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Libro de Especialización en Derecho de Familia
Libro de Especialización en Derecho de Familia
DERECHO DE FAMILIA
Lima Per
2012
NDICE
NDICE
Pg.
Prlogo
Vicente Rodolfo Walde Juregui
Consejero del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Presidente del Consejo Consultivo del Centro de Investigaciones
Judiciales del Poder Judicial.......................................................................... 11
Nota Preliminar............................................................................................... 17
PRIMERA PARTE
PRLOGO
Prlogo
La presente publicacin orientada por el Centro de Investigaciones Judiciales
del Poder Judicial, cuyo Consejo Consultivo me honro en presidir, se refiere
a aspectos relevantes de la institucin tan antigua que viene a ser la clula
bsica de la sociedad, La Familia. En el desarrollo histrico, el impulso gregario del ser social, lo ha hecho transitar por las uniones de clanes, las tribus,
las confederaciones tribales, las ciudades y las naciones.
Cuando revisamos las normas del Corpus Juris Civile, romanstico en relacin
a la familia surge inequvocamente el nombre de un sujeto que tena todas
las prerrogativas y preeminencias frente a ella, El Pater Familiae, un hombre que con actitudes muchas veces tirnicas gobernaba la organizacin de
la familia que haba constituido y en los albores de su creacin se permita
enajenarla incorporando en ella los bienes patrimoniales, la persona de su
esposa y sus hijos y dems dependientes o mancebos, sobre la base de la
cual se instaur la propiedad quiritaria; pero la sociedad histrica referida
fue evolucionando para limitar las potestades omnmodas del jefe de familia
y sujetarlo a condicionamientos que reconocan los derechos de los hijos y
de la esposa, no obstante ello con algunas capiti diminutio; sin embargo,
con la influencia de los Estados Brbaros en el escenario romano se desarroll la institucin del matrimonio, el respeto de la dignidad de las personas,
especialmente el de la familia y esto fue idealizndose en la Sociedad para
el logro de la estructura familiar, tal como la conocemos con una propuesta
de igualdad de derechos y obligaciones entre los cnyuges con el imperativo
categrico del respeto recproco a sus derechos e intereses, con las innovaciones de permitir que la sociedad matrimonial elija antes de consolidarse
como tal, si se adhiere en el acervo material sustentatorio a la separacin de
patrimonio de cada uno de los futuros cnyuges o al rgimen de la sociedad de gananciales con una pluralidad de bienes entre los que destacan los
bienes propios y los bienes sociales.
No es del caso detallar en este exordio las otras singulares y destacables
calidades que le corresponde a la relacin matrimonial, pero s es bueno
11
indicar que nuestra legislacin ha avanzado enormemente, despus del Cdigo Civil de 1852 y el de 1936 al Cdigo de 1984 (vigente desde el 14 de
noviembre de 1984), en el reconocimiento de los derechos inmanentes de
la organizacin familiar no obstante las distorsiones que pueden nacer del
divorcio remedio y que en algunos aspectos no compartimos, que no
cabe duda que fortalecen la exigencia de una proteccin adecuada al derecho de cada cnyuge sin distincin de sexos; por ello es que en algunos casos, por la naturaleza de las cosas, resulta evidente que la mujer debe tener
derechos preeminentes, porque de ella depende en gran medida el futuro
de la sociedad; no hay que esforzarnos demasiado para ver en la sociedad
el gran esfuerzo que realiza para afirmarla y orientarla hacia los estadios de
progreso y desarrollo; no cabe duda que en una economa globalizada ha
ingresado con fuerza propia, con iniciativa singular al mercado de trabajo
y de creatividad la mujer; cuando la sociedad se orientaba solo con un criterio varonil no se dieron los estadios que hoy vivimos en nuestro sistema
econmico en el que se lucha contra la extrema pobreza tratando de crear
nuevos puestos de trabajo para que el ser social satisfaga sus necesidades
de subsistencia con decencia y dignidad.
Es en esa organizacin social donde destaca la familia, en la forma que
proponemos en los prrafos precedentes y se presentan algunas veces situaciones que vulneran sus reglas bsicas afectando a sus protagonistas ms
importantes y eso produce daos que deben ser resarcidos con equilibrio y
en exacta medida. Muchos de los artculos que contiene el presente trabajo
que se me permite prologar contienen algunos conceptos referidos en los
prrafos precedentes y no podemos obviar el sealar que el Cdigo Civil
peruano, al referirse a la Familia, nos precisa que su regulacin jurdica tiene
como finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento en armona
con los principios y normas proclamados en la Ley de Leyes, la Constitucin Poltica.
Destaca la norma sustantiva en materia civil, que el matrimonio es la unin
voluntaria concertada por un varn y una mujer igualmente aptos para ella
y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo con la finalidad de
hacer una vida en comn. Destacndose que el marido y la mujer tienen en
el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales, de tal manera que si se incumplen estos preceptos es lgico suponer
que deben aplicarse las sanciones que la ley material estatuye.
Si un hombre y una mujer libres para determinarse deciden contraer matrimonio y constituir una familia, el Estado que las alberga, en este caso el peruano,
12
debe protegerlos con leyes claras, con normas precisas, con tutelas efectivas
y no solo declarativas; es por ello que compartimos las nuevas corrientes que
nutren las decisiones jurisdiccionales de la Suprema Corte nacional, que estatuye la obligacin indemnizatoria en favor del cnyuge menos favorecido. Es
prudente indicar que ms all de una pretensin indemnizatoria deben rescatarse las potestades legales que permitan al juzgador defender el matrimonio
cuando esto era posible, porque en l se va a enraizar la familia, que es el
futuro de la sociedad; si perdemos el paso en el curso dialctico de lo que ya
aconteci y de lo que est por venir e ignoramos la fortaleza que otorga esta
clula bsica a cualquier organizacin social, estaremos perdiendo el juicio
de la historia, y si no reflexionamos a tiempo, aun cuando transcurran varias
centurias no seremos invitados a ese estadio sobresaliente del desarrollo del
ser social que se ubique en la coexistencia pacfica de todos los pueblos de la
tierra en obsequio de la paz, valor insoslayable para cualquier colectivo social
que desee representarnos.
Con estas ideas preliminares que nacen de la versacin adquirida en el ejercicio de mi desarrollo jurisdiccional, en el rea civil y corporativa, quiero
presentar los trabajos del contenido de esta publicacin que son enriquecedores en la propuesta y que adems constituyen un logro importante en el
desarrollo de las actividades que viene realizando la Suprema Corte de la
Repblica con cada uno de sus integrantes en cada una de las instancias que
conforman a nuestra querida institucin, el Poder Judicial.
Vicente Walde Rodolfo Juregui
Presidente
Consejo Consultivo del Centro de
Investigaciones Judiciales del Poder Judicial
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NOTA PRELIMINAR
Nota Preliminar
En el marco de la poltica institucional del Poder Judicial de fomentar la
investigacin jurdica en temas relacionados con la administracin de
justicia, la Comisin de Capacitacin del rea de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima, constituida por Resolucin Administrativa N
066-2008-P-CSJLI/PJ, presidida por la Dra. Carmen Julia Cabello Matamala
y conformada por la Dra. Patricia Janet Beltrn Pacheco, Dr. Carlos Hugo
Surez Chvez, Dra. Carmen Torres Valdivia y Dra. Carmen Alicia Snchez
Tapia, elev por intermedio del Presidente de la Corte Superior de Justicia
de Lima, al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la solicitud de aprobacin
del concurso de artculos de investigacin a nivel nacional sobre el tema Los
Daos: Alcances y Limitaciones en las Relaciones Familiares.
Mediante Resolucin de fecha 21 de mayo del 2008 el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial autoriz la realizacin del Concurso de Artculos de
Investigacin Jurdica Los daos: alcances y limitaciones en las relaciones
familiares. Posteriormente, la referida Comisin de Capacitacin y el
Centro de Investigaciones Judiciales designaron como jurados del evento a
los profesores universitarios: Juan Espinoza Espinoza, Mario Castillo Freyre
y Jorge Beltrn Pacheco, quienes, culminado el proceso de evaluacin,
sealaron como ganadores a: Luis Genaro Alfaro Valverde, con el artculo
Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de
la separacin de hecho. Ser realmente una forma de responsabilidad civil?
(Primer Puesto); Jos Francisco Nstor Carren Romero con el artculo La
indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
(Segundo Puesto); y, Rubn Cayro Cari con el artculo La responsabilidad
civil derivada del divorcio: daos en la causal de separacin de hecho (Tercer
Puesto).
Adems, en este primer concurso, se otorgaron menciones honrosas a: Juan
Carlos Castro Rivadeneira con el artculo Los daos: alcances y limitaciones
en las relaciones de las familias ensambladas, reconstruidas o familiastras
(por buen trabajo de fuentes bibliogrficas); y, No ahuinlla Alata con el artculo
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18
PRIMERA PARTE
ARTCULOS GANADORES
1. A MANERA DE PREMBULO
Los efectos patrimoniales del divorcio1, excluyendo a las relativas al rgimen
de bienes, han sido abordadas por las legislaciones comparadas a travs de
distintos modelos que buscan lograr un equilibrio entre el principio de la auto
responsabilidad, en virtud del cual cada cnyuge separado debe procurarse sus
propios medios de vida2 y el de la solidaridad post conyugal, entendido como
una relacin de asistencia material atenuada, respecto a la vigente durante el
matrimonio, pero anloga a la asistencia entre cnyuges separados3.
Secretario Judicial de la Corte Superior de Justicia Del Santa.
() El matrimonio constituye una relacin de carcter sumamente complejo, que determina un conjunto
de deberes y derechos atinentes a la vida en comn de los casados y, al mismo tiempo, otro conjunto de
deberes y derechos de proyeccin y contenido econmicos (...) Es usual denominar al primero como efectos
personales del matrimonio y al segundo efectos patrimoniales o econmicos del matrimonio. PERALTA
ANDA, Javier, Derecho de familia, IDEMSA, Segunda Edicin, Lima, 1996, Pg. 189.
2
GARCA RUBIO, Mara. Alimentos entre cnyuges y entre convivientes de hecho, Civitas, Madrid, 1995,
Pg. 119.
3
CAMPUZANO TOME, Herminia. La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y
divorcio, Bosch, Barcelona, 1994, Pg. 22.
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que merecen una revisin exhaustiva, las cuales no es materia del presente
trabajo, sino en uno independiente; donde se analicen detenidamente a la luz
de los principios y fundamentos del derecho procesal.
2.2. El Derecho Comparado como fuente de inspiracin
Examinando el derecho comparado, se aprecia que institucin semejante a
la analizada, se encuentra prevista por los artculos 288 y ss. del Cdigo
Civil Federal de Mxico; adems por los artculos 270 y ss. del Cdigo Civil
Francs; artculos 61 y ss. de la Ley N 19.947 Ley del Matrimonio Civil
Chilena y artculos 97 y ss. del Cdigo Civil Espaol; entre otros cuerpos
normativos de distintos pases, que reglamentan el instituto estudiado
No obstante, no es nada nuevo que el Per, es un pas importador de institutos
jurdicos forneos, especialmente de los pases de Europa Continental,
convirtiendo a nuestro sistema legal en receptores de otras legislaciones.
En efecto, la figura jurdica de la indemnizacin por separacin de hecho se
encuentra inspirado en primer orden por el Cdigo Civil Espaol, la que a
su vez toma de los artculo 270 y siguientes del Cdigo Civil Francs. Esta
semblanza reside en el origen de su tratamiento nacional, incongruente y
con contradicciones internas, pues la prestation compensatoire, forma parte de
un sistema lleno de complejidades, que no se corresponde con la legislacin
nacional. Adems, que duda cabe, se inspira del modelo italiano del assegno
per divorzio prevista en el artculo 5 de la ley del 1 de diciembre del 1970;
en este sentido, nos detendremos un momento para analizar rpidamente su
tratamiento legal.
a) Francia: Excepto cuando el divorcio se acuerda en razn de ruptura de la
vida comn, en que se mantiene el deber de socorro y, en consecuencia,
pueden acordarse pensiones alimenticias, en los dems supuestos, existe
la posibilidad de acordar una prestation compensatoire, cuya finalidad es
compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del
matrimonio cree en las condiciones de vida de ambas partes19, muy similar
al caso peruano.
b) Italia: Tal como lo hemos adelantado, la figura de la indemnizacin por
separacin de hecho nacional, encuentra su par en la denominada assegno
Artculo 270: Salvo cuando se pronuncie en razn de la ruptura de la vida comn, el divorcio pone fin
al deber de socorro previsto por el artculo 212 del Cdigo Civil; pero uno de los cnyuges puede quedar
obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad
que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas
19
32
Artculo 129 bis Cdigo Civil: El cnyuge al que sea imputable la nulidad del matrimonio est obligado
a abonar al otro cnyuge de buena fe, cuando el matrimonio de anule, (). La indemnizacin debe
comprender en trminos generales una suma correspondiente al mantenimiento durante tres aos. ().
21
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene
derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta entre otras, las siguientes
circunstancias: 1 Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges. 2 La edad y estado de salud. 3 La
cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4 La dedicacin pasada y futura a la
familia. 5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cnyuge. 6 La duracin del matrimonio y la convivencia conyugal. 7 La prdida eventual de un derecho
de pensin. 8 El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. En la resolucin
judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.
22
CAMPUZANO TOM, Herminia. Ob. cit., Pg. 26.
23
PEREDA GOMEZ, F. Javier y VEGA SALA, Francisco, Derecho de familia. Ed. Praxis, S.A., Barcelona 1994
(actualizado), Pg. 157.
