EL PERJUICIO PATRIMONIAL EN EL DELITO DE ESTAFA

 Romero, Gladys
Autor:
Nancy

Cita: RC D 2866/2012

Tomo: 2000 2 Estafas y otras defraudaciones - II.

Revista de Derecho Penal

Sumario:

I. Concepto. II. La estafa, ¿es un delito de daño o de enriquecimiento patrimonial? La cuestión en la doctrina y
la jurisprudencia. III. Concepto de patrimonio. 1. Teoría jurídica del patrimonio. 2. Teoría económica del
patrimonio. 3. Teoría mixta del patrimonio. 4. Teoría del concepto personal del patrimonio. IV. Cuestiones que
suscita el contenido del concepto de patrimonio. 1. Tenencia ilícita de bienes. 2. Las expectativas. 3. La
clientela. 4. La actividad. V. Qué es el perjuicio patrimonial y cómo se determina. 1. Criterio a seguir para
determinar el perjuicio. 2. Cuando la víctima persigue un fin ilícito o inmoral (estafa en los casos de negocios
con causa ilícita). 3. Exposición a peligro del patrimonio.

EL PERJUICIO PATRIMONIAL EN EL DELITO DE ESTAFA

I. Concepto
La disposición patrimonial efectuada por el engañado deberá producir un perjuicio en su propio patrimonio o en
el de un tercero [1]. De este modo, daño patrimonial o perjuicio es la consecuencia de la disposición
patrimonial [2]. Este perjuicio constituye el cuarto elemento del tipo objetivo de la estafa, y con él se consuma el
delito [3]. Así lo ha entendido la jurisprudencia: "La estafa resulta un delito cuya consumación se opera en el
momento y en el lugar en que se produce el perjuicio de la propiedad ajena. Comúnmente, este tipo de lesión,
que debe ser real y positiva, se produce de un modo inmediato al uso de ardid o engaño provocadores del error
en la víctima, pero mientras el comienzo del despliegue de los medios engañosos persista, se está frente a un
acto de tentativa, que recién deja de serlo para convertirse en agotamiento de la acción consumativa en el
instante en que la disposición patrimonial perjudicial se opera" (CNCCorr., sala VI, 16-10-87, "Corradi, Guido
A.", J. A. 1988-II-252). A pesar de que se trata de un elemento admitido por la jurisprudencia y la doctrina, no
caracteriza exclusivamente a la estafa, ya que el perjuicio es común a otros delitos contra el patrimonio. Esto
ha originado graves problemas interpretativos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
II. La estafa, ¿es un delito de daño o de enriquecimiento patrimonial? La cuestión en la doctrina y la
jurisprudencia
En general, la jurisprudencia no ha definido el concepto de patrimonio ni tampoco el de perjuicio. Mediante un
método casuista, los tribunales se han limitado a identificar el perjuicio patrimonial con la apropiación de la cosa
por parte del sujeto activo, caracterizando a la estafa como un delito de enriquecimiento. Destacan como
característica de la estafa el ingreso de una cosa ajena al patrimonio del sujeto activo. De esta forma el
tribunal, equivocadamente, atribuye a la estafa una característica propia de los delitos de apoderamiento (como
el robo, el hurto, la apropiación indebida). Con el "apoderamiento" se quita una cosa del patrimonio y se la
transfiere a otro. Pero esto no es lo que pretende el tipo objetivo de la estafa que -como hemos visto hasta
ahora- sólo exige un engaño y la disposición patrimonial determinante del perjuicio. No cabe duda de que se
trata de un delito en que el sujeto activo debe actuar habiéndose propuesto una ventaja o beneficio (ánimo de
lucro), pero se perfecciona habiendo producido el perjuicio. El problema se resuelve a través del bien jurídico
protegido; para la lesión del bien jurídico patrimonio no es preciso que el autor se apodere de la cosa. La
doctrina en general está acorde con este criterio. Mezger [4] sostiene que "la estafa está consumada cuando se
ha producido daño en el patrimonio ajeno. No es necesario que la ventaja a que se aspiraba haya sido
obtenida". Recordemos el ejemplo que da Impallomeni [5]: un sujeto que sabe que Ticio se sacó la lotería, se
propone obtener el billete y cobrarlo. Para ello, con engaño, lo convence a Ticio de que ha perdido y que debe
tirar el billete. Ticio, engañado, lo rompe en lugar de tirarlo. De este modo, realiza una disposición patrimonial
que le ocasiona un perjuicio, sin que el estafador logre beneficio económico de ninguna clase. Y no podría
sostenerse que se trata de un delito frustrado puesto que se dan todos los elementos del tipo objetivo de
estafa, como también el dolo y el ánimo de lucro que integran el tipo subjetivo. Muñoz Conde [6] sostiene que
