquel1as teoras, sino en cuanto le
asigna preferencialmente a la cosa juzgada el efecto vinculativo inmutable e
irrevisable de la decisin, por la voluntad de la Ley. Su doctrina no se distancia en nada sustancial de la de CHIOVENDA y sus seguidores, CALAMANDREI y
REDENTI, excepto en cuanto estos consideran la cosa juzgada como un efecto
de la voluntad de la Ley. El prrafo transcrito ltimamente constituye, como
veremos, un puente que aproxima su concepto sobre el fundamento de la cosa
juzgada, con el de Rocco, aunque sin existir identidad entre eUos.
A las tesis de CAR."'lELUTIl debemos hacerles algunas observaciones. En primer lugar. en vez de hablar de cosa juzgada material y formal, en el sentido
que l le asigna a estos trminos, es mejor referirse a sus efectos materiales y
formales o a su eficacia material y formal, como l mismo lo hace, por las razones que en los nmeros 256 y 257 expondremos. En segundo lugar, el ver"CABNELUTTt, ob. cit., t. l. p. 143 y 144.
19CARNELUTTI, oh. cit., t. 1, p. 141.
555
5~5~6~_ _ _ _ _ _ _--"CAPo=.'
xxv:
DE LA COSA JUZGADA
551
Roceo.
En cambio, no podemos aceptar la tesis de la extincin del derecho de
accin y contradiccin, como causa de esas relaciones jurdicas y como fun
damento de la autoridad de la cosa juzgada, tesis que conduce a que la parte
que inicia otro proceso sobre la misma cuestin carece de accin para eUo.
Si la accin, procesalmente considerada, es un derecho autnomo y abstracto, independiente, por tanto, de que el actor tenga o no el derecho sustancial pretendido e inclusive de que carezca de inters para obrar y de legiti
rnacin en la causa, o sea, de que pueda obtener o no sentencia de fondo, no
nos parece posible vincular su existencia a que no haya existido un proceso y
una sentencia anteriores que hayan declarado o negado con fuerza definitiva
e inmutable la relacin jurdico-material pretendida. Lo contrario equivale a
negar la existencia de la accin cuando el actor obra temeraria e infundadamente y a condicionarla a que pueda pronunciarse una sentencia de fondo, y
entonces no se explicaran todos los procesos que terminan con sentencia inhihitoria o desestimatoria de fondo por carecer el demandante de legitimacin,
de inters para obrar o del derecbo pretendido.
La mayora de los autores modernos, inclusive Rocco, estn de acuerdo
en que la cosa juzgada impide la nueva sentencia de fondo y prohbe al juez
decidir sobre 10 ya juzgado. Por consiguiente, es sobre el sentido y alcance de
la nueva sentencia sobre el que opera la autoridad de la cosa juzgada, cuando
no se declara como excepcin previa, lo que ocurre frecuentemente. Eso demuestra que el demandante ejercita una accin que no solo tiene, sino que es
procesalmente vlida, pues las consecuencias del proceso para la pretensin o
el derecho material pretendido son ajenas a la accin como derecho abstracto
'Y autnomo (cfr. nm. 86). Rocco mismo explica muy bien la naturaleza del
derecho de accin y su independencia de la suerte que tenga la pretensi6n del
-demandante (cfr. nm. 107). Lo propio ocurre cuando se alega como excepcin previa la cosa juzgada y se obtiene resolucin favorable que le pone tr
mino al proceso. Entonces nos hallamos en presencia de una especie de impedimento procesal, aun cuando por naturaleza no lo sea, ya que mira a las
relaciones sustanciales, por virtud de la analoga que la Ley le otorga, para
impedir procesos intiles que deban concluir con sentencia inhibitoria. Es
exactamente lo que sucede cuando se permite alegar como concepcin previa
558
559
reido con su propio concepto, porque lo liga a la suerte del derecho sustan
cial resuelto en la sentencia y al contenido de la pretensin formulada, ya que
para conocer si existe o no cosa juzgada es menester comparar la pretensin
resuelta en aquella con la formuJada en la nueva demanda. La verdad es que
la cosa juzgada impide que se resuelva sobre la misma pretensin, si llega a
plantearse judicialmente mediante el ejercicio de una nueva y distinta accin.
Existe una accin en cada demanda, totalmente independiente de las ejercitadas en otras demandas, cualquiera que haya sido la pretensin contenida
en cada una y cualquiera que sea su suerte en la sentencia. La accin no se
reproduce, se reproduce el litigio o la pretensin; la Ley prohbe ejercitar
otra vez esa pretensin, no la accin, como lo observa GUASP 22. Por eso es un
derecho abstracto y no concreto, como Rocco mismo lo ensea.
Cosa distinta es que el proceso pueda resultar fallido, lo que ocurre siempre
que no se obtiene sentencia o que esta es inhibitoria. Pero no es resultado exclusivo de la cosa juzgada (cfr. nms. 141 a 144).
Ms claro resulta el error de la tesis de Roceo por el aspecto del derecho
de contradiccin. Como lo estudiamos ampliamente al examinar su naturaleza (cfr. nms. 102 y 104), este derecho existe por el solo hecho de ser admi
tida una demanda contra un demandado, cualesquiera que sean su contenido.
su fundamento y sus fines. Por ello, en cada proceso surge ese derecho de con
tradiccin. con absoluta independencia de cualquiera anterior, sea que haya
concluido o no con una sentencia con valor de cosa juzgada.
En cada proceso se satisface y se extingue con la sentencia definitiva, sea
inhibitoria o de fondo. revisable o con valor de cosa juzgada.
Si examinamos, por ltimo, el derecho de jurisdiccin, como lo entiende
Roceo y lo consideramos nosotros (cfr. nms. 20 y 21), las conclusiones son
idnticas. Puesto que se trata de un derecho abstracto y permanente, que el
Estado ejercita en cada proceso, no es admisible que se extinga por la sentencia con valor de cosa juzgada, porque solo se extingue la obligacin de ejercitarla en ese proceso y en razn de esa accin. En cada proceso existe tal
obligacin, originada en la accin que all se ejercita, sin que jams se extinga
la jurisdiccin como potestad permanente y abstracta del Estado. La cosa juzgada impide que el ejercicio de la funcin jurisdiccional, que se pone en movimiento con la demanda, l1egue hasta la sentencia de fondo, y permite que se
le ponga trmino al proceso en incidente previo; pero esto significa que la
cosa juzgada exime al rgano jurisdiccional de su normal obligacin de proveer mediante una sentencia de fondo a travs de un proceso, e igualmente
le prohbe ejercitar la jurisdiccin hasta ese momento. Pero eso no significa
que la jurisdiccin como derecho y deber del Estado est extinguida para el
nuevo proceso, por el hecho de haberse ejercitado y satisfecho en el anterior.
Como simple obligacin respecto de cada proceso, puede decirse que se extingue con su cumplimiento por la sentencia definitiva, tenga o no valor de cosa
juzgada; e igualmente en cada uno surge tal obligacin, con independencia de
los anteriores. Los lmites que el ejercicio de la jurisdiccin tenga en cada proceso dependen no solo de la cosa juzgada, sino de los presupuestos procesales
y de los que denominamos materiales o de la sentencia de fondo, como el inters para obrar y la legitimacin en la causa (cfr. nms. 137 a 144).
Tampoco compartimos la tesis de Rocco de que los efectos sustanciales de
n GUASP, oh. cit., p. 597.
560
24 SENTfs MELENDO,
250b. cit., p. 37.
Z6
ob. cit., p.
37, 48
Y 49.
561
prende el acto en su existencia formal, los efectos, cualesquiera que sean, del
acto mismo., con 10 cual se afinna como nica e inmutable formulacin de
la voluntad del Estado al regular concretamente el caso particular decidido .
Pero esto no significa ni una presuncin ni una ficcin de verdad. Por eso el
instituto de la cosa juzgada pertenece al derecho pblico y propiamente al derecho constitucional. l8.
As, pues, LIEBMAN distingue claramente la eficacia y la inmutabilidad de
la sentencia y dice que esta se puede genricamente definir como mandato,
ya tenga la finalidad de declarar la certeza, ya tenga la de constituir, modificar o determinar una relacin jurdicaD. Y agrega: La sentencia vale como
mandato, al menos en el sentido de que contiene la fonnulacin autoritativa
de una voluntad de contenido imperativo, y esto basta para que se pueda hablar, al menos desde un punto de vista formal, del mandato que nace en la
sentencaa. Pero como ese mandato puede ser contradicho por otro posterior,
la eficacia de la sentencia no impide por s misma que otro juez examine el
asunto y decida en forma distinta. ClSolo una razn de utilidad poltica y sociab interviene para evitar esa posibilidad, y en eso consiste la autoridad de
la cosa juzgada, motivo por el cual la define como 10 acabamos de exponer 19.
Se refiere LIEBMAN a la distincin de cosa juzgada formal y sustancial, en
el miSmo sentido que le asigna CmOVENDA. POr ltimo, considera que la cosa
juzgada tiene solo una funcin negativa, que es nicamente la de impedir
todo juicio diferente que contradiga o se oponga a los efectos producidos por
la anterior sentenciaD, y por esto rechaza la opinin que la hace consistir
en la prohibicin al juez no solo de decidir en contradiccin, sino de juzgar 10
ya juzgado, y tambin la tesis que encuentra una funcin positiva en la cosa
juzgada porque Cles simplemente la eficacia natural de la sentencia. 31}.
Sin duda, LIEBMAN le da a la nocin de cosa juzgada una mayor precisin
y la presenta con mejor lgica, de acuerdo can las modernas nociones de ac
cin, jurisdiccional y proceso. En general, compartimos sus opiniones, pero le
hacemos tres observaciones: creemos que la funcin negativa de la cosa juzgada consiste en impedir todo nuevo pronunciamiento de mrito y de fondo
sobre la misma cuestin y no solo uno diferente, punto en el que se separa
de los otros maestros italianos que hemos comentado; consideramos que existe una funcin positiva de la cosa juzgada, en cuanto produce la definitividad
de la certeza en las relaciones o derechos materiales que son objeto de la decisin, y por ltimo. no explica suficientemente el fundamento jurdico o la
razn para que exista esa autoridad de la cosa juzgada como voluntad del
Estado.
H)
La doctrina hispanoamericana
vnr.
p. 559-64.
562
la' condena en frutos o intereses. Los segundos se determinan por tres factores
que miran al mbito de su eficacia, a su valor en el tiempo y a su valor en el
espacio; con la eficacia se relaciona el concepto de cosa juzgada sustancial,
en el sentido que le asigna CARNELUTrI. Rechaza DE LA PLAZA las teoras de
563
este punto de vista, en el cual estn de acuerdo los modernos autores alema
nes e italianos [cfr. letras E) y F)J.
Pero al explicar su fundamento, dice que es efecto necesario del proceso
mismo. O autntico efecto del proceso 33, y esto significa que lo es de la
sentencia, en lo que est de acuerdo con CHIOVENDA y en desacuerdo con
LIEBMAN, CARNELUTTI y Rocco, que ven en ella una calidad especial que le
agrega la Ley o impone la voluntad del Estado, opinin esta ltima que nosotros acogemos.
Hay un aspecto importantsimo en la tesis de GUASP, y es aquel en que re~
chaza, sin advertirlo, la opinin de Rocco sobre el agotamiento o extincin
del derecho de accin como resultado de la cosa juzgada, cuando al explicar su
fundamento dice que el proceso es, por esencia, una institucin jurdica destinada a la a:satisfaccin de pretensiones.; lo que ocurre, sea cuando la sentencia la acta o cuando la desestima. a:Pero en uno y otro caso, la pretensin queda objetivamente satisfecha . Y agrega: a:Una vez que una pretensin
ha sido satisfecha, en uno u otro sentido, no hay por qu ocuparse nuevamente
de ella, pues la reproduccin del litigio en tal hiptesis carecera, en realidad,
de causa jurdica que la justificase., Esta sencilla verdad es la que late en el
fondo de las antiguas construcciones sobre consuncin procesal, y de las modernas, sobre agotamiento del derecho de accin. En este punto concordamos
con GUASP, pues rechazamos la tesis del agotamiento absoluto del derecho
de accin para procesos futuros por la cosa juzgada, en el sentido que le asigna Rocco y que dejamos explicado, y tambin consideramos que es la pretensin la que realmente se satisface o extingue con la cosa juzgada al producirse la indiscutibilidad o definitividad de la decisin que sobre ella recae; la
accin concretamente ejercitada en cada proceso se satisface y extingue con
la sentencia definitiva o firme, haga o no trnsito a cosa juzgada, razn por la
cual no es un efecto propio de esta, sino de aquel1a. De ah que muy certeramente observa GUASP que la llamada excepcin de cosa juzgada tiende a rechazar, segn el criterio de cada derecho positivo, la admisibilidad o la fundamentacin de la pretensin correspondiente 34; lo primero, cuando se alega como excepcin previa, y lo segundo, cuando se resuelve en la sentencia. No
la admisibilidad de la accin, como dice Rocco. Es este el aspecto ms original del concepto del ilustre maestro espaol.
3.<> PEDRO ARAGONESES 3S acoge la tesis de GUASP sobre relaciones de la
pretensin y la cosa juzgada, y dice que esta constituye un obstculo a la nueva pretensin por haber quedado satisfecha con la sentencia anterior, y la
considera un efecto jurdico-procesal.
4." EDUARDO J. CoUTURE 36 define la cosa juzgada como da autoridad y
eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin que permitan modificarla. Debe entenderse que el autor se refiere
a procesos posteriores. Dice que es calidad, atributo propio del faUo que emana de un rgano jurisdiccional cuando ha adquirido carcter definitivoB. Y advierte que, adems de la autoridad, el concepto se complementa con una medida de eficacia; que es inimpugnable, en cuanto la Ley impide todo ataque
ulterior tendente a obtener la revisin de la misma materia: non bis in eadem).
33GUASP, ob. cit., p. 590 Y 597.
34 Ob. cit., p. 604.
3S ARAGONESES: Tcnica procesal, p. 139. 330 Y 596; Sentencias congruentes, p. 153.
36 COUTURE: Fundamentos. 3. a ed., p. 401 y ss.
564
CAP.
xxv =
DE LA COSA JUZGADA
Importancia de la institucin
Sin la cosa juzgada, la fuerza vinculativa y la obligatoriedad de la sentencia seran transitorias y relativas, y esta no podra ejecutarse o cumplirse caercitivamente, sino de manera transitoria a provisional, puesto que estara sujeta a que por un proceso posterior fuera revocada y se dispusiera regresar las
cosas a su estado anterior, o, a falta de esto. el reintegro o la indemnizacin
compensatoria 43. No es la simple fuerza de obligatoriedad, imperatividad o
ejecutibilidad, el efecto propio ni exclusivo de la cosa juzgada, sino la definitividad e inmutabilidad que a esa fuerza, propia de toda sentencia, sea que
haga o no trnsito a cosa juzgada, se agrega en los casos en que la Ley le
otorga esa especial calidad. Es esta una aclaracin muy importante, que a menudo olvidan autores y magistrados, pues de lo contrario se llega a confundir
los efectos de la ejecutoria de la sentencia con los de la cosa juzgada; es decir,
su obligatoriedad y ejecutabilidad, con su inmutabilidad y definitividad (cfr. letra
Hay, pues, razones fundamentales para el orden social y la seguridad
jurdica, que exigen la cosa juzgada como una calidad especial de ciertas sentencias.
n.
B)
No es correcto decir que el objeto de la cosa juzgada sea llevar la certeza de la existencia de la voluntad de la Ley para el caso controvertido, porque
este es el fin de toda sentencia, haga o no trnsito a cosa juzgada. Pero esto
no significa que la sentencia sea exactamente la voz de la Ley, ya que puede
41 PALLARES: Diccionario de derecho procesal civil, Mxico, 1960, P. 178-183, Y Derecho procesal civil, Mxico, 1961, p. 361 y ss.
42 ABlTlA, ob. cit., p. 389.
43 Aclaramos en esta forma 10 que al respecto decimos en el nm. 18, letra n.
566
adoptarse una decisin que no est conforme a ella. por error o ignorancia o
dolo. Debe entenderse ms bien que la decisin contenida en toda sentencia
es la manifestacin de la voluntad del Estado, mediante su rgano jurisdic.
donal, sobre el contenido de la Ley en relacin al caso concreto 44, Con todo.
este no es tampoco el efecto propio de la cosa juzgada, porque toda sentencia ejecutoriada o en firme, es decir, sin recursos dentro del mismo proceso,
produce la certeza jurdica. La diferencia est en la inmutabilidad y definitivi;d,ad de tal declara:i~n ,de certeza; si no hay cosa juzgada ser una certeza provIsIonal, ya que eXlshra solo mientras por un nuevo proceso no se la modifique, al paso que si la hay, no ser posible examinarla en otro proceso, y, por
tanto, no debe pronunciarse nueva sentencia de fondo, sea que confirme o
modifique la decisin contenida en la primera, lo que significa que se tendr
una certeza definitiva e inmutable.
Deben distinguirse y separarse los efectos de la cosa juzgada y los propios
de la sentencia ejecutoriada (cfr. nm. 249).
As, pues, el objeto y fin de la cosa juzgada es producir la inmutabilidad y
definitividad de la declaracin de certeza contenida en la sentencia.
C) Alcance y efectos de la cosa juzgada
Tampoco significa la cosa juzgada que la parte favorecida adquiere esa certeza definitiva e inmutable frente a todo el mundo, porque su fuerza vinculativa se limita a quienes fueron partes iniciales e intervinientes en el proceso
en que se dict, a sus causahabientes y codeudores o coacreedores solidarios
o de obligacin indivisible. Es el efecto relativo de la cosa juzgada, que todas
las legislaciones aceptan como nOrma general y que solo tiene limitadas excepciones para los casos en que expresamente la Ley le otorga valor erga omnes. Sobre el particular, dice CARNELUITI 45 : La cosa juzgada vale respecto de
un litigio dado, siempre que tal litigio haya sido deducido en el proceso en
que se haya pronunciado la decisin .
Es decir, la cosa juzgada se refiere siempre al litigio examinado en el juicio y resuelto por la sentencia. Para determinar ese litigio se debe recurrir a
precisar cul fue la pretensin discutida, de acuerdo con sus tres elementos
(que constituyen igualmente los elementos del litigio): sujeto, objeto y causa.
Para que se trate del mismo litigio y, por tanto, de igual pretensin, se necesita que los tres elementos sean idnticos; si vara uno de ellos, estaremos
en presencia de una nueva pretensin y de distinto litigio y, por consiguiente,
no existira cosa juzgada.
Suele decirse que la sentencia que hace trnsito a cosa juzgada tiene una
eficacia, para el casO concreto, similar a la de una norma legal, respecto a las
personas que fueron sujetos iniciales o intervinientes de la relacin jurdicoprocesal (cfr. caps. xvn y XVIII). De ah que CARNELUTIl la llame lex specialis 46. Pero en cuanto a quienes dictan la sentencia y la Ley, la fuerza vinculativa de la primera es superior, porque esta puede ser revocada e reformada
por el legislador, al paso que aquella no puede serlo en el mismo proceso por
el juez que la dicta, ni siquiera cuando no es definitiva, por estar sujeta a re44REDENTI: Derecho procesal, Buenos Aires, 1957, t. 1, p. 35.
45 CARNELUTTI: Sistema, t. l. nm. 99.
46 CARNELUTTI, ob. cit., t. l. nm. 99.
567
Naturaleza y definicin
gada).
La absoluta inmutabilidad de toda decisin pecara contra el fin de certeza
jurdica del proceso y de composicin justa del litigio, y por eso debe apli-
568
E)
569
570
ble en juicio posterior, en reaJidad no existe cosa juzgada y se trata de la simple ejecutoria; y si se le asigna el sentido de que hace inmutable e irrevisable
la decisin en juicio posterior, se trata entonces de los efectos procesales o de la
eficacia procesal de la cosa juzgada, denominacin que nos parece ms tcnica.
H)
Estamos de acuerdo con C.o\RNELUTI1 y con Rocco en que la sentencia definitiva representa el cumplimiento de la obligacin de jurisdiccin del juez,
y que, por tanto, tiene el efecto extintivo o liberatorio que para todo obligado significa el cumplimiento de su obligacin. Pero, por las razones expuestas
al criticar la doctrina de Rocco, consideramos que tanto el deber de jurisdiccin como los derechos de accin y de contradiccin, se satisfacen y extinguen con la sentencia definitiva nicamente respecto del mismo proceso.
Cada proceso se inicia mediante el ejercicio de una accin distinta y autnoma, que se extingue con la sentencia definitiva, e igualmente el derecho de
contradiccin que surge desde la admisin de la demanda se cumple y se extingue en cada proceso con la sentencia definitiva.
Respecto del derecho y la obligacin de jurisdiccin, cabe decir exactamente lo mismo, en cuanto el primero se ejerce y el segundo se origina, en
cada proceso, en razn del ejercicio de la accin y del derecho de contradiccin.
La accin se satisface con la sentencia definitiva, haga o no trnsito a cosa
juzgada; esta es un problema de duracin en el tiempo de los efectos de la
sentencia, que trasciende el proceso y vincula el futuro, que no se relaciona
con el derecho de accin y contradiccin. La inmutabilidad y la definitividad
de la decisin contenida en la sentencia se relacionan, pOI' tanto, con las pretensiones que fueron la materia de la demanda, de las excepciones y la sentencia; son estas las que resultan definitivamente declaradas o negadas, las
que quedan extinguidas en el ltimo caso o definitivamente revestidas de certeza en el primero, como consecuencia de la cosa juzgada. Cuando una de las
partes pretende seguir un nuevo juicio para volver a plantear lo que fue decidido por la sentencia con valor de cosa juzgada, lo que revive o se reinicia es
la pretensin; en cambio, ejercita siempre una accin nueva y distinta.
Se justifica plenamente que el Estado prohba el replanteamiento de pretensiones resueltas por sentencia con valor de cosa juzgada, porque respecto a
ellas obr ya la jurisdiccin, y es necesario impedir que un mismo litigio se
reinicie sucesivamente, por las razones sociales, polticas y de seguridad jurdica de que hemos hablado.
Pero cul es el fundamento o la razn jurdica para que el Estado pueda
imponer la doble prohibicin y otorgar el derecho a exigir su respeto, tanto a
los jueces como a las partes? De dnde emanan esos dos efectos de la cosa
juzgada de que hablamos en el pargrafo e) de este nmero?
Evidentemente, de la voluntad del Estado manifestada en la Ley, como lo
aceptan los modernos autores alemanes, italianos, espaoles y americanos. Pero
es errneo e innecesario buscar otro fundamento adicional a la cosa juzgada
y recurrir a la tesis de la extincin de la jurisdiccin (que, como potestad permanente del Estado, jams puede extinguirse) y del derecho de accin (que si
bien se extingue al concluir el proceso, es independiente y distinto cuando se
571
formula una nueva demanda a fin de iniciar otro proceso), para explicar por
qu puede operar (vase nuestra crtica al concepto de Rocco).
Creemos que la cuestin es ms sencilla de lo que a primera vista parece:
el fundamento o la razn jurdica de la cosa juzgada, que explica por qu existe
y por qu se impone con su inmutabilidad y su definitividad tanto a jueces
como a las partes, est en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que
emana el poder suficiente para imponer en la forma que el legislador desee los
efectos y la eficacia de la sentencia definitiva.
As como de la jurisdiccin emanan los poderes de decisin, coercin, documentacin y ejecucin (cfr. nm. 22), tambin emana el poder de imponer
la voluntad del Estado respecto a los efectos permanentes e inmutables de la
sentencia definitiva sobre los jueces y las partes, cuando se le da el valor de
cosa juzgada. De igual manera que la jurisdiccin otorga a los jueces el derecho y el deber de proveer y juzgar (cfr. nm. 21), tambin les puede imponer
el derecho y el deber de abstenerse de proveer y de juzgar cuando se les presenta la prueba de una sentencia que haga mrito de cosa juzgada para las
pretensiones contenidas en la demanda. Y as corno la jurisdiccin les otorga
a las partes el derecho a obtener una sentencia de fondo mediante un proceso y la obligacin de someterse a l, si el demandante ejercita vlidamente
una accin y adems se cumplen los presupuestos procesales y los materiales para la sentencia de mrito, de idntica manera les impone la prohibicin
de pretender otro proceso y de obtener sentencia de fondo cuando existe cosa
juzgada sobre la pretensin, dndole al demandado el derecho de oponer esa
circunstancia, como impedimento procesal si la alega como excepcin previa,
o como presupuesto material con valor de excepcin de fondo si la invoca
para ser estudiada en la sentencia.
No hace falta, ni es pertinente, recurrir a mayores explicaciones ni a tesis
ms o menos hbiles para justificar lo que es una sencilla consecuencia de la
potestad jurisdiccional del Estado.
257.
LAs
Quienes consideran que son efectos propios de la cosa juzgada su imperatividad u obligatoriedad respecto de las partes y su inmutabilidad respecto
de los jueces, con el fin de distinguirlos hablan de cosa juzgada material y
formal. Esta doctrina, que no compartimos, confunde los efectos de la ejecutoria con los de la cosa juzgada (cfr. nm. 249).
Por cosa juzgada material entiende CARNELUTI'I 43 la que se aplica, fuera
43CARNELUTTI: Sistema, t. 1, p. 323, 324, 351-53; Instituciones, t. 1, nms. 80-82,
p. 141-45.
572
CAP.
xxv:
DE LA COSA JUZOADA
573
Cuando una sentencia ejecutoriada no impide que en un nuevo )UIClO entre unas mismas partes se ventile un mismo litigio, por haberse pronunciado
sin entrar a decidir sobre el fondo de las pretensiones y excepciones, suele
decirse que causa solo una cosa juzgada formal, en el sentido de que es solo
aparente. Su ejecutoria le pone fin al juicio, pero no resuelve el litigio, y por
esto el fallo es inhibitorio. Pero es una expresi6n inadecuada, porque por cosa
juzgada formal entiende tambin la doctrina precisamente la inmutabilidad de
la decisin, como lo acabamos de explicar. Lo que sucede en esos casos es
.que no hay cosa juzgada.
As ocurre cuando falta el inters para obrar o la legitimaci6n en la causa
-(cfr. nms. 119 y 134), o cuando hay una ineptitud sustancial de la demanda
que impide al juez conocer sobre qu debe resolver, o cuando se ha seguido
un trmite inadecuado por corresponderle uno especial y haberse adelantado
como ordinario o viceversa, o cuando, finalmente, no se agot la va adminisirativa en los juicios ante el contencioso-administrativo, comQ 10 explicamos
,en el mlmero 144. En sntesis, cuando falta un presupuesto para la sentencia
de fondo.
Lo mismo sucede cuando la sentencia es de fondo, pero la Ley permite re-visar su decisin en juicio posterior: no hay cosa juzgada y es un error hablar
de cosa juzgada forma!.
En cambio, cuando la sentencia ha sido de fondo o mrito y se ejecutora.
-si la Ley no permite otro juicio sobre el mismo asunto, es decir. si produce la
-inmutabilidad de la decisin, se dice que existe cosa juzgada material.
SI CARNELUTTI:
574
Esa distincin, con el preciso significado que acabamos de explicar, se encuentra en la doctrina de OUOVENDA y de sus seguidores, REDENTI y CALAMANDREI 52, como vimos, y es usada por GUASP, DE LA PLAZA Y LJEBMAN (cfr. nmeros 255 y 256).
ROSENBERG 53 usa la denominacin de cosa juzgada material en el mismo
sentido.
Tambin nuestra Corte ha acogido la doctrina de CHIOVENDA en varias ocasiones y ha distinguido entre cosa juzgada material y formal, en el sentido
explicado.
Pese a la gran autoridad de los tratadistas que utilizan esta clasificacin
con tal significado, nos parece tan inadecuada como en el primer sentido examinado. Porque si la cosa juzgada es en realidad solo la llamada material y la
formal o procesal es solo aparente, es mejor hablar para el primer caso de
cosa juzgada y para el segundo de sentencia ejecutoriada o en firme o definitiva, que no la produce o causa.
De esta manera hay ms claridad en los conceptos y ms lgica, porque
lo aparente es aquello que no es real o cierto, y, por tanto, la denominacin de
cosa juzgada formal o procesal con ese sentido encierra una contradiccin.
258.
LA
259.
575
Puesto que los jueces no pueden proveer por va general y deben limitarse
a decidir el caso concreto y con valor para el mismo, la cosa juzgada est
sujeta a lmites tanto por razn del objeto o cosa sobre que vers el litigio
como por la causa o ttulo de donde se quiso deducir el derecho y por las
personas que han sido partes en ese proceso.
Estas limitaciones son consecuencia lgica del principio constitucional que
prohbe condenar a nadie sin haberlo odo y vencido y sin las formalidades
del juicio prescrito por la Ley para el caso determinado (Const. Nac., arts. 26
y 28).
576
CAP.
xxv:
DE LA COSA
JUZGA~
_ _ _ _ _ _ __
una finca y no puede demostrar este derecho, eno queda por eso impedido para
promover juicio de propiedad sobre la misma finca- (C. J., arto 211); ni quien
demanda infructuosamente la reivindicacin de un terreno, con fundamento en
cierto ttulo, no est impedido para seguir juicio contra el mismo demandado,
con el mismo ttulo, para reivindicar otro terreno, 10 que suceder cuando
en la primera demanda se incurri en error acerca de su identificacin, ni para
reivindicar el mismo terreno con base en otro ttulo. en cuyo caso el objeto
es el mismo, pero vara la causa petendi.
No hay que confundir el objeto material sobre el cual versa el juicio con
el objeto de la demanda y de la sentencia. El primero es el bien sobre el cual
se controvierte; el segundo, 10 que se pide al juez que declare o condene en
relacin con ese bien. As, por ejemplo, el objeto del juicio puede ser un
bien raz y el de la demanda su usufructo, uso o dominio. Por consiguiente,
la cosa juzgada surgir nicamente respecto de lo que se pida al juez con relacin a ese inmueble y no respecto del inmueble en general. Por esa razn el
juicio anterior sobre el dominio no impide que se controvierta y decida en
juicio posterior sobre el uso o el usufructo del mismo bien.
Sirven para completar la exacta nocin de la identidad o diversidad del
objeto materia de la sentencia anterior y de la nueva demanda, las explicacio~
nes que dimos sobre la nocin de pretensin y acerca de la identidad parcial
.o total del objeto de las dos demandas para el efecto de saber cundo existe
litispendencia (cfr. nms. 105 y 244, punto III).