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3. NATURALEZA JURDICA
SEPARACIN DE HECHO
DE
LA
INDEMNIZACIN
POR
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siempre que se tenga bien claro que las indemnizaciones por sacrificio son
netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daos47.
5. CONCLUSIONES
a) La indemnizacin por perjuicio del cnyuge, prevista en el artculo 345A del Cdigo Civil Peruano, no obstante a lo que especula una parte de
la doctrina nacional, no es un tipo de responsabilidad civil, sino tiene
una naturaleza jurdica propia; es decir, se trata especficamente de una
obligacin legal indemnizatoria impuesta a uno de los cnyuges a favor del
otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestacin pecuniaria,
la inestabilidad o desequilibrio econmico ocasionado por la separacin
de hecho y as evitar el empeoramiento de cnyuge ms perjudicado.
b) El perjuicio econmico de uno de lo cnyuges, no se traduce en un dao
derivado de la responsabilidad civil; sino en una inestabilidad econmica
entre los dos cnyuges que impide que ambos rehagan su vida separada
en un plano de igualdad; es decir se comienza su vida separada un paso
ms atrs.
c) En la plano de la praxis judicial, resulta de vital importancia que el Juzgador
fije correctamente una posicin, en cuanto a la naturaleza jurdica de la
indemnizacin derivada por separacin de hecho (como una obligacin
indemnizatoria); prescindiendo toda aquella tendencia jurdica que no
encuentra un adecuado respaldo legal y principalmente real, pues de ello
depende el xito de sus pronunciamientos jurisdiccionales o el demrito
social (legitimacin externa).
d) Finalmente, consideramos que el desarrollo normativo de la indemnizacin
derivado de la separacin de hecho, adolece de varias imprecisiones en los
aspectos tanto sustanciales como procesales que podran traducirse en un
falso concepto de la misma, entendindola ms que como un mecanismo
destinado a evitar inequidades patrimoniales manifiestas entre los
cnyuges, como una sancin aplicada sin lmite temporal y asociada a
la culpabilidad de uno de ellos; de tal manera que queda an una larga
tarea doctrinal y jurisprudencia a fin de poder afinar coherentemente el
estudiado instituto.
47
44
1. INTRODUCCIN
En mi labor como Magistrado de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa, he percibido barreras jurdicas que dificultan la
procedencia, valoracin econmica y el tipo de daos que se originan en un
proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, lo que me motiv
a realizar la investigacin, que hoy presento al concurso convocado por la
Comisin de Capacitacin del rea de Familia de la Corte Superior de Justicia
de Lima, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales.
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TOTAL = 26
20
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0
SEPARACIN DE HECHO
OTRAS CAUSALES
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TOTAL = 39
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20
15
10
5
0
SEPARACIN DE HECHO
OTRAS CAUSALES
TOTAL = 125
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97
100
80
60
28
40
20
0
SEPARACIN DE HECHO
OTRAS CAUSALES
49
TOTAL = 33
35
30
25
20
15
10
5
0
DESAPROBARON - ANULARON
CONFIRMARON - FUNDADA
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4
IMPROCEDENTES
5
INFUNDADAS
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
FUNDADAS
TOTAL = 97
50
TOTAL = 10
7
6
5
4
3
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1
0
DE OFICIO
A PETICIN DE PARTE
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TOTAL = 30
14
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10
8
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4
2
0
NO FUE SOLICITADO
RECONVENCIN
NO HUBO
PRONUNCIAMIENTO
TOTAL = 88
60
7
DEMANDA
10
RECONVENCIN
CONTESTACIN
DE OFICIO
NO SE
PRONUNCI
52
53
54
48
TOTAL = 88
48
46
44
40
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40
38
36
MS 10 AOS
MENOS DE 10 AOS
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contenido en la Seccin Sexta del Libro VII del mismo cuerpo legal, resultando
relevante establecer: Qu sistema normativo es aplicable al dao originado
por el divorcio?
En la doctrina en forma unnime, se considera que la responsabilidad
obligacional existe cuando el obligado causa dao al infringir o incumplir
una obligacin anteriormente predeterminada por la ley o el contrato; y es
extracontractual, cuando esa obligacin previa no existe sino el deber genrico
de no causar dao a nadie23.
Dentro de ese contexto, el dao que uno de los cnyuges causa al otro por el
incumplimiento de sus deberes conyugales; es especial, el de hacer vida en
comn; cuyo origen es la ley o el estatuto matrimonial previsto en el Cdigo
Civil; es de carcter obligacional; siendo aplicable el rgimen normativo de
la inejecucin de las obligaciones.
6.4. El plazo prescriptorio
Si el dao ocasionado por el divorcio debe dilucidarse conforme a las normas
de la Responsabilidad Obligacional, el plazo de prescripcin es de diez aos
(inciso 1 del artculo 2001)24. Empero, surge la interrogante siguiente: Desde
cuando comienza a correr el plazo prescriptorio?
Para la jurisprudencia nacional el ejercicio de la accin comienza, por regla
general, cuando se produce el dao, presumindose que el hecho es conocido
por el titular de manera inmediata; pero, cuando no ocurre as, el trmino
inicial de la prescripcin de la accin es el momento en el que el interesado
se enter del perjuicio25.
Para tal efecto, se debe valorar la fecha en que se produjeron los hechos que
ocasionaron dichos daos, ya que incluso la accin de responsabilidad civil
puede ejercitarse independientemente de la accin de divorcio, por lo que si el
actor no reclam los daos dentro del plazo que tena para hacerlo, no puede
pretender que en un proceso de divorcio se hagan valer daos prescritos.
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca para
Leer el Cdigo Civil, Volumen XVI, Cuarta Parte, Tomo XI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima , Per, 2003, p. 810.
24
RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y Caducidad. La Extincin de Acciones y Derechos en el Cdigo
Civil, Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Volumen VII, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
catlica del Per, Lima, Per, 1989, p. 176.
25
Casacin N. 977-99-Lima, publicada en la Separata Especial de Sentencias en Casacin, del Diario Oficial
El Peruano, con fecha 01 de abril del 2002, p. 8656.
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57
13
TOTAL = 17
12
10
8
6
4
2
0
PRUDENCIA
NO SE ALEGA
26
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59
jurisdiccional, as como en los artculos 121 y 122 inciso 3 del Cdigo Procesal
Civil Peruano30, que lo regulan como un deber de los jueces, as como un
requisito de validez de las resoluciones judiciales.
7.3. Vicios en la motivacin
Los vicios que se producen en la motivacin son:
A. Falta de motivacin
Este supuesto se refiere a aquellos casos en los cuales la motivacin de la
resolucin est totalmente ausente31.
Como hemos podido apreciar del cuadro antes sealado, en cuatro
sentencias no se alega ningn tipo de criterio para valorar el dao
ocasionado por el divorcio, lo que evidentemente implica una ausencia
de motivacin que afecta el debido proceso y conlleva la nulidad de stas
sentencias.
B. Motivacin defectuosa
La motivacin defectuosa en sentido estricto, es la que desarrolla el
principio de incongruencia procesal el cual tiene por funcin delimitar
las facultades resolutorias del rgano jurisdiccional32.
Entonces, cuando el juzgador de familia se pronuncia en las sesenta
sentencias de oficio, sobre la responsabilidad civil originada por el
divorcio, estara contraviniendo el principio de congruencia procesal y con
ello estas sentencias contendran una motivacin defectuosa, afectando al
debido proceso.
Artculo 121: [] Mediante la Sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el
derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.
Artculo 122: Contenido y suscripcin de las resoluciones: [] 3. La mencin sucesiva de los puntos sobre
los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de
hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables
en cada punto, segn el mrito de lo actuado.
31
FERNNDEZ, Ral E, Los Errores In Cognitando, En: La Naturaleza del Razonamiento Judicial, Editorial
Alveroni, Crdoba, 1993, pp. 115 y ss.
32
OBANDO BLANCO, Vctor Roberto, Estudios de Derecho Procesal Civil, Editorial San Marcos, Lima,
Per, 1997, p. 143.
30
60
C. Motivacin aparente
En este caso, tambin se vulnera el principio lgico de razn suficiente, aun
cuando de manera ms sutil, toda vez que lo argumentado no es, ni puede
ser, el sustento real de la decisin adoptada. Aqu la fundamentacin, si bien
existe, se estima que es insuficiente, es decir, el razonamiento del juez no
alcanza a mostrar los pasos mentales que dio para llegar a su conclusin33.
En este sentido, cuando se declara fundada una pretensin indemnizatoria
(trece sentencias) fijndose esta en virtud de lo dispuesto por el artculo
1332 del Cdigo Civil34 que establece que el juez puede fijar el monto
indemnizatorio de acuerdo con su criterio de prudencia, la motivacin
es aparente. En primer lugar, es indispensable que la decisin judicial
determine cmo obtuvo la suma ordenada, es decir cmo se valoraron
los medios de prueba que sirvieron de sustento para su decisin; y en los
casos revisados no hay nada de lo indicado. Ms an, en los casos en los
que se invoca la prudencia, debe tenerse un cuidado particular, pues el
juez debe determinar por qu para el caso concreto el monto ordenado
es equitativo, por qu no corresponde otorgar una suma menor o por el
contrario, una mayor. En efecto, aun la equidad debe ser susceptible de
demostracin o comprobacin sobre la base de parmetros objetivos, caso
contrario, podra perfectamente ocurrir que la invocacin a la equidad se
convierta en el disfraz perfecto de la arbitrariedad.
Ante estos hechos, resulta necesario que el juzgador no funde su decisin
en mrito exclusivo a la prudencia judicial, ya que si tenemos la certeza de
la existencia de un dao, debe haber un esfuerzo argumentativo y justificar
la manera como lo est valorando, para que la decisin no sea arbitraria y
las partes puedan ejercitar su derecho de defensa y de la doble instancia.
8. CULES SON LOS DAOS QUE SE ESTN REPARANDO?
8.1. Los resultados encontrados
En lo que respecta a las clases de daos que se reparan por la responsabilidad
civil originada en los procesos de divorcio, hemos encontrado los siguientes
resultados:
GHIRARDI, Olsen A. El Razonamiento Dbil (Segunda Parte), citado por CARRIN LUGO, Jorge,
Tratado de Derecho Procesal Civil, Volumen III, Editora Jurdica GRIJLEY, 2004, Lima, Per, p. 242.
34
Artculo 1332: Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el
juez con valoracin equitativa.
33
61
TOTAL = 10
CORTE SUPREMA
(CLASES DE DAOS)
9
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
NO HUBO
PRONUNCIAMIENTO
TOTAL = 17
11
2
NO MENCIONA
PROYECTO DE
VIDA
MATRIMONIAL
DEPENDENCIA
ECONMICA DE
LA CNYUGE
35
62
Como se desprende del cuadro, existen once sentencias en las que el Juzgador
no ha mencionado la clase de dao que est reparando utilizando la frmula
habindose acreditado el perjuicio este debe ser indemnizado.
Si bien la mayora de la doctrina argumenta que existen daos morales,
personales o al proyecto de vida en la ruptura del vnculo matrimonial, resulta
interesante que en dos sentencias se haya reparado el dao a la dependencia
econmica de la vctima, sentencias de las cuales destaca la recada en el
expediente N 2003-0870, ya que en esta sentencia, si bien exista un proceso
penal, anterior, en el que se conden a la cnyuge por lesiones dolosas
en contra del cnyuge demandante (lo que acreditaba que la responsable
de la separacin era precisamente la cnyuge demandada), el juzgador
concedi una indemnizacin a favor de la demandada, argumentando que
el demandante mantena a la demandada y al separarse estos, la cnyuge
demandada no cuenta con medios para solventar sus necesidades por cuenta
propia, por lo que se le debe fijar una indemnizacin a su favor.
8.2. El dao moral se presenta ante el dolor o padecimiento sufrido
Hay un concepto estricto de dao moral que arranca de la vieja idea del
pretium doloris y que se ha definido como dolor, sufrimiento, padecimiento
injustamente ocasionado o dolores y padecimientos de nimo que integran
el reflejo subjetivo del dao injusto36; tambin puede ser definido como el
dolor, la angustia, la afliccin fsica o espiritual, la humillacin y, en general,
los padecimientos que se han infligido a la vctima del evento daoso37.
Afirmamos que puede existir un dao moral ocasionado por la ruptura
del vnculo matrimonial en agravio del cnyuge que no ha causado la
separacin, puede verse afligido por las circunstancias en que se dio la
separacin o por el sentimiento de soledad e impotencia; sin embargo, este
dao debe ser debidamente acreditado, ya que no basta la alegacin del
mismo, por cuanto las consecuencias del dao moral tienden a disiparse
y a desaparecer, por el transcurso del tiempo. As, el dolor que embarga
a un sujeto por la muerte de un ser querido es muy intenso en un primer
momento pero, poco a poco, se va atenuando hasta transformarse, muchas
veces, en un sentimiento de orgullo cuando se le recuerda y se rememoran
sus calidades humanas38. En este sentido, si las supuestas vctimas estn
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de Daos, Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1999, p.
326.
37
ZANNONI, Eduardo, El Dao en la Responsabilidad Civil, Editorial ASTREA de Alfredo y Ricardo
Depalma, 1982, Buenos Aires, Argentina, p. 234.
38
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Hacia una Nueva Sistematizacin del Dao a la Persona. Actualidad
36
63
separadas por cuatro, ocho, diez o treinta aos, resulta evidente que la
intensidad del dao moral ha disminuido o incluso ha desaparecido, por
lo que la parte est obligada a probar la existencia del dao moral y el
juzgador a justificar, motivar o argumentar el monto que se le asigna a la
vctima en base a la magnitud del dao sufrido.