"consecuencia de este perjuicio es la producción de un provecho para el autor del engaño. Por eso la estafa
está dentro de los delitos patrimoniales llamados de enriquecimiento". Continúa diciendo: "Este provecho debe
ser la finalidad del autor al cometer el delito, por lo que es de extraordinaria importancia, para la caracterización
de la tipicidad". No obstante, luego se contradice, al decir: "La estafa se consuma con la producción del
perjuicio patrimonial; no es preciso que se haya producido el provecho". Resulta claro, entonces, que el
beneficio o provecho no forma parte del tipo objetivo de la estafa, razón por la cual no puede considerarse a
este delito como un "delito de enriquecimiento" como el citado autor lo afirmara en otro lugar. Quintano
Ripollés [7] deja entrever, de manera no muy clara, que la estafa constituye un delito de apoderamiento de los
bienes ajenos, diferenciándose del robo y del hurto sólo en los medios comisivos. En conclusión: entendemos
que el delito de estafa no es un delito de los llamados de enriquecimiento, como el robo o el hurto, porque el
apoderamiento de los bienes ajenos no forma parte del tipo. Por otra parte, el "ánimo de lucro" integra el tipo
subjetivo en casi todos los delitos contra el patrimonio. De este modo, podemos caracterizar la estafa
subjetivamente (ánimo de lucro) y objetivamente (perjuicio patrimonial) como un delito de daño o lesión contra
el patrimonio.
III. Concepto de patrimonio
Antes de determinar en qué consiste la lesión patrimonial, es preciso saber qué es el patrimonio, puesto que la
lesión resulta de comparar el patrimonio antes y después de la disposición. La doctrina ha discutido este
concepto distinguiéndose, en principio, tres criterios fundamentales de patrimonio: el jurídico, el económico y el
mixto, también llamado jurídico-económico [8].
1. Teoría jurídica del patrimonio
"El patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas, sean activas (derechos) o pasivas (obligaciones) que en el
momento de que se trate, forman esta esfera" [9]. Según esta definición, brindada por Albaladejo, catedrático
de Derecho Civil, forman parte del patrimonio aquellos valores reconocidos por el Derecho como derechos
patrimoniales subjetivos. Quedan entonces fuera las meras expectativas, como la esperanza a heredar. En el
ámbito del Derecho Penal, Binding [10] lo define diciendo: "El patrimonio de un sujeto se forma por la suma de
todos sus derechos y deberes patrimoniales". Luego agrega que, en la medida en que el patrimonio está
constituido por un conjunto de relaciones jurídicas, se hace imposible la lesión del patrimonio en su totalidad,
sino siempre en cada uno de sus elementos. Desde este punto de vista, el perjuicio patrimonial consistiría en la
pérdida de tales derechos, sin tener en cuenta si la pérdida es o no valuada en dinero, lo que supone aceptar,
como objeto de lesión patrimonial, las cosas privadas de valor económico y dotadas de simple valor de
afección [11]. Esta teoría fue objeto de críticas: se dijo que era una concepción del patrimonio demasiado
amplia porque considera que hay lesión de derechos aunque no tengan valor económico alguno [12] y aunque
medie contraprestación de valor económico equivalente [13]. En sentido idéntico, Muñoz Conde [14] ejemplifica
señalando que si un sujeto se apodera de una cosa mueble dejando en su lugar una suma equivalente a su
valor económico, habría delito, puesto que la víctima ha visto igualmente lesionado su derecho de propiedad
sobre la cosa, pese a la compensación económica. También Antón Oneca [15] considera que de acuerdo a
esta teoría habrá estafa, puesto que queda jurídicamente perjudicado al no recibir lo que pretende por derecho
"quien adquiere un cuadro por su valor real en el mercado, pero es engañado respecto al verdadero autor, error
sin el cual no habría cerrado el trato". Pero, a la vez, Rodríguez Devesa [16] sostiene que el concepto de
patrimonio quedaría excesivamente reducido, puesto que existen bienes de valor económico que podrían no
estar todavía jurídicamente concretados en derechos subjetivos. Como se advierte, esta concepción jurídica del
patrimonio ha sido objeto de críticas, por lo que tiende hoy día a ser abandonada. Por esta razón, aparecen
nuevas concepciones del concepto de patrimonio, siendo hoy dominante -según Bajo Fernández- la
concepción económica en Alemania [17].