En ambos casos la identidad total o parcial del objeto produce diferentes
efectos, pues al paso que aquella conduce a terminar el nuevo juicio por el
incidente previo o a hacer imposible la sentencia de fondo si en esta se estudian, la identidad parcial del objeto puede permitir, sin embargo, que el nuevo
juicio contine y concluya con sentencia de fondo o mrito sobre los otros
puntos que no fueron materia de la sentencia anterior o no lo son del primer
juicio en curso, como en los ejemplos que pusimos al tratar de la litispen~
<lencia. Naturalmente, si el punto decidido en la sentencia con fuerza de cosa
juzgada fue rechazado o negado en esta y representa una condicin de los
-dems puntos por ser estos consecuencia de aquel, la imposibilidad de resolver sobre el primero har imposible tambin resolver sobre los dems, que de
esta manera quedan comprendidos en la cosa juzgada.
Puede decirse que la cosa juzgada, en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aquell,os puntos que, sin haber sido materia expresa de la decisin de la
sentencia, son consecuencia necesaria o dependen indispensablemente de tal
decisin, o resultan resueltos tcitamente.
Cuando es posible continuar el nuevo juicio, a pesar de la litispendencia
parcial, una vez concluido el primero o suprimidos de la nueva demanda 1Qs
puntos en que haba identidad de objeto o causa, es porque la cosa ju~ada
el nuevo iuicio (cfr. nm. 244, punto JII).
del primer juicio no impide la sentencia de fondo sobre los w,ms puntos, en
Cuando en una sentencia se ha l'esuelto sobre un todo del que forma parte
-el objeto materia de la nueva demanda, existir :ojn duda identidad d~ ob~
jeto. Esto se enunciaba ya en el del'echo romano COD la f6nnula pars in tott1
est (la parte est comprendida en el todo), y se aplica a cantidades y a rou
(quien pide mil en razn de un ttulo y se le niega totalmente, no puede luego
pedir cien o quinientas). Pero es distinto el caso cuando se trata de los vaos
derechos en que puede desmembrarse otro, como la propiedad (nuda propiedad,
577
usufructo, habitacin), pues entonces se trata de derechos jurdicamente distintos, y por eso no habr cosa juzgada que impida el fallo sobre la pretensin de uno de estos, por haberse desestimado en sentencia anterior la de plena propiedad sobre el mismo bien.
Sin embargo, este principio no puede tomarse en su sentido de manera absoluta, sino que es indispensable examinar el contenido de la sentencia para
fijar su alcance. As, por ejemplo, si se reivindica un inmueble o se pide restitucin de su tenencia y la sentencia rechaza la pretensin porque no aparece
la prueba de que se tenga el derecho sobre ese globo general, sin examinar ni
decir nada acerca de si se tiene derecho a una parte del mismo, no puede existir cosa juzgada que impida un nuevo juicio para reivindicar una parte de ese
inmueble o reclamar la entrega de su tenencia, porque este punto no fue resuelto antes. En cambio, si en la primera sentencia se dijo que el demandante
no tena derecho alguno sobre ninguna parte de ese inmueble, sea en su resolucin o en sus motivaciones que la aclaran y determinan el alcance de la
cosa juzgada, existir esta frente a la nueva demanda.
Como 10 observa ABITIA 54, .Ia cosa juzgada es la misma cuando la segunda sentencia, dada sobre 10 que ha sido discutido, como lo hace notar UURENT, destruye o modifica en todo o en parte lo que ha sido resuelto en la
primera.
Invirtiendo el mencionado principio romano, suele decirse tambin que
totum in parte non est (el todo no est comprendido en la parte); pero este
principio no solo es notoriamente inexacto para el problema del alcance de la
cosa juzgada, sino que los casos en que se pretende aplicarlo en realidad nada
tienen que ver con ella. En efecto, BONNJER 55 distingue tres casos: a) cuando
en la sentencia se resolvi sobre una parte que es distinta de todo lo que se
reclama en la nueva demanda, como el usufructo en aquella y la propiedad en
esta; pero observamos que entonces los objetos son absolutamente distintos
y que, por tanto, es esta la razn para que no haya cosa juzgada; b) cuando
en el primer juicio se resolvi sobre una parte de un todo, sin que este haya
sido materia de discusin ni de decisin y tampoco las otras partes, como
cuando se pidi en aquel la declaracin de ser dueo de una tercera parte del
inmueble y luego se reclaman las otras dos terceras partes; aqu observamos,
sin embargo, que si la pretensin de la nueva demanda se basa en un ttulo
derente, no hay cosa juzgada por la diversidad de causa petendi, y si se trata
del mismo ttulo que fue desestimado antes por no otorgar derecho sobre ese
bien al demandante, habr cosa juzgada, porque el objeto y la causa son iguales cuando se trata de reclamar partes indivisas en el inmueble; si en ambos
juicios se reclaman partes determinadas y alinderadas del inmueble y son distintas. en realidad se trata de dos bienes u objetos diferentes y entonces nada
tiene que ver el principio anunciado; e) cuando la primera sentencia al resolver sobre una parte resuelve implcitamente sobre todo, hay cosa juzgada. ya
que se extiende a esa decisin implcita, como en el ejemplo de que se reclame
con base en un ttulo de diez mil pesos y se reciba sentencia negativa, y luego
se pretende reclamar con el mismo ttulo cincuenta mil pesos (pero entonces
se trata del alcance de la cosa juzgada, en virtud de la resolucin implcita de
cuestiones debatidas en el juicio y estudiadas en la sentencia, como ocurre
54 ARmA. cita anterior.
5S BONNIER: Tratado de las pruebas, p. 272-73.
578
p. 425:
579
puede tener razn sin que quien la proponga lo alegue, y puede no tenerla per
ms que quien la proponga 10 afirme. Es decir, esa conformidad con el
derecho depende de que se hayan incluido en la demanda los hechos jurdicos
que afectivamente sirven de causa a la pretensin. Por eso dijimos, al estudiar
la pretensin, que los hechos jurdicos y las conclusiones o peticiones son dos
de sus elementos esenciales (cfr. nm. 105). De taJes hechos se hace deducir la
razn de la pretensin. Por eso puede aparecer suficientemente enunciada en
el libelo de la demanda la causa petendi que el demandante considera el funda~
mento de su pretensin o de sus peticiones y carecerse, sin embargo, de verda~
dera razn, porque no existe la conformidad con el derecho y porque de aquella no se deduce jurdicamente esta. La causa petendi determina la cuestin
que debe examinarse en la sentencia; la razn que efectivamente se tenga o
no para esa pretensin determinar que la decisin que se adopte en la sentencia deba rechazar o aceptar tal pretensin, o sea si debe ser favorable o desfavorable al demandante; es decir, la caUSa petendi es la razn formal de la
pretensin, que aparece en los hechos enunciados en la demanda; razn que
puede no ser verdadera o cierta, 10 que ocurrir si de tales hechos no se deduce jurdicamente el objeto pretendido.
Como en los nmeros 105 y 221 lo explicamos, la demanda contenciosa contiene siempre una pretensin del demandante respecto del demandado, y para
la eficacia de esta se necesita que est acompaada de la razn en que se
fwlde, que es su soporte o basamento, la que se distingue en razn de hecho
y de derecho. Dijimos entonces que no se debe confundir la causa petendi
con la razn de derecho, y que cuando la primera permanece igual no es posible un nuevo proceso so pretexto de alegar nuevas razones jurdicas o lega~
les. Lo que entonces expusimos acerca de la causa de la pretensin y lo que
sobre este punto dijimos al tratar de la litispendencia y de la cosa juzgada
como excepcin previa o dilatoria, tiene aplicacin para los efectos de este
estudio.
Es decir, la razn de la pretensin comprende tanto los fundamentos de
hecho como los de derecho, pero la causa petendi est fonnada esencialmente
por aquellos; si variara porque los ltimos fueran diferentes, bastara alegar
nuevas normas o distintos argumentos de derecho para que dejara de aplicarse la cosa juzgada. Esa razn de hecho se identifica con la causa petendi de la demanda y con el fundamento que debe tener la decisin de la
sentencia, porque en ella se encierra la esencia del litigio (cfr. nms. 105
y 226) 59.
580
CAP.
xxv:
DE LA COSA JUZGADA
del artculo 1.524 del Cdigo Civil colombiano, es el motivo que induce al
acto o contrato.
Esos hechos pueden variar aun cuando el objeto de la pretensin sea idntico y entonces se tendr otra causa petendi, y la cosa juzgada no ser impedimento para el nuevo juicio. Pero debe tratarse de hechos sustanciales y no
accesorios o secundarios; por eso el juez no puede apoyar su sentencia en he-
chos sustanciales no alegados en la demanda. aun cuando se encuentren probados, pero s puede tener en cuenta otros hechos accesorios, como lo explicamos al tratar de la demanda y de la congruencia (cfr. nms. 226 y 253). Por
ejemplo, siempre que una persona alegue ser duea de un mismo bien, el objeto de la pretensin ser uno mismo; pero esa pretensin puede fundarse en
un contrato de compraventa, en una donacin, en prescripcin o en ocupacin,
lo que ser su razn de hecho, y entonces la afirmacin de un ttulo de estos
que no fue objeto de la decisin anterior constituir una causa petendi distinta y la anterior sentencia no podr impedir el nuevo juicio. Lo mismo suceder si el ttulo es anlogo jurdicamente (compraventa, por ejemplo), pero
no es el mismo (un distinto contrato, sea anterior o posterior). En estos casos
existe una pretensin que no ha sido materia del primer juicio y sobre la cual
no se ha dictado la decisin o sentencia 60.
Por consiguiente, es necesario cuidarse de no confundir la causa de la pretensin invocada en la demanda (nica que se tiene en cuenta para conocer si
hay litispendencia o cosa juzgada) con la causa o ttulo del derecho material
objeto de la misma pretensin. Puede suceder que coincidan, y as ocurrir
cuando el demandante tenga razn y la demanda haya sido elaborada con suficiente tcnica, pero es frecuente que suceda lo contrario, y entonces podr
iniciarse un nuevo juicio sobre ese mismo objeto y entre las mismas partes, con
base en la causa verdadera del derecho pretendido que no fue materia de la
primera decisin. Con mayor razn es imposible confundir la causa con el
derecho pretendido, que puede ser el objeto de la pretensin, en relacin con
un bien determinado.
Puede afirmarse que la causa petendi es rigurosamente formal, ya que debe
aparecer en la demanda y se forma por lo que en esta haya invocado y ha sido
materia de la sentencia. Las distinciones entre causa prxima y remota o entre causa y motivos estn fuera de lugar, y es un error el querer aplicadas en
el terreno procesal, como 10 hacen BONNlER, CARAVANES y otros 61. Por ejemplo,
si se reivindica la propiedad de un inmueble, no puede decirse que )a causa
prxima sea el derecho de propiedad sobre ese bien y la remota el ttu10 de
donde em~e. porque procesalmente el objeto de tal pretensin es el bien en
propiedad y la causa petendi ese titulo que se invoca, como la compraventa
o la prescripcin, y vara segn sea el uno o el otro. Por eso el objeto ser dis~
tinto si luego se persigue ese inmueble en usufructo.
Coincidimos en este aspecto con LAURENT 62. Esa distincin de causa re~
mota y prxima para efectos de la cosa juzgada es motivo de frecuentes problemas, como el examinado por DALLOZ, TOULLIER y MARCADE sobre un caso
de vicio de forma, cuyos conceptos critica LAURENT por basarse en aquella
6OCARNELUTTI: Sist(ml(l, t. 11, nlns. 92 y 99.
61 EDUARDO BONNIER: Instituciones de derecho civil, 4.~ OO., t. 1, p. 280-97; CARAVANTES, cita de EDUARDO PALLARES en Tratado de las (lcciones cif)iles, p. 97-100.
62 F1t.ANCISCO LAUJtBNT: Principios de derecho civil frarics, cita de ABITIA ARZ ....PA_
LO, ob. cit., p. 204-10.
581
582
decir, no hay una misma causa por )a sola circunstancia de que se reclame
en ambos juicios un mismO derecho. el dominio de un mismo bien, por ejem.
plo, sino cuando ese dominio se hace emanar de un mismo hecho o ttulo
jurdico.
Si en la nueva demanda se invocan, adems de la misma causa petendi,
otras cansas no contempladas en el primer proceso, la cosa juzgada impedir
nueva decisin sobre aquella, pero no sobre estas. Por consiguiente, si se
alega la excepcin como previa o dilatoria de nuestro Cdigo, producir apenas los efectos parciales que examinamos al tratar de esta y de la litispendencia, es decir, quedar eliminada de la demanda esa causa y podr continuar el proceso en relacin con las dems. El auto que falle la excepcin puede ordenar la reforma de la demanda en ese sentido, pero esto no es necesario
porque, de hecho, se entiende que ese punto ha quedado eliminado del debate
judicial (cfr_ nm. 244, punto nI).
Es importante tener en cuenta que la calificacin que en la sentencia se le
d a la pretensin o accin ejercitada, como suele decirse, puede estar reida
con la tcnica jurdica y no corresponder a su verdadera naturaleza. En tal
hiptesis, la cosa juzgada se configurar respecto a esta y no a tal denominacin equivocada. Es la causa real y el verdadero objeto de la pretensin lo
que configura su naturaleza y, por tanto, el alcance y sentido de la cosa juzgada 63.
262. LMITE
cits. anteriores y t.
11,
nm.
41.
p. 67 Y 68.
583
solida'rias o indivisibles de alguna de las partes estn obligados por la sentencia de la misma manera que estas (C. J., arto 474).
Como un sujeto del litigio puede no concurrir al proceso, por eso la nocin de parte debe buscarse en el proceso y no fuera de l (cfr. nms. 167-168).
ES frecuente que las partes de aquel y de este sean unas mismas, pero muchas
veces no es as. Puede haber sujetos de la relacin jurdico-litigiosa que no
figuren en el pleito (condueos, codeudores, etc.), y puede demandar quien no
sea en realidad el sujeto activo de la relacin, o puede demandarse a quien no
sea su sujeto pasivo. Muchas personas que pueden tener inters en las resultas del juicio no concurren a este, y no todas las que lo hacen obran para la
defensa de su inters, como los apoderados. Inclusive, hay casos en que el sujeto de la accin no lo es del litigio, como cuando el Ministerio pblico obra
por propio derecho, pero en representacin de un incapaz y en la sustitucin
procesal (cfr. nms. 134, T), Y 135).
Podemos decir que han sido partes en un juicio aquellas personas cuyo
litigio propio ha sido objeto de la sentencia y que hayan concurrido personalmente o por representacin 64, con la excepcin del caso del sustituto procesal, que obra por tener un inters propio en el litigio ajeno que es objeto del
iuicio (cfr. nm. 135). No se limita la nocin al demandado y demandante.
sino que comprende los terceros concurrentes, sea como principales autnomos
o litisconsorciales o como secundarios y simples coadyuvantes de cualquiera
de aquellos (cfr. nm. 191). En este sentido se dice que la cosa juzgada solo
tiene fuerza vinculativa entre las partes del juicio en que se pronunci la sentencia. No basta la identidad del objeto y de la causa; si existe diferencia de
partes demandante y demandado o siquiera una de ellas, se tratar de litigio
distinto y de cuestin ajena al juicio y a la sentencia anteriOres. Pero puede
suceder que la identidad se refiera a una o a varias de las personas que forman las partes demandante y demandada y que en cUas concurran otras distintas, y entonces, como sucede con la litispendencia en estos casos (cfr. nmeros 105, E). Y 244. llI), opera la cosa juzgada respecto de las primeras y no
de las ltimas, siempre que no sean estas causahabientes, codeudores o coacreedores de obligaciones indivisibles o solidarias, porque en ese caso les
obliga la sentencia, ya que se consideran como la misma parte; ni litisconsorcios necesarios, porque, como lo explicamos al tratar de esta materia
(cfr. nm. 182), no puede haber cosa ju~ada para unos y no para otros, razn
por la cual, si por error se pronunci sentencia faltando alguno de eUos, viene
a resultar ineficaz respecto de todos si les fue desfavorable y a beneficiarlos a
todos si les fue favorable. dada la invisibilidad de la relacin jurdica objeto de
la sentencia y de la decisin que sobre ella se adopte.
En consecuencia, lo que importa es la identidad jurdica de las partes, no
su identidad fsica. La primera existe siempre que una persona est ocupando
el lugar de una de las partes del juicio anterior, en la relacin jurdica objeto
del mismo. por ser su sucesor a ttulo universal o singular. como en el texto
transcrito se dice; o cuando, debido a la naturaleza solidaria o indivisible de
la obligacin, se entiende que ha estado representado por el codeudor o coacreedor que obr en el juicio y cuyos actos le favorecen o perjudican.
No se diferencian los sucesores a ttulo singular que lleguen a serlo despus de ejecutoriada la sentencia de los que adquieren esa calidad durante el
MCARI'ffiLUTI1:
Sistema, t.
l,
nm. 99.
584
_ _ _ _ _ CAP.
xxv:
DE LA COSA JU~Z~G~A~D~A"---_ _ __
)mCJO, con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de inmuebles, o a su notificacin, si de muebles; unos y otros se tienen como partes y
se benefician o perjudican con el fallo; es decir, para todos ellos opera la fuerza vincu1ativa de la cosa juzgada.
585
Pero la naturaleza de esa relacin jurdica que forma el estado civil exige que,
al menos en ciertas circunstancias, cuando se ha definido en juicio su existen
cia o calidad, no sea posible una nueva discusin al respecto; es decir, que su
decisin vincule no solo a quienes fueron partes en l, sino a los terceros en
general.
Para que se produzcan esos efectos erga omnes, se necesita: 1.0, que la
sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, o sea que se encuentre
ejecutoriada; 2., que se haya pronunciado contra legtimo contradictor:
3.-, que no haya habido colusin en el juicio (C. e., arto 402). Legtimo contradictor es en juicio de paternidad, el padre contra el hijo o el hijo contra el
padre, y en la cuestin de maternidad, el hijo contra la madre o la madre contra el hijo (C. C., arto 403). La prueba de la colusin solo es admisible dentro
de los cinco aos siguientes a la ejecutoria de la sentencia (C. C., arto 405).
B)
C)
586
E)
n,
264.
587
Las sentencias con efectos relativos, cuando versan sobre el estado civil de
las personas, tienen valor ante los terceros mientras no las impugnen, como
lo explicamos en el nmero 134, letra n, y en el nmero anterior. No los obliga, y por eso pueden impugnarlas en nuevo juicio, pero mientras no sobrevenga una nueva sentencia en sentido contrario, tienen el valor de toda acta
de estado civil.
,,58..8'-_____________ ~. XXV: DE
u. COSA JUZGADA _ __
(e. e..
arto 2.491).
Estos efectos reflejos de las sentencias motivan el requisito de los emplazamientos y citaciones que para muchos juicios ordena la Ley (como en los
de sucesin, de quiebra y de concurso).
Como puede observarse fcilmente, estos efectos reflejos son propios de
toda sentencia definitiva, haga o no trnsito a cosa juzgada. Pero pueden ser
considerados como efectos reflejos de la cosa juzgada, en cuanto adquieren la
definitividad que esta les agrega como consecuencia de la inmutabilidad de
la sentencia.
265.
LA SENTENCIA
Y LA
COSA JUZGADA
EN EL TIEMPO Y EN
EL ESPACIO
589
266.
70
590
CAP. XXV:
DE LA COSA JUZGADA
documento, tendrn esas calidades desde que los hechos constitutivos (nacimiento, muerte, otorgamiento) se sucedieron 71.
El caso es diferente cuando se trata de sentencias de declaracin constitutiva, de condena o que se dictan con fundamento en una norma legal dispositiva (que autoriza al juez para dr la solucin); la eficacia tiene entonces
una duracin autnoma (cfr. nms. 60-63 y 91-94),
El comienzo de la eficacia es, por 10 general, el de la ejecutoria de la sentencia, pero, por razones de conveniencia, se puede anticipar o demorar esa
eficacia en algunos casos. Lo primero sucede cuando la Ley autoriza su ejecucin antes que est en firme, como pasa con las posesorias en el Cdigo
colombiano, en la apelacin en el efecto devolutivo y cuando sus efectos se re
trotraen al momento de la demanda o al de la celebracin u ocurrencia del
hecho o acto jurdico, como en los casos de nulidad de los contratos o de pago
de frutos en la reivindicacin. Puede decirse que en los ltimos casos las sen
tencias tienen un efecto retroactivo y que, por lo general, se trata de eliminar
el dao consiguiente a la duracin del proceso o los efectos del acto nulo.
El retardo de la ejecucin de la sentencia ocurre cuando existen razones
para darle un trmino al demandado vencido, con el fin de que cumpla lo or
denado por la sentencia (c. J., arto 549). Igualmente, si en la sentencia no se
ha especificado o liquidado la condena, por haberse pronunciado en abstracto.
la eficacia queda sujeta a su previa regulacin o liquidacin, mediante nci
dente que se tramita ante el juez de primera instancia, en cuyo caso el auto
que apruebe o regule la liquidacin tiene valor de sentencia y presta mrito
ejecutivo (cfr. nm. 250).
b) En cuanto al espacio, se aplican las reglas que estudiamos en el nmero 16 sobre la vigencia de ley procesal, ya que la eficacia de la cosa juz.
gada se asimila a la de la Ley. Por consiguiente, el doble efecto de inmutabilidad e imperatividad de la sentencia no se produce ante las autoridades ni en
el territorio de otro Estado; de ah que cuando se quiera hacer valer una
sentencia dictada en pas extranjero, sea necesario adelantar un procedimiento
ante el rgano judicial nacional, con el fin de obtener la orden o autorizacin
para hacerla cumplir. Entonces el cumplimiento de la sentencia extranjera se
hace por autoridad del funcionario nacional que as lo dispone (cfr. nms. 16
y 251-252).
Por otra parte, sera contrario a la certeza jurdica y se pecara contra la
unidad del ordenamiento jurdico si la cosa juzgada obligara en una parte del
territorio del Estado y no en otra. Por consiguiente, tal como sucede con la
Ley, la sentencia en firme dictada por cualquiera de los jueces del pas tiene
valor en todo el territorio nacional.
267.
591
una nueva. Su imperatividad o fuerza material opera, pero no existe su inmutabilidad. Sin embargo, se trata en realidad de que no existe entonces cosa
juzgada, sino la mal llamada formal, que examinamos en los nmeros 256 y
257, o que nuevas circunstancias de hecho, posteriores a la sentencia, constituyen un nuevo litigio que no est regulado por la cosa juzgada (rebus sic stantiblls). En el nmero siguiente examinaremos estos casos.
Pero existen dos excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada:
A)
El recurso de revisin
La colusin permite en algunos casos que el juicio viciado por ella se revise
mediante otro por la va ordinaria, con sus instancias y recursos comunes. Se
trata de otra verdadera excepcin a la inmutabilidad de la cosa juzgada, y
debiera consagrarse como principio general.
Un caso de estos se presenta en los juicios sobre filiacin legtima o natural. con concurrencia del legtimo contradictor, y cuyo fallo produce, por tanto,
valor erga omnes. El artculo 405 del Cdigo Civil otorga el trmino de cinco
aos para probar la colusin. No se trata del recurso especial de revisin, que
versa sobre sentencias normalmente destinadas a producir la cosa juzgada, por
referirse a procesos serios y a verdadero litigio, sino de una simulacin de
proceso para defraudar a terceros.
La revisin solo puede pedirla quien fue parte en el juicio en que se dict
la sentencia objeto del recurso, puesto que se trata de un recurso para el jUicio,
aun cuando tenga la peculiar modalidad de proceder despus de haber concluido normalmente. En cambio, en el caso del artculo 405 del Cdigo Civil, la
colusin da lugar a un juicio separado y solo puede intentarla quien no fue
parte en el primer juicio y, sin embargo, se encuentra obligado por el fallo en
virtud de sus efectos genera1es. Las partes solo disponen del recurso de revisin de la sentencia, conforme a1 artculo 542 del C. J.
Cuando la sentencia tiene valor relativo, por lo general los terceros care-
592
.. __<:_AP.
xxv:
DE LA COSA JUZGADA
ceo de inters legtimo para pedir su revisin, porque no estn vinculados por
ella y la persona favorecida no puede imponerles la decisin. Pero los acreedores personales perjudicados por una sentencia contra su deudor, cuando con
ella se disminuye en su perjuicio la prenda general de sus bienes, si bubo colusin pueden pedir que se revise el fallo, mediante juicio ordinario, dentro de
los cuatro aos siguientes (c. J" art. 478).
Se trata de procesos simulados que personas de mala fe se hacen iniciar
para burlar a 195 acreedores o herederos o cnyuges, sustrayendo por ese
sistema bienes de su patrimonio.
Creemos que en los dos ltimos casos los herederos, una vez fallecido el
causante, y el cnyuge, despus de decretada la separacin de bienes o al disol
verse por otra causa la sociedad conyugal, pueden iniciar juicio ordinario para
que se declare sin valor la sentencia que se obtuvo por ese consorcio fraudulento, si los bienes no han pasado a terceros de buena fe, o para imponer la
indemnizacin de perjuicios solidariamente a demandante y demandado, en el
caso contrario. El trmino para esta accin ser el de la prescripcin de la
accin ordinaria, cuando no exista norma legal que lo limite.
Cuando la accin es ejercitada por los terceros, no hay en realidad excepcin a la cosa juzgada, porque frente a ellos no se configura. Pero puede decirse que ejercitan la accin en nombre propio, aunque en sustitucin de la
parte deudora o del cnyuge o causante, con legitimacin extraordinaria
(cfr. nm. 135),
a) Algunos lutC10S contenciosos especiales, en virtud de expresa autorizacin de la Ley, no precluyen el debate judicial, y por esto las partes pueden
recurrir a un juicio ordinario para que se ventile nuevamente el asunto. Entonces no existe cosa juzgada, a pesar de que con marcada impropiedad suele
hablarse de cosa juzgada formal para esos casos (cfr. nm. 257).
A diferencia de lo que ocurre con los casos anteriores, estos no tienen
justificacin. Si se establece un procedimiento especial para ciertos litigios, es
porque se considera necesario darles una resolucin ms rpida, y al hacer
revisable la sentencia, se contrara fundamentalmente ese propsito. Mejor es
adelantarlos inicialmente como ordinarios. Somos partidarios de que se suprima este sistema y se imponga la fuerza vinculativa de la cosa juzgada a todas
las sentencias en juicios especiales contenciosos.
b) Las sentencias inhibitorias. Para que Se surta la cosa juzgada, se necesita que la sentencia haya recado sobre el fondo del litigio, y por esta razn,
cuando en virtud de una excepcin perentoria temporal o del juicio (dilatara
conforme a la doctrina), el juez se abstiene de fallar sobre la existencia del
derecho o relacin y no se pronuncia sobre el petitum, nada impide que se
promueva nuevo juicio entre las mismas partes y por la misma causa y el mis
mo objeto. As sucede cuando prospera la excepcin de peticin antes de tiempo o de modo indebido, de falta de prueba de la existencia del demandado
593
letra D)].
e) En los procesos voluntarios. Por ltimo, la cosa juzgada tiene por objeto poner fin a los litigios, y de ah su doble fuerZa vinculativa. Pero como
este motivo no opera para los procesos voluntarios, en los que no existe litigio, sino un simple inters de certeza jurdica, en eUas no se produce la cosa
juzgada. Por eso algunas de las sentencias que se dictan en juicios voluntarios
pueden ser revisadas en juicios ordinarios, como la particin en el juicio de sucesin por causa de muerte, y otras no constituyen impedimentos para que
por la misma va se ventile nuevamente el punto, cama las de licencias para
enajenar inmuebles de menores y en general las que se dictan en los procedimientos relacionados con incapaces.
Por consiguiente, si se niega la licencia para enajenar un bien de un menor,
puede promoverse posteriormente el juicio, y si en este caso se demuestra la
necesidad o conveniencia que antes no se encontr, la sentencia acceder a
lo pedido.
Tampoco se trata de excepciones a la cosa juzgada, sino de que esta no se
produce.
d) El caso de la sentencia o el juicio nulo. Cuando el juicio ha quedado
viciado de nulidad por una causal que puede ser alegada al ejecutarse la sentencia o en juicio posterior y cuando la nulidad se presenta en la sentencia definitiva (cfr. nm. 319), no existe cosa juzgada. ya que esta exige un proceso
y una sentencia vlidos. Tampoco se trata de hacer una excepcin a la inmutabilidad de la cosa juzgada. sino de que esta se produce solo en apariencia y
en el nuevo juicio o en el incidente de ejecucin se demuestra, precisamente,
que no existe en realidad, por ser nula la sentencia.
e) Los casos uebus sic stantibusD. Ciertos juicios, a pesar de ser contenciosos, por la naturaleza especial de la cuestin que es objeto de ellos. no
pueden concluir con una decisin cuyos efectos permanezcan vigentes indefinidamente y aun cuando varen las circunstancias de hecho que la motivaron.
As ocurre con los contenciosos de alimentos y suspensin de la patria potestad y en muchos de jurisdiccin voluntaria, como los de interdiccin de incapaces y licencias para enajenar bienes de estos.
La prestacin a que se condena al alimentante en los primeros est suieta
al mantenimiento de las circunstancias que la motivan; y par esta razn. si
estas desaparecen, se le permite al demandado pedir que se suprima o disminuya su obligacin. Tambin el alimentario puede solicitar que se fije nuevamente la cuanta sealada en la primera sentencia, en razn de las nuevas condiciones econmicas del primero (e. J., arto 837).
La interdiccin tampoco puede subsistir cuando las causas que la produjeron han desaparecido, y de ah que puede pedirse la rehabilitacin, por el mis
mo inhabilitado. como lo establece el artculo 823 del Cdigo Judicial.
Estos casos presentan marcada analoga con los contratos sobre situaciones
continuadas que Se regulan por la llamada clusula rebus sic stantibus, y por
ello los autores suelen referirse a esta al estudiarlos. Algunos creen que se trata
de una excepcin al principio de la cosa juzgada, que permite revisarla para
que sus efectos se modifiquen o se extingan en presencia de las nuevas situaciones de hecho que se producen con posterioridad a la sentencia.
594
CAP. XXV:
DE LA COSA JUZGADA
As, ASITIA ARZAPALO n dice que ~se trata de una indefinida inmutabilidad
en el tiempo y condicionada a la subsistencia de las circunstancias que al fallo
bayan informadoll. Tal parece ser tambin la opinin de CARNELUTII 73,
porque habla de revisibilidad de las decisiones que regulen una situa~
cin continuativa, cuando sobrevenga un cambio importante en el estado de
hecho,,_
Creemos que la tesis anterior es equivocada. Como opina LIEBMAN 7\ la
cosa juzgada no impide en absoluto que se tengan en cuenta hechos ocurridos con posterioridad a la emanacin de la sentenciaD, y por esta razn, en
cierto sentido, todas las sentencias contienen implcitamente la clusula rebus
sic stantibusJ. La idea expuesta as por LIEBMAN nos parece indudablemente
cierta, pero la aclaramos en el sentido de que no se trata de revisar la sentencia ni la cosa juzgada, sino de que aquella y esta se limitan en general a regular las circunstancias de hecho que fueron materia del proceso (eadem causa
petendi; cfr. nm. 261). Por consiguiente, si no se trata de circunstancias de
hecho que producen efectos jurdicos permanentes, como la concepcin respecto de la filiacin o la nulidad para el contrato, sino de circunstancias cuyos
efectos se extinguen al modificarse o desaparecer aquellas, es decir, que por su
naturaleza son transitorias, la sentencia no puede comprender los nuevos hechos que con posterioridad ocurran, ya que constituyen nuevos litigios, si se
refiere a cuestin contenciosa (como en los casos de alimentos o de suspensin
de la patria potestad), por tratarse de causas diferentes. La pretensin que se
ejercita en el nuevo proceso es diferente de la resuelta en la sentencia, por variar la causa petendi.