8.3. Solo se repara el dao grave a la persona
El ser humano est compuesto por una entidad psquica y fsica o tambin
llamada somtica, por tanto, el dao a la persona se configura en dos
dimensiones: a) el dao psicolgico consistente en la alteracin o modificacin
patolgica del aparato psquico como consecuencia de un trauma que
desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o simblica39 y b) el dao
somtico, consistente en la disminucin de la integridad fsica del sujeto, que
transforma en patolgica la misma fisiologa de la integridad40.
Como vemos, ambos tipos de daos consisten en patologas que persisten a
travs del tiempo, es decir, no puede considerarse como dao a la persona
una lesin que no tenga un lapso de duracin, como por ejemplo, un golpe
que no gener hematomas o alguna minusvala en la vctima o un insulto que
no gener algn desorden psquico.
En el caso del divorcio, se debe tener presente que se reclama el dao a
la persona basado en violencia fsica o psquica, la cual, si ha generado
alteraciones duraderas hasta la interposicin de la demanda, debe ser acogida;
sin embargo, si se estos daos han sido leves y con el transcurso del tiempo se
han disipado sin dejar huella alguna, no deben ser objeto de indemnizacin,
por cuanto, seran de imposible probanza en cuanto a su existencia y en
cuanto a su monto.
8.4. El proyecto de vida matrimonial no es un supuesto de dao conyugal
El proyecto de vida es posible slo en tanto el ser humano es libre y temporal.
Y es que el proyecto surge necesariamente de una decisin libre tendente a
realizarse en el futuro mediato o inmediato. Por ello slo el ser humano es
capaz de formular proyectos. Es ms, no podra existir sin elegir ser lo que
Jurdica N. 79 B, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, Per, Junio, 2000, p. 17.
MILMANIENE, Jos, El Dao Psquico. Los Nuevos Daos. Soluciones Modernas de Reparacin, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, Abril, 2000, p. 64.
40
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, Editorial Gaceta Jurdica, 2002, Lima,
Per, p. 186.
39
64
decide ser, es decir, sin proyectar. Libertad y tiempo son, por consiguiente
los dos supuestos existenciales del proyecto de vida41.
El proyecto de vida es posible en cuanto el ser que lo gesta, como se ha dicho,
es un ser libre y temporal, precisamente, por ser libre, la persona decide y
elige, desde su propia perspectiva, situada en un espacio tiempo histrico,
entre las opciones que le ofrece la vida42. Por lo que las consecuencias del
dao al proyecto de vida lograrn sobrellevarse de algn modo si el sujeto
tiene otros valores (posibilidades), de parecida, igual o mayor importancia,
cuya vivencia le otorguen su vida un nuevo sentido, que podra, de alguna
manera, sustituir al que pareca haber perdido43.
Si el cnyuge inocente ha truncado su proyecto matrimonial, que no ha
sido posible conservarlo por la conducta de ambos o de alguno de ellos; no
podra en ste ltimo supuesto, atribuirse al otro el deber de indemnizar los
daos por la frustracin de se proyecto, porque la esencia del matrimonio
es la unin libre de dos personas; por ende, dicho proyecto es susceptible
de truncarse legtimamente, sin perjuicio de la indemnizacin de otro tipo
de daos.
Asimismo, si el cnyuge inocente ha estado separado durante muchos
aos de su pareja y por decisin, personal y libre, ha decidido no iniciar otra
relacin, Cmo se le puede haber daado su proyecto de vida?
Como hemos mencionado, el proyecto de vida es en realidad el dao
ocasionado a la libertad del sujeto, quien se ha diseado un futuro en base
a su libertad y que lo est poniendo en prctica antes de la ocurrencia del
dao; en cambio, en el divorcio por separacin de hecho, el cnyuge que no ha
iniciado otra relacin con tercera persona, es porque ha decidido libremente
no iniciarla, pero ello no implica que se le haya daado su proyecto de vida.
Mientras se respete la libertad de los cnyuges, el dao al proyecto de vida
no puede existir, por lo que discrepamos con la jurisprudencia que acepta
este tipo de daos en los procesos de divorcio.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Apuntes para una Distincin entre el Dao al Proyecto de Vida y el
Dao Psquico, En: Themis, Segunda poca, N. 22, Editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la
PUCP, 1995, Lima, Per, p. 161.
42
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El Dao al Proyecto de Vida en una Reciente Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 5, N. 12, Editorial Gaceta
Jurdica, 1999, Lima, Per, Setiembre, p. 41.
43
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 91.
41
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1. INTRODUCCIN
En el sistema jurdico peruano se ha previsto la regulacin del tema de la reparacin de los daos que puedan generarse como consecuencia de la disolucin
del vnculo matrimonial; as el artculo 345-A del Cdigo Civil dispone lo siguiente: Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante
deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El
Juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado
* Juez Especializado de la Corte Superior de Justicia de Lima.
69
por la separacin de hecho, as como por la de sus hijos. Deber sealar una
indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de
la pensin de alimentos que le pudiera corresponder.
A pesar que la norma referida hace alusin a la separacin de hecho, la causal
a la que alude constituye de uno de los supuestos de divorcio que nuestro
ordenamiento jurdico contempla (artculo 349 del Cdigo Civil); adems de
complementar lo dispuesto por el artculo 351 que establece: Si los hechos
que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters
personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero
por concepto de reparacin del dao moral.
En ese sentido, el presente trabajo pretende analizar cules son los verdaderos
alcances de la aplicacin de la responsabilidad civil en el campo del divorcio
en el sistema jurdico peruano, con especial nfasis en la causal de separacin
de hecho, tomando en cuenta lo dispuesto por la norma sustantiva y lo
postulado por la jurisprudencia y la doctrina.
Un sector de la doctrina nacional, sin detenerse a analizar los fundamentos
del derecho de familia, compara el sistema de responsabilidad derivado del
divorcio con los punitive demages del common law, donde predomina la funcin
sancionatoria de la responsabilidad civil.
2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO DE FAMILIA
La aplicacin de los principios de la responsabilidad civil en las materias
que le son comunes, ya es de por s compleja, por lo que es posible imaginar
los problemas que pueden presentarse cuando se pretende extender su
esfera de influencia al campo del derecho de familia, rama que presenta sus
peculiaridades propias, muchas de las cuales resultan ser incompatibles con
la naturaleza patrimonial del derecho de daos.
Ahora bien, plantear la posibilidad de la aplicacin de la responsabilidad civil
al campo del derecho de familia, implica necesariamente la verificacin de
la presencia de los elementos que configuran la existencia de una situacin
resarcible; es decir, la realizacin de una conducta daosa, la presencia del
nexo causal entre sta y el dao, el perjuicio mismo y las condiciones que
permitan utilizar los factores de atribucin contemplados en la ley.
Por lo general, los ordenamientos jurdicos no admiten la aplicacin de las
reglas de la responsabilidad civil al campo del derecho de familia, argumen-
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CIVIL
EN
EL
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opcin ideolgica. Sin embargo, los Jueces deben actuar con imparcialidad,
administrando justicia para cada caso concreto.
Es cierto que el concepto del dao al proyecto de vida podra inflar,
peligrosamente los resarcimientos, exaltando la funcin sancionatoria o
punitiva de la responsabilidad civil29, pero el lmite es el bien comn que
sustenta los intereses pblicos, y que todo magistrado debe observar, al
resolver un conflicto de intereses.
Miguel Reale, desarrollando el tema del bien personal y el bien colectivo,
sealaba que se impone preservar el bien del individuo como meta final,
como fin al que se debe tender de forma preferente. Pero, al mismo tiempo,
es necesario salvaguardar y aumentar el bien del todo, en todo aquello en
que el bien social es condicin del bien de cada cual30.
No olvidemos que, por el matrimonio los cnyuges asumen deberes y
derechos entre s, con el compromiso de hacer vida en comn con proyeccin
indefinida, puesto que el matrimonio tiene la orientacin de ser perdurable,
generando expectativas y proyectos de vida en los cnyuges e hijos, que,
de ser frustrados podran generarles daos personales, los cuales deben ser
indemnizados.
El criterio de la capacidad econmica no es nuevo en derecho, responde
al principio de equidad: dejando de lado los estndares o catlogos, y
privilegiando la distribucin de la riqueza, con mayor razn, si se trata de
garantizar la estabilidad de la familia, siendo vlido que se pueda aplicar el
principio de la igualdad horizontal, tratando por igual a todos los individuos
iguales desde el punto de vista econmico31.
No creemos que la jurisprudencia vaya por el camino de los daos punitivos,
ni que pretenda generar incentivos o desincentivos para el divorcio por la
causal de separacin de hecho, pues se trata de un divorcio remedio, sin
atribucin de culpa; pero sus consecuencias deben ser mitigadas por quien
se encuentra en mejor posicin, pues en la relacin familiar sustentada en la
unin de derecho (matrimonio) subyacen valores mas altos.
LEN, Leysser L. 30,000 Dlares por Daos Morales en un Divorcio! De cmo el dao al Proyecto de Vida
contina inflando peligrosamente los resarcimientos, Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 12, N 104, Mayo
2007, Pgs. 77-87.
30
REALE, Miguel. Filosofa del Derecho, Ediciones Pirmide S.A., Madrid, 1979, Pg. 225.
31
La equidad horizontal (EH) es un principio de justicia tributaria segn el cual el sistema fiscal debe tratar
de forma igual a todos los individuos que sean idnticos desde un punto de vista econmico.
29
83
MARIAS, Julin. Historia de la Filosofa, Manuales de la Revista de Occidente, Dcimo Sexta Edicin,
Madrid, 1963, Pg. 9.
MARIAS, Julin. Ob. Cit., Pgs. 376-383.
84
DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofa del Derecho, Bosch, Novena Edicin, Barcelona, 1980, Pg. 504.
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1. INTRODUCCIN
El avance de la tecnologa, el uso masivo de Internet, el desarrollo de los
medios de comunicacin, la globalizacin por citar algunos supuestos traen
consigo cambios en un pas, una regin, una ciudad, una familia.
Claro est, que llevar consigo ventajas y desventajas que tendrn que ser
incluidas en los cambios legislativos y en la administracin de justicia a fin de
propender al fortalecimiento sobre todo de la familia al constituir el ncleo
fundamental de la sociedad.
* Asistente de Juez de la Corte Superior de Justicia de Lima.
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2. JUSTIFICACIN
La importancia de esta investigacin radica en analizar si nuestro ordenamiento
jurdico civil y jurisprudencial brindan un tratamiento acorde a la naturaleza
de las familias ensambladas en cuanto se refiere a su vinculacin con la
responsabilidad por daos; para ello, es ineludible analizar sus alcances
y limitaciones; ms an, si se encuentra en pleno auge los daos que son
inferidos al proyecto de vida.
Creemos que esta investigacin no se agotar en estas pginas pues constituye
un tema que no ha sido muy difundido por la doctrina nacional y menos an
en la Jurisprudencia expedida por nuestros rganos Jurisdiccionales Supremos
y Superiores conforme a las indagaciones efectuadas, siendo de valiosa ayuda
el Portal de Jurisprudencias del Poder Judicial; por ello, creemos que el tema,
lo menciono acadmicamente, es muy exquisito para una tesis de maestra
o doctorado y que aqu ser desarrollado muy ampliamente pero claro est
sin perder la rigurosidad que conlleva una investigacin. Como se puede
verificar se trata de un problema actual y latente de nuestra sociedad que
esperamos sea objeto de su atencin.
3. CAPTULO PRIMERO: LA FAMILIA
3.1. La Familia: Concepto
Conforme iremos consignado las principales definiciones, podremos verificar
que los conceptos con el transcurrir del tiempo van tomando diversos
elementos, modalidades que se amoldan a nuestra sociedad cambiante.
Cabanellas1 la define ...La nocin ms genrica de la familia, en el difcil
propsito de una frmula que abarque la amplitud de sus significados y
matices debe limitarse a expresar que se trata, en todos lo casos, de un ncleo
ms o menos reducido basado en el afecto o necesidades primarias, que convive
o ha convivido ntimamente y que posee cierta conciencia de unidad (...) como
linaje o sangre, el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un
tronco comn, y los cnyuges de los parientes casados.... Cita a los Mazeud
sealando ...Se inclinan por definir la familia como la colectividad formada
por las personas que, a causa de sus vnculos de parentesco consanguneo o
de su calidad de cnyuges, estn sujetas a la misma autoridad: la del cabeza
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Tomo III,
Argentina, 1979, Pg. 331.
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este punto de vista, la familia est formada por el padre, la madre y los
hijos que estn bajo su patria potestad. Este expresado sentido de la familia
asume mayor importancia social que jurdica por ser el ncleo ms limitado
de la organizacin social (...); C) Familia en sentido intermedio (Familia
compuesta), En el concepto intermedio, la familia es el grupo social integrado
por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella....
2.2. La Familia a travs del Tiempo
El hombre es un ser gregario por naturaleza. Por ello, para satisfacer sus
necesidades vitales practicaron el trabajo colectivo repartiendo as sus
responsabilidades; de esta manera, se dieron cuenta la importancia de
compartir sus espacios juntos. Primigeniamente exista la promiscuidad en las
parejas que posteriormente gener la horda, el clan hasta llegar a las familias
mongamas.
En nuestro pas la podemos dividir en4:
a) Las Hordas Primitivas
El territorio peruano empez a ser habitado hace unos 22 000 aos, desde
entonces la poblacin viva conformada en bandas primero y hordas despus,
ms tarde aparecieron las tribus. La familia era consangunea, es decir los
hombres y mujeres convivan entre s. Todos eran cnyuges, los hijos podan
reconocer solo a sus madres, pero no a sus padres. No exista el matrimonio.
