Derecho Civil Patrimonial Tomo 1

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
Tomo I
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por medio conocido o por conocerse,
incluyendo el diseo de portada.
REN DAVID NAVARRO ALBIA

EDICIONES JURDICAS DE SANTIAGO
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Santiago de Chile
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en el mes de abril de 2011
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ISBN de este tomo 978-956-8285-48-7
ISBN OBRA COMPLETA 978-956-8285-47-0
Impreso en Chile / Printed in Chile
REN DAVID NAVARRO ALBIA
DERECHO CIVIL
PATRIMONIAL
Tomo I
Introduccin al Derecho Civil
Fuentes del Derecho Civil
Interpretacin y efectos de la Ley
Relacin Jurdica
Sujetos de derecho
Hechos y actos jurdicos
EDICIONES JURDICAS DE SANTIAGO
Para Marcia, Nicols y Renata

ESTUDIA. El Derecho se transforma
constantemente.
Si no sigues sus pasos, sers cada da
un poco menos abogado
Eduardo Couture
(Mandamientos del abogado)
SIMPLIFICA. Saber es simplificar sin
quitar esencia
Gabriela Mistral
(Declogo del maestro)
La jerga jurdica tena como objetivo generalmente (segn Bentham)

defender los intereses siniestros de los juristas cuyo lenguaje y ritos esotricos
constituan una red para atrapar a los comunes mortales. En materia de legislacin
(deca Bentham) las opiniones de los hombres de leyes tienen una propensin peculiar a
teirse de falsedad por obra del inters siniestro. Y as, mientras el inters de los ciudadanos conviene una justicia rpida, al inters siniestro del abogado le conviene
una administracin de justicia lenta; si al inters del ciudadano le convienen unas
leyes claras y breves, al hombre de leyes le interesan prolijas y oscuras. Virgilio
Zapatero El arte ilustrado de legislar, en Nomografa o El arte de redactar leyes de
Jeremy Bentham, Boletn Oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2004.
PRLOGO
El estudio del Derecho Civil, tiene una importancia tal, dentro

de los estudios de las ciencias jurdicas, que hace imprescindible
tomarse muy en serio la misma. Por lo pronto, el estudio del
Derecho Civil es el estudio del Derecho Privado general y comn chileno, ello quiere significar de una manera muy sucinta
que es supletorio en relacin a las dems disciplinas jurdicas no
slo de carcter privatstico. Enseguida, se ha dicho tambin (en
trminos metafricos) que el Derecho Civil es una torta de novios
de cuatro pisos. El primer piso es Civil I. La base, el sustento de
los dems. Sin una base slida, se nos pueden ms tarde caer
los novios de dulce que estn muy tranquilos y contentos en el
ltimo piso.
Por otra parte, Derecho Civil es una de las tres asignaturas a
controlar en el examen para obtener el grado de Licenciado en
Ciencias Jurdicas, el que (cumpliendo con los dems requisitos
que seala la Ley) es habilitante para obtener ms tarde el ttulo
de abogado.
Es adems, por todo lo dicho anteriormente, que se hace
necesario contar con un texto de apoyo para el alumno de esta
asignatura, que le facilite el tratamiento de ciertas materias del
curso. Los textos bsicos de consulta y los llamados manuales jurdicos, no se encuentran actualizados con la legislacin vigente,
y tampoco cubren el programa en su integridad (o a veces lo
exceden). El presente trabajo, quiere cumplir con esa ambiciosa
meta, pero nada ms. Con ello quiere decirse, que no reemplaza de
manera alguna, el trabajo investigativo personal del alumno, las
explicaciones del profesor, ni los contenidos que sern tratados a
Vase el art.523 del Cdigo Orgnico de Tribunales (C.O.T.).
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I
lo largo del curso, ni la bibliografa que ser pedida y controlada

durante el mismo. Es slo eso: una gua introductoria para el ciclo
de cursos de Derecho Civil; y, por qu no, una ayuda actualizada
para quienes preparan su licenciatura.
10
C A PTULO PR IMERO
PARTE INTRODUCTORIA
Y TEORA DE LA LEY
I. GENERALIDADES
1) Derecho Pblico y Derecho Privado
Sin entrar al debate terico sobre el particular, diremos que el
Derecho Objetivo nacional, propeduticamente se divide en dos
grandes campos: El Derecho Pblico y el Derecho Privado.
Existen numerosas teoras que explican (y tambin critican) esta
distincin, dentro de stas, destaca aquella que pone nfasis en los
sujetos que intervienen, sostenindose as que son de Derecho Pblico
los conjuntos de normas en los cuales aparece primordialmente
el Estado como poder pblico, ubicando dentro de esta macrorama del Derecho, las siguientes: el Derecho Constitucional, el
Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el
Derecho Tributario, etc. Se ha expresado tambin, que son normas
de Derecho Pblico, aquellas que regulan la organizacin y actividad del Estado y sus rganos como sujetos dotados de imperium,
esto es, de poder pblico, actuando los particulares en un plano
de subordinacin respecto al Estado y sus organismos, los cuales
obran en nombre de la soberana nacional.
Damos esta afirmacin, atendido el hecho que la distincin Derecho

Privado v/s Derecho Pblico, hoy en da se encuentra abandonada por la visin
unitaria del Derecho, propuesta por el jurista viens Hans Kelsen (1881-1973).
Vase Kelsen, Hans, Teora General del Estado, Editorial Labor, S.A., Barcelona,
1934, pp.105 y ss.
Vase por ejemplo Ducci C., Carlos, Derecho Civil. Parte General, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1988, p.3.
Cifuentes, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte General, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1999, p.2.
Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y General,
Tomo I, Editorial Ediar-Conosur, Santiago, 1990, p.34.
13
Por su parte, son de Derecho Privado, los conjuntos de normas

en los cuales se regulan primordialmente las relaciones de los
particulares entre s o las de stos con el Estado, slo cuando este
ltimo acta al margen de su imperium, esto es, como un simple
particular. Dentro de esta macro-rama del Derecho se ubicaran:
El Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Laboral, etc.
Tambin se ha expresado, que son normas de Derecho Privado
las que gobiernan las relaciones de los particulares entre s, o las
de stos con el Estado o sus organismos cuando no acta como
poder poltico o soberano, sino como un simple particular.
En relacin a este punto, existe un aforismo jurdico clsico
que reza: en Derecho Privado, puede hacerse todo aquello que no est expresamente prohibido, en cambio, en Derecho Pblico slo puede hacerse,
aquello que expresamente autorice la Ley.
No debemos perder de vista aqu, una importantsima distincin de normas. Existen las llamadas normas de orden pblico y
las normas de orden privado.
Tal distincin no tiene necesariamente que ver, con su ubicacin dentro de una rama especfica del Derecho Objetivo (Derecho Pblico o Privado), sino que tiene relacin, con el carcter
imperativo de las mismas y de la posibilidad de renuncia a los
derechos que contienen. De esta suerte, existen normas de orden
pblico que pertenecen al Derecho Privado, y normas de orden
privado que pertenecen al Derecho Pblico.
Son normas de orden pblico, aquellas de carcter imperativo y
que adems consagran derechos irrenunciables para algn sujeto,
esto es, no pueden dejar de ser observadas, y los derechos que
consagre no pueden ser renunciados. Estas normas, las establece
el legislador, por considerarlas necesarias para el desenvolvimiento
de la sociedad en su conjunto, y no slo son importantes para
el(los) sujeto(s) a quien va dirigida, y generalmente se establecen
a favor de la parte ms dbil de la relacin jurdica. Tales normas
de orden pblico, son impuestas por el Estado, sin permitir a
los particulares prescindir de ellas o establecer reglas diferentes.
Como ejemplos de normas de orden pblico, podemos sealar
las normas sobre el estado civil, la capacidad de las personas (en
el Derecho Civil), aquellas que consagran derechos para los tra
Cifuentes, ob. cit.

Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit.
14
CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY
bajadores, en el Cdigo del Trabajo (descanso, fuero maternal y

sindical, negociacin colectiva, etc.), las normas del Derecho de
Familia en general (pensiones de alimentos, reconocimiento de
un hijo, el matrimonio, etc.), las normas del nuevo Derecho de
los Consumidores (Ley N19.496), etc.
Son normas de orden privado, aquellas que pueden ser modificadas o alteradas por los particulares, e incluso si se establecen
derechos para stos, pueden renunciarse. Si los particulares nada
dicen, se aplican como subsidiarias de su voluntad. Estas normas,
constituyen una conditio sine qua non en el Derecho Privado, puesto que en gran medida esta rama del Derecho se caracteriza por
entregar primero, la regulacin de sus normas a los particulares
(principio de la autonoma de la voluntad), y si ellos nada disponen, el ordenamiento jurdico viene en suplir su voluntad. El
Derecho Privado, est lleno de normas de orden privado, como
ejemplo ms patente se encuentra la posibilidad de las partes de
alterar los efectos normales de un contrato, agregndoles clusulas
accidentales que contengan modalidades como un plazo o una
condicin. Sin embargo, en el Derecho Pblico, aunque marginalmente, tambin encontramos normas de orden privado, como
por ejemplo la posibilidad de la vctima de ciertos delitos (que
afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial)
de llegar a un acuerdo reparatorio con el imputado (art.241 y
ss. del Cdigo Procesal Penal).
En relacin a lo tratado anteriormente, se encuentra el artculo
doce del Cdigo Civil, el cual dispone:
Art.12: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est
prohibida su renuncia.
2) El Derecho Civil
Como premisa, debemos sealar que el Derecho Civil es una rama
del Derecho Privado.
Volveremos sobre este punto, cuando tratemos los elementos de los actos
jurdicos contenidos en el art.1.444, particularmente respecto de los elementos
de la naturaleza y los accidentales.
En adelante, cuando se cite un artculo, y no se seale a qu Ley o norma
pertenece, ha de entenderse que nos referimos al Cdigo Civil.
15
El profesor argentino don Santos Cifuentes, seala que el

Derecho Civil atiende al hombre en s mismo; sus relaciones familiares;
sus vinculaciones civiles de carcter genrico obligacional; sus relaciones
con los objetos o cosas; la muerte y sus efectos posteriores (sucesin), todas
estas materias agrega son propias a todos los sujetos, independientemente de su profesin u oficio. Dicho en otras palabras,
el Derecho Civil, es el Derecho del ciudadano comn, no es el Derecho del comerciante (para eso tiene su Cdigo de Comercio),
tampoco es el Derecho del minero (para eso est el Cdigo de
Minera), es el Derecho que alguna vez, nos afectar a todos.
El Derecho Civil se ha definido tambin, como el conjunto
de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia.10
Ahora bien, por razones histricas,11 el Derecho Civil es tambin el Derecho Privado general y comn. Es general, porque rige las
relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser humano
en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia
(nacionalidad, profesin); y es comn, porque todas las relaciones
jurdicas de carcter privado, que no estn disciplinadas en alguna
rama especial del Derecho, son regidas por el Derecho Civil,12 y
adems, porque sus principios y normas cumplen una funcin
supletoria dentro de nuestro ordenamiento jurdico nacional,
esto es, las disposiciones del Derecho Civil (principalmente las
contenidas en nuestro Cdigo Civil) suplen o colman las lagunas
o vacos de las dems ramas del Derecho Privado, cuando ellas
no tengan alguna disposicin especial, e incluso suple en algunas
materias de Derecho Pblico, como por ejemplo en el caso del
Derecho Administrativo.
Art.4: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de
Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de este Cdigo.
Art.2: Cdigo de Comercio: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
Cdigo Civil.
Cifuentes, ob. cit., p.4.

Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., p.73.
11 Como lo veremos ms adelante, el Cdigo Civil, fue el primero que tuvo
Chile como Nacin independiente.
12 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., p.75.
10
16
3) El Cdigo Civil
3.1) Breve historia de la codificacin civil chilena y el aporte
de Andrs Bello Lpez
Nuestro tema aqu, es el Cdigo Civil y su origen, pero en primer lugar es necesario saber aunque sea someramente de qu
estamos hablando. Para aproximarnos, diremos que un Cdigo
ante todo es una Ley. Veremos entonces, cules son los orgenes
de dicha Ley.
Para ello, tenemos que remontarnos a la poca previa a la dictacin del Cdigo Civil chileno, vale decir, necesitamos acercarnos
a la legislacin o al sistema jurdico imperante en el Chile de
mediados del sigloXIX.
En aquella poca, si bien nos habamos independizado polticamente, todava permanecamos regulados en gran medida, por
la legislacin de nuestros conquistadores, esto es, segua vigente
en Chile la antigua legislacin espaola, ello, porque eran poqusimas las Leyes patrias que se haban dictado en ese entonces, ms
an, la mayora de stas eran de carcter ms bien poltico y no
de Derecho Comn (Privado).
Sin embargo, lo anterior no era la nica dificultad; sino que
adems, el sistema jurdico de la poca era difuso, confuso y
anacrnico. Haba tal cantidad de normas jurdicas dispersas,
que el sistema de fuentes estaba colapsando, valga decir, haba
un caos legislativo.
El colapso del sistema de fuentes en nuestro pas, se manifestaba de la siguiente manera: el descubrir de una manera clara y
sistemtica las normas aplicables a un caso determinado, definitivamente era una tarea no exenta de complejidades.
As las cosas, por ejemplo, si un abogado de la poca quera saber qu Ley o qu normas deba interpretar y aplicar para resolver
un caso concreto, tena que indagar en los siguientes grupos de
normas: en primer lugar, deba averiguar si se haba dictado alguna
Ley patria que fuera aplicable, y, como ya sabemos, stas eran las
menos; en segundo lugar, deba analizar si su caso lo resolvan las
Leyes espaolas dictadas para indias (entre stas se encontraban las
reales cdulas dictadas con posterioridad a la recopilacin de Leyes de
indias); en tercer lugar deba recurrirse a la Recopilacin de Leyes de
Indias (conjunto de Leyes peninsulares dictadas para Amrica); en
17
cuarto lugar, se recurra a la legislacin espaola, dictada en Espaa,

para los espaoles (Ordenanzas de Bilbao; la Novsima Recopilacin);
en quinto lugar, se acuda al Fuero Juzgo; y a falta de regulacin se recurra en ltimo lugar a Las siete partidas de don Alfonso X, El Sabio.
Como podr haberse apreciado con la lectura del prrafo
anterior, no era exageracin esto del caos legislativo de la poca.
Ello tampoco era un problema privativo de Chile y de los pases
latinoamericanos, tambin lo era en los pases de la cultura jurdica
europeo-continental. Con todo este panorama, ya vena sonando
en toda Europa la idea de la codificacin.13 Obra paradigmtica, en
relacin a la codificacin civil, resulta ser el Cdigo Civil francs del
ao 1804, tambin llamado Cdigo de Napolen.
Qu es, esto de la codificacin? La codificacin es una tcnica
legislativa tcnica de creacin de normas legales tendiente a
unificar y a sistematizar la mayora de la legislacin de ms importancia de un pas,14 en relacin a materias determinadas, as
por ejemplo, el Derecho Penal, tiene su Cdigo Penal; el Derecho
Procesal, tiene sus respectivos Cdigos de Procedimiento (Cdigo
de Procedimiento Civil, Cdigo Procesal Penal).
As las cosas, esta idea de la codificacin, peg muy fuerte en el
Chile de la poca. Por lo dems, la codificacin, fue la tendencia
legislativa europeo-continental de aquel momento.
Chile no quiso quedar atrs, y a mediados de la primera mitad de la centuria decimonnica, ya se oa hablar que el camino
que debamos seguir como nacin independiente, no era otro que el de la
codificacin de las Leyes.
Para hablar de la codificacin civil chilena, es inimaginable
no referirnos al aporte de don Andrs Bello.
Andrs de Jess Mara y Josef Bello Lpez, naci en Venezuela
el 29 30 de noviembre de 1781, hijo de don Bartolom Bello
(abogado) y de doa Ana Lpez. Falleci en Santiago de Chile
en 1865. Este personaje, constituye una de las piedras angulares
de nuestra historia jurdica y cultural. Ha sido inmortalizado por
muchos autores, poetas, juristas, pintores y escultores, porque,
como se ha repetido en innumerables ocasiones, su aporte es indiscutido. Fue adems profesor y maestro (en el Instituto Nacional,
13 Permanecieron al margen de esta tendencia, los pases tributarios de la
cultura jurdica anglosajona, quienes basan su sistema en el precedente (jurisprudencia) que van plasmando los jueces en sus fallos. Sistema del common law.
14 No toda la legislacin de un pas.
18
primero, y en la Universidad de Chile,15 despus) de muchsimas

otras figuras histricas de nuestro pas, entre otras, fue profesor
de los insignes hermanos copiapinos: los Matta.
Fue profesor, fillogo, filsofo, lingista, poltico y jurista,
entre muchas otras actividades culturales. No fue abogado, pero
s, jurisprudente.16
Su obra ms valiosa, para nosotros, fue haber participado como
protagonista principal en la redaccin del Cdigo Civil chileno.
En 1829 llega a Chile despus de haber estado largo tiempo en
Inglaterra. Ya en 1831 se haba puesto a trabajar en la redaccin
de uno de los libros del Cdigo Civil, el de la sucesin por causa
de muerte. Alrededor de la cuarta dcada de mil ochocientos, ya
exista en Chile la voluntad poltica de trabajar en la codificacin
civil para nuestro pas.
Si bien es cierto, Bello no trabaj solo en esta empresa; fue el
miembro ms activo de las comisiones de trabajo de los distintos
proyectos de Cdigo Civil. En dichas comisiones, participaron
juristas, jueces y polticos de la poca, entre muchos otros don
Manuel Montt y don Gabriel Ocampo.17
El antecedente inmediato del Cdigo que se convirti en Ley
en 1855 y que entr en vigencia en 1857, es el trabajo realizado
en los distintos proyectos de ste. Dichos antecedentes tienen la
importancia de ser la fuente de investigacin ms prxima para
establecer la historia fidedigna del establecimiento de esta Ley. Dichos
proyectos de Cdigo, se conocen como: el proyecto de 1841; el proyecto de 1846-1847; el proyecto de 1853 (el ms completo); el llamado
proyecto indito (puesto que fue publicado y conocido recin en
1890); el proyecto aprobado por el Congreso Nacional; y el proyecto corregido y mejorado que se public como Ley de la Repblica. Como
puede verse, el trabajo se extiende desde 1840 a 1855, fecha en
que se presenta al Congreso Nacional para su aprobacin como
Ley de la Repblica de Chile.
El 22 de noviembre de 1855, ingresa a la oficina de partes del
Congreso Nacional y el 14 de diciembre del mismo ao, ya estaba
convertido en Ley.
15
Institucin que tuvo como primer Rector al mismo Bello.

Jurisprudente, estudioso del Derecho, sabio del Derecho, del latn iurisprudentia (iuris = derecho; prudentia = sabidura).
17 Don Gabriel Ocampo, de nacionalidad argentina, fue ms tarde el principal
redactor de nuestro Cdigo de Comercio.
16
19
Llama la atencin la rapidez con la cual, el rgano legislativo

le dio la aprobacin a dicho proyecto de Ley, y ello se debe a
que fue aprobado en globo o en conjunto, esto es, no se discuti
artculo por artculo, sino que fue aprobado en su totalidad. El
proyecto de Ley que contena el Cdigo Civil, fue presentado
al Congreso Nacional, por el Presidente de la Repblica don
Manuel Montt, y va precedido del Mensaje Presidencial, el cual
fue redactado por Bello. Dicho mensaje presidencial, constituye
una lectura obligatoria para todo estudiante de Derecho, adems
tambin es fuente directa para establecer la historia fidedigna del
establecimiento del mismo.
Aqu, slo extractaremos la siguiente cita del Mensaje, la cual sin
duda constituye un clsico en nuestra cultura jurdica nacional:
(...) Yo no presumo ofreceros bajo estos respectos una obra perfecta
ninguna tal ha salido hasta ahora de las manos del hombre. Pero
no temo aventurar mi juicio anunciando que por la adopcin del
presente proyecto se desvanecer mucha parte de las dificultades que
ahora embarazan la administracin de justicia en materia civil; se
cortarn en su raz gran nmero de pleitos, y se granjear tanto mayor
confianza y veneracin la judicatura, cuanto ms patente se halle
la conformidad de sus decisiones a los preceptos legales. La prctica
descubrir sin duda defectos en la ejecucin de tan ardua empresa;
pero la legislatura podr fcilmente corregirlos con conocimiento de
causa, como se ha hecho en otros pases y en la misma Francia, a quien
se debe el ms clebre de los cdigos, y el que ha servido de modelo a
tantos otros (...).
El Cdigo Civil, como se dijo, se convirti en Ley el ao 1855.
Sin embargo, gracias a una figura jurdica llamada vacancia legal,
comenz a regir el primero de enero de 1857. Ello lo estable el
mismo Cdigo en su artculo final, y se hizo para dar tiempo, a los
operadores jurdicos jueces, abogados, etc. y a todas las dems
personas, para conocer y estudiar el mismo. Este artculo final,
tambin es interesante, porque contiene la llamada derogacin
orgnica de la Ley, figura que ser analizada ms adelante:
Art. Final inciso primero: El presente Cdigo comenzar a regir
desde el 1 de enero de 1857, y en esa fecha quedarn derogadas, aun
en la parte que no fueren contrarias a l, las Leyes preexistentes sobre
todas las materias que en l se tratan.
20
3.2) Qu es un Cdigo
Un Cdigo es una ordenacin sistemtica de preceptos y normas
legales referentes a una misma materia jurdica.18 La materia de
que se hace cargo el Cdigo Civil (C.C.) es el Derecho Civil, as,
podemos decir que el Cdigo Civil es el conjunto orgnico y sistemtico de los preceptos y normas legales relativos a la persona, la familia,
y el patrimonio.
No quiere decirse con esto, que este cuerpo legal, contenga
todas las Leyes referentes a materias civiles. Sino, que ste contiene las principales instituciones de carcter civil. Es ms, por ser el
primer cdigo dictado en nuestro pas, se tuvo que hacer cargo
en el ttulo preliminar de materias no propiamente civiles,
sino que de aplicacin general, puesto que entre los artculos1
al 54 se contiene la llamada teora de la Ley, aplicable a todo el
ordenamiento, a falta de disposicin especial.
3.3) El Cdigo Civil y sus partes (estructura del Cdigo)
Este cuerpo orgnico y sistemtico sigue un orden. Comienza con
un Ttulo preliminar, adems se divide en cuatro libros. Los libros
se dividen en ttulos, estos se subdividen en prrafos (), los que
a su vez contienen los artculos que van del 1 al 2.524 y finaliza
con un artculo final.
El Ttulo preliminar, est subdividido en seis prrafos (artculos1
a 54), los que se refieren a la Ley, su promulgacin, sus efectos, su
interpretacin, su derogacin y adems contiene un glosario de definiciones legales. Esta parte del Cdigo, no contiene necesariamente
normas exclusivas del Derecho Civil, ms bien son aplicables a todo
el ordenamiento jurdico. Su justificacin se encuentra, en el hecho
de ser el Cdigo Civil, el primer Cdigo de nuestra nacin.
El Libro Primero, trata de las personas, de las personas naturales
y jurdicas, de sus atributos, de su nacimiento y extincin, del
matrimonio, de la filiacin, de la patria potestad, de las tutelas y
curatelas, etc. Est dividido en 33 ttulos (artculos55 a 564).
El Libro Segundo, est dividido en 14 ttulos (artculos565 a
950), trata De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce. En
18
Para el diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola (R.A.E.),

cdigo es un conjunto de normas legales sistemticas que regulan unitariamente una materia determinada.
21
ellos se contiene la clasificacin de los bienes, y en especial de las

cosas corporales y los derechos reales, en especial el dominio o
propiedad, los modos de adquirirlos y de poseerlos, su prdida,
las limitaciones al dominio, cmo recuperarlo y cmo recuperar
la posesin.
El Libro Tercero, trata de La Sucesin por causa de muerte, y de
las donaciones entre vivos. Se divide en 13 ttulos (artculos951 a
1.436). ste, trata del destino de los bienes (derechos) y deudas
de una persona despus que sta fallece, trata de la sucesin testada e intestada o abintestato, nos dice quines son herederos, fija
los rdenes de la sucesin, trata la particin de los bienes, etc., y
trata adems el contrato de donacin.
El ltimo libro, el ms extenso, es el Libro Cuarto. Est dividido
en 42 ttulos (artculos1.437 a 2.524). Lleva por nombre De las
obligaciones en general y de los contratos. En ste, estn contenidas
las principales normas de carcter patrimonial. Parte clasificando
las fuentes de las obligaciones, trata luego de los actos jurdicos,
clasifica las obligaciones, se encuentran tambin aqu los modos
de extinguirlas, cmo probarlas, adems regula los regmenes
patrimoniales del matrimonio, luego trata los contratos en particular, compraventa, arrendamiento, mandato, sociedad, etc.,
contina con las otras fuentes de las obligaciones, esto es, con
los cuasicontratos y con los delitos y los cuasidelitos civiles, finalizando con la prescripcin.
La inspiracin que tuvo Bello para ordenar y sistematizar el
Cdigo Civil, fue el mtodo de exposicin de las instituciones de
Gayo (sigloII d.C.), que es el mismo de las institutas del Corpus
Iuris Civiles, dictado bajo el imperio de Justiniano (533 d.C.). Este
mtodo consiste, en la presentacin del Derecho sobre la base
de definiciones de conceptos y de particiones y divisiones de los
mismos, que aparecan ordenados a travs de diferentes categoras,
desde las ms generales hasta las ms especiales.19 Dicho orden
slo dice relacin con la estructuracin externa del cdigo, pero
no a las conexiones internas del mismo.
19 Guzmn B., Alejandro, Andrs Bello. Codificador, Ediciones de la Universidad

de Chile, Santiago, 1982.
22
3.4) Fuentes del Cdigo Civil

Las fuentes del Cdigo Civil, son aquellos antecedentes que sirvieron
de base a sus creadores para la elaboracin del mismo.20 stas, podemos
clasificarlas de la siguiente manera:
La primera distincin dice relacin al lugar de dnde se tomaron dichos antecedentes, as, podemos clasificarlas en fuentes
de Derecho Nacional (vigente hasta 1855 en Chile) y fuentes de
Derecho Extranjero o extrao.
Las fuentes de Derecho Nacional podemos subclasificarlas adems
en fuentes de Derecho Nacional propiamente tal (Leyes patrias), de
Derecho Indiano (legislacin dictada en Espaa para las amricas) y
de Derecho Castellano (legislacin dictada en Espaa para los espaoles y que, como sabemos, tena vigencia en Chile), este Derecho
Castellano se subdivida adems en propiamente tal (recopilaciones
de Leyes) y de Derecho Romano, contenido en las Siete Partidas.
En segundo lugar, ambos tipos de fuentes nacionales y extranjeras se clasifican tambin en Fuentes doctrinales y fuentes positivas.
Las fuentes doctrinales son los textos de los autores de Derecho,
juristas, grandes profesores de la poca y clsicos tambin. Entre
ellos destacan los tratadistas Roberto Jos Pothier (1699-1772),
Jos Andrs Rogron (1793-1871), y Federico Carlos Von Savigny
(1779-1861).
Las fuentes positivas son los cdigos, Leyes, etc., en otras palabras
fuentes formales, entre stas destacan el Cdigo Civil francs de
1804, el Cdigo de la Luisiana de 1825, el Proyecto de Cdigo
Civil espaol de don Florencio Garca Goyena de 1852 (que no
lleg a convertirse en Ley).
Dichos antecedentes o fuentes, tambin constituyen valiosa
herramienta para establecer la historia fidedigna del establecimiento
del Cdigo Civil.21
3.5) Principios orientadores del Cdigo Civil
En este prrafo, trataremos de hacer una apretada sntesis de
los principios que estn contenidos en el Cdigo Civil chileno.22
20
Siguiendo la clasificacin general de las fuentes del Derecho, podemos

decir que constituyen fuentes materiales, mas no formales.
21 Tema que ser analizado, cuando tratemos la Interpretacin de la Ley.
22 Lo anterior no est exento de complejidades de todo orden, que superan
con creces el presente trabajo: por lo pronto, no son los mismos principios aqullos
23
Para ello, nuevamente tenemos que remontarnos a la poca de

creacin del mismo.
Toda la estructura teleolgica del Cdigo, se funda en la concepcin decimonnica del modelo de sociedad de hombres libres
e iguales en el orden civil, sometidos sin embargo a la Ley.
El profesor Lira,23 en su obra conmemoratoria de los 100
aos del Cdigo Civil chileno, nos seala que los principios que
informaron la obra codificadora fueron: la omnipotencia de la
Ley; la igualdad de todas las personas ante la Ley; la constitucin
cristiana de la familia y su proteccin; el respeto y la ayuda a la
propiedad individual, y la libertad de contratar como norma de
creacin jurdica obligatoria. Otros autores, como el profesor
Ducci24, agregan la buena fe, la prohibicin del enriquecimiento
sin causa y la responsabilidad.25
i) La omnipotencia de la Ley. Este principio se manifiesta, al
establecerse en nuestro Cdigo la supremaca de la Ley en
relacin a las dems fuentes del Derecho. En efecto, casi todo
el ttulo preliminar se encarga de ello. Todos los operadores
jurdicos, y las dems fuentes, giran en torno a la autoridad
de la Ley. La costumbre es Derecho, slo cuando la Ley se
del Cdigo Civil promulgado en 1855, a los del Cdigo con las actuales modificaciones que producto de la dictacin y posterior entrada en vigencia de la Ley
de filiacin (N19.585 de 1998); por otra parte, nuestro Cdigo por mucho que
tenga una estructura basada en los principios inspiradores del siglo antepasado no
deja de pertenecer al ordenamiento jurdico chileno, sujeto a la orientacin superior contenida en nuestra Carta Fundamental, sobre todo a partir de las reformas
introducidas a sta en 1989, y en especial en lo relativo al artculo5 inciso2, y
al artculo19 N24 de la Constitucin Poltica de la Repblica; adems, no todos
los libros del Cdigo Civil han sufrido cambios en su estructura y en sus principios
informadores, en efecto, algunos se mantienen, otros sufren alteraciones, y otros
recin ven la luz, como el principio del inters fundamental o superior del nio;
por ltimo, dado que el presente trabajo est dirigido especialmente a alumnos de
primer ao, no es exagerado decir que un correcto anlisis de los principios jurdicos
en esta materia, corresponde a cursos de especializacin o a los ltimos aos de los
estudios de Derecho, ello, dado que es menester tener una visin ms amplia del
fenmeno jurdico nacional. Finalmente, estos principios, se han visto modificados
por la entrada en vigencia de la Nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004.
23
Lira U., Pedro, El Cdigo Civil chileno y su poca, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1956.
24 Ducci C., Carlos, ob. cit.
25 Los dems principios no tratados, sern analizados en el curso del ciclo
de Derecho Civil.
24
remite a ella (art.2); las sentencia judiciales slo obligan a

las partes en conflicto (no crean precedente jurdico generalmente obligatorio, art.3); el juez aplica la Ley; la misma
Ley es la que da las pautas, arts. 19 al 24, de su interpretacin,
no rige en nuestro ordenamiento jurdico el sistema libre de
interpretacin, sino que la interpretacin judicial de la Ley,
est sujeta a regulacin.
ii) Igualdad ante la Ley. No se debe llegar a confusiones en este
punto. El Cdigo originario no est informado por el principio de igualdad que aparece hoy consagrado en el artculo19
N2 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto,
el principio de igualdad para el Cdigo de Bello, tiene que
ver con el de igualdad jurdica o de igualdad legal, ello como
tributario de las concepciones que inspiraron el ideario revolucionario francs de 1789, o sea, es la igualdad que consigui la
burguesa de aquellos aos.26 Por mucho tiempo, se elogiaron
las virtudes del artculo55 del Cdigo Civil. Sin embargo, ello
no quedaba tan claro con la discriminacin arbitraria que la
propia Ley estableca en relacin a los hijos.27 Lo anterior
queda hoy proscrito. En la actualidad, no se reconocen diferencias entre los hijos en cuanto a la adquisicin y goce de
sus derechos (tanto sucesorios, como de alimentos). Todos
hoy, en tanto hijos, son iguales en la Ley, y ante la Ley; ya sean
stos de filiacin matrimonial o no matrimonial.
iii) Matrimonio monogmico, cristiano, e indisoluble como base de
la familia. Proteccin legal a la familia legtima. El Cdigo ori26 Calsamiglia, Albert, Sobre el principio de igualdad. Universidad de Barcelona, s/f.
27 El Cdigo Civil de 1855 distingua dos tipos de hijos, los legtimos (cuya filiacin
tena como nica fuente el matrimonio de los padres) y los ilegtimos. Estos ltimos
se dividan en naturales (los reconocidos por alguno de los padres o por ambos, pero
stos ltimos no contraan vnculo matrimonial) y simplemente ilegtimos (los no reconocidos). Dentro de estos ltimos existan los hijos de daado ayuntamiento, que eran
los sacrlegos (los hijos de cura o monja), los incestuosos (los nacidos de relaciones entre
ascendientes y descendientes o entre hermanos) y los adulterinos. Lo anterior, no era
una mera clasificacin de suyo peyorativa, sino que adems slo los hijos legtimos
tenan la plenitud de sus derechos sucesorios, los naturales los tenan seriamente
disminuidos, y los ilegtimos definitivamente no los tenan; ms an, la sucesin de
un difunto dependa de si era legtimo o natural, puesto que dependiendo de ello
los rdenes de sucesin (o llamados a sucederle) eran distintos. La discriminacin
tambin se manifestaba en materia de alimentos, etc.
25
ginario, entreg la regulacin del matrimonio al Derecho