Cuando se trate de procesos voluntarios, como los de interdiccin del incapaz, puede solicitarse una nueva sentencia que resuelva sobre esas distintas circunstancias de hecho, sin que se contrare en forma alguna el principio de la
cosa juzgada, porque no existe.
Cuando el proceso ha sido contencioso, al extinguirse las circunstancias de
hecho que se regularon termina la vigencia de la cosa juzgada, porque el juez
no ha pretendido dar una decisin inmodificable sino en cuanto subsistan aquellas circunstancias. Es un efecto natural de la clase especial de sentencia y no
una revisin de la sentencia, ni una excepcin a la cosa juzgada. Esta existe
solo sobre esa situacin de hecho sui generis, oponible mientras no se pruebe
la nueva situacin que viene a plantear un nuevo litigio, de acuerdo con las reglas generales estudiadas (cfr. nms. 256 y 259-262).
f) Los casos de cumplimiento de la condena impuesta por la sentencia y
de transaccin posterior son distintos, y en esto nos separamos de LIEBMAN
y ABITIA. No se trata, entonces, de que se modifiquen las circunstancias de
hecho que se tuvieron en cuenta para la sentencia, ~ino de que se cumple su
mandato, lo que es muy distinto. El pago y la confusin, o compensacin, o
novacin, o transaccin (que en el fondo equivalen al pago), no le hacen perder
valor ni extinguen los efectos de la cosa juzgada, sino, por el contrario, la
satisfacen. Es lo mismo que ocurre con el cumplimiento de cualquier obligacin contractual o legal: no se trata de que esta pierda su valor, sino de que
quede satisfecha y cumplida.
72 ABlT1A, ob. cit., p. J 56.
13 CARNELUTTI: Sistema, t. J, p. 357 y 358.
74 LIEBMAN, ob. cit., p. 42-44.
595
269.
597
Sistl':na, t.
n,
nm.
92.
598
CAP. XXV:
DE LA COSA JUZGADA
n,
32CHIOVENDA: Principios, t.
83 CHIOVENDA, ob. cit., p. 415.
599
sueltas con el fin de pronunciar sobre la demanda del actor. Con mayor razn
el juez no est obligado a considerar verdaderos los hechos tenidos como base
de la precedente sentencia ni las calificaciones jurdicas a ellos reconocidas" 84. CALAMANDREI8.5 dice que es necesario distinguir entre la sentencia
como documento probatorio de la providencia jurisdiccional en ella contenida.
y la sentencia como prueba documental de los hechos que se afirman en las
premisas de su motivacin. pues al paso que la fuerza de cosa juzgada existe
en aquella. no opera para estos. COUTURE 86 advierte que la sentencia, como
documento, prueba uel hecho de haberse otorgado y su fecha)), pero no la verdad de los hechos de los que el juez no es testigo, porque no es juez para
transmitir a otro proceso los juicios o conceptos que competen al otro magistrado, y agrega: La admisin de un hecho como probado es apenas un proceso intelectual del juez, que tiene valor en cuanto Se refiere al caso decidido .
ROSENBERG 87 afirma, al tratar de los lmites objetivos de la cosa juzgada, que
esta existe solo en tanto resuelvan (las sentencias) sobre la pretensin planteada por la demanda o la reconvencin; solo la resolucin sobre la pretensin est comprendida por la cosa juzgadal>; luego agrega: liLa que quedar
firme es la declaracin de la consecuencia jurdica que ha extrado el juez de
los hechos, mediante su subsuncin en el derecho objetivo, es decir, no la
prueba en s de tales hechos.
La misma opinin encontramos en CARNELUTTI, LIEBMAN, GUASP y Roceo.
De acuerdo con el primero, la cosa juzgada no se extiende a ninguna otra
relacin, por ms similar que sea, y solo hace Ley respecto de la relacin
jurdica deducida en el juicio, lo que significa que no obliga en cuanto a los
hechos examinados para resolver acerca de la relacin materia del pronunciamiento 88. El segundo sostiene brillantemente que es una singular defonna
cin de la doctrina de la cosa juzgada contra la cual sali a combatir CHIOVENDA, y que consiste en la sobrevalorizacin del elemento lgico del proceso
como contenido de la cosa juzgada. Un aspecto de esta ilusin, que CHIOVENDA puso particularmente en claro y contribuy decididamente a destruir.
consista en referir la cosa juzgada a cada quaestio, a cada deffinitio, de manera que cada figura del razonamiento del juez se consideraba susceptible de
adquirir la autoridad de la cosa juzgada 89. Precisamente ese defecto existe
en la tesis que criticamos y que ve la autoridad de la cosa juzgada en los
hechos que en las motivaciones de la sentencia se dan por probados en ese
proceso, cuando apenas se trata de uno de los vario:,> elementos lgicos tenidos
en cuenta por el juzgador para pronunciar su decisin. GUASP observa que
(\ la cosa juzgada material no se extiende sino a los pronunciamientos que inte
gran el fallo estricto dentro de la sentencia y no a sus motivacioneSD 90. Rocco
es claro al afirmar que la fuerza de la cosa juzgada solo se aplica a da controversia deducida en juicio y resueltall, y que impide una nueva sentencia que
reconozca la inexistencia del derecho del actor o que reconozca en mayor medida el derecho del mismo, lo que significa que nada tiene que ver con los
84 CHOVENDA. oh. cit., t. D, nm. 79. p. 424.
3S CALAMANDREI, oh cit., en el nm 445.
8~ COUTURE, ob. cit., en el nm. 445.
87 ROSENBERG: Derecho procesal, t.
nm. 150, p. 467 Y 468.
88CARNELUTTI: Instituciones, t. 1, nm. 79. P. 139.
89 LIEBMAN, ob. cit., p. 49.
90 GUASP. ob. cit., p. 604.
n,
hechos tenidos en cuenta por el juez al resolver sobre ese derecho, sino que
se limita a la declaracin que sobre tal derecho se haya pronunciado 91,
Sirven de apoyo tambin a nuestra tesis los conceptos de los autores que
citamos al tratar de la sentencia extranjera como prueba, en el nmero 252.
271.
Como antes observamos, la absoluta inmutabilidad de las decisiones judiciales y, con mayor razn, de sus proveimientos en general, est reida con la
certeza y la justicia que por el proceso se persigue. De ah que CARNELUTII
bable de una solucin intermedia, que consiste en permitir que hasta un momento determinado del juicio pueda el juez modificar sus resoludones n.
Las consecuencias de este principio son dos: por una parte, la sentencia no
adquiere firmeza mientras existan recursos pendientes contra ella, y, por otra,
las decisiones interlocutorias y las rdenes de gobierno del proceso o autos de
sustanciacin no vinculan al juez en el momento y para los efectos de la
sentencia.
No quiere decir esto que las decisiones interlocutorias o de sustanciacin
no vinculen en absoluto al juez y a las partes; lo que sucede es que sus efectos son distintos a los de las sentencias.
El juez no puede reformar de oficio lo resuelto por l en una providencia
interlocutoria y solo puede revisarlo en virtud de la reposicin que le interponga un interesado, cuando se trata de procesos contenciosos. Nos remitimos
a lo dicho al tratar de la ejecutoria de las providencias en los nmeros 248
y 249. Tampoco puede modificar por una providencia interlocutoria lo que ha
resuelto en otra anterior que se encuentre ejecutoriada y que le ha puesto fin
a un incidente, sin que varen los elementos de la decisin.
Tampoco es posible dictar sentencia cuando la providencia interlocutoria
le ha puesto trmino al juicio, coma sucede con el que resuelve la excepcin
dilatoria de cosa juzgada o decreta la nulidad total, y el juez no puede modi~
ficarlo despus de ejecutoriado.
Cuando por una providencia interlocutoria se rechaza un recurso o se niega una peticin que debe formularse dentro de cierto trmino, aquella obliga
al juez y a las partes, y, vencido ese trmino, dicho recurso y dicha peticin
no son procedentes aun cuando se presente una nueva razn para su conducencia o se subsane el defecto que motiv el insuceso. Si se niega la apelacin
de una de las partes y esta no pide reposicin del auto ni recurre de hecho, la
negativa queda ejecutoriada (efe. nm, 309); si se niega el decreto de una
prueba o se la decreta, una vez en firme la providencia, se hace inmodificable. En general, en los procesos contenciosos ninguna providencia interlocutoa ejecutoriada puede ser revocada por el juez.
En cambio. las decisiones contenidas en esas providencias interlocutorias,
como el reconocimiento o rechazo de un derecho, de una calidad de las partes, del valor de una prueba, de las consecuencias de un hecho cualquiera del
91
Rocco: Trattato,
92CARNELUTTI:
t.
11, p. 319.
Sistema,
t. 1,
nm.
100.
601
272.
Existen medios efectivos para garantizar la eficacia procesal de la cosa juzgada. En primer trmino est la excepcin previa, llamada en nuestro Cdigo
dilatoria, para impedir el nuevo proceso; en segundo lugar, la excepcin de
fondo para obtener la desestimacin de la demanda en fallo inhibitorio; cn tercer lugar, la impugnacin de la nueva sentencia de primera instancia mediante
apelacin, y la segunda, por el recurso de casacin, cuando es procedente.
98 CHlOVEND\: Principios, t.
n,
603
273.
Cuando en la demanda del nuevo juicio no se pide decisin sobre los puntos materia de la cosa juzgada, sino que con fundamento en esta se solicita el
reconocimiento de pretensiones que son consecuencia de ella, el juzgador no
604
CAP.
xxv:
DE LA COSA JUZGADA
Cuando los derechos que reconoce la sentencia son renunciables, las partes
pueden modificar sus efectos por transaccin o novacin, y estos inclusive
pueden extinguirse totalmente por donacin. No se trata en este caso de una
excepcin a los efectos normales de la cosa juzgada y tampoco de un caso de
rebus sic stantibus, porque en realidad en los dos primeros existe cumplimiento, y en el ltimo, una renuncia lcita a hacer valer los derechos que otorga la sentencia. Por eso no pueden ser asimilados a los casos de sentencias
sobre situaciones de hecho continuadas y transitorias, como los de interdic-
L\ COSA JUZGADA
605
Clan del incapaz, suspensin de la patria potestad o condena a pagar pensiones alimenticias al insolvente, que en el nmero 268 examinamos.
El cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia, sea por pago,
compensacin, ejecucin del hecho debido, restitucin del bien, etc., satisface
la cosa juzgada al agotar sus efectos, pero esto no significa que tengan una
reiativa vigencia en el tiempo, como s sucede en los ejemplos del juicio de
alimentos o de suspensin de la patria potestad. Es el efecto nannal del cumplimiento de toda obligacin impuesta contractual o extracontractualmente.
La eficacia de la cosa juzgada permanece inalterable. Nos remitimos a lo expuesto en el nmero 268. Tambin pueden extinguirse sus efectos, en cuanto
a los derechos otorgados, en sentencias de condena, por el hecho de la prescripcin.
275.
LA
CAPITULO XXVI
DE LA PREIUDICIALIDAD. INFLUENCIAS RECIPROCAS
DE LOS PROCESOS PENAL Y CIVIL
276.
NOCIN DE PREJUDICIALlDAD
NOCION DE PREJVDICIALIDAD
607
1.0 Algunos autores le dan a la prejudicialidad jurdico-procesal este amplio sentido 4, y por ello recurren a clasificaciones y divisiones con el fin de
distinguir los diversos casos que se presentan. MENESTRINA y CHIOVENDA hablan de puntos prejudiciales, cuando deben ser examinados en el mismo proceso como antecedentes lgicos, pero sin ser controvertidos; de cuestiones
prejudiciales, cuando son controvertidos y el juez resuelve sobre ellos previamente a la decisin principal, dentro del mismo proceso y sin valor de cosa
juzgada (incidenter tantum o inter tantum), y de causa o pleito prejudicial
cuando el punto debe ser resuelto previamente por el mismo juez o por otro,
con valor de cosa juzgada; por su parte, JIMNEZ ASEN}o distingue entre cuestiones prejudiciales genricas y cuestiones prejudiciales especficas, y dice que
estas ltimas son las que requieren un distinto procedimiento.
2. Otros autores restringen la nocin de prejudicialidad a las cuestiones
que deben ser materia de pronunciamiento previo, sea en el curso del juicio o
en diferente proceso, con lo cual, si bien incluyen todos los incidentes, as
se relacionen exclusivamente con el juicio o con el litigio que en este se ventile, como el de excepciones previas o dilatorias de nuestro Cdigo o los de
recusacin o acumulacin o tachas de documentos o restitucin de trminos,
en cambio excluyen los puntos que en la sentencia deben ser examinados antes
de resolver sobre el fondo de las pretensiones, como la legitimacin en la causa y la personera adjetiva de las partes. Es esta todava una concepcin demasiado genrica de la prejudicialidad.
El anterior es el concepto de MANZINI S, para quien la cuestin prejudicial suspende el curso del juicio cuando no ha sido resuelto ya, por lo cual
solo comprende los incidentes y las decisiones que deban adoptarse en otro
proceso cuando la Ley dispone que corresponden a distinto juez, no obstante
la regla general de que el juez de la accin es tambin juez de la excepcin,
regla en virtud de la cual aquel puede conocer de cuestiones que, segn las
normas ordinarias de competencia, no le corresponderan. MANZlNI incluye
todos los incidentes cuya sustanciacin suspende la sentencia y se sita en un
punto intermedio entre la primera tesis y la de CARNELUnI.
GUASP 6 adopta una posicin similar a la de MANZINI. Considera que la
cuestin prejudicial puede ser de jurisdiccin cuando debe ser resuelta previamente por otra jurisdiccin, como la penal o la administrativa, o simp'emente de competencia cuando se exige tambin una decisin previa, :ero
por el mismo juez, ya que no tienen una distinta naturaleza jurisdiccional. En
ambos casos, la resolucin que recaiga sobre estas debe ser respetada cuando
se decida sobre la otra cuestin, y, por tanto, en la sentencia no es posible
separarse de tales conclusiones. En otro lugar se refiere GUASP a la prejudicialidad como causa de la detencin del proceso, como ocurre con la penal y
con algunos incidentes 7.
Rocco 8 distingue entre cuestiones prejudiciales de derecho procesal y de
4 MENESTRIN~, ob. cit., p. 27, 89, 92; CHlOVENDA: Instituciones, t. 1, nm. 124-125;
IIMNEZ ASEN/O: Las cuestiones prejudiciales en materia civil, cita de ALSINA, ab. cit.,
p. 58; PONTES DE MIRANDA: Comentrios ao Cdigo de processo civil, ed. 1959, t. IV,
p. 60.
S MANZINI: Tratado de derecho procesal penal, nms. 59 y 75.
6 GUASP: Comentarios, t. 1, p. 983.
7 GUASP: Derecho procesal civil, 2.~ ed . 1956, p. 539544, y ed.
8 Rocco: TraUato, t. 111, p. 219_28.
1962, p. 517-22.
608,________--"CCAP,"'-'XXVI:
DE LA P_R_E_IU_J?l_C_"_LI_DAD
derecho sustancial. Las primeras las subdivide segn que su resolucin produzca efectos preclusivos limitados al mismo proceso o que se extiendan a cualquier proceso separado y futuro. En el primer grupo de las procesales coloca
las cuestiones de litispendencia y de competencia, y en segundo trmino, las
que pueden hacer imposible el examen de la cuestin de fondo o mrito, a
saber: aa) la jurisdiccin; b) el inters para obrar; e) la legitimacin para
obrar; d) la derogacin de la jurisdiccin ordinaria por motivo del compromiso; e) las causas extintivas de la accin, y en particular la cosa juzgada y la
renuncia de la accin. Las cuestiones prejudiciales de derecho sustancial son,
en su concepto, aquellas que por su naturaleza se presentan como un antecedente lgico y jurdico, que debe resolverse antes de la cuestin de derecho
sustancial de mrito que debe ser decidida en un proceso, porque de la conclusin a que se llegue sobre ellas depende la posibilidad o imposibilidad,
para el juez, de pasar al examen de la segunda cuestin, respecto de la cual
la primera es su presupuestaD.
A continuacin dice Rocco 9: De ello resulta que si la declaracin (ae-certamento) de tal cuestin conduce a un resultado negativo, el juez no podr
juzgar en el fondo (cuestin principal), y los efectos de esa predusin se extendern, no solo al proceso en curso, sino tambin a cualquier otro rgano jurisdiccional, siempre que, naturalmente, no se hayan ejercido en vano los medios
ordinarios para impugnar las sentencias.
_Sera poco menos que imposible intentar, no digo una clasificacin, sino
aun una simple agrupacin de tales cuestiones, puesto que, dada la variedad
de las relaciones jurdicas de derecho sustancial, las cuestiones prejudiciales
de derecho sustancial tienen tal configuracin que ni siquiera se prestan a una
simple agrupacin.D
Ms adelante agrega !O: 5. D) Con respecto a las llamadas causas prejudiciales, es decir, a aquellas que tienen una individualidad autnoma y que
como tales deben ser decididas como una aparte, podemos remitimos a lo
que ya hemos dicho sobre la clasificacin general de las cuestiones incidentales.
_Las causas prejudiciales autnomas se verifican, por lo general, cuando se
presenta una controversia penal, civil o administrativa, de cuya definicin
depende la decisin de fondo de la causa.
_En tal caso, al juez de la causa (adito) le est precluida la posibilidad de
pasar al examen de la cuestin de fondo de derecho sustancial, de la cual
conoce, ya que esta encuentra en la decisin de las causas prejudiciales e1
presupuesto de su decisin. b
Asi, pues, Rocco utiliza el concepto de prejudicialidad no solo para los
ca,>os en que se requiere una causa separada o en que se tramita una cuestin
incidental sobre puntos no tratados en la demanda, pero cuya decisin tiene
el valor de cosa juzgada para cualquier otro proceso, lo que es posible en el
procedimiento italiano, como lo advierte CARNELUTII JI, sino tambin para
cuestiones que deben ser materia de estudio previo en el mismo juicio y con
efectos limitados a este, tal como ocurre en los ejemplos que trae de prcjudicialidad procesal y en algunos de prejudicialidad sustancial. Por consiguiente,
9 Rocco, ob. cit., p. 226-27.
lO Rocco, ob. cit., p. 228.
IICARNELUTTI: Sistema, t. II, nm.
374, p.
684-87.
610
273-75.
1959, p. 66-69._
NUESTRO CONCEPTO
611
277.
NUESTRO CONCEPTO
La multiplicidad de opiniones, la diversidad de terminologa y de clasificaciones y el tratarse de una materia en cierta fonna blorida, en la cual se
esfuman en ocasiones los lmites del derecho penal y el civil, hacen que exista
una seria dificultad para sistematizar esta materia 17.
Para nosotros, cuestin pre;udicial es aquella cuestin sustancial autnoma
que constituye un necesario antecedente lgico-;uridico de la resolucin que
debe adaptarse en la sentencia, y que es indispensable resolver previamente
por otra sentencia o providencia que haga sus veces, en proceso separado, con
valor de cosa juzgada, ante el mismo despacho judicial o en otro distinto,
para que sea posible decidir sobre 10 que es materia del juicio, sea civil o penal.
razn por la cual este debe ser suspendido hasta cuando aquella decisin se
pr'1duzca. Cuando por la Ley corresponde a otra jurisdiccin, ser una cuestin prejudicial de jurisdiccin, y si puede ser resuelta en otro proceso de la
misma jurisdiccin, ser prejudicialidad de competencia.
La nocin de prejudicialidad debe ser una misma en derecho procesal
cidl o penal, porque se trata de idnticas razones y de situaciones iguales.
En resumen, nuestro concepto es similar al de CARNELUTTI y ALSINA. Nos
separamos del primero en que excluimos sin excepcin las decisiones incidentales dentro del mismo proceso, pues nuestro Cdigo Judicial no contempla
los incidentes con valor de cosa juzgada, y del segundo, en que incluimos las
cuestiones que deben resolverse en proceso separado ante el mismo juez y no
solo las que se tramiten ante otro de igual o distinta jurisdiccin. Estamos de
acuerdo con ambos autores en que la cuestin prejudicial debe ser resuelta
con efectos de cosa juzgada, en el sentido de que es necesario que la sentencia tenga valor en otros procesos y no solo en el proceso en que se pronuncie.
Cuando se tramita un juicio especial cuya sentencia puede ser revisada
por circunstancias posteriores, como sucede en los casos de alimentos o rebus
sic stantibus (cfr. nm. 258-268, punto V), no se debe suspender el juicio porque en otro se discuta alguna cuestin sustancial que pueda modificar su resolucin, aun cuando no sea posible resolverla en el mismo juicio, como la validez del matrimonio o la impugnacin de la paternidad, que sin duda son determinantes de la obligacin alimentaria. Si prospera la demanda del ltimo
juicio. se dispone de la va judicial para ponerle fin a la obligacin de prestar
los alimentos, al paso que la finalidad que se persigue con el juicio especial.
de amparar la familia contra el abandono de quien tiene a su cargo la obligacin de atender a sus necesidades, no admite dilacin. Lo mismo cabe decir
17 MARIO A. ODERICO: Prejudicialidad civil en el proceso penal, Buenos Aires, 1945,
p. 9_43.
612
de otros casos anlogos. Las sentencias que en esos juicios se dicten obligan
solo mientras subsisten las circunstancias de hecho que le sirvieron de fundamento y resuelven sobre estas, tal como en el proceso aparecen; por consiguiente, la posible modificacin que sufran por motivo de la decisin que se
blema ms general sobre la eficacia de los actos de un rgano del Estado sobre
los dems rganos 18, y ([se refiere al mantenimiento de su accin, ya interna.
ya externa. Pero esto no significa que se pretenda identificar las instituciones
civiles y penales, como piensa GUARNERI 19, Las diferencias entre estas son
claras y profundas, como el mismo autor 10 observa, pero no impiden que se
mantenga, a pesar de ellas, la unidad de la jurisdiccin y que se les otorgue a
sus respectivas sentencias el valor de cosa juzgada con efectos sobre la otra,
en ciertos casos, y con precisas limitaciones (cfr. nms. 23-25).
El mismo GUARNERI dice muy bien en otro lugar 20 que cunidad no significa uniformidad., y agrega: cCada rama del Derecho, en su propio campo.
trabaja con medios distintos para la consecucin de fines convergentes .
Pero no debe confundirse la prejudicialidad con el pleito pendiente. Este
se refiere a la iniciacin de un proceso sobre la misma cuestin Jitigiosa
que se discute en otro ya en curso (cfr. nm. 244, UI), mientras que aquella
contempla una cuestin sustancial distinta, pero vinculada a la que debe ser
resuelta en el proceso. Por otra parte, la cuestin prejudicial existe aun cuando no se haya iniciado el proceso en que debe ser decidida, al paso que el pleito
pendiente exige que est en curso otro proceso. Por ltimo, si bien cuando
existe prejudicialidad y se est tramitando el proceso puede alegarse tal circunstancia como pleito pendiente en excepcin previa, no siempre que hay
pleito pendiente existe prejudicialidad, porque el primero generalmente se refiere al hecho de que la misma cuestin litigiosa se est ventilando en otro
proceso, y, en cambio, la segunda radica en otra cuestin sustancial diferente
de la planteada en el proceso en el cual se alega, pero conexa con ella y cuya
solucin previa es indispensable para adoptar una resolucin en la sentencia.
Cuando la cuestin prejudicial se alega como excepcin previa para impedir el trmite del nuevo juicio, se tiene la prejudicialidad a la acci6n, y cuando solo suspende la sentencia, existe la prejudicialidad a la sentencia 21.
Puede suceder que la excepcin previa de pleito pendiente sea parcial, es
decir, que recaiga sobre parte de la nueva demanda que coincide con la anterior en alguna o algunas de las peticiones all incoadas. En estos casos, si las
restantes peticiones de la primera son consecuencias de aquellas en que opeIjl
la litis pendentia, la decisin que sobre estas se adopte en el primer juicio
ser cuestin prejudicial a las otras, ya que mientras no concluye el primer
proceso ser imposible resolver sobre la nueva demanda. As ocurrir, por
ejemplo, si en la primera demanda se pide nicamente la rescisin o la resolurin de la compraventa de un inmueble y su restitucin, y en la segunda se
reclama la indemnizacin de perjuicios o el pago del valor de los frutos o am18 Jost GUARNERl; Las influencias del derecho civil en el derecho penal, Puebla.
1952. p. 33; STEIN: Zivil prozessordnung, p. 322, Y BINDING: Stra/prozessuale studifm.
p. 338, citas de GUARNERI.
19 GUARNERI, ob. y p. cita anterior.
20 GUARNERI, ob. cit., p. 87.
21 ALSINA, ob. cit., p. 73.
613
has cosas, como consecuencia de esa rescisin o resolucin, sea que de nuevo
se pretenda )a declaracin de estas o que solo se invoquen como fundamento
de tales reparaciones (cfr. nm. 244).
Cuando el pleito pendiente es total, no hay prejudicialidad, sino litigios
idnticos y procesos incompatibles.
278.
Consideramos inconveniente y poco tcnica la nocin de excepciones prejudiciales que algunos autores utilizan 22. Adems, hay cierta contradicci6n
en dicha noci6n.
La prejudicialidad no es una excepci6n. Esta constituye un ataque a la cuestin de fondo o al procedimiento por parte del demandado, ataque que el juez
debe resolver en el mismo proceso (cfr. nms. 237-239); aquella es una cuestin que puede relacionarse con la pretensin del demandante o con las excepciones del demandado, y que puede resultar favorable a aquel o a este, pero
que debe ser resuelta en otro proceso. Cierto es que en las legislaciones que
consagran la prejudicialidad a la acci6n (ctr. nm. 282) se permite alegarIa
como excepcin previa, para impedir el juicio, pero aun en este caso no se
trata de una excepcin prejudicial, sino de hacer valer la prejudicialidad como
p.xcepcin. En los dems casos, la prejudicialidad solo suspende el juicio mientras se decide el punto en otro, y se alega como motivo de suspensin o sirve
para que oficiosamente se decrete esta, pero sin tener por ningn aspecto
carcter de excepcin; una vez pronunciada la otra sentencia (o preferido el
sobreseimiento definitivo penal), existir cosa juzgada en aquellos puntos que
fueron resueltos en e11a, y si es favorable al demandado, esta ser la excepcin que se tendr en cuenta, pero si resulta favorable al demandante, servir
de fundamento a su pretensin. La sentencia sobre la cuestin prejudicial es
prueba del derecho pretendido o de la excepcin alegada (responsabilidad del
demandado, nulidad, dolo, inexistencia del hecho, etc.) y puede invocarla tanto
el actor como el demandado.
Solo en un sentido muy amplio y poco tcnico cabe bablar de excepciones
prejudiciales, para distinguir las que son alegadas por el demandado o que el
juez debe considerar de oficio en favor de aquel sobre puntos que no pueden
ser resueltos en el mismo juicio, por lo cual obligan a su suspensin mientras
en otro proceso se decide con valor de cosa juzgada sobre ellos.
ESPECiFICA
43.
citas de
ODERIGO,
614
280.
281.
PREJUDICIALIDAD DE COMPETENC[A y
DE JURISDICCIN
28 GUASP; Comentarios, p. 983; Derecho procesal, ed. 1956, p. 53942, Y ed. 1962,
p. 517-22.
29 JIMNEZ. cita de
615
PREjUDlCIAUDAD A LA ACClN
A LA SENTENCIA
283.
LA
REGLA IlEL
616
narlo 3(), sea con valor de cosa juzgada o como incidenter tantum (cfr. nmeros 284 y 291),
Creemos que aun sin norma legal que lo autorice, e independientemente
de la excepcin previa de pleito pendiente y, por tanto, en toda clase de juicios.
puede obtenerse la suspensin de la sentencia cuando existe una verdadera
cuestin prejudicial que en ese proceso no puede ser resuelta y que influye en
las decisiones que all se deben adoptar; pero de ninguna manera cuando el
juez de la causa puede resolver sobre la cuestin all mismo, pOr haber sido
planteada en la demanda o constituir una excepcin. Lo ltimo nos parece
una limitacin indispensable, porque de 10 contrario se le privara al juez de
la competencia que la Ley le otorga y se permitira al demandado dividir la
cmJtinencia de la causa y burlar el procedimiento especial que la Ley autoriza, por el fcil sistema de formular como pretensin en juicio separado lo
que ha debido oponer como excepcin en el mismo juicio.
284,
Se entiende por decisiones incidenter tantum las que deben ser adoptadas
en el curso del juicio y antes de la sentencia que le pone fin a la instancia
(entre nosotros, mediante autos interlocutorios, y en Italia, por las llamadas
sentencias interlocutorias), sobre cuestiones que las partes proponen y cuya
decisi6n es indispensable para negar nonnalmente a la sentencia, pero sin va.
lor de cosa juzgada. Tales decisiones preparan el pronunciamiento de la sen"
tenea o despejan el camino para que esta sea posible 31. Es lo que MENEsTRINA Y CmOVENDA llaman t:cuestiones prejudiciales., que se resuelven por incidentes, sin efectos de cosa juzgada 32.
Ejemplos de estas decisiones. en nuestro procedimiento civil. son los tallos
de incidentes de excepciones diJatorias o previas, de falsedad de documentos,
de recusacin, de tacha de testigos, etc,
Existen otras decisiones que se adoptan en la misma sentencia, pero sin
que se. incorporen a su parte resolutiva, que son como premisas jurdicas para
la decisin de fondo que en ella se toma, de las cuales depende el xito de la
demanda, pero que carece de valor en un juicio posterior, as sea entre los
mismos litigantes, y no forman parte de la cosa juzgada 33. Estas decisiones pueden considerarse tambin incidenter tantum. As sucede, por ejemplo, cuando,
para la sentencia de alimentos o separacin de bienes o divorcio, e1 juez necesita calificar la validez del matrimonio, en el lgico desarrollo de las motivaciones de la sentencia 34, Se incluye en esta categora el juicio que sobre la
prueba de los diversos necnos aducidos por el demandante y el demandado
aparece en la sentencia, como lo explicamos al tratar de la cosa juzgada
(cfr. nms. 252 y 270). En un juicio posterior, sea entre las mismas partes o
30 MOREL: Trait lmentaire de procedure civile, Pars, 1949. nm. 273; MANZINJ,
ob. cit., nm. 75: GUASP; Comentarios, p. 983; Derecho procesal civil, ed. 1956,
p. 539-44, Y ed. 1962, p. 517-22; ALSINA, ob. cit., p. 66-68.