En estas familias las mujeres administraban el grupo, pues quedaban al
cuidado de los nios. Esta organizacin donde la mujer asume la conduccin
de la gens se conoce como matriarcado.
b) La Familia en las Sociedades Pre Incas
La sociedad evoluciona y tambin la organizacin familiar, con las sociedades
pre-incas las mujeres quedaban al cuidado de la vivienda. Los hijos
observaban como germinaban las semillas. Se da origen al descubrimiento
de la agricultura. Esto permiti cambiar sus vidas por completo, es decir se
hicieron sedentarios fijando su residencia en un lugar determinado. Durante
este periodo tambin se consolida la jerarquizacin social es decir la formacin
de las diversas clases sociales.
PARISACA MENDOZA, Jess. La Familia en el Antiguo Per, Universidad Nacional del Altiplano de Puno,
Per, En: www.monografias.com, publicado el 23 de enero del 2004.
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6
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integrantes de ella tengan hijos que provengan de otros vnculos (...) La mayor
preocupacin del derecho frente a este fenmeno debiera ser, en principio, la
proteccin de los nios que circulan o conviven a veces en forma inestable en estas familias, es por ello que toma particular relevancia el tema de su
guarda, asistencia y educacin.... Ms an, est relacionado a los daos que
inevitablemente surgirn debido a los nuevos vnculos que se forman; aspecto
que ser desarrollado con mayor detenimiento en los captulos posteriores.
4. CAPTULO SEGUNDO: LOS DAOS
4.1. Los Daos en la Doctrina
Al causar un detrimento o dao a la persona esta deber ser resarcida segn el
principio restitutio in integrum (reparacin plena o integral) que comprender
que la vctima deber ser resarcida por todo el dao que se le ha causado
constituye su naturaleza. El jurista Trazegnies Granda7, menciona lo declarado
en una Corte Francesa y en Inglaterra ...Se cita la afirmacin de Earl Jowitt
en un clebre caso de daos corporales. El gran principio general que debe
regir la determinacin de la indemnizacin... es que el juez debe otorgar a
la vctima la suma necesaria para colocarla en la misma situacin en que se
habra encontrado si no hubiera sido herida.... Sin embargo, sabemos que en
la mayora de casos los daos no desaparecen con el pago; ms an, aquellos
casos, como los mencionaremos ms adelante, donde el menoscabo surge en
el seno de una familia ensamblada que en las ltimas dcadas sigue tomado
mayor auge.
El doctor Juan Espinoza Espinoza8, haciendo referencia al dao seala que no
pude ser entendido solo como la lesin de un inters protegido, por cuanto
ello resulta equivoco y sustancialmente impreciso. Pues el dao incide ms
bien en las consecuencias, aquellos efectos negativos que derivan la lesin
al inters protegido. En sustancia seala inters lesionado y consecuencias
negativas de lesin son momentos vinculados entre s, pero autnomos
conceptualmente, cuanto al contenido y a naturaleza. Es por ello, que de
una lesin patrimonial pueden resultar consecuencias (al lado de aquellas
consecuencias patrimoniales) no patrimoniales y viceversa. Por ello se habla
de un dao evento (lesin del inters tutelado) y de un dao consecuencia
(dao emergente, lucro cesante y dao moral).
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual, Tomo II, Biblioteca para Leer
el Cdigo Civil, Vol. IV, Fondo Editorial PUC, 2003, Pg. 16.
8
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurdica, Cuarta Edicin,
Setiembre, 2006, Pgs. 226 228.
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Ibdem, Pg. 6.
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Artculo 31: Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona
que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
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Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
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SUMILLA:
1. A manera de introduccin. 2. La jurisdiccin competente en los procesos de
violencia familiar en el distrito judicial de Huancavelica. 3. El panorama social
de la violencia familiar en Huancavelica. 4. El tratamiento judicial actual de
los casos de violencia familiar. 5. Labor creativa en lo que respecta al Poder
Judicial. 6. La labor que le correspondera al Gobierno Central, Ministerio
de la Mujer y Desarrollo Social, Ministerio de Salud, gobiernos locales e
instituciones privadas. 7. Conclusin.
1. A MANERA DE INTRODUCCIN
De acuerdo a los estudios sociales y de carcter econmico, estadsticas oficiales de los organismos estatales pertinentes, se tiene conocimiento que la
Huancavelica, junto a Apurmac y Ayacucho, tiene el triste privilegio de ser
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aparejado de medidas de orden medico, psicolgico, asistencial, que son bsicos para dar sustento a la decisin judicial.
En los casos en que no concurre el demandado, que es lo comn, el Juez previo
dictamen del Fiscal de Familia, emite la respectiva Sentencia estableciendo si
se ha dado los actos de violencia familiar, el responsable o responsables, as
como las medidas pertinentes para la proteccin de los agraviados, entre ellas
el cese de la violencia, alejamiento del hogar del agresor si el caso amerita, la
pensin de alimentos, un rgimen de visitas para con los hijos, etc.; con los
respectivos apercibimientos en caso incumplimiento de la decisin judicial.
Si bien est la sentencia del Juez de Familia, que declara fundada en casos
probados, el cese de la misma, la prohibicin de cualquier forma de acoso o violencia, que la Defensora de Oficio asuma la defensa gratuita de la
agraviada en caso lo requiera, la proteccin policial que se debe brindar a la
agraviada, que entre las partes procesales se propicie un clima de respeto y
relacin de armona, la concurrencia al Psiclogo del sector Salud, as como
abone una nfima suma de dinero por concepto de reparacin del dao y visitas inopinadas por la Asistenta Social adscrita al Juzgado, no tiene la eficacia
real en la familia afectada, es casi un formalismo; ya que en la prctica, dichas
decisiones judiciales no pueden ser materializadas. De ah se afirma que la
legislacin vigente y la prctica fiscal y judicial no es la idnea, la adecuada,
que est coadyuvando a superar la problemtica.
En el contexto antes referido, dentro del procedimiento judicial de la violencia familiar es necesario proponer ideas, sugerencias para complementar
y desarrollar de manera coordinada y orgnica todas la actividades y procedimientos de las diferentes entidades pblicas, as como de las privadas
que tienen participacin en el tema, por decir las ONGs, colectivos, mesa de
concertacin contra la violencia familiar, etc.; con medidas de carcter preventivo para evitar en lo posible la continuidad de dicha conducta agresora,
en especial en las zonas y lugares apartados y distantes de nuestro pas, para
lo cual me permito proponer tareas y proyectos para algunas entidades del
sector pblico relacionadas con la Violencia Familiar.
5. LABOR CREATIVA EN LO QUE RESPECTA AL PODER JUDICIAL
En primer lugar, por el tratamiento especial que merece los casos de violencia
familiar, el Juez competente -Juez especializado de Familia- o el Juez Mixto
en los casos de los Juzgados Mixtos de Angaraes, Acobamba y Castrovirreyna que conforman el Distrito Judicial de Huancavelica, stos no deben
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117
muchas veces amenaza, agrede, ofende, se desfoga, maltrata psicolgicamente a la demandante, a sus hijos por haberle llevado a los estratos judiciales. Ante esta situacin qu hace la vctima: en algunos casos regresa
al Juzgado a quejarse de que sigue la misma situacin de maltratos y
actos de violencia familiar. En muchos casos, lo que se ha recomendado,
que acuda nuevamente a la Fiscala Provincial de Familia o a la Polica
Nacional por un nuevo caso de violencia familiar. La pregunta es: dnde
est la eficacia de la sentencia judicial.
En nuestra experiencia, con el Secretario del Segundo Juzgado de Paz
Letrado de Huancavelica, atendiendo el clamor de las vctimas, los
casos reiterativos, realizbamos las visitas inopinadas para constatar
los hechos, en domicilio o lugar donde viven, como viven, como est
constituido la familia, averiguar con los vecinos sobre la familia con
problemas de violencia familiar, para de esa forma tener mayores elementos de juicio para resolver el conflicto; en algunas ocasiones se
encontraba al victimario, de no encontrarlo se le cita al Juzgado para
que informe su comportamiento. Esta dems decir que el Magistrado
ya no ser sorprendido ni mucho menos engaado de la situacin real
de la familia.
5.2. Los involucrados en los procesos de violencia familiar, especialmente la
vctima, muchas veces no tiene Abogado patrocinante, principalmente
por el factor econmico, los ndices de pobreza en la regin andina, las
limitaciones de acceso a la justicia, por ello es que, cuando la demanda ha
sido interpuesto por intermedio del Fiscal Provincial de Familia o Mixta,
la agredida tiene cierta reticencia para acudir nuevamente al Fiscal para
que pueda presentar nuevos escritos o pedidos, o como puede ser para
informarle de la continuidad de los actos de violencia familiar del que
es objeto.
En situaciones descritas es necesario e importante que el Juez de Familia pueda atender conforme a la disponibilidad de su tiempo en forma
personal a las vctimas, incluso de ser necesario al mismo victimario,
para que informe sobre su familia y escucharle sobre lo que ocurre en el
entorno familiar, sobre la posibilidad o actos reales de la continuacin
de graves actos de violencia que pudiera estar sucediendo.
De igual forma, tambin los demandados por la carencia econmica no
pueden contestar la demanda, ya que para ello debe contar con el asesoramiento de un Abogado, pagar la tasa judicial por ofrecimiento de
118
pruebas. En muchos casos, stos piden exponer ante el Juez sobre los
hechos por el que ha sido demandado y solicitan que se seale la Audiencia donde puede defenderse de los cargos formulados, exponer las
causas, las razones que conllevan a la crtica situacin familiar, as como
la ayuda que precisan.
De no darse esa posibilidad de entrevistarse, de acceder en forma directa con el Magistrado, generar posiblemente la situacin jurdica de
rebelda, de emitirse la decisin final, una vez vencido los trminos y
sin la posibilidad de haber ofrecido su versin y las pruebas sobre los
hechos, que en algunos casos ha llevado al extremo de desconocer las
medidas que puede haberse dispuesto en la Sentencia Judicial, por la
presunta afectacin al debido proceso.
En el Juzgado de Paz Letrado en el que tena competencia en los procesos sobre Violencia Familiar, haber plasmado en muchos casos la
relacin directa con los justiciables, ha dado buenos resultados. Se tiene
un conocimiento ms cercano sobre la realidad, las causas y problemas
que genera la violencia familiar. Algunos victimarios reconocen su responsabilidad, sealando que en parte se dan por efectos de alcohol,
falta de trabajo, supuestas infidelidad de la pareja, indiferencia de la
vctima, de los hijos para superar sus problemas. Escucharlos, conocerlos y tratarlos es una forma de resolver estos conflictos con mejores
elementos de juicio.
5.3. Para poder conocer y tratar de manera directa a los involucrados en el
proceso, en zonas alto andinas como Huancavelica, por la poblacin
mayoritariamente quechua hablante el Juez debe saber, conocer o en
todo caso debe ser quechua hablante. En mi caso, fue una ventaja ser
natural del distrito de Cotarusi (Apurimac) donde mi primera lengua
fue el quechua, me ha permitido comunicarme sin dificultades con los
justiciables que no se desenvuelven bien con el idioma castellano, lo que
les da confianza para exponer sobre los hechos, sus motivaciones, lo que
no se logra con un Magistrado, un Secretario Judicial que no entienda
o no hable el quechua de la zona. As como es importante lo sealado
en el prrafo anterior, es importante comprender su realidad social, individual, sus carencias, su forma de pensar, sus limitaciones, su forma
de vida, etc., que muchas veces para un extrao, para alguien que no
conoce dicho medio y realidad, de alguna manera pretenden soslayarlos
por prejuicios sociales, por la recargada labor, lo reiterativo de los casos,
etc.
119
120
Por esta realidad, existe la necesidad de que el Estado, en especial el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, el Gobierno Regional y Local el Ministerio
de Salud y las organizaciones no gubernamentales que tienen la obligacin,
el trabajo y preocupacin sobre la violencia en la familia, tienen que reformular su labor, su trabajo, su participacin, sus proyectos y propuestas para
la prevencin y recuperacin del entorno familiar afectado por estos casos.
Es necesario, por ejemplo de que se implemente y constituya grupos de profesionales con especializacin en el tratamiento y seguimiento de ncleos familiares afectados por la violencia intrafamiliar, los que pueden estar conformados por mdicos, asistentas sociales, psiclogos, educadores y otros, que
de manera independiente o en todo coordinando con las entidades estatales
puedan trabajar en campaas preventivas, educativas, sociales dentro de la
ciudad, as como proyectarse de manera itinerante hacia las comunidades
campesinas y lograr un acercamiento a los que realmente necesitan de estos
equipos de profesionales.
Lgicamente para ello requiere inversin, depende del aspecto presupuestario, qu cartera o institucin es la que puede asumir la conformacin del referido equipo profesional. Atendiendo al servicio que prestan, debe recurrirse
exclusivamente al sector Salud, o en todo caso el Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social, para que puedan prestar servicios con el equipo de profesionales; incluso posibilitar que los futuros profesionales de salud apoyen
como parte del Servicio Social de Graduandos.
Igualmente es necesario la participacin de Programa Integral Nacional para
el Bienestar Familiar (INABIF), los gobiernos locales con la implementacin
de centros de acogida a las vctimas de violencia familiar, que hasta la fecha
no se cuenta en la regin, a excepcin de la ciudad de Huancavelica que
cuenta con una Comisara Polica Nacional del Per de Mujeres, mas no la
dems provincias y distritos donde no llega la presencia estatal para estos
casos.