Cannico. Con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil en
1884, se seculariz el matrimonio, pero no perdi su carcter
indisoluble. El matrimonio, en el Cdigo de 1855, era la nica
fuente de filiacin legtima.
Podemos, a partir del ao 1884, distinguir dos etapas respecto de la regulacin del matrimonio:
En la primera etapa (1884 a 2004), el legislador estaba notoria y dramticamente influenciado por las concepciones
religiosas de la Iglesia Catlica en cuanto a la indisolubilidad
del vnculo matrimonial,28 es por ello que no regul en forma explcita el llamado divorcio vincular. Esta situacin hizo
que Chile, fuera el nico pas occidental que no tena una
legislacin adecuada sobre la materia, en efecto, en la Ley de
Matrimonio Civil de 1884, se contemplaban como causales de
terminacin del matrimonio:
La muerte de uno de los cnyuges;
La muerte presunta de alguno de los cnyuges;
La sentencia de nulidad.
El legislador del siglo antepasado, regulaba un tipo de
divorcio, pero que no era un divorcio vincular, sino que era
asimilable a lo que hoy da la nueva Ley denomina separacin.
El divorcio en la antigua Ley no disolva el vnculo en el matrimonio, y se divida en dos tipos: a). Divorcio temporal, el cual
slo autorizaba la separacin de cuerpos por un lapso determinado; y b). Divorcio perpetuo, que insistimos no disolva el
vnculo matrimonial, y que como nica consecuencia jurdica
relevante, era producir la terminacin del rgimen de bienes
en el patrimonio (sociedad conyugal, participacin en los
gananciales), mas no poner fin al matrimonio.
Como ya lo hemos sealado,29 la antigua Ley no regulaba
en forma clara y honesta el divorcio vincular, ello es as porque
28
Si bien hoy en da se contempla en nuestra legislacin el divorcio vincular,

la influencia de la Iglesia Catlica en nuestros legisladores todava est presente,
sobretodo si consideramos que una de las fuentes tenidas a la vista en la redaccin
de la nueva Ley es justamente el Cdigo de Derecho Cannico.
29 Navarro A., Ren, La Nulidad del matrimonio en la Nueva Ley de Matrimonio
Civil, Ponencia dictada en el Seminario sobre actualizacin en Derecho Civil,
de fecha 1 de octubre de 2004, Comit de Extensin C.A.A. Carrera de Derecho,
Universidad de Atacama, Copiap, 2004.
26
exista un subterfugio o resquicio legal por el cual, a travs

de la utilizacin de testigos falsos, se consegua la declaracin
de nulidad argumentando la incompetencia del oficial del
Registro Civil que celebr el matrimonio.
La segunda gran etapa, parte con la entrada en vigencia de la
nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley N19.947 (18 de Noviembre
de 2004, en adelante), la cual contempla como causales de trmino del matrimonio las siguientes (art.24 de la L.M.C.):
1. Muerte de uno de los cnyuges;
2. Muerte presunta de alguno de los cnyuges, cumplidos los
plazos que establece el artculo25 de la L.M.C.;
3. Por sentencia firme de nulidad; y
4. Por sentencia firme de divorcio.
Esta nueva Ley de Matrimonio Civil, establece como
principios: la proteccin del cnyuge ms dbil y el inters
superior de los hijos. Regula el matrimonio religioso (el cual
debe inscribirse dentro de 8 das en el Registro Civil, para
que tenga existencia y reconocimiento legal), crea la figura
de la compensacin econmica (destinada al cnyuge que se
dedic al cuidado de la casa y los hijos, y por ello no desarroll
una actividad lucrativa), y establece tambin el mecanismo
de la mediacin, como mtodo alternativo de solucin de los
conflictos matrimoniales.
El divorcio hoy en da, s es un divorcio vincular.
iv) El derecho de propiedad. Propiamente hablando, la piedra angular de nuestro Cdigo, es el respeto a la propiedad privada
individual. El LibroII gira en torno a esta idea, y su mxima
expresin es el artculo582: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra Ley o contra derecho
ajeno (inc.1). Fue el Cdigo el que aboli los mayorazgos de
la antigua legislacin espaola. Fomenta en su articulado la
individualizacin de las mismas (art.1.317) y que no se estanquen en una sola familia. Fomenta la libre circulacin de los
bienes. Adems, protege con mayores garantas la propiedad
de los inmuebles.
v) La libertad de contratar. La otra verdadera base del Cdigo
Civil, tan slida como el derecho de propiedad mismo, es la
27
autonoma de la voluntad, que vertida en el mbito contractual, se convierte en el principio de la libertad contractual.
Manifestaciones concretas de este principio, se encuentran
en los artculos1.545 (todo contrato legalmente celebrado es una
Ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales) y 1.560 (conocida
claramente la intensin de los contratantes debe estarse a ella ms
que a lo literal de las palabras). Los lmites a dicha autonoma,
vienen dados por: la Ley, el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres.
3.6) Principales Leyes complementarias al Cdigo Civil
(referencia)
El Cdigo Civil, no es la nica Ley que en nuestro ordenamiento
jurdico se refiere a materias civiles, slo a modo de referencia
enunciaremos a continuacin las principales Leyes y reglamentos
de carcter civil que complementan nuestro objeto de estudio,
las cuales en su mayora se encuentran en el apndice de las ediciones oficiales del mismo Cdigo:
Ley sobre el Efecto retroactivo de las Leyes;
Ley de Matrimonio Civil N19.947 del ao 2004;
Ley sobre cambio de nombres y apellidos N17.344;
Ley de Adopcin N19.620;
Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica de
1979;
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races;
Ley de arriendo bienes races urbanos N18.101;
D.L. N993 sobre Arriendo de predios rsticos;
Ley sobre operaciones de crdito de dinero N18.010.
28
II. FUENTES DEL DERECHO CIVIL30

(TEORA DE LA LEY)31
1) Clasificaciones
Las fuentes del Derecho Civil, se clasifican en fuentes formales
y materiales.32
Son fuentes formales, las reconocidas por el ordenamiento
jurdico nacional, y que por lo mismo son vinculantes, esto
es, obligan. Como seala Agustn Squella N., se entiende por
fuentes formales los distintos procedimientos de creacin de
normas jurdicas, as como los modos de exteriorizacin de
stas y los continentes normativos donde es posible hallarlas,
tras los cuales procedimientos es posible identificar un rgano,
una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se
encuentran calificados para producir normas jurdicas por el
mismo ordenamiento jurdico al que pasan a incorporarse las
nuevas normas por ellos creados.33
Las fuentes materiales, son aquellos antecedentes cientficos,
tecnolgicos, histricos, sociales, culturales, y/o polticos que
movieron al legislador a crear (modificar o extinguir) una fuente
formal: la Ley.
A su vez, las fuentes formales, se subclasifican en fuentes formales propiamente tales, y fuentes formales de hecho o indirectas.
2) F uentes formales propiamente tales

Son fuentes formales propiamente tales, las siguientes:
La Constitucin Poltica de la Repblica;
30
Se ha preferido en esta parte, utilizar el epgrafe Fuentes del Derecho Civil,

en la mayora de los textos se encontrar esta materia bajo el rtulo de Teora de
la Ley, se prefiere la primera expresin, puesto que en esta parte del trabajo no
slo se hablar de la Ley, sino que tambin (aunque en menor profundidad) de
las dems fuentes de nuestro ordenamiento jurdico.
31 Se discute actualmente, la pertinencia de tratar estos temas en la ctedra
de Derecho Civil, puesto que aqu se tratan materias generales, propias de Introduccin al Derecho y del Derecho Constitucional. Slo por atavismo, seguiremos
el esquema clsico del programa de estudios.
32 El estudio pormenorizado de las Fuentes del Derecho, corresponde a la
ctedra de Introduccin al Derecho.
33 Squella N., Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2000, pp.215 y 216.
29
La legislacin (la Ley, y las dems normas con rango y

jerarqua de Ley);
La costumbre;
Los tratados internacionales;
Los principios generales del Derecho;
Los Reglamentos; y
Los actos jurdicos.
A) La Constitucin Poltica de la Repblica
En un ordenamiento jurdico nacional, la norma ms relevante,
y la que a su vez es el fundamento de validez de todas las dems
normas es la Constitucin (C.P.R.). Ella es conocida como la Ley
Fundamental o Cdigo Poltico, y es la base del sistema jurdico
de un Estado. Es por esta razn, y por aplicacin del principio de
supremaca constitucional, que todas las dems normas, y todos
los operadores jurdicos, deben someterse a la Constitucin.
Como seala el profesor de Derecho Poltico don Gonzalo
Serey Torres,34 la Constitucin formalmente es la Ley fundamental
del ordenamiento jurdico, y la Constitucin materialmente es un
conjunto de principios y valores que cree una sociedad en un momento
dado, donde el texto propiamente tal no es sino la Ley fundamental del
ordenamiento poltico.
Existe un sinnmero de normas del constituyente, que son de
diaria aplicacin para el Derecho Civil. Slo a modo de referencia,
citaremos las siguientes: Artculos1, 5, 10, 11, 12, 19 nmeros 1,
2, 4, 5, 15, 21, 23, 24, 25, 26, entre otros. El estudio en particular
de las mismas, corresponde al Derecho Constitucional.
B) La Ley
a) Generalidades y concepto
La Ley es una fuente formal del Derecho, escrita (en oposicin a
la costumbre), y para los efectos del presente trabajo, comprenderemos dentro de ella todas aquellas normas jurdicas que tienen
rango y jerarqua de Ley, aunque tcnicamente no lo sean. Es por
lo anterior, que ubicaremos como Leyes, a las Leyes ordinarias
34 Serey T., Gonzalo, Separatas de Derecho Constitucional, Universidad de
Atacama, s/e.
30
o simples, a las Leyes de qurum calificado (L.Q.C.), las Leyes

orgnicas constitucionales (L.O.C.),35 a los decretos con fuerza
de Ley (D.F.L.),36 y a los decretos Leyes (D.L.).37
Se ha dicho que la caracterstica principal de esta fuente formal
es, la de ser general y abstracta. General, porque sus destinatarios
son siempre grupos o categoras de sujetos o hechos que stos
realicen, no segmentos particularizados.38 Abstracta, porque no
regula casos, sino que supuestos hipotticos, que luego tendrn una aplicacin particular al momento en que el juez en su
sentencia la aplique a un caso concreto, en donde intervengan
personas de carne y hueso.
El filsofo Santo Toms de Aquino, define a la Ley como una
ordenacin de la razn, dirigida al bien comn, dada y promulgada por
quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Marcel Planiol,
civilista francs, define a la Ley como una regla social obligatoria,
establecida con carcter permanente por la autoridad.
El Cdigo Civil chileno,39 en su artculo1 define expresamente Ley:
35
Ley en trminos formales, es aquella norma jurdica creada por el rgano,

en las materias de su competencia y a travs del procedimiento sealado en la
Constitucin Poltica de la Repblica. El rgano, es el Poder Legislativo, compuesto
en Chile por el Presidente de la Repblica y ambas cmaras del Congreso Nacional
(Senado y Cmara de Diputados). Las materias de Ley, se encuentran sealadas en
el artculo63 de la C.P.R. El procedimiento, es el de formacin de la Ley, tambin
regulado en la Carta Fundamental. Adems, debemos tener presente que, slo en
cuanto al qurum de aprobacin de las mismas, y a ciertas materias a que se refieren, se distingue entre leyes simples, leyes de qurum calificado y leyes orgnicas
constitucionales, mas la distincin no se refiere a una seudo jerarquizacin de las
mismas; todas tienen jerarqua de Ley, y todas se sujetan a la norma superior a
ellas, cual es la Constitucin.
36 Los decretos con fuerza de Ley (D.F.L.), son normas con jerarqua de Ley,
expresamente reguladas en la Constitucin Poltica de la Repblica (art.61),
dictadas por el Presidente de la Repblica, slo respecto de ciertas materias de
dominio legal, y en virtud de una Ley delegatoria emanada del Poder Legislativo.
Los D.F.L. son constitucionales, a diferencia de lo que ocurre con los D.L.
37 Los decretos leyes (D.L.) son normas de jerarqua legal, dictadas por gobiernos
de facto, al margen de la Constitucin, y de la juridicidad de un Estado Democrtico de Derecho. Siguen vigentes en Chile, slo porque el Poder Legislativo no los
ha derogado, y por una razn prctica, cual es no quedarnos sin regulacin. No
pueden ser contrarios a la Constitucin, y en todo lo que fueren contrarios a ella,
se entienden tcitamente derogados.
38 No obstante, a la luz del N5 del artculo63 de la C.P.R. esta caracterstica
terica no se cumplira (Ley que concede la nacionalidad por gracia).
39 No todos los Cdigos que sirvieron de base para elaborar el Cdigo Civil
chileno, definieron expresamente Ley.
31
Art.1: La Ley es una declaracin de la voluntad soberana que,

manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Como seala el profesor Carlos Ducci C.,40 esta definicin ha
sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo. En
cuanto a la forma, porque su redaccin no sera la adecuada, ya
que dara a entender que manda, prohbe o permite slo porque
fue manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no
porque sea el fruto de la voluntad soberana. En cuanto al fondo,
se le critica, porque no seala las caractersticas especficas de la
Ley (general y abstracta), y en especial, a que slo alude a una
validez formal, mas no sujeta a principios superiores.
Podemos agregar como crtica, que no era necesaria una
definicin de Ley en un Cdigo Civil, puesto que sera un
concepto que excede el objeto de estudio del Derecho Civil
propiamente tal.
Sin embargo, esta definicin (aunque sea criticada) es importante para la ctedra por las siguientes razones:
1. Es una definicin legal. Atendido lo dispuesto en el artculo20;41
2. Entrega los requisitos externos (declaracin de voluntad soberana; manifestacin de ella en la forma prescrita por la
Constitucin) e internos (manda, prohbe o permite) de la
Ley;42 y
3. Ofrece una clasificacin de las leyes (prohibitivas, imperativas
y permisivas).
b) Anlisis del concepto de Ley del Cdigo Civil
Del concepto que nos entrega el artculo primero, sealaremos
lo siguiente:
Art.1: La Ley es una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
40
Ducci, ob. cit., p.35.

Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn
el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
41
32
En primer lugar, es una de las mltiples declaraciones, no es

la nica, mxime atendido el hecho que el ejercicio de cualquier
potestad pblica, principalmente las normativas, constituyen
ejercicio de una declaracin de voluntad soberana.
En segundo lugar, es una declaracin de voluntad, vale decir, es
una voluntad exteriorizada, y expresada, y lo hace en forma escrita,
diferenciando a esta fuente de la costumbre, la que no se escritura
(Derecho legislado, en oposicin al Derecho consuetudinario).
En tercer lugar, no se trata de cualquier voluntad, sino que de
la voluntad soberana. El inciso primero del artculo5 de la Constitucin, seala que la soberana reside esencialmente en la Nacin.
Agrega que, su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades
que esta Constitucin establece (en este caso, la manifestacin de
voluntad soberana la ejerce el legislador). Finaliza expresando que,
ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse
su ejercicio. El inciso segundo, nos expresa que el ejercicio de esta
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes.
En cuarto lugar, esta manifestacin de voluntad, ha de ser dada
en la forma prescrita por la Constitucin, esto es, siguiendo el proceso
de formacin de las leyes, respetndose los procedimientos, iniciativa (art.65 C.P.R.), materias, qurums (quora) de aprobacin43
y dems requisitos que establezca el constituyente.44
Finalmente, a la luz, de su ltima frase, manda, prohbe o permite,
nos entrega la primera clasificacin de ley, temtica que se analiza
en el prximo acpite.
43
Respecto a esta materia, el artculo66 de la C.P.R. seala: Art.66: Las

normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarn, para su aprobacin,
modificacin o derogacin, de las tres quintas partes (3/5) de los diputados y senadores en
ejercicio (inc.1). Las normas legales a las cuales la Constitucin confiere el carcter de ley
orgnica constitucional requerirn, para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las
cuatro sptimas partes (4/7) de los diputados y senadores en ejercicio (inc.2). Las normas
legales de qurum calificado se establecern, modificarn o derogarn por la mayora absoluta
de los diputados y senadores en ejercicio (inc.3). Las dems normas legales requerirn
la mayora de los miembros presentes de cada Cmara, o las mayoras que sean aplicables
conforme a los artculos65 y siguientes (inc. final).
44 Esta materia, es propia del curso de Derecho Constitucional.
33
c) Clasificacin de las Leyes

i) Leyes Prohibitivas, Imperativas y permisivas45
De acuerdo a lo expresado, el artculo primero del Cdigo
Civil entrega la clasificacin de las leyes en prohibitivas, imperativas y permisivas.
Leyes prohibitivas: son aquellas que imponen al sujeto obligado a observarla, una abstencin (un no hacer). La conducta
prohibida no puede realizarse bajo ningn respecto, ni cabe
tampoco cumpliendo ningn requisito. Las leyes prohibitivas
resguardan intereses superiores, de orden pblico, es por ello que
el artculo10 seala:
Art.10: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravencin.
As las cosas, la sancin a la inobservancia de estas leyes, ser
por regla general la nulidad absoluta,46 por razn de la ilicitud
del objeto o causa del respectivo acto jurdico. Como ejemplos
de leyes prohibitivas, podemos sealar los artculos1.796 y 1.809
inciso final:
Art.1.796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad. 47
Art.1.809 inc. final: No podr dejarse el precio al arbitrio de uno
de los contratantes.
Leyes imperativas: son aquellas, en virtud de las cuales los
sujetos obligados a cumplirlas, han de realizar ciertas conductas
(cumplir ciertos requisitos) como condicin de validez o eficacia
del acto que realizan.
Respecto de la sancin por la inobservancia de estas leyes,
diremos que stas no tienen una sancin genrica determinada, y
45 Esta clasificacin cobrar inters, cuando en el Captulo III (Actos Jurdicos) analicemos el objeto ilcito, particularmente en relacin a la Tesis Velasco
(arts. 1.464-1.810).
46 La inexistencia, la nulidad absoluta y relativa (rescisin), la inoponibilidad
y las dems sanciones civiles sern estudiadas en el Captulo III de este curso.
47 Artculo sustituido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil N19.947 de
fecha 17 de mayo de 2004.
34
habr que establecer, caso a caso, la sancin por incumplimiento

de los requisitos impuestos por la Ley.
La presente clasificacin quedar ms clara, cuando en el captulo de los actos jurdicos, tratemos el tema de las formalidades
(sustanciales o solemnidades, habilitantes, por va de prueba, por
va de publicidad, convencionales).
Como ejemplo de norma imperativa, se encuentra el artculo1.902:
Art.1.902: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.
Leyes permisivas: como su nombre lo indica, son aquellas que
autorizan o conceden la realizacin de una conducta (hacer),
o su abstencin (no hacer), dependiendo de la voluntad de los
sujetos a las que estn dirigidas.
Las normas de orden privado, son ejemplos de ellas. Por lo
mismo, el Derecho Civil (y el Derecho Privado en general), estn
llenos de normas permisivas (puede hacerse todo aquello que la Ley
expresamente no ha prohibido). Un claro ejemplo, lo constituye la
posibilidad de las partes de agregar clusulas especiales48 a los
actos y contratos (elementos accidentales del artculo1.444).
Constituye un ejemplo de norma permisiva, la primera parte
del inciso primero, del artculo1.809:
Art.1.809 inc.1: Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de
un tercero (...).
Ahora bien, no se piense que estas normas carecen de sancin
o que no son obligatorias. S tienen obligatoriedad y sancin, y
estar dirigida a aquel que impidiera al destinatario de la ley o
norma permisiva hacer o no hacer, lo que en virtud de la Ley
poda.
48 Clusulas especiales, que contengan modalidades: plazo, condicin o modo,

los cuales son elementos sustituibles por las partes, ms an son enteramente
prescindibles. Lo mismo ocurrir con los elementos de la naturaleza de los actos:
la Ley supone (presume) que las partes los adoptan, a menos que declaren voluntad expresa en contrario, pudiendo siempre hacer esto ltimo. Estas nociones,
quedarn reforzadas, cuando estudiemos los elementos de los actos y contratos
(art.1.444).
35
ii) Otras clasificaciones

Se conocen tambin otras clasificaciones de Ley: leyes propiamente tales e interpretativas;49 en cuanto a las materias y al
qurum (quora) de aprobacin se clasifican en: leyes simples,
orgnicas constitucionales, de qurum calificado, e interpretativas
de la Constitucin; en cuanto a su duracin: leyes permanentes,
leyes temporales, etc.
C) La costumbre jurdica
a) Concepto
La costumbre jurdica, es aquella fuente formal del Derecho, consistente en la repeticin constante y uniforme de un determinado
comportamiento colectivo, al que se une la conviccin que se
trata de un comportamiento jurdicamente obligatorio.
En otras palabras, constituye costumbre la repeticin de conductas realizadas por la generalidad de los miembros del grupo
social, de manera constante y uniforme, con la conviccin de
cumplir un imperativo jurdico. Se ha dicho tambin, que es aquel
uso implantado en una colectividad y considerado por sta como
jurdicamente obligatorio.
La costumbre jurdica, recibe tambin el nombre de Derecho
Consuetudinario o no escrito, en oposicin a la Ley, que constituye un
Derecho legislado y por lo mismo, escrito.50 El origen de la costumbre
jurdica, necesariamente recae en un hecho, la repeticin constante
y uniforme de una conducta por parte de los sujetos de un lugar
determinado, sumado a ello la conciencia o conviccin de stos de
estar haciendo lo jurdicamente correcto.51 Histricamente hablando,
la costumbre aparece primero que el derecho legislado.52
49
stas, sern analizadas cuando estudiemos la interpretacin autntica de

la Ley.
50 Se atribuye al folclore la siguiente frase: qu es la costumbre?: lo que manda
la muchedumbre; qu es la Ley?: lo que manda el Rey.
51 La costumbre jurdica, se contrapone a los usos propiamente tales. Los usos,
constituyen solamente prcticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad
u otros motivos, siguen en sus relaciones particulares ciertos sujetos de un grupo
social dado. Los usos, no cumplen los requisitos ni los elementos de la costumbre
jurdica; lo anterior, no se opone a que un determinado uso, pueda convertirse
en la raz o germen de una costumbre posterior. Se han dado como ejemplo de
usos, los contractuales, y la interpretacin prctica de un contrato.
52 Durante siglos, se pens que las leyes ms antiguas del mundo eran las contenidas en el Antiguo Testamento y atribuidas a Moiss. Esta concepcin se vino
36
b) Elementos de la costumbre
Se destacan, dos elementos esenciales y copulativos de la costumbre jurdica: el elemento material u objetivo, y el elemento
sicolgico o subjetivo.
i) Elemento material: tambin llamado objetivo, est constituido
por la repeticin constante y uniforme de ciertas conductas
determinadas, observada por la generalidad de los sujetos de
un lugar. De ste, se desprenden los sub-elementos: generalidad, constancia, uniformidad.
ii) Elemento sicolgico: tambin llamado subjetivo, consiste en el convencimiento (por parte de los sujetos) de que la(s) conducta(s)
realizada(s) es jurdicamente obligatoria. Algunos autores
llaman a este elemento opinio iuris u opinio necessitatis.53
abajo, cuando a comienzos del sigloXX, arquelogos franceses que excavaban en
Susa, al suroeste de Irn, en 1901 y 1902, desenterraron una estela de basalto negro
de ms de unos dos metros y medio de alto, que result tener inscrito el cdigo
legislativo de Hammurabi. Watson, Peter, Historia intelectual de la humanidad,
Editorial Crtica, Barcelona, 2009, p.149. El Cdigo de Hammurabi es considerado hoy en da, el primer conjunto de leyes de la historia (sigloXVIII a.C.). Esta
recopilacin, es anterior a la Ley de las doce tablas romana (1.451-1.449 a.C.). Es
el dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (c. 1.790-1.750 a.C.), y as se representa en la imagen que figura
sobre el conjunto escrito de leyes. De hecho, antes de la llegada de Hammurabi
al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercan como jueces pero
Hammurabi estableci que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este
trabajo, mermando as el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio
monarca. El cdigo de leyes unifica los diferentes cdigos existentes en las ciudades
del imperio babilnico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos, e
impedir as que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita que
los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fcil que cada uno actuase
como ms le conviniera (fuente: http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm).
Este conjunto de normas, contiene reglas sobre el divorcio, entre otras materias.
Actualmente, se conserva en el museo de Louvre (Pars). Con todo, como seala
Watson ob. cit., p.151 y ss., en la dcada de 1940 se encontr un cdigo anterior
escrito en sumerio, redactado por Lipt-Ishtar de Isin (c. 1934-1924 a.C.), una ciudad situada al Sur de Mesopotamia que destac tras la cada de Ur. En las dcadas
de 1950 y 1960 se descubrieron leyes escritas an ms antiguas, promulgadas por
Ur-Nammu, el fundador de la 3 dinasta de Ur hacia 2.100 a.C.
53 La opinnio iuris et necessitatis consiste en la conciencia que los autores de
los comportamientos generadores de la costumbre deben tener, de la debida
juridicidad de su conducta. Pizzorusso, Alessandro, Curso de Derecho Comparado,
Editorial Ariel, Barcelona, 1987, p.155.
37
c) Clasificaciones de la costumbre jurdica

i) De acuerdo a dnde rige la costumbre (factor territorial), la
costumbre se clasifica en local (rige en determinada localidad),
general (se aplica en todo un pas), nacional (a determinado
pas), internacional (fuera del pas).
ii) De acuerdo a su jerarqua, la costumbre se clasifica en costumbre de rango constitucional, y costumbre de rango legal.54
iii) De acuerdo a su vinculacin, en relacin al Derecho legislado (Ley), la costumbre se clasifica en costumbre segn Ley,
costumbre en silencio de la Ley, y costumbre contra Ley. Esta
clasificacin, se estudia a continuacin.
d) Costumbre segn Ley
Es aquel tipo de costumbre jurdica, que cobra valor, slo cuando
la propia Ley se lo atribuye. ste, es el tipo de costumbre que tiene
aplicacin para el Derecho Civil nacional, atendido lo dispuesto
en el artculo segundo del Cdigo:
Art.2: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella.
Por aplicacin del principio de la omnipotencia de la Ley, sta
es la nica fuente que puede atribuir valor a la costumbre. Como
ya se seal, el tipo de costumbre que rige en Chile en materias
civiles es el de costumbre segn ley, puesto que como lo seala
el propio Cdigo la costumbre no constituye Derecho sino en
los casos en que la Ley se remite a ella. Este tipo de costumbre
tambin es conocido, como costumbre en la Ley.
No slo en el artculo segundo, el Cdigo Civil se refiere a la
costumbre, tambin lo hace a propsito del principio de ejecucin
de buena fe de los contratos (art.1.546).55
54 En Inglaterra, el Derecho Constitucional es consuetudinario, esto es, no
cuentan con una constitucin escrita. Pizzorusso, ob. cit. pp.211 y ss. Por otra
parte, antes de la modificacin constitucional acaecida en Chile en 2.005, se poda
dar como ejemplo de costumbre de rango constitucional en nuestro pas, la fecha
en que el Presidente de la Repblica se dirige al pas para dar cuenta pblica de
su gestin, la cual segn nuestra tradicin republicana acontece todos los 21 de
mayo. Hoy, lo dice expresamente la Constitucin (art.24 inc. final C.P.R.).
55 Tema que ser estudiado en el curso de Derecho Civil III (Fuentes de las
Obligaciones).
38
Art.1.546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o
que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
La referencia a la costumbre del artculo1.546, es de carcter
general en materia contractual, ello no obsta para que encontremos tambin sta en ciertos contratos en particular, como en el
arrendamiento (arts.: 1.940; 1.951 y 1.954; 1.944; 1.938) o en el
mandato (art.2.117 inc.2), entre otros.56
La costumbre en materia civil, puede ser acreditada (probada)
por cualquier medio probatorio.57
e) Costumbre en silencio de Ley
Este tipo de costumbre, tambin es conocida como costumbre
fuera de Ley o costumbre supletoria. La costumbre en silencio de Ley,
es aquella que cobra valor cuando la Ley nada ha dicho respecto
de una materia determinada. sta, suple el silencio de la Ley, llena
sus vacos o lagunas, por esta razn, la costumbre en silencio de
Ley es tambin un mtodo de integracin del Derecho.
En nuestro ordenamiento jurdico, este tipo de costumbre
tiene aplicacin en materias mercantiles o comerciales, atendido
lo dispuesto en el artculo4 del Cdigo de Comercio:
Art.4 C. Comercio: Las costumbres mercantiles suplen el silencio
de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
56
Navarro A., Ren, Teora General de los contratos y contratos en particular,

Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago, 2005.
57 Es importante destacar en materia de costumbre (slo a modo de referencia)
la Ley Indgena. El art.54 de la Ley N19.253 del ao 1993, establece: La costumbre
hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho,
siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se
la considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente
o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr
probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que
deber evacuar la Corporacin a requerimiento del Tribunal. El Juez encargado del conocimiento
de una causa indgena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se
requiera la presencia personal del indgena, deber aceptar el uso de la lengua materna debiendo
al efecto hacerse asesorar por traductor idneo, el que ser, proporcionado por la Corporacin.
39
En el Derecho Comercial, la costumbre no puede acreditarse

por cualquier medio probatorio, sino que solamente por aquellas
probanzas que establece el artculo5 del Cdigo de Comercio.58
Adems de ser la costumbre en materia comercial, una fuente
del Derecho (en silencio de la Ley), es tambin una herramienta
de interpretacin de los contratos mercantiles y de las frases del
comercio, conforme lo dispone el artculo sexto59 del Cdigo de
don Jos Gabriel Ocampo y Herrera (1798-1882).60
f) Costumbre en contra de la Ley
La costumbre derogatoria, es aquel tipo de costumbre que tiene
como virtud, dejar sin efecto una Ley. Es por tal razn que sta,
tambin es conocida como costumbre derogatoria, puesto que viene
en derogar a la Ley, en expulsarla del ordenamiento jurdico. En
Chile, no rige este tipo de costumbre, toda vez que el desuso de la
Ley, no constituye Derecho en nuestro pas.
D) Los tratados internacionales 61
Se denomina tratado internacional a cualquier acuerdo internacional escrito, que celebran dos o ms Estados u otros sujetos
internacionales, regido por el Derecho Internacional y destinado
a producir efectos jurdicos.62 En otros trminos, los tratados son
58 Conforme al artculo5 del Cdigo de Comercio, si la costumbre no es
conocida por el tribunal, slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1)
Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de
la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; y 2) Por tres escrituras
pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. As las cosas, en materia comercial, la prueba de la costumbre se encuentra
restringida a los medios probatorios recin enunciados.
59 El artculo6 del Cdigo de Comercio seala: Las costumbres mercantiles
servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y
para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
60 Jurista argentino, quien fuera el principal redactor de nuestro Cdigo de
Comercio. En 1819 recibe el ttulo de doctor en Jurisprudencia, otorgado por la
Universidad Nacional de Crdoba. En 1860 culmin su trabajo de redaccin del
Cdigo de Comercio, el cual se convirti en Ley de la Repblica en 1865. Este
personaje, tambin se destac por haber fundado, en conjunto con otros juristas,
el Colegio de Abogados de Chile en 1863.
61 El estudio en profundidad de esta fuente del Derecho, corresponde al
Derecho Constitucional, y principalmente al Derecho Internacional Pblico.
62 Ballacey H., Pedro, Introduccin al Derecho, Ediciones de la Universidad
Internacional SEK, Santiago, 1996, p.78.
40
pactos o acuerdos que suscriben dos o ms Estados y tienen por

finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que los
celebran.63
Para determinar su valor jerrquico dentro de nuestro ordenamiento jurdico, es menester precisar a qu materias se refiere
el tratado. Si no se refiere a materias de derechos humanos, el
tratado tiene una jerarqua de Ley (bajo la Constitucin). Si se
refiere a materias de derechos humanos (DD.HH.), se ha dicho
que tendran rango constitucional (atendido lo dispuesto en el
inciso2 del artculo5), e incluso, se ha sostenido que seran
supraconstitucionales, por la importancia que tendran para los
Estados contratantes, los derechos esenciales de la persona.
Para el Derecho Civil, cobra relevancia el Derecho de los
Tratados, y los tratados internacionales como fuentes, sobretodo
en materias del Derecho de Familia y del nuevo Derecho de la
Infancia (Menores). Destacan: el Pacto de San Jos de Costa Rica
(publicado en el Diario Oficial en 1991), el Pacto Internacional
de derechos civiles y polticos (publicado en el Diario Oficial en
1989), la Convencin sobre los Derechos del Nio (publicado en
el Diario en 1990), entre otros.
E) Los principios generales del derecho64
sta, es tal vez una de las materias de mayor desarrollo tanto a
nivel doctrinal como jurisprudencial. Se conoce tambin esta
fuente como: principios, principios jurdicos, espritu general de
la legislacin, principios de equidad, etc.
Durante algn tiempo, se cre una suerte de confusin entre
los principios generales del Derecho, con los adagios o aforismos
jurdicos. Sin embargo, esta confusin es ms bien aparente. Los
aforismos jurdicos, ms que principios, son mximas de carcter
propedutico y nemotcnico, en el sentido que se fueron asentando con los siglos, con fines de enseanza.65 Los principios
63
Squella, ob. cit., p.242.