31 CHIOVENDA: Instituciones, t. 1, nms. 124-25; ALSINA, ob. cit., p. 64 Y 71.
32MENESTRINA, ob. cit., p. 123-33; CHIOVENDA, cit, anterior.
33 CARIIlELUTII: Sistema, t. n, nm. 374.
34 CAJtNELUTTI: Sistema, t, JI, nm. 374 '5' citas en el nmero 288.
617
entre partes distintas, ser necesario trasladar esa prueba para que el nuevojuez la califique, sin que resulte obligado por las conclusiones que en el juicio
anterior se acogieron; en el primer caso no hace falta ratificar la prueba porhaber sido ya controvertida, y en el segundo s, pero con las motivaciones de
la primera sentencia no se demuestran los hechos qlle en ella se declararon
probados en ese proceso. El juicio sobre la prueba practicada en un proceso
carece de valor en otro posterior, as sea entre unas mismas partes (cfr. nmeros 252270).
285.
De lo expuesto en los nmeros anteriores se deduce que existir prejudicialidad penal en el proceso civil, siempre que sea indispensable basar total
o parcialmente la sentencia que en este se dicte sobre la decisin que en un
proceso penal se haya dado o se deba dar a cuestiones que de acuerdo con
las normas legales de cada pas correspondan exclusivamente a la jurisdiccin
penal.
Por consiguiente, esta prejudicialidad presenta dos aspectos, segn que el
proceso penal est en curso o haya concluido: la suspensin del proceso civil
y la autoridad de la cosa juzgada penal en el proceso civil.
Al estudiar estos dos puntos se explicarn los requisitos para que esta
prejudicialidad exista, es decir, para que sea necesaria la suspensin o deba
otorgarse fuerza obligatoria al fallo penal en 10 civil.
ComO la suspensin del proceso civil tiene lugar cuando la sentencia penal
debe producir en aquel efectos de COSa juzgada e influye en su decisin, comenzaremos por examinar este punto.
286.
618
tensiones civiles, que, a pesar de relacionarse con los hechos que configuran
el delito, tienen un fundamento legal propio y diferente, de naturaleza estric~
tamente civil. de modo que su prosperidad no depende de los resultados del
proceso penal, es decir, que no tienen por fundamento el dolo o la culpa delic
tual, como las que consagran los artculos 1.384, 1.385 Y 1.386 del Cdigo
Civil francs para los casos de daos causados por cosas inanimadas, por animales y por construcciones (C. C. coL, arts. 2.350 a 2.356).
Por tanto, la autoridad de la cosa juzgada penal sobre la civil se limita en
Francia, por obra de la jurisprudencia, a los casos en que el juez civil debe fundar su decisin sobre las conclusiones a que se llegue en el proceso penal y no
cuando es posible resolver con prescindencia de aquellas.
Pero cundo se presenta la primera situain? Cundo obliga la sentencia penal en la solucin del juicio civil?
Los autores franceses del siglo XIX trataron de fundar la autoridad de la
sentencia penal sobre 10 civil en textos legales, especialmente en el artculo l.351 del Cdigo Civil, que consagra el principio general de la cosa juzgada; pero se encontraron ante el problema de la triple identidad de objeto, sujetos y causa que ese principio exige para la sentencia civil en relacin con la
nueva demanda. MERLlN 36 sostuvo que la diferencia de objeto y de causa era
'Solo aparente, porque se trata de comprobar el mismo hecho que le 1a nacimiento a las acciones, y que existe en el fondo identidad de sujetos; porque
~l Ministerio pblico representa en el proceso penal a toda la sociedad. Esta
tesis fue acogida por algunos autores italianos 37, pero al mismo tiempo fue
rechazada por la mayora de los autores franceses en lo relativo a sujetos y
objeto, y as, TOULLIER sostuvo que ~olo exista identidad de causas porclUe
el objeto del juicio civil es la cosa demandada, o sea la reparacin del perjuicio, al paso que el penal busca la aplicacin de la pena al responsable y la
representacin del demandante civil por el Ministerio pblico es una simp!e
ficcin. AUDINET fue partidario de que se hablara de identidad de cuestiones
y no de objeto.
La jurisprudencia sigui la misma trayectoria y durante un tiempo ad0pt
la tesis de MERLlN, pero luego abandon la tentativa de fundar esa autoridad
~n el artculo 1.351 del Cdigo Civil francs y se abstuvo de hablar de identidad de objeto y de partes, contentndose con aceptarla siempre que se trate
de la accin civil para la reparacin del dao ocasionado por el delito. o para
fines civiles distintos, pero que tienen su fundamento en el hecho delictuoso,
como las de divorcio, indignidad o nulidad del matrimonio, y aun cuando el
delito no sea ms que una causa remota, como sucede en la reivindicacin de
la cosa mueble objeto del hurto o robo, en la ejecucin de contratos en que
se haya incurrido en delito, como el de falsedad de documento, e inclusive cuan
do la accin civil no tiene relacin directa con el delito, pero uno de los elementos de aquella es al mismo tiempo elemento de este, si existe una relacin
lgica entre las dos acciones 38.
De la jurisprudencia y la doctrina francesas modernas se deduce que para
que tenga lugar la autoridad de cosa juzgada penal sobre lo civil, se necesitlt.
y es suficiente que exista una identidad siquiera parcial de causa, entendida
36 MERUN, cita de ESTFANI, ob cit., p. 342-44; dem, cita de Jos GUARNRRI: Los
influencias del derecho civil en el derecho penal. Puebla, 1952, p. 31-32.
37 MORTARA: Comentario, t. 1, p. 732-34.
38 ESTFANI, ob. cit., p. 426-28.
619
esta como los hechos que constituyen el delito, por una parte, y que sirven
de fundamento a la pretensin civil, por la otra, sin que interese la identi
dad de sujetos ni de efectos o resultados, que son diversos en los dos proceso<;. Es decir, basta la identidad entre la causa jurdica o causa petendi de la
denmnda o pretensin civil y los hechos que configuran el delito, expresin
esta que nos parece ms adecuada que la de causa del mismo. Remitimos a
nuestros lectores al amplio estudio que sobre la causa petendi en la demanda
civil hicimos en los nmeros 87, 105 y 261. Inclusive cuando el dao es causado por la intervencin anormal de una cosa inanimada, como en un acci
dente de trnsito, la jurisprudencia francesa encuentra la identidad de causa
.porque no puede concebirse sin el becho del hombre y la cosa es solo el
instrumento de perjuicio 3IJ. En el fondo, se trata de establecer si la accin
civil puede ser fallada o no, sin tener en cuenta los hechos que constituyen
la base de la accin pblica, y si es suficiente que el juez civil funde su decisin en cualquiera de los hechos que hayan sido conocidos por el juez penal
y que sea determinante del delito, tanto cuando la sentencia penal es condenatoria como cuando absuelve al sindicado.
En Italia, el actual Cdigo de Procedimiento Penal regula esta materia de
idntica manera, pues el artculo 28 se limita a exigir que el derecho discutido en el juicio civil dependa de la .declaracin de certeza de los hechos materiales que fueron objeto del juicio penab 40.
Estamos de acuerdo con las anteriores conclusiones y creemos que tienen
perfecta aplicacin en Colombia.
Como puede apreciarse, la autOridad de la cosa juzgada penal en el proceso civil exige requisitos muy diferentes de los que rigen para la sentencia
civil en otro proceso de la misma jurisdiccin, requisitos que estudiamos en
el captulo XXV (cfr. nms. 256 y ss.); adems, no tiene origen en los textos
legales que la consagran para las sentencias dictadas en materia contenciosa,
ni est sometida a las limitaciones que para esta se establecen. Se dan dos
cuestiones independientes, sin que exista accesoriedad ni primaca de una ju
risdiccin respecto de la otra 41.
Cul es entonces el fundamento jurdico de esa autoridad? Aunque se
han formulado muchas teoras sobre el particular, puede decirse que en el
fondo se agrupan en dos corrientes: la de la primaca del proceso penal sobre
el civil y la de la unidad de jurisdiccin o de la autoridad judicial.
En Francia sostienen la primera tesis ESTANI, FAUSTlN HELlE, LACOSTE.
DEMOGUE y HERRAND, entre otros, como lo veremos en el nmero siguiente;
la segunda es defendida principalmente por BEUDANT 42, PEKELlS 43, AUBRY
y RAU 44, quienes consideran que la jurisdiccin es una, a pesar de la pluralidad de sus rganos, lo mismo que el ordenamiento jurdico, y que, pOr tanto,
se trata de un problema de organizacin judicial y de competencia, por las diferentes misiones de las ramas penal y civil.
Nosotros rechazamos la tesis de la primaca de lo penal, por las razones
que en el nmero siguiente expondremos. Estamos de acuerdo con los auto3IJ ESTFANI, ob. cit., p. 285-86.
46 MANZINI: Tratado, Buenos Aires, t. 1, p_ 345.
41 Jos GUARNERI: Las influencias del derecho civil en el derecho penal, cit., p.
42 BEUDANT: Re!'ue critique, 1854, p. 496.
43 PEKELlS, cita de ESTFANI, ob. cit., p. 358.
44AuBRY y RAu: Curso de derecho ciVl7. 2:' ed., nm. 769.
36-37.
620
res del segundo grupo en cuanto a la unidad de la jurisdiccin y del ordenamiento jUrdico, y creemos que esto explica por qu es posible esa autoridad
287.
Muy frecuente es encontrar en obras de derecho penal y de derecho proce'ial penal la afirmaci6n de que existe una supremaca del proceso penal sobre el civi1. en raz6n de la suspensi6n que del segundo se hace cuando media
una cuesti6n penal que influye en su decisi6n, de la solidaridad de prescrip-45 GUARNERI: Las influencias del derecho civil en el derecho penal, Puebla, 1952,
p. 33-34.
_~
clones que por lo general consagran las legislaciones (la accin civil para la
reparacin del dao causado por el delito prescribe al tiempo que la accin
penal) y del valor de cosa juzgada que en el proceso civil debe darse a lo re
suelto en la sentencia que le ponga fin al asunto 51.
Estudiaremos primero los argumentos de quienes sostienen la tesis de la
primaca del proceso penal, y luego expondremos nuestro concepto.
Algunos autores consideran que la pretendida primaca del proceso penal
.sobre el civil se debe a que la cosa juzgada en el primero goza de una pre
suncin de verdad que no opera en el segundo 52. Pero, por una parte, de ser
esto cierto, no se justifica que si el proceso civil termina primero, la sentencia
valor de cosa juzgada y la penal que contenga decisiones contrarias no la
pueda afectar, ni sirva para una revisin posterior; por otra parte, como vi
mas al tratar de la cosa juzgada (cfr. nm. 255), en el derecho procesal mo
derno se rechaza firme y unnimemente la teora de la presuncin de verdad
Y. por ltimo. de existir esa presuncin tendra que ser por igual para toda
clase de cosa juzgada. tanto en lo civil como en lo penal.
Otros autores consideran que esa primaca obedece a razones de seguridad
y estabilidad social, para evitar los juicios contradictorios y facilitar el fallo
civil gracias a las luces que puede suministrarle el penal 53. Pero nos parece
evidente que aquellos fines se encuentran tambin en la cosa juzgada civil. y
'que podran alcanzarse por igual dndole a esta fuerza obligatoria en el pro
ceso penal, y si bien es cierto que la investigacin inquisitiva de este puede
ser ms eficaz para descubrir la verdad en muchos casos, esto no significa primaca alguna, sino una diferencia de procedimiento, que puede y debe eliminarse otorgndole al juez civil, como nosotros proponemos, facultades inqui
sitivas en materia de pruebas.
Tambin se dice que el inters en la represin se antepone al de la reparacin civil y que, por tanto, en el proceso penal se encuentran intereses ms
importantes, motivo por el cual debe perseguirse una adaptacin perfecta de
las consecuencias civiles de la infraccin can las consecuencias penales, que
baya una cierta unidad y una cierta armona entre la represin y la repara
cin. 54 Evidentemente, esa armona en las decisiones penal y civil es indis
pensable para que no surjan contradicciones que rompan la unidad de la cosa
juzgada y que hagan imposible la certeza jurctica; sin embargo, este es el fin
que se busca al darle valor de cosa juzgada en lo civil al fallo penal como
regla general, lo mismo que por excepcin a la sentencia civil en el proceso
penal y no el fundamento de la regla, ni significa primaca del uno sobre el
otro. Es el efecto natural de la cosa juzgada el que la Ley extiende al otro
proceso sin consideracin a identidad de objeto y sujetos, que no juegan nin
gn papel en este caso, y no un distinto valar de la sentencia; y es el orden
lgico de la prejudicialidad lo que determina cundo debe resolverse primero
la cuestin penal y cundo la civil y, por tanto, la suspensin de uno o del
otro proceso, lo mismo que ese valor de cosa juzgada de la sentencia, pero no
una primaca ni una mayor importancia de los intereses que se protegen, por
SI ESTFANI: influencia recproca entre lo civil y lo penal, curso dictado en la Faa1ltad de Pars, 1956, traduccin de Pedro Gmez Valderrama y MarIo Latorre, p. 10
Y 93-100.
51 Fo\.USTiN HELIE: LA Coste y DCYllogue, cita de ESTFANI, ob. cit., p. 218-20.
53 M. HEBRAND. cita de ESTFANJ, ob. cit., p. 22()...21.
54 ESTtFANI, ob. cit., p. 22122.
288.
NUESTRO
CONCEPTO
Consideramos que esa supuesta primaca no existe, que los dos procesos
son de idntica jerarqua, pues persiguen un fin pblico, en inters pblico,
y que las diferencias de objeto y de contenido no justifican tamaa pretensin
(vase nm. 56). Quienes sostienen aquella tesis desconocen la evolucin del
derecho procesa1 civil en el presente siglo y continan aferrados al caduco
concepto del inters privado como objeto y fin del proceso civil y de la accin
civil, que predomin hasta finales del siglo pasado.
Tanto la suspensin del proceso civil como el respeto a lo resuelto en el
proceso penal, se deben exclusivamente a la unidad de la jurisdiccin y a los
efectos naturales de toda cosa juzgada, sea penal o civi1. Es la misma razn
que justifica la excepcin previa de litispendencia y la institucin de la cosa
juzgada en el derecho procesal civil, para impedir nuevos litigios civiles sobre
cuestiones ya resueltas por sentencia anterior y eliminar el peligro de fanos
contradictorios. Igual situacin se presenta cuando aparece una prejudiciaIidad
civil en el proceso penal y debe suspenderse la sentencia de este mientras en
el proceso civil se resuelve sobre tal cuestin, como cuando el ilcito penal de~
pende de la validez del matrimonio o del verdadero estado civil de una persona y estos puntos estn siendo objeto de discusin en juicio ordinario civil~
en las legislaciones que consagran la competencia civil exclusiva sobre ellos, y
en el caso de quiebra del comerciante, ya que no puede existir el delito si pre~
viamente no se la declara para los efectos civiles y comerciales.
En ambos casos se trata de prejudicialidad en su sentido estricto y es el
orden lgico en las decisiones 10 que conduce al legislador a establecer la
suspensin del proceso civil o del penal, segn el caso, y de ninguna manera
su importancia, que es igual. En ambos casos la sentencia que primero debe
dictarse obliga en el otro proceso, como consecuencia normal de la cosa juz~
gada, no obstante que la Ley no exige en este caso la triple identidad de sus
elementos (objeto, sujeto, causa), y no se trata de reconocerle diferente valor a
la penal o a la civil. Tampoco se trata de que la Ley proteja el inters ms
importante y que este sea el de la sociedad en la represin del delito, porque
en el fondo el inters que se protege, al darle valor a la sentencia penal en el
55 GUAlU'iERI: Las influencias del derecho civil en el derecho penal, Puebla, 1952.
p.8.
56 GUARNERI. ob. cit., p. 87.
NUESTRO CONCEPTO
623
JUiCIO civil, es el mismo que obliga a darle valor de cosa juzgada a la senten
cia civil en otro juicio civil y en ocasiones en el penal, a saber, el inters p
blico en la seguridad y la certeza jurdicas, en la estabilidad de las deciSIOnes judiciales definitivas, en la unidad de la jurisdiccin del Estado, que, divi
dida en ramas solo para un ejercicio ms perfecto y tcnico, podra resultar
desvirtuada con sentencias contradictorias, en el respeto por la distribucin de
competencias que establece la Ley y que se relaciona con el principio funda
mental (constitucional en muchos pases, arto 26 de la Const Nac. col.) del
debido juicio, por un procedimiento determinado, para cada caso, sea civil
o penal.
Tanto en la prejudicialidad civil como en la penal, el juez de la causa es
competente para conocer de la cuestin que constituye el objeto del juicio.
pero no para resolver sobre el punto prejudicial que con ella se relaciona, de
bido a que la Ley lo asigna privativamente a otro juez y no le permite juzgar
10 incidenter tantum. En otros casos, a pesar de que la competencia para dic
tar sobre este punto una decisin con valor de cosa juzgada corresponde a un
juez de otra jurisdiccin, la Ley autoriza a1 de la causa, penal o civil, para
adoptar sobre l una decisin incidenter tantum (cfr. nm. 284), que le per
mite dictar sentencia sin esperar a que en otro proceso sea resuelto de manera
definitiva; entonces desaparece la prejudicialidad propiamente dicha para convertirse en simple cuestin previa (cfr. nm. 280).
Es cierto que la suspensin del proceso civil, cuando la sentencia debe ha
sarse en hechos adscritos a la jurisdiccin penal, es una regla general de apli.
cacin muy frecuente, al paso que la suspensin del proceso penal por prcju
dicialidad civil es una norma de eXCepcin que en unas legislaciones no existe
y que en otras apenas se le da cabida para unos pocos casos taxativamente enu
merados (cfr. nm. 292); pero esto no significa predominio ni mayor impor
tancia del proceso penal. Sencillamente, en esos casos el juez civil debe apo
yar su decisin, de modo indefectible, sobre la existencia del hecho que con
fig.ura el delito, y no puede dictarla mientras el juez penal no resuelva sobre
esto punto, por ser el nico competente para ello, y de ah la suspensin del
juicio civil; en cambio, para dictar su sentencia sobre la existencia del delito,
sobre su autor y la responsabilidad penal de este, el juez del crimen general.
mente no necesita juzgar sobre los puntos civiles que se relacionan con ese
delito, y cuando el sindicado los alegue como excepciones o defensas, en virtud de la regla general de que OIel juez de la accin es juez de la excepcin.,
puede considerarlos para su sentencia en cuanto al aspecto penal y como cues
tiones incidentales por el aspecto civil, sin que necesite proferir una decisin
definitiva sobre eUos, y si, por excepcin, la Ley no 10 autoriza para obrar
as, surge la cuestin prejudicial civil, y entonces deber suspender el proceso
penal hasta que en el civil se resuelva. Por el contrario, el juez civil, en el
supuesto contemplado, no podra fallar sin decidir con valor de sentencia de.
finitiva si el hecho delictuoso del cual se pretende deducir la responsabilidad
del demandado u otra consecuencia civil que lo afecte existe o no, y si fue
-obra de este o de un tercero, de cuyos actos debe responder civilmente o cuyos.
ef. . .ctos lo vinculen. Sin embargo, se le autoriza para fallar inciden ter tantum
sobre la falsedad material de documentos.
En definitiva, la regla es la misma, es decir, que la suspensin del juicio,.
sea penal o civil, opera solamente cuando, de acuerdo con la reglamentacin
legal, existe una Cuestin prejudicial especfica o en sentido estricto (cfr. n-
624
mero 279). Las razones que justifican esa suspensin son las mismas que fun
damentan la institucin de la prejudicialidad, a saber, el respeto a las normas
legales que organizan la distribucin de la jurisdiccin en ramas, la campe
tencia entre los funcionarios de cada una y la necesidad de evitar fallos con
tradictorios en defensa de la certeza jurdica, de la estabilidad de la justicia y
de la unidad de la jurisdiccin.
Estas consideraciones sirven tambin para explicar la influencia del fallo
penal en el proceso civil y el valor de cosa juzgada que aquel tiene en este, sin
recurrir a la ficcin de la tan mentada primaca.
Puede consagrarse en un pas cualquiera el principio de la absoluta inde
pendencia de las dos jurisdicciones para juzgar los aspectos civil y penal de
unos mismos hechos; mas por esto no se perturbar el orden pblico ni se
-har imposible administrar justicia, como la prctica lo ha demostrado en
donde ha existido este sistema. Por consiguiente, no puede decirse que el orden pblico exija la autoridad de la cosa juzgada penal en lo civil. Adems.
tambin la jurisdicci6n civil conoce de cuestiones de orden pblico, como las
Telativas a la familia (divorcio, nulidad de matrimonio, impugnacin o investigaci6n de paternidad y maternidad legtimas o naturales, etc.), y existen ca-sos en que la prejudicialidad opera a la inyersa, es decir, que la sentencia civil
debe resolver primero y con valor de cosa juzgada algn punto esencial para
la decisi6n penal (cfr. nm. 292).
289.
ausente (e. de P. P., arto 25); sin embargo, ningn valor tiene esa decisin contra el tercero responsable civilmente como patrn, padre, tutor, etc., y por
eso en el juicio civil se debe regular libremente el monto de la indemnizacin.
En tercer lugar, la decisin penal debe ser definitiva, es decir, que no debe
estar sujeta a reCUrsos dentro del mismo proceso, por haber quedado ejecutoriada. Si est pendiente una apelacin o el recurso de casacin interpuesto por
una de las partes carece de valor tanto en el proceso civil como en el penal.
En cambio, el recurso de revisin no impide su cumplimiento en ambos procesos (cfr. nm. 267), y tampoco lo impide el haberse iniciado juicio posterior
para obtener su nulidad, pero si este se pronuncia antes de concluir las instancias del juicio civil. podr hacerse valer en este, como es obvio; en cambio,
si es posterior, no afecta la sentencia civil.
En otras partes se discute si el sobreseimiento se asimila a la sentencia
para los efectos de reconocerle la misma autoridad en el proceso civil. En
Francia se acepta por la jurisprudencia. En Italia, en cambio. no se le reconoce ese valor debido a la peculiaridad del procedimiento. En Colombia qued
resuelto el punto en el artculo 28 del C. de P. P., segn el cual si el sobreseimiento es definitivo, tiene el mismo valor que la sentencia; pero si, en cambio, es temporal, no lo tiene. porque deja sin resolver la situacin del sindicado.
No son decisiones definitivas las dems que se dicten en el proceso penal.
En cuarto lugar, es indispensable que la decisin penal verse sobre el fondo
de la accin pblica, es decir. sobre el hecho delictuoso mismo objeto del
juicio penal 57, de manera que las sentencias o sobreseimientos definitivos. pero
inhibitorios, cualquiera que sea la causa de la inhibicin, no tienen autoridad
en el proceso civil. Igualmente, los sobreseimientos definitivos por prescripcin o por no tener el acto imputado carcter delictuoso. no impiden la condena civil. si la accin civil no ha prescrito tambin, porque la culpa civil es
independiente de que tal acto constituya o no un delito.
En quinto lugar. la sentencia o el sobreseimiento penal debe ser anterior
a la sentencia civil. motivo por el cual se suspende el proceso civil mientras
el penal concluye. Pero si por cualquier razn termina el segundo antes, ningn
efecto puede producir sobre la sentencia civil ejecutoriada. Como en la casacin no pueden aducirse nuevas pruebas, ni es permitido atacar la sentencia del
tribunal de apelacin por razones no contempladas en ella. tampoco iniluye en
el juicio civil la decisin penal que sea posterior a esta (cfr. nm. 286).
De lo expuesto en este nmero y en el siguiente, se infiere que la jurisprudencia y los autores europeos se han esmerado en limitar en 10 posible la
autoridad de la cosa juzgada penal sobre el proceso civil, 10 cual es otra prueba de que no existe la mencionada supremaca.
290.
La autoridad en lo civil solo le corresponde a la sentencia o al sobreseimiento definitivo en aquello que llha sido cierta y evidentemente fallado por
57 MANZ1Nf: Derecho procesal penal, Buenos Aires, t. l. p. 346 'i ss.
626
el juez criminah y que, adems, deba ser necesariamente resuelto por este 58.
En el sistema italiano solo le corresponde a la primera, no al sobreseimiento,
como lo observan EUGENIO FLORIN y VICENZO MANZINI. El primero dice:
.. Para que la sentencia absolutoria prec1uya la accin civil tiene que haber sido
pronunciada con la solemnidad de la vista oral; la absolucin durante la fase
instructora no afecta a la accin civib 59; en el francs y el colombiano se
incluye el sobreseimiento definitivo. Pero no todos los puntos tratados en la
sentencia y que sirvieron para fundarla tienen la autoridad de cosa juzgada,
sino .las disposiciones de la decisin penal que se relacionan con el elemento
caracterstico de esta decisi6m, como la calificacin del hecho delictuoso y su
existencia, la autona del mismo, el dao fsico cuando constituye el delito, la
cu1pabilidad o inocencia del sindicado, y el dao fsico, la calidad del delito y
dems que deban ser necesariamente objeto de la decisin penal 60. As. la
declaracin que el juez penal haga de que un bien pertenece a cierta persona
distinta del sindicado. no sirve para fundar la cosa juzgada en el proceso civil
en que se discuta sobre su dominio. Adems, esas declaraciones ciertas y necesarias tienen autoridad de cosa juzgada solo lIen la medida en que hay identidad entre la cuestin fallada en lo criminal y la cuestin que se plantea en
lo civib, porque de lo contrario no habra contradiccin posible 61; creemos
que esa identidad se refiere a la de los hechos que configuran el delito y los
que sirven, total o parcialmente, de fundamento a la pretensin civil (cfr. nmeros 105 y 261).
En este sentido dice MANZINI 62: La autoridad de la cosa juzgada de la
decisin penal en el juicio civil o administrativo se limita a los hechos materiales que fueron objeto del juicio penah; y luego agrega: Los hechos materiales de que se trata son solo los hechos que constituyen el contenido de la
imputacin penal considerada existente o inexistente por el juez penal, o sean
aquellos a que se refiere la parte dispositiva de la sentenciall; fsico que objetivamente concreta un delito o una circunstancia de l. Deben excluirse, por
tanto, no solo los estados meramente subjetivos, sino tambin las situaciones
jurdicas que, aun siendo de hecho, consisten en cualidades o relaciones subjetivas y no materiales,. Por ltimo, observa que, de acuerdo con la jurisprudencia italjana, solo se aprecian los hechos que constituyen el presupuesto
lgico jurdico de la condena o de la absolucin .
Se entiende que son declaraciones necesarias, las que no pueden dejar de
formularse porque deben fundamentar la decisin penal; las dems son superfluas o accesorias.
En el mismo sentido se han pronunciado TOULLIER 63, SEGRE 64 y ODERIGO 65, para quienes las cuestiones extrapenales de que conoce el juez del cn
men se resuelven incidenter tantum, es decir, sin valor de cosa juzgada para
el proceso civil, porque no toda cuestin que ha sido materia de consideracin forma parte de la declaracin que en la sentencia se contiene. Desde el
58 ESTFANI, ob.
cit., p. 440-4l.
S9 FLORIN: Elementos del derecho procesal penal, Edit. Bosch, Barcelona, p. 223;
MANZINI: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1951, t. l. p. 441.
60 ESTtlFANI, ob. cit., p. 441.
ESTFANI, ob. cit., p. 442.
62 MANZINI: Tratado, t. 1, P. 346-47.
63ToULLlER: Droit Civil Franfais, ed.
6!
1839, t. X. p. 343
ss.
627
derecho romano se aceptan estas decisiones incidentales sin valor de cosa juzgada, cuya naturaleza se estudi en el nmero 284, y actualmente se contempbn en casi todas las legislaciones modernas, como la espaola (Ley de Enjuiciamiento Criminal, arto 3), la argentina (C. c., arts. 1.104 y 1.105), la italiana,
a pesar de no existir en este pas norma expresa u, y la francesa, tambin por
interpretacin jurisprudencial y doctrinaria unnime 67.
La culpa penal implica la civil, y, por tanto, la declaracin de aquella constituye cosa juzgada sobre la existencia de esta, en cuanto al mismo sindicado;
pero la responsabilidad civil que pueda deducirse contra terceros es independiente de aquella. Por la misma razn, la declaracin de culpabilidad penal
tiene valor de cosa juzgada en cuanto a la obligacin del sindicado de indemnizar perjuicios a la vctima del delito; pero no respecto de la obligacin del
tercero civilmente responsable. En cambio, la absolucin penal o el sobreseimiento definitivo no impiden la accin civil ni la sentencia civil condenatoria, cuando aquellos se basan en la prescripcin, o en el carcter no penal del
hecho imputado, o en la no configuracin del ilcito penal, o en la ausencia
de prueba de culpa penal cuando es elemento detenninante del delito; pero
cuando se fundamentan en la existencia de dudas sobre la calidad del delito
o su autora, se entiende que hay decisin de fondo, cierta y necesaria, por
lo cual constituye cosa juzgada en esos puntos 68. Sobre el particular, dice
P.,ORIN 69: ,En cambio, el derecho de resarcimiento se extingue si desaparece o no existe la causa del dao, es decir, cuando el hecho detenninador de
este resulte demostrado que no fue cometido por el procesado o que no existen
pruebas de ello. Sin embargo, en el ltimo caso puede existir sentencia civil
condenatoria, basada en culpa estrictamente civil o en disposiciones legales
que establezcan la responsabilidad con independencia del delito, como lo vimos en el nmero 290 7.
En este sentido dicen AUBRY y RAU 71 que los tribunales criminales no pue~
den resolver sobre los hechos desde el punto de vista estrictamente civil, y
que, por tanto, sus decisiones dejan pendiente la cuestin de las consecuencias
civiles de tales hechos, y no impiden que el juez civil declare la existencia del
hecho y sus efectos, no obstante que el juez penal haya declarado que no hubo
delito.
En el mismo sentido se pronuncia MARIO ODERIGO 72, para quien 'se dara a la cosa juzgada en lo criminal una extensin contraria a la institucin
de los tribunales de represin, si se consideraran los fallos emanados de esos
tribunales como habiendo estatuido sobre la existencia de los hechos conside
radas nicamente bajo la relacin de las consecuencias civiles que pueden y
dehen entraar, aun cuando se los suponga desprovistos de todo carcter de
U MANZINI
p. 347 Y 381.