Lo sealado tendra relacin adems de que en los casos en las que el Magistrado por sus funciones conozca de estos procesos por las demandas interpuestas, cuando en sus resoluciones se recomiende el tratamiento del
victimario y de las vctimas con la participacin del grupo de profesionales
sugerido; de estar conformado y trabajando estos grupos de profesionales,
se tendra la posibilidad de que los justiciables tengan la atencin oportuna
para el tratamiento de los problemas sociales que puede estar pasando una
determinada familia.
121
En muchos casos de violencia familiar el agresor asume y reconoce su responsabilidad, sabe que las causas del problema familiar pueden superar,
mejorar, necesitan ayuda, por eso muchos piden el apoyo profesional, buscan
rehabilitarse por ejemplo del problema social del alcoholismo, el machismo
mentalizado y culturalmente afincado en zonas como Huancavelica, la carencia de profesionales, la ayuda profesional inmediata que no est a la mano,
mas las carencias econmicas y sociales del poblador andino, hace que en
muchos casos no se avance en la lucha frontal contra la violencia intrafamiliar.
Esta realidad dramtica, viene minando el entorno familiar, de una evaluacin general se puede colegir que no se ha avanzado en la poltica de lucha
frontal contra la violencia intrafamiliar, entre ellas por la normatividad que
no es la adecuada, la falta de compromiso de los fiscales y jueces que no estn
comprometindose con el problema social, adems del formalismo, la dilacin y trabas de la prctica judicial arcaica, viene generando una respuesta
no acorde con la magnitud de la violencia familiar, en el que los perjudicados
son la familiar, la sociedad; por lo que se requiere redisear una poltica social
y judicial acorde al momento.
7. CONCLUSIN
Los problemas sociales, familiares tienen menor o mayor incidencia de acuerdo al contexto socio econmico de las diferentes zonas de nuestro pas; por lo
mismo que hay sectores que de alguna manera estn beneficiados en cuanto
a prevencin, tratamiento y lucha contra la violencia familiar, en especial los
grupos sociales que residen en las zonas urbanas.
Pero tambin estn los peruanos que por residir en las zonas ms apartadas
y a la vez ms pobres del pas no tiene acceso a las ventajas que de alguna
manera se encuentran en las ciudades. Siendo ellos tan peruanos, con los
mismos derechos humanos y las mismas oportunidades merecen la tutela,
la proteccin de sus derechos de los integrantes de la familia, en especial
de la mujer, del nio y la juventud de esas zonas, para que tengan mejores
oportunidades de realizacin personal, desarrollo y mejora de las condiciones
de vida en este nuevo milenio, con la activa participacin activa de los organismos estatales y de la sociedad en conjunto, como un esfuerzo mas para
romper el centralismo, procurando el acceso de todos ciudadanos a los servicios pblicos, como lo que requieren los que sufren la violencia familiar.
Las causas de la violencia familiar estn enraizados en los problemas sociales
que aquejan al hombre andino: alcoholismo, el machismo afincado en zonas
122
123
SEGUNDA PARTE
ARTCULOS GANADORES
131
1. JUSTIFICACIN PRELIMINAR
Hemos elegido a la sociedad conyugal porque goza de mayor proteccin
jurdica, pero cuando nos referimos a la adecuada proteccin de la sociedad
conyugal, de ninguna manera significa asumir una posicin jurdica
antidivorcista; muy por el contrario, nosotros creemos que el derecho a
separarse o divorciarse forma parte del contenido esencial del derecho a la
libertad, y mas especficamente del derecho al libre desarrollo y bienestar1;
no obstante, no existen derechos absolutos, y el lmite en el ejercicio de los
derechos constitucionales lo constituye precisamente el derecho de los dems2.
No olvidemos que la indisolubilidad del matrimonio, la desigualdad de los
cnyuges y la discriminacin de la filiacin extramatrimonial, caracterizaron
el viejo orden familiar autoritario, considerado natural, y en donde las
relaciones familiares se definan por un estado de sujecin de la esposa y
los hijos respecto al jefe de familia, como grafica detalladamente Michele
Sesta, destacado profesor de la Universidad de Bolonia3.
Solo para efectos del presente artculo jurdico y desde nuestra particular
visin, debemos entender al matrimonio (acto jurdico especial) como
sinnimo de sociedad conyugal (institucin). No pretendemos superar el
viejo debate sobre la naturaleza jurdica del matrimonio (acto jurdico o
institucin), sino que preferimos dejar de lado dicha discusin que resulta
irrelevante si vamos a enfocar a la sociedad conyugal, en particular, y a la
familia, en general, desde la perspectiva de los derechos humanos, es decir, si
atendemos a los fines valiosos que dichas comunidades cumplen en la plena
realizacin de los derechos fundamentales.
En la perspectiva de los fines, el profesor Italiano Luigi Ferrajoli, citando
a Salvatore Natoli, quien propuso repensar el derecho sobre la base de sus
nexos en cuanto cura y en cuanto sancin- con el dolor; precisa la distincin
entre el dolor sufrido y el dolor inflingido uno natural, el otro producto
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER: Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona: Toda persona
tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
2
DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS: Artculo 29: () 2. En el ejercicio de
sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades
de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en
una sociedad democrtica.
3
SESTA, Michele; Derecho de Familia Italiano, Universidad Externado de Colombia, primera edicin, Julio
2003, pp. 9-10.
1
132
133
garantiza la aplicacin del Principio del Inters Superior del Nio que lo
considera al nio- una persona en una etapa de la vida de igual valor que las
personas adultas, y que por tanto, tiene derecho a que se respete su opinin
y su particular visin sobre los asuntos que le conciernen.
2. LA FAMILIA: DEL AUTORITARISMO A LA IGUALDAD
Respecto al origen de la Familia, resultan importantes las investigaciones
clsicas de Engels y Morgan, en las que claramente se puede distinguir
las relaciones de dominacin (autoritarismo) al interior de las familias
primitivas, incluso caracterizadas por la promiscuidad y algunos ritos que
podan implicar sacrificios humanos, impensables en nuestra poca; por ello,
no creemos que deba definirse a la familia como una institucin natural,
aunque los instrumentos internacionales sobre derechos humanos hayan
acogido dicha teora naturalista.
En la antigua Roma el matrimonio fue monogmico y tambin fue en principio
cum manum, en el cual la mujer pasaba en calidad de hija a la familia del
marido. Luego, en un avance mnimo, se regul el matrimonio sine manu,
donde la mujer quedaba en su familia de origen, pero la manus se plasmaba
en un poder que da al marido una autoridad sobre la mujer igual a la que
tiene el padre sobre los hijos5.
La familia romana estaba constituida bajo el tipo patriarcal; el hijo es extrao
a la familia de la madre y la autoridad absoluta pertenece al pater familias, el
que es un sui juris, dueo de su persona fsica y tiene personalidad jurdica,
as como un patrimonio. Al contrario, el alieni juris carece de personalidad
jurdica, su persona fsica y su patrimonio depende de otro. Los efectos de
matrimonio son los mismos en lo tocante a las relaciones de padre a hijos
(relacin de dependencia y sujecin a la autoridad del padre).
Es a travs de una larga evolucin histrica que los hombres se fueron
emancipando de los grupos a los que pertenecan; as como la mujer fue
adquiriendo mayores derechos hacia la consolidacin de la igualdad de
gnero6. Se trata de un proceso que podramos llamar de integracin social,
gracias al cual se dieron concomitantemente dos fenmenos complementarios:
HERRERA PAULSEN, Daro; Derecho Romano, Grafica Horizonte, Lima, 2002, p. 47.
GNERO: Es la identidad generada por el rol sexual de las personas. Los trminos gnero y sexo se utilizan
a menudo indistintamente, aunque sexo se refiere de forma especfica a las caractersticas biolgicas y fsicas
que convierten a una persona en hombre o mujer en el momento de su nacimiento, y gnero se refiere a las
conductas de identificacin sexual asociadas a miembros de una sociedad.
5
6
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CODICE:
Art. 143 Diritti e doveri reciproci dei coniugi
Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri.
Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedelt, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione
nell'interesse della famiglia e alla coabitazione (Cod. Pen. 570).
Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacit di lavoro
professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.
Art. 143 bis Cognome della moglie
La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo conserva durante lo stato vedovile, fino a
che passi a nuove nozze.
Art. 143 ter (abrogato)
Art. 144 Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia
I coniugi concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le
esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa.
A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato.
18
Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno (Cod. Pen. 185).
19
Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno (Cod. Pen. 185).
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onde evitare che le sue condizioni di salute fossero conosciute da terzi, di sottoporsi
alle opportune cure. Tribunal de Palermo, haba desestimado una demanda de
indemnizacin de la ex cnyuge, luego de obtener el divorcio por la causal
de no consumacin, pero el fundamento de la pretensin indemnizatoria no
fue la causal sino la conducta contraria a los cnones de lealtad, correccin
y buena fe, porque el demandado no le inform a la demandante, antes de
la boda, de su incapacidad coeundi, defraudando sus legtimas expectativas
de constituir una familia, dentro de su proyecto de vida libremente elegido.
Tambin resulta importante analizar algunas sentencias de la Corte de
Casacin que se pronuncian sobre la asignacin pecuniaria a la ex cnyuge
que le garantice un nivel de vida similar al que tena cuando se encontraba
casada (il medesimo tenore di vita). Si bien la Sentencia 30 de marzo de 2009
N 7614 desestima la casacin, considera justo el monto de 1,100.00 euros
mensuales fijado por el Tribunal de Apelacin21.
Si el objetivo de la asignacin pecuniaria es mantener un nivel de vida,
no es propiamente una pensin de alimentos, sino una compensacin por
desequilibrio econmico, si es que el objetivo es mantener el mismo nivel de
vida, garantizando el derecho fundamental a los alimentos del ex cnyuge
mas vulnerable.
5.2. Espaa y Chile: legislacin y jurisprudencia
En Espaa la Ley 15/2005 ha suprimido las causas de separacin o divorcio,
posibilitando que se alegue como nica causa de separacin o divorcio la
voluntad de ambos cnyuges o de uno slo de ellos, luego de transcurridos
tres meses desde la celebracin del matrimonio, pero si hay algn riesgo
grave puede ser inmediatamente. En la exposicin de motivos de la indicada
ley, creemos que con criterio acertado, se justifica la nueva regulacin del
divorcio en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad; es
as que, si una persona ha llegado a la conviccin de que su matrimonio ya
no forma parte del desarrollo de su personalidad, se le debe permitir acudir al
divorcio de manera inmediata, pues el ejercicio de su derecho a no continuar
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE. SEZIONE I CIVILE. Sentenza 30 marzo 2009, n. 7614: Nel vigente
ordinamento regola generale che lonere della prova gravi su chi alleghi o debba allegare una determinata
circostanza; la motivazione della Corte dappello sovverte tale regola e si pone quindi in contrasto con il
dato normativo che subordina lobbligo di pagamento dellassegno divorzile, in favore del coniuge pi
debole, alla carenza in capo allo stesso di mezzi sufficienti a garantirgli il medesimo tenore di vita, goduto
in pendenza di matrimonio, e comunque allimpossibilit del coniuge richiedente di procurarsi tali mec
() La Corte dappello ha liquidato in favore della **** un assegno divorzile di euro 1.100 vale a dire per
un ammontare pari allo stipendio che percepiva durante il pregresso rapporto di lavoro.
21
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144
145
d) La edad de cada una de las partes del matrimonio y la duracin del mismo;
e) Cualquier discapacidad fsica o mental de cualquiera de las partes del
matrimonio;
f) Las contribuciones de cara al bienestar de la familia que cada una de las
partes ha realizado o vaya a realizar en un futuro cercano, incluyendo
cualquier aportacin relacionada con el mantenimiento del hogar o de la
familia;
g) La conducta de cada una de las partes, la cual juzgar el juez como
adecuada o inadecuada;
h) en el caso de procedimientos de divorcio, el valor de cualquier beneficio
(tal como una pensin) para cada una de las partes del matrimonio, el cual
perder como consecuencia de la disolucin del matrimonio.
En el caso Miller vs. Miller, la Cmara de los Lores ha establecido criterios para
compensar a una de las partes en desventaja: a) La compensacin a travs de
una divisin adecuada de los bienes de capital, y b) La compensacin a travs
de pagos peridicos, aunque stos ltimos los considera inconvenientes por
el vnculo que se genera. Of its nature a lump sum payment is once and for all.
Cualquiera de los consortes puede proveer a su propio sostenimiento, pero
tambin puede tener derecho a una compensacin cuando el otro consorte ha
mejorado su capacidad de obtener ingresos a sus expensas; en este caso, la
compensacin puede subsumirse en el reparto equitativo de todos los bienes
obtenidos; sera injusto si dichos bienes no se distribuyen equitativamente25.
6. CONCLUSIONES
a) En clave de derechos humanos, en consonancia con las normas
constitucionales, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y
Convencin Americana de Derechos Humanos, la familia es considerada
como el elemento natural y fundamental de la sociedad y por consiguiente
merece la ms alta proteccin que debe ser extendida al matrimonio o
sociedad conyugal, como institucin digna de tutela, siempre que cumpla
HOUSE OF LORDS: Miller (Appellant) v. Miller (Respondent) ON WEDNESDAY 24 MAY 2006:
15. Compensation and financial needs often overlap in practice, so double-counting has to be avoided. But
they are distinct concepts, and they are far from co-terminous. A claimant wife may be able to earn her own
living but she may still be entitled to a measure of compensation.