2. Teoría económica del patrimonio
Conforme a esta teoría, el patrimonio está formado por la suma de valores económicos, expresada en dinero,
que pertenecen a una persona, estén o no concretados en derechos subjetivos. Por lo tanto, considera Antón
Oneca que perjuicio patrimonial significará una disminución valorable en dinero de la situación patrimonial en
su conjunto [18]. Podemos sintetizar esta concepción diciendo: 1) El patrimonio estaría constituido por los
valores económicos de una persona, reconocidos o no por el Derecho; 2) por lo tanto, es posible la
compensación económica del perjuicio sufrido en los delitos contra el patrimonio [19]. La doctrina alemana la
ha seguido casi en forma unánime. Sin embargo, para Cramer [20] "el patrimonio está constituido por todos
aquellos bienes, económicamente valorados, que el sujeto posee con el consentimiento (aprobación) del orden
jurídico, o al menos, sin su desaprobación". Vemos que también se introducen correcciones de orden jurídico,
tal vez para contrarrestar las múltiples críticas efectuadas: - La más relevante ha sido la de su amplitud,
originando, como consecuencia, que el Derecho Penal proteja también como sujeto pasivo al que posee la
cosa ilícitamente [21]. - Que se tome como fundamento un concepto tan poco preciso como es el "valor
económico". ¿Qué debe entenderse por tal? Al respecto, han surgido dificultades de determinación. Y tanto es
así, que cabría considerar cosas que, aun con simple valor afectivo para el dueño, tienen sin embargo un valor
económico en el mercado, aunque sea de unos centavos. Ello ya nos demuestra la relatividad del concepto
"valor económico". Y mucho más si se tiene en cuenta que el valor siempre difiere para cada titular del
patrimonio según sean sus fines, es decir, fabricante, vendedor, consumidor, etcétera. Como consecuencia de
todas estas críticas surgen nuevas concepciones como la "teoría mixta" del patrimonio.
3. Teoría mixta del patrimonio
La teoría jurídico-económica o intermedia o mixta tiene su máximo representante en Welzel, quien define el
patrimonio como "La suma de valores económicos puestos a disposición de una persona bajo la protección de
un ordenamiento jurídico" [22]. Y en cuanto a la determinación de lo que debe entenderse por perjuicio
patrimonial, puede describirse como "toda disminución, económicamente evaluable, del acervo patrimonial que
jurídicamente corresponde a una persona, obtenida a través de una acción antijurídica que persigue la
obtención de un lucro injusto" [23].