Vase como bibliografa complementaria: Alcalde R., Enrique, Los
principios generales del Derecho, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago,
2003; Squella, ob. cit., p.270 y ss.
65 Los aforismos jurdicos, se estudian como reglas prcticas de interpretacin
(y tambin de integracin). Destacan los siguientes: i)Argumento de analoga:
donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin; ii)Argumento de contradiccin: a contrario sensu, o en sentido contrario; iii)Argumento a fortiori:
64
41
generales del Derecho, no tienen que ver necesariamente con

los aforismos.
La caracterstica principal de los principios generales del Derecho, es cumplir una funcin auxiliadora en el trabajo cotidiano
de los operadores jurdicos (abogados, jueces, organismos y funcionarios pblicos, policas, etc.); tambin cumplen una funcin
integradora del Derecho, vale decir, sin perjuicio que en la mayora
de los ordenamientos jurdicos existe abundante legislacin sobre
distintas materias, siempre cabe la posibilidad de enfrentarnos a
los llamados vacos o lagunas legales, cumpliendo frente a stas
un rol integrador del Derecho.66
Se ha discutido el carcter de fuente formal de los principios
generales del Derecho. Prima face, los principios jurdicos no
seran tcnicamente fuentes formales, pero s estn presentes
en la totalidad de la actividad jurdica (al legislar, al juzgar, al
interpretar, han de ejercerse estas actividades tomndolos en
consideracin).67 Con lo anterior, debemos destacar desde ya, que
esta temtica es particularmente compleja, mxime en cuanto a
su fundamentacin u origen.68
Se ha sealado,69 que en nuestro ordenamiento jurdico, los
principios generales del Derecho cumplen dos tareas, a saber:
i) Una primera funcin de carcter hermenutico o interpretativo, la cual se encuentra en el artculo24 del Cdigo Civil, y que
es conocida como la regla de interpretacin sistemtica de la Ley:
quien puede lo ms, puede lo menos, al que est prohibido lo menos, no puede lo ms.;
iv)Argumento de no distincin: Donde el legislador no ha distinguido, no corresponde
al intrprete hacerlo; entre otros.
66 Por tal razn, no existiran las lagunas del Derecho, slo las lagunas legales,
toda vez que es el propio sistema jurdico quien provee de las herramientas para
colmar tales lagunas legales. Vase la costumbre en materia comercial, all cumple
una funcin supletoria.
67 Segn Robert Alexy, la distincin entre principios y reglas, constituye la base
de la fundamentacin iusfundamental y es una clave para la solucin de problemas
centrales de la dogmtica de los derechos fundamentales. Alexy, Robert, Teora
de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid 2002. Vase en este punto, el trabajo del profesor filosofa del derecho y
de derecho constitucional, de la Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina,
Juan Cianciardo, disponible en la web en http://www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/
v36n108/n108a04.pdf
68 El estudio de esta materia, corresponde a los cursos de Introduccin al
Derecho y Filosofa del Derecho.
69 Squella, ob. cit., p.287.
42
Art.24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural.
ii) La segunda funcin (integradora), la encontramos consagrada en el artculo170 N5 del Cdigo de Procedimiento Civil,
norma que se vincula con el principio de inexcusabilidad de los jueces
consagrado en los artculos73 inciso segundo de la Constitucin
Poltica de la Repblica, y 10 inciso segundo del Cdigo Orgnico
de Tribunales. Esta funcin, es claramente de carcter supletoria,
vale decir, el juez debe colmar las lagunas o vacos legales, recurriendo a los principios generales del Derecho:
Art.170 N5 C.P.C.: Las sentencias definitivas de primera o de
nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su
parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (...).
Art.76 inc.2 C.P.R.: Reclamada su intervencin en forma legal
y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometidos a su decisin. 70
F) Los reglamentos
La potestad reglamentaria, es la facultad que la Constitucin y
las leyes otorgan al Presidente de la Repblica, as como a otras
autoridades administrativas, para producir normas jurdicas,
tanto de carcter general como particular, destinadas a regular
materias de inters pblico que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicacin de las leyes y al mejor y ms eficaz
cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin que
corresponden a tales autoridades.71
En el Derecho Civil, sin duda la potestad reglamentaria es
una fuente, sobretodo su manifestacin en reglamentos o decretos
reglamentarios, los cuales son dictados por el Presidente de la Rep70
El inciso2 del artculo10 del C.O.T., es idntico al inciso2 del artculo76

de la C.P.R.
71 Squella, ob. cit., p.247 y ss.
43
blica, y contienen normas generales, cuya finalidad ms habitual

es dar adecuada ejecucin a las leyes.72 Destacan: el Reglamento
sobre concesin de personalidad jurdica a Corporaciones y
Fundaciones; el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, entre otros. Tambin es importante subrayar en este
punto, las normas o disposiciones de carcter administrativas
de entes pblicos autnomos; stas, tienen jerarqua reglamentaria,
vale decir, se encuentran jerrquicamente por debajo de la Ley,
sin perjuicio de ello, a veces superan cuantitativamente a la Ley.
Las normas ms importantes de esta jerarqua, para el Derecho
Civil, son entre otras: las normas de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras (sobretodo en la regulacin
de las operaciones de crdito de dinero), las normas del Banco
Central, del S.I.I., etc.
G) Los actos jurdicos
Los actos jurdicos (normas de carcter particular, reconocidas
por el ordenamiento jurdico y creadas por los sujetos de Derecho), constituyen fuentes formales del Derecho. Su estudio ms
completo, se realizar en el Captulo III de este curso.
Hans Kelsen,73 fue quien estableci la distincin entre el negocio
jurdico como acto y el acto jurdico como norma (particularmente
en relacin a los contratos). Para este autor la voz contrato encerrara un equvoco, pues algunas veces se refiere al acto mismo
que los contratantes celebran, y otras veces se refiere al resultado
normativo que el contrato produce para las partes (ley para los
contratantes). Se ha querido destacar esta dicotoma, puesto
que no hemos de perder de vista que, a parte de ser el contrato
(una especie de acto jurdico que crea derechos y obligaciones)
una fuente tradicional de las obligaciones civiles, es tambin una
fuente formal del Derecho para las partes contratantes.
3) F uentes formales de hecho

Son fuentes formales de hecho o fcticas, en nuestro ordenamiento
jurdico, las siguientes:
72
Ibid.
Citado por Dez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
Volumen 1, Editorial Civitas, Madrid, 1993, p.123.
73
44
La jurisprudencia; y
La doctrina.
A) La jurisprudencia
a) Generalidades y concepto
En Derecho, como en cualquier otra Ciencia Social, se trabaja con
las palabras, con los conceptos, los cuales la mayora de las veces
no son unvocos. En este orden de ideas, la voz jurisprudencia
no escapa a esa regla, puesto que tiene diversas acepciones, no
del todo pacficas.
Una primera aproximacin a la voz jurisprudencia, es su origen
etimolgico.74 Etimolgicamente hablando, jurisprudencia viene del
latn iurisprudentia (iuris = Derecho; prudentia = Sabidura), saber
del Derecho, Ciencia del Derecho. Este concepto etimolgico,
todava es insuficiente, puesto que en l, se englobara tanto a la
jurisprudencia judicial, como a la cientfica (doctrina). Es menester
aproximarnos a las concepciones tcnicas de este trmino.
Una primera acepcin tcnica (en sentido amplio), de la voz
jurisprudencia judicial, es aquella que seala que correspondera
al conjunto de principios extrados de la reiteracin durante largo tiempo,
de fallos o sentencias pronunciados en un mismo sentido, y por los ms
altos tribunales de un Estado (en Chile, Corte Suprema y Cortes
de Apelaciones del pas). Este concepto, es el ms conocido por
nuestros operadores jurdicos.75
Una segunda acepcin (en sentido restringido), seala que
la jurisprudencia tiene que ver con la labor y trabajo prctico de
determinados tribunales, cualquiera que sea su jerarqua (Juzgados de Polica Local, por ejemplo).
Una tercera acepcin (en sentido mnimo), asocia la voz jurisprudencia, con el trmino tcnico sentencia judicial, la cual es
una fuente formal particular del Derecho, y obligatoria slo para
las partes en conflicto, y el tribunal que la dict.
74 Segn el Diccionario de la R.A.E., etimologa significa origen de las palabras,
razn de su existencia, de su significacin y de su forma; y tambin, especialidad lingstica que estudia el origen de las palabras consideradas en dichos aspectos.
75 A ttulo de referencias bibliogrficas, y de fuentes de investigacin jurdica,
destacan la Revista de Derecho y Jurisprudencia Chilenas (R.D.J.), la Gaceta de los
Tribunales (Gaceta), y los Repertorios de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas
(Rep.).
45
Finalmente, debemos sealar que todava existe otra acepcin

del vocablo jurisprudencia, en el sentido de jurisprudencia administrativa, la cual emana de los dictmenes que elabora la Contralora
General de la Repblica, los cuales son obligatorios slo para los
servicios pblicos, y los dictmenes de otros entes pblicos autnomos como el Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.).76
b) Valor de la Jurisprudencia Judicial
En nuestro ordenamiento jurdico, la nica fuente formal propiamente tal sera la sentencia judicial (jurisprudencia en sentido
mnimo), la cual como dijimos, slo obliga a las partes, y al juez
que la dict, por ello es una fuente particular, y de alcance relativo efecto inter partes, a ello se refiere el artculo3 inciso segundo
del Cdigo Civil:
Art.3 inc.2: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. 77
En Chile, la jurisprudencia judicial (propiamente tal), no tiene
fuerza obligatoria ni alcance general, no constituye precedente.
Ello, atendido el sentido categrico del artculo3 inciso2, recin
citado, y tambin en virtud del principio de preponderancia u
omnipotencia de la Ley.
En otros sistemas jurdicos, particularmente en el anglosajn
(EE.UU., Inglaterra) o del common law, la jurisprudencia tiene la
virtud de ser fuente obligatoria y de alcance general, erga omnes,
en la medida que sea pronunciada por los ms altos tribunales
de tales Estados.
En Chile (la jurisprudencia en sentido amplio), como sealamos
no es una fuente formal propiamente tal, sino que es una fuente
formal de hecho, en el sentido que de todas maneras, dada la estructura jerrquico-piramidal de nuestros tribunales de justicia y
el rgimen de calificaciones de los jueces, los tribunales inferiores,
siguen el criterio entregado por sus superiores (Cortes de Apelaciones, y principalmente la Corte Suprema). As las cosas, en la
prctica, an con lo dicho por el artculo3 inciso2, los tribunales
76
Este tipo de fuentes especficas, se estudiarn en las ctedras de Derecho

Administrativo y Derecho Tributario, respectivamente..
77 Para aquellos que con este texto preparan su examen de licenciatura,
preciso es que relacionen la norma del artculo3 inc.2, con las siguientes: arts.
315; 1.690; 2.513 del C.C.; y 92 N3 del C.P.C.
46
inferiores, siguen el criterio dado por sus superiores; aunque en

rigor ningn juez de la Repblica est obligado a seguir ste.
B) La doctrina
La doctrina o jurisprudencia cientfica, es tambin una fuente
de hecho. Ello es as, porque legalmente ella no es vinculante,
sin embargo su valor estar dado dependiendo del prestigio e
importancia de su autor, lo que en definitiva le entregar peso.
La doctrina, es el saber acumulado del Derecho, creado por
quienes trabajan en esta disciplina, vale decir, los profesores de
Derecho, jueces, abogados, magsters y doctores en Derecho,
investigadores, etc.
En nuestro medio, slo se atribuye a la doctrina un valor
moral, que depender del prestigio de su autor. No obstante lo
anterior, existen normas legales que atribuyen valor explcito a la
doctrina de los autores, y tambin como lo veremos a propsito
de la interpretacin de las palabras tcnicas, la doctrina es ms
importante que lo que comnmente se cree. Pinsese por ejemplo,
en los informes en Derecho contemplados en el artculo228 del
Cdigo de Procedimiento Civil, y tambin en los requisitos de la
sentencia en materia penal, particularmente el artculo342 letra
d) del Cdigo Procesal Penal, en donde se seala que la sentencia
definitiva en materia penal, debe contener: Las razones legales o
doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los
hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo.
III. INTERPRETACIN DE LA LEY 78

1) Generalidades
Qu es ms relevante: lo que se dice o lo que se quiere decir? lo
dicho o lo entendido? la intencin del autor, del lector o de la
obra misma?
78
Vase como bibliografa complementaria en la presente materia: QuinFernando, Interpretacin y argumentacin jurdica, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2006; Universidad de Chile - Universidad Adolfo Ibez,
Interpretacin, integracin y razonamiento jurdicos, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1992; Ducci C., Carlos, Interpretacin Jurdica, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1997.
tanaB.,
47
Antes de entrar al estudio de la interpretacin de la Ley, y

particularmente el estudio de las reglas de interpretacin judicial de
la Ley que entrega nuestro Cdigo Civil, preciso es sealar que
no slo la Ley, se interpreta, sino que cabe la labor interpretativa
para cualquier norma jurdica, mxime las escritas.79
En este entendido, el Cdigo Civil no slo entrega reglas o
normas acerca de la interpretacin judicial de la Ley, sino que
tambin entrega normas o reglas de interpretacin de los contratos (arts. 1.56080 a 1.566), y tambin de interpretacin del
testamento (art.1.06981). En seguida (ya en otras materias del
Derecho), tambin se interpretan los actos administrativos; y las
resoluciones judiciales. En general, entonces, todas las normas
jurdicas se interpretan, no slo la Ley.
La importancia del estudio de la interpretacin de las normas jurdicas, radica en que si ella no se maneja, lastimosamente
79 Slo para efectos pedaggicos en esta parte del curso, utilizaremos las voces
interpretacin, hermenutica y exgesis como sinnimas. Sin embargo, el profesor
don Fernando Quintana seala: () Aunque en el uso corriente los trminos hermenutica, exgesis e interpretacin se emplean indistintamente para nombrar las operaciones
intelectuales tendientes a aprehender un sentido en cosas que lo posean, cada uno de ellos
significa algo diferente () hermenutica deriva del griego hermeneia y significa en general
interpretacin. Esta ltima, a su vez, deriva de la palabra latina interpretatio, que es la
traduccin al latn de aqulla. Por su parte exgesis tambin deriva del griego exegesis, con
el significado general de interpretacin () en Cratilio, 408a trata Platn de caracterizar al
dios Hermes () en este texto se le asocia primeramente el ser un hermeneuta, o intrprete, y
un mensajero (lo que caracteriza a la versin latina de Hermes, que es Mercurio) () Hermenutica y exgesis representan dos formas de tratar la interpretacin. La primera aborda
la teora, los principios, la segunda se vuelca hacia la actividad misma de interpretacin
() la hermenutica en rigor es distinta de la exgesis. Esta ltima est dedicada a las
actividades mismas de interpretacin y, por lo mismo, cmo se pueden justificar las reglas
de interpretacin. Quintana, ob. cit., pp.9 a 18, 110. Hermenutica: teora de la
interpretacin. Exgesis: reglas de interpretacin basadas, necesariamente en una
teora de la interpretacin. Sobre las nociones generales de la evolucin intelectual
de los problemas de la Interpretacin, vase como bibliografa obligatoria en este
punto Quintana, ob. cit., pp.9 a 107.
80 Art.1.560: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a
ella ms que a lo literal de las palabras.
81 Art.1.069: Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia
y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales (inciso1). Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. (inc. final)
Pareciera que en las reglas de interpretacin de los contratos y de los testamentos,
es ms importante lo que se quiere decir, que lo que se dijo. Versus, las reglas
de interpretacin judicial de la Ley en donde sera ms relevante lo que dijo el
legislador, ms que lo que quiso decir.
48
tendramos que concluir que no se sabe Derecho. Por otra parte,

debemos dejar sentado que la labor interpretativa es de carcter ineludible; por ms que se trate de crear normas que no admitan doble
interpretacin, necesariamente debemos recurrir a reglas (aunque
sean mnimas) de interpretacin.82 Creemos que todas las normas
se pueden y deben interpretar, no slo las oscuras o dudosas.
Con todo, la labor interpretativa, generar creacin del Derecho, Derecho aplicable al caso concreto, ya no el Derecho de
la norma general y abstracta (Ley), sino que en el conflicto real.
Son los jueces tambin, los llamados a crear el Derecho en sus
resoluciones judiciales, con una sentencia de paz, que ponga fin
a las controversias intersubjetivas promovidas bajo su ministerio
y autoridad.
La interpretacin jurdica, consiste en desentraar el real
sentido y alcance de la norma, unido a la labor de aplicacin
de la norma interpretada al caso concreto,83 en armona con el
ordenamiento jurdico de la norma interpretada, principalmente
con la Constitucin.
Finalmente, queremos destacar tambin, que el tema de la
interpretacin de la Ley, se encuentra ntimamente vinculado
con el recurso de casacin en el fondo (art.767 C.P.C.84).
2) Clasificaciones de la interpretacin jurdica

(nociones)
Se conocen diversos tipos de interpretacin de las normas jurdicas,
y tambin de la Ley (la cual constituye nuestro estudio particular),
dependiendo del criterio bajo el cual se las clasifique.
Si el ordenamiento jurdico entrega reglas o normas al sujeto
llamado a interpretarla (intrprete), sta se clasifica en interpretacin reglada e interpretacin no reglada. Los sistemas jurdicos
82
No debemos confundir la labor interpretativa, con el hecho de forzar el

texto de la Ley al antojo o capricho del intrprete.
83 Rodrguez G., Pablo, Teora de la Interpretacin Jurdica, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1995., p.47 y ss.
84 Art.767 C.P.C.: El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencias
definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen trmino
al juicio o hacen imposible su continuacin, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un
tribunal arbitral de segunda instancia constituido por rbitros de derecho en los casos en que
estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se
hayan pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente
en lo dispositivo de la sentencia.
49
que no contemplan reglas de interpretacin, son conocidos como

sistemas libres de interpretacin.
En relacin al tipo de norma a interpretar, la interpretacin se
clasifica en: interpretacin de la Ley, interpretacin del contrato,
interpretacin del testamento, interpretacin del acto administrativo, interpretacin de las resoluciones judiciales.
Si la interpretacin, la realiza el propio autor de la norma o
el rgano que la cre, la interpretacin se denomina autntica,
as pues, existir una interpretacin autntica de la Constitucin,
que la har el constituyente; interpretacin autntica de la Ley,
que la realizar el propio legislador; interpretacin autntica
del acto administrativo, que la realiza el rgano que lo cre; interpretacin autntica del contrato,85 que la realizan las partes
(art.1.564 inc.3); y tambin, una interpretacin autntica de
las resoluciones judiciales, que realizan los jueces, de oficio o a
peticin de parte.86
En relacin a quin efecta la labor hermenutica o interpretativa de la Ley, sta se clasifica en: interpretacin privada o
doctrinal de la Ley, que es realizada por los particulares, especialmente los entendidos en materias de las ciencias jurdicas, esto
es, abogados, profesores de Derecho, especialistas, magsters y
doctores en Derecho; e, interpretacin por va de autoridad. sta
ltima, se subclasifica en: interpretacin judicial de la Ley, que
es realizada por el juez, en cada caso concreto, y que en nuestro
ordenamiento jurdico, se trata de una interpretacin reglada (arts.
19 al 24); e interpretacin legal de la Ley, aquella que realiza el
propio legislador, a travs de una Ley interpretativa, por esta razn, se llama tambin, interpretacin autntica de la Ley.
3) Interpretacin legal de la ley

La interpretacin legal de la Ley, es una interpretacin por va de
autoridad, y es tambin una interpretacin autntica, toda vez que
sta la realiza el propio autor de la norma, vale decir, el legislador
a travs de las llamadas leyes interpretativas.
Desde el punto de vista de su regulacin, en principio esta
interpretacin sera del tipo no reglada, en el sentido que no
85
Principio de la aplicacin prctica del contrato.

El artculo182 del Cdigo de Procedimiento Civil, contempla el recurso
de aclaracin, rectificacin y enmienda.
86
50
existen reglas especficas que gobiernen la interpretacin que

hace el propio legislador, sin embargo, el legislador al momento
de dictar una Ley interpretativa siempre ha de tener como base
las normas de la Constitucin.
El Cdigo Civil, se refiere a las leyes interpretativas y a sus
efectos, en los artculos3 inciso primero, y en el artculo9
inciso segundo:
Art.3 inc.1: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de
un modo generalmente obligatorio.
Art.9 inc.2: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el
sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no
afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Respecto a su obligatoriedad, por tratarse de una Ley, las leyes interpretativas obligan a todos los habitantes de la Repblica
(art.14), esto es, tienen efecto erga omnes.
Por una ficcin legal, la Ley interpretativa se entiende incorporada
a la Ley interpretada, esto significa, como lo veremos ms adelante
cuando analicemos los efectos de la Ley en el tiempo, que su fecha
de entrada en vigencia ser la fecha que seale la Ley interpretada,
vale decir, las leyes interpretativas tienen efecto retroactivo.
No obstante lo anterior, esta ficcin y el efecto retroactivo de
las leyes interpretativas tienen un lmite, y ste viene dado por los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio,
esto es, las leyes interpretativas no desvirtuarn lo ya fallado (a
travs de una sentencia firme y ejecutoriada87) por los tribunales durante el tiempo que medie entre la fecha de entrada en
vigencia de la Ley interpretada, y la fecha de publicacin de la
Ley interpretativa.
Para que una Ley, pueda calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a declarar (ms bien aclarar) el sentido de
otra precedente (interpretada), pues si contiene normas nuevas
o diversas, no puede atribursele tal carcter.88
Ninguna disposicin seala ni establece, cundo procede dictar
una Ley interpretativa,89 en este entendido, el legislador puede
87
Vase el artculo2.460.
89 Ibid.
88
51
hacerlo cuando lo estime conveniente, por iniciativa propia, o

a sugerencia del Presidente de la Corte Suprema, atendido lo
dispuesto en el artculo5 del Cdigo Civil y 102 N4 del Cdigo
Orgnico de Tribunales:
Art.5: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el
mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica
de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y
aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. 90
Finalmente, como ejemplo de Ley interpretativa, podemos
citar la Ley N19.945, publicada en el Diario Oficial (D.O.) de
fecha 25 de mayo de 2004, la cual interpreta el Cdigo del Trabajo en cuanto hace aplicable sus normas a trabajadores de los
Conservadores de Bienes Races, Notaras y Archiveros.
4) Interpretacin judicial de la ley91

A) Generalidades
Nuestro ordenamiento jurdico, contempla el sistema reglado de
interpretacin judicial de la Ley. La interpretacin judicial, es
aquella que hacen los tribunales de justicia (el juez), al momento
de resolver un conflicto de relevancia jurdica entre partes. En
Chile, el alcance de esta interpretacin, slo obliga a las partes en
conflicto y al juez que dict la sentencia, vale decir, tiene efectos
relativos.
Este tipo de interpretacin es de autoridad, y su fuerza vendr dada en la sentencia definitiva, la que tiene el efecto de cosa
90 El artculo102 N4 del C.O.T. seala: El primer da hbil de marzo la Corte
Suprema iniciar sus funciones en audiencia pblica, a la cual debern concurrir su fiscal
judicial y los miembros y fiscales judiciales de la Corte de Apelaciones de Santiago. El Presidente de la Corte Suprema dar cuenta en esta audiencia: 4). De las dudas y dificultades
que hayan ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y
aplicacin de las leyes y de los vacos que se noten en ellas y de que se haya dado cuenta al
Presidente de la Repblica en cumplimiento del artculo5 del Cdigo Civil. Esta exposicin
ser publicada en el Diario Oficial y en la Gaceta de los Tribunales.
91 Para esta parte de la materia, se citan como lecturas obligatorias: Ducci
C., Carlos, Interpretacin Jurdica, ob. cit., pp.91 a 160; Guzmn B., Alejandro,
La historia dogmtica de las normas sobre interpretacin recogidas por el Cdigo Civil de
Chile., en Universidad de Chile - Universidad Adolfo Ibez, Interpretacin,
integracin y razonamiento jurdicos, ob. cit. pp.41 a 88; Quintana B., Fernando,
Interpretacin y argumentacin jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006,
pp.109 a 251.
52
juzgada, institucin que es tributaria del principio de la certeza o

seguridad jurdica.92
Decimos que la interpretacin judicial de la Ley, es una interpretacin de tipo reglada, toda vez que el propio legislador, es
quien entrega normas (por lo dems obligatorias) para el juez,
en los artculos19 al 24 del Cdigo Civil.
Estas disposiciones consagran cuatro elementos de interpretacin, que son a saber: el gramatical, el histrico, el lgico, y el
sistemtico. Como seala Ducci,93 algunos autores y sentencias
han estimado que en ellos existe una relacin de prioridad, en el
orden que el Cdigo los trata, que debe usarse siempre en primer
trmino el elemento gramatical y los dems sucesivamente, uno
a uno, en subsidio de los anteriores.
La afirmacin anterior, no deja de tener coherencia si tomamos en consideracin que el sistema de interpretacin judicial
de la Ley que entrega el Cdigo, en el inciso primero del artculo19,94 es diametralmente opuesto al sistema de interpretacin
de los contratos (y tambin del testamento),95 siendo el primero
ms objetivo, en contraposicin al segundo que sera de carcter
principalmente subjetivo, no dndole tanta relevancia en estos
ltimos al tenor literal. Pues bien, no es la misma exigencia que
el ordenamiento jurdico hace al legislador mismo, que a los
contratantes, en relacin al uso del lenguaje; se supone, que el
legislador ha escogido con prolijo detalle las palabras con las cuales
se ha servido para dar contenido a una Ley, no as los particulares
al contratar o al testar.
No obstante, y siguiendo las tendencias contemporneas, una
labor interpretativa completa, rigurosa, teleolgica y sistmica, ha
de cumplir estndares superiores que incluyan todos los elementos
hermenuticos, no la exclusin de ellos, sobretodo al interpretar el juez las normas legales debiendo tomar en consideracin
siempre, el ordenamiento jurdico en su conjunto, sus principios
generales, y particularmente la norma fundante: la Constitucin;
atendido el hecho que la potestad jurisdiccional, y su manifestacin concreta la sentencia definitiva, es ejercicio de la sobera92
Principio que se ha entendido como el nico verdaderamente jurdico.