I must mention a further matter where flexibility is important. In big money cases, the capital assets are more
than sufficient to meet the parties' financial needs and the need for either party to be compensated when one
party's earning capacity has been advantaged at the expense of the other party. In these cases, should the
parties' financial needs and the requirements of compensation be met first, and the residue of the assets shared?
Or should financial needs and compensation simply be subsumed into the equal division of all the assets?
25
146
sus fines, esto es, siempre que funde una familia. La proteccin no implica
preservar la vigencia de uniones formales que no cumplen sus fines, de lo
contrario tambin se vulnerara derechos fundamentales si el ordenamiento
jurdico mantiene un vnculo fracturado e irrecuperable.
b) Conforme al Artculo 1 de la Convencin de Derechos Humanos, es
obligacin de los Estados garantizar el pleno ejercicio y goce de los
derechos humanos. La obligacin la ejerce el Estado a travs de los
rganos jurisdiccionales que administran justicia. Los Jueces de Familia
deben asumir la concepcin de la familia comunidad como sede de
autorrealizacin y desarrollo personal, garantizando que todos sus
integrantes (cnyuges e hijos) reciban tutela como personas, preservando
sus derechos fundamentales como inviolables, en base al principio de
igualdad de derechos y el plus de proteccin en el caso de los hijos que
an no han cumplido la mayora de edad.
c) Al resolver los procesos en los que se ponga en riesgo la estabilidad familiar, los jueces vlidamente pueden considerar a la sociedad conyugal
como sujeto de derecho, pues a parte del reconocimiento como patrimonio
autnomo que le confiere el Cdigo Procesal Civil, cumple las tres dimensiones del derecho, como institucin digna de tutela especial: a) El aspecto
normativo: La sociedad conyugal tiene derechos y deberes distintos al de las
personas naturales que la integran; b) El aspecto fctico, que se materializa
en las conductas humanas intersubjetivas o vida de relacin; y c) El aspecto
axiolgico, que se evidencia en los fines valiosos de la sociedad conyugal,
como lo es fundar una familia que ser la base de la sociedad y el Estado.
d) Para garantizar una adecuada proteccin de la estabilidad familiar y los
derechos humanos de los cnyuges, es necesario que legislativamente
se incorpore instituciones jurdicas como la pensin compensatoria del
sistema espaol, la compensacin econmica del sistema chileno o la
compensacin patrimonial del common law para mitigar los posibles
graves desequilibrios que puedan producirse por las consecuencias
jurdicas de la separacin de hecho o el divorcio, es decir, no se debe evitar
el divorcio, sino evitar una situacin que implique un empeoramiento de
uno de los cnyuges respecto a su situacin anterior al matrimonio.
e) La concepcin de la familia como una comunidad no solo garantiza el
pleno ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los cnyuges
sino tambin de los hijos (nios y adolescentes) y de los integrantes
incorporados (step child) con igual estatus (familia reconstituida), quienes
ya no sern considerados como objetos de proteccin sino como sujetos de
derechos, en base a la publicizacin de las relaciones entre padres e hijos,
en aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
especial la Convencin de los Derechos del Nio.
147
1. INTRODUCCIN
...Todas las fotos demuestran mucho cario, contencin familiar (...) cada
foto demuestran mucho cario (...) ella relata Dios nos ha regalado un ser
maravilloso, he aprendido a tener con (...) un lenguaje especial, nadie me lo
ha enseado, l me gua. Todos los das nos deja algo, el da que se vaya podr
estar ms libre, pero le hemos dado todo, se va a ir con todos los ngeles para
jugar, me ha regalado todo....
Se trata de conmovedoras palabras de una madre que sufre al observar a su
hijo postrado en la cama de un Hospital en Argentina asistido por soportes
* Asistente en la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres.
149
150
151
Por ello, nos proponemos a realizar est investigacin jurdica que sabemos
de antemano no se agotar en ste cometido; dado que, su esbozo y colofn
merecen ser abordados con mayor profundidad. Aspecto que no limitar el
rigor que toda investigacin y publicacin exige.
CAPTULO I
3. UN CASO EMBLEMTICO: EL PUNTO DE PARTIDA
El Juzgado de Familia, Niez y Adolescencia N 02 Neuqun
1 Instancia Neuqun, marzo de 2006. Considerando: Que a fojas 18/20 se
presenta (...) en su carcter de Director General del Hospital Provincial (...)
en virtud de la decisin de los padres de (...) respecto de que su hijo , en
ocasin de padecer una crisis respiratoria en el contexto de la enfermedad
que padece, no sea ingresado en la sala de terapia intensiva de nios a efectos
de recibir tratamientos invasivos. Explica que (...) sufre una enfermedad
crnica neurometablica progresiva denominada mucopolisacaridosis,
que no tiene tratamiento curativo. Refiere que el nio se encuentra bajo
tratamiento y supervisin mdica desde los tres aos. El 18de octubre
de 2005, la madre de (...) llega auto derivada a Cuidados Paliativos.
Desde entonces y hasta el presente, el equipo interdisciplinario realiza el
control de sntomas y prevencin de claudicacin familiar. Manifiesta que
actualmente el nio se encuentra postrado con una cuadriparesia y conecta
muy poco con el medio. Apenas puede tragar agua, por lo que en fecha
19 de diciembre de 2005 se le coloca un botn gstrico para mantener su
nutricin e hidratacin.
Refiere que el 5 de enero del ao en curso, la (...) madre de (...), plantea al
equipo de Cuidados Paliativos la necesidad de dejar por escrito la decisin de
ella y del pap (...) respecto de que (...) no ingrese a la sala de terapia intensiva
de nios ante una eventual crisis respiratoria, dado el estado avanzado de
la enfermedad. Sostienen la negativa de que se prolongue la vida a travs
de medios artificiales como asistencia mecnica respiratoria, dado que tales
medios se tornaran cruentos y desproporcionados, por cuanto, por las
caractersticas de la enfermedad no podran eventualmente, retirarse los
soportes vitales y continuar (...) respirando por s mismo. No obstante ello,
los padres no rechazan cualquier tratamiento mdico, sino tan slo aquellos
que, invasivos, impliquen mantener a su hijo dependiente, mientras viva de
un medio artificial de soporte vital que consideran cruento e inconducente
respecto de una muerte digna.
152
153
padres nunca dejaron de sostenerlo y que desea que (...) tenga vida pero que
sea digna y que su muerte sea digna. Manifiesta su voluntad de que frente a
una crisis respiratoria o cualquier otra intercurrencia (...) no sea ingresado a
terapia intensiva ni reciba asistencia respiratoria mecnica. A fojas 27/32, la
defensora de los derechos del nio emite dictamen. En su escrito relata los
antecedentes del caso.
Las defensoras sealan que la pretensin del hospital es solicitar al
Juzgado de Familia la autorizacin para respetar la decisin anticipada de
los progenitores (...) en el sentido de negarse al prolongamiento artificial
de la vida de su hijo. Indica que los mdicos estn obligados a respetar la
voluntad y que en el caso de ser incapaces deben requerir la conformidad
de sus representantes. Consideran que en el caso se hallan comprometidos
los derechos fundamentales a la vida y dignidad, entendiendo que
debe aplicarse un criterio amplio y aceptarse la legitimacin activa del
profesional. Expresan que el derecho a la dignidad es parte del derecho a
la vida y que no puede dejar de merituarse que la aplicacin de mtodos
invasivos obligara al menor a permanecer aislado en una sala de terapia
intensiva con escaso contacto con su familia. Que tal situacin escenifica
la desolacin de una forma de morir, ya que la aplicacin de los mtodos
invasivos no tiene en el caso ninguna posibilidad de mejorar la salud
del nio pudiendo reportar en l mayor angustia como as tambin en
su familia (...) dictaminan a favor de que se resuelva favorablemente la
pretensin ejercida.
A fojas 36/37 obra acta de Reunin Extraordinaria del Comit de tica
Hospitalaria del Hospital Castro Rendn. De su lectura se desprende que
habiendo tomado conocimiento y analizado el contenido de las actuaciones
labradas, considerando adems la informacin brindada por el grupo de
profesionales de Cuidados Paliativos del Comit, expresa sintticamente
que resulta probable que el nio padezca que una intercurrencia respiratoria
que lo conduzca a una situacin crtica que obligue a ingresarlo a salas de
terapia intensiva y se le indiquen prcticas de soporte vital extraordinarias
como la ARM, consideran que la justificacin de cualquier tratamiento
mdico tiene justificacin en los beneficios que debera producir su aplicacin
y que cuando no es razonable esperar tal beneficio pierde su justificacin y
no puede moralmente exigirse; en tales circunstancias coinciden con quienes
sostienen que el objetivo teraputico ms adecuado sera el de los cuidados
paliativos y desalientan la prolongacin de la vida con tcnicas de soporte
vital extraordinarias. En consecuencia, consideran que existe justificacin
moral para considerar favorable el rechazo de los mencionados tratamientos
154
al nio (...) agregan que una decisin en tal sentido no importa privar al
paciente de las medidas necesarias para atender a su confort psquico, fsico
y espiritual, as como la posibilidad de su traslado al rea de Cuidados
Paliativos si fuera necesario, aliviando el sufrimiento y mejorando la calidad
de vida remanente.
A fojas 39, el Dr. (...) mdico tratante del nio informa someramente el estado
actual del nio, refiere que actualmente el contacto de (...) es solamente visual
y considera que de ser necesario ingresar en terapia intensiva en ARM, no
cambiara la evolucin natural de la enfermedad (...) se encuentra en estado
terminal.
A fojas 42, luce acta de audiencias en la cual el Sr. (...) progenitor de (...)
ratifica el consentimiento expresado ante el cuerpo mdico tratante de su hijo.
Sostiene su voluntad de que frente a una crisis respiratoria o cualquier otra
intercurencia, (...) no sea ingresado a terapia intensiva ni que reciba Asistencia
Respiratoria Mecnica en particular. Acepta se le suministre medicamentos,
oxgeno con mscara, entrar con respiracin y mangueras es hacerlo sufrir, no
saldra.
A fojas 46/47 luce acta de audiencia, en la cual se presenta espontneamente
la Sra. (...) y ante la suscripta relata diversas vivencias familiares de (...) con
su grupo familiar muestra fotografas de distintas edades. Todas las fotos
demuestran mucho cario, contencin familiar (...) cada foto demuestran
mucho cario (...) ella relata Dios nos ha regalado un ser maravilloso, he
aprendido a tener con (...) un lenguaje especial, nadie me lo ha enseado, l
me gua. Todos los das nos deja algo, el da que se vaya podr estar ms libre,
pero le hemos dado todo, se va a ir con todos los ngeles para jugar, me ha
regalado todo....
A fojas 48 se llama autos para sentencia.
Al cabo de la etapa introductoria, es menester efectuar algunas reflexiones
conceptuales para luego analizar el posicionamiento de las partes en el
proceso y valorar los informes y dictmenes emitidos. Ello previo a emitir
pronunciamiento definitivo es solicitar al juzgado autorizacin para respetar
la decisin anticipada de los progenitores de (...) teniendo en cuenta su actual
estado de salud.
As, se ha expresado que los derechos personalsimos son derechos subjetivos
privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores
155
156
157
un derecho para negar vigencia a los dems o restringir sus alcances fuera
de todo marco de razonabilidad. Tal como se ha sostenido reiteradamente
(ver LL del 15/9/2005, p 4. Con nota de Alfredo J. Kraut, entre otros), el
reconocimiento de la dignidad de las personas impide que las prcticas
mdicas sean desarrolladas sin satisfacer ningn inters del paciente, o lo que
resulta equivalente, asegurando su sobrevida en detrimento de todo sentido
de la dignidad humana, tal como resultara en el caso segn la opinin
unnime de los facultativos intervinientes (...) debe destacarse adems que
el reconocimiento de ciertos lmites a la injerencia estatal en el cuidado de su
salud, no desanda las intervenciones jurisdiccionales anteriores destinadas a
garantizar la pretensin de exigir ciertas prestaciones mdicas, en tanto ellas,
consistieron en modalidades asistenciales que no menoscabaron la dignidad
del menor, sino que constituyeron cuidados paliativos necesarios para
atemperar las consecuencias adversas de su enfermedad.
La opcin de mdicos y progenitores expresada a favor de cuidados paliativos
no invasivos presupone la opcin a favor de dos actitudes fundamentales:
el respeto por la dignidad de la persona y la aceptacin de la finitud de la
condicin humana. Por ello, tanto los mdicos como los familiares estn en
mejores condiciones que un extrao para evaluar lo que sera mejor para el
nio.
En lnea con lo anteriormente expresado, entiendo que en atencin a la
grave, progresiva e irreversible enfermedad que afecta al nio (...) de ocurrir
su muerte, ello ser la consecuencia directa de su patologa, respecto de la
cual, en el actual estado de la ciencia mdica, no existe an ninguna terapia
curativa, opinin unnime de los mdicos intervinientes en la problemtica
de (...) del Comit de tica del Hospital y de la perito mdico de este Tribunal,
Dra. Lidia Caunedo.
Resta entonces a la ciencia mdica realizar la totalidad de las acciones que
el arte de curar indiquen como cuidados paliativos en pos de la vida del
nio, procurando las medidas necesarias para atender a su confort psquico
fsico y espiritual, debiendo sostener en todo tiempo que las mismas sean
dispensadas en su hogar, rodeado de sus padres, hermanos y afectos y en su
caso considerar la posibilidad de su traslado al rea de Cuidados Paliativos,
si fuera necesario, aliviando el sufrimiento y mejorando la calidad de vida
remanente.