4. Teoría del concepto personal del patrimonio
Otto [24] considera que el concepto de patrimonio es una unidad personalmente estructurada que garantiza el
desarrollo de la persona en el ámbito de los objetos. Este desarrollo está constituido por las relaciones de
dominio de esa persona, reconocidas por el orden jurídico, sobre los bienes patrimoniales que son admitidos
por la sociedad jurídicamente organizada como objetos independientes del tráfico económico. Lo que
caracteriza el concepto personal de patrimonio es el reconocimiento de la finalidad económica individual y las
posibilidades de acción del titular del patrimonio. De este modo, se advierte que en los delitos patrimoniales no
se lesiona cualquier acopio de bienes con valor monetario pertenecientes a una persona (como en la teoría
económica) sino que se lesiona la persona a la que corresponde el patrimonio, y, además, se la lesiona en su
ámbito económico individual de acción, esto es, en los fines perseguidos con sus actos de disposición. En este
sentido, tiene particular importancia el concepto de frustración del fin, es decir que la víctima sufra la frustración
del fin perseguido, con una consciente disminución patrimonial alcanzada como consecuencia de la disposición
efectuada [25]. Esta concepción del patrimonio puede aclararse mediante un ejemplo: si necesitara una
alfombra para el salón de mi casa y una gitana viene a ofrecerme una en venta a un precio razonable, pero
resulta no ser persa, como originariamente se me dijo. Mi perjuicio sería menor desde el punto de vista de mis
fines personales que si esa misma alfombra fuese vendida para su reventa a un comerciante vendedor de
alfombras persas. Por lo tanto, el daño patrimonial no se da ya en la pérdida de un valor patrimonial, sino que
se constituirá cuando el titular del patrimonio encuentre limitada o frustrada su finalidad en el ámbito económico
de acción, aunque sea en pequeña medida [26]. De allí que la determinación del daño no podrá efectuarse
objetivamente, porque tendrá un valor diferente respecto de cada persona según se trate, por ejemplo, de un
comerciante, mayorista o consumidor. La determinación se hará con un criterio individual, es decir, desde el
punto de vista del afectado [27].
IV. Cuestiones que suscita el contenido del concepto de patrimonio
Aun siguiendo la teoría jurídico-económica casi unánimemente aceptada en la doctrina española, surgen sin
embargo cuestiones de dudosa solución, que no siempre han sido resueltas del mismo modo entre los autores.
1. Tenencia ilícita de bienes
No se puede poner en duda que la posesión pertenece al patrimonio. Sin embargo, nace aquí la primera
cuestión que se discute respecto a si también se debe considerar comprendida la mera tenencia, aun precaria,
como la del ladrón o estafador. Sobre este punto Muñoz Conde [28] opina que "también se comprende dentro
del concepto de patrimonio la posesión". Dicho autor continúa diciendo que, "para el Derecho Penal, la
posesión tiene un ámbito más amplio que para el Derecho Civil, gozando incluso de protección jurídica penal
determinadas situaciones que se encuentran en pugna con el Derecho, por ejemplo, la posesión del ladrón".
Resulta dudosa la argumentación de Muñoz Conde en el sentido de que la posesión para el Derecho Penal
habría de tener un ámbito más amplio. No hay ninguna razón que autorice a sostener que el Derecho Penal
brinda protección a situaciones posesorias que se encuentran en pugna con el Derecho; jamás podría proteger
situaciones antijurídicas. Al manifestarse de modo similar, merece idéntica crítica Bajo Fernández [29]. Como
ya lo señalamos, el Derecho jamás puede proteger lo ilícito. Todas estas soluciones dudosas y contradictorias
nos permiten arribar a la conclusión de que ninguna de las tradicionales teorías sobre el concepto de
patrimonio logran resolver el problema de la disposición del bien obtenido ilegítimamente. Por el contrario, la
teoría personal del patrimonio permite tener como objeto de protección la finalidad individual de la víctima, lo
que no surge de las premisas de las otras concepciones del patrimonio, en las que la compensación económica
excluye el daño (objetivamente determinado), y también la falta de lesión de un derecho concreto. De acuerdo
entonces con los principios de la teoría personal del concepto de patrimonio, en el caso de la cosa hurtada o
estafada y de la cual se dispone, ya no se trata de una finalidad individual merecedora de protección, por lo
que, al intentar determinar el daño con un criterio personal, comprobaríamos la falta de perjuicio.
2. Las expectativas
También se ha discutido si forman parte del patrimonio las expectativas. Tanto en la doctrina española como en
la argentina los autores mantienen un punto de vista objetable, desde que no tiene sentido la distinción que
efectúan en expectativas ciertas o inciertas [30]. Esta distinción tendría sentido de seguir la teoría jurídica del
patrimonio, mucho más rígida y según la cual es importante determinar si se trata o no de un derecho subjetivo.