Ducci C., Carlos, Interpretacin (...), ob. cit., p.92.
94 Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a
pretexto de consultar su espritu.
95 Artculos1.560 y ss., y 1.069.
93
53
na, la que tiene como lmite el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana (DD.HH.), siendo adems deber
de los rganos del Estado (incluido el Poder Judicial) respetar
y promover tales derechos, garantizados por la Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes (art.5 inc.2 C.P.R.).
B) Elemento gramatical
El artculo19, en su inciso primero seala: Cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su
espritu. Con esta afirmacin, queda clara la idea que, como el
legislador se ha servido de palabras, el sentido de la misma Ley
ha de estar manifestado en su propio texto, texto que en teora,
ha sido elaborado con minucioso detalle y rigor por nuestros
legisladores.96
Ahora bien, cul es el sentido en que deben tomarse las palabras de la Ley?: es all donde cobran valor las reglas contenidas
dentro del elemento gramatical. Estas reglas son tres, siendo la
primera la regla general, y las segundas, sus excepciones.
a) Sentido natural y obvio de las palabras de la Ley
La primera parte del artculo20, entrega la regla general: Las
palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el
uso general de las mismas palabras (...). Durante algn tiempo, se
sostuvo por nuestros autores y tambin por nuestros tribunales
96 Como toda obra humana, la labor del legislador al crear la Ley no es
perfecta. Hipotticamente s lo sera, pero en la prctica lastimosamente ello no
ocurre. Ya el propio Bello dijo en el Mensaje del Cdigo Civil, que obras perfectas
no salen de las manos del hombre. Como ejemplo de errores en las palabras de la
Ley, podemos citar el artculo48 letra d), de la Nueva Ley de Matrimonio Civil. El
legislador all dispone que, cuando la causal de nulidad invocada sea la existencia
de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao
siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges. Creemos que esta redaccin, constituye
un profundo desacierto del legislador. En efecto, la lectura de dicha norma nos
hace concluir, de un modo absurdo, que para poder intentar la accin de nulidad
por vnculo matrimonial no disuelto, es menester esperar que uno de los cnyuges
fallezca, puesto que slo puede intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de
uno de los cnyuges. Una redaccin menos confusa, habra sido la siguiente: cuando
la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr
intentarse hasta el ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges.
54
superiores,97 que el sentido natural y obvio es el que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua
(R.A.E.).
Sin restar mrito a tan prestigioso y til diccionario, lo cierto
es que no slo all podemos rescatar el sentido (por lo dems
natural y obvio) de las palabras: es til cualquier diccionario de
relativo prestigio; y tambin, las usadas en un medio o crculo
especial, dependiendo de las circunstancias.98 Posteriormente,
nuestros tribunales99 han sealado que no es obligatorio el uso
de este diccionario, sino que tambin est permitido, recurrir al
significado que en las circunstancias sociales en que se dict la
Ley tienen las palabras, porque el sentido natural es el que se le
atribuye en el medio que se la emplea.100
b) Palabras definidas por la Ley
Establecida la regla general (sentido natural y obvio), la primera excepcin a sta, la constituyen las palabras definidas por la
propia Ley:
Art.20: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural
y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se
les dar en stas su significado legal.
El Cdigo Civil, y la legislacin en general, estn llenos de
definiciones. Ya dijimos, que en el ttulo preliminar, el artculo1,
parte justamente definiendo Ley, y entregando adems en el
5, artculos25 a 51, un glosario de definiciones. El prrafo 5,
tiene como epgrafe: Definicin de varias palabras de uso frecuente
en las leyes. Las definiciones legales, son criticables muchas veces,
pero no podemos perder de vista que son obligatorias, al estar
contenidas en el propio texto legal.101
97
R.D.J., tomo XXVI, 2 parte, secc. 1, p.101.

99 R.D.J., tomo 66, secc. 1, p.29.
100 Ducci C., Carlos, Interpretacin (...), ob. cit., p.117.
101 Es bastante sano para un buen estudiante de Derecho, aprender (y tambin
comprender) las definiciones legales ms importantes de la legislacin, particularmente las contenidas en el Cdigo Civil. Despus de aprenderlas, el estudiante
puede recin criticarlas.
98
55
c) Palabras tcnicas de alguna ciencia o arte

Cuando el legislador ha utilizado palabras tcnicas, propias de
alguna ciencia o arte, son aquellos expertos102 o especialistas103
que profesan dicha ciencia o arte, los llamados a darles sentido y
significado, a menos que claramente el legislador les haya dado
una acepcin o sentido diverso. Corresponder al intrprete (juez)
determinar si la palabra se ha utilizado en su sentido tcnico o
vulgar, y, en el primer caso cul es ese significado tcnico,104 pudiendo apoyarse con la prueba pericial.
Art.21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos
que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
C) Elemento histrico (historia fidedigna de la Ley)
Seala el inciso2 del artculo19: Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados en (...) la historia fidedigna de su
establecimiento.
Cul es la historia fidedigna del establecimiento de la
Ley?. El proceso de formacin de la Ley (reglado en la Constitucin), no es una actividad automtica, en ella intervienen
diversas etapas y actores. Nuestro sistema de creacin de la Ley
es de colegisladores. En ste, intervienen el Presidente de la
Repblica y ambas cmaras del Congreso Nacional (Cmara
de Diputados y Senado). Pues bien, la historia fidedigna del
establecimiento de la Ley, puede encontrarse en el Proyecto
de Ley,105 en la discusin parlamentaria de ambas Cmaras,
plasmadas en las actas de las sesiones respectivas, y en las actas
de las comisiones, tambin eventualmente en el veto del PresiExperto, es aquel que tiene trayectoria prctica en alguna actividad cientfica o tcnica.
103 Especialistas, son aquellos que pueden acreditar, a travs de estudios de
postgrado (posttulos, magsters, doctorados), conocimientos determinados o
capacidad investigativa en alguna ciencia o arte.
104 Ducci C., Carlos, Interpretacin (...), ob. cit., p.119.
105 Cuando el proyecto lo remite al Congreso Nacional el Presidente de la
Repblica, se denomina Mensaje Presidencial; en cambio, cuando es obra de algn
parlamentario, o grupo de stos, se denomina Mocin Parlamentaria. En nuestro
sistema de gobierno, que es de corte presidencialista, el Presidente goza de iniciativa
exclusiva de Ley en las materias que determina el artculo65 de la C.P.R.
102
56
dente de la Repblica, y en su caso, en la sentencia del Tribunal

Constitucional, cuando este ltimo interviene en la formacin
de la respectiva Ley.
D) Elemento lgico
El elemento lgico de interpretacin, tambin est sealado en
el inciso segundo del artculo19, y adems en el inciso1 del
artculo22:
Art.19 inc.2: Pero bien se puede, para interpretar una expresin
obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma (...)
Art.20 inc.1: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido
de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armona.
Utilizando el elemento lgico, el intrprete busca la coherencia
y armona de la norma dentro de ella misma, dentro de su propio
articulado, esto es, estructurndola de tal manera que sus pasajes
no sean contradictorios unos con otros, de manera de establecer
su debida correspondencia y armona lgica. El sentido de la Ley
no puede buscarse aislando una disposicin de otra, ni un inciso
de un mismo artculo de otros, ni mucho menos, tratndose
de una sola regla, separando una frase de otras.106
Por otra parte, el artculo23 establece que: Lo favorable u odioso
de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por
su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Este
artculo, tendra un fundamento histrico,107 en el sentido que
antiguamente lo odioso se restringa, y lo favorable se ampliaba.
Como esta mxima de antao, se prest para abusos, Bello la
habra abolido expresamente.
E) Elemento sistemtico
El elemento sistemtico, sera similar al anterior, atendido el hecho
que en ste tambin ha de buscarse la debida correspondencia y
armona de la norma, pero ahora con todo el ordenamiento jurdico
106
107
R.D.J., tomo 61, secc. 2, p.24.

57
y sus principios, y no slo con los pasajes de la misma Ley. Dentro

de este elemento encontramos:
a) La Interpretacin analgica
El inciso segundo del artculo22, consagra el sistema de interpretacin analgica. No se trata aqu de la analoga como mtodo
de integracin de la Ley, sino que como herramienta de interpretacin de sta.108
Art.22 inc.2: Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
En trminos simples, la analoga es el razonamiento basado en
la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes;
en el caso de la interpretacin analgica, diremos que es aquel
mtodo de interpretacin de una norma, a travs de las razones
dadas a propsito de instituciones similares en normas sobre la
misma materia, y de la misma jerarqua (donde existe la misma razn,
debe existir la misma disposicin (interpretacin) ).
b) El Espritu General de la Legislacin y la equidad natural
Ya analizamos, a propsito de los principios generales del Derecho,
que stos y la equidad natural, tienen como una de sus funciones
servir de herramienta hermenutica.109
Art.24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural.
Como ya nos referimos a los principios generales, diremos
brevemente respecto de la equidad, que tambin cumple las
funciones integradoras del Derecho, de morigeracin del justo
legal abstracto,110 y como regla de interpretacin, fundada en una
108 Una de las diferencias fundamentales entre la Interpretacin y la Integracin, radica que en la primera operacin tenemos una Ley llamada a interpretarla,
en cambio, en la segunda, estamos frente a un vaco o laguna de la Ley, mas no
del Derecho.
109 Tambin cumplen una funcin integradora del Derecho, y una premisa
insoslayable en el actuar de los operadores jurdicos.
110 Summum ius, summum iniuria, el Derecho en extremo es agravio.
58
solucin razonada y voluntaria del propio juzgador, proscrita de

s misma la arbitrariedad.
5) Interpretacin privada o doctrinal

La interpretacin privada o doctrinal, se manifiesta en el trabajo
de los autores del Derecho y quienes cultivan esta disciplina, en
sus tratados, estudios, investigaciones, y en la ctedra. La doctrina,
presta un servicio innegable al desarrollo y evolucin del Derecho,
orienta e inspira a jueces y legisladores. Pero, la interpretacin
privada carece de fuerza obligatoria; slo posee valor moral, cuya
intensidad depende del prestigio del intrprete.111
Respecto al valor de la interpretacin doctrinal o cientfica, el
criterio predominante en nuestro medio, es que sta carece en
absoluto de valor vinculante al momento de interpretar la Ley.
Sin embargo, no estamos de acuerdo con tal afirmacin, principalmente atendido los siguientes fundamentos:
Como ya analizamos, las reglas de interpretacin judicial de
la Ley, en nuestro ordenamiento jurdico, las encontramos en
el Cdigo Civil, especficamente en los artculos19 a 24 de este
cuerpo normativo.
El inciso primero del artculo19 seala: Cuando el sentido de
la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar
su espritu. Entonces, debemos guiarnos por el tenor literal, de
la norma o de la Ley a interpretar, y no desatenderlo; siempre
que su sentido sea claro. Para poder comprender el tenor literal
de las palabras que haya empleado el legislador, el artculo20,
primera parte, nos da la regla general: Las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las
mismas palabras;(...). Sin embargo, hay veces en que el legislador
ha definido qu se debe entender por tal o cual frase o palabra.
En este caso, el mismo artculo20 manda que se les de a stas su
significado legal.
Por ltimo y dentro de las reglas para entender el significado
de las palabras que haya empleado el legislador el artculo21 nos
da otra regla particular, que hace excepcin a la primera parte del
artculo20: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en
el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte (...)
111
59
En este ltimo artculo, es menester detenernos. Si partimos

de la base que el Derecho es una ciencia, y los que profesan tal
ciencia son los abogados, los jueces, los profesores de Derecho,
y en general, los estudiosos de esta disciplina, podemos arribar a
una conclusin a nuestro parecer novedosa. Consideremos la
siguiente situacin: En casi todo nuestro ordenamiento jurdicopositivo, y en todas las ramas de ste, encontramos palabras o
frases eminentemente tcnico-jurdicas que no han sido definidas
por el legislador, y que el sentido natural y obvio de las mismas,
no da una comprensin cabal de stas. Podramos encontrar un
sinnmero de estas palabras o frases, a nuestro juicio tcnicojurdicas, que no han sido definidas por el legislador, como por
ejemplo: orden pblico, costumbre, bien, vigencia, precontractual, etc.
Quines son los llamados a darle significado a tales palabras?
Como ya sealamos, la mayora de los autores, cuando se ven enfrentados a encontrar el sentido y alcance a una norma jurdica,
no dan a la doctrina ms valor que el ser una fuente indirecta (o
de hecho) del Derecho, y las interpretaciones a que la jurisprudencia (cientfica o judicial) arriba no son para stos ms que
interpretaciones no vinculantes. Por cierto importantes, pero no
vinculantes. Si seguimos la regla que nos da el Cdigo Civil en su
artculo21, y consideramos que el Derecho es una Ciencia y que
los juristas, en general, son los que profesan sta, encontramos
una va que nos da el legislador para que, la interpretacin de
la doctrina, sea vinculante en los trminos de dicho artculo21:
Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso. As las cosas, son los
juristas los que estn llamados, por el propio legislador, a darle
sentido a esas palabras tcnico-jurdicas, puesto que son stos
quienes profesan la Ciencia o Arte del Derecho.
Las definiciones doctrinales, entendiendo por tales aquellas
que la comunidad jurdica acepta generalmente, seran las aplicables siguiendo el razonamiento antes indicado. Tradicionalmente, como se dijo, a la doctrina tanto la cientfica, como la
judicial no se le asigna en los textos clsicos, ms valor que el ser
una fuente moral, sin embargo instintivamente todos los actores
jurdicos le asignan un valor determinante. Con el argumento de
texto sealado, las definiciones doctrinales adquieren un valor de
herramienta de interpretacin, relativa al elemento gramatical
60
de la ley y especficamente en relacin a darle sentido y alcance

a las palabras de carcter: tcnico-jurdico.112
IV) EFECTOS DE LA LEY

El alcance y los efectos de la Ley tienen dos aspectos:
i) Efectos de la Ley en cuanto al tiempo; y
ii) Efectos de la Ley en cuanto al territorio.
1) Efectos de la ley en cuanto al tiempo

Para adentrarnos a esta temtica, tenemos en frente ciertas preguntas a resolver: Desde cundo y hasta cundo rige la Ley?;
qu ocurre con las situaciones acaecidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de una Ley nueva?; regir la Ley despus de
su derogacin o extincin?
Estas preguntas han sido resueltas por la Ciencia del Derecho
y se estudian, entre otras, bajo las siguientes denominaciones:
Efectos de la Ley en el tiempo;
Colisin de Leyes en el tiempo;
Retroactividad e irretroactividad de la Ley.
Respondiendo en trminos simples la primera pregunta, debemos decir que la Ley rige, por regla general, desde que termina
completamente su tramitacin, y se publica en el Diario Oficial
(D.O.), hasta su derogacin o extincin; es por lo anterior que
primeramente debemos analizar la vigencia temporal de la Ley.
A) Generalidades
Desde cundo comienza a regir la Ley? Los artculos6 a 8, se
refieren a esta temtica.
La Ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a
la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con
los preceptos que siguen (art.6). La publicacin de la Ley se
har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha
de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria. Para
112 Navarro A., Ren, La doctrina como fuente directa del Derecho, disponible
en la web en http://derechocivil.8m.com/
61
todos los efectos legales, la fecha de la Ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera Ley podrn
establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha
o fechas en que haya de entrar en vigencia (art.7). Nadie podr
alegar ignorancia de la Ley113 despus que sta haya entrado en
vigencia (art.8).
Como podemos apreciar, el propio Cdigo Civil entrega la
regla general: la Ley rige desde que sta es promulgada y posteriormente publicada en el Diario Oficial.114 Sin embargo, es el
mismo Cdigo quien nos entrega la primera excepcin a esta
regla, al disponer en el inciso final del artculo7 que la misma
Ley podr establecer reglas diversas sobre la fecha o fechas en
que haya de entrar en vigencia. Pues bien, la primera excepcin
a la entrada en vigencia normal de la Ley, viene constituida por
la figura de la vacancia legal. La vacancia legal, es aquel perodo
comprendido entre la publicacin de la Ley y su efectiva entrada
en vigencia, cuando esta ltima es posterior a la primera. En este
perodo la Ley tiene validez, mas no vigencia ni eficacia. Como
ya lo sealamos, un ejemplo de vacancia legal, lo entrega el artculo final del mismo Cdigo Civil, al disponer en diciembre de
1855 que: El presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de
1857.
Una segunda interrogante a plantearnos es: Qu situaciones
regula la Ley?; para qu tiempo?
En virtud del principio general de la certeza o seguridad jurdica,
la Ley slo puede regular situaciones futuras, esto es, posteriores
a su entrada en vigencia, no las anteriores o pasadas. As lo dispone enftica y categricamente, el inciso primero del artculo
noveno:
Art.9: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams
efecto retroactivo.
113 El inciso final del artculo706, dispone que el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario; y el artculo1.452 seala que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Como
lo veremos ms adelante, en las ciencias jurdicas los trminos error e ignorancia
son sinnimos.
114 Los incisos2 y final del art.75 de la C.P.R. sealan: La promulgacin
deber hacerse siempre dentro del plazo de diez das, contados desde que ella sea procedente.
La publicacin se har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede
totalmente tramitado el decreto promulgatorio.
62
Sin embargo, la grandilocuencia del artculo9 no es ms

que una mera declaracin programtica o no vinculante para
el legislador. El legislador no est obligado a seguir la Ley; l
la crea, y como tiene la potestad para crearla, la tiene tambin
para eliminarla, y disponer la derogacin expresa o tcita del
artculo9. El legislador (como rgano de creacin de normas)
slo est sometido a la Constitucin. As las cosas, el artculo9
es slo obligatorio para los dems (jueces, ciudadanos, y dems
operadores jurdicos), pero no para el legislador. Ello significa,
que podra crearse una Ley con efecto retroactivo, vale decir, una
Ley que afectara situaciones o hechos acaecidos con anterioridad
a la fecha de entrada en vigencia de la misma Ley.
A primera vista, desde antiguo, y basados en el principio de
la seguridad o certeza jurdica, se ha rechazado vehementemente la
posibilidad del legislador de crear leyes con carcter retroactivo.
El fundamento no es otro que conocer con anterioridad las reglas del juego, mxime considerando que existe por otra parte
la ficcin de conocimiento de la Ley, contenida en el artculo8 que
seala: Nadie podr alegar ignorancia de la Ley despus que sta haya
entrado en vigencia. Adems, segn el artculo7, desde la fecha
de publicacin de la Ley, se entiende que todos los habitantes
de la Repblica la conocen: La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender
conocida de todos y ser obligatoria.
Sin embargo, las necesidades sociales a veces, sirven de fuente
material para mover al legislador a dictar leyes que tengan ese
carcter retroactivo, cuando ello es til para el bienestar del colectivo llamado a cumplirla; pinsese por ejemplo en la Ley que
aboli en Chile la esclavitud,115 alguien podra hoy oponerse a
que fuera con efecto retroactivo?
La ciencia jurdica, ensea que la retroactividad de la Ley ha
de ser de carcter excepcional, y cuando ello (ms que perjudicar)
beneficie al colectivo social. Ahora bien, esa delgada lnea entre
el posible beneficio social y la afectacin de derechos que puede
provocar una Ley con carcter retroactivo, es la principal fuente
de conflictos y rechazo a las leyes retroactivas. El principio base,
sin duda, ser el principio de la irretroactividad de la Ley, fundado
11511
de octubre de 1811.
63
en el principio superior de certeza o seguridad jurdica, pero,

como sabemos este principio tiene slo consagracin a nivel legal
(art.9), pero no a nivel Constitucional, concluyndose que el
legislador podra dictar leyes con carcter retroactivo. Ello nos
fuerza a sealar que el lmite al legislador, no se encontrara en
la Ley, sino que en la Constitucin.
B) Lmites constitucionales en relacin a las leyes
con carcter retroactivo
El constituyente de 1980 (ni tampoco las constituciones anteriores), no estableci una norma similar a la del artculo9 del
Cdigo Civil. Sin embargo, se contemplan dos claros lmites
constitucionales (dirigidos al legislador), respecto de las leyes
con carcter retroactivo.
En efecto, dos son las materias en las que el constituyente ha
sido claro y ha proscrito (y tambin permitido) la dictacin de
leyes con efecto retroactivo:
i) En materias de Derecho Penal (art.19 N3 inc.7 y final
C.P.R.); y
ii) En materias de derecho de propiedad (art.19 N24 inc.3
C.P.R.).
i) Materias de Derecho Penal (proscripcin de la retroactividad,
a menos que favorezca al afectado)
El artculo19 N3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en
sus incisos7 y final expresa: Ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetracin (proscripcin de la retroactividad en materia penal), a
menos que una nueva ley favorezca al afectado (principio pro afectado).116 Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta
que se sanciona est expresamente descrita en ella.
As las cosas, por mandato del constituyente, el legislador no
puede dictar leyes que establezcan delitos ni penas, con carcter
retroactivo;117 slo pueden tener tal carcter, aquellas leyes penales
que beneficien al afectado (imputado, acusado o condenado),
116
Antiguamente este principio se conoca como pro reo, vase el artculo18

del Cdigo Penal.
117 Nullum crimen, nullum poena sine previa lege scripta.
64
como por ejemplo las que contemplan rebajas de penas, o aquellas

que despenalizan alguna conducta.
ii) Materias de derecho de propiedad (slo una Ley expropiatoria
puede afectarlo)
El artculo19, numeral 24 consagra el derecho de propiedad
a nivel constitucional. Este derecho, no puede ser afectado ni
menoscabado por una Ley con carcter retroactivo, slo una ley
expropiatoria, puede afectar el derecho de propiedad.
Dispone el artculo19 N24 inciso tercero: Nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El
expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o
en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
C) Posibles conflictos de temporalidad de la ley
Pero, qu sucede en aquellas materias, en donde la Constitucin
no se ha referido respecto de si puede o no el legislador dictar
leyes retroactivas?
La respuesta es la afirmativa, esto es, respecto a las dems
materias que no fueren ni penales, ni del derecho de propiedad,
el legislador chileno puede dictar leyes con carcter retroactivo.
Aqu surgen entonces, las siguientes interrogantes: cmo resolver
los posibles conflictos de temporalidad de la Ley?; tienen o no
tienen efecto retroactivo las leyes?
Ms adelante volveremos sobre este punto, mientras tanto diremos que aqu es menester aplicar el siguiente orden de prelacin
al momento de enfrentarnos a un cambio de legislacin (alcance
de ley antigua v/s ley nueva):
1. Debemos tener presentes, los lmites constitucionales;
2. Si se trata de materias que no fueren de aquellas que el constituyente regul expresamente (leyes penales y derecho de
propiedad), debemos recurrir a las disposiciones transitorias de
la nueva Ley; y
65
3. Si la nueva Ley, no contempla disposiciones transitorias, o

stas son incompletas o insuficientes, debemos recurrir a la
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (L.E.R.L.).
D) La derogacin (fin de la existencia de la Ley)
Recin respondimos la pregunta desde cundo rige la Ley, ahora corresponde referirnos a la interrogante hasta cundo rige la Ley?
La Ley rige hasta que se derogue. La derogacin es aquel acto
del propio legislador que, a travs de una Ley, pone fin a la existencia y valor de una Ley. Ducci,118 define a la derogacin como
la supresin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal,
ya sea por su reemplazo por otra o por su simple eliminacin.
Como ya sabemos, en Chile no tiene valor la costumbre contra
Ley o derogatoria, slo la propia Ley, puede determinar el cese
de los efectos vinculantes de la misma.
En efecto, las causales del fin de la existencia obligatoria de la
Ley como tal, pueden estar contemplados en la propia Ley (causales intrnsecas), como cuando una Ley se dicta slo para tener
valor durante determinado tiempo, al cabo del cual expira; o slo
para atender alguna situacin de excepcin, como una calamidad
pblica o un desastre natural.
La nica causal extrnseca de extincin de la Ley, es el mecanismo de la derogacin. La derogacin, puede ser de dos tipos o
clases: expresa y tcita. La derogacin expresa, es aquella en virtud
de la cual el propio legislador, en trminos precisos y concretos,
viene en disponer el trmino de la existencia de algn precepto
legal, alguna Ley, artculo, inciso, etc.. Ejemplo: Ley Nxxxx:
Derguese el Cdigo Civil; Ley Nyyyyy: Derguese el artculo19 de
la Ley N19.585.
La derogacin tcita, se produce cuando (sin decirlo expresamente) la nueva Ley regula en trminos totalmente opuestos
a la legislacin anterior, de manera que ambas legislaciones (por
oposicin) no pueden subsistir simultneamente; aqu se aplica
el aforismo ley posterior, deroga la ley anterior. Ejemplo: Se dicta la
Ley N1 de 21/01/2005 que seala: Se puede fumar en recintos
pblicos; y posteriormente se dicta la Ley N2 de 22/01/2005
que seala: No se puede fumar en recintos pblicos.
118
Ducci C., Carlos, Derecho Civil Parte General, ob. cit., p.54.
66
A su vez, y dependiendo de la extensin de la misma, ambos

tipos de derogacin pueden ser total (aquella que pone fin a toda
una Ley), o parcial (aquella que pone fin slo a alguna disposicin
especial de alguna Ley, dejando subsistente lo dems).
A estos tipos de derogacin, se refiere el Cdigo Civil:
Art.52: La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua.
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
La derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Art.53: La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna
con las disposiciones de la nueva ley.
Adems de estas clases de derogacin (expresa, tcita, total
y parcial), la doctrina agrega un tipo especial de derogacin, la
llamada derogacin orgnica. sta, sera aquella en virtud de la
cual, al momento de dictarse un cuerpo legislativo sistematizado
referente a una misma materia, quedan derogadas todas las leyes
anteriores relativas a aqullas, sin necesidad de expresarlo. Este
tipo de derogacin, se producira con la dictacin de nuevos
Cdigos, o leyes orgnicas.119
Finalmente en este punto puede la Ley tener vigencia, ms all
del da de su derogacin? La regla general es la respuesta negativa,
esto es, la Ley no surte efectos ms all del da de su derogacin,
sin embargo, excepcionalmente puede tenerlos, y frente a esa
situacin estaremos en presencia de la llamada ultractividad de
la Ley, tema que ser estudiado a propsito del artculo22 de la
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
E) Conflictos frente a un cambio de legislacin
Como ya lo enunciamos, frente al surgimiento de conflictos
respecto de un cambio de legislacin, era menester aplicar un
orden de solucin de stos:
119
Podramos decir, que con las modificaciones que experiment la C.P.R.,

con fecha 26/08/2005, podramos agregar un nuevo tipo de derogacin: la
expulsin de la norma o precepto legal por parte del Tribunal Constitucional.
Vanse los artculos93 N7, 94 inciso final de la C.P.R. El estudio profundizado
de esta temtica, corresponde al Derecho Constitucional.
67
1. Debemos tener presentes, los lmites constitucionales;

la nueva Ley; y
Estudiados los lmites constitucionales, analizaremos los siguientes puntos 2 y 3, pero antes, debemos pasar breve revista
a las teoras que respecto a esta temtica, ha entregado la doctrina. Debemos advertir s, que tales teoras slo tienen en nuestro
Derecho una importancia ms bien acadmica, puesto que los
posibles conflictos, vendran solucionados en el orden de prelacin ya mencionado.
a) Teoras sobre los conflictos de leyes en el tiempo
Dos son las teoras ms conocidas respecto a la problemtica de los
conflictos de las leyes en el tiempo, particularmente en relacin
al tema de la retroactividad de la Ley, estas son:
La Teora clsica o de los derechos adquiridos y las meras
expectativas; y
La Teora moderna de Paul Roubier.
i) Teora Clsica : (Blondeau, Portalis, Lasalle, Gabba,
Josserand)
Esta teora fue la imperante entre el sigloXIX y principios del
XX. Se dice que el legislador chileno de 1861 se habra basado
en sta al momento de regular la materia.
Segn los autores que defienden esta postura doctrinal, la
Ley tiene efecto retroactivo, cuando altera algn derecho adquirido bajo el imperio de una Ley anterior; no tendr efecto
retroactivo cuando afecte slo facultades legales o slo a simples
expectativas.
As, para esta teora es fundamental efectuar la distincin entre:
derecho adquirido; facultad legal; y simple o mera expectativa.
Derechos adquiridos (Gabba), son todos aquellos derechos
que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo
68
el imperio de una Ley vigente al tiempo en que el hecho se ha

realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que
la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en que la otra
Ley rige(slo derechos subjetivos privados y no pblicos). Por
nuestra parte, diremos que son derechos adquiridos, aquellos derechos subjetivos que efectivamente entran al patrimonio de un sujeto.
Las facultades legales, constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos (capacidad de obrar; facultad de testar). Finalmente, simples o meras
expectativas, son las esperanzas de adquisicin de un derecho
fundado en la Ley vigente y aun no convertidas en derecho por
falta de alguno de los requisitos establecidos en la Ley.
No obstante su desarrollo y prestigio en el sigloXIX, la teora
clsica, resulta insuficiente en su aplicacin prctica, debido a
que el concepto de derecho adquirido es impreciso y confuso, y
adems, porque no es aplicable a situaciones extrapatrimoniales,
como por ejemplo el estado civil.
Veamos algunos ejemplos, en donde la teora de los derechos
adquiridos resultara insuficiente, o por lo menos poco clara.
Ejemplo A: si se aumentare de 65 a 70 aos la edad para jubilar, los que jubilaron con 65 aos durante la vigencia de la Ley
antigua, tienen sin duda un derecho adquirido que no puede ser
afectado por la nueva Ley. Pero, qu pasa con los que haban
cumplido 65 aos antes de la vigencia de la Ley nueva, pero que
aun no haban jubilado y tienen menos de 70 aos?; tenan el
derecho adquirido a jubilar por el hecho de haber cumplido 65
aos bajo la vigencia de la Ley antigua?; ser que slo tenan
una facultad legal que no ejercitaron y que, por lo mismo, slo
tenan la mera expectativa de jubilar?
Ejemplo B: un matrimonio casado bajo una Ley que no acepte
el divorcio vincular tiene el derecho adquirido a la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del legislador?
ii) Teora de Paul Roubier
M. Paul Roubier, autor francs, elabor esta teora en los aos
30, en su obra: Los conflictos de las Leyes en el tiempo. Roubier,
desarroll una concepcin ms lgica y moderna sobre la retroactividad. Este autor abandona la nocin de derechos adquiridos
69
para abarcar este problema, y lo enfoca en torno a la idea de las

situaciones jurdicas.
Toda situacin jurdica, segn Roubier, puede encontrarse al
momento de dictarse una nueva Ley en el estado de constituirse;
en el estado de producir sus efectos; o en el estado de extinguirse.
No ser retroactiva una Ley nueva, cuando sta regule la situacin jurdica en la fase en que se encuentre, respetando las fases
anteriores de la misma situacin, las que se regirn por la Ley
anterior; pudiendo la Ley nueva regir para el resto de las fases
hacia adelante, sin que con ello caiga en la retroactividad. Con
esta teora, podra explicarse, por ejemplo, el cambio de legislacin en materia de estado civil.
Como sealamos, ambas teoras se aplicaran cuando el ordenamiento jurdico respectivo, no entregue las herramientas para
solucionar los posibles conflictos de la Ley en cuanto al tiempo,
o, cuando las entregue, stas sean insuficientes. De todas formas,
cuando el legislador quiera (y pueda) darle efecto retroactivo a
una Ley, debe la misma Ley decirlo expresamente. Sin embargo,
hay variadas oportunidades en que ello no queda muy claro, es
all donde surgen los problemas.
En el Derecho Privado nacional, como ya se anunci, podemos decir que existe un posible orden de prelacin para resolver
estos conflictos:
1. Debemos tener presentes, los lmites constitucionales ya estudiados;
la nueva Ley; y
b) Las disposiciones transitorias
La importancia de las disposiciones transitorias, viene dada por
el hecho que generalmente all se encontrar la respuesta a un
posible conflicto, respecto de la aplicacin temporal de una Ley.
Las disposiciones transitorias, pueden ser definidas como aquellas
normas de la nueva Ley, que vienen a regular el trnsito entre sta
70
y la antigua Ley. stas, se caracterizan por tener un articulado y

numeracin independiente de las disposiciones permanentes de
una Ley, y se ubican al final de la misma.
Su finalidad es resolver los posibles conflictos de temporalidad
de una Ley o establecer vacancias legales. La mayora de las veces
las disposiciones transitorias resuelven los conflictos de temporalidad, sin embargo, cuando ello no ocurre o bien la regulacin
de las disposiciones no es completa, debemos recurrir a la Ley
sobre el efecto retroactivo de las leyes.
Como ejemplo, podemos citar la nueva Ley de Matrimonio
Civil, la cual contiene disposiciones transitorias.120
c) La Ley sobre el Efecto retroactivo de las leyes (L.E.R.L.)
Esta Ley, es una de las normas vigentes ms antiguas de nuestro
ordenamiento jurdico, se encuentra en el apndice de las ediciones oficiales del Cdigo Civil. Fue dictada el 07 de octubre
de 1861.
Aplicaremos las normas de esta Ley, en subsidio de las normas
transitorias de una Ley nueva, vale decir, a falta de soluciones
contenidas en aqulla.
Para algunos autores nacionales, esta Ley se basa ntegramente
en la teora imperante a la poca de su dictacin, vale decir, la de
los derechos adquiridos, sin embargo, esta normativa contiene
elementos novedosos para su poca, adelantndose a lo que ms
adelante postul Paul Roubier.121
Art.1 (L.E.R.L.): Los conflictos que resultaren de la aplicacin
de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn con arreglo a las
disposiciones de la presente ley.
La Ley sobre el efecto retroactivo, entrega soluciones a los
posibles conflictos de temporalidad de la Ley, en diversas materias
jurdicas, no necesariamente civiles. Las materias civiles, a las que
se refiere la Ley sobre el Efecto retroactivo de las leyes, en caso
de conflicto de Leyes en el tiempo, son las siguientes:
El inciso1 del artculo segundo transitorio, de la nueva Ley de Matrimonio
Civil dispone: Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de
esta ley se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio.
121 Se ha dicho que en materia de estado civil, por ejemplo, esta Ley no sigui
de cerca la Teora de los derechos adquiridos.
120
71
1) Conflicto de Leyes, en cuanto al estado civil (arts. 2, 3 y