VICENSO:
628
cdminalidadll, En otro lugar dice que e.se trata de dos cuestiones independientesJ 73,
Debe tenerse en cuenta tambin la diferente modalidad que en los procesos civil y penal asume la regla reus excipiendi tit actor 74, puesto que en el se-
.qu, a pesar de la absolucin penal, puede sobrevenir una condena civil cuando pese sobre el demandado una presuncin de culpa o de responsabilidad ci-
-vil. lo mismo que en los casos en que no se configura la cosa juzgada penal.
Sobre el particular dice FLORIN 75 : Si la sentencia del juez penal es abso-
lutoria, como el resarcimiento es debido aun por el simple hecho ilcito (Cdigo Civil, arto 1.151), habr de tener lugar aquel en cuanto el hecho haya tenido existencia.JI
La sentencia civil contiene por lo general sus decisiones en la parte resolutiva, y la doctrina le niega el carcter de cosa juzgada a las motivaciones,
que solo se consideran para precisar el alcanCe y sentido de aquella (cfr. n,mero 270). En lo penal, la situacin es diferente, por lo cual la doctrina con'sicera que las motivaciones forman parte esencial de la resolucin y tienen
valor de cosa juzgada, en cuanto sean base necesaria de esta, como observa ESTFANI 76 Sin embargo, en desacuerdo con el ilustre profesor francs,
consideramos que en el fondo rige el mismo principio en las dos jurisdicciones, pues en realidad sucede que la decisin penal est contenida tanto en la
resolucin que impone la pena o absuelve, como en las declaraciones que sobre existencia del hecho, autora, culpa penal, dao fsico y dems elementos
.del delito se hacen previamente en sus considerandos y que son las que fijan
el alcance y el sentido de la resolucin penal. Tambin en lo civil puede suceder que la resolucin se remita a alguna declaracin contenida en sus mo,tivaciones, en cuyo caso esta forma parte de aquella, y en general sirven para
precisar el sentido y alcance de la resolucin (cfr. nm. 270).
Por ltimo, tanto en Francia como en Colombia, las acciones civiles para
la reparacin del dao proveniente de un delito, que pueden ejercitarse contra
los responsables del mismo, prescriben dentro de los trminos sealados en
el Cdigo Penal para la prescripcin de la pena principal (C. c., arto 2.358). En
cambio, las acciones civiles contra los terCeros responsables prescriben en
tres aos, contados desde la perpetracin del acto (c. c., art. 2.358, inciso 2.").
,En el primer caso, la declaracin de que existe el delito y su calificacin en la
sentencia penal forman parte de la cosa juzgada y obligan al juez civil para
los efectos de determinar la prescripcin.
Consideramos un error legal estas prescripciones cortas, pues debera regir
la comn para la accin ordinaria.
La clase de pena impuesta al sindicado y su cuanta o duracin forman
parte de la cosa juzgada penal, pero son indiferentes para el proceso civil.
en el que solo interesa la declaracin de culpabilidad, cualquiera que sea su
gravedad, ya que de ella se deduce en todo caso la responsabilidad civil y la
reparacin del dao ser igual. Esto significa que las circunstancias agravantes
o atenuantes de la pena que el juez en lo criminal deja establecidas en su sen73 DERIGO, ob. cit., p. 31.
140DEIUGO. ob. dt.. p. 116.
75 FLORIN: Elementos, p. 212.
76 ESTbANI, ob. cit., p. 439.
~29
tencia, carecen de la autoridad de cosa juzgada en el proceso civil; pero si detenninan la clase de delito, como roho o hurto, homicidio simple o asesinato.
forman parte de la decisin cierta y necesaria, por lo cual gozan de esa autoridad 77.
El mismo criterio se aplica a las excusas o justificaciones reconocidas en el
proceso penal, es decir, que vinculan nicamente cuando determinan la absolucin o el sobreseimiento, pero no cuando apenas son atenuantes.
La cosa juzgada penal se extiende con su autoridad en lo civil a las declaradones sobre existencia o inexistencia de los elementos moral y material que
configuran el delito, como en materia de dolo o culpa penal y de lesiones fsicas, tanto en la absolucin como en la condena, porque son jnseparables de la
decisin sobre la existencia y calidad del ilcito. Sin embargo, cuando se absuelve o sobresee por ausencia de culpa o dolo penales, o por existir una causa de no imputabilidad, como la demencia, o por no existir el elemento moral,
nada impide que se pronuncie una sentencia civil condenatoria con base en
una presuncin de culpa o de responsabilidad civil o en el riesgo creado, cuando la Ley lo consagra, porque con ello no se contradice el fallo penal.
Puede suceder que el sobreseimiento o la absolucin se deban a la existencia de una excusa legal, que exime de la pena, por ejemplo, la legtima defensa o la orden superior, en cuyo caso hay cosa juzgada respecto a la comisin del hecho por parte del sindicado, ya que es una declaracin clara y cierta,
que forma parte de la decisin penal, pero tambin sobre la ausencia de responsabilidad por tal hecho. De igual manera, la doctrina le reCOnoce el valor
de cosa juzgada a la inexistencia del hecho incriminado o a no ser el sindicado su autor, cuando sirven de base para la absolucin o el sobreseimiento 78.
Por su parte, dicen Aur\RY y RAU 79 que los fallos penales que aceptan la existencia del cuerpo del delito, por ejemplo, la falsedad en el documento, pero
que absuelve porque no se prob la autora del sindicado, dejan en libertad al
juez civil para resolver sobre la existencia del hecho o la falsedad del documento. Nosotros acogemos la tesis de ESTFANI y FLORIN, por las razones
expuestas, cuando el juicio civil se siga con el sindicado, pues si es contra un
tercero, la decisin penal es indiferente y tiene aplicacin la tesis de AUBRY
y RAu.
Por el contrario, las declaraciones que hace el juez penal sobre la existencia del perjuicio civil y la relacin de causalidad entre este y el acto del sindicado, carecen de valar vinculativo en el proceso civil, cuando no son elementos constitutivos del delito, como en Colombia lo consagra el artculo 25
del Cdigo de Procedimiento Procesal, cuando el perjudicado no acepta la
regulacin hecha en el proceso penal y 110 concurri a este, y Cuando se demanda al tercero responsable. Por consiguiente, en el iuicio civil se examinar
la prueba del perjuicio y de la relacin de causalidad, con entera libertad
para determinar la responsabilidad civil y la cuanta de la indemnizacin.
Pero cuando el perjuicio y la autora del mismo son elementos constitutivos
del delito o de su calificacin, la sentencia comprende, con valor de cosa juz.
gada, la decisin sobre la existencia de aquel y la relaci6n de causalidad, a
menos que se absuelva por consideraciones distintas y sin que se resuelva nada
7 EST!'iFA~I, ob. cit., p. 455.56.
8 ESTHNI, ob. cit., p. 462; FLORI.\N, ob. cit., p. 223.
9 A1..'IlRY Y R.u:: COllrs, cit., p. 405.406.
630
socre aquellos dos requisitos 80; as sucede en la falsedad de documentos privados y en las lesiones fsicas.
Igualmente, la identidad de la vctima del perjuicio, reconocida en el proceso penal, tiene valor de cosa juzgada cuando constituye un elemento del
delito, como en las lesiones personales 11 homicidios, y dems delitos contra
la vida y la integridad personal, 10 mismo que en la calumnia, la estafa y el
chantaje; pero en los delitos contra el patrimonio es un punto secundario,
que el juez penal no necesita declarar y que, por tanto, no sirve para conformar cosa juzgada en el proceso civil, como para reivindicar los bienes o reclamar su valor, segn lo ensean HENRI y LEN MAZEAUD 81.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Procesal le otorga al dueo, poseedor o
tenedor legtimo de las cosas aprehendidas durante la investigacin y que no
deban confiscarse, el derecho de pedir su restitucin al juez del proceso penal,
llevndole las pruebas correspondientes de su propiedad, posesin o tenencia,
salvo cuando se trata de las armas, instrumentos y efectos con que se haya
cometido el delito o que provengan de su ejecucin, porque entonces deben ser
secuestrados y hacen parte del sumario (arts. 30 y 316). Esa decisin del juez
penal no constituye cosa juzgada en el juicio civil que sobre tales bienes se
adelante.
En cambio, la personalidad de la vctima es elemento esencial del fallo penal solo cuando influye en la calidad o la gravedad del delito, como en el parricidio, el infanticidio, los delitos sexuales contra menores de diecisis aos,
el abuso de confianza o el hurto de personas empleadas o mandatarios.
Muy importante es el estudio sobre el valor que en lo civil tienen las declaraciones del juez penal sobre la existencia o inexistencia de causas detenninantes del ilcito, diferentes de la culpa o el dolo del sindicado, como la culpa
de terceros o de la propia vctima.
Nuevamente recurriremos al magnfico estudio de ESTFANI 82, para examinar las varias situaciones que pueden presentarse. Si la sentencia penal fue
condenatoria y en ella, adems de resolverse que el sindicado es culpable, se
agreg que es el autor nico del perjuicio, o que no existe causa alguna diferente de su culpa o dolo para ese perjuicio, esta ltima apreciacin no constituye cosa juzgada para el juez civil, porque no era un punto que necesariamente deba ser resuelto por el juez del crimen, a quien le bastaba pronunciarse sobre la culpabilidad del sindicado; as lo aceptan la jurisprudencia y
la doctrina francesas. Adems, el juez civil puede declarar responsable solidaria o concurrentemente a un tercero o considerar que la vctima tuvo parte de
culpa para disminuir proporcionalmente la indemnizacin (C. c., arto 2.357).
Si el juez penal condena al sindicado, pero considera que hubo tambin culpa
de un tercero o de la vctima que influy en el perjuicio, esta ltima consideracin tampoco obliga al juez civil, quien puede rechazarla por las mismas
razones, sean para imponerle la indemnizacin total al condenado, para absolver al tercero, que segn la sentencia penal concurri con su culpa a causar
el perjuicio; pero creemos que cuando la culpa de la vctima podra eliminar
el ilcito o hacer variar su calificacin, como en los delitos culposos, si el juez
penal declara que no existi esta culpa y condena al sindicado, esa conclusin
80 ESTFANI, ob. cit., p.
81 MAZEAUD: Trait de
82 ESTFANI, ob. cit., p.
464-65 Y 472-13.
la responsabilit civile, nm.
465-70.
1.783.
84
1.095-096.
derecho penal, cit., p.
43.
632
social a que las varias reglas se refieren.. Luego agrega, comentando a BmTIOL 88: IlA diversidad de funciones, diversidad de conceptos: a diversidad
de conceptos, diversidad de nannas. En orden a la misma norma, podra haber diversidad de significados, segn la diversa funcin que la norma estuviese llamada a desempear.. Por ltimo, explica que en Alemania la literatura reciente sigue el mismo derrotero, y cita a MA YER, DAUM y BRUNS. Y en
otro lugar advierte: No debemos maravillarnos si, para poner un ejemplo
saliente. adopta (el derecho pena]) un concepto de la culpa ms intenso o ms
restringido, de suerte que puedan considerarse sin importancia hechos culposos sometidos, en cambio, a sanciones civiles. Ms bien, en este sistema, las
dos ramas del Derecho se prestan ayuda al combatir el dao mediante una
divisin de misiones y funciones, que tienden al solo fin de mantener, desarrollar y mejorar las condiciones de vida de la sociedad. 89. Ms adelante destina
un captulo a explicar el distinto significado de la culpabilidad civil y penal~.
y observa cmo al paso que esta gira alrededor de la personalidad del agente,
de sus antecedentes, del factor subjetivo, aquella es ajena a tales consideraciones y atiende al hecho lesivo y a la cosa.
Estos autores enfilan sus argumentos contra la dependencia del derecho
penal en relacin con el civil, pero al hacerlo demuestran la independencia
que tambin a la inversa existe, por las mismas razones. Idnticas ideas se
encuentran en modernos civilistas, y as vemos que para H. y L. MAzEAun '1
das bases mismas de ambas responsabilidades son entonces muy diferentes:
la penal exige investigar el carcter socialmente peligroso del individuo, su
estado anmico, su culpabilidad subjetiva, al paso que la civil no contiene
nada parecido. cNi una ni otra de tales consideraciones desempea aqu papel
alguno; puede existir responsabilidad penal sin que se produzca la civil, e
igualmente, ccon mucha mayor frecuencia, existir la responsabilidad civil COD
independencia de toda responsabilidad pena!, y existen muchas culpas, simples imprudencias o negligencias, que aun cuando no estn reprimidas por UD
precepto penal, obligan a reparar el perjuicio resultante. cAs, el crculo de la
responsabilidad civil rebasa, con mucha amplitud, el de la responsabilidad
penal.
En el mismo sentido se expresa FLORIN9Z: ~De donde se sigue que la accin del resarcimiento no es proponible en la va civil cuando existe una sentencia sobre la accin penal que haya declarado la inexistencia del hecho, o
que el procesado no lo ha cometido, o que no ha participado en su comisin.
Jurdicamente, de la sentencia penal de tal tenor surge un motivo de exclusin
de la accin civ. Pero si, por el contrario, la absolucin del procesado ha sido
pronunciada porque el hecho, aun habindOse realizado y ser autor de l el
procesado, no constituye delito, o este se ha extinguido por la muerte,
prescripcin, amnista, remisin sin reservas de exigir daos, en suma, por
causa que haga desaparecer el delito, pero no el hecho, la absolucin no
es motivo bastante para impedir la accin civil. De donde se sigue que
en los ltimos casos el resarcimiento civil es procedente, como en forma
S8BUTlOL: Diritto penale. Palermo, 1945, prefacio y p. 35. Cita GUARNERI, p. 44.
89 GUARNERI, ob. cit., p. 87-88.
'J(I GUARNERI, ob. cit., p. 124-72.
91 H. Y L. MAZEAUD: Tratado te6rico 1J prctico de la responsabilidad civil deliclllal
!I contractual, Buenos Aires. 1961, t. l. p. 58.
92 FWRIN: Elementos, p. 223, y cita nm. 619.
633
291.
634
que la sentencia penal surta sus efectos en el juicio civil, razones que justifi.
can y fundamentan dicha regla 94.
ESTFANI opina que no se trata de prejudicialidad. porque en esta no hay
aplazamiento del faHo, sino incompetencia para pronunciarse el juez sobre tal
punto, al paso que el tribunal civil no es incompetente para resolver sobre la
cuestin civil. Estamos en desacuerdo con el profesor francs, porque, por una
parte, existe prejudicialidad de ese punto, perO por un distinto procedimiento
y en juicio separado (cfr. nm. 281), y, por otra parte, si bien el juez civil
ti~ne competencia para la cuestin civil, no la tiene, en cambio, para resolver
sobre el punto penal que debe servirle de fundamento o de antecedente obligatorio, y que, por tanto, influye en su sentencia, debido a que la Ley le da
competencia exclusiva sobre el misma juez penal. Por consiguiente, se cumplen todos los requisitos para que exista una cuestin prejudicial (cfr. nmeros 277 y 279). Lo curioso es que ESTFANI acepta que cuando se suspende
el juicio penal por razn de una cuestin civil, existe prejudicial 95, siendo as
que la situacin es jurdicamente igual.
Cabe decir que, acerca de la razn que justifica la regIa de la suspensin del
juicio civil por el penal, existen las mismas teoras que sobre el valor de la
cosa juzgada penal en lo civil (cfr. nms. 286-288). Por nuestra parte, estimamos que se trata de una cuestin prejudicial, que se explica por las razones
expuestas en el nmero 288, cuya finalidad es impedir las sentencias contradictorias, darle unidad a la jurisdiccin nacional, a pesar de la divisin en las
ramas civil y penal, buscar una armona jurdica entre la represin del delito
y la reparacin del perjuicio, y garantizar la divisin de competencia que sobre
la'> dos cuestiones establece la Ley.
Naturalmente, para que pueda operar esta regla se requiere, adems de la
identidad de hechos y de que pueda existir cosa juzgada en la sentencia penal
sobre lo civil, que el juicio civil no haya concluido antes de iniciarse el penal,
es decir, que se inicie el proceso penal antes o despus del civil, sea de oficio o por denuncia de interesado o de cualquier persona, pero mientras este
subsista. Durante el siglo XIX, la jurisprudencia francesa se neg a aplicar esta
norma cuando el proceso penal se iniciaba por accin de la parte perjudicada, pero a comienzos del XX cambi, para aceptar la solucin afirmativa, que
es la lgica, y desde entonces no se distingue el origen del juicio penal 96.
As como para darle valor de cosa juzgada al fallo penal en el juiciO civil
no se requiere la identidad de objeto ni de sujetos o partes (cfr. nms. 286
y 289), tampoco es necesaria para la suspensin del segundo.
A fin de impedir en lo posible que las partes recurran al juicio penal con
fines torcidos, para dificultar o prolongar el civil o en busca de pruebas que
all no pudieron conseguir, la Ley francesa del 2 de junio de 1931 le otorg
al sindicado que obtiene sobreseimiento la accin de perjuicios contra el denunciante. En Colombia, la jurisprudencia ha impuesto la misma regla, fundndola en el abuso del derecho de litigar, como lo vimos en el nmero 163.
Por otra parte, la jurisprudencia francesa de la Corte de Pars y de la
Corte de casacin, sala social, exigi, en fallos de 1942 y 1945 97, que cuando
94 ESTFANI, ob. cit., p. 102-03; MERLIN, LACOSTE H., y L. MAZEAUD, citas en el
nmero anterior.
95 ESTFANI, ob. cit., p. 208.
96 ESTFANI, oh. cit., p. 231-33.
97 ESTFANI, ob. cit., p. 240-42.
635
292.
En los nmeros anteriores vimos que la accin civil y la penal, relaciona<las con el delito, son independientes tanto por el aspecto de su ejercicio como
,respecto de la jurisdiccin (civil o penal) que en principio puede conocerlas.
aun cuando sea permitido acumularlas dentro del proceso penal, cuando la primera persigue la declaracin de responsabilidad civil del sindicado por los
daos que el delito ocasiona. Las otras pretensiones civiles relacionadas con el
delito solo pueden ejercitarse ante la justicia civil.
Pero de la misma manera como el proceso penal ejerce importante influencia sobre el civil, tanto durante el desarrollo como en la decisin que en este
se adopte, tambin el proceso civil influye sobre el penal, en estos dos aspectos,
pero, indudablemente, en escala mucho menor, cuando se consagra el sistema de
la prejudicialidad extrapenal.
Y8 ESTFANI, oh. cit., p. 243.
99 ESTFANl. oh. cit., p. 245-48.
100 ESTFi'.:'>:!. ob. cit., p. 254.
636
ODE~IGO,
637
638
dad de la adopcin, el juez penal debe juzgar el punto, con base en la posesin
de estado de hijo adoptivo, porque se trata de cuestin de hecho.
El Cdigo de Napolen estableci, en los artculos 326 y 327, la competencia exclusiva de los jueces civiles para resolver sobre las reclamaciones de estado y la suspensin de la accin criminal en los delitos de supresin de estado mientras se pronuncia la decisin de aqueIlos, pero en realidad se limit
a incorporar un principio consagrado ya por la jurisprudencia. Antes y despus de la adopcin del Cdigo se acept como principio general la campetenda del juez penal para resolver sobre los problemas no penales que se le preseTlten en el curso del juicio, con contandas excepciones, de acuerdo con la
nota de BARRIS y MERLIN.
Existen en Francia tanto prejudicialidad civil a la accin pblica o penal.
como a la sentencia. Ejemplo de la primera es la de filiacin en el delito de
supresin de estado civil, que contempla el artculo 327 del Cdigo CiviJ, que pue~
de presentarse cuando existe falsedad en el acta de nacimiento que afecte la ver~
dadera filiacin; en este caso, como lo ensea ESTFANI lOO, aja accin pblica no puede ser ejercitada ante el tribunal represivo, mientras el tribunal civil
no haya determinado la verdadera filiacin del hijo)); si aquel1a ejerce antes
o durante el trmite del juicio civil, el juez penal debe declararse incompetente, y si el acusado ha sido detenido, se le debe dejar en libertad; si alcanza a pronunciarse un fallo penal, tanto este como el proceso son nulos. Este
autor trae otros ejemplos de prejudicialidad civi1 en lo penal, como el de propiedad inmobiliaria y el de rapto de una menor, cuando se discute la validez
del matrimonio, si todava no tiene dieciocho aos, y el de la quiebra, que no
puede ser declarada por el juez penal. Como ejemplos de aplicacin de la regIa. el juez de la accin es el juez de la excepcin, cita la facultad de resolver la excepcin de ser dueo de la cosa, en el proceso por abuso de confianza.
El sistema consagrado en el derecho francs es el de la prejudicialidad
civil o extrapenal relativa obligatoria.
En el derecho espaol se consagra tambin el sistema intermedio. La Ley
de Enjuiciamiento Criminal consagra el principio de que el juez de la accin
lo es de la excepcin y los casos de prejudicialidad civil, es decir, de suspensin del proceso penal mientras el juez civil resuelve sobre el punto, estn taxativamente consagrados, a saber: cuando es una cuestin determinante de la
culpabilidad o de la inocencia; cuando se trata de la validez del matrimonio
o de la supresin de estado civil, y cuando se refieren a la propiedad inmueble
o a otros derechos reales en ellos y no aparezcan fundados en un ttulo autntico
o en actos indubitados de posesin (Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 3
a 6) !O8.
En Italia, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado como nonna general el principio de la competencia del juez penal para resolver sobre las cuestiones incidentales de otra naturaleza, de acuerdo con la tradicin romana y
en forma anloga a lo que ocurre en Francia y Espaa, a pesar de no existir
norma expresa que la consagre !09. El Cdigo de Procedimiento Procesal esta107 EsTtPAm. ob. cit., p. 53 Y 313.
lOS MIGUEL FENECH: Derecho procesal penal, Barcelona, 1960, t. 1, p. 458.60.
109 MANZINI: Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires, 1951, t. 1, nm. 75.
p. 34243, Y nIns. 8384, p. 36973.
639'
blece estas dos excepciones: 1.... en las cuestiones referentes al estado de las
personas (matrimonio. ciudadana. filiacin. adopcin). siempre que sean determinantes de la decisin penal (art. 19). la sentencia civil produce entonces
efectos de cosa juzgada en el proceso penal, pero si apenas influyen en la extensin de la responsabilidad penal, el juez de la causa debe resolverlas: y
2.-, las cuestiones civiles que el juez del crimen estime de difcil solucin (prejudicialidad facultativa) y de las cuales dependa la existencia del delito. siempre- que la ley civil no ponga limitaciones a la prueba del derecho discutido(arts. 20 y 21). El juez penal debe fijar el trmino de la suspensin del proceso
penal, que puede ser prorrogado por una vez, vencido el cual se contina
su trmite. aun cuando no se haya producido la sentencia civil.
En Argentina se consagra tcitamente la regla de que _el juez de la accin lo es de la excepcim, en los artculos 1.104 y 1.105 del Cdigo Civil,
con excepciones para algunos casos en que es obligatoria la remisin por mandato expreso de ley (prejudicialidad extrapenal relativa y obligatoria) uo. Para.
que haya prejudicialidad se exige _que la situacin que constituya su objeto
sea distinta del hecho mismo constitutivo de la infraccin_, y por eso no la
hay Gcuando en el juicio penal y en el civil se juzga acerca del mismo hecho,
bien que a efectos diversos_ 1lI. En el mismo sentido cOntienen disposicioneslos Cdigos Procesales de las provincias de Buenos Aires (art. 15), San Luis
(art. 13), La Rioja (art. 19), Crdoba (art. 9) y Santiago de Estero (art. 14), y
los dems lo admiten en forma implcita 112.
Del somero estudio de estas legislaciones sobre la materia se deduce que,
por lo general, impera el principio de la prejudicialidad extrapenal relativa. Y'
casi siempre en forma obligatoria, siendo ms frecuente la prejudicialidad a
la sentencia que a la accin. Solo el Cdigo italiano consagra la prejudicialidad
voluntaria a la sentencia, conjuntamente con la obligatoria para cuestiones de
estado.
Creemos que cuando la Ley no diga expresamente que se trata de prejudicialidad a la accin, debe considerarse como prejudicialidad a la sentencia, es
decir, que puede iniciarse el proceso penaL pero su decisin se aplaza hastatanto que el juez civil resuelva la cuestin prejudicial.
La opinin de los autores sobre la conveniencia de los diversos sistemas
de prejudicialidad est dividida. Entre quienes sostienen la prejudicialidad penal absoluta, o sea el sistema de la incidentalis cognitio, que faculta al juez
penal para resolver todos los problemas extrapenales, sin valor de cosa juzgada. estn los autores del siglo pasado. ENRICO $EGRE, ZAOIARIAE, MANGIN,
HELlE, aun cuando los dos ltimos le hacen algunas salvedades !l3, y actualmente ODERIGO 114 y GUARNERI liS.
La prejudicialidad extrapenal absoluta ha tenido, al parecer, como nico
sostenedor a MATTEO PESCATORE [16. La posicin de CARRARA ha sido discutida, pues al paso que AGUlLLERA DE PAZ 117 considera que sostiene este sisteIIOODERIOO, ob. cit., p. 133-40.
111 Ibdem, p. 144 Y 147.
m Ibfdem, p. 152.
lB Citas de ODERloO, ob. cit., p. 86-91.
114 Ibdem, p. 105.120.
lIS GUARNERI, ob. cit., p. 11-89.
116 Cita de ODERIGO, ob. cit., p. 92.
111 AOUlLERA DE PAZ; TratadQ de las cuestiones prejudiciales y previas en el procedimiento penal, Madrid, 1904, p. 46.
640
ODERIGO,
641
en cuenta que, como ya expusimos anteriormente, la naturaleza, los fundamentos y los fines de esta prejudicialidad son los mismos de la penal en el proceso
civil.
B)
p. 15i.
p. 43.
p. 31-86.
MANZINI,
oh. cit., t.
1,
642
CAP. XXVI: DE LA
PREJUDICIA~L~I,D"A~D,--_ _ __
cuestin prejudicial, servir de base a la del tribunal de lo criminal. Interpretando esta norma, dice MIGUEL FENECH, profesor de la Universidad de Barcelona Bl: En realidad. se trata de una derogacin del principio general que
regula nuestra legislacin positiva, la influencia de la cosa juzgada civil en 10
penal, constituido por la norma de independencia jurisdiccional en el sentido
de que el efecto material de la cosa juzgada de la sentencia firme que pone fin
1, p. 480.
643
sor italiano con los autores citados antes, Pero no encontramos claro su concepto en relacin con los efectos en el proceso penal del fallo civil sobre cuestiones no prejudiciales. En efecto, si la sentencia civil solo produce valor de
cosa juzgada en ese caso, cuando el juez penal no tiene competencia para decidir sobre el punto por s mismo, no vemos cundo pueda ocurrir esa hiptesis, ya que, como cuestin incidental, incidenter tantum, este puede resolver
sobre todos los puntos extrapenales que no tengan la categora de prejudiciales, dentro de su competencia normal.
Creemos que, como principio general, puede admitirse, salvo disposicin
legal en contrario, que la sentencia civil solo produce efectos de cosa juzgada
en el proceso penal cuando recae sobre una cuestin que por leyes prejudicial a la accin o al fallo penal, y que en los dems casos es una prueba que el
juez del crimen puede valorar libremente.
C)
La reglamentacin en Colombia
El Cdigo de Procedimiento Procesal colombiano consagra una prejudicialidad que no es' propiamente a la accin ni a la sentencia, sino intermedia,
porque se permite iniciar y adelantar la investigacin, pero el proceso penal
debe suspenderse mucho antes de la sentencia, cuando aquella quede completa,
a excepcin de la decisin civil o administrativa que est por adoptarse, sin
que pueda dictarse el auto de proceder. Por otra parte, se contempla la suspensin del proceso penal solamente cuando existe ya el juicio civil o administrativo en el momento de ocurrir el hecho delictuoso y no cuando se inicie
posteriormente; no se hace excepcin a la competencia del juez penal, para
resolver incidenter tantum y para el solo efecto de la represin penal, todas
las cuestiones civiles o administrativas que surjan durante el proceso penal
y que no estn en el caso anterior; se limita a un ao el trmino de suspensim del proceso penal, a partir del momento en que la investigacin llegue al
estado de llamar a juicio al sindicado; se le da al Ministerio pblico la facultad para intervenir en el proceso civil o administrativo que motiva la suspensin (art. 21).
En cuanto a los efectos de la sentencia civil o administrativa en el proceso penal, nuestro sistema legal es anlogo a los estudiados atrs: solo cuan~
do se trata de cuestin prejudicial, es decir, sujeta a un proceso civil o administrativo que estaba en curso cuando ocurri el hecho delictuoso y que motiv, en consecuencia, la suspensin del proceso penal, o que concluy antes,
la sentencia que en aquel se dicte tiene valor de cosa juzgada en este, si recae sobre elementos constitutivos de la infraccin; en los dems casos, las decisiones civiles o administrativas carecen de autoridad en el proceso penal y
el juez de este puede juzgar sobre los mismos hechos con entera libertad, pero
incidenter tantum,
En materia de pruebas de hechos de naturaleza civil en el proceso penal,
nuestro Cdigo de Procedimiento Procesal consagra, en el artculo 22, el mismo principio que rige en Francia y Argentina, es decir, ordena que se tenga
en cuenta el valor que les atribuya la legislacin civib l33.
133 Sobre la prejudicialidad civil en el proceso penal y viceversa, en Colombia, pue.
de consultarse nuestro Tratado de derecho procesal civil, t. rv, cap. XXXI.
CAPITULO XXVII
MODOS EXCEPCIONALES DE PONER TERMINO AL PROCESO
293.
El modo ordinario de terminar la relacin procesal es la sentencia. Sin embargo, existen otros actos jurdicos que producen el mismo resultado, de naturaleza distinta, y algunos de ellos con eficiencia diferente.
Estos modos excepcionales son: 1) el arbitramento; 2) la transaccin;
3) el desistimiento, y 4) la caducidad.
Tambin la nulidad le pone trmino al juicio cuando lo comprende desde
su iniciacin por falta de competencia, ya que debe ser iniciado de nuevo ante
otro juez, o por ilegitimidad de personera adjetiva del demandante, pues una
vez que se dec1are debe formularse otra demanda y el juicio comienza de
nuevo, aun cuando se trate del mismo juez, o, finalmente, por pretermisin
inicial de formas esenciales. La nulidad por ilegitimidad de personera adjetiva
del demandado deja vigente la pretensin y la admisin de la demanda, y solo
debe anularse lo actuado desde su notificacin a aquel; la falta de citacin o
emplazamiento no afecta tampoco la vlida iniciacin del juicio. En estos casos el procedimiento se retrotrae, pero el juicio no termina (cfr. nm, 320).