Pero fuera de esta concepción, la distinción no se comprende puesto que toda chance legítima tiene un valor
en el mercado y en el tráfico de los negocios. Pongamos un ejemplo: a quien reúne todas las condiciones para
obtener una contratación de obra en una licitación pública, esto ya le permitirá obtener créditos bancarios; por
lo tanto es una expectativa valorable en el mercado y por ende forma parte del patrimonio. La jurisprudencia ha
mantenido este criterio. Así, se ha sostenido que "El desplazamiento patrimonial típico de la estafa es el que
recae sobre bienes (cosas o derechos) atribuidos jurídicamente en propiedad a una persona por cualquier
título. Las expectativas económicas constituyen un derecho subjetivo y forman parte del patrimonio cuando son
garantizadas por el Derecho de manera de que pueden ser 'actuadas' incondicionalmente, quedando fuera del
contenido patrimonial admitido legalmente las simples expectativas o esperanzas de enriquecimiento que no
pueden ser objeto de una pretensión jurídica" (CNCCorr., sala VII, 7-5-82, "Leczner, Eduardo y otros", J. A.
1983-III-220).
3. La clientela
También se ha discutido si la clientela sustraída con engaño puede constituir estafa, en la medida en que la
clientela forma parte del patrimonio. En la doctrina alemana, más partidaria de la teoría económica del
patrimonio, se puede sostener más fácilmente que la clientela es un elemento del concepto de patrimonio, así
por ejemplo, Mezger [31]. Nosotros concluimos en que la clientela sólida tiene un valor en el giro de los
negocios. Si, por ejemplo, se vende una tienda con muy buena clientela, su valor de venta será mucho mayor
que si se vende por falta de clientela. Por lo tanto, la clientela sólida y estable de un comerciante es un
elemento del patrimonio y, por lo tanto, objeto de protección en los delitos de estafa. En Argentina la clientela
está jurídicamente protegida: el desviar la clientela mediante engaño constituye el delito de competencia
desleal tipificado en el artículo 159 del Código Penal.
4. La actividad
Otra cuestión controvertida es si la actividad o prestación de servicios constituye un elemento del patrimonio y,
por lo tanto, si su disposición, por error, puede llegar a constituir perjuicio patrimonial y, por ello, estafa. Al
respecto sostenemos que no todos los casos de prestación de servicios tienen idéntica solución. En el Derecho
Penal alemán, Mezger [32] considera que la actividad, de por sí, "no constituye un elemento del patrimonio".
Pero enseguida agrega: "Pero puede convertirse en tal, mediante una determinación contractual", siempre que
sea "económicamente utilizable". En el Derecho español Muñoz Conde [33], por el contrario, señala que como
"el perjuicio consiste en una disminución del patrimonio ya existente y no en la pérdida de la ganancia futura,
las prestaciones de servicios, tales como los viajes en ferrocarril sin billete, son situaciones atípicas en nuestro
Derecho". También Quintano Ripollés [34] sostiene que no habrá estafa en tales situaciones de prestación de
servicios, porque no se ocasiona, en esos casos, disminución patrimonial. Consecuente con su tesis de
considerar la estafa como un delito de apropiación, Quintano denomina a estos supuestos de prestaciones de
servicios, "estafa de uso", como, por ejemplo, el transporte sin billete. Para ello se funda en que los elementos
perjuicio y lucro se dan "referidos a la utilización de cosas sin propósito de adueñarse de ellas definitivamente y
con la idea de reintegrarlas a su propietario". Entendemos errónea esta interpretación desde que la estafa no
es un delito de apoderamiento, de modo que no interesan los fines ulteriores del autor. Mientras el autor actúa
movido sólo por ánimo de lucro, que no significa apropiación, basta con que la disposición patrimonial
efectuada por el engañado cause un perjuicio para que se consume el delito. Además parece que Quintano
confunde el objeto con la acción. En la estafa de prestación de servicios, por ejemplo el viajar sin billete, el
autor dirige su acción a obtener la ventaja de un viaje gratis, pero no a apropiarse del tren. Por ello no
entendemos a Quintano cuando dice: "sin propósito de adueñarse [...] y con el fin de reintegrarlas a su