4);
2) Conflicto de Leyes, en cuanto a las personas jurdicas
(art.10);
3) Conflicto de Leyes, en cuanto a la capacidad de las personas
(arts. 7 y 8);
4) Conflicto de Leyes, en cuanto a los guardadores (art.9);
5) Conflicto de Leyes, en cuanto a los bienes (Arts. 12; 13; 14;
16; 17);
6) Conflicto de Leyes, en cuanto a la sucesin por causa de
muerte (arts. 18; 19; 20; 21);
7) Conflicto de Leyes, en cuanto a los contratos (arts. 22 y 23);
8) Conflicto de Leyes, en materia de prescripcin.
A continuacin, analizaremos brevemente cada uno de estos
casos, dejando muy en claro que estas normas, slo se aplicarn
a falta de disposiciones transitorias de una nueva Ley.
i) Conflictos de leyes en cuanto al estado civil:122 a esta temtica, se refieren los artculos2 a 4 de la L.E.R.L.
El artculo2 de esta Ley, seala que las leyes que establecieren
para la adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes de
las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la
fecha en que comiencen a regir. Por su parte, el artculo3 expresa que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la
fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su
fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos
u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.
Del tenor de las normas citadas de la L.E.R.L., es menester
efectuar las siguientes distinciones: entre el estado civil adquirido
y el estado civil no adquirido; entre el estado civil mismo, y las consecuencias del estado civil.
Pues bien, como dice la primera parte del inciso primero del
artculo tercero, el estado civil adquirido conforme a la ley vigente
a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus
su fuerza. Un estado civil no adquirido an, constituye una mera
expectativa, a ello se refiere el artculo segundo al disponer que
122 El estado civil, ser analizado al momento de estudiar los atributos de las
personas naturales.
72
las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil,

condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir.
Respecto de las consecuencias derivadas del estado civil, vale decir,
los derechos y obligaciones que de l derivan, la nueva Ley rige
in actum, esto es, desde el momento en que entre en vigencia,
no importando si el estado civil se adquiri con anterioridad;
a ello se refiere, la segunda parte del artculo3 al sealar que
los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley
posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones,
sea que modifique o derogue los antiguos.
ii) Conflictos de leyes en cuanto a las personas jurdicas:123
el artculo10 de la L.E.R.L., establece que la existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas
que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe
el artculo3 de la presente ley.
No se piense con ello, que las personas jurdicas tendran
estado civil, puesto que stas carecen justamente de tal atributo
de la personalidad. Lo que expresa tal artculo, es que si una
persona jurdica se constituye bajo el imperio de una Ley, subsiste
bajo el imperio de una nueva, pero sus derechos y obligaciones
se subordinarn a lo dispuesto en la nueva Ley.
iii) Conflictos de leyes en cuanto a la capacidad de las personas:124 respecto a la capacidad de goce, que es aquel atributo esencial
de las personas que las habilita para ser titular de derechos, diremos que se trata de una mera facultad legal, por lo tanto, se rige
por la Ley nueva in actum. Mientras los derechos no se adquieran
constituyen una mera expectativa. El artculo7 de la L.E.R.L.,
declara enfticamente que las meras expectativas no constituyen
derechos. Respecto a la capacidad de ejercicio, la teora clsica la cita
como el ejemplo de facultad legal, la que puede ser afectada por
un cambio de legislacin sin ser por ello la nueva Ley retroactiva,
rigiendo en consecuencia in actum. Sin embargo, los derechos
adquiridos por un capaz de ejercicio al tiempo de la legislacin
123
Las personas jurdicas, sern estudiadas cuando analicemos los sujetos

del Derecho.
124 La capacidad de goce, se estudiar al momento de analizar los atributos
de la personalidad; la capacidad de ejercicio, cuando estudiemos los requisitos
de validez del acto jurdico.
73
anterior, no se pierden producto de la dictacin de la nueva Ley,

pero en cuanto a su ejercicio, se sujeta a la nueva.
Al respecto, el artculo8 de la L.E.R.L. establece: El que bajo el
imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes,
no lo perder bajo el de otra aunque la ltima exija nuevas condiciones
para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuacin de este derecho, se
sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior.
iv) Conflicto de Leyes en cuanto a los guardadores:125 a esta
temtica, se refiere el artculo9, sealando que los guardadores
vlidamente constituidos bajo una legislacin anterior, seguirn
ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislacin posterior,
aunque segn sta hubieran sido incapaces de asumirlos; pero
en cuanto a sus funciones, a su remuneracin y a las incapacidades o excusas supervinientes estarn sujetos a la legislacin
posterior. En cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida
administracin hubiesen incurrido, se les sujetar a las reglas de
aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigorosa a este
respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarn en
conformidad a sta.
v) Conflicto de Leyes en cuanto a los bienes:126 esta temtica,
debe ser estudiada, teniendo en consideracin el lmite constitucional establecido a propsito del derecho de propiedad, en el
artculo19 N24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
La L.E.R.L., se refiere a los bienes en los artculos12 a 16, los
cuales a continuacin se citan:
Art.12 L.E.R.L.: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto
a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las
disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes
especiales.
Art.13 L.E.R.L.: La posesin constituida bajo una ley anterior no
se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino
por los medios o con los requisitos sealados en sta.
125 Las guardas (tutelas y curatelas) sern estudiadas en el curso de Derecho
Civil IV.
126 El estudio pormenorizado de los bienes, corresponde al curso de Derecho
Civil II.
74
Art.14 L.E.R.L.: Los derechos deferidos bajo una condicin que,

atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida
si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de
sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a menos que este
tiempo excediese del plazo sealado por la ley posterior contado desde
la fecha en que sta empiece a regir, pues en tal caso si dentro de l no
se cumpliere la condicin, se mirar como fallida.
Art.15 L.E.R.L.: Siempre que una nueva ley prohba la constitucin
de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes de que ella
empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuar ste disfrutndola bajo el imperio
de la nueva ley por todo el tiempo a que le autorizare su ttulo; pero
caducar el derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere.
La misma regla se aplicar a los derechos de uso o habitacin
sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes especiales relativas a mayorazgos y
vinculaciones.
Art.16 L.E.R.L.: Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn en
su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva.
vi) Cambio de legislacin en materia de sucesin por causa
de muerte:127 el principio general en esta materia es el siguiente:
la sucesin se rige por la Ley vigente al momento de producirse la muerte
del causante. Esta idea se desprende del artculo955 del Cdigo
Civil, y de los artculos18 a 20 de la L.E.R.L. As tambin lo recogi la Ley de filiacin N19.585 de 1994, al establecer en el
inciso final de su artculo primero transitorio, que los derechos
hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura
de la sucesin.128
La razn terica que est detrs, es que slo al momento de
la muerte del causante, recin nace el derecho de los herederos,
antes slo tenan una mera expectativa de suceder.
Ahora bien, en este punto es menester distinguir entre sucesiones testadas y las abintestato (intestadas).
127
El fenmeno jurdico de la sucesin por causa de muerte, ser estudiado

al analizar los efectos jurdicos de la muerte de una persona natural, y particularmente en el curso de Derecho Civil IV.
128 La sucesin se abre al momento de la muerte del causante, en su ltimo
domicilio.
75
La sucesin testada, es aquella en la cual el causante falleci

habiendo hecho en vida un testamento en el cual disponga de
sus bienes para despus de su muerte Qu puede ocurrir frente
a un cambio de legislacin en materia de testamentos? Nuevamente aqu, es preciso distinguir entre: los requisitos externos (o
solemnidades) del testamento; los requisitos internos del testamento (voluntad, capacidad del testador, etc); y las disposiciones
testamentarias mismas (manifestaciones concretas del testador,
ej. dejo mi automvil a mi hija Renata).
Respecto de los requisitos externos del testamento (solemnidades), el inciso primero del artculo18 primera parte de la
L.E.R.L. seala que las solemnidades externas de los testamentos
se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento. En cuanto a los
requisitos internos del testamento, el artculo18 no hace referencia, pero la solucin ms aceptada por la doctrina, es que stos se
rigen por la Ley vigente al momento de otorgarse el testamento.
Respecto de las disposiciones testamentarias mismas, vale decir,
el contenido del testamento, stas quedarn sujetas a la Ley vigente
al momento del fallecimiento del causante, toda vez que antes de
la muerte de l, los herederos slo tienen una mera expectativa de
suceder, porque el testamento es esencialmente revocable mientras
viva el testador.129
Art.18 L.E.R.L.: Las solemnidades externas de los testamentos se
regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones
contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca
en que fallezca el testador.
En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte
las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones.
En relacin a las sucesiones intestadas o ab-intestato, la Ley
sobre el efecto retroactivo, no contiene una norma que abarque
esta temtica, sin embargo, es dable aplicar aqu (siguiendo la
posicin dominante de la doctrina) la regla general, esto es,
la sucesin intestada se rige por la Ley vigente al tiempo de la
muerte del causante.
129 El artculo999 dispone: El testamento es un acto ms o menos solemne, en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
l, mientras viva.
76
vii) Cambio de legislacin en materia de contratos: esta

materia, tiene una relevancia especial, puesto que aqu, cobra
aplicacin la llamada ultractividad de la Ley, esto es, aquella
situacin excepcional en donde la Ley surte efectos, ms all del
da de su derogacin.
En materia contractual, est presente el principio de la autonoma de la voluntad, el cual se traduce en el principio de la
libertad contractual, en virtud del cual, las partes soberanamente
determinan el contenido del contrato, y, en silencio de ellas, la
Ley suple su voluntad, con los elementos de la naturaleza de los
actos y contratos (art.1.444).
Es por lo anterior, y tambin por aplicacin del principio de la
seguridad o certeza jurdica, que los contratos se rigen por la Ley
vigente al momento de su celebracin, no obstante que posteriormente la Ley que discipline al contrato se derogue, esto es,
seguirn rigiendo para ese contrato las leyes vigentes al tiempo
de celebrarse aunque despus stas se deroguen. As lo establece
el inciso1 del artculo22 de la L.E.R.L. sta, es la regla general,
pero el mismo artculo en su inciso segundo, establece dos excepciones, al que es preciso agregar una tercera, la cual es entregada
por la doctrina.
Art.22 L.E.R.L.: En todo contrato se entendern incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Exceptanse de esta disposicin:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y
2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido.
As las cosas, no todas las leyes que tengan que ver con los
contratos siguen la regla general de la llamada ultractividad de
la Ley, sino que excepcionalmente, hay algunas que rigen de inmediato, esto es, in actum. Las excepciones a la regla general en
materia de contratos son las siguientes:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos
que resultaren de ellos. Este numeral del artculo22, se refiere ms
bien a normas de carcter procesal o procedimental, cuales son
las normas que gobiernan los procedimientos a que se refieren
77
las acciones judiciales que dan origen los contratos. Estas normas, rigen in actum.130 Por ejemplo, si al tiempo de celebrarse
el contrato, la accin de nulidad del mismo se tramita en juicio
ordinario, y posteriormente se modifica la Ley sealando que se
tramitarn en juicio sumario, en el evento que una de las partes
pretenda demandar la nulidad despus de la entrada en vigencia
de la nueva Ley, deber sujetarse a las reglas del juicio sumario.
2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado
en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido. Esta norma del numeral 2 del artculo22, se refiere a la
responsabilidad infraccional (legal) derivada de incumplimientos
contractuales. La Ley en algunos casos, puede establecer sanciones
(multas) en contra del contratante negligente; pues bien, en estos
casos tampoco tendr cabida la ultractividad de la Ley, sino que la
conducta ser castigada conforme a la Ley vigente al tiempo de
cometerse la infraccin.
3. Las normas de orden pblico. Esta tercera excepcin a la
ultractividad en materia de contratos, no est sealada en el artculo22, pero ha sido aceptada por la doctrina. Si la nueva Ley,
establece derechos irrenunciables para las partes, por tratarse tal
regulacin de normas de orden pblico que van en auxilio de la
parte ms dbil de la relacin contractual, esta nueva Ley regir
in actum. Por ejemplo, si posteriormente se modifican las normas
del Cdigo del Trabajo aumentando los das de descanso anual;
los empleadores no podrn argir como fundamento el inciso
primero del artculo22 de la L.E.R.L., para no aumentar los das
de descanso de sus trabajadores contratados con anterioridad a
la modificacin legal. Lo mismo sucede en materia de proteccin
a los derechos de los consumidores, sus normas rigen in actum.
Finalmente en este punto, es menester tener presente el artculo23 de la L.E.R.L., que se refiere a los medios de prueba para
acreditar los contratos. Dispone tal artculo que los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn
probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla131
130
La regla general frente a un cambio de legislacin en materia procesal, es

que la Ley rige in actum, a menos que se trate de plazos que ya hubieren comenzado a correr, y a diligencias ya iniciadas, los cuales se regirn por la Ley vigente
al tiempo de su inicio (art.24 L.E.R.L.).
131 La Ley vigente al tiempo de la celebracin.
78
estableca para su justificacin (ultractividad); pero la forma en

que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al
tiempo en que se rindiere (rige la nueva Ley in actum). Por ejemplo, una modificacin respecto de la forma cmo se acompaan
los documentos al juicio y el plazo para impugnarlos.
viii) Cambio de legislacin en materia de prescripcin:132
Los artculos25 y 26 de la L.E.R.L. se refieren a los posibles
conflictos respecto de un cambio de legislacin en materia de
prescripcin.
El artculo25 se refiere a la prescripcin en trminos generales, esto es, slo se refiere a la prescripcin, no distinguiendo si
se trata de la prescripcin extintiva o adquisitiva,133 por lo tanto,
este artculo es aplicable a ambos tipos de prescripcin, atento
al argumento de no distincin: donde el legislador no distingue, no
corresponde al intrprete hacerlo.
Para entender el artculo25, es preciso que nos formulemos
la siguiente interrogante: qu Ley es ms beneficiosa para el
prescribiente,134 con cul se quedar?
Art.25 L.E.R.L.: La prescripcin iniciada bajo el imperio de una
ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse
otra que la modifique, podr ser regida por la primera o segunda, a
voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin
no empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese
empezado a regir.
Tomando en consideracin la importancia de la prescripcin
(la que es tambin tributaria del principio de seguridad jurdica),
el legislador ha entregado al prescribiente la opcin para elegir
qu Ley conviene ms a sus intereses, la antigua o la nueva, pero
si elige la nueva, el plazo de prescripcin comienza a correr desde
la fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley.
132 La prescripcin, se estudia en el Curso de Derecho Civil II (como modo
de adquirir el dominio y como modo de extinguir las obligaciones).
133 El artculo2.492, seala: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas,
o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
134 El prescribiente es el sujeto en cuyo beneficio la Ley ha establecido la
prescripcin; si se trata de prescripcin adquisitiva, ser el poseedor de la cosa; si
se trata de prescripcin extintiva, ser el deudor.
79
Pongamos un ejemplo para clarificar. La prescripcin adquisitiva

ordinaria de los bienes inmuebles es de 5 aos; un prescribiente
est por ganar por prescripcin, el dominio de un inmueble que
posee con justo ttulo desde hace cuatro aos atrs, vale decir,
slo le restara un ao para adquirir por prescripcin el dominio
del inmueble. Si al momento de llevar cuatro aos de posesin,
se produce un cambio de legislacin en materia de prescripcin,
reduciendo el plazo de prescripcin adquisitiva de cinco a tres
aos, aparentemente al prescribiente le convendra la nueva Ley;
sin embargo, al prescribiente le es mejor elegir la antigua Ley, porque aunque contemple un plazo mayor, slo le resta un ao para
cumplirlo, y si quisiera elegir la nueva Ley, tendra que comenzar
a contar el plazo de tres aos desde la entrada en vigencia de la
nueva Ley, y en trminos concretos tendra que esperar siete aos
para hacerse dueo por prescripcin. A la inversa, si el cambio
de legislacin sorprende al prescribiente cuando llevaba recin
un ao de posesin, en este caso s le convendra optar por la
nueva Ley que slo establece tres aos.
2) Efectos de la ley en el territorio

A) Generalidades
Cada Estado, en virtud del principio de la soberana nacional, dicta
leyes y dems normas generales slo para tener valor dentro de
su territorio. Y ello es as, puesto que el poder estatal solamente
puede ser ejercido dentro de sus limes. Sin embargo, aunque lo
normal sean las relaciones jurdicas de carcter interno; producto del intercambio entre pases, el traslado de personas, bienes,
mercaderas y servicios entre diversos estados del orbe, y producto
tambin del desarrollo tecnolgico y de las comunicaciones, del
transporte, y principalmente con la aparicin de Internet, es que
existen tambin relaciones jurdicas de carcter privado, pero con
relevancia internacional.
El principio general en esta materia es el de la territorialidad
de la Ley. Esto significa, que la Ley por regla general slo rige
dentro de los lmites del respectivo Estado que la dict.
La excepcin viene constituida por la extraterritorialidad de
la Ley, esto es, la situacin excepcional en donde la Ley, puede
tener valor fuera del territorio del respectivo Estado.
80
La rama del Derecho encargada de estudiar esta materia, es

el Derecho Internacional Privado. El profesor Mario Ramrez
Necochea,135 la define como aquella rama del Derecho, que se
preocupa de las relaciones jurdicas entre particulares, cuando
stas contienen elementos internacionales relevantes.136
B) Mtodos de solucin del Derecho Internacional Privado
Atendido el hecho que las relaciones jurdicas entre particulares,
no slo se plantean en el mbito interno, sino tambin en el
internacional, y consecuencialmente a este dato, tales relaciones
no necesariamente son simples, sino que por el contrario son
bastante complejas, es que el Derecho Internacional Privado,
ha entregado mtodos de solucin de los posibles conflictos
que puedan crearse en la materia. Al menos, son dos: el mtodo indirecto o de eleccin de Ley, y el mtodo directo o
sustantivo.
El mtodo indirecto, se caracteriza por la presencia de las llamadas normas atributivas, vale decir, aquellas normas jurdicas que
mandan aplicar otra legislacin. En otros trminos, atribuyen
competencia a una legislacin distinta, para que ella solucione
o regule la materia. El artculo955, es un ejemplo de norma
atributiva, porque este artculo nada regula, sino que entrega la
regulacin de la sucesin (en este caso) a la legislacin del pas
en el cual la sucesin se abri:
Art.955: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas
las excepciones legales.
El mtodo directo o sustantivo, se caracteriza por regular derechamente la materia de relevancia internacional, sin entregar
o atribuir competencia a otra legislacin. El artculo135 inciso
segundo, es un ejemplo de mtodo directo:
135
Ramrez N., Mario, Curso de Derecho Internacional Privado, Fundacin

Universidad de Chile, LOM Editores, Santiago, 1999, p.24.
136 El curso de Derecho Internacional Privado, corresponde al ltimo ao
de la Carrera de Derecho, por esta razn slo se analizarn someramente sus
mtodos.
81
Art.135: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes

entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la
mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad
conyugal.
Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile
como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en
el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago,137 y
pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
Hecha la breve explicacin anterior, pasemos a analizar las
normas de Derecho Internacional Privado, contenidas en nuestro
Cdigo Civil.
C) Territorialidad
Como se seal, el principio general era la territorialidad de la ley.
Esta regla general de la territorialidad, est consagrada en nuestro
Cdigo Civil, en el artculo14:
Art.14: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.
El territorio del Estado est delimitado por sus fronteras, pero
la autoridad del Estado se extiende al mar territorial y al espacio
areo sobre el territorio.138 El mar territorial es el mar adyacente a
la costa de Chile hasta la distancia de una legua marina (5.555,55
mts.) medida desde la lnea de la ms baja marea (art.593). Por su
parte, el artculo22 del D.F.L. N221 de 1931 declara que el Estado
ejercer plena y exclusiva soberana sobre el espacio atmosfrico
existente sobre su territorio y sus aguas jurisdiccionales.139
El artculo14, insistimos, consagra la territorialidad de la Ley
chilena, hacindola obligatoria a todos aquellos que habiten en su
territorio, sean o no chilenos. Tal norma debe relacionrsela con
la del artculo57 que expresa: La ley no reconoce diferencias entre
el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos
civiles que regla este Cdigo. 140
137
Recoleta.
Esta materia, se analiza en mayor profundidad en Derecho Procesal I y
Derecho Internacional Pblico.
139 Ducci C., Carlos, Derecho Civil Parte General, ob. cit., p.65.
140 En principio, la Ley chilena se aplica sin diferencias respecto a los extran138
82
El artculo14 habla de habitantes, no habla ni de residentes, ni de

domiciliados, sino que slo se est refiriendo a la mera habitacin,141
como requisito para hacer obligatoria la Ley chilena, esto quiere
significar que quien pise el territorio nacional, queda obligado por
la Ley chilena, incluso los transentes o pasajeros en trnsito.
Sentada entonces la regla general, esto es, la territorialidad,
corresponde ahora estudiar las excepciones, vale decir, aquellos
casos en donde pueda producirse la extraterritorialidad de la Ley.
D) Los estatutos (extraterritorialidad de la ley)
Desde antao, se han estudiado en Derecho Civil las excepciones
a la territorialidad (extraterritorialidad), a travs de la teora de
los estatutos,142 los cuales son tres, a saber:
el estatuto personal;
el estatuto real; y
el estatuto mixto.
a) Estatuto personal
Art.15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
En primer lugar, diremos que este artculo, slo es aplicable
a las personas naturales de nacionalidad chilena, esto es, las chilenas y chilenos.
jeros, tal es la regla general. Sin embargo, excepcionalmente se establecen diferencias. Algunas de estas diferencias benefician al extranjero, como por ejemplo
las normas relativas al inversionista extranjero contenidas en el D.L. N600. Otras
veces, el legislador limita al extranjero, como por ejemplo no pueden ser testigos
de un testamento (art.1.012 N10), ni tampoco pueden adquirir propiedades
races en ciertas provincias limtrofes (Ley N7.492).
141
Volveremos sobre este punto, cuando a propsito de los atributos de la

personalidad analicemos el domicilio.
142 El insigne jurista italiano de la Universidad de Bolonia, Brtolo de Sassoferrato (1.315-1.357), fue quien dio a las teoras de los estatutos la amplitud y
organizacin que goz de total prestigio hasta el sigloXVI.
83
Los chilenos(as) aunque vivan fuera del pas, siempre quedarn

sujetos a la Ley chilena; nuestra ley nos sigue donde quiera que
vayamos.143 Pero no es toda la legislacin chilena la que sigue al
chileno y tiene aplicacin extraterritorial. Slo algunas normas
legales del ordenamiento jurdico nacional, siguen al chileno(a)
donde quiera que vaya, stas son:
1. El chileno(a) queda sujeto a las normas nacionales relativas
al estado civil;144
a su capacidad de ejercicio, para aquellos actos que hayan de
tener efecto en Chile; y
a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia,145 pero slo respecto de su cnyuge y parientes chilenos.146
b) Estatuto real
Art.16 inc.1: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las
leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en
Chile.
El estatuto real, se refiere a las normas sobre territorialidad
y extraterritorialidad respecto de los bienes. Aqu, se aplica el
aforismo latino lex rei sitae, lo que significa que los bienes sern
regulados por la Ley del lugar en que se encuentren situados. El
Cdigo Civil, normativiza el principio del lex rei sitae, en el inciso
primero del artculo16.
143 Dicho en trminos metafricos, cuando salimos del pas se incluyen automticamente dentro de nuestro equipaje, la normativa chilena, la que nos sigue
donde vayamos.
144 Existen en nuestra legislacin, los estados civiles de: hijo(a), padre, madre,
soltero(a) casado(a), viudo(a), separado(a) judicialmente, y divorciado(a).
145 Por ejemplo, toda la normativa que se relaciona con los alimentos, tuicin,
visitas, patria potestad, etc.
146 La norma del N2 del artculo15, es de orden pblico, y adems protectora
de la familia chilena. sta, debe relacionrsela con la contendida en el artculo998
que seala: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o de alimentos, los mismos
derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se
aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.
84
La doctrina tradicional,147 ve en el inciso segundo y final del

citado artculo16, una excepcin al principio general que los
bienes se rigen por la Ley donde se encuentren situados, sin embargo ello no es as, toda vez que esas normas del artculo16, se
refieren ms que al estatuto real, al mixto, como lo veremos en
el prximo acpite. Esta afirmacin se desprende del anlisis del
inciso primero del artculo16: Los bienes situados en Chile estn
sujetos a las leyes chilenas (...).
A qu leyes chilenas se refiere el inciso primero del artculo16?
Para dar una respuesta, es preciso analizar qu entiende el legislador por leyes chilenas.148 A este respecto, debemos distinguir dos
clases de leyes chilenas relativas a los bienes.
stas se clasifican en, leyes in rem y leyes ad rem.149 Las leyes in
rem, son las que regulan los bienes en s mismos y no guardan
relacin con los actos o contratos que se celebren a propsito
de dichos bienes. Por ejemplo, son leyes in rem, las que regulan
los modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales,
tambin las que regulan las facultades esenciales del dominio:
uso, goce y disposicin.
Las leyes ad rem, son aquellas que se refieren a los actos y
contratos que se celebren y que tengan por objeto algn bien
especfico, como por ejemplo la compraventa, la permuta, la
donacin, el arriendo, el comodato, etc.
La expresin leyes chilenas del artculo16, debe entenderse referida slo a las leyes chilenas in rem, de esta manera se entiende
mejor el inciso segundo (Esta disposicin se entender sin perjuicio
de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente
en pas extrao), el cual no constituye una excepcin al inciso
primero del artculo16, sino que se trata de una regla relativa al
estatuto mixto, por tratarse de una ley chilena ad rem.
S constituye una excepcin a la regla general contendida en
el inciso primero del artculo16, el artculo955, en donde hace
aplicable las reglas sucesorias del pas donde la sucesin se abra,
la que ser aquella del ltimo domicilio del causante, aunque
ste tenga bienes en Chile.
147

Ramrez N., Mario, ob. cit.
149 Claro S., Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1992.
148
85
c) Estatuto mixto
El estatuto mixto se refiere a los contratos. Se le ha llamado mixto,
puesto que todos los contratos han de ser celebrados por personas
(partes) y adems, porque por regla general, ellos tendrn por
objeto un bien sobre el cual recaiga.
La regla general en esta materia, la entrega el aforismo latino
lex locus regit actum, vale decir, el acto o contrato se rige por la Ley
del lugar donde ste se haya celebrado.
Pues bien, en materia de contratos (estatuto mixto), debemos
tener presente las siguientes consideraciones:
i) Es necesario recordar aqu, lo relativo a la capacidad de ejercicio, mencionado a propsito del N1 del artculo15 (estatuto personal). Pues bien, no se aplicar el principio general del lex locus regit
actum, respecto de las normas de capacidad de ejercicio que afecten
al chileno, cuando celebra contratos en el extranjero que vayan a
tener efecto en Chile; en tales casos, se aplicar la Ley chilena, no
obstante que el contrato se hubiere celebrado en otro pas;
ii) En todo contrato, se distinguen aspectos de fondo y aspectos
formales. El artculo17, slo se refiere a los aspectos formales.
Respecto a los aspectos de fondo del contrato, la doctrina unnimemente ha sealado que rige como regla general el principio del
lex locus regit actum, con la limitacin establecida en el artculo15,
principalmente el N1.
Art.17: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la
ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar
segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas
y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.
La forma de un acto (requisitos formales o solemnidades) se
rigen por la Ley del lugar de su celebracin (lex locus regit actum); sin
embargo, la respuesta a cmo vamos a probar, bajo qu normas?,
viene dada por la aplicacin de la legislacin chilena. El artculo345
del Cdigo de Procedimiento Civil, regula la forma cmo se legalizan
en Chile los instrumentos otorgados en pas extranjero.150
150 El artculo345 del C.P.C. seala: Los instrumentos pblicos otorgados fuera
de Chile debern presentarse debidamente legalizados, y se entender que lo estn cuando
86
El artculo18, habla del valor probatorio que tendrn en Chile,

los instrumentos otorgados en pas extranjero:
Art.18: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos
pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile,
no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de
stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.
El artculo18 recin trascrito, debe relacionrselo con el
inciso final del artculo16, el cual seala: (...) los efectos de los
contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas. Esto quiere significar, que si en otro pas,
no se exige la escritura pblica como solemnidad del contrato
de compraventa de inmuebles, para poder probar en Chile un
contrato de compraventa de un inmueble situado en nuestro
pas, debo necesariamente hacerlo a travs de escritura pblica,
aunque en el pas extranjero slo se exija una mera escritura
privada.
La nueva Ley de Matrimonio Civil, se refiere a la temtica de
la territorialidad y extraterritorialidad de la Ley en el matrimonio.
Como el matrimonio en el artculo102 del Cdigo Civil es un
contrato, se aplica a este respecto como regla general el aforismo jurdico: lex locus regit actum. Esto es, el acto queda regido
bajo las normas de la Ley del lugar de su celebracin.151
As se desprende del inciso primero del artculo80 de la nueva
Ley de Matrimonio Civil, del ao 2004:
en ellos conste el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han
autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o
la prctica de cada pas, deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carcter de
estos funcionarios se comprobar en Chile por alguno de los medios siguientes: 1)El atestado
de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de donde el instrumento
procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones
Exteriores; 2)El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma
por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o
del Ministro Diplomtico de dicho pas en Chile, y adems por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la Repblica en ambos casos; y 3)El atestado del agente diplomtico acreditado
en Chile por el Gobierno del pas en donde se otorg el instrumento, certificndose su firma
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica.
151
No es reconocido empero, en Chile, el matrimonio homosexual, la poligamia, ni la poliandria, conforme la parte final del artculo80 de la nueva Ley
de Matrimonio Civil.
87
Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca
la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.
Esta regla general tiene excepciones, y estn expresadas en
el mismo artculo80 (incisos segundo y final), y su fundamento
es el respeto al orden pblico interno. De esta suerte, se aplican extraterritorialmente, las normas chilenas sobre los impedimentos
dirimentes absolutos y relativos, y las normas relativas a los vicios
del consentimiento matrimonial (error y fuerza).152
152
Esta materia, ser estudiada en el curso de Derecho Civil IV.
88
C A PTULO SEGUNDO
LA RELACIN JURDICA
(DERECHOS SUBJETIVOS SUJETOS DE DERECHOS OBJETOS DEL DERECHO)
I. LA RELACIN JURDICA
1) Generalidades
En la vida de las personas, pueden existir muchsimas relaciones.
En efecto, Aristteles afirmaba que el hombre era un animal social
o poltico, que slo poda vivir conviviendo en el colectivo social.
Mas, no todas las relaciones interesan al Derecho, sino que
slo aquellas que tengan una relevancia jurdica, vale decir, al
Derecho le interesan las relaciones jurdicas, no las de trato social,
ni las de amistad, ni las religiosas, etc.
El profesor Antonio Bascun, define relacin jurdica como
el vnculo entre dos sujetos de derecho, surgido de la realizacin
de un supuesto normativo, y que coloca a uno de tales sujetos
en posicin de sujeto activo frente a otro en posicin de sujeto
pasivo en la realizacin de una prestacin determinada.
2) Concepto y elementos (estructura)