Las excepciones previas o dilatorias de nuestro Cdigo pueden ponerle fin
al juicio, como sucede con la cosa juzgada, la transaccin, el desistimiento y
la caducidad del juicio anterior, lo mismo que con la falta de competencia o
jurisdiccin, la litispendencia total, la ilegitimidad de personera adjetiva del
demandante y el no ser el demandado la persona contra quien debe dirigirse
la demanda (cfr. nm, 243). Pero, en realidad, cuando se dec1ara probada una
excepcin de estas (impedimentos procesales en doctrina), el juicio queda paralizado en su iniciacin, y por eso deben ser consideradas como medios para
impedirlo, ms bien que como un modo extraordinario de ponerle fin.
294. EL
ARBITRAMENTO
LA TRANSACCION
645
nen facultades coerCItlVas, es decir, comprendiendo los de venta de cosa hipotecada o dada en prenda, de lanzamiento, posesorios y similares, y tampoco
puede versar sobre juicios de jurisdiccin voluntaria. Los efectos de la clusula arbitral sobre la competencia se estudiaron en los nmeros 38 y 43.
Pero ahora contemplamos la hiptesis del arbitramento ocurrido en el curso del juicio, caso en el cual el juez queda separado de su conocimiento y
debe proceder a entregar el proceso al tribunal arbitral (C. J., arto 2.119).
En realidad, el proceso no concluye con la separacin del juez y con la entrega de los autos al tribunal de arbitramento, sino que se transforma, para
continuar ante este, por trmite especial que al efecto seala la Ley, y deja de
ser un proceso pblico para pasar a ser proceso privado, ya que los rbitros
no son funcionarios del Estado. Lo que concluye la relacin jurdico-procesal
es, en rigor, el fallo arbitral.
Corrobora la anterior conclusin el hecho de que, despus de entregados
los autos por el juez, puede suceder que el compromiso arbitral cese en sus
efectos por alguna de las causas que enumera la Ley; y entonces el juez readquiere la competencia y el juicio debe reanudarse, a partir del estado en que
se encontraba cuando ces el procedimiento. De acuerdo con el artculo 1.217
del Cdigo Judicial colombiano, estos casos son: 1) la no aceptacin de uno
de los arbitradores; 2) la muerte de uno de estos; 3) el vencimiento del trmino que tienen estos para dictar la decisin, sin que lo hayan hecho; 4) la
voluntad unnime de las partes.
Cuando ocurre alguno de los dos primeros casos enumerados, o la renuncia de un rbitro, su inhabilidad o incapacidad, si las partes se ponen de acuerdo acerca del rbitro que deba llenar la vacante, no cesa el compromiso, ni se
requiere nuevo documento, pues basta sentar una diligencia a continuacin
de lo anterior que se firma por las partes y ante testigos (c. f., arto 1.217, inciso final) l.
295.
LA TRANSACCIN
646 _...9P.
--------
_ _~LA~ TRANSACCION
647
J.,
648
efectos de la novacin en caso de solidaridad (c. c., arto 2.484), y los que se
producen en el litisconsorcio necesario (cfr. nm. 184).
Por ltimo, en caso de haberse estipulado una pena contra el que deje de
cumplir la transaccin, habr lugar a imponerla, sin perjuicio de llevarse a
efecto en todas sus partes. Pero, como es lgico, si uno de los contratantes adquiere nuevamente, por otro ttulo, el derecho o el bien, la transaccin no
puede afectarlo, ni la accin que ejercite para su reconocimiento o satisfaccin
puede ser paralizada alegando esa transaccin.
Cuando se trata de terminar el juicio mediante ella, debe ponerse en conocimiento del juez, y entonces es indispensable hacerlo por escrito, en el mismo
memorial en que se pida la terminacin del proceso o en otro separado.
Celebrada la transaccin con las formalidades del caso, el litigio desaparece y la oposicin de intereses se extingue; pero el proceso solo concluye
cuando se la presenta al juez para que as lo declare.
296.
El desistimiento es una declaracin de voluntad y, por tanto, un acto Jurdico-procesal, dirigido a eliminar los efectos jurdicos de otro acto procesal
ya realizado. En estricta lgica, en el desistimiento existe una renuncia a determinados efectos procesales ya surtidos y no a los actos que los producen.
Por ejemplo, se desiste en realidad del proceso surgido con la demanda y no
de esta; se desiste de la segunda instancia surgida con la apelacin de la sentencia y no del recurso ya interpuesto; se desiste del trmite de un incidente
en curso y no de la solicitud que lo origin. Sin embargo, en la prctica judicial es usual hablar de desistimiento de la demanda o de la apelacin o reposicin o de la solicitud, para referirse al desistimiento del juicio, al de la segunda instancia, al del incidente, al de la prctica de una prueba o al de la
revisin de la providencia. Por esta razn, ambas frmulas son de recibo no
solo en los estrados judiciales, sino tambin en las obras de los autores y en
la redaccin de los cdigos.
No es lo mismo renunciar a los actos procesales que desistimiento: este
es una especie particular de renuncia a los actos procesales; aquella puede
comprender los actos futuros y pasados, pero el desistimiento recae necesariamente sobre los ltimos, razn por la cual es injurdico hablar de desistimiento de actos no ejecutados, No se deben confundir las dos nociones, sin
embargo de que lo hacen autores tan connotados como CHIOVENDA y CARNELUTTI4.
4CHIOVENDA: Prin.cipios, Madrid, 1922, t. 11, nm. 75, p. 392; CARNELU"IT!: Sistema,
t. IV, nm. 761. p. 568.
649
650
y su bilateralidad en primera
_--,E~LcDESISTIMIENTO:
651
La breve resea histrica que hemos hecho explica por qu en los cdigos
alemn y espaol el desistimiento tiene un carcter bilateral. Algo similar
acontece en el derecho italiano y francs.
Es decir, cuando los autores hablan de bilateralidad del desistimiento, presumen que quien desiste queda con derecho a presentar de nuevo la misma
demanda contra el mismo demandado, porque as lo permiten sus respectivas
legislaciones. En cambio, en nuestro Cdigo Judicial, como veremos, se consagr un sistema diferente, ya que, segn l, quien desiste de la demanda no
puede volver a iniciar el mismo juicio, razn por la cual la bilateralidad solo
es necesaria cuando el desistimiento es parcial o condicional, pero no cuando
es total e incondicional. Sin embargo, en los juicios divisorios y de deslinde,
el demandado que acepta la demanda ejercita, en realidad, su propio derecho a
9 FA1RN GUILLN:
1Q FAlRN GU1LLN:
654
18
--25
656
Nuestro concepto
Creemos que con lo expuesto es suficiente para tener una visin general
de lo que ha sido en la doctrina y en las legislaciones forneas este instituto
del desistimiento, lo mismo que para entender perfectamente que la doctrina
de su bilateralidad es inseparable de su reglamentacin como simple renuncia
al determinado proceso en curso, sin afectar el derecho pretendido ni la posibilidad de formular nueva demanda en juicio separado por la misma va, para
los mismos fines y contra el mismo demandado. De ah que en la doctrina y
la legislacin italianas se le denomine, precisamente, renuncia a los actos del
juicio.
Igualmente se deduce de 10 expuesto que cuando la Ley le otorgue al de20 SENTfs MELENDO:
21 ALSINA: Tratado,
22 SENTfs MELENDO,
23 SENTIS MELENDO,
657
658
659
297_
660
298.
LA CADUCIDAD
661
LA CADUCIDAD
La caducidad del juicio tiene lugar cuando el demandante abandona el juicio en la primera instancia, sin hacer gestin alguna por escrito durante el
tiempo que la Ley procesal seala, siempre que haya debido instar el curso
del juicio.
La caducidad es una sancin al litigante moroso y responde a un principio de economa procesal y de certeza jurdica, para impulsar la terminacin
de los pleitos.
La caducidad pone siempre trmino al proceso, pero su eficacia vara.
As. en nuestro sistema, cuando opera por primera vez, el juicio concluye,
pero no extingue el derecho, sino que suspende su ejercicio, razn por la cual
el demandante no puede promover nuevo juicio sino pasados dos aos a partir de la fecha de la notificacin del auto que la declara. Pero si, instaurada
nuevamente la demanda, se produce otra vez la caducidad entre las mismas
partes, no solo se declara extinguida la instancia. sino la accin (mejor di-
662
300.
CAPITULO XXVIII
RECURSOS CONTRA LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ
301.
NULIDAD y REVOCABILIDAD
66'
664
302.
CAP. XXVIII:
Por recurso se entiende la peticin formulada por una de las partes, principales o secundarias (cfr. nms. 172 y ss.), para que el mismo juez que profiri una providencia o su superior la revise con el fin de corregir los errores
de juicio o de procedimiento (in iudicando e in procedendo) que en ella se
hayan cometido, es decir, de que rectifique sus conceptos. Pero si los vicios
de procedimiento son de tal naturaleza que la Ley los eleva a causal de nulidad, su saneamiento no se obtiene con la interposicin de recursos, sino solicitando que se declare la nulidad de la actuacin cumplida, desde el acto
viciado en adelante (cfr. cap. XXIX); a menOS que afecten nicamente el acto
sujeto a recursos, porque entonces puede conseguirse con estos su revocacin
y de esta manera ser innecesaria su anulacin.
El concepto de impugnacin es genrico y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso,
sea en el curso del mismo o por otro posterior; el concepto de recurso es
especfico y comprende una clase especial de impugnaciones contra los errores del juez en un acto determinado, y tiene ap1icacin solo dentro del mismo
proceso. Por consiguiente, las llamadas revisiones de la sentencia ejecutoriada mediante un nuevo proceso no son recursos.
En la nocin de defectos de los actos procesales se comprenden los que
causan revocacin y los que producen nulidad. Pero, para mejor entendimiento
de estas cuestiones, sera conveniente hablar de vicios de los actos del juez
para indicar los motivos de nulidad o anulabilidad que la Ley procesal consagra, y de errores del juez para referirse a los que apenas dan derecho a pedir
su revocacabilidad mediante recursos. Desgraciadamente, los autores, por lo
general, hablan de vicios para referirse indistintamente a cualquier defecto
del acto procesal.
La rectificacin del acto procesal es el resultado del recurso que prospera;
la invalidacin, 10 es de su nulidad.
Todo recurso debe ser interpuesto oportunamente [cfr. nm. 19. letra F)],
para que surta sus efectos, pues una vez concluido ese trmino, la peticin
carece de efecto procesal, es ineficaz. Nos parece inadecuado hablar entonces
de acto procesal nulo, porque la nulidad procesal se refiere a los actos de juez;
por esta razn, el acto inoportuno de la parte, lo mismo que el que no rene
los requisitos de forma exigidos por la Ley, es inoperante e ineficaz, pero no
invlido. No se pide por eso la nulidad de la demanda, o del recurso, o de la
peticin de pruebas, etc., sino su desestimacin, su rechazo, su desconocimiento por el juez. Solo las nulidades sustanciales de los actos extraprocesales
de las partes son materia de declaraciones en el proceso, pero mediante solicitud formulada en la demanda o como excepcin y decisin de la sentencia,
como la nulidad de un contrato, un pago, un testamento o un reconocimiento
de hijo.
El efecto inicial del recurso interpuesto oportunamente y en debida forma es el de impedir la vigencia del acto del juez, a menos que la Ley autorice a proponerlo en el efecto devolutivo (para que se cumpla y se mantenga
EL DERECHO DE RECURRIR
665
como vigente mientras el superior no lo revoque). Su efecto final es la rectificacin o confirmacin de dicho acto.
303.
EL DERECHO DE RECURRIR
Puede hablarse de un derecho de recurrir como uno de los varios que surgen de la relaci6n jurdico-procesal (cfr. nms. 7071). y cuya naturaleza es
estrictamente procesal. Se relaciona con el derecho de accin y contradiccin
en cuanto aquel contribuye a la efectividad de este al llevar el proceso a travs de la segunda instancia y de la casacin cuando es pertinente, agotando
los varios grados de jurisdiccin, como suele decirse con poca propiedad, es
decir, los varios grados de la competencia funcional (nms. 48, 86, 103). Sin
embargo, esto no significa, como algn autor considera, que el recurso sea un
medio de continuar el ejercicio de la accim 2 , porque la accin se ejercita
en la demanda a cabalidad, y el proceso, con toda su secuela, es un efecto de
aquella. Puede decirse ms bien que con el recurso se prolongan los efectos
de la accin, cuando se trate de apelacin contra la sentencia de primera instancia o de casacin contra la de segunda o del extraordinario de revisin en el
mismo proceso (efr nms. 267 y 309-311). Por eso es un medio de impugnacin
de las resoluciones judiciales y un derecho subjetivo del litigante. como 10
observa muy bien el autor citado 3. De ah que. por regla general, no se
produce la segunda instancia ni la casacin y tampoco la intervencin del
juez ad quem para la revisin de providencias distintas de las sentencias,
sin la interposicin de un recurso por la parte perjudicada con esa resolucin.
Se trata de un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a
cualquier ttulo, como partes iniciales o intervinientes, sean principales o secundarios. permanentes o incidentales y transitorios, derecho que es ejercitado
mediante un acto jurdico-procesal. Su objeto es el obtener la revisin de las
providencias judiciales, para que se corrijan los errores que en ellas se hayan
cometido y que perjudican al recurrente, dentro de los lmites que la Ley fija
segn la clase de recurso. segn la persona que lo interpone y el juez que lo
resuelve. Por eso. GOLDSCHMIDT dice que el fundamento del recurso est en
la existencia de un gravamen que la resolucin causa al litigante 4.
y es un derecho abstracto, similar al de accin, como observa LUIS LORETO s, de naturaleza procesal, porque no garantiza el pronunciamiento de una
sentencia o auto favorable al recurrente. sino la revisin por el superior para
una nueva sentencia o providencia de otra clase. segn el caso.
Los errores de las partes e intervinientes solo indirectamente dan lugar a
recursos. en cuanto pueden conducir al juez a cometerlos tambin; pueden
motivar las oposiciones, objeciones, rechazos o refutaciones de la contraparte
y conducir a la prdida del juicio o de ciertas oportunidades procesales de
influencia mayor o menor en la suerte de sus pretensiones o excepciones; e
2MANUEL lBilEz F'ROCHAM: Tratado de los recursos en el proceso civil, p. 4l.
3IR\lEZ
666
igualmente pueden ser corregidos por la parte o el tercero que los comete,
mientras estn en oportunidad procesal para hacerlo.
No existe una obligacin o un deber de recurrir. Mas la ausencia del recurso oportuno puede conducir a la formacin de una cosa juzgada errada,
pero inmodificable, o a la prdida de una oportunidad procesal para hacer
valer un derecho o probarlo, o a algn perjuicio de otro orden. Por esto puede
hablarse de una carga procesal de recurrir, similar a la de probar y a la de
oponerse a la demanda cuando la Ley lo exige como condicin para que el
juez na acceda de plano a las pretensiones del demandante, como sucede en
nuestros juicios de lanzamiento y posesorios (cfr. nm. S).
Precisamente, la gran utilidad y los beneficios que la parte obtiene del ejercicio de los recursos ponen de presente su clara naturaleza de derecho subjetivo, y de ah que COUTURE los considera como el instrumento para resolver
el conflicto entre el individuo y el poder, entre libertad y autoridad, y opina
que la historia de recurso de apelacin es inseparable de la historia de la
libertad 6.
El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e intervinientes), como el proveimiento 10 es del juez; no se concibe a aquellos proveyendo ni a este interponiendo recursos. Cuando la Ley impone la consulta
forzosa y oficiosa ante el superior (C. J., arto 508), el juez no est recurriendo,
sino dndole aplicacin a un trmite procesal preestablecido y obligatorio.
El recurso es un acto del proceso, y con ello se descarta la pertinencia de
hablar de recurso cuando se trate de iniciar un nuevo proceso, como cuando
se pide la nulidad o la revisin de una sentencia en juicio posterior (cfr. nmeros 267 y 319). E igualmente resulta inapropiado hablar de 4"juicio de apelacin. y de juicio de casacin., como suele hacerse en Italia, porque se trata de simples etapas dentro de un mismo juicio o de instancias de un solo
procesa.
304.
305.
OPORTUNIDAD y
PRECLUSIN A RECURRIR
668
CAP. XXVIII:
Se trata de trminos procesales, aun cuando algunos puedan correr despus de la ejecutoria de la sentencia y de la finaJizacin del juicio, como sucede con el recurso extraordinario de revisin (cfr. nm. 267).
306.
Generalmente se exigen otros requisitos para la validez del recurso interpuesto, adems de que sea formulado en tiempo, y as, nuestro cdigo contempla el papel competente oficial, a menos que exista una exencin expresa,
el no estarse debiendo costas lquidas, el dar papel para el repartimiento cuando el superior es plural o mltiple, el fundamentarse oportuna y adecuadamente cuando se trate de casacin y el pagar oportunamente los portes del
correo cuando debe enviarse el expediente por este conducto.
307.
308.
Se entiende que el acto del juez est sujeto a recursos cuando la Ley los
consagra y no ha precluido la oportunidad de interponerlos o ya han sido interpuestos. Esos actos, sean providencias de sustanciacin o interlocutorias, o
sentencias, pueden ser revocados o reformados en virtud del recurso. Cul
es entonces su naturaleza?
Es obvio que la situacin de la providencia sin recursos o ejecutoriada por
no haberse interpuesto o haber sido resueltos es muy diferente de la sujeta a
recursos. Aquella es finne, aun cuando en ocasiones la Ley autoriza al juez
para separarse de su resolucin cuando vaya a decidir el litigio en su integridad, como sucede entre nosotros con los autos interlocutorios que no obligan
al sentenciador (cfr. nms. 248-249), es decir, que obligan y deben cumplirse
mientras por una nueva providencia vlida no se disponga otra cosa; ser
definitiva cuando le ponga fin al proceso, como la sentencia ejecutoriada o el
auto que acepta el desistimiento de la demanda o la transaccin total.
Ya vimos las diferencias que existen entre sentencia definitiva o ejecutoriada y sentencia con valor de cosa juzgada (cfr. nms. 249 y 256).
Principios, t.
U, p.
Rocco: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, p. 175 y ss. No encontramos estu
670
nacimiento de autoridad propia, pero la Ley otorga a otro rgano jerrquicamente superior la facultad de conocer de nuevo de la cuestin juzgada por el
inferior, los efectos de la dictada por este na alcanzan a vincular a aquel, y
por esto puede revocarla y sustituirla por una nueva; pero si la confirma, aqueo
lIa contina existiendo y desplegando sus efectos jurdicos. La revocacin es
sustancialmente distinta de la condicin resolutoria, porque esta tiene eficacia sobre los efectos jurdicos del acto, y aquella, sobre su existencia. La sentencia recurrida tiene efectos jurdicos propios, pero limitados y parciales~
para que adquieran la plenitud de sus efectos normales se requiere su confirmacin por el superior. Y termina diciendo: lILa sentencia sometida a recurso es una sentencia sujeta a revocacin por parte de los rganos jurisdiccionales, jerrquicamente superiores y competentes para conocer su segunda instancia (o en casacin, agregamos nosotros).
COUTURE 11 opina que, durante el trmino que se tiene para apelar, la sentencia ([es un acto jurdico cuya eficacia depende de la actitud que asuma el
litigante a quien el fallo perjudica., y que existe un estado de a:suspensin de los
efectos (lo que es diferente de negar la existencia misma de la sentencia),
Suspensin sujeta a plazo: el sealado por la Ley para recurrir, y a condicin: la de que no se interponga el recurso. Habla en seguida el profesor uru
guayo de acto pendiente de condicin suspensiva, y agrega que, confirmando
el fallo, <lse produce una homologacin de la sentencia de primera instancia
por acto del superior. El fallo de primera instancia viene a quedar as como
esos actos del derecho civil supeditados a confirmacin JO. Es decir, es una voluntad jurdica originaria que puede valer por s sola si no se introduce el recurso de apelacin; pero introducido el recurso, es una voluntad jurdica originaria sometida a confirmaci6n por el superior. En consecuencia. solo la voluntad originaria a la que se suma la voluntad confirmatoria produce la cosa
juzgada .
Como puede observarse, por este aspecto no hay diferencia sustancial entre las tesis de Rocco y de CoUTURE, pues donde aquel habla de sentencia
sujeta a revocacin, este se refiere a sentencia sujeta a confirmacin, que son,
en realidad, dos aspectos de la misma situaci6n jurdica, ms evidentes en los
procedimientos hispanoamericanos, que ven en la segunda instancia una revisin del fallo de primera y no un nuevo proceso ni una revisin de toda la
primera instancia con derecho a corregir los errores que las partes hayan
tenido en esta, como observa atinadamente COUTURE IZ. Pero incurre el maestro
uruguayo en la impropiedad de decir Juego que <lel fallo de primera instancia
no queda completo hasta tanto no se ha cumplido la instancia de revisin
abierta par el recursoJl 13, sin advertir que se trata de que sus efectos no
son completos y no de que no existe el acto procesal completo por s mismo;
error que 10 lleva a la conclusi6n de que, sin la confirmacin, no es virtualmente sentencia JO, con lo que acoge, como l mismo lo advierte all, la tesis de CHIOVENDA. Hay una evidente contradiccin entre las primeras consideraciones que hace COtlTURE y la conclusin a que llega al final.
lBEz FROCHAM l. sostiene la misma tesis que Rocco, pues opina que da
sentencia del inferior, luego de revocada, es tan acto jurdico como la sen
II CauiUllE: Estudios, t. 111, p. 372-74.
1Z CauTURE. ob. cit., p. 375.
13 CotlTURE, Ibdem, p. 316.
14IBfffiZ FROCHAM, ab. cit., p. lll.
671
tencia del superior que la revoca. Hasta este momento, tal acto jurdico ha
estarlo sujeto, ciertamente, a una condicin. Tal condicin no reside en la
impugnabilidad misma, porque esta es etapa provisoria y superada; reside en
el hecho de la revocatoria o confirmacinD. Y advierte, acertadamente, que ya
se confirme o revoque, ,bay una verdadera yuxtaposicin en los grados de la
jurisdiccin, que definen una unidad jurdica inseparable.
Estamos de acuerdo con Rocco y consideramos que la sentencia o el auto
de juez sujeto a recurso es un acto jurdico-procesal perfecto Cuando rene
todos los requisitos que la Ley establece para su validez (en el caso contrario. existir una nulidad, pero el mismo vicio puede presentarse en las sentencias definitivas). La diferencia con la sentencia definitiva no sujeta a recursos o cuando han sido resueltos estos o ha precluido el trmino para interponerlos, est sOlo en sus efectos, que son limitados en aquella y plenos en esta.
Pero esto no puede significar que se trate de un acto jurdico de diferente naturaleza o imperfecto, y menos an todava en potencia o sujeto a COndicin suspensiva o resolutoria.
Pronunciada la segunda sentencia, la unidad jurdica de ambas es indiscutible, sea que esta reforme, aclare, confirme o revoque la primera. Se tratar
entonces de dos etapas para la formaci6n del acto jurdico-procesal que es la
sentencia.
309.
A)
El recurso de reposicin
El recurso de apelacin
672
CAP. XXVIII:
partes alegar contra los errores que el juez a quo haya podido cometer y reclamar contra la injusticia que en su concepto contenga su decisi6n.
Como dice PONTES DE MIRANDA 16, es el recurso-tipo en el sentido estricto
de la palabra.
Al decidirse la apelacin, el superior debe expresar de manera clara la resolucin que adopta. Si confirma en su totalidad la providencia apelada, le
ba<>ta manifestarlo as. Si la revoca totalmente, es necesario que indique c6mo
queda la resoluci6n de los puntos que fueron materia de esta, porque debe
sustituir lo resuelto por el juez a quo. Si se limita a modificarla parcialmente,
debe expresar con claridad qu puntos confirma o deja vigentes y cules revoca, lo mismo que las decisiones que adopta en reemplazo de las ltimas.
Por ningn motivo puede limitarse a criticar la providencia del inferior y a
disponer que este la reforme o adopte en una posterior las decisiones que le
seala.
Para apelar se debe tener inters jurdico en obtener la reforma por el superior de la providencia, sea en su totalidad o en alguno de sus puntos, como
lo expusimos en el nmero 304. Esa reforma debe referirse a la parte decisoria o resolutoria de la providencia y no a sus simples motivaciones.
De dos maneras puede ser otorgada la apelaci6n: en el efecto suspensivo,
es decir, debindose suspender la ejecucin de la providencia mientras se resuelve por el superior; o en el devolutivo, o sea, sin que se detenga el curso
del juicio ni el cumplimiento de ella, durante el trmite y la decisi6n del recurso. Pero en nuestro sistema el efecto devolutivo no significa (como sucede
en otros sistemas) que sobre los puntos no apelados se forme la cosa juzgada,
porque esta opera sobre toda la sentencia, como unidad, y tampoco que se
suprima la reformatio in pejus.
Entre nosotros, por regla general, las apelaciones son en el efecto suspensivo y solo se otorgan en el devolutivo para las sentencias cuando la Ley as
lo dispone, y para los autos en el mismo caso cuando as lo solcita el apelante (c. J., arts. 490 y 491). El efecto devolutivo permite al juez a quo conservar la competencia para continuar el trmite del juicio y hacer cumplir lo
resuelto, pero existen algunas limitaciones.
Es norma consagrada generalmente en las legislaciones que la apelaci6n se
entiende solo en lo que la providencia sea desfavorable al recurrente. Por
tanto, el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no es
objeto del recurso, es decir, en la que no sea desfavorable al apelante, salvo
que, en virtud de la reforma que se haga, sea preciso hacer modificaciones a
esta parte sobre puntos ntimamente relacionados con las otras para que no
resulten contradictorias o incompatibles (C. J., arto 494). Es 10 que se conoce
como reformatio in pejus, que estudiaremos mejor ms adelante (cfr. nm, 310).
Son diferentes las facultades del superior en los casos de apelaci6n de
providencias interlocutorias o de sentencias.
En efecto, la apelaci6n de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el juicio como fallador de instancia, y por esto aquel tiene la obligaci6n de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio, con la limitaci6n indicada; en cambio, cuando se apela de una providencia interlocutoria, el superior no adquiere compe16PONTES DE MIRANDA:
p. llg.
2.~ ed.,
1960, t. XI,
673
tencia sino sobre el punto incidental o especial que fue materia del recurso,
porque la instancia contina ante el inferior, razn por la cual no puede ocuparse de los dems aspectos del juicio.
Cuando en la sentencia de primera instancia se ha dejado de resolver sobre
algn punto de la demanda o alguna excepcin del demandado, el superior
debe corregir el error. Algunos opinan que en este caso debe devolverse el
expediente al inferior para que dicte nueva sentencia completa; pero nosotros
creemos que esto implica una prdida innecesaria de tiempo y de trabajo y
que debe dictarse sentencia de fondo, a menos que se haya dejado de resolver
sobre la demanda de reconvencin.
El principio de que cuando la apelacin es en sentido devolutivo el juez de
la causa contina conociendo del juicio, y cuando es en el suspensivo pierde la
competencia para hacerlo, no es absoluto.
Hay providencias que exigen la firmeza de ciertos autos que las preceden,
como formalidades indispensables para su pronunciamiento y ejecucin, que
no pueden dictarse mientras estos estn en firme, porque se llegara a una premisin de las formalidades esenciales del proceso (C. J., arts. 393 y 1.032).
Hay casos en que, a pesar de la apelacin en el efecto suspensivo, el inferior conserva cierta competencia. El mismo artculo 501 consagra dos excepciones: 1) los casos especiales establecidos en el Cdigo; 2) lo relativo a la
segurjdad o depsito de personas.
Entre los casos especiales est el de la custodia de los bienes embargados.
310.
LA aREFORMATIO IN PEJUS .
Lo
FAVORABLE EN LA APELACIN
674
desfavorable al apelante, no se mantengan puntos incompatibles con los contenidos en la resolucin del superior.
Siempre que ambas partes apelen, el superior adquiere competencia para
revisar y reformar la providencia en todos sus aspectos, ya que lo favorable a
la una ser desfavorable a la otra.
La reformatio in pejus es un rezago del antiguo concepto del proceso civil
como una contienda privada y de inters particular, ante un juez que tena el
carcter de simple director del debate. Pero hoy aparece anacrnica, en vista
de las nuevas concepciones del proceso, la aCCIn y la jurisdiccin, cuyos fines
de inters pblico repudian esa limitacin en las facultades revisoras del superior. Ms modernos aparecen los institutos de la adhesin a la apelaci6n y
la comunidad de la apelacin, a pesar de su origen antiqusimo.
Debe tenerse en cuenta que cuando existe litisconsorcio necesario, el recurso de uno favorece a los otros (cfr. nm. 184), por lo cual el superior que resuelve la apelacin de aquel puede reformar la providencia no solo en cuanto
le sea personalmente desfavorable, sino en lo que perjudique a todos los litisconsortes del apelante.
Nos parece importante consagrar unos prrafos a explicar lo que se entiende por los institutos de la adhesin a la apelaci6n y de la comunidad de la
apelacin. Nos servimos para ello de la esplndida monografa del ilustre profesor venezolano LUIS LORETo, que neva ese mismo ttulo 17.
En el derecho romano anterior a la constituci6n Ampliorem de Justiniano,
el juez de la apelacin solo poda tener en cnenta los gravmenes denunciados
por el apelante, y por esto, si la otra parte no apelaba a su vez, le era imposible obtener una reforma de la providencia en lo que le era desfavorable y, por
tanto, en lo favorable al apelante. De ah que tal sistema se denomine de la
personalidad del recurso. Pero en la mencionada constitucin se vari fundamentalmente el efecto del recurso y se dej al juez en libertad de refonnar
el fallo apelado en lo favorable al apelante Y. por ende, en sn contra y en beneficio de la otra parte, cuando el juez 10 considera necesario para conformarlo a las leyes y a la justiciall, aunque la parte no apelante no compareciera para solicitarlo, pues entonces se encomendaba al juez la defensa de sus
intereses. Este sistema se conoce con el nombre de comunidad de la apeladn
y es un claro ejemplo de aplicacin del principio, olvidado luego por mucho
tiempo y que es patrimonio indiscutible del derecho procesal moderno, de
que el fin del proceso es la realizacin de la justicia en inters pblico y no
satisfacer el inters de las partes en litigio (cfr. nm. 56). Es este el origen remoto del instituto de la adhesin a la apelacin 18. La situacin de las partes
era igual, cualquiera que fuera el apelante y aun en ausencia de la otra.
Creemos que estas facultades del juez de la apelacin se justifican por la
naturaleza del recurso, ya que aquel conoce el juicio con absoluta soberana
y para una revisi6n total. De ah que haya sido necesario recurrir a la ficcin,
por 10 general contraria a la realidad, de que quien no apela consiente lo adverso de la decisin, para imponer entonces al juez superior la prohibicin de
reformarla en esa parte (reformarlo in pejusJ, lo que se nos antoja un rezago
del criterio archivado que considera el proceso como contienda entre partien17 LORETO: "La adhesin a la apelacin", Revista de la Facultad de Derecho de Mrico, diciembre 1958.