propietario". En este caso, ¿qué es lo que debería reintegrar al propietario? ¿Tal vez el tren? Evidentemente, la
distinción de "estafa de uso" es claramente absurda y sin motivo. Entendemos que la simple actividad, de por
sí, no es elemento del patrimonio ya que no tiene valor de por sí. En cambio, si se ha acordado la prestación de
un servicio lícito remunerado, dicha prestación sí se convierte en un valor patrimonial, pues adquiere un valor
en el mercado. Por lo tanto, en dicha situación, sí habría estafa si se obtiene engañosamente la prestación de
un servicio lícito remunerado, pues se ocasiona un perjuicio al omitir el pago. En el Derecho argentino, en
cambio, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que siempre la prestación de servicios tiene valor
patrimonial y que, por lo tanto, la omisión de su pago constituye estafa. Así lo sostienen Finzi [35], Soler [36], e
igualmente Núñez [37] especialmente respecto al servicio profesional. Merece citarse, en tal sentido, la
sentencia de la CSJN, 23-9-57, "Márquez, Miguel A.", L. L. 91-140: "Habrá estafa en el caso en que un
abogado denuncia que su ex cliente lo ha estafado en sus honorarios al obtener, mediante engaños, la entrega
de varios escritos que luego fueron presentados en juicio con la firma del ex cliente y de otro abogado". En
resumen: podemos sostener que no todos los casos de prestación de servicios tienen solución idéntica. La
simple actividad, de por sí, no es elemento patrimonial. En cambio, si se ha acordado la prestación de un
servicio remunerado con persona determinada, sí se convierte en un valor patrimonial. En tal caso, al omitirse
el pago, habría estafa, pues se ocasiona el perjuicio.
V. Qué es el perjuicio patrimonial y cómo se determina
La doctrina alemana define el perjuicio patrimonial como "la disminución económica del patrimonio en su
conjunto". Welzel [38] define el perjuicio como la "disminución del total del valor objetivo que tiene el patrimonio
para el perjudicado individualmente". Para Schönke [39] el perjuicio reside en "la diferencia del valor pecuniario
del patrimonio después de la estafa y el valor que tenía sin la intervención punible". De las definiciones
expuestas, se infiere que para la doctrina alemana el patrimonio es una unidad jurídica y, en consecuencia, el
daño ha de medirse no por el valor del bien que desaparece en sí, sino con relación al significado que este
hecho tiene para todo el patrimonio. Según la doctrina española, en principio, parece sostenerse un criterio
similar. Antón Oneca [40] considera que el perjuicio significa "un empeoramiento, valorable en dinero, de la
situación patrimonial en su conjunto". Pero otros autores, como Muñoz Conde y Rodríguez Devesa [41],
sostienen un criterio opuesto, al considerar que el perjuicio patrimonial es una lesión de elementos
indeterminados, no de éste considerado como una totalidad. Por lo tanto, al no existir unidad de criterios en la
doctrina española, resulta difícil resolver una serie de problemas importantes.
1. Criterio a seguir para determinar el perjuicio
La mayor parte de la doctrina española guarda silencio al respecto. Según nuestro punto de vista (siguiendo la
teoría personal del patrimonio), la determinación del perjuicio se realiza mediante una comparación del
patrimonio antes y después de la disposición, valorando las circunstancias en que la misma fue efectuada. Y
esto es así porque el daño patrimonial tiene que darse ya en la disposición. Aquí no hay espacio de tiempo, a
diferencia del homicidio. Por eso se habla de inmediatez del daño patrimonial. Por lo tanto, coincidiendo con
Antón Oneca, se tiene en cuenta el interés personal del titular. El daño es diferente para cada persona, sea
fabricante, mayorista o consumidor, por cuanto el fin económico que se pretendía se ha frustrado. Por ello es
imposible determinar el daño desde un punto de vista objetivo.
2. Cuando la víctima persigue un fin ilícito o inmoral (estafa en los casos de negocios con causa ilícita)
Otra de las cuestiones muy debatidas en la doctrina y jurisprudencia, tanto en Italia como en Alemania, son los
caso de negocios con causa ilícita. Por ejemplo, el supuesto de la compra de una máquina para hacer moneda.