Nosotros, definiremos a la relacin jurdica como el vnculo
existente entre dos o ms sujetos, en virtud del cual uno (sujeto
activo) tiene la facultad (derecho subjetivo) de exigir a otro una
conducta, y este otro (sujeto pasivo) se encuentra en la necesidad
(deber-obligacin) de cumplirla, bajo amenaza de una sancin legtima, prevista en el ordenamiento jurdico.
Vase como bibliografa obligatoria los captulos I (El Derecho Civil Patrimonial) y II (Las Relaciones Jurdico-Patrimoniales) del texto Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial. Volumen Primero, del autor espaol Luis Dez-Picazo,
Editorial Civitas, Madrid, 1993, pp.37 a 72.
Bascun V., Antonio, Apuntes de clase, Universidad de Chile, s/f.
91
As las cosas, la estructura de la relacin jurdica consta de:

i) El supuesto normativo;
ii) El hecho jurdico detonante;
iii) La facultad jurdica del sujeto activo;
iv) El deber jurdico del sujeto pasivo;
v) La realizacin de la prestacin; y
vi) Eventualmente, la sancin estatal legtima.
El supuesto normativo, es la hiptesis (regla general y abstracta)
descrita por el legislador, por ejemplo el artculo2.314.
El hecho jurdico detonante, es aquel acontecimiento fctico
descrito por la norma, pero que se verifica efectivamente en la
realidad; en el ejemplo ya citado, se tratara de la comisin de
un dao (delito-cuasidelito civil).
La facultad jurdica del sujeto activo, se traduce en su derecho
subjetivo, en el mismo ejemplo, a obtener una reparacin por
parte del sujeto pasivo.
El deber jurdico del sujeto pasivo, se materializa (en el ejemplo)
en la obligacin de resarcir el dao por l producido (indemnizar).
La prestacin, es el objeto en que recae la obligacin del sujeto
pasivo, la que puede consistir en un dar, un hacer, y un no hacer;
en el ejemplo propuesto, pagar una suma de dinero a ttulo de
indemnizacin de perjuicios.
En el caso de no cumplirse (espontnea y oportunamente)
la prestacin por parte del sujeto pasivo, el ordenamiento jurdico franquea los medios idneos y legtimos para hacer cumplir
La distincin patrimonial tcnica entre deber y obligacin, ser estudiada en el
captulo de las obligaciones del curso de Derecho Civil II. Por lo pronto, diremos que
entre ambas existira una relacin de gnero a especie, siendo el deber jurdico el
gnero, y la obligacin la especie concretizada del deber. As, en la segunda, existe
la posibilidad concreta de requerir por la fuerza la prestacin debida, en cambio
en el deber (en abstracto), slo se trata de mandatos programticos y generales,
como el deber general de cuidado, el deber de fidelidad en el matrimonio, etc.,
en oposicin a la obligacin, por ejemplo, de dar alimentos. Finalmente, slo a
modo de referencia, diremos que en la obligacin la relacin jurdica est completamente determinada, particularmente en cuanto a los sujetos; en cambio en
el deber general, los sujetos no necesariamente lo estn (especialmente el pasivo),
como por ejemplo el deber de no daar la persona ni propiedad de otro. se deber
general (aplicable a todos los sujetos), se concretizar recin en obligacin jurdica,
cuando acontezca el hecho jurdico detonante en la relacin, esto es, cuando se
produzca un dao imputable al sujeto pasivo.
92
CAP. II. LA RELACIN JURDICA (DERECHOS SUBJETIVOS
mediante incluso el empleo de la fuerza la prestacin (sancin

estatal legtima).
As pues, dentro de la relacin jurdica, notamos claramente
sus elementos y estructura, de los cuales en el presente captulo dedicaremos nuestra atencin slo a los siguientes:
a) El derecho subjetivo;
b) Los sujetos del Derecho; y
c) El objeto (prestacin).
II. LOS DERECHOS SUBJETIVOS

1) Generalidades
Dijimos precedentemente, que parte de la estructura de la relacin jurdica, viene constituida por la facultad jurdica del sujeto
activo, y que justamente se traduca en un derecho subjetivo de ste,
en virtud del cual el ordenamiento jurdico lo colocaba y protega en la posicin de exigir a otro (sujeto pasivo) una conducta
(prestacin debida: dar, hacer, no hacer).
Sin embargo, antes de arribar a un concepto (aunque sea tentativo) de derecho subjetivo, es preciso delimitar acadmicamente
la dicotoma Derecho Objetivo v/s derecho subjetivo. A parte de
diferenciarse ortogrficamente, ambas frases contienen nociones
distintas en la ciencia del Derecho. En trminos muy bsicos, podemos decir que cuando se hace mencin al Derecho Objetivo, nos
estamos refiriendo al ordenamiento jurdico en su conjunto, y a
todas las fuentes y normas creadas por ste. En cambio, cuando
nos referimos al derecho subjetivo, estamos haciendo mencin a
aquella facultad del sujeto activo de la relacin jurdica.
Pues bien, cabe entonces ahora, aproximarnos a una nocin
de derecho subjetivo. Para ello, debemos primero realizar una
apretadsima sntesis de las principales teoras que tradicional
Vase en esta parte como bibliografa complementaria: Kelsen, Hans,

Teora del Estado, ob. cit; Villey, Michel, Nocin de derecho subjetivo, Ediciones
Universitarias de Valparaso, UCV, Valparaso, 1976.
Se insiste en que es una distincin acadmica o meramente propedutica,
atendidos los fundamentos de la visin unitaria o monista del Derecho, propuesta
por el jurista austriaco Hans Kelsen.
En efecto, como pudo apreciarse Derecho Objetivo, se escribe con maysculas; en cambio derecho subjetivo, se escribe con minsculas.
93
mente se estudian para aproximarnos, como se dijo, al concepto

de derecho subjetivo.
2) T eoras acerca de la naturaleza de

los derechos subjetivos (resumen)
Tres criterios principales disputan el concepto de derecho subjetivo: a) El ms antiguo, y quiz de mayor peso, es la teora voluntarista o de la voluntad, segn la cual el derecho subjetivo es un
poder atribuido por la norma a la voluntad de una persona (Savigny,
Windscheid, Von Thur); b) La teora del inters, que postula que
el derecho subjetivo se trata de un inters jurdicamente protegido
(Ihering); y c) La teora eclctica, que es una mixtura de las dos
anteriores, sosteniendo que es un poder conferido a la persona por el
ordenamiento, para la satisfaccin de intereses humanos (Enneccerus,
Borda).
3) Concepto (para los efectos de este curso)

La ctedra seguir como concepto de derecho subjetivo, el que
entrega el profesor Agustn Squella Narducci, sealando que
es la facultad que una norma jurdica reconoce o atribuye a un sujeto
de derecho para exigir de otro un determinado comportamiento que se
denomina prestacin.
4) Clasificaciones de los derechos subjetivos

La doctrina civil, la Teora General del Derecho, y el Derecho
Constitucional10 han entregado una serie de clasificaciones de
los derechos subjetivos. Por razones estrictamente acadmicas,
nosotros seguiremos las ms relevantes para el curso, a saber:
i)
ii)
iii)
iv)
derechos subjetivos pblicos y privados

derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales;
derechos subjetivos de ejercicio absoluto y relativo;
derechos subjetivos originarios y derivados;
El estudio profundizado de esta materia, y de las dems teoras y nociones

de derecho subjetivo, corresponden al curso de Introduccin al Derecho.
Cifuentes, ob. cit., p.36
Squella, ob. cit., p.102.
10 Prez Luo, Antonio, Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitucin,
Editorial Tecnos, Madrid, 1992, pp.31 y ss.
94
v) derechos subjetivos puros y simples, y sujetos a modalidad;

vi) derechos subjetivos transferibles e intransferibles;
vii) derechos subjetivos transmisibles e intransmisibles;
viii) derechos subjetivos reales y personales.
i) Derechos subjetivos pblicos y privados: esta clasificacin,
atiende a la relacin jurdica que les sirve de base. Los derechos pblicos
subjetivos, en trminos muy generales, son los que el ordenamiento
jurdico, y particularmente el constituyente ha establecido como
tales, y que colocan al Estado y/o sus organismos como sujeto
pasivo o como protector y garante de los mismos (arts. 19, 20, 21
C.P.R.). En cambio, los derechos subjetivos privados, si bien es cierto
estn reconocidos en el ordenamiento jurdico, estn vinculados a
relaciones jurdicas entre particulares, o de particulares y el Estado,
actuando este ltimo como un simple particular. Las clasificaciones que se enuncian en los acpites siguientes, guardan relacin
principalmente con los derechos subjetivos privados.
ii) Derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales:
esta clasificacin vincula a los derechos subjetivos con el patrimonio.11 Como seala el autor espaol Luis Dez-Picazo,12
los derechos patrimoniales son, aquellos derechos subjetivos cuya
finalidad consiste en la atribucin a la persona de un poder de
contenido econmico o de un seoro sobre bienes de naturaleza
econmica. Los derechos subjetivos patrimoniales, son esencial y
principalmente susceptibles de valoracin pecuniaria (en cambio
o en uso), y tienen una ubicacin ntida en la abstraccin jurdica
que se denomina patrimonio, ya sea en el activo (derechos) o en
el pasivo (obligaciones). Los principales derechos patrimoniales
son los derechos reales y personales.
Los derechos subjetivos extrapatrimoniales, como su nombre lo
indica, se encuentran fuera de la nocin patrimonial, ni tampoco tienen prima face apreciacin pecuniaria ni contenido
econmico.13 Estos derechos, encuadran con la categora de los
11 El patrimonio se estudiar al momento de analizar los atributos de la
personalidad.
12 Dez-picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Primero, Editorial Civitas, Madrid, 1993, p.57.
13 Ello no obsta a que una vez lesionado un derecho extrapatrimonial, no quepa
una avaluacin o justipreciacin para efectos de una eventual indemnizacin.
95
derechos de las persona considerados en cuanto tal (derechos

de la personalidad), y como se dijo, trascienden una concepcin
patrimonial o econmica. Las normas que regulan los derechos
extrapatrimoniales son de orden pblico, y por tanto insustituibles
por la sola voluntad de los particulares. Se han enunciado como
caractersticas de estos derechos las siguientes: inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, incomerciables, intransferibles, intransmisibles,
inembargables, imprescriptibles. Son extrapatrimoniales: los derechos
fundamentales en general, los derechos de familia, los derechos
sobre la integridad fsica (vida, salud, etc.) y espiritual (honor,
imagen, intimidad, identidad, etc.) de la persona.
iii) Derechos subjetivos de ejercicio14 absoluto y relativo: esta
clasificacin, atiende a si dentro de la respectiva relacin jurdica,
encontramos un sujeto pasivo universal, o en otros trminos, si
el derecho puede oponerse a todos los dems, con efecto erga
omnes. Los derechos subjetivos de ejercicio absoluto, son aquellos que
pueden hacerse valer contra cualquier persona. Implica un deber
general y negativo en cuanto todos los terceros tienen el deber
de abstenerse de turbar al titular.15 Son ejemplos de derechos de
ejercicio absoluto, los derechos extrapatrimoniales (principalmente
los de la personalidad), y los derechos reales (principalmente el
derecho de propiedad).
Los derechos subjetivos de ejercicio relativo, en cambio, tienen una
eficacia limitada, slo pueden hacerse valer contra de una o determinadas personas; slo stas se encontraran en la posicin de
sujeto(s) pasivo(s). El ejemplo ms notorio de derecho relativo,
son los derechos personales.
iv) Derechos subjetivos originarios (innatos) y derivados (adquiridos):16 segn nazcan con la persona, o procedan de algn
titular anterior los derechos se clasifican en originarios y derivados.
Son derechos originarios todos los inherentes a la persona, aquellos
que el Derecho Objetivo debe reconocer por el solo hecho de ser
persona. El supuesto que les da nacimiento es el hecho de existir
como persona, stos son inalienables e imprescriptibles (derecho
14
No todos los autores llaman a estos derechos de ejercicio absoluto y relativo; nosotros hemos preferido llamarlos as, para no confundirlos con los derechos
absolutos en materia de abuso del derecho, como se estudiar ms adelante.
16 Bascun, ob. cit.
96
a la vida, libertad, etc.). A esta categora pertenece la mayora de

los derechos fundamentales de la persona humana.
Son derechos derivados, aquellos que provienen de la actividad
del titular, que se coloca en la situacin o supuesto que les da
origen. Para Ducci,17 derecho derivado es el que antes perteneca
a otro titular, es decir, se ha verificado un acontecimiento que
ha determinado un cambio de titular del derecho (ejemplo: la
mayora de los derechos patrimoniales).
v) Derechos subjetivos puros y simples, y sujetos a modalidad: esta clasificacin atiende a si en la relacin jurdica que
les sirve de base, existi o no una modalidad del respectivo
acto. Los derechos puros y simples, son aquellos que no se hallan
sujetos a modalidad ni carga alguna, cuya existencia, duracin
y ejecucin nunca son suspendidas, y que desde su nacimiento
se desenvuelven normalmente, por ejemplo, el derecho del
comprador de exigir la cosa inmediatamente en una venta
pura y simple. En cambio, los derechos sujetos a modalidad, son
aquellos que slo pueden ejercerse, o en algunos casos hasta
nacer, previo el cumplimiento de un determinado requisito,
impuesto a travs de un elemento generalmente accidental:
plazo, modo o condicin.18
vi) Derechos subjetivos transferibles e intransferibles: dependiendo si los derechos subjetivos pueden o no trasladarse del
patrimonio de un titular a otro, por acto entre vivos, se clasifican
en transferibles e intransferibles.19
vii) Derechos transmisibles e intransmisibles: dependiendo si
el respectivo derecho subjetivo puede, al momento de la muerte
de su titular traspasarse a sus herederos o legatarios, los derechos
se clasifican en transmisibles e intransmisibles. Ello es as en la
doctrina nacional, toda vez que en el Derecho Comparado el
trmino transmisin es genrico, y no slo se circunscribe a las
transferencias mortis causa.20
17
Ob. cit. p.194.

Sobre las modalidades, volveremos a estudiarlas en el Captulo III del
presente trabajo.
19 El dueo de la cosa embargada (1.464 N3), tiene un derecho en principio intransferible, pero s es transmisible.
20 El usufructo es intransmisible, pero es transferible (arts. 773; 794).
18
97
viii) Derechos subjetivos reales y personales: sta, es la clasificacin ms relevante para el curso. Los derechos subjetivos
patrimoniales, se clasifican en reales y personales (o crditos).
La distincin de los derechos patrimoniales en derechos reales y
de crdito (personales) tiene una extraordinaria importancia terica,
porque, en la doctrina del Derecho Civil Patrimonial constituye
una especie de columna vertebral de todo el sistema, que aparece
montado como una yuxtaposicin de un Derecho de las Obligaciones,
que sera el campo de los derechos personales o crditos, y un
Derecho de las Cosas,21 que es el campo de los derechos reales.22
Adems, esta distincin tiene una importancia prctica, puesto que
es utilizada en los textos legales como un trmino tcnico, de los
cuales se derivan consecuencias distintas para unos y otros, mxime
en cuanto a su adquisicin, conservacin y prdida. Grosso modo,
los derechos reales nacen a consecuencia de un modo de adquirir
(art.588), los personales o crditos nacen producto de una fuente
de la obligacin (art.1.437); por regla general los derechos reales
se mantienen y extinguen, mientras otro sujeto no los adquiera;
los derechos personales se extinguen, producto de la ocurrencia
de algn modo de extinguir las obligaciones (art.1.567).
Respecto a los conceptos de cada uno de estos derechos subjetivos patrimoniales, el legislador ha entregado definiciones
concretas, las cuales son por tanto obligatorias. El artculo576
seala que las cosas incorporales son derechos reales o personales.
El artculo577 define derecho real, y expresa: derecho real es
el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.23
De estos derechos nacen las acciones reales.
El artculo578 define derecho personal: derechos personales o
crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
21 Ambas temticas (Derecho de las Obligaciones y de las Cosas-Bienes) corresponden a los dos grandes captulos a estudiar en Derecho Civil II.
22 Dez-picazo, ob. cit., p.58.
23 A esta enumeracin, cabra agregar el derecho real de censo (art.579), la
concesin minera (art.2 Cdigo de Minera), y el derecho de aprovechamiento
de las aguas (art.6 Cdigo de Aguas).
98
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.

De estos derechos nacen las acciones personales.
Segn lo expuesto, se ha sostenido que la diferencia fundamental entre ambos derechos consiste, en que en el derecho
personal existe una relacin entre personas, en cambio, en el
real, existe un seoro de una persona, pero sobre una cosa.24
Sin embargo, contemporneamente, se habla que en la relacin
crediticia (derechos personales), ms que existir una relacin
entre sujetos, existe una relacin entre patrimonios. Adems, la
relacin jurdica en torno a los derechos reales, se traducira en
que los sujetos pasivos de sta, seran todas las dems personas,
las que estn obligadas a respetar el derecho real de su titular, es
por ello que los derechos reales, seran derechos de ejercicio absoluto, vale decir, son oponibles erga omnes; por esta razn, el titular
de un derecho real tiene la facultad de perseguir la cosa sobre la
cual recae su derecho, en manos de quien la tenga. Los derechos
personales como seala la propia definicin legal slo pueden
reclamarse de ciertas personas (derecho relativo) que han contrado
la respectiva obligacin.25
Los derechos reales, se encuentran enumerados y establecidos taxativamente en la Ley. Slo la Ley puede crear derechos
reales. En cambio, los derechos personales tienen como una de
sus fuentes los contratos, y con ellos (y en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad) las partes pueden crear tantos derechos
personales, a cuanto pueda su imaginacin alcanzar.
5) R elatividad de los derechos en su ejercicio

(referencia a la teora del abuso del derecho) 26
Como seala Coviello, el ejercicio de los derechos consiste en
la actuacin prctica del contenido del derecho mismo.27 Es
24 Abeliuk M., Ren, Las obligaciones, Editorial Jurdica Conosur, Santiago,
1985, p.48.
25 La nocin de derecho personal, va ntimamente ligada a la nocin de
obligacin. Como seala Ren Abeliuk M., obligacin y derecho personal, constituyen dos caras de la misma moneda. Desde el punto de vista del acreedor (sujeto
activo), ste tiene un crdito o derecho personal; el deudor (sujeto pasivo) tiene
una obligacin para con su acreedor.
26 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., p.329 y ss.
27 Coviello, Nicols, Doctrina General del Derecho Civil, Unin Tipogrfica
Editorial Hispano-Americana, Mxico, 1938.
99
la verificacin emprica de la hiptesis contenida en la Ley. El

ejercicio del derecho importa la ejecucin de hechos a que nos
faculta su contenido.
En principio, quien su derecho ejerce a nadie ofende. Ahora bien,
si del ejercicio de estos derechos, resulta un dao para un tercero,
el autor del perjuicio de nada respondera, porque estara obrando
amparado en su derecho. sta, sera la concepcin absolutista e individualista del derecho subjetivo, la cual en la actualidad se encuentra
abandonada, gracias al desarrollo de la teora del abuso del derecho, o
como la llama Cifuentes teora del ejercicio abusivo de los derechos.28
El abandono a esta nocin absolutista de los derechos, se
debe principalmente al fundamento siguiente: el derecho no se
ejercita en el vaco, sino que en un medio social. En una comunidad civilmente organizada, los derechos de unos se encuentran
en igual posicin que los derechos de otros. stos, no pueden
ejercerse con fines ilegtimos, como podra ser el provocar un
dao, por el mero espritu de malquerencia; y si ello ocurriere,
procedera la accin indemnizatoria29 o alguna otra sancin que
determine la Ley.30
Como contrapartida de lo anterior y en forma excepcional
aparecen los llamados derechos absolutos, que segn los autores
seran una categora de derechos cuyo ejercicio, an cuando sea
de mala fe, escapan del mbito de la teora del abuso del derecho.
Se dan como ejemplos:
Artculos107; 108 y 112: derecho de los ascendientes para
oponerse a que un menor de diecisis aos contraiga
matrimonio sin su asenso o autorizacin;
28 La teora del ejercicio abusivo del derecho se adscribe a una serie de instituciones que sin renunciar a la libertad y al respeto de la autonoma de la voluntad
y de la propiedad privada, le dan un carcter de mayor socialidad y permiten el
desempeo ms acabado de los jueces en la misin de impartir justicia. Vase
Cifuentes, ob. cit., p.38 y ss.
29 Se vuelve a tratar el tema del abuso del derecho en Derecho Civil II, a propsito del derecho de propiedad; en Derecho Civil III, en materia responsabilidad
civil contractual y extracontractual, y tambin en Derecho de Familia (asenso, y
dems casos de derechos absolutos).
30 El inciso1 del artculo56 del Cdigo de Aguas, pareciera reconocer la
teora del abuso del derecho, al sealar: Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos
para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algn otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo.
100
Artculo150 incisos9 y 10: derecho de la mujer casada en

sociedad conyugal, de aceptar o renunciar a los gananciales
en el caso que tenga patrimonio reservado;
Artculo1.255: derecho a aceptar una herencia;
Artculo1.317: derecho a pedir la particin de bienes.31
6) Nacimiento y extincin de los derechos

subjetivos patrimoniales (reales y personales)
Para determinar el nacimiento y la extincin de los derechos
subjetivos patrimoniales, debemos distinguir entre los derechos
reales y los personales.
i) Adquisicin y extincin de los derechos personales
o crditos (obligaciones)
Ya se dijo que el derecho personal o crdito, se encuentra ntimamente
ligado a una obligacin. Como seala Abeliuk, son las dos caras
de la misma moneda. De esta suerte, el nacimiento y la extincin
de los derechos personales, estarn subordinados al nacimiento
y extincin de las obligaciones.
Las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos o actos jurdicos que las generan, vale decir, son la causa que originan las
obligaciones (o derechos personales).32 El artculo1.437 enumera
las fuentes de las obligaciones:33 los contratos, los cuasicontratos, los
delitos, los cuasidelitos y la Ley.
Los modos de extinguir las obligaciones,34 son aquellos hechos
o actos jurdicos que ponen fin a una obligacin civil, y consecuencialmente al correlativo de sta: el derecho personal. Son
modos de extinguir las obligaciones, los mencionados en el artculo1.567: la resciliacin o mutuo discenso, el pago, la novacin, la
transaccin, la remisin, la compensacin, la confusin, la prdida de
la cosa que se debe, la nulidad, la resolucin, y la prescripcin extintiva.
A esta enumeracin cabra agregar: el plazo extintivo, la muerte en
los contratos intuito person, y la dacin en pago.
31
32
Todos estos casos, se estudian en Derecho Civil IV.

ob. cit.
33 El estudio pormenorizado de las fuentes de las obligaciones, corresponde
al curso de Derecho Civil III.
34 Esta materia se analiza en profundidad, en el curso de Derecho Civil II.
101
ii) Adquisicin y extincin de los derechos reales

Como se dijo, no existen ms derechos reales que aquellos que
seale la Ley, ni tampoco se adquieren tales derechos, sino conforme lo expresa la misma Ley. El medio jurdico a travs del
cual se adquieren los derechos reales, son los modos de adquirir
el dominio y dems derechos reales. stos se definen, como aquellos
hechos o actos jurdicos, aptos para generar en el patrimonio de
su titular el nacimiento de tales derechos reales.
En Chile, a diferencia del sistema francs, no cabe la adquisicin
de los derechos reales principalmente el dominio por la celebracin de un contrato (ttulo), como s ocurre con los derechos
personales. En el caso de la adquisicin de derechos reales, es
indispensable adems del ttulo, que se verifique posteriormente
la adquisicin a travs de un modo de adquirir el dominio.35
El artculo588 del Cdigo Civil, enumera los modos de adquirir
el dominio y dems derechos reales: la ocupacin, la accesin, la
tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin adquisitiva. A
esta enumeracin, cabe agregar la Ley, la cual es tambin un modo
de adquirir el dominio, como en el caso de la expropiacin.
No existe en nuestro sistema, una enumeracin general de las
causales de prdida de los derechos reales, que abarque a todos
ellos como ocurre con los modos de extinguir las obligaciones
(derechos personales). De esta suerte, la Ley al regular cada uno,
entrega normas sobre su extincin. Respecto del dominio y del
derecho real de herencia, se extinguirn para su titular, cuando otro
sujeto adquiera tal derecho, o por destruccin de la cosa sobre
que recae. Respecto de los dems derechos reales, existen normas
particulares, las cuales se estudiarn en su oportunidad.36
III. LOS SUJETOS DE DERECHOS

Sujeto de derecho, es todo aquel capaz de tener derechos y obligaciones. El concepto persona, sera entonces (para los efectos de
35 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Tratado de los derechos reales, Tomo
I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1993, pp.133 y ss.
36 Usufructo, uso o habitacin (arts. 804 y ss., 812); servidumbre activa (885
y ss.); prenda (2.406); hipoteca (2.434); censo (2.038 y ss.); concesin minera
(arts. 146, 160 y ss. Cdigo de Minera), derecho de aprovechamiento de aguas
(art.129 Cdigo de Aguas).
102
este curso), sinnimo de sujeto de derecho, clasificndose stos

en personas naturales y personas jurdicas.
La legislacin argentina, es tal vez ms tcnica y actualizada
en la materia. Dispone que son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, y agrega
que las personas son de una existencia ideal (haciendo referencia
a las personas jurdicas) o de una existencia visible (haciendo
referencia a las personas naturales). Expresa adems que stas,
pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que
dicho Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que
l determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad
que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes (arts.
30 y ss. Cdigo Civil argentino). Nuestro Cdigo no contiene
normas similares.
Etimolgicamente hablando, el origen de la palabra persona se
remonta a Grecia y Roma, llamndosele persona a la clsica mscara
teatral.37 La acepcin lega, que entrega el diccionario de la Real
Academia Espaola, hace sinnimo el trmino persona, al que
para nosotros es persona natural, seala al respecto tal diccionario
en la primera acepcin de persona: individuo de la especie humana.
Sin embargo, el mismo texto, en su sexta acepcin, entrega su
significado para la ciencia del Derecho: sujeto de derecho.
Como conclusin, diremos entonces que persona es aquel sujeto
de derecho. Los sujetos de derecho, se clasifican en nuestro ordenamiento jurdico en: personas naturales y personas jurdicas.38
37 Persona (en la antigedad greco-latina) era la mscara con la boca abierta,
provista de lminas metlicas para aumentar la voz en el teatro (en griego era
prosopon, o delante de la casa, porque all era donde se realizaba la representacin de las obras teatrales). Por eso los latinos usaban personare o produccin de
sonidos por algn medio; resonar o resonare; ser muy sonoro. Primero, persona
era el resonador; ms tarde, ste puesto en la mscara o careta; cuando la mscara
pas a distinguir tipos y papeles diferenciados, pareciendo los personajes que eran
ejemplares o prototipos (un dios, un semidis, un hombre segn su carcter o
funcin), se llam persona al papel o personaje que significaba la mscara diferenciadora, y finalmente, esa palabra import sealar al hombre o personaje que
estaba detrs de la mscara y era el actor enmascarado. La lengua comn tom
este ltimo concepto para significar con la voz persona la funcin o cualidad que
cada individuo representa en la vida y, en este estadio de la evolucin del vocablo,
lo adopt el derecho: Vid. Cifuentes, ob. cit., p.99.
38 Es preferible abandonar la nomenclatura sujeto de derecho colectivo, para referirnos a las personas jurdicas. En efecto, como lo veremos ms adelante, actualmente
en nuestro ordenamiento jurdico existen las personas jurdicas individuales.
103
IV. LAS PERSONAS NATURALES