Por ello, teniendo como norte la Convencin sobre Los Derechos del Nio
y el Adolescente, se resuelve: I.- Hacer lugar a la pretensin ejercida por el
158
seor (...) en su carcter de Director General del Hospital Castro Rendn; II.Hacer saber a los mdicos tratantes que debern realizar todas las prcticas
mdicas necesarias consideradas como cuidados paliativos, disponiendo
las medidas necesarias a fin de que (...) no sea privado de confort fsico y
espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la calidad de vida remanente
y evitando que el nio ingrese a terapia intensiva infantil a efectos de recibir
tratamientos invasivos. III.- Regstrese y notifquese1.
CAPTULO II
4. LA DIGNIDAD: CONSIDERACIONES PREVIAS
En ste acpite desarrollaremos el concepto de la dignidad desde un punto de
vista filosfico, su triple dimensin y su acogimiento en nuestra Constitucin
y otras Normas Fundamentales que consideramos apropiadas.
4.1. La Dignidad: Conceptos
Como principio de la dignidad humana se entiende la exigencia enunciada
por Kant como segunda frmula del imperativo categrico: Obra de manera
de tratar a la humanidad tanto en t persona como en la persona de otro,
siempre como un fin y nunca slo como un medio. Este imperativo establece,
en efecto, que todo hombre y ms bien todo ser racional, como fin en s mismo
posee un valor no relativo (como es, por ejemplo un precio) Y s intrnseco
esto es, la dignidad ...2.
Deriva del latn dignitas, cualidad de la que el dignus (...) en sentido
abstracto: carcter o cualidad del que es (y por analoga de lo que es) digno,
es decir, como conviene y que por consiguiente merecen aprobacin o incluso
respeto. La actitud que es expresin de ese carcter (...) En sentido abstracto
(una dignidad, dignidades) ttulo, honor, cargo que sitan a alguien en un
nivel elevado de la jerarqua social 3.
Nosotros la definimos a la dignidad como aquella cualidad que le es inherente
al ser humano, que conlleva el respeto de terceros y la atencin por parte del
Estado como fin y no como medio. Por ello, tiene una dimensin subjetiva y
objetiva. Es subjetiva, por lo que es consustancial o inherente hacia su persona
En Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Derecho de Familia Lexis Nexis Abeledo
Perrot. Buenos Aires Argentina P 149.
2
ABBAGNANO, Nicole Diccionario de Filosofa Fondo de Cultura Econmica Mxico 1992 P 324.
3
FOULQUI, Paul Diccionario del Lenguaje Filosfico Editorial Labor S.A. 1967 P. 266-267.
1
159
y objetivo por el respeto que merece de los dems conciudadanos y del Estado
como ente protector.
4.2. Las Dimensiones de la Dignidad
El anlisis de estas dimensiones permite delimitar el reconocimiento al que
nos permitamos definir a la dignidad. Para ello tomamos como marco de
referencia lo sealado por Rubn Santos Belandro4, al desarrollar a la dignidad
del anciano en el derecho privado y que tambin sera aplicable a cualquier
caso.
El respeto por parte del Estado
La consagracin normativa de la dignidad del hombre encontr su primera
vlvula de escape debido a que la necesidad de defenderse del Estado y de
los poderes pblicos en general (...) Visto lo cual existe en primer lugar una
obligacin del Estado de respetar la dignidad humana. Se tratara de una
obligacin de abstencin de la realizacin de cualquier acto que ataque la
dignidad de los individuos so pena de incurrir en responsabilidad.
El respeto por parte de los terceros
La dignidad no slo es un derecho reconocido a los individuos frente a
los poderes pblicos sino tambin un deber que se impone a las personas
privadas. Por el hecho de que el Estado Promueva y defienda la dignidad de
los hombres, los particulares no quedan exentos de reconocerle el derecho a la
dignidad de las dems personas y la prohibicin de atacar ese derecho.
El respeto como dignidad de s mismo
No es posible sustentar el concepto de dignidad del hombre si ste no lo vive
y experimenta como una parte consustancial de si mismo. No basta que el
Estado proteja a las personas en su dignidad, no es suficiente tampoco que
los dems se la respeten a un sujeto concreto si, al final de cuentas, ste no la
considera algo valioso, algo sin lo cual deja de ser humano.
Tambin es importante traer a colacin lo que dicen la Constitucin Peruana
y los principales textos constitucionales de Latinoamrica.
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CAPTULO CUARTO
6. EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO CMO PODR
SOLUCIONAR CUNDO LA PROLONGACIN DE LA VIDA Y LA
DIGNIDAD DE UN HIJO MENOR DE EDAD SE ENCUENTRAN EN
PUGNA?
Una vez delimitadas las lneas de interpretacin de la doctrina, el Tribunal
Constitucional y la posicin divergente de la Sala Penal de la Corte Suprema,
retomaremos el tema objeto del ensayo a fin de asumir una posicin al
respecto.
El caso expuesto por el Juzgado de Neuqun resalta la opcin formulada por
los mdicos y los progenitores del nio a los efectos de que reciba cuidados
paliativos no invasivos, pues frente a la grave progresiva e irreversible
enfermedad que lo afecta, respecto de la cual no existe ninguna terapia
curativa, slo corresponda realizar las medidas necesarias a fin de que no sea
privado de confort fsico y espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la
calidad de la vida remanente.
Los mtodos invasivos, este tipo de tratamiento recibe esta denominacin por
cuanto por las causas o sntomas de una enfermedad (apendicitis, peritonitis,
cncer, lcera, etc.) ser necesario hacer una abertura invasin a travs de
una ciruga; de all, se genera la denominacin. Donde existe mayor agresin
por la forma de intervencin quirrgica.
Mientras que los mtodos paliativos conllevan el mantenimiento de la salud
mediante medios menos agresivos utilizando el apoyo de los avances de la
tecnologa para conseguir los mejores tratamientos clnicos. En esta clase
de tratamiento no existe la intervencin quirrgica. A modo de ejemplo:
auscultar al paciente, la toma de placas de rayos x, etc.).
Como se puede apreciar estos ltimos no invaden el cuerpo con material
quirrgico.
Ahora bien, la enfermedad del nio denominada mucopolisacaridosis se
caracteriza por ser de curso crnico, progresivo, con gran variabilidad en la
gravedad y evolucin de los sntomas consiste en aspecto tosco, prominencia
frontal, pelo y cejas gruesas; pueden presentar cataratas, glaucoma,,
infecciones respiratorias repetidas.
En los pacientes con mucopolisacaridosis la muerte ocurre por falla cardiaca.
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SUMARIO
1. Introduccin. 1.1. Sobre el tema a tratar. 1.2. Contenido concreto y central del
tema. 1.3. Objetivo de la investigacin a desarrollar. 2. Las filosofas jurdicas
en el desarrollo histrico de la legislacin peruana. 2.1. El anteproyecto de
ley que instituye el delito de abandono de familia. 2.2. La Ley N 13906, Ley
Punitiva del Abandono Familiar. 2.3. El Cdigo Penal de 1991. El delito de
omisin de asistencia familiar. 2.4. Sobre la filosofa jurisprudencial. 2.5. Sobre
el Proyecto de Ley 391/2006-cr. sobre la prisin efectiva. 2.6. Sobre el proyecto
de Ley 2800/2008-cr. Los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la
prestacin alimentaria. 3. conclusiones.
1. INTRODUCCIN
1.1. Sobre el tema a tratar
El presente trabajo gira alrededor de un tema principal: la continua
yuxtaposicin de la concepcin de los derechos humanos entre las
corrientes jusnaturalista y positivista en el devenir histrico del derecho
peruano, pero debido al universo amplio que ello acarrea y las exigencias
requeridas para la elaboracin de este trabajo nos centraremos en la
evolucin legislativa respecto a la punicin de las obligaciones alimenticias
en el derecho peruano.
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puro y prstino, ni siquiera como una excepcin. Es tal como lo explica Salinas
Siccha en su obra sobre el Derecho Penal:
() para la configuracin del delito en hermenutica resulta indispensable la
pre-existencia de un proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha
precisado el deber de asistencia inherente a la institucin familiar; de ese modo
la obligacin de asistencia tiene que ser precisada mediante resolucin judicial
consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisin del ilcito
penal de omisin de asistencia familiar. (Salinas: 2007, 400)
Es decir slo serian alcanzadas por la proteccin del derecho punitivo el
incumplimiento de las obligaciones familiares de asistencia que hayan sido
previamente calificadas por un Juez natural de un proceso de alimentos.
Ntese como la normativa actual es una depuracin de los aportes
jusnaturalistas de la legislacin anterior, pues ya no admite la proteccin
de la obligacin prstina a la cual an no ha alcanzado el mandato judicial,
asimismo no admite las opciones del perdn y del arrepentimiento como
modos de atenuar el poder punitivo del Estado.
Pero ah no se agota la postura positivista de la norma, el tema del bien jurdico
tutelado nos hace ver que al consistir este en el deber de asistencia, auxilio o
socorro que tienen los componentes de una familia entre s4, y al condicionar
esto al deber revestido por un mandato judicial, se estara paulatinamente
caminando hacia el mandato judicial como bien jurdico, lo cual terminara
por desnaturalizar el instituto.
Es all donde aparecen estos dos proyectos de ley con los cuales iniciamos
esta investigacin, los cuales sern definitivamente analizadas en este trabajo,
no sin antes hacer un anlisis de la doctrina jurisprudencial contrapuesta en
torno a esta materia.
2.4. Sobre la filosofa jurisprudencial
En el ao 2002 la Fiscal Tapia public un interesante trabajo sobre dos
ejecutorias consideradas contradictorias entre s, pues aunque ambas conocan
el caso del cumplimiento parcial de la obligacin alimenticia una absolva al
procesado mientras la otra lo condenaba.
Este deber a su vez consiste en la obligacin de cumplir con los requerimientos econmicos que sirvan para
satisfacer las necesidades bsicas de supervivencia determinados miembros de la familia (Salinas: 2007, 402).
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c) La discrecionalidad permitida al juzgador para ejercer el poder punitivo sin perjuicio de establecer
medidas razonables para su ejercicio, as como la garanta del procesado de que slo se le abrir
instruccin por deudas alimentarias derivadas de un mandato judicial.
El encontrarse elaborada en base a valores constitucionales que complementan ms que desvirtuar los
fines que persiguen los principios positivistas que informan la actual legislacin penal.
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TERCERA PARTE
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para ella y sus hijos, que se tramit como Expediente N 177-1997. Desde
entonces el actor jams se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit y
menos les dio orientacin alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los
menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedic a la crianza
de aqullos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que
gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James
Ren quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Games; de Robert que
est preparndose en la academia, y de Mirian que cursa el cuarto ao de
secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensin alimenticia a su
favor.
3.2. Reconvencin
Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao
moral y personal, y le pague por concepto de indemnizacin de daos
y perjuicios la suma de S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos
soles). Como sustento de su pretensin reconvencional, reitera que ella
envi dinero a su cnyuge para solventar sus estudios y manutencin
en la ciudad de Juliaca, mientras ella sigui trabajando en la chacra. El
reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que
tena otras mujeres que podan mantenerlo, y por el temor de que l la
abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas
y familiares para remitrselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el
demandante se lo prohiba, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela
de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest y la avergonz,
al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los
dems profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el
certificado mdico y la constancia expedida por el Director de la Escuela
que acompaa a la demanda. Luego se enter que la razn de los golpes
fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no tena
ningn compromiso. Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio con
ella pese al compromiso que haba asumido, pero finalmente lo hizo por
exigencia de los padres de la demandada.
Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e incluso
el demandante lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la
casa. Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el
matrimonio, como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco
varillas de fierro para construccin, fueron vendidas por el demandante,
adems de que se llev el dinero ahorrado ascendente US$.6,000.00, dejndola
en el ms completo abandono moral y material.
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El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera
que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el
mayor de ellos, Adn, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias.
Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha
ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser
costoso dicho examen.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Por sentencia de 29 de enero del 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA
la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; en consecuencia,
DISUELTO el vnculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el
rgimen de sociedad de gananciales, ORDENNDOSE la inscripcin de la
presente en el registro personal; FUNDADA la pretensin de rgimen de visitas,
en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los
das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no
perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN
PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral, en consecuencia
ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de
S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harn efectivos en ejecucin de
sentencia; sin costas ni costos.
Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas
de hecho por ms de cuatro aos ininterrumpidos, pues as lo han afirmado
el demandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestacin
respectivamente, y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto
de 1997 recada en el proceso N 84-97, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente
acompaado N 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya
no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo
Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas
cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacin de los
contrayentes por un periodo superior a cuatro aos.
Asimismo, se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos en
el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimenticia a la
demandada, en la que se encuentra al da, as aparece del Expediente N 177-1997
sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra
Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologacin
de conciliacin asignndole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe
el demandado [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado
expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la
boleta de pago de fojas 186.
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ayuda para los dbiles y su proteccin. La clusula del Estado social fue una
va para la integracin de la clase trabajadora en el estado constitucional y el
sistema parlamentario14.
Hberle precisa adems que Dicho ptimo (o mnimo) de regulacin de la
justicia social corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional,
por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mnimo econmico
existencial, a la proteccin de la salud, a la proteccin de la familia y a la
garanta de condiciones de trabajo humanas15.
Como puede apreciarse, una de la notas caractersticas del Estado social
de Derecho es la promocin y proteccin de los sectores sociales menos
favorecidos, brindando particularmente una especial proteccin a la familia,
cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo
de normatividad procesal (clere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional
(especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta
promocin y proteccin.