Tanto en Italia (Carrara) [42] como en Alemania se negó la existencia de estafa en tales casos. Pongamos un
ejemplo: la mujer que entrega dinero a una hechicera para que le proporcione veneno para matar a su marido,
y ésta le da una sustancia inocua. Pero posteriormente, en Alemania, la jurisprudencia modificó el criterio con
una resolución primaria del 12 de diciembre de 1912 [43], que pese a la polémica que creó hoy es opinión
dominante. El caso trataba de la venta de supuestos abortivos a mujeres embarazadas, contra el pago de 10
DM, conociendo el acusado que los abortivos eran inidóneos y su costo sólo de 40 pfennig. El tribunal opinó
que había estafa, considerando desde el punto de vista económico que las mujeres habían pagado 10 DM,
habiendo sufrido un perjuicio o detrimento patrimonial. En la doctrina y jurisprudencia española es mayoría el
criterio de la existencia de estafa pese a la inmoralidad o ilicitud de la causa del negocio sobre la que versa. En
realidad, el concepto de patrimonio del cual se parta es lo que da la solución al problema [44]. Antón Oneca
sostiene que si se concibe el patrimonio "como conjunto de valores económicos jurídicamente reconocidos",
siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto
habrá estafa, aunque el engañado se propusiera obtener un beneficio ilícito o inmoral. A igual solución se llega
con la concepción personal del patrimonio. Ejemplo: la prostituta que recibe el pago y luego no presta el
servicio. El engañado ha dado buen dinero a cambio de nada, por lo que sufre perjuicio constitutivo de estafa,
aunque haya pretendido un beneficio ilícito o inmoral. En cambio, no habrá estafa en el caso inverso; es decir,
cuando la prostituta presta el servicio y luego no se le paga. Aquí la prestación es ilícita y por lo tanto no puede
decirse que haya sufrido perjuicio. No hay contradicción, pues en el primer supuesto (negocio con causa ilícita)
la víctima sufrió un perjuicio, mientras que en el segundo (disposición consistente en servicio ilícito) no hay tal
perjuicio dado que de lo que se dispone no forma parte del patrimonio por ser una actividad que no es
jurídicamente reconocida.
3. Exposición a peligro del patrimonio

Finalmente también se ha discutido si configura perjuicio patrimonial determinante de estafa la simple

exposición a peligro del patrimonio. Sostenemos que la puesta en peligro del patrimonio no constituye
daño patrimonial integrativo de estafa, en la medida en que ésta es un delito de daño efectivo y no de
peligro de daño. Peligro de daño no es lo mismo que daño mismo. En realidad, es en Alemania
(Mezger, Schönke, Welzel) [45] donde prevalece el criterio doctrinal de admitir la configuración de
daño con la puesta en peligro del patrimonio, a fin de poder fundamentar de este modo el delito de
estafa de crédito, configurado en el Código Penal alemán (§ 265b) como un delito de peligro abstracto.
En tal sentido, criticamos el Derecho español por crear una nueva figura de peligro abstracto como la
letra de cambio vacía, por cuanto el descuento bancario de letras vacías, ocultando su verdadero
carácter, puede castigarse como estafa. No existen razones de política criminal que justifiquen la
protección del patrimonio mediante la creación de tipos de peligro.
[1] ANTÓN ONECA, Las estafas y otros engaños en el Código Penal y en la jurisprudencia, en Nueva Enciclopedia Jurídica, t. IX, separata,
p. 11; MUÑOZ CON-DE, Derecho Penal. Parte especial, p. 247.
[2] Cfr. MEZGER, Derecho Penal. Libro de estudio. Parte especial, p. 250.
[3] ANTÓN ONECA, Las estafas... cit.
[4] MEZGER, Derecho Penal... cit. p. 261.
[5] IMPALLOMENI, Codice Penal illustrato, t. III, ps. 295 y ss.
[6] MUÑOZ CONDE, Derecho Penal... cit., ps. 247 y ss.
[7] QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial del Derecho Penal, t. II, ps. 553 y ss.