11 LORftTO, ob. cit., p. 102-03.
675
20 LOUTO,
21 LORETO,
676
311.
EL RECURSO DE CASACIN
_~ECURSO
DE CASACION
~~-~ -----~
678
24.
32.
23.
679
_____ . _ _ _ _ _ _ _ _ _,E,LCRE""C,U""ReS'0c..-D,EcCA"'SeA,C"'I,O,N'-
7-20.
680
CAP. XXVIII:
EL RECURSO DE CASACION
681
Caractersticas de la casaci6n
682
CAP. XXVIII:
En algunos pases, como Francia e Italia, existen otras dos diferencias fundamentales entre la instancia y la casacin, debido a que en esta no es posible plantear cuestiones de mero hecho, que corresponden exclusivamente al
juzgador de instancia, ya que la Corte se limita a casar o no casar la sentencia
recurrida, por lo cual en el primer caso remite el asunto al mismo tribunal que
dict la sentencia casada o a otro, para que vuelva a pronunciarla, y la nueva
que se dicte es susceptible de casacin, si no se acomoda a lo ordenado por
la Corte. Nuestro sistema legal es diferente en ambos aspectos: en primer
lugar, permite atacar la sentencia por error manifiesto de hecho o de derecho
en la apreciacin de las pruebas (art. 520 C. J., ord. 1.0), lo que implica importantes limitaciones, pero permite de todas maneras entrar al examen de los
hechos; y en segundo lugar, obliga a la Corte a dictar la sentencia de instancia que debe reemplazar a la casada, cuando no se trata de causal que
afecta la existencia o validez de la proferida por el Tribunal (e. J., arto 520,
4.& a 7."'), sinO de rectificacin de las decisiones adoptadas por violacin de
ley sustancial, por incongruencia o contradicciones entre ellas (causales 1." a 3.").
Consideramos convenientes estos dos aspectos de nuestro sistema de casacin, con las limitaciones que el primero encierra al exigirse que el error de
hecho sea patente o contrario a la cIara evidencia que del proceso surja. Al
proferir la Corte la nueva sentencia de instancia, se evita la innecesaria prolongacin del juicio con la posibilidad de que las partes vuelvan a interponer
casacin contra la nueva sentencia del Tribunal de segunda instancia y se da
una mejor garanta de acierto.
Pero la eliminacin de esas dos diferencias, que existen en aquellos pases,
no da a la casacin colombiana la condicin de una tercera instancia, porqtle las dems caractersticas y limitaciones son bastantes para mantenerle su
fisonoma propia. Cuando la Corte casa y procede a dictar sentencia de segunda instancia, se despoja de sus ftmciones de tribunal de casacin y adopta
las del juzgador de instancia, como es obvio; pero eso significa que la entidad
misma tiene un doble carcter y no que la casacin est convertida en una
tercera instancia.
312.
La casacin debe ser interpuesta por persona hbil., lo cual debe entenderse en el sentido de que tenga la calidad de parte. Es decir, el demandante,
el demandado o cualquiera de estos si son varios, el tercero principal que acta por intervencin IitisconsorciaI o ad excludendum, quien es parte, sin duda
alguna, y el coadyuvante en detenninadas circunstancias.
El tercero principal puede intervenir en el juicio defendiendo la causa que
le interesa, pero con inters propio, mediante una relacin jurdica vinculada
al objeto del pleito, o puede hacerlo en forma independiente; en ambos casos
la decisin que en el juicio se d lo perjudica o favorece, razn por la cual,
aun cuando las partes no interpongan el recurso e inclusive consientan la sentencia y se opongan, l puede proponerlo (cfr. nms. 184 y 193). As lo ha reco
nacido la Corte colombiana 29. Cosa distinta sucede con el coadyuvante sim29 Cas. 26 marzo 1942, G. J., t. LIII, nm. 1984-1985, p. 282, Y 1 marzo 1945, G.
t. LVIII, nm. 2.017, p. 632.
J.,
__
~_-==-c~~=~~='~._
683
CAPITULO XXIX
3l3.
Los
En el captulo XIX vimos que los actos procesales estn sujetos a estrictas
formalidades de tiempo, lugar y modo, y que los sujetos que los ejecutan deben
reunir ciertas condiciones, lo mismo que estar representados debidamente,
todo lo cual est sealado en la Ley de manera imperativa y debe cumplirse
para que se produzcan sus efectos jurdicos. Naturalmente, puede ocurrir que
tales actos se lleven a cabo sin el lleno de todos esos requisitos y como consecuencia la Ley los priva en ocasiones del valor que normalmente les corresponde, y en esta forma no pueden producir los efectos jurdicos que se les
atribuyen. Cuando se incumple alguno de estos requisitos, el acto procesal
adolece de un defecto. La importancia de estos defectos no es siempre una
misma, y por eso se distinguen en irregularidades, errores y vicios.
Los defectos son como enfermedades de los actos procesales y del proceso,
razn por la cual el derecho procesal contempla adecuados remedios, segn su
clase e importancia; remedios que procuran obtener la finalidad perseguida con
el acto viciado, con el mximo de economa y eficacia, y que, por tanto, solo
deben llegar al extremo de eliminar la actuacin defectuosa cuando por otro
camino es imposible obtener el mismo resultado y se trata de un vicio esencial. De ah que el remedio de la nulidad no debe ser aplicado sino en casos
especiales.
Pero no deben confundirse los vicios de los actos procesales con los que
pueden afectar los actos jurdico-materiales, como los vicios del consentimiento, sealados en el Cdigo Civil; ni las consecuencias de aquellos con las de
estos, ni las nulidades de que trata el Cdigo' fudicial con las reglamentadas
en el Cdigo Civil.
314.
684
A)
685
La primera clasificacin que en esta materia debe hacerse estriba en separar los errores de contenido que tanto el juez como las partes cometan al ejecutar los actos procesales y los vicios de forma que en ellos se presenten. Los
primeros se reflejan en la legalidad y justicia del acto del juez y en la eficacia
o idoneidad del acto de parte; los segundos afectan su validez, en grado que
puede variar segn su importancia. El remedio que para los primeros consagra la Ley consiste en la impugnacin, para que sean revocados mediante la
oportuna formulacin de los recursos (cfr. nms. 301 y ss.); para los segundos,
el remedio va desde la impugnacin hasta la nulidad relativa o anulabilidad,
la nulidad absoluta insanable o sanable y la inexistencia del acto. Un defecto
de contenido puede hacer el acto eficaz, pero no nulo; la nulidad causa tambin ineficacia, pero no siempre que existe esta ocurre aquella.
En este sentido dice, muy acertadamente, EDUARDO PALLARES 1: El acto
es ineficaz por ser nulo, y no nulo por ser ineficaza, y agrega: Hay actos vlidos que son ineficaces. Por ejemplo, los contratos sujetos a una condicin
que no se cumple, el testamento cuando el heredero no acepta, etc._. A los
anteriores ejemplos de derecho civil agregamos nosotros, en el terreno procesal, los actos de sustanciacin que disponen un traslado inoperante, el requerimiento improcedente, la decisin interlocutoria sobre algn punto de fondo
que luego en la sentencia es corregida para adoptar el fallador una conclusin
contraria, e inclusive el auto o providencia que es revocado en el mismo proceso. Tambin Rocco 1 dice: El concepto de ineficacia es general, as que,
para darse perfecta cuenta del valor de tal concepto, es preciso determinarlo
en sus varias manifestaciones. JI Y explica a continuacin que la ineficacia por
causa extrnseca puede denominarse invalidez; la ineficacia por causa intrnseca puede llamarse, en sentido estricto. ineficacia.
Como observan algunos autores, no es posible aplicar a la nulidad procesal
las normas de la nulidad civil 3. Hay algunos casos en que es necesario recurrir a las normas civiles sobre nulidad, como sucede para determinar los efectos
de la violencia y el dolo sobre los actos procesales, que estudiamos en el nmero 206. Esto es, sin embargo, algo excepcional, y creemos, con REDENTI,
que no es posible un parangn de las dos clases de nulidades, es decir, que no
pueden aplicarse las normas civiles por analoga fuera de los dos Casos enunciados, porque cuando no hay norma procesal expresa aplicable debe estudiarse el caso de acuerdo con los principios generales del derecho procesal y
las garantas constitucionales, para saber si se presenta entonces una nulidad
implcita, como ms adelante estudiamos. En este punto nos separamos de
PALLARES 4.
686
Cuando se trata de errores en el contenido del acto del juez, por violacin
de la ley material o procesal, apreciacin de pruebas, interpretacin de la de~
manda o de las excepciones, etc., la ilegalidad e injusticia del acto pueden ser
manifiestas, pero esto no significa que exista su nulidad ni se afecte su validez, puesto que los efectos jurdico~procesales que de tal acto emanan se sur~
ten cabalmente y subsisten mientras no sea revocado por el mismo juez o su
superior. En cambio, cuando el acto del juez est afectado de nulidad por quebrantamiento de las formas procesales, sus efectos jurdicos no se surten o
estn sujetos a desaparecer como si nunca se hubieran producido (anulabilidad), e inclusive el acto mismo no llega a tener existencia jurdica.
En este sentido. dice REDENTI s que las deficiencias intrnsecas de contenido material (en concreto) no pueden dar lugar a cuestiones de nulidad y
afectan solo la idoneidad de {acto, razn por la cual proceden, por ejemplo,
la inadmisibilidad del recursO de casacin sin exposicin de motivos.
Los errores del juez que ocasionan nulidad forman parte del grupo ms
general de los errores in procedendo, pero no se confunden con estos, porque
no siempre causan nulidad, como sucede con la faIta de congruencia, con la
intervencin de un magistrado impedido en la aprobacin de la sentencia, con
la contradictoria redaccin de esta, etc. (cfr. nms. 159 y 253). La causan, en
cambio, la incompetencia, la incapacidad, la mala representacin y la falta de
traslado de la demanda o de citaciones forzosas (cfr. nms. 314 y 317), la violacin de la garanta constitucional del derecho de defensa, la falta de firmas del juez, la ausencia de motivaciones, la inadecuacin del procedimiento, la pretermisin grave de sus formas (cfr. nms. 35, 36, 137-140, 213-216,
313-314).
Creemos que en el proceso la nulidad debe ser una enfermedad propia y
exclusiva de los actos de juez. Cuando las partes ejecutan actos procesales sin
las formalidades de tiempo, modo o lugar que la Ley transcribe (cfr. nm. 207),
sus efectos jurdicos quedan total o parcialmente eliminados, segn la gravedad
y la clase del defecto, pero entonces, tcnicamente, estaremos en presencia de
un caso de ineficacia o inocuidad o inexistencia procesal del acto, pero no de
nulidad.
En esto hay una profunda diferencia entre los actos jurdico-materiales
o extraprocesales y los procesales que ejecuten las personas que no pretenden ejercer con ellos la jurisdiccin del Estado; en Jos primeros se com~
prenden aquellos actos privados de jueces y magistrados, que nada tienen que
ver con el ejercicio de sus funciones en determinados procesos. Es frecuente,
sin embargo, que los autores hablen de nulidad de los actos procesales de
parte 6. CARNELUTII, en cambio, distingue la ineficacia o inadmisibilidad del
acto, de su nulidad, y dice que la primera se refiere en particular a las ins~
tancias o peticiones de parte 7. Nos parece ms tcnico calificarlos de inadmisibles, ineficaces e inocuos, y en ocasiones de procesal mente inexistentes. Los
vicios de los actos procesales de parte, como la falta de capacidad o carencia
de poder suficiente, pueden acarrear la nulidad de los actos procesales de1
juez que los atienda, pero la nulidad procesal se limita a estos. En cierto sentido puede hablarse de nulidad de la demanda, del poder, de la peticin, pero
S REDENT!: Derecho procesal, Buenos Aires, 1957, t. J, nm. 61, p. 218.
6REDENTI: Derecho procesal, t. J, nms. 6162, p. 214-218; Rocco: Trat(ato. t.
p. 269 Y 285; GUASP! Derecho procesal civil, p. 313.
7CARNELUTT!: Instituciones, t. 1, nms. 36061. p. 528 a 531.
11,
687
procesalmente se trata de su ineficacia o inexistencia y, en todo caso, la declaracin de nulidad se refiere al proceso, a los actos ocurridos en l y que constituyen su trmite.
B)
En segundo lugar, tanto los vicios como los errores de contenido pueden
calificarse de trascendentes e intrascendentes, segn que afecten o no la validez o la legalidad del acto, respectivamente. Si todo error o defecto impusiera
la necesidad de revocar o anular el acto de juez o de restarle toda eficacia al
de las partes, el camino del proceso se hara demasiado difcil y largo; de ah
que muchos de esos errores o defectos resulten intrascendentes, como el contestar la demanda sin referirse a cada hecho en particular o sin proponer excepciones perentorias, en el sistema legal colombiano, y el no estudiar por
separado las diversas peticiones y excepciones en la sentencia de instancia.
Otros. en cambio, causan un perjuicio a la parte o violan una fOrmalidad esen
cial, y entonces debe permitirse su revocacin o su anulacin,
C)
En este sentido, los autores suelen distinguir los defectos de forma segn
su gravedad, como ms adelante explicaremos 8.
D)
como las muy importantes por violacin del derecho de defensa consagrado
en el artculo 26 de la Constitucin y por pretermisin de las formas propias
del juicio.
Veamos qu opinan los autores de derecho procesal sobre punto tan importante.
El autor espaol MANUEL MORN PALOMINO 9 plantea la cuestin de si en
el proceso civil espaol no existen otros actos nulos que los expresamente sealados por la Ley, y opina que, resultndole difcil al legislador enumerar
exhaustivamente la lista de las nulidades que pueden acontecer en el proceso,
se incidira en el defecto de un exagerado casuismo que se decidiera por la
negativa y, adems, se reducira la labor del intrprete a la confeccin de
un catlogo de nulidades, que, por paciente que nuestra bsqueda hubiera sido,
jams comprendera la realidad que en la vida del proceso acontece . Estima
que, salvo prohibicin expresa, a ms de las nulidades declaradas, existen las
nulidades virtuales a que se refiere ALSINAJ, y agrega: Una cosa es que, con
apoyo del texto legal, se inicie el trabajo, que sobre la base del derecho positivo se enfoque el estudio y la investigacin, y otra bien distinta que del precepto legal no podamos elevarnos y establecer, como hasta ahora ha de intentarse, superiores reglas generales, para cuya fijacin se pondr en juego, junto
con el mtodo analgico, el conjunto de los principios fundamentales del procedimiento civil.:o De esto deduce que cuando aparezca la violacin de un
principio fundamental del procedimiento, como el de la audiencia de las partes, el de contradiccin, el de la defensa y prctica de las pruebas para su eficacia, debe aceptarse la nulidad, y formula el siguiente postulado: eeuando
la irregularidad procesal que en el proceso se ocasione suponga la violacin de
alguno de los principios procesales previstos en los casos de nulidad expresa
o virtualmente contemplados, esa irregularidad supone y ocasiona nulidad procesal."
Estamos de acuerdo con este nuevo autor espaol, y el criterio que expone
es el mismo que ha servido a nuestra Corte para crear la doctrina de las
nulidades por violacin de garantas constitucionales y pretermisin del pro~
cedimiento, que ms adelante explicaremos (Cfr. nm. 316). Inclusive en algunas de las providencias transcritas, que sostienen la tesis contraria, enuncia la
Corte dos principios fundamentales, cuyo quebrantamiento es motivo de nulidad: el de que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido previa~
mente citada a diSCutir la condenal y el del legtimo derecho de las partes
a la defensan, y habla de nulidad por equebrantamiento de las normas procesales bsicas. 10.
GUASP Il estudia la situacin legal en el Cdigo de Enjuiciamiento Civil
espaol, y dice: Cundo se est en principio ante un caso de nulidad y cundo ante uno de simple irregularidad? La ley espaola no proporciona ningn
criterio general en este punto. Es muy dudoso que sea aplicable al problema
procesal la norma del artculo 4 del Cdigo Civil, segn la cual son nulos los
actos ejecutados contra lo dispuesto en la Ley, salvo los casos en que la misma
Ley ordena su validez, es decir, la presuncin favorable a la nulidad; pero
tampoco hay razones para basarse en el principio contrario y sostener que
9 MANUEL MORN PALOMINO, oh. cit, p. 89, 109 a 112.
lOCas. 20 octubre 1937, Gaceta 1928, p. 645; Caso -4 marzo 1940, Gaceta, 1953-54,
p. 111; Cas. 7 diciembre 1939, Gaceta 1947, p 136.
!I GUASP: Derecho procesal civil, Madrid, 1956, p. 31314, y ed. 1962, p. 301.03.
solo son nulos los actos procesales que incurran en algn vicio en que ello se
determine expresamente: pas de nullits sans texte. As, pues, para resolver
este problema no cabe ms que la interpretacin particular y concreta de cada
caso, con objeto de decidir en cada supuesto, a tenor de la interpretacin 1ite~
ral y espiritual de los preceptos que sean aplicables, si se trata de una nulidad
o de una simple irregularidad.
DE LA PLAZA expone en el mismo sentido: .-Aunque la Ley no establezca
a priori la sancin de nulidad para los actos que carecen de estos requisitos.
podr pronunciarse cuando no tengan aquellos que son esenciales para su
validez. 12.
ALsINA!3 dice que de las normas sobre nulidad se deduce la regla confor~
me a la cual su declaracin es procedente cuando se demuestra la existencia
de un perjuicio para la defensa, y que existen, adems de las expresas, otras
implcitas.
PRIETO CASTRO 14 afirma que la nulidad existe cuando falte un requisito
esencial para el acto.
CHIOVENDA 15 niega a la nulidad el carcter de pena y descarta implci~
tamente la tesis de que su aplicacin analgica o extensiva viola el principio
de que las normas penales no pueden ser aplicadas en ese sentido.
CARNELUTII 16 explica que el nuevo Cdigo italiano prev rigurosamente los
motivos de nulidad, y establece la regla de que la ocasionan nicamente aquellos que en l se consagran con tal carcter y los vicios esenciales relativos
a un requisito indispensable para la obtencin de la finalidad del acto (ar~
deulo 156, 2)11. Lo segundo implica, como se ve, una regla general, por lo cual
el maestro italiano agrega que cla frmula debe entenderse, naturalmente, en
el ms amplio sentido, de manera que la norma que conmina la nulidad puede
encontrarse tambin fuera del Cdigo de Procedimiento Civil o, en general,
del grupo de normas que se denominan procesales. y que ces cierto que )a
estatuicin de nulidad puede derivar tanto de una norma expresa como de un
principio empleado mediante la analoga_o Y en otro lugar afirma: Los vicios
que producen nulidad no se a~otan en la categora de aquellos que, como tales,
estn previstos por la Ley. 11.
Es Cnveniente conocer el texto exacto de los artculos pertinentes del nue~
va Cdigo de Procedimiento Civil italiano, que forman el captulo m, del ttu~
lo VI, del libro 1:
cArt. 156. Declaracin de la lIulidad.-No se puede pronunciar la nulidad
por inobservancia de formas de ningn acto del proceso, si la nulidad no est
conminada por la Ley. Puede pronunciarse, sin embargo, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su finalidad. La
nulidad no puede ser pronunciada nunca, si el acto ha alcanzado la finalidad a
que est destinado.
Art. 157. Pronunciamiento y saneamiento de la nulidad.-No puede pronunciarse la nulidad sin instancia de parte, si la Ley no dispone que se la pro~
12DE LA PLAZA: Derecho procesal civil, Madrid, 1951, t. 1, p. 434.
13 ALSINA: Tratado, t. 1, p. 722.
14 PRIETO CASTRO: Derecho procesal civil, 1946, p. 220 Y ss.
15CmOVENDA: Principios, t. 111, nm. 41 bis, p. lIO.
16CARNELUTTI: Instituciones, t. l. nm. 36l, p. 53132.
I? CARNELUTTI. ibdem, nm. 363, p. 536.
:DEH~
FC'''''Di . - H
690
nuncie de oficio. Solo la parte en cuyo inters se encuentra establecido un requisito, puede oponer la nulidad del acto por falta de dicho requisito, pero
debe hacerlo en la primera peticin o defensa posterior al acto o a la noticia de
l. La nulidad no puede ser opuesta por la parte que la haya determinado ni
por aquella que haya renunciado a hacerlo, aunque sea tcitamente.
nArt. 158. Nulidades derivadas de la constitucin del iuez.-La nulidad
derivada de vicios relativos a la constitucin del juez o la intervencin del Mi
nisterio pblico es insanable y debe ser decretada de oficio, salvo la disposicin
del artculo 161.
nArt. 159. Extensin de la nulidad.-La nulidad de un acto no importa
a la de los actos precedentes, ni la de los sucesivos que sean independientes de
l. La nulidad de una parte del acto no afecta a las otras partes que sean independientes de ella. Si el vicio impide un detenninado efecto, el acto puede,.
sin embargo, producir los efectos para los que sea idneo.
_Art. 160. Nulidad de la notificacin.-La notificacin es nula si no se
ohservan las disposiciones acerca de la persona a quien debe ser entregada la
cooia, o si hay absoluta falta de certeza sobre la persona a quien se la ha
hecho o sobre la fecha, salvo la aplicacin de los artculos 156 y 157.
.. Art. 161. Nulidad de la sentencia.-La nulidad de las sentencias sujetas
a apelacin o a recurso de casacin solo puede hacerse valer dentro de los
limires y segn las reglas propias de estos medios de impugnacin. Esta disposicin no se aplica cuando la sentencia carezca de la firma del juez .
Art. 162. Pronunciamiento sobre la nulidad.-EI juez que pronuncia la
nulidad debe disponer. cuando sea posible. la renovacin de los actos a los
cuales extiende la nulidad. Si la nulidad de los actos del proceso es imputable
al secretario, al oficiala al defensor. el juez, en la providencia con la que pronuncia, impone las costas de la renovacin a cargo del responsable y, a instancia de parte, en la sentencia que decide la causa, puede condenar a este ltimo
al resarcimiento de los daos causados por la nulidad a tenor del artculo 60,.
nmero 2.
REDENTI 18 dice. de acuerdo con CARNELUTII, que el Cdigo italiano solo
contempla las nulidades por inobservancia de formas., pero que. sin embargo,
las hay _por incapacidad o defecto de representacin y por otras causas. razn
por la cual existen nulidades no contempladas expresamente en la Ley, como
se desprende del aparte segundo del artculo 156 19.
Si CARNElUTII Y REDENTI aceptan la existencia de nulidades no contempladas expresamente en la Ley. no obstante que el Cdigo italiano consagra como
regla general su limitacin, con mayor fundamento debemos aceptarla en nuestro sistema legal, como para Espaa la aceptan GUASP, PRIETO CASTRO Y Mo-RN PALOMINO. ya que el Cdigo de Procedimiento Civil no contiene ninguna
disposicin que las limite a las contempladas all y apenas enumera las causas
generales que las motivan, en los artculos 448 y siguientes. De ah que la
Clrte haya podido consagrar su doctrina de las nulidades por pretermisin
del procedimiento y violacin de la garanta constitucional declarada en el artculo 26 de la Carta. Otro caso es el de la nulidad por violencia o dolo, que
en el nmero 206 expusimos.
69l
692
des que pueden declararse de oficio por el juez (absolutas) o solo a peticin de
parte (relativas) 23.
CARNELUTII 24 refunde las nociones de nulidad absoluta e insanables, pero
nos parece ms tcnico diferenciarlas como lo acabamos de explicar.
G)
Puede hablarse tambin de estas nulidades: las primeras afectan la totalidad del proceso, y las segundas solo una parte del mismo o un determinado
acto. Ejemplo de aquellas son la falta de competencia o jurisdiccin O la inca
pacidad o indebida representacin de las partes; de las segundas, la falta de
notificacin a los herederos del litigante que muere.
Las nulidades parciales pueden comprender varios actos del proceso, como
el trmite de un incidente o la actuacin posterior a la muerte de un litigante;
O pueden afectar a un solo acto procesal, como una notificacin posterior a
la cual no ha existido actuacin, o una diHgencia de absolucin de posiciones
o de reconocimiento de un documento o de inspeccin ocular, en la que se
haya pretermitido el procedimiento, pero que no afecta los actos posteriores
del proceso.
H)
GUASP,
ob.
693
afecte solo a la parte del mismo, como 10 contempla el segundo inciso del mismo
te~to italiano: cLa nulidad de una parte del acto no afecta a las otras partes
que sean independientes de ella. ti Estas dos hiptesis se basan tambin en la
nocin de dependencia de los efectos o de las distintas partes del acto. Ejemplos de la primera hay cuando se notifica por estado o edicto a varios demandados y para uno de enos se reqniere notificacin personal, pues entonces el
acto es nulo en cuanto al ltimo, pero vlido respecto a los dems, y cuando
varias partes desisten en un mismo memorial de un recurso, pero una de ellas
no tiene capacidad o facultades para hacerlo, no obstante lo cual el juez 10
admite, porque el desistimiento se surte respecto de aquellas, pero no de
esta; ejemplo de la segunda se encuentra en las providencias que disponen
indebidamente varios trmites simultneos, como notificar la demanda y abrir
a prueba el juicio, cuando lo ltimo debe ser posterior al vencimiento del traslado al demandado. pues la nulidad comprender solo la segunda parte del
auto, pero la primera permanecer vlida.
Un ejemplo de nulidad no extensible y limitada en sus efectos aparece en
el artculo 453 del Cdigo Judicial colombiano, que dice: En el juicio de concurso de acreedores, la ilegitimidad de la personera de alguno de estos o de
su representante solo da lugar a que se anule lo actuado en la parte referente
a dicho acreedor, si as lo pide este. De este modo permanece vlida la actuacin respecto a los dems, a pesar de tratarse de los mismos actos.
Fuera del artculo anterior, nuestro Cdigo contiene tres normas sobre los
efectos de la nulidad: en el artculo 455, parte final del primer inciso, dice
que se invalida el juicio .desde el estado que tena cuando ocurri la causal,
quedando en firme actuacin practicada antes, y en los artculos 455 y 459
trata de su allanamiento y su revalidacin, aquella para sanearla antes de que
se declare, y la segunda, despus de declarada y para que sus efectos desaparezcan.
Explica RWENTI, grficamente, la extensin de la nulidad por raZn de la
dependencia de unos actos respecto de otros, diciendo que en tal caso _caen
todos ellos como un castillo de naipes 26. Afortunada frase, que demuestra
la imposibilidad de conservar la vigencia de aquellos que quedan en el aire
por privrseles de la necesaria base previa para su existencia.
Es importante la observacin que hace CARNF~UTTI 27 de que los actos anteriores al acto viciado de nulidad pueden resultar afectados por esta, porque
exista entre ellos dependencia ineludible, de tal manera que carezcan de eficacia sin los actos subsiguientes anulados. De ah que afirme, con razn, que
da dependencia de un acto respecto de otro no supone absolutamente la
procedencia cronolgica del segundo sobre el primero, y la extensin de la nulidad no opera solamente en el sentido del tiempo, sino, por el contrario, a pesar de esteD. Sin embargo, consideramos que no se trata de extender la nulidad a esos actos anteriores, que sin duda dejan de ser eficaces si la aludida
dependencia existe, sino de que ellos, como observa REDENTI 28, sin ser nulos,
pueden resultar intiles, por faltarles los posteriores que les sirvan de necesario complemento o mediante los cuales se deban surtir sus efectos.
694
en
29CARNELUTTJ:
Sistema, t.
III,
nm. SSi.
695
n,
696
cacia, se llaman por algunos autores actos impugnables, pero mejor deben denominarse actos anulables.. Esto significa que el acto anulable es eficaz y vlido mientras no se declare su amI1acin. CHIOVENDA dice a este respecto: .La
falta de un presupuesto, un defecto en el acto constitutivo, produce un defecto en la constitucin de la relacin procesal; y segn que este defecto sea
tal que el juez deba mauifestarlo de oficio o que solamente la parte pueda hacerlo valer, puede hablarse tambin en la esfera del proceso de nulidad y de
anulabilidad. 13 Identifica el maestro italiano la nulidad relativa con la anulabilidad, cuya diferencia explicamos.
c) La inexistencia.-Distinguen los autores los actos nulos de los inexistentes, para efectos procesales, siguiendo la diferencia que para ellos se observa en el derecho material.
CHIOVENDA dice: .Si esta diferencia es discutible en la esfera del derecho
sustancial, resulta, en cambio, necesaria, terica y prcticamente, en el proceso. 34 Y luego explica que, como para la existencia de una relacin procesal se necesita una demanda y un rgano jurisdiccional a quien sea dirigida,
si la demanda se dirige a un particular o a un rgano jurisdiccional, pero sin
poder de decisin (juez delegado, canciller, auditor judicial)., la relacin no
existe y no hay obligacin de proveer. En cambio, si la demanda se dirige a
un rgano previsto de jurisdiccin especial, pero en materia no atribuida a l
por Ja Ley, la relacin procesal es nula por defecto de jurisdiccin, pero existe
actualmente porque el juez especial tiene, por lo menos, la obJigacin de decla
mrse incompetente., Asimismo, si la demanda no existe, tampoco hay relacin
procesal; si existe, pero no es notificada al demandado, hay relacin, aun cuando este na forme parte de ella, y lo mismo sucede si se notifica por error a
una persona distinta.
En el mismo sentido, dice CARNELUTII que si el sistema de la nulidad relativa (se refiere a la sanable) y de la anulabilidad consiste en subsanar el requisito que falta. con un hecho posterior cuyo ejemplo ms expresivo es la confirmaein (incluyendo en esta la ratificacin), el buen sentido ensea que no
se puede producir confirmaci6n cuando no existe un aeta que puede ser confirmado; que es nulo el acto que no produce efectos jurdicos, pero que en
ciertas condiciones podra producirlos, y que es inexistente cuando no puede
producir efectos en ningn casal!!. y ms adelante agrega: cElia significa que
la aquiescencia, en cuanto excluye la impugnaci6n, convalida el proveimiento
nulo, especialmente la sentencia, pero no el proveimiento inexistente. 36.
Por su parte, REDENTI 37 dice que la inexistencia se presenta in rerum natura, a pesar de que el Cdigo no la contempla.
Pero la separacin del acto nulo y el inexistente no es fcil, porque hay
nulidades absolutas insanables. Sin embargo, estos actos nulos insanables pueden llegar a producir efectos jurdicos, cuando ya no procede su impugnacin; en derecho procesal tenemos el caso de la falta de especial jurisdiccin.
cuando no es alegada ni declarada dentro del juicio, pues entonces, como el
mismo CARNELUTII lo observa, .la falta de impugnacin acta a manera de
convalidacin del auto nulo, especialmente de la sentencia, cuando esta incu33CmOVIlNDA: Principios, t. 11, nm. 41 bis, p. 97.