1) Generalidades y concepto
La persona humana es siempre sujeto de derechos, a sta, individualmente considerada se le llama en nuestra legislacin
persona natural. Nuestro Cdigo Civil, no entrega tcnicamente
un concepto de persona natural (qu es), sino que nos seala
quines son personas naturales:
Art.55: Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en
chilenos y extranjeros.
Esta norma, fue muy alabada a la poca de dictacin del
Cdigo Civil, y ella est inspirada en el ideario revolucionario
francs (1.789) que propugn los principios de libertad e igualdad
de todos los hombres.
Al hacer referencia a todos los individuos de la especie humana,
el legislador quiere referirse a todos los hijos de mujer. Abandonando la absurda preocupacin por los llamados monstruos,
a los cuales el Derecho Romano y el antiguo Derecho Espaol
negaban personalidad.39
Cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. La edad, es el
tiempo que el individuo ha vivido desde que naci. sta, no es
tomada en cuenta para considerar sujeto de derechos, a todos los
hombres,40 puesto que todos ellos tienen capacidad de goce, independientemente de su edad.41 En cuanto al sexo, ste tampoco es
tomado en cuenta para sealar quines son persona natural.42
39 Este absurdo anacrnico, se fundaba en la creencia de la posibilidad de
procreacin entre hombres y animales (bestialismo).
40 El artculo25 del Cdigo Civil, dispone: Las palabras hombre, persona, nio,
adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie
humana, sin distincin de sexo, se entendern comprender ambos sexos en las disposiciones
de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposicin o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo.
41 Sin perjuicio de ello, veremos ms adelante que la edad es relevante
para los efectos de determinar la capacidad de ejercicio de las personas naturales, y
tambin para otras materias de Derecho (capacidad extracontractual, posesin,
matrimonio, testamento, etc.).
42 Sin embargo, en razn de la condicin sexual de ciertas personas, el legislador prohbe la unin matrimonial entre parejas de un mismo sexo (art.102
C.C.), a diferencia de lo que ocurre en pases como Holanda y Blgica.
104
La voz estirpe, est tomada aqu en su sentido natural y obvio,

haciendo mencin a la raz y tronco de una familia o linaje. Desde la Constitucin de 1833, se excluyeron definitivamente las
distinciones derivadas del linaje43 de las personas.44 Condicin:
el rango, posicin, creencias, inteligencia, discapacidad, salud,
ttulos, estudios, estado o fortuna del individuo, tampoco influyen
en la nocin de personalidad.
Como expresa el profesor Victorio Pescio V.,45 la personalidad, vale decir, el pleno acceso a la adquisicin de derechos y
obligaciones, est amplia e indiscriminadamente reconocido a
todos: ancianos y jvenes, poderosos y humildes, ricos y pobres,
creyentes y no creyentes. La nica condicin que se requiere para
ser sujeto de derechos es ser hombre. En suma, no se considera
ni la edad, ni el sexo, ni la estirpe, ni la condicin.46
El inciso1 del artculo1 de la Constitucin Poltica de la
Repblica expresa: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos; el artculo19 N2, dispone: La Constitucin asegura a
todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni
grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio
queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
Las personas naturales se dividen en: chilenos y extranjeros
(arts. 55, 56, 57); domiciliadas y transentes (art.58).47
43
(realeza-nobles-plebeyos).
Existen otras disposiciones del Cdigo que se refieren a la voz estirpe, pero
estn utilizadas con significado distinto; en materia de Derecho Sucesorio, a propsito del derecho de representacin (art.984 inc.2), expresando en el artculo985
inc.1: Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos
y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Tambin
se refiere a la voz estirpe, en el artculo1.184 al tratar lo que ha de corresponder
a los legitimarios (asignaciones forzosas).
45 Pescio V., Victorio, Manual de Derecho Civil, Tomo III, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1978, p.16.
46 No obstante lo dicho, para determinar la gravedad de la fuerza como vicio
del consentimiento, s se toma en cuenta la edad, el sexo y la condicin, del sujeto
que la padece (art.1.456). Volveremos sobre este punto en el Captulo III.
47 Volveremos sobre este punto al tratar los atributos: nacionalidad y domicilio.
44
105
2) Principio y fin de la existencia

de las personas naturales
En nuestro ordenamiento jurdico, se distinguen dos tipos de

existencia de las personas naturales: la existencia natural, y la existencia jurdica o legal. En trminos muy generales, la existencia
natural principia con la concepcin, y termina con la muerte
real de la persona natural. La existencia legal o jurdica, comienza
con el nacimiento, y termina con la muerte real o presunta de
la persona natural.
No en todas las legislaciones, se distinguen estos tipos de
existencia de la persona natural, y se reconoce personalidad
legal (y tratamiento de persona) incluso al que est por nacer.48
En nuestro pas, slo se es persona (jurdicamente), desde que el
individuo nace, esto es, al separarse completamente de su madre
y al sobrevivir a tal separacin un momento siquiera (existencia
legal, art.74). Antes slo tiene el individuo de la especie humana,
una existencia natural.
A partir de Savigny, se generaliz la idea jurdica que los no
nacidos (nonatos) pero concebidos en el seno materno no son
personas, pues se pensaba que no se poda considerar como
hombre a quien se encuentra en esa condicin y forma parte de
las vsceras de la madre. El criterio, se propag por casi todas las
legislaciones, establecindose la idea de una situacin no definida
por el Derecho y que slo poda compararse a una condicin suspensiva, es decir que slo se reconoce la existencia y vigencia del
derecho una vez producido el acontecimiento futuro e incierto
del nacimiento con vida.49
3) E xistencia natural
A) Conceptualizacin
La doctrina tradicional, seala que el legislador toma en cuenta
la existencia natural, o sea, la anterior al nacimiento, con el fin
de proteger la vida y los derechos del que est por nacer.50 Nte48
Por ejemplo la legislacin argentina, artculos63 y siguientes de tal Cdigo

Civil se refieren a las personas por nacer..
49 Cifuentes, ob. cit., p.103.
50 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y General, Tomo I, ob. cit., p.344 y ss.
106
se que a ste, no se le llama persona, sino: el que est por nacer,

tambin conocido como nasciturus. En esos mismos trminos se
refiere el Constituyente en el artculo19 N1, inciso segundo:
La ley protege la vida del que est por nacer.
Se ha afirmado que la existencia natural, comienza con la
concepcin, y termina con la muerte real. Segn el diccionario
de la Real Academia Espaola, concepcin es la accin y efecto
de concebir, y concebir, dicho de una hembra: quedar preada.
Tradicionalmente, se ha venido sosteniendo que la concepcin
se producira con la unin de los gametos femenino (vulo) y
masculino (espermio).
La doctrina Civil tradicional, se ha quedado anquilosada con
las concepciones decimonnicas sobre la materia. En efecto, quien
ha tratado el tema con mayor rigor cientfico ha sido el Derecho
Penal, a propsito del delito de aborto.51 En efecto, la dogmtica
penal al tratar sobre el delito de aborto (arts. 342 y ss. Cdigo
Penal), ha sealado52 que en este delito el objeto y sujeto pasivo del
atentado es el ser humano en formacin, el fruto de la concepcin, en
tanto que el objeto de tutela (objeto jurdico-penal) es la vida del
que est por nacer. Esa tutela no comienza todava con la fecundacin,
la que tiene lugar en la trompa de Falopio,53 ya que esas clulas
no poseen an una funcin orgnica y son slo potenciales de
una ulterior transformacin (el llamado perodo germinal).54 Slo
cuando esas clulas se fijan en la membrana mucosa del tero
(endometrio) puede hablarse de anidacin o perodo embrional.
Con ello se da comienzo (segn la Organizacin Mundial de la
Salud, OMS), al embarazo, esto es, al perodo comprendido entre
la anidacin en el tero y el parto, que es una condicin exclu51
El tratamiento de este delito obviamente excede al programa del Curso de

Derecho Civil, y corresponde al estudio del Derecho Penal especial.
52 Politof, Matus, Ramrez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte especial,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, p.84 y ss.
53 En esta primera fase, se da origen a 16 clulas que componen la mrula
y luego, entre el quinto y el sexto da, al blastocito, apto ya para la anidacin en
tero. Ibid, nota anterior.
54 Slo un 50% de los embriones pleimplantatorios logran llegar a este estado,
perdindose la mitad restante antes de la anidacin; y de los postimplantatorios,
un tercio de ellos presentan defectos que provocan prdidas espontneas. Rosenfield, Mahmoud, Manual de Reproduccin Humana de la Federacin Internacional de
Ginecologa y Obstetricia, Londres-Nueva York, 1994, p.81 y ss., citado por Politof,
Matus, Ramrez, ob. cit., p.85.
107
siva de la mujer. En conclusin, mujer embarazada es aquella de

quien depende, la vida del que est por nacer.
Para el Derecho Civil, como lo seala el profesor Gonzalo
Figueroa Yez,55 el concebido no es persona, pero tiene suficiente
relevancia para ser sujeto de una cierta tutela jurdica, y aade
que ste sera para el Derecho un inters jurdicamente protegido.
B) Proteccin jurdica del nasciturus
Ya dijimos que la Constitucin Poltica de la Repblica, seala
que La ley protege la vida del que est por nacer. Lo anterior, se traduce en manifestaciones legales concretas, presentes en nuestro
ordenamiento jurdico, entre las que destacan:
El artculo75 del Cdigo Civil. Tal norma, expresa: la Ley protege
la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a
peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que
le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea que de algn modo peligra. Todo castigo de la madre, por el
cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en
su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.
Puede nombrarse un curador de bienes, para resguardo y administracin de los derechos eventuales del que est por nacer (arts. 343, 356,
485 a 487).
La patria potestad: esto es, el conjunto de derechos y obligaciones que tiene el padre o madre sobre los bienes del hijo no
emancipado, puede ejercerse sobre los derechos eventuales del
que est por nacer (art.243).
Proteccin laboral a la maternidad (arts. 194 y ss. del Cdigo del
Trabajo): el legislador protege tambin a la madre embarazada,
normas que son aplicables no slo a las relaciones laborales tradicionales (empleador-trabajadora, que sean particulares), sino
que abarca a todas las relaciones de trabajo, incluso las del sector
pblico. Entre estas normas protectoras destacan: el descanso
pre y post natal, el fuero maternal, la no discriminacin a trabajadoras
embarazadas, etc.56
55 Figueroa Y., Gonzalo, Persona, pareja y familia, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1995, p.57.
56 El estudio pormenorizado de esta materia, corresponde al Derecho Laboral.
108
Penalizacin del aborto (arts. 342 y ss. del Cdigo Penal): en

nuestro pas, el legislador penal, castiga el aborto en todas sus
formas, incluso el teraputico.57
C) Proteccin de los derechos patrimoniales del que est
por nacer
A esta temtica, se refiere el artculo77 del Cdigo Civil:
Art.77: Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el
vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta
que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio
de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
artculo74, inciso2, pasarn estos derechos a otras personas, como
si la criatura no hubiese jams existido.
Este artculo, ha planteado a nuestros autores, el problema
de establecer la naturaleza jurdica del(de los) derecho(s) del
que est por nacer. En efecto, pinsese que acabamos de decir
que ste, no es persona, ergo, no podra prima face ser sujeto de
derechos. En este orden de ideas qu clase de derecho es el
que tiene el nasciturus? un derecho bajo condicin (suspensiva
o resolutoria), un derecho eventual?
A este respecto, seguiremos al profesor Pescio,58 quien seala que aunque no sea sujeto de derechos el nasciturus, si se ha
57
Aproximadamente el 25% de la poblacin mundial viven en pases con

leyes abortivas sumamente restrictivas, sobre todo en Amrica Latina, frica y
Asia. Estos son los pases donde el aborto se encuentra ms restringido de acuerdo a la ley. La legalizacin del aborto puede prevenir el sufrimiento y la muerte
innecesarios de las mujeres. Segn organizaciones por-derechos de las mujeres, las
leyes de aborto restrictivas violan los derechos humanos de las mujeres basados en
acuerdos realizados en la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo
en el Cairo, la Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres en Beijing y la Declaracin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Antes del comienzo del
sigloXIX, no existan leyes contra el aborto. En 1869, el Papa Po IX declar que
el nacimiento del alma ocurre al momento de la concepcin. Como resultado de
lo anterior, las leyes en el sigloXIX no permitieron terminar con el embarazo.
Estas leyes forman la base de la legislacin restrictiva sobre el aborto que todava
existe en muchos pases en desarrollo. Entre 1950 y 1985 gran parte de los pases
desarrollados liberaron sus leyes abortivas por razones de derechos humanos,
seguridad y principalmente la salud de la madre. En los lugares donde el aborto
todava es ilegal, esto se debe a antiguas leyes coloniales y no siempre a la opinin
de la poblacin local. Fuente: http://www.womenonwaves.org/
58 Ob. cit., p.31.
109
deferido un derecho a ste, siempre que est concebido, existe la

esperanza que llegar a ser persona, y esa expectativa que el nonato se transforme en persona ha movido al legislador a adoptar
la solucin contenida en el artculo77. Se tratara de un derecho
bajo condicin suspensiva, en donde el acontecimiento positivo,
futuro e incierto consiste en que el concebido nazca y viva. Si la
condicin se cumple, esto es, la criatura nace viva, operar este
derecho con efecto retroactivo al tiempo que el derecho se defiri.
En cambio, si el nasciturus muere en el vientre materno, muere
durante el parto o no sobrevive al nacimiento un momento siquiera
(art.74 inc.2), los derechos pasarn a otras personas como si
no hubiere existido jams.
La norma del artculo74, debe relacionrsela con el artculo962 inciso tercero, el cual seala que es capaz para ser
asignatario de una herencia o legado el que no existe, pero se espera
que exista:
Art.962 inc.3: Con todo, las asignaciones a personas que al
tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no
se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de
expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
D) Momento de la concepcin
A este respecto, nuestro Cdigo Civil adopt un criterio prctico,
alejado del criterio cientfico, y estableci una presuncin de Derecho59 respecto de la fecha de la concepcin. As, en el propio
Mensaje del Cdigo, se expresa que (...) acerca del nacimiento y
extincin de la personalidad, se han establecido, como en casi todos los
cdigos modernos, reglas absolutas, o, en otros trminos, presunciones
contra las cuales no se admite prueba.
Art.76: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin,
segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento
no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos,
contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del
nacimiento.
59 Las presunciones de Derecho, son aquellas que no admiten prueba en contrario
(art.47).
110
La ciencia mdica, y los avances cientficos y tecnolgicos,

han hecho perder valor a la norma absoluta del artculo76.60
Esta presuncin de Derecho de la poca de la concepcin, afectaba seriamente la presuncin de paternidad61 establecida en el
antiguo artculo180 anterior a la modificacin introducida por
la Ley de Filiacin N19.585. En efecto, antes de la modificacin
legal, se presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de
los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundaba en la
regla del artculo76. Hoy es diferente,62 puesto que conforme al
nuevo artculo184, se presume (slo legalmente) la paternidad
(por filiacin matrimonial) de los hijos nacidos despus de la
celebracin del matrimonio, en cualquier tiempo y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial
de los cnyuges.63
En toda presuncin debemos estructurar un silogismo, compuesto de una premisa (hecho conocido), y una conclusin (hecho
desconocido). El hecho conocido en la presuncin de Derecho
del artculo76, es el nacimiento, y la fecha en que se produjo. El
hecho desconocido al cual luego arribaremos, ser la fecha de
la concepcin: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido
al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que
trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie
el da del nacimiento.
Los plazos contenidos en esta presuncin, se computan de
acuerdo a las reglas generales. Se cuentan hacia atrs (no menos
de 180 das cabales, y no ms que 300) desde la medianoche en
que principia el da del nacimiento. Por ejemplo, si el nacimiento
se produce el 20 de noviembre de 1983 a las 08:30 horas, el plazo
se cuenta hacia atrs, desde las doce de la noche del da 19 de
60 Durante mucho tiempo se critic esta norma, fundado en la posibilidad
de nacimiento de nios prematuros, mxime considerando la existencia de equipos mdicos avanzados (incubadoras) que permiten tal circunstancia. Lo mismo
ocurre, con los partos extemporneos. Las legislaciones comparadas, slo han
establecido fechas de la concepcin como meras presunciones legales, vale decir,
que admiten prueba en contrario.
61 Antiguamente la nica fuente de filiacin legtima, era el matrimonio de
los padres.
62 Ramos P., Ren, Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2000.
63 El estudio pormenorizado de la filiacin, corresponde al curso de Derecho
Civil IV.
111
noviembre, hora que empez el da 20 de noviembre, fecha de

nacimiento. El artculo76 exige que sean das cabales, es decir,
completos, y como se parte de la medianoche van contndose de
doce a doce de la noche.64 Por ltimo, el plazo es de das, y no
de meses. Con el ejemplo anterior, la concepcin debi haberse
producido entre el da 24 de febrero y el 23 de mayo, esto es,
dentro de una poca que comprende 120 das.65
E) Fertilizacin asistida
A este respecto, se refiere el artculo182 del Cdigo Civil:
Art.182: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la
mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la
regla precedente, ni reclamarse una distinta.
En el caso que, en la aplicacin de estas tcnicas se hubiere
recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o utilizacin de un tero ajeno), el hijo ni el tercero pueden reclamar
la filiacin respecto de este tercero. De esta forma, el legislador
cierra la puerta a juicios difciles, y a veces escandalosos, que han
tenido que conocer y resolver tribunales extranjeros.66
4) E xistencia legal o jurdica de las personas

naturales
A) Generalidades
La existencia legal de las personas naturales, comienza con el
nacimiento. Desde esta fecha, el individuo de la especie humana
es considerado persona (sujeto de derechos) por el ordenamiento
jurdico nacional. As lo expresa el artculo74:
Art.74: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido
64 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y General, Tomo I, ob. cit., p.349.
65 Pescio, ob. cit., p.37.
66 Ramos P., Ren, ob. cit., p.378.
112
a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido

jams.
Erradamente se sostuvo, que la existencia de la persona
natural comenzaba con el corte del cordn umbinical, hacindose
una distincin entre parto y nacimiento.67 Tal posicin, es hoy
en da rechazada absolutamente. Nacimiento y parto (expulsin
de la criatura del vientre materno) son trminos sinnimos, y
slo debe atenderse a la existencia de vida independiente de la madre para fijar el momento en que se nace, esto es, a la existencia
autnoma en la criatura de las funciones vitales de respiracin
y circulacin sangunea. Carece as de trascendencia el hecho
que est o no cortado el cordn umbinical que une a la criatura
con la madre, ni tampoco ha de considerarse la viabilidad de la
criatura nacida.68 La tendencia actual, es considerar la teora de
la vitalidad, puesto que sta se adecua con los estndares que
atribuyen personalidad al ser humano por el solo hecho de ser
tal, sin consideracin a la mayor o menor duracin de su existencia. La teora de la viabilidad,69 es ampliamente rechazada por la
doctrina contempornea.
El legislador no distingue si la separacin se ha producido
natural y espontneamente (parto normal) o a consecuencia de
una intervencin o auxilio quirrgico (parto cesreo). Por lo
tanto, caben ambos.
Adems es necesario que el nio sea separado de la madre, y
que esta separacin sea completa. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia es preciso que la criatura haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera.70 Para ser persona, es
suficiente vivir la fraccin ms insignificante de tiempo, basta un
destello de vida. Si no fue as, o si muere la criatura en el vientre
materno, o antes de estar completamente separada de la madre,
67 As por ejemplo se sostiene (erradamente) en el Manual de Derecho Civil

de don Carlos Ducci: (...) para que el nacimiento constituya un principio de existencia
se requiere que la criatura haya sido totalmente separada de la madre, lo que se realiza al
cortar el cordn umbinical. (sic), ob. cit., p., 98.
68 Politof, Matus, Ramrez, ob. cit., p.22.
69 La teora de la viabilidad sostena que la criatura deba nacer con aptitud
de prolongar su existencia, esto es, ser hbil e idneo para vivir.
70 Este momento siquiera, es el plazo ms corto que contempla el Cdigo
Civil.
113
se reputar no haber existido jams.71 Lo anterior tiene muchsima

trascendencia, considerando los derechos hereditarios deferidos
al nasciturus (arts. 77, 962 inc.3), como tambin en relacin a la
sucesin que pueda dejar esta criatura si alcanz a ser persona.
El nacimiento de una criatura viva, puede probarse a travs de
cualquier medio probatorio, y principalmente con el testimonio
de quienes asistieron al parto (mdicos, enfermeras, matronas).
Sin embargo, existen casos en que es muy difcil comprobar esta
circunstancia, y all se recurre al examen mdico-tanatolgico
denominado docimasia pulmonar hidrosttica de Galeno.72
B) Comprobacin del nacimiento (inscripcin del nacimiento)
Esta materia, se encuentra regulada en los artculos28 y siguientes
de la Ley N4.808 sobre Registro Civil.
La forma como se comprueba el nacimiento de una persona,
es a travs del certificado de nacimiento que otorga el Servicio de
Registro Civil e Identificacin. A este Servicio Pblico, corresponde la inscripcin en sus libros de los nacimientos, matrimonios y
defunciones, entre otras tareas y funciones que la Ley le asigne.
Dentro de los 60 das73 contados desde la fecha en que el nacimiento ocurra, deber hacerse la inscripcin del recin nacido
a requerimiento verbal de las personas obligadas74 a requerirlo
(art.28 Ley N4.808).
Son requisitos esenciales de la inscripcin de un nacimiento,
la fecha de ste y el nombre, apellido y sexo del recin nacido
(art.33 Ley N4.808).
Estas criaturas, no son personas muertas, por lo mismo no se practica inscripcin de defuncin, conforme lo establece el art.49 de la Ley N4.808 sobre
Registro Civil, que seala en su inc.1: No se inscribir en este registro el fallecimiento
de una criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente
separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera.
72 Este consiste, en la extraccin de los pulmones de la criatura en un recipiente
con lquido, y si flotan, significa que respir, con lo cual naci vivo. Alessandri,
Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y General, Tomo I, ob. cit.,
p.343. Vase tambin: www.dji.com.br/medicina_legal/docimasia_hidrostatica_de_galeno.htm
73 La inscripcin puede requerirse dentro de los 30 das siguientes al nacimiento, slo por el padre o madre (art.30 Ley N4.808).
74 Estn obligados a requerir la inscripcin conforme lo dispone el art.29
de la Ley N4.808: el padre, el pariente ms prximo, el mdico o partera, el jefe
del establecimiento pblico o dueo de casa, la madre cuando pueda hacerlo, la
persona que haya recogido al abandonado.
71
114
5) F in de la existencia de las personas naturales :

la muerte
A) Generalidades
El trmino de la existencia de las personas naturales, se produce
con la muerte. Sin entrar en el debate filosfico o religioso, acerca
de los conceptos vida y muerte, debemos insistir en que se trata
de trminos bastante complejos.
En efecto, no es errada la afirmacin que seala que la muerte
es la cesacin de la vida, quedndonos el no menos insalvable inconveniente de conceptuar qu es vida. Se ha dicho tambin,75 que
la vida dura hasta el ltimo aliento o latido del corazn, esto es,
hasta la cesacin total e irreversible de las funciones respiratorias
y circulatorias.76
En trminos del Derecho Civil, el legislador no ha definido
muerte. Slo hace una referencia a ella en el artculo78, sealando que la persona termina en la muerte natural. La expresin
muerte natural, la abandonaremos en la ctedra, reemplazndola
por muerte real, puesto que el trmino natural nos puede llevar
a confusiones con el Derecho Penal. Para nosotros, muerte real es
la que consta, as se produzca por causas naturales o por intervencin del hombre: sea por vejez, un accidente automovilstico,
o por un asesinato (muerte no natural).
Sin embargo, el legislador tuvo que hacerse cargo de esta temtica, a propsito del trasplante de rganos. La Ley N19.451,
sobre Trasplante y donacin de rganos, dispone en su artculo11
que para los efectos previstos en tal ley, la muerte se acreditar
mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un
equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber
desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. La
75
Politof, Matus, Ramrez, ob. cit., p.26.

La muerte es un fenmeno natural, universal y nico. Es natural en el sentido que, si no median causas antinaturales (asesinato, etc), se produce siempre
como consecuencia de accidentes, enfermedades y/o envejecimiento ocasionados
en la relacin con el medio ambiente o con procesos de desgaste fisiolgico. Es
universal, porque, mediando una u otra circunstancia, todos los hombres han
muerto y morirn. Es nico porque el propio concepto de muerte (trmino de la
vida) entraa la irreversibilidad y a cada persona le acontece una sola vez. Fuente:
Asociacin Catalana de Estudios sobre biotica, disponible en la web en: http://
www.aceb.org/term.htm#mue
76
115
certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin

total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar
con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos
corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento
deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte
enceflica se declara, presente las siguientes condiciones: 1)Ningn movimiento voluntario observado durante una hora; 2)Apnea
luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y 3)Ausencia de
reflejos troncoenceflicos. En estos casos, al certificado de defuncin
expedido por un mdico, se agregar un documento en que se
dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar
la muerte.
El trmino muerte, para nosotros ser genrico, y comprender tanto a la muerte real, cuanto a la muerte presunta. Ambas,
ponen fin a la existencia legal de la persona natural.
B) Consecuencias jurdicas de la muerte
Sea real o presunta, natural, accidental o producto de un crimen, la
muerte produce consecuencias jurdicas. En efecto, sta constituye
un hecho jurdico, cuyas consecuencias interesan al Derecho.
Los efectos jurdicos de la muerte son numerosos, y se estudian a lo largo del ciclo de Derecho Civil. Por lo pronto, diremos
que los efectos jurdicos ms importantes de la muerte, son entre
otros los siguientes:
a) Sucesin por causa de muerte: justamente es la muerte, la que
origina el fenmeno jurdico de la sucesin por causa de muerte, en
virtud de la cual todos los derechos y las obligaciones transmisibles
del fallecido (causante), pasan a sus herederos. La regulacin de
la sucesin por causa de muerte, se encuentra en el LibroIII del
Cdigo Civil.
b) Causal de trmino del matrimonio: el artculo42 N1 de la Ley
de Matrimonio Civil (N19.947 de 2004), seala que la muerte
pone fin al matrimonio.
c) Causal de extincin de derechos, acciones y obligaciones: como ya
lo sealamos, existen los llamados derechos intransmisibles, los cuales
se extinguen con la muerte de su titular, como por ejemplo, el
derecho real de usufructo, el de uso o habitacin (arts.773 y 812),
el derecho de pedir alimentos (art.334), entre otros. Tambin,
116
se extingue (por regla general) la accin de nulidad del matrimonio (art.47 Ley N19.947). Adems, y como consecuencia de
la extincin de derechos, se extinguen tambin las obligaciones
correlativas.77
d) Causal de terminacin en los contratos intuito person: los
llamados contratos intuito person, son aquellos que se celebran tomando en especial consideracin a alguna de sus partes,
sus especiales caractersticas, pericia o habilidades. Pues bien,
si se produce la muerte de sta, terminar en consecuencia el
contrato. Por ejemplo, el contrato de sociedad de personas
(art.2.103); 78 el contrato de mandato (art.2.163 N5); el
contrato de comodato, por muerte del comodatario (art.2.180
N1), entre otros.
e) Causal de caducidad de la oferta: en materia de formacin
del consentimiento, la muerte del oferente es una causal de caducidad de la oferta (art.101 C. Com.).
f) Causal legal de emancipacin: la emancipacin es el hecho
que pone fin a la patria potestad. La emancipacin puede ser
legal o judicial. Una de las causales de emancipacin legal, es
la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la
patria potestad al otro (art.270 N1).
C) Muerte real
a) Generalidades
Muerte real es la que consta, cualquiera que fuere su causa u
origen.
Esta muerte, al igual que el nacimiento, se comprueba por el
respectivo certificado de defuncin. Esta materia, se encuentra
regulada en los artculos44 y siguientes de la Ley N4.808, sobre
Registro Civil, y tambin, por los artculos141 y siguientes del
Cdigo Sanitario.
77 Es preciso s, distinguir en el caso de los alimentos: la obligacin de dar
alimentos, no se extingue por la muerte del obligado (alimentante), s se extingue
por la muerte del titular del derecho subjetivo (alimentario).
78 El contrato de sociedad en las sociedades de personas, termina por la
muerte de uno de los socios, a menos que se pacte en el contrato, la clusula de
continuidad con los herederos del socio fallecido.
117
b) Situacin de los comurientes

Puede suceder, que varias personas mueran a propsito de un
mismo acontecimiento. Determinar con precisin tal fecha,
importara para los efectos sucesorios de los fallecidos, si pudiere haber personas que, entre ellas, puedan sucederse unas
con otras.
La regla de los comurientes de nuestro Cdigo Civil, fue tomada del Derecho Romano,79 se encuentra en el artculo79, y
opt por considerar que todos murieron al mismo tiempo:
Art.79: Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla,
o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras.
La norma del artculo79 es de carcter general, aplicndose
tambin no slo a los casos all enumerados, sino que a cualquiera
anlogos. Por otra parte, slo se refiere a los casos de muerte real,
mas no presunta. Tal disposicin, ha de relacionrsela con la del
artculo958 que dispone:
Art.958: Si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se
hallan en el caso del artculo79, ninguna de ellas suceder en los
bienes de las otras.
D) Muerte presunta
a) Generalidades
No toda muerte consta, o, dicho en trminos ms simples, no
siempre puede determinarse con exactitud, si una persona falleci
o no. Esta situacin de incertidumbre, crea ciertos conflictos que
el Derecho debe resolver, en pos de la materializacin concreta del
principio de seguridad jurdica qu pasa si un sujeto desaparece
por largo tiempo, y no se sabe (o no se tienen noticias) si vive o
no? qu hacemos con sus bienes? qu hacemos con sus deudas?
qu sucede con sus relaciones personales?
118
El legislador, crea la figura de la muerte presunta, como respuesta a estas interrogantes. Seala el artculo80:
Art.80: Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que van a expresarse.
La muerte presunta, es aquella declarada por el juez a travs de un
procedimiento, respecto de una persona natural que ha desaparecido y de
quien se ignora si se encuentra o no con vida. Su objeto, es resguardar
intereses que la Ley considera relevantes, como los del propio
desaparecido, sus familiares, sus acreedores, tambin, el inters
general de la sociedad; y principalmente, definir la suerte de los
bienes y deudas dejados por el desaparecido.
La muerte real se desconoce, no sabemos a ciencia cierta si
ocurri o no. Sin embargo, s conocemos ciertos antecedentes
que nos permiten concluir (presumir) que tal hecho puede
fundadamente haber ocurrido, estos son: i) El desaparecimiento del lugar de su domicilio, de esta persona por largo tiempo;
y ii) La ausencia o carencia de noticias de sta, respecto de si
vive o no.
La declaracin de muerte presunta, no es instantnea. Comprende, como todo procedimiento judicial, una serie de actuaciones
tendientes a establecer la fecha presuntiva de la muerte, y el futuro
de los bienes y deudas del desaparecido. As, en este procedimiento
se distinguen tres etapas que lo componen, las que son:
i) El perodo de la mera ausencia;
ii) El perodo de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido;
y
iii) El perodo de la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
b) Requisitos esenciales de la muerte presunta
Son requisitos esenciales de la institucin en estudio, los siguientes:
i) Que sea declarada por el juez competente, a travs del procedimiento que contempla la Ley;
ii) Que el individuo haya desaparecido de su domicilio por largo
tiempo; y
iii) Que no se tengan noticias acerca de su existencia.
119
c) Solicitud de declaracin de muerte presunta

Segn el artculo81 N3, la declaracin de muerte presunta
puede ser provocada (solicitada) por cualquiera persona que tenga
inters en ella. Se entiende que tiene tal inters, aquella persona
que tenga uno de carcter pecuniario, subordinado a la muerte
del desaparecido, como por ejemplo, sus posibles herederos o
legatarios, el nudo propietario del bien cuyo usufructuario es el
desaparecido, el beneficiario de un seguro contratado con ocasin
de la vida del desaparecido, etc. Segn la doctrina dominante,80
se excluyen aqu, los acreedores del ausente, porque su inters
pecuniario no est subordinado a la muerte del desaparecido, y
para hacer valer sus derechos, les bastar dirigirse a su representante
legal o convencional si lo tuviere, o bien provocar el nombramiento
de un curador de bienes (arts. 473 y ss.) conforme lo seala expresamente el artculo474 inciso segundo.
d) Juez competente
El tribunal competente en materia de declaracin de muerte
por desaparecimiento, es el juez civil del ltimo domicilio que el
desaparecido halla tenido en Chile. As lo expresa el artculo81
N1, y el artculo151 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
e) Formalidades previas a la declaracin de muerte presunta
Antes que el juez declare la muerte presunta de un individuo,
han de llevarse a cabo, dentro del procedimiento respectivo, una
serie de actuaciones, las que se encuentran enumeradas en el artculo81, y cuyo principal objetivo es dar garanta a los intereses
del desaparecido. stas, se sealan a continuacin:
i) Los solicitantes (interesados) deben justificar previamente que
se ignora el paradero del desaparecido, y que ya han hecho las posibles
diligencias para averiguarlo. Esta circunstancia se acredita, a travs
de una informacin sumaria de testigos, tambin por la denuncia
puesta ante la polica por presunta desgracia. El juez, adems,
debe decretar cualquier medida necesaria para el esclarecimiento
de los hechos, o bien solicitar (de oficio o a peticin de parte),
informe a las autoridades respectivas que pudieren dar cuenta de
80
Ibid. p.365.
120
una posible desgracia o su descarte, como las policas, extranjera,