5. La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de
brindar una especial proteccin a los nios, adolescentes, a los ancianos y
madres en situacin de abandono. Tambin se extiende esta proteccin a la
familia y al mismo matrimonio16.
Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Cdigo Civil y el Cdigo
Procesal Civil, podemos llegar a la conclusin de que las normas jurdicas
referidas a los derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones
familiares estn inspirados en la clusula compleja del Estado democrtico
y social de Derecho, acogindose el principio de igualdad material antes que
el de igualdad formal, la socializacin del proceso, el principio del inters
superior del nio y del adolescente, las facultades tuitivas del Juez en los
procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos
a los nios, ancianos y madres abandonadas moral o materialmente, entre
otros.
Hberle, Peter. El Estado Constitucional, Mxico, Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2001, p. 225.
Ob.cit. p. 226.
16
Constitucin, artculo 4.- Proteccin del nio, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el
Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono.
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
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Gonzles Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano. En: Derecho y Sociedad
N 23, Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; http://blog.pucp.edu.pe/item/24656/
el-estado-social-y-democrtico-de-derecho-y-el-estado-peruano
18
Belluscio, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, stima edicin, primera reimpresin, Buenos
Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., 2004, p. 79.
19
Respecto del presunto conflicto entre la autonoma privada y el orden pblico, Bossert y Zannoni han
sealado que: El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas (). En
el derecho de familia, el orden pblico domina como dijimos numerosas disposiciones (). Ello se debe
a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que
est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales,
lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la
desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden. En: Manual de Derecho de Familia, Quinta
edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, 1999, p. 11.
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Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las
normas de derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin
de orden pblico y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como la
limitacin del principio dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento,
la competencia de los rganos en materia civil21, el reconocimiento de
litisconsorcio pasivo22, la intervencin del Ministerio Pblico, entre otros.
7. En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por
el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a
aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera
que corresponde slo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones,
desistirse de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran
su pretensin. En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre
la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida el
inters privado, los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo
que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevalecen los
poderes del Juez, fundado en el inters social comprometido, que hace que las
facultades de las partes se limiten o se suprimen23.
Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa
del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad, adems de
ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de
matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados
menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo 052.
2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Y LOS
PROCESOS DE FAMILIA
8. Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en
el marco del Estado democrtico y social de Derecho. Previene que el Juez
Mangione Muro, Mirta Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Santa Fe, Argentina, Centro de
Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, 2000, p. 70. Por su parte, Belluscio entiende que la
limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las
partes. (Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ibidem).
21
Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha sealado: Otro tema
debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial. Fuera de que
su importancia es puramente acadmica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil,
dada la ntima relacin que tiene con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984,
Tomo VII, derecho de familia, Lima, Gaceta Jurdica Editores S.R.L., 1997, p. 29.
22
Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ob. Cit., p. 84.
23
Mangione Muro, Mirta Hebe. Ibidem.
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Morello, Augusto M. La prueba, tendencias modernas, segunda edicin ampliada, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2001, pp. 98-99.
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Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida al llamado
divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al respecto ha sealado:
En los ltimos aos, en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte
tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitindolo sobre la
base de la irremediable desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad
de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros a partir de las nuevas
legislaciones de Alemania, Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda
posibilidad de indagacin de culpas. (Ob. Cit., p. 426).
44
Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Vase tambin:
Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia, editorial San Marcos, Lima, 2001,
pp. 520-523.
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puede ser interpretada como no habitar bajo un mismo techo, sino como
abdicacin total y absoluta de los deberes matrimoniales58.
7.5.2. Elemento psicolgico
37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los cnyuges
sea de ambos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida (animus
separationis). Por tanto, no puede alegarse la separacin de hecho como causal
de divorcio cuando sta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o
por una situacin impuesta que jurdica o tcticamente sea imposible eludir,
como el caso de la detencin judicial; o en el supuesto en que el cnyuge
viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de
estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias,
el consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal, y en el
supuesto de no hacerlo, se configurar la causal de separacin de hecho.
Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley 27495, Quispe Salsavilca refiere que: () no se
configura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado
de una actividad la laboral que indirectamente revela la presencia de
una affectio maritalis. La disposicin tercera slo se limita a este supuesto
de hecho pero no queda claro si tal enunciacin es de carcter numerus
clausus o si por el contrario va interpretacin extensiva considerando la
racionalidad de la norma es correcto comprender toda situacin que revele
inequvocamente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de
viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen
el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretacin
ms coherente59. En el mismo sentido Plcido Vilcachagua seala que la
citada Disposicin Transitoria debe interpretarse en forma concordada con
el artculo 289 del Cdigo Civil, referido a los casos en que se justifica la
suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el traslado de uno de
Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 117-118. Sin embargo, Plcido
Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin, sealando que: () se sostiene que no existe
impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble
pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin.
En definitiva, en tal caso se incumpliran otros deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia
espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales de separacin
de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio?;
Ob. Cit.; p. 6). En la misma tnica: Chvez de la Pea, Vernica. Acerca de la procedencia de una asignacin
dineraria por concepto de indemnizacin en los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, JUS Doctrina
y Practica, N 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.
59
Quispe Salsavilca, David. Ob.Cit., p.110.
58
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Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil,
Ob. Cit., p. 48.
61
Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil Derecho de Familia, Tomo 2, Ob. Cit., p. 124.
62
Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que stas son imprescriptibles,
lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los trminos de caducidad integran el
supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripcin no afectan la
existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. () La caducidad
de las acciones de estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin
de un imperativo de estabilidad (). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente, con la
consolidacin del estado de familia y, en virtud de esta consolidacin, la accin para obtener la modificacin
o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin,
sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado. En: Derecho Civil Derecho de Familia,
Tomo 1, pp. 95-96.
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Cfr.: Hinostroza Minguez Alberto. Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio, primera edicin, Lima, Gaceta
Jurdica S.A., 2007, p. 82.
66
Cfr. Quispe Salsavilca, David Percy. Ob. Cit., pp. 119-122.
67
Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias, la doctrina clasifica a las sentencias en:
declarativas, de condena y constitutivas. En stas se constituye, modifica o extingue una situacin jurdica,
dando lugar en estos dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc), de all
que sea imprescindible la intervencin del rgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende
a travs de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta,
adems, que su amparo importar no slo la variacin de esa situacin jurdica sino que irradiar a otros
aspectos relacionados con la institucin familiar, como son el rgimen patrimonial, los alimentos, la tenencia
y custodia, la patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse ser una constitutiva de
estado que producir sus efectos nicamente a partir de su expedicin (sin efecto retroactivo). Respecto
de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, vase tambin: Mangione Muro,
Mirta Hebe. Ob. Cit.; p. 69. Asimismo: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil Derecho de Familia, Tomo 1, pp.
92-94.
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Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artculo 345A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto que no
estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas
o sancionadoras para el cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista
perdn total para quien promovi o dio lugar a la separacin, () por cuanto
de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa
para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio,
permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la
mayora de sus obligaciones conyugales y familiares68.
44. Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal
especfica, tenemos a aqul relacionado con la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de
sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:
A) El establecimiento de una indemnizacin por daos, incluyendo el dao
personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal
a favor del cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor
anlisis ms adelante.
B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del
cnyuge o de los hijos; por tanto, no es de aplicacin inmediata a la
declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obligacin
alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del artculo
350 del Cdigo Civil, norma aplicable slo al divorcio-sancin; estando
facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada
caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el artculo 342,
que indica: El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido
debe pagar a la mujer o viceversa69.
45. La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal
de separacin de hecho, los siguientes:
Plcido Vilcachagua, Alex F. Ibidem; p. 51.
En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la
Casacin N 4057-2009 (Hunuco), publicada el 04 de octubre del 2010, ha expresado: Que, por tanto, al
igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cnyuges, en el caso especial de las pretensiones
de divorcio por causal de separacin de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a
la obligacin alimentaria entre los cnyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto
puede subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin, ello
siempre y cuando se hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar
o de subvenir sus propias necesidades por otro medios, conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo
Civil.
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los cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la
finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad econmica producida
por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y as evitar el empeoramiento
del cnyuge mas dbil74. No es imprescindible la conducta culposa o dolosa
del cnyuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligacin legal
indemnizatoria la encontramos en la equidad75 y en la solidaridad familiar. En
cuanto a este ltimo fundamento, se trata de indemnizar daos producidos en
el interior de la familia, esto es de los daos endofamiliares, que menoscaban
derechos e intereses no slo del cnyuge ms perjudicado (solidaridad
conyugal) sino tambin de los hijos, por lo que entre los miembros de la
familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.
8.2.5. Carcter de Responsabilidad Civil Extracontractual
Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su
fundamento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razn, se
sostiene, que para la configuracin de esta responsabilidad debe exigirse todos
sus elementos: a) el dao y perjuicio, b) antijuricidad, c) factor de atribucin o
imputabilidad, d) relacin de causalidad76.
Un sector de la doctrina nacional asume esta posicin77, aun cuando algunos
distinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican
las normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las
caractersticas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio
remedio se aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial78. En
Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo. La compensacin econmica en la ley del matrimonio civil. Un nuevo rgimen
de responsabilidad civil extracontractual?, vase el texto en el siguiente enlace: http://www.bibliojutidica.
org/libros/4/1943/23.pdf. Asimismo, Cfr.: lvaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la
denominada indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho, algunas
notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. Dialogo con la Jurisprudencia, Tomo 123,
Gaceta Jurdica, Lima, Diciembre, 2008, pp.147 y ss.
75
Zarraluqui , Luis, Op. Cit. p. 8-9.
76
La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad,
b) el dao, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribucin legal
de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil, octava edicin
ampliada y actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
77
Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvi
la Casacin N 241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo del 2010, en la que sostiene: Que,
tradicionalmente este dao se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual,
con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el
conflicto judicial, cuya obligacin de reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no
causar perjuicio a otro.
78
Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible, asimismo,
delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del
divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio
no basta para reclamar la reparacin por esta va. Ser necesario que se configure la responsabilidad, para
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pero tambin se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes
con posterioridad a tales actos postulatorios; por tanto, cabe preguntarnos:
hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio?
En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos
controvertidos, con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos
que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de
pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe an la posibilidad de que las
partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal
caso, debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables, con el fin de preservar
el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural131; en
suma, debe respetarse las normas mnimas del debido proceso.
En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos despus
de la fijacin de los puntos controvertidos, el Juez debe correr traslado
a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre
esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la
audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada
ser de actuacin inmediata132, con el fin de evitar dilaciones y conductas
maliciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el Juez pueda disponer
para identificar al cnyuge ms perjudicado y establecer la entidad de los
perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido
proceso de ambas partes con relacin al tema de los perjuicios, a la vez que
se armoniza el trmite y resultado del proceso con la normas de derecho de
familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en el marco del
Estado democrtico y social de Derecho que reclama nuestra Carta Poltica y,
por tanto, se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a la familia,
en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del
divorcio133.
La instancia plural prevista en la Constitucin (artculo 139 inciso 6) tiene una configuracin legal y en tal
sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin
legal distinta.
132
Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento
previo para ser objeto de valoracin, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso
principal o a sus acompaados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en
cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.
133
Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir,
representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la
demanda. Con semejante criterio tambin se admite que el demandado, despus de la contestacin de la
demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. Dos
Santos Bedaque, Jos Roberto. Efectividad del Proceso y Tcnica Procesal, traduccin Juan Jos Monroy Palacios
y Christian Delgado Surez, 1ra edicin, Lima Per, Librera Communitas E.I.R.L., 2010, pp. 191 y 193.
131
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concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el
Juez correr traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de
actuacin inmediata.
En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que
pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este
concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en
que se sustenta el perjuicio alegado.
El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la
separacin de hecho o con el divorcio en s. La parte interesada asume la carga
de probar los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal.
Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez
desestimar este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas,
presunciones e indicios idneos para identificar al cnyuge perjudicado y,
por tanto habilitado para pronunciarse sobre la indemnizacin sealada por
la ley137.
90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez puede
disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con la
norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de oficio
que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de
la separacin. No est dems precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene
lmites: a) se circunscribir a los hechos alegados por las partes, an cuando
en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensin pero
si hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de
las partes.
Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad
probatoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el
As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 23662009 (Lima Norte), publicada el 01 de octubre del 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de
la valoracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, sealando:Que, en el presente
caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es
garantizar que el cnyuge perjudicado con la separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una
situacin que no ha provocado, y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del
accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente,
pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes
hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial
para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que significa que el padre fue obligado
compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), as como denunciar el delito de abandono familiar
por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican
el evidente abandono material que sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos.
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Con toda razn Jos Luis Blanco Gmez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema afirmando:
en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso
civil en una autntica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ah la acertada diferenciacin de
Montero Aroca, quien distingue entre actos de demostracin y de verificacin. En los primeros se incluyen
los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final
tanto los unos, como los otros, confluyan al mismo punto. Sistema dispositivo y prueba de oficio, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1994, p. 101.
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El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretacin y aplicacin del derecho
objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias; en virtud de cuyas
reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casacin que
origina el precedente.
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LUIS FELIPE
ALMENARA BRYSON
RAMIRO DE VALDIVIA
CANO
VCTOR TICONA
POSTIGO
ANA MARA
ARANDA RODRGUEZ
ANDRS CAROAJULCA
BUSTAMANTE
JOS ALBERTO
PALOMINO GARCA
FRANCISCO MIRANDA
MOLINA
SABINO LEN
RAMREZ
RICARDO GUILLERMO
VINATEA MEDINA
ARISTTELES LVAREZ
LPEZ
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PRECEDENTE
JUDICIAL
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