34 CmovENDA. oh. cit., t. 11, nm. 41 bis. p. 100-01.
35 CARNELUTTI: Stema, t. nI, nm. 562.
36
697
rre en nulidadll 38. En cambio, el acto inexistente, como advierte a continuacin el mismo autor, no puede ser convalidado por la falta de impugnacin.
Se refiere CARNELUTII a la sentencia que tenga impugnacin, porque el vicio
que aparezca en la sentencia final no sujeta a recursos en ese juicio, puede alegarse en juicio posterior, como l mismo ensea (cfr. nms. 318 y 319).
Observamos que, cuando se trata de actos de un particular que pretende
obrar como juez, la falta de impugnacin nunca puede comunicarles valor de
actos procesales. pero no sucede lo mismo con los casos de inexistencia de
DE MIRA!<D~:
Comentrios ao Cdigo de
698
En efecto, si la falta de notificacin se refiere al auto de traslado de la dem:mda. hace que falte la citacin de la persona. pero si esta ratifica expresa o
tcitamente lo actuado. se subsana aquella falta. de acuerdo con el inciso final
del artculo 450 del Cdigo Judicial. Si la sentencia inexistente es de primer
grado y las partes no lo alegan, y el superior. por error, dicta sentencia de
seo,unda instancia, y esta se ejecutora, el vicio queda tambin saneado; lo
mismo pasa si en un caso similar al anterior la Corte dicta sentencia de casacin que deje en firme la de segunda instancia, y, sin embargo, en realidad no
se ha cumplido una instancia, ya que la falta de sentencia la ha dejado sin
.concluir. En el fondo existe una incompetencia del superior en esos casos,
porque se estn pretermitiendo las instancias, y como esa incompetencia no
puede ser ratificada o allanada y puede declararse de oficio, ello constituye
-causal de nulidad absoluta; pero la falta de impugnacin y la ejecutora de
la sentencia producen su saneamiento, de acuerdo con la regla general.
Como dice CARNELUTTI, cuando la parte interesada ha dispuesto de la
impugnacin, y por su culpa. al no usar de ella, concluye el proceso, no es
aceptable su accin posterior para que en juicio distinto se declare la nulidad.
Pero, como el mismo profesor hace notar, repugna la presencia de un
acto procesal contra el cual no exista ni impugnacin ni invalidacin 40. Por
eso, para la parte que no ha sido citada o representada, no se sanea la nulidad
por la sentencia definitiva, como dispone el attculo 457 del Cdigo Judicial colombiano; y si el vicio ocurre en esa sentencia, no sujeta a recursos,
-debe otorgrsele accin en juicio posterior (cfr. nm. 319).
d) La revocabilidad.-La nulidad se refiere a la existencia de vicios que
afectan la validez del acto; la revocacin contempla los defectos del acto que
lo hacen injusto, a pesar de su validez y eficacia, es decir, los errores de contenido [cfr. punto a) y nms. 301-302].
Surge ntidamente la diferencia entre invalidar y revocar un acto; la invalidacin tiende a eliminar un acto nulo; la revocacin, a excluir la eficacia de
un acto vlido. En el nmerO 301 estudiamos esta cuestin.
Quien pide que se declare la nulidad de un acto, pretende invalidar; quien
exige su revocacin para reparar la injusticia que con l se ha cometido, impugna. Cuando se habla de impugnacin de un acto, en estricta tcnica, se est
manifestando que ese acto es vlido, pero que debe sustituirse por otro que sea
justo; sin embargo, generalmente se emplea el trmino para designar tanto la
peticin para que un acto sea revocado. como la que se hace para que sea invalidado.
De lo anterior se deduce que cuando el vicio del acto no se refiera a una
condicin constitutiva, necesaria para su existencia, ni a un hecho impeditivo.
que excluya sus efectos, la consecuencia ya no es su inexistencia o su nulidad,
sinO simplemente su revocabilidad. Es, pues, un remedio jurdico de naturaleza
muy distinta de los anteriores. Sin embargo, puede impugnarse un acto nulo
de juez para que sea revocado, en razn de su vicio, y el recurso debe prosperar si se interpone oportunamente. En tal caso la declaracin de su nulidad
se hace innecesaria.
En todas las legislaciones existe la tendencia a generalizar la pertinencia
de la revocacin y a limitar la anulacin y la nulidad de los actos procesales.
4OCARNELUTTI: Sistema, t.
n,
nDl. 564.
699
As sucede tambin en nuestro Cdigo, y por ello la regla general est repre
sentada por aquella y la excepcin por estas. De ah que mientras todo acto
del juez puede ser impugnado (sea mediante reposicin o por apelacin o casacin), nicamente son nulos los que incurran en determinarlos vicios, pero
sin que esto signifique que deban aparecer expresamente catalogados cama
motivos de nulidad en la Ley, porque ('amo, ya vimos f cfr. punto d)}, existen
nulidades no contempladas expresamente, es decir, implcitas, cuando el vicio
es esencial.
315.
DEL JUEZ
Varios son los problemas que se presentan en los casos de faltar en las
.providencias judiciales las firmas de quienes intervienen en ellas.
A)
700
Tambin GUASP 41 considera que la autorizacin de las providencias y notificaciones por el secretario es cuestin de constancia. \(La autorizacin--d.icepor el secretario: artculos 249 a 25h, plantea lIun problema de constancia
de los actos ms que de regulacin de la forma escrita.
El Cdigo de Procedimiento Civil italiano contempla la nulidad de las notificaciones, en su artculo 60, solo ccuando no se observan las disposiciones
acerca de la persona a quien debe ser entregada la copia, o si hay absoluta
falta de certeza sobre la persona a quien se le ha hecho o sobre la fecha., a
menos que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su finalidad (art. 156) y siempre que la parte en cuyo inters deba prac
ticarse el acto la solicite (art. 157). Para CARNELUTTI -12, cuando la notificacin
resulta viciada, pero el hecho demuestre que ha ocurrido aS, la nulidad del
acto que, aun cuando defectuoso, ha logrado, sin embargo, su finalidad, sera
una prdida intil. En tal caso, por tanto, el alcanzar la finalidad, no obstante
el vicio del acto, constituye un equivalente del requisito que falta, el cual
sana el vicio o, en otras palabras, convalida el acto viciado.
La validez de esas notificaciones, que en todo caso han cumplido su funcin, est de acuerdo con el concepto generalizado en la doctrina y consagrado en el artculo 156 del Cdigo italiano, que excluye la nulidad siempre que
el acto haya cumplido su finalidad. En este sentido, dice EDUARDO PALLARES 43: liCuando, a pesar de faltar al acto determinada fonna, realiza dicha
funcin o, lo que es igual, cumple el fin para que fue establecido, el acto ser
vlido. ROSENBERG expresa, en el mismo sentido, que csi se produce la tes
tificacin de modo defectuoso, ello no tiene importancia si la notificacin en
s estuvo en orden . Y, por su parte, COUroRE 45 advierte que cla sentencia es,
en primer trmino, un acto jurdico" distinto del documento que la contiene,
por lo cual considera que inclusive la falta de firma de uno de los magistrados
no la invalida, si vot favorablemente, concepto que estudiaremos en el punto
siguiente y que es aplicable a toda clase de providencias y de actos procesales
en general. Esta diferencia entre el acto jurdico y su prueba es todava ms
clara tratndose de notificaciones.
B)
Toda providencia judicial debe llevar la firma del juez o de los magistrados que la dicten. Qu consecuencia tiene la omisin de este requisito?
Como observamos al final del pWlto anterior, COUTURE sostiene que la
falta de firma de uno de los magistrados que dict la sentencia no la afecta
de nulidad, si reuni los votos necesarios para su aprobacin por la sala <46.
Para el ilustre profesor uruguayo, la sentencia se dicta en el momento en que
es aprobada por la votacin afirmativa de los magistrados que deben concu
rrir para ese fin, pues areunidos los tres votos de sus titulares. el tribunal ha
GUASP: Derecho procesal civil, 1956, p. 30. ed. 1962. p. 296.
CARNELUTII: Instituciones, t. 1, nm. 374, p. 546.
PALLARES: Derecho procesal civil, Mxico, 1961. p. 93.
44 ROSENBERG: Derecho procesal civil, t. J, nm. 71. p. 436.
45 COUTURE: Estudios, t. JIJ, p. 30 Y ss.
46 COUTURE, cita anterior.
~l
~2
~3
701
702
CAP.
cita REDENTL El artculo 161 dice: .La nulidad de las sentencias sujetas a
apelacin o a recurso de casacin solo puede hacerse valer dentro de los Jmite~ y segn las reglas propias de estos medios de impugnacin. Esta disposicin no se aplica cuando la sentencia carezca de la firma del juez.. El artculo 354 dispone que el juez de apelacin puede remitir la causa al primer grado,.
entre otros casos, cuando .declare la nulidad de la sentencia de primer grado,
al tenor del artculo 361, segundo apartado .
Sobre el particular, expone CARNELUTII lo siguiente: .En cuanto al modo,
Ja sentencia se forma por medio de escrito que lleva la fecha en que se ha tenido lugar la deliberacin (infra, nm. 343) y la firma de los jueces que han
parricipado en ella (art. 132, nm. 5: cfr. arto 119, disp. apl.): el contenido de
la firma y de la fecha est regulado por el principio de la libertad de forma
(supra. nm. 239). de manera que. en particular. solo podr considerarse Que
falta la firma cuando del signo puesto al pie del documento, no se pueda deducir que est nominalmente denotando el juez indicado en la cabecera del propio documento; si alguno de los jueces no puede firmar, por muerte o por
otro impedimento, es suficiente la firma de los otros componentes del colegio.
siempre que antes de ella se mencione el impedimento. so. La parte final del
prrafo anterior es reproduccin de lo dispuesto por el ordinal 5. del artculo 132 del actual Cdigo de Procedimiento Civil italiano, que dice: .Si alguno
de los jueces que ha deliberado la sentencia no puede firmar. por muerte ti
otro impedimento, es suficiente la firma de los dems componentes del colegk, siempre que antes de ella se mencione el impedimento . Por tanto, esta
norma expresa del Cdigo italiano resuelve el problema, cuando se trata
de impedimento para la firma, inclusive por muerte, pero na de olvido en
hacerlo.
En otra lugar dice CARNELUTII SI: .Con la clausura de la votacin se aga.
ta la formacin colegial de la declaracin, pero no la forma de esta, para la
cual es necesaria la redaccin de la frmula de la declaracin y la escritura;
esta otra fase de la formacin del acto no tiene lugar, sin embargo, colegialmente, sino por obra singular de alguno o de cada uno de los jueces. Ms adelante, al hablar de las nulidades insanables 52, incluye la sentencia dictada por
el instructor cuando deba serlo por el colegio, o por menor nmero de jueces
del exigido por la Ley, u oralmente, cuando deba ser escrita. Al tratar de la
rectificacin o correccin de la sentencia 53, dice el maestro italiano que, de
acuerdo con el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil, las sentencias
contra las cuales no se haya propuesto apelacin pueden ser corregidas por
el juez .cuando este haya incurrido en omisiones o en errores materiales de
clculo., y explica esto diciendo que .el concepto de omisin es claro defecto
I, la sentencia de algo que debe existir en ella; bajo este aspecto debe considerarse en particular el articulo 132 (supra. nm. 339), con sus prescripciones de contenido; cualquiera de los obietos que en l se indican que no se
encuentre, se tratar de una omisin.. Pero luego advierte que no debe exagerarse el sentido literal. porque si falta la motivacin no sera posible la
correccin, pues equivaldra a pronunciar una nueva decisin.
Del ltimo pasaje transcrito se deduce que. para CARNELUITI. la omisio
so CARNELUTTl:
SI CARNBLUTTI,
52 CARNELUTTI,
S3 CAllNELUTTI,
Instituciones, t. r,
ob. cit., t. 1, nm,
ob. cit., t.. 1, nm.
ob. cit., t. 1, nm.
70}
704
JUEZ
70S
sostener, como 10 hace COUTURE 58, que no hay nulidad, porque la decisin
qued adoptada en realidad y se trata de un simple error de copia en el documento que la contiene, que no afecta su validez. En nuestro concepto, esta
tesis es aceptable solo en sistemas que establezcan el fallo oral en sala y que
dispongan que de su deliberacin y decisin se elabore una simple acta o constancia que lleve la firma de quienes concurrieron a la respectiva sesin; pero
no en los sistemas que, como el nuestro, el espaol y el italiano, exigen la firma de la sentencia misma e identifican as el acto de firmarla con su pronun~
ciamiento, como lo expusimos atrs.
4.~ Por otra parte, es indispensable tener en cuenta que cuando la sentencia que adolece de falta total o parcial de firmas ocurre en primera instancia, y el superior dicta sentencia definitiva de segunda instancia, o bien ocurre en segunda, pero la Corte tramita y falla la casacin, sin anular lo actuado, la nulidad se convalida y desaparece la oportunidad de alegar la inexistencia del acto o su nulidad y la de los actos posteriores que dependan de
aquel, como lo expusimos en los nmeros 314, punto 3, y 19, letra f). La razn
de ello est en que la ejecutoria de la ltima sentencia vlidamente proferida
precluye el debate, a menos que se consagre la accin de nulidad en juicio
poc;terior para el caso de falta de competencia o de vicios en el trmite del
juicio, lo que en Colombia no ocurre. En cambio, si el vicio se presenta en la
sentencia final subsiste la nulidad. Solo quien no dispuso de oportunidad para
invocar el vicio durante el juicio, por no haber concurrido a l o por producirse en la sentencia final, puede reclamarlo en juicio posterior (cfr. nmeros 318 y 319).
por las mismas razones no es posible alegar la nulidad o la inexistencia
de una decisin interlocutoria ni de los actos posteriores que de ella dependan, sea que ocurra en primera o segunda instancia o durante el trmite de
la casacin, cuando el juicio concluye con sentencia definitiva que no est sujeta a recursos o se ejecutore. Esa sentencia convalida el juicio respecto de
quienes hayan sido partes debidamente representadas.
5.& Cuando la falta de firmas se presenta en la sentencia de primer grado,
el superior debe decretar la nulidad de toda la actuacin desde aquella inclusive en adelante y enviar el negocio para que se proceda a firmarla, si existe
el mismo juez o los mismos magistrados que la dictaron, o a repetirla, en
el caso contrario. En cambio, si se trata de providencias interlocutorias, solo
debe pronunciarse la nulidad de la actuacin posterior del juicio cuando dependa de aquella, es decir, si no era posible continuarla sin estar vlidamente
pronunciada y ejecutoriada; en los dems casos se debe repetir la providencia si se trataba de un auto aislado, y ello es aun posible, o anular el trmite
incidental y repetirlo, si el juicio permanece en la misma instancia, o si la
parte 10 plantea de nuevo, si est en segunda instancia y la Ley lo permite.
Nos remitimos a lo expuesto sobre la extensin de la nulidad en los nmeros 314 y 320, ya que deben aplicarse las reglas generales que al respecto rigen
el sistema de las nulidades.
6.a Si la sentencia que adolece de falta de firmas es la de primera instancia, y fue notificada y se dej ejecutoriar, aparentemente, cualquiera de las
partes puede pedirle al juez en cualquier momento que subsane el defecto,
porque, en realidad, el juicio no ha concluido. Si en esta hiptesis se trata
58 COUTUltE,
..-vlS
cita anterior.
ECHA"D1A,-45
706
A)
El artculo 26 de la Constitucin Nacional dice en su primer inciso: eNadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
impute, ante tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. Norma similar a esta se encuentra en muchas constituciones y debe considerarse implcita cuando no exista.
Esta norma consagra la garanta constitucional del debido proceso, que se
descompone as: juzgamiento por juez competente y de acuerdo con la plenitud de las formas procesales establecidas por la Ley para cada casa. Adems,
establece la garanta sustancial de la no imposicin de condenas con base en
leyes inexistentes en el momento de ocurrir el acto que se impute. de aplica
cin principalmente en el ramo penal y que establece ms ampliamente el ar
tculo 28 de la misma Carta.
La ley procesal desarrolla la garanta constitucional del debido proceso al
establecer los procedimientos y sealar las jurisdicciones y competencias. En
7fY7
/rnt"
CAl:'".
KXJX:
veeros
Al estudiar la nulidad por violacin de la garanta constitucional del debido proceso, vimos que en ocasiones se trata de una grave pretermisin del procedimiento, que afecta al derecho de defensa de las partes, como sucede
cuando se omite una instancia, o el traslado para alegar, o la apertura o pruebas del juicio, o su suspensin por razn de un proceso penal.
La grave pretermisin del procedimiento puede presentarse tambin cuando el juez desconoce los perodos preclusivos del juicio [cfr. nm. 19, letra F)],
como ocurrira si abre el juicio a pruebas antes de vencerse el traslado de la
demanda a todos los demandados, o cuando se dicta sentencia sin haberse
vencido la etapa probatoria, o cuando, sin haber concluido la primera instancia. asume el superior su conocimiento y dicta sentencia de segunda.
En estos casos y en los anlogos es nula la providencia del juez, y tambin
son nulos los actos posteriores del juicio que dependan de aquella o que
deban realizarse necesariamente con posterioridad.
Otros casos de grave pretermisin del procedimiento existen cuando el juez
prdctica una diligencia judicial en das inhbiles, salvo que la Ley lo autorice
expresamente para ello, o en fecha u hora distintas de las sealadas previamente, a menos que todos los interesados del proceso voluntario o todas las
partes del contencioso la consientan expresa o tcitamente (lo ltimo por haber concurrido sin formular objecin) o ratifiquen lo actuado. Con esta pretermisin se lesiona en realidad el derecho de defensa, y, por tanto, son aplicables las razones que en el apartado anterior expusimos. Sin embargo, cuando se
trate de medidas preventivas antes del juicio, ninguna importancia tiene el
practicarlas en da u hora diferente a los sealados.
Nuestra Corte ha hablado en diversas otasiones de nulidad por pretennisin del procedimiento o inobservancia de las formas propias del juicio.
_ _ _ _ _ON"U"L"oD~AOD'_'POO,R'_'VI"O~LA=C1=O,N'__"D,EcLA"'_'G~ARAN'"''''_T"1eA",C,O,N,S,T,ITCUeC,I"O"N,AL",____ 709
C)
Salvamento de voto a sentencia de la Corte, G. J., t. XIII. nms. 1.9091.910, p. 626 Y 636.
63 GUASP: Comentarios, t. II, p. 144.
710
64 CARN!!LUTTI: ln~tituciones. t.
n.
7U
--"--
65
66
Ibdem, p. 255.
Ibdem, p. 256.
SUS REMEDIOS
En cambio, la omisin total de las motivaciones debe aceptarse como motivo de nulidad de la sentencia, tal como en Italia se acogi durante la vigencia del antiguo Cdigo, que, como el nuestro, no contempla ese caso, porque
significa una violacin del derecho de defensa, de la garanta constitucional,
desarrollada en los artculos del Cdigo que ordenan la motivacin de toda
decisin que no sea simple auto de trmite. Consideramos tan grave ese defecto, que no vacilamos en catalogado como motivo de inexistencia de la sentencia, por incompleta, tal como ocurre cuando le falta la firma del magistrado
o juez. Tambin en opinin de ALBERTO ZULETA ANGEL, es esta nna causa
de nulidad. pues acoge el concepto de CARNELUTII, y de la misma opinin
es PONTE S DE MIRANDA 67. El artculo 163 de la Constitucin colombiana ordena que toda sentencia deber ser motivada; pero la nulidad opera por
igual donde no exista ese texto expreso.
La omisin total de resolucin en la sentencia sera un caso de incongruencia, pero tambin de inexistencia del acto, ya que solo hay sentencia cuando
se decide definitivamente sobre la controversia, asimilndola a una nulidad
absoluta e insanable.
En la prctica, ser excepcional que ocurran los casos de omisin total de
motivacin o resolucin.
E)
PO:\TES DE MIR~~DA:
Comen.
713
Cuando el interesado en alegar estas nulidades acta en el juicio, personalmente o mediante apoderado, sin reclamarlas, no le es posible hacerlas valer
en casacin, y mucho menos en juicio posterior, porque ha dispuesto de oportunidad para ello durante las instancias.
317.
714
cita anterior.
71>
curso de casacin o en juicio posterior, porque el silencio a lo largo de las instancias indica, sin duda alguna, que ha obrado de mala fe o dolosamente; Stl
contraparte tampoco puede utilizar esa causal, porque no puede alegar perjuicio alguno en las resultas del juicio, ya que esa incapacidad no puede haber
influido en lo desfavorable de la sentencia y no es parte gravada con el vicio..
ni podr ratificarlo.
Los defectos en la representacin de una sociedad por quien figura como
ge!'ente o de un incapaz por quien no tenga esa condicin o por quien figura
como apoderado sin serlo, y dems similares, crean una situacin que puede
perjudicar al representado y en ningn caso a su contraparte. De ah que el
derecho a pedir la nulidad por esos vicios se restrinja al primero.
b) La falta de citacin o emplazamiento ordenado por la ley procesal o
de notificacin de la demanda, solo puede alegarla quien ha debido ser citado
y emplazado; pero cualquiera de las partes puede pedir al juez el cumplimiento de la formalidad del emplazamiento o citacin y la revocacin de lo
que se acte posteriormente, mediante los recursos de reposicin y apelacin.
en el trmino legal.
Inclusive cuando una notificacin se hace bien a una parte y mal a otra,
solo puede alegar la nulidad esta ltima.
e) La falta de competencia prorrogable solo es causal de anulabilidad, y
por esto el juez no puede declararla de oficio, sino a peticin de parte. CmoVENDA dice, en dos ocasiones, que el juez no puede manifestar de oficio el cumplimiento de las normas sobre competencia territorial y que no se puede pronunciar de oficio la incompetencia por este factor '0.
Cuando es por incompetencia improrrogable, como se trata de nermas de
inters general, puede alegar la nulidad cualquiera de las partes, inclusive los
coadyuvantes, y el juez debe considerarla oficiosamente en cualquier momento
durante las instancias.
Naturalmente, para que pueda alegarse la nulidad o declararse por el juez~
es indispensable que no se haya saneado expresa o tcitamente, si se trata de
nulidad sanable, o que se pida por el interesado, si es una causal de anulacin.
[cfr. nDl. 314, E) e 1)]. Cuando la causal se aleg como excepci6n previa y fue
rechazada, el incidente de nulidad no es procedente.
318.
Siendo la nulidad un remedio contrario a la economa procesal, su aplicacin se restringe no solo en cuanto a las causales y a las personas que pueden
alegarla, sino tambin en razn del tiempo u oportunidad para pedirla. Tanto
en doctrina como en nuestro Cdigo, la regla general es que cuando las partes
interesadas disponen de oportunidad dentro del juicio para proponerla, as de~
ben hacerlo, pues de lo contrario la sentencia definitiva que le pone trmino
produce la convalidacin de los actos nulos 11.
Esto sucede para toda clase de vicios, inclusive el de incompetencia improrrogable y no ratificable. Cuando la persona que puede pedir la nulidad n<>
70CmOVENDA: Principios, t. 1, p. 626, t. n, p. 103, nms. 26 y 41 bis.
716
319.
717
718
320.
321.
En los nmeros 314 y 315 vimos que es necesario distinguir entre actos
nuJos e inexistentes. La sentencia nula puede ser desconocida por la parte perjudicada en el momento de su ejecucin, o, como en realidad no ha concluido
el juicio, puede solicitar del juez o tribunal O Corte que proceda a dictar sentencia, exponiendo la falta que impide considerar como tal la anterior, sin que
su ejecutoria se pueda surtir.
Cuando la sentencia inexistente es de instancia y procede la apelacin o
719
720
judicada. para pedir que en el mismo juicio se Itene la falta, dictndose nuevamente, previo una providencia que declare sin valor la primera. o para oponer su inexistencia en el incidente de su ejecucin. Esta es la solucin lgica~
porque, como observa Rocco 73, .si el acto de los rganos jurisdiccionales es
inexistente, entendemos que ninguna impugnacin es necesaria, porque el actoes tanquam non esse, y no existe ni en el mundo material ni en el jurdicoa.
Si no se admite esta solucin, el nico camino sera permitir un juicio distintopara que se declare que no ha habido tal sentencia, y que, por tanto, debe
procederse a fallar el negocio por quien sea competente para el caso; entonces
no se tratara de anular el juicio, sino simplemente de concluirlo.
Cuando se trata de falta de las finnas necesarias u otro caso de inexistencia, creemos que se debe aplicar la segunda solucin; en los dems casos, es
mejor la primera [cfr. nUm. 315, letra b)].
Es muy distinto el caso de que el juicio sea nulo por motivos que podan
ser alegados all mismo, porque entonces se ha dispuesto de oportunidad en
el proceso para impugnar o invalidar y es justa consecuencia que el vicio quede
saneado con el fallo definitivo, conforme a los principios generales que hemos
expuesto en este captulo (cfr. nm. 318).
Creemos que esta nulidad se aplica tambin en el caso de condenar expresamente en la sentencia final que precluy ese proceso a una persona que no
fue demandada ni concurri como interviniente. Muy distinto es cuando se
deja de demandar a un litisconsorte necesario, porque entonces el fallo es in
hibitorio, y si, por error, se pronuncia en el fondo y se condena a los deman
dados, aquel no puede ser perjudicado por tal decisi6n. ya que no 10 contem
pIa y la sentencia na lo vincula, como lo explicamos en el nmero 184.
Si la condena es expresa, el tercero resulta perjudicado y juzgado sin haber sido odo, situacin que infringe la garanta constitucional del derecho
de defensa.
La nulidad de la sentencia, con independencia de la validez del juicio hasta
ese momento, no ofrece dificultad ninguna desde el punto de vista jurdico.
CHTOVENDA la contempla expresamente. En efecto, segn el gran maestro, la
nulidad de la sentencia puede provenir de la falta de presupuestos procesales
que afecten todo el proceso, o de vicios ocurridos en el curso de este y que
no sean saneados, como tambin .de la falta de las condiciones propias de la
validez de la sentencia a 74. Y ms adelante dice: As, la sentencia con la cual
el juez incompetente se declara competente y pronuncia en el fondo, es nula
como decisin de fondo por falta de un presupuesto procesal (competencia) y
es injusta como decisin sobre la competencia, por haber violado las nonnas
de ley sobre la competencia a 75. Luego agrega: .Aunque en la sentencia puede
darse inexistencia y nulidad absoluta al lado de la simple anulabilidad. y puede haber motivos de inexistencia y nulidad derivados de la inexistencia y nulidad de la relacin procesal, o propios de la sentencia 76. Y concluye: .Las
partes podrn defenderse de varias maneras contra una sentencia nu1a en sentido absoluto o inexistente; el actor cuya demanda fue rechazada podr re..
producirla sin temer la excepcin de cosa- juzgada; el demandado podr, COD
73-Rocco: Trattato. t.
n. p.
286.
721
una accin de declaracin negativa hacer declarar, por ejemplo, la imposibi-lidad de la prestacin o reservarse de hacer oposicin a los futuros actos ejecutivos 71.
REDENTI 7S sostiene la misma tesis cuando dice que tambin las sentencias.
pueden ser afectadas de nulidad por defectos de requisitos formales indispensables, y entre estos, tambin de extremos esenciales de contenido-forma., es
decir, vicios que aparecen en ella misma, o por repercusin de otras nulidades anteriores; agrega que cuando la Sentencia nula est sujeta a recursos de
apelacin o casacin. debe alegrsela por ese conducto, y advierte que cuandoes definitiva o no sujeta a recursos, si la nulidad es insanable, conserva, naturalmente, este carcteu, 10 que significa que la nulidad subsiste y puede ser
reclamada en juicio posterior.
Jos ALFONSO ADlTIA ARZAPALO 79 dice, en el mismo sentido, que el juez.
f::puede haber omitido la observancia de las prescripciones de forma relativas
a la misma sentencia (arts. 360 y 361 del C. de P. C.). En todos estos casosse tiene la nulidad de la sentencia . ROSENBERG so dice que si la sentencia es
nula, puede declararse su ineficacia mediante una demanda de declaracin y
puede llegar a estar nuevamente pendiente la causa litigiosa .
Negar la accin para pedir la nulidad de la sentencia final equivale a dejar
ese acto viciado sin impugnacin posible y a desconocer el derecho constitu~
ciona} de defensa que, al decir de CoUTURE SI, ni siquiera el legislador puede
vulnerar sin incurrir en vicio de inconstitucionalidad. Tambin CARNELUTIl,
como hemos observado varias veces, COnsidera injurdico aceptar que existan
actos procesales sin ninguna impugnacin 82. La Comisin redactora del CdigoJudicial colombiano dijo al respecto en su exposicin: .So10 deben erigirse
en causales de nulidad las irregularidades que implican el desconocimiento de
las bases mismas de la organizacin judicial. o la violacin del derecho de
defensa. Pudiendo subsanarse dentro del juicio mismo, no hay razn para que'
se aduzca contra los fallos que llevan el sello de la ejecutoria, cuya finneza y
estabilidad es preciso sostener, so pena de socavar los cimientos mismos del
orden social. Por tanto, para la Comisin la violacin del derecho de defensa
es causa de nulidad y debe aceptarse su demanda en juicio posterior cuandono se dispuso de oportunidad para alegarla dentro del mismo juicio.
Nuestra Corte Suprema dijo al respecto, en sentencia de casacin civil del
9 de marzo de 1960: .Seria repugnante, como contrario a esos presupuestos
indefectibles de la convivencia civil, el que pudiera darse el caso de un procedimiento arbitrario de la autoridad, lesivo de los derechos de particulares, sinque estos tuviesen recurso alguno contra el agravio. Y conc1uye diciendo:
Es que la Constitucin no quiere, y la Ley no puede hacerlo, que hayo derechos civiles vulnerados, sin la posibilidad del recurso para su defensa o reparacin ante los organismos jurisdiccionaleSJ SJ.
Llamamos la atencin sobre el contenido del ltimo prrafo de la sentencia, porque es la consagracin expresa de los conceptos que sostenemos en este77 Ibdem, p. 403.
78 REDENTI:
1959, p. 183.
722
nmero, con apoyo en doctrinas de varios de los grandes maestros del derecho
procesal moderno.
La Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa contiene un ,incidente especial
para pedir la nulidad despus que el juicio ha concluido, .cuando se hayan
-apurado los ordinarios y no quede otro remedio de obtener la reparacin.".
A falta de norma expresa, es suficiente el principio general de que la restriccin al derecho de pedir la nulidad en juicio posterior se aplica solo cuando'
se dispuso de oportunidad para reclamarla en el mismo proceso, porque es
inadmisible que contra el acto viciado no exista recurso ni defensa.
322.
n,