[8] Sobre el tema, cfr. ANTÓN ONECA, Las estafas... cit., ps. 11 y ss.; BAJO FERNÁN-DEZ, La realización arbitraria del propio derecho,
p. 30; también del mismo autor, El delito de estafa, en Comentarios a la legislación penal, Manuel Cobo del Rosal (dir.). En la doctrina
alemana, cfr. BINDING, Lehrbuch des Strafrechts, Besonderer Teil, 2 ' ed., 1902, t. I, ps. 237 y ss.; CRAMER, Vermögensbegriff und
Vermögenschaden im Strafrecht; GALLAS, Der Betrug als Vermögens Delikt, en Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburstag;
HIRSCHBER, Der Vermögensbegriff im Strafrecht.
[9] ALBALADEJO, Derecho Civil, t. I, p. 71.
[10] BINDING, Lehrbuch des Strafrechts, Besonderer Teil cit., t. I, ps. 237 y ss.
[11] HUERTA TOCILDO, Protección penal del patrimonio inmobiliario, p. 30.
[12] MAURACH, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil, 5 ' ed., ps. 317 y ss.
[13] RODRÍGUEZ DEVESA, Consideraciones generales sobre los delitos la propiedad, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1960, p. 349.
[14] MUÑOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes, p. 182.
[15] ANTÓN ONECA, Las estafas... cit., p. 12.
[16] RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español. Parte especial, 8 ' ed., p. 349.
[17] BAJO FERNÁNDEZ, La realización arbitraria... cit., p. 31, citando a WELZEL, Das deutsche Strafrecht, p. 374.
[18] ANTÓN ONECA, Las estafas... cit., p. 11.
[19] HUERTA TOCILDO, Protección penal... cit., ps. 32 a 33.
[20] CRAMER, Vermögensbegriff und Vermögenschaden im Strafrecht cit., p. 100.
[21] HUERTA TOCILDO, Protección penal... cit., p. 34.
[22] WELZEL, Das deutsche Strafrecht cit., páragrafo 54, I, 4.
[23] HUERTA TOCILDO, Protección penal... cit., ps. 35 a 45.
[24] OTTO, Die Strucktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, ps. 26 a 84.
[25] SCHMIDHAÜSER, Strafrecht, Besonderer Teil, ps. 95 a 96.
[26] Cfr. BOKELMANN, Juristenzeitung, 1952, p. 461; OTTO, Grundkurs, die einzelnen Delikte, p. 233.
[27] Véase SCHMIDHAÜSER, Strafrecht, Besonderer Teil.
[28] MUÑOZ CONDE, El delito... cit., p. 39.
[29] BAJO FERNÁNDEZ, La realización arbitraria... cit., p. 31 y El delito de estafa cit., p. 1171.
[30] BOCKELMANN, Juristenzeitung cit., p. 461; OTTO, Grundkurs, die einzelnen Delikte cit., p. 233; WEIDEMANN, Das kompensation
probleme beim betrug, tesis doctoral, Bonn, 1972.
[31] MEZGER, Derecho Penal... cit., p. 253, citando jurisprudencia que apoya su posición; Entscheidungen des Reichsgerichts im
Strafsachen, 71, 334 y 42, 426.
[32] MEZGER, Derecho Penal... cit., p. 252.
[33] MUÑOZ CONDE, Derecho Penal... cit., p. 237.
[34] QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial del Derecho Penal cit., t. II, p. 658.
[35] FINZI, La estafa y otros fraudes, p. 73.
[36] SOLER, Derecho Penal argentino, t. IV, p. 325.
[37] NÚÑEZ, Derecho Penal argentino. Parte especial, t. V, p. 289.
[38] WELZEL, Derecho Penal alemán. Parte general, p. 268.
[39] SCHÖNKE, en SCHÖNKE-SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, parágrafo 263, VII, 3.
[40] ANTÓN ONECA, Las estafas... cit., p. 11.
[41] MUÑOZ CONDE, Derecho Penal... cit., p. 247.
[42] Autores citados por QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial... cit., t. II, p. 620.
[43] BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung, t. III, p. 531.
[44] BAJO FERNÁNDEZ, El delito de estafa cit., p. 1192.
[45] OTTO, Grundkurs, die einzelnen Delikte cit., p. 237.