Registro Civil, etc. (art.81 N1 y 4).
ii) Publicacin en el Diario Oficial de citaciones del desaparecido.
Entre las pruebas necesarias para determinar el desaparecimiento,
se encuentra la citacin del desaparecido. Seala el artculo81 N2:
Entre estas pruebas ser de rigor la citacin del desaparecido; que deber
haberse repetido hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo ms
de dos meses entre cada dos citaciones. El nmero mximo de avisos,
queda a criterio de los solicitantes, el mnimo son tres, publicados en el Diario Oficial, mediando entre cada uno de ellos un
plazo de dos meses.81 Adems de las citaciones al desaparecido,
tambin se publican en el Diario Oficial, todas las sentencias
definitivas e interlocutorias que se dicten en el procedimiento
(art.81 N5).
iii) Deben transcurrir, a lo menos, tres meses contados desde la ltima
citacin hecha en el Diario Oficial para que el juez pueda declarar
recin la muerte presunta de una persona (art.81 N3).82
iv) Intervencin del defensor de ausentes. En la tramitacin de
este procedimiento, debe ser odo el defensor de ausentes, cuya
designacin generalmente recaer en el abogado de turno en lo
civil, que mensualmente designan las Cortes de Apelaciones del
pas. Su misin es velar por los intereses de la persona que no
puede ser oda, en este caso, el ausente (art.81 N4).
v) Transcurso de cinco aos contado desde las ltimas noticias. La
ltima parte del artculo81 N1, seala que es indispensable que
antes de la declaracin de muerte presunta, hayan transcurrido a
lo menos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias.83 Ahora
Estos plazos y nmero de avisos, se reducen en caso de sismo o catstrofe,
conforme lo seala el inciso2 del N9 del artculo81, el que seala: la citacin
de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial
correspondiente a los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado
en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de quince
das entre estas dos publicaciones. El juez podr ordenar que por un mismo aviso se cite a
dos o ms desaparecidos. Tampoco se aplica la regla del N2 del art.81, en caso de
prdida de nave o aeronave (art.81 N8, inc.4).
82 Este plazo no se aplica, en los casos de los nmeros 8 y 9 del artculo81.
83 Cmo se computa este plazo? Durante algn tiempo se discuti, si este
plazo se contaba desde que son enviadas o desde que eran recibidas las ltimas
noticias. Luis Claro Solar, se inclina por la primera postura; Manuel Somarriva
81
121
bien, ello no obsta a que los trmites respectivos, se inicien antes

de esta fecha, lo importante es que sta se cumpla al momento
de la declaracin.
f) Da presuntivo de la muerte
Dentro del procedimiento, debe establecerse una fecha en la
cual presuntamente, el sujeto perdido falleci. Como ya se
dijo, los antecedentes conocidos con los que se cuenta, son: el
desaparecimiento del lugar de su domicilio, de esta persona por
largo tiempo; y principalmente la ausencia o carencia de noticias de
sta, respecto de si vive o no.
Pues bien entonces, por regla general, a partir de la fecha de
las ltimas noticias, el juez fija el da presuntivo de la muerte. As
lo dispone el N6 del artculo81: el juez fijar como da presuntivo
de la muerte el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las
ltimas noticias. La anterior, es la regla general, puesto que existen
las siguientes excepciones:
i) Caso de la persona herida gravemente en guerra u otro peligro semejante (art.81 N7). Seala el Cdigo que, si despus que una
persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro
peligro semejante, no se ha sabido ms de ella, y han transcurrido
desde entonces cinco aos y se practicaron la justificacin y citaciones respectivas, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de
la accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado
ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca
en que pudo ocurrir el suceso.
ii) Caso de accidente areo o naval, prdida de la nave o aeronave (art.81 N8). Expresa el legislador que se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los
seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se
tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en
ello podr provocar la declaracin de presuncin de muerte de
los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijar el da
presuntivo de la muerte el da en que la aeronave o nave se perdi, o,
no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino
medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso,
Undurraga, por la segunda. Vase: Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho
Civil. Parte Preliminar y General, Tomo I, ob. cit., pp.368 y 369.
122
de la misma forma que en el caso de herida grave en guerra u otro

peligro semejante. Se aplicar esta misma regla, si se encontrare
la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, siempre que
no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
Ahora bien, si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin
encontrarse sus restos, el juez proceder en la forma ya sealada
anteriormente; pero deber haber constancia en el expediente
(autos) que en la investigacin administrativa (sumario) instruida
por las autoridades martimas o areas ha quedado fehacientemente
demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad
de que estn vivas. Es indispensable en estos procedimientos or
a la Direccin General de la Armada o a la Direccin General de
Aeronutica, segn se trate de nave o de aeronave.
iii) Caso de sismo, catstrofe o fenmeno natural (art.81 N9).
Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas
en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga
inters en ello podr pedir la declaracin de muerte presunta de
los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones.
En estos casos, el juez fijar como da presuntivo de la muerte el del
sismo, catstrofe o fenmeno natural.
Finalmente en este punto diremos, que el artculo5 N5 de
la Ley N4.808 sobre Registro Civil, ordena inscribir en el libro
de defunciones las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte
presunta, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la
declaracin. Sin este requisito, no puede luego hacerse valer en
juicio (art.8 Ley N4.808).
g) Perodos que comprende el procedimiento de declaracin de muerte
presunta
Dijimos ya, que este procedimiento no es instantneo, deben
cumplirse ciertas etapas, las cuales son:
i) El perodo de la mera ausencia;
ii) El perodo de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido;
y
iii) El perodo de la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
123
El perodo de posesin provisoria no se presenta en todos los

procedimientos, como veremos ms adelante existen casos en
donde ste se omite.
h) Perodo de la mera ausencia
i) Duracin: este lapso, comprende desde la fecha de las ltimas noticias, hasta la fecha en que el juez decrete la posesin
provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. Seala el
artculo83, que durante los cinco aos o seis meses prescritos en
los nmeros 6, 7 y 8 del artculo81, se mirar el desaparecimiento
como mera ausencia.
ii) Caracterstica: en este perodo, predominan las probabilidades que el desaparecido est vivo y pueda reaparecer, es por
ello que las medidas que se adoptan tienden exclusivamente a
preservar sus derechos, y tambin los de terceros acreedores.
iii) Administracin de los bienes del desaparecido: para determinar
este punto, es preciso distinguir si el desaparecido tiene o no
representantes (legales o convencionales).84 As lo dispone la
parte final del artculo83: cuidarn de los intereses del desaparecido
sus apoderados (representantes convencionales) o representantes
legales. Ahora, si el desaparecido no tiene representantes ni legales, ni convencionales, es preciso proceder al nombramiento
de un curador de bienes (arts. 473 y ss.). Si el desaparecido es el
marido, casado en rgimen de sociedad conyugal, administra los
bienes de ste la mujer, conforme las normas de la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal (arts. 1.758 y ss.).
iv) Trmino de la mera ausencia: el perodo de la mera ausencia
termina cuando se dicta el decreto de posesin provisoria de los
bienes del desaparecido, o (cuando este perodo no tiene cabida)
al momento de dictarse el decreto de posesin definitiva. Tambin, obviamente, terminar cuando reaparezca el desaparecido,
o cuando se sepa efectivamente cundo ocurri su muerte real.
En estos dos ltimos casos, tambin termina el procedimiento de
declaracin de muerte presunta, recobrando la administracin
84
Ms adelante, nos referiremos a los representantes y a la representacin,

a propsito de la capacidad de ejercicio, y de las modalidades de los actos jurdicos.
124
de sus bienes, o aplicando como fecha de muerte, la de su real

ocurrencia, respectivamente.
i) Perodo de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido
i) Precisiones: respecto de este perodo, y antes de entrar a su
estudio, es menester efectuar dos precisiones. La primera, dice
relacin con el hecho que, no en todos los procedimientos de
muerte presunta existe el perodo de la posesin provisoria. Si
se trata de desaparecimientos por herida grave en la guerra u otro
peligro semejante, accidentes areos o navales, y sismo, catstrofe o fenmeno natural (art.81 Nos7, 8 y 9), y si cumplidos cinco aos desde
la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido (art.82 primera parte); no
existe este perodo, declarando el juez derechamente la posesin
definitiva de los bienes.
La segunda precisin, dice relacin con el concepto posesin.
Como veremos ms adelante al tratar de la administracin en este
perodo, el trmino posesin, no est empleado en su acepcin tcnica y legal contenida en el artculo700.85 En efecto, los herederos
presuntivos son quienes se encargan de administrar los bienes del
desaparecido, y en tanto administradores reconocen dominio ajeno, de
esta suerte, malamente puede considerrseles como poseedores.
ii) Duracin: comienza con el decreto del juez que la concede,
y termina con el decreto que otorga la posesin definitiva.
iii) Caracterstica: en esta etapa, puede decirse que las probabilidades de regreso del desaparecido son las mismas probabilidades que est muerto. Por esta razn, la Ley concilia los intereses
del desaparecido con los de las otras personas interesadas en los
eventuales derechos sucesorios del presunto causante.
iv) Momento en que se dicta el decreto: pasados cinco aos, contados desde la fecha de las ltimas noticias (art.81 N6).
v) Legitimados para solicitar este decreto: los nicos autorizados
para solicitar al juez, que dicte el decreto de posesin provisoria
Art.700: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras
otra persona no justifica serlo. La posesin se estudia en profundidad en el curso
de Derecho Civil II.
85
125
de los bienes del desaparecido, son los herederos presuntivos del

desaparecido (art.84). El inciso primero del artculo85, expresa
quines son herederos presuntivos, sealando que se entienden
por herederos presuntivos del desaparecido, los testamentarios o
legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. Adems, slo ellos,
tienen la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
En el caso que no se presenten herederos solicitando el decreto de posesin provisoria, se proceder a declarar la herencia
yacente (arts. 84 inc.2, 1.240).
vi) Patrimonio comprometido: conforme lo expresa el inciso
segundo del artculo85, el patrimonio en que se presume que
suceden, comprender los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
vii) Efectos del decreto de posesin provisoria: en virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiera
habido con el desaparecido; se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiera dejado alguno, y
se dar la posesin provisoria a los herederos presuntivos (art.84
inc.1; 1.764 N2; 1.792-27 N2). Adems, conforme lo expresa
el artculo269 N2, se produce la emancipacin legal de los
hijos, ponindose fin a la patria potestad, salvo que corresponda
al otro padre ejercitarla.
viii) Administracin de los bienes del desaparecido: como la posesin
provisoria se concede a los herederos presuntivos, ellos quedan
a cargo de la administracin de los bienes. Como ya dijimos, no
se trata tcnicamente de una posesin (art.700), sino que los
herederos presuntivos reconocen dominio ajeno, al estar slo a
cargo de la administracin, vale decir, dedicados a la conservacin,
la reparacin, y el cultivo de dichos bienes.
Por la razn ante dicha, los herederos presuntivos deben cumplir con ciertas obligaciones, encaminadas a garantir los intereses
del desaparecido, como son: formar inventario solemne de los bienes
del desaparecido, y adems rendir caucin86 de conservacin y restitucin
de tales bienes (arts. 86 y 89).
Segn el artculo46, caucin significa generalmente cualquiera obligacin
que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies
de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
86
126
Respecto de la posibilidad de disponer los bienes, es preciso distinguir si se trata de bienes muebles o de bienes inmuebles. Conforme
lo expresa el artculo88 la venta de cualquiera parte de los bienes
del desaparecido (muebles o inmuebles) se har en pblica subasta.
Los poseedores provisorios podrn desde luego vender una parte
de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, odo el
defensor de ausentes. Los bienes races del desaparecido no podrn
enajenarse ni hipotecarse antes de la posesin definitiva, sino por causa
necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento
de causa, y con audiencia del defensor.
Si un bien entregado en administracin a los herederos presuntivos en este perodo, es enajenado omitiendo los requisitos
antes sealados, tal acto contiene un vicio que lo hace anulable
por nulidad relativa, atendido el hecho, que tales requisitos la Ley
los establece en atencin del estado o calidad de las partes, y no
a la naturaleza del acto o contrato. Su plazo de prescripcin es
de cuatro aos, contados desde que reaparezca el desaparecido
(arts. 1.682 inc. final, 1.684, 1.691).
Dijimos que los herederos presuntivos tenan la administracin
de los bienes del desaparecido, en este entendido, el artculo87
expresa que los poseedores provisorios representarn a la sucesin
en las acciones y defensas contra terceros, vale decir, tienen la
representacin judicial de ella.
ix) Trmino de la posesin provisoria: la etapa de la posesin
provisoria termina, con la dictacin del decreto que concede la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Tambin, al
igual que en la etapa anterior, la posesin provisoria terminar
cuando reaparezca el desaparecido, o cuando se sepa efectivamente
cundo ocurri su muerte real. En estos dos ltimos casos, tambin
termina el procedimiento de declaracin de muerte presunta,
recobrando la administracin de sus bienes, o aplicando como
fecha de muerte, la de su real ocurrencia, respectivamente.
j) Perodo de la posesin definitiva de los bienes del desaparecido
i) Comienzo del perodo: este perodo comienza con la dictacin del decreto que la concede. Constituye la ltima etapa del
proceso de declaracin de muerte presunta.
ii) Caracterstica: las probabilidades de muerte del desaparecido
prevalecen por sobre las de su supervivencia. De esta suerte, se
127
confa a los herederos el pleno goce y disposicin de los bienes

del causante. Adems, como ya lo sealamos, puede dictarse
derechamente el decreto de posesin definitiva, sin pasar por la
etapa de la posesin provisoria, si se trata de desaparecimientos
por herida grave en la guerra u otro peligro semejante, accidentes areos
o navales, y sismo, catstrofe o fenmeno natural (art.81 Nos7, 8 y 9);
y si cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias,
se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (art.82 primera parte).
iii) Procedencia: sin contar los casos de excepcin ya mencionados, el juez decretar la posesin definitiva, transcurridos que
sean diez aos desde la fecha de las ltimas noticias; cualquiera
que fuese, a la expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese (art.82 segunda parte).
iv) Legitimados para solicitar este decreto: conforme lo expresa la
doctrina,87 todos los mencionados en el artculo91 estn legitimados para solicitar el decreto que concede la posesin definitiva de
los bienes a los herederos del presuntamente fallecido, vale decir,
los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o
posedos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en
general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin
de muerte del desaparecido.
v) Efectos del decreto que concede la posesin definitiva. Decretada
la posesin definitiva, se producirn los siguientes efectos:
Los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido,
los legatarios, y en general todos aquellos que tengan
derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte (art.91);
La apertura de la sucesin, conforme las reglas generales
(art.90 inc. Final);
Se cancelan las cauciones otorgadas en el perodo de posesin provisoria (art.90 inc.1);
Cesan las restricciones respecto a la enajenacin de bienes (arts.
88 y 90 inc.2), pero debe darse cumplimiento al artculo688 del Cdigo Civil; y
128
Los herederos adquieren su calidad de tales, por lo tanto pueden iniciar los trmites relativos a la posesin efectiva
de la herencia en conformidad a la Ley. Las posesiones
efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas
abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro
Civil e Identificacin, de conformidad a lo dispuesto en la
Ley N19.903.88 Las dems (herencias testamentarias, e
intestadas abiertas fuera del pas) sern conocidas por
el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el
Cdigo de Procedimiento Civil (art.1 Ley N19.903).
k) Prueba contraria a la presuncin de muerte
Todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera
que el desaparecido haya muerto antes o despus de la fecha en
que se le tiene por presuntamente muerto, estar obligado a probarlo; y
sin esa prueba no podr impedir que el derecho reclamado pase
a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.
l) Posibilidad de reaparicin del desaparecido y sus consecuencias
(mal llamada rescisin del decreto que concede la posesin definitiva)
El artculo93, expresa que el decreto de posesin definitiva podr rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus
legitimarios (art.1.182) habidos durante el desaparecimiento, o
de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca. El
trmino rescindirse est mal empleado por el legislador, toda vez
que la voz rescisin es sinnima de nulidad relativa, y los decretos
judiciales no pueden anularse relativamente. En este artculo el
legislador debi haberse referido, al caso en que el decreto de
posesin definitiva puede ser dejado sin efecto.
El artculo94, seala los efectos de la llamada rescisin del
decreto de posesin definitiva:
Art.94: En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que siguen:
1. El desaparecido podr pedir la rescisin en cualquier tiempo
que se presente, o que haga constar su existencia.
2. Las dems personas no podrn pedirla sino dentro de los
88
Publicada en el D.O. el 10 de octubre de 2003.
129
respectivos plazos de prescripcin contados desde la fecha de la verdadera muerte.

3. Este beneficio aprovechar solamente a las personas que por
sentencia judicial lo obtuvieren.
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado
en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y
dems derechos reales constituidos legalmente en ellos.
5. Para toda restitucin sern considerados los demandados como
poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.
6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
m) Muerte presunta como causal de trmino del matrimonio
Antes de la dictacin de la nueva Ley de Matrimonio Civil (Ley
N19.947), el decreto que conceda la posesin definitiva, tambin
tena como efecto poner fin al matrimonio, vale decir, constitua
una causal de trmino del matrimonio.
La Ley N19.947, establece como causal de terminacin del
matrimonio, la muerte presunta de uno de los cnyuges (art.42 N2),
pero entrega una regulacin especial a sta, en su artculo43:
Art.43 L.M.C.: El matrimonio termina por la muerte presunta de
uno de los cnyuges, cuando hayan transcurrido diez aos desde la
fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
presuncin de muerte.
El matrimonio tambin se termina si, cumplidos cinco aos desde
la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta aos desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de
cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar cuando
la presuncin de muerte se haya declarado en virtud del nmero 7 del
artculo81 del Cdigo Civil.
En el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo81 del Cdigo Civil,
el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo
de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare
a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en
que dicho matrimonio se contrajo.
130
6) Atributos de las personas naturales

A) Concepto
Los atributos de la personalidad son las propiedades inherentes
a toda persona y que, como tales, siempre le acompaan.89 Se
ha dicho tambin, que son las cualidades o propiedades del ser
jurdico, por medio de las cuales el sujeto-persona puede individualizarse y formar parte de la relacin de derecho.90
No slo las personas naturales tienen atributos de la personalidad, tambin los tienen las personas jurdicas, salvo obviamente
el estado civil.
B) Caractersticas
Como seala Cifuentes,91 los caracteres de los atributos tienen
correspondencia con el concepto de esencialidad, pues al conformar la individualidad visible del sujeto como una unidad,
que debe poder identificarse inmediatamente para el ejercicio
de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, ninguno
puede faltar so pena de quedar afectada la existencia misma de
la persona.
Cada atributo de la personalidad, tiene sus caracteres diferenciadores y especiales, pero son caractersticas generales de todos
ellos las siguientes:
i) Necesarios: no puede haber persona que carezca de alguno
de los atributos, porque dejara de serlo.92
ii) Vitalicios: al conformar la persona, stos la acompaan indefectiblemente desde el principio hasta el fin de su existencia.
iii) Fuera del comercio: los atributos no pueden ser objeto de
actos jurdicos, son res extra-commercii, por su naturaleza est pro89 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y General, Tomo I, ob. cit., p.389.
91 Ibid.
92 Las caractersticas de necesarios, vitalicios y nicos, son algunas veces discutidas emprica y tericamente. Existen casos en donde ciertos sujetos carecen
de alguno de los atributos (nio aptrida, menor abandonado sin nombre, ni
padres, etc.), sin embargo, ello no es bice como para considerar a los atributos
elementos esenciales a todo sujeto, puesto que la excepcin no puede convertirse
en la regla general.
131
hibida su enajenacin o disposicin, por esta misma razn son:

inalienables, imprescriptibles, intransmisibles,93 intransferibles,
inembargables, etc.
iv) Absolutos: es decir, son oponibles a todas las personas erga
omnes.
vi) Unicidad: en principio son nicos y no puede aceptarse
la idea de atributos dobles o triples simultneos para una misma
persona.
C) Enumeracin
Los atributos de la personalidad de las personas naturales, que
se estudian en el presente curso94 se analizarn en los nmeros
que siguen, y son:
a) La capacidad de goce;
b) El patrimonio;
c) El nombre;
d) El estado civil;
e) La nacionalidad; y
f) El domicilio.
D) La capacidad de goce
a) Concepto
La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir
derechos y poder ejercerlos por s misma. Del concepto dado, la
capacidad, por regla general, es de dos tipos: capacidad de goce o
adquisitiva y capacidad de ejercicio. Esta ltima se estudiar como
requisito de validez de los actos jurdicos.95
93
Esta caracterstica podra discutirse en el caso del patrimonio, ya que muchos autores sostienen que en el fenmeno de la sucesin por causa de muerte
lo que transmitira el causante a sus herederos, sera (para ellos) el patrimonio
del difunto.
94 Algunos autores agregan como atributos de la personalidad, los llamados
derechos personalsimos o derechos inherentes a la persona humana (vida, honor, integridad, salud, etc.), nosotros preferimos reservar el estudio de ellos a las ctedras de
Derecho Poltico y Derecho Constitucional.
95 La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, se define como la aptitud legal
para ejercer los derechos y contraer obligaciones por s mismo, sin el ministerio o
autorizacin de otra persona. Esta capacidad no es atributo de la personalidad.
132
La capacidad que es atributo de la personalidad es la capacidad de goce o adquisitiva, y podemos definirla como aquel atributo
de la personalidad que consiste en la aptitud de un sujeto para adquirir
derechos, vale decir, ser titular de ellos.
Tan importante es para el sujeto la capacidad de goce, que
llega a confundirse con el concepto mismo de personalidad, vale
decir, ser persona (sujeto de derechos) es, en realidad, tener
capacidad de goce; todo individuo tiene capacidad de goce. La
capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio,
nunca a la inversa.
b) Proscripcin de las incapacidades de goce generales
No existen las incapacidades de goce generales, porque no puede
concebirse una persona que se halle privada de todos los derechos
subjetivos. Slo por excepcin, algunos sujetos no pueden adquirir
ciertos y determinados derechos, fundado en razones superiores como
el inters nacional, la seguridad, o el orden pblico. Por ejemplo,
los artculos964, 965 y 1.601 establecen algunas incapacidades para
suceder, esto es, para adquirir derechos hereditarios;96 tambin,
los extranjeros no pueden adquirir el dominio sobre inmuebles
que se encuentren en zonas limtrofes,97 etc.
E) El patrimonio98
ste, es tal vez uno de los atributos de la personalidad menos
pacfico. Ello, debido a que nos enfrentamos a uno de los conceptos jurdicos ms complejos, y adems porque la doctrina
ha elaborado una serie de teoras que tratan de explicar su
naturaleza jurdica,99 siendo ellas la mayora de las veces hasta
contradictorias.
96 En Derecho Sucesorio (Civil IV), se estudiarn como incapacidades relativas para suceder.
97 Ley N7.492.
98 Vase como lectura obligatoria para esta materia: Figueroa Y., Gonzalo,
El patrimonio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997. pp.19 a 143.
99 Cuando se habla de la naturaleza jurdica, la pregunta que est detrs es:
qu es jurdicamente algo?; y las explicaciones vienen dadas por tratar de encuadrar la figura en estudio dentro de alguna de las categoras jurdicas conocidas o
ya existentes, o bien, si ello no fuere posible considerarla como una figura nueva
o sui generis.
133
a) Concepto
El concepto de patrimonio (y tambin las caractersticas de ste),
necesariamente depender de la postura doctrinal que se adopte
respecto de su naturaleza jurdica.
Sin embargo, slo para efectos pedaggicos, y de estructura
del programa de estudios, la ctedra entender que patrimonio
es: uno de los atributos de la personalidad, consistente en aquella
abstraccin jurdica que sirve de centro de imputacin de los derechos
(activo) y obligaciones (pasivo) comerciables de un sujeto de derechos, no
importando si tiene o no estos ltimos.
La doctrina civil tradicional define al patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero.100
Tal definicin, merece nuestra crtica toda vez que confunde el
patrimonio (continente) con su contenido (derechos y obligaciones).101 Su virtud, viene dada por la caracterstica pecuniaria que
se atribuye a los derechos y obligaciones que pueden imputarse
en l. Preferimos, la definicin entregada por Humberto Pinto
Rogers,102 quien considera al patrimonio como una universalidad
de derecho, o unidad abstracta, formada por un conjunto de relaciones
jurdicas activas y pasivas pertenecientes a una persona, y que constituye
un continente distinto del contenido de aquellas relaciones, que tienen
generalmente un valor econmico o pecuniario.
b) Estructura
El patrimonio bsicamente se compone de dos partes, el activo
en donde se imputan los bienes y/o derechos de su titular; y el
pasivo en donde se imputan las deudas u obligaciones de ste.
Ahora bien, independientemente si el sujeto tiene o no bienes
u obligaciones, igualmente tendr un patrimonio, en tanto se lo
considera un atributo de la personalidad, confundindosele incluso
con la capacidad de goce.
101 Confusin que tambin tendra el Cdigo Civil, segn Gonzalo Figueroa,
El patrimonio ob. cit., p.87 y ss.
102 Pinto R., Humberto, Curso bsico de Derecho Civil. Tomo III, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1972, p. 04, citado por Figueroa, ob. cit., p.37.
134
c) Teoras acerca de la naturaleza jurdica del patrimonio

Como seala Figueroa Ynez,103 podra decirse que existen tantas
posiciones como autores han tratado el tema. Este autor nacional,
sigue al jurista espaol Castn104 en su afn sistematizador de
todas ellas, resumindolas en dos grandes grupos, dos escuelas o
teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica del patrimonio, stas son la teora clsica (subjetiva o del patrimonio atributo
de la personalidad) y la teora moderna (alemana, objetiva, o del
patrimonio fin). Brevemente haremos una apretada referencia
a ellas en los acpites siguientes.
d) Teora clsica (Zachariae; Aubri y Rau)
Segn esta teora, el patrimonio es una universalidad jurdica de
bienes y deudas apreciables en dinero, que constituye un atributo
de la personalidad. Para esta postura doctrinal, los elementos
del patrimonio son la persona de su titular (elemento subjetivo)
y, los bienes-activo y deudas-pasivo susceptibles de apreciacin
pecuniaria (elemento objetivo).
i) Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica
Es un atributo de la personalidad, y como tal, no puede un
sujeto tener sino un solo patrimonio;
Es una universalidad jurdica;
Es incomerciable, el patrimonio est fuera del comercio humano y no puede ser objeto de un acto jurdico. Tributarios de esta
caracterstica, seran los artculos1.811 y 2.056, quienes prohben
la venta de todos los bienes (activo) o el aporte en sociedad de
todos los bienes de un sujeto, respectivamente;105
Es inalienable;
Es nico e indivisible, como sealan Planiol y Ripert,106 una
persona puede poseer muy pocas cosas, no tener derechos, o no
103
Ob. cit., p.25.

Castn, Derecho Civil espaol comn y foral, Madrid, 1963, citado por
Figueroa, ob. cit.
105 A nuestro juicio, tambin, es corolario de esta nocin el artculo1.463 el
cual prohbe los pactos sobre sucesin futura, sancionndolos con la ilicitud de
su objeto.
106 Planiol, Marcel; Ripert, Georges, Derecho Civil, Coleccin clsicos del
Derecho, Editorial pedaggica iberoamericana, Mxico D.F., 1996, traduccin de
Leonel Pereznieto, p.355.
104
135
tener ms que deudas; sin embargo tiene un patrimonio. Para el

Derecho, patrimonio no significa riqueza, puede ser una bolsa
vaca y nada contener. Es nico e indivisible, como la persona; sin
embargo, este principio de unidad del patrimonio sufre restricciones tomando en consideracin las instituciones excepcionales
del beneficio de inventario y del beneficio de separacin del Derecho
Sucesorio.107
Es imprescriptible; y
Es inembargable.108
ii) Aportes de la teora clsica109
Robusteci el concepto de personalidad, esto es, al individuo
frente a los excesos del poder estatal anterior a la Revolucin
francesa (1.789);
Se abandona la nocin de responsabilidad civil que recaa antao en la persona fsica del deudor (por lo cual poda incluso perder
su vida o libertad), hacindola recaer en los bienes de ste;
Proporciona bases tericas para explicar el mal llamado
derecho de prenda general y la subrogacin real.
El llamado derecho de prenda general (que en la ctedra preferimos
llamar derecho de garanta general del acreedor sobre todos los bienes embargables del deudor), consiste en que todos los bienes embargables
del deudor, muebles, inmuebles, presentes, futuros, etc., pueden
servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecucin de su
crdito o derecho personal no satisfecho (art.2.465).
En general, por subrogacin se entiende la sustitucin, en la
relacin jurdico-patrimonial respectiva, de una persona por otra
107 Con estos beneficios, se busca no confundir los bienes (patrimonio) del
causante, con los del(los) heredero(s). El beneficio de inventario consiste en no
hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (art.1.247); El beneficio de separacin est contenido en el artculo1.378,
el cual dispone que los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los
bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero.
108 A raz de estas dos ltimas caractersticas, sostenemos que no se pueden
confundir las nociones de patrimonio y derecho real de herencia, toda vez que
este ltimo puede perderse (y a la inversa ganarse) por prescripcin (arts. 2.512
N1; 1.269), y es embargable (arts. 1.618; 445 C.P.C.).
109 Figueroa, ob. cit., p.39.
136
(subrogacin personal); o de una cosa por otra (subrogacin real).110

Se define la subrogacin real, como la sustitucin de una cosa a otra
en trminos tales que la nueva pasa a ocupar, jurdicamente, el
mismo lugar de la antigua.111 La cosa (derecho) que se sustituye,
queda colocada en la misma ubicacin que tena la cosa sustituida en el patrimonio del titular.112 Ahora bien, la subrogacin
se explica por el carcter de universalidad de Derecho que tiene el
patrimonio y que permite la mutacin de los elementos objetivos
integradores de ste, sin que por ello se altere el conjunto unitario
(continente) formado por los mismos (contenido).
e) Teora Moderna (Windscheid; Brinz; Bekker)
En contra de la teora clsica del patrimonio, surgi la teora
objetiva, o del patrimonio-fin, tambin conocida como patrimonio
de afectacin. De acuerdo con ella, el patrimonio es slo una masa
de bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesin y unidad de los elementos no arranca de
la voluntad de la persona sino del fin o destino a que est afecto
el conjunto de bienes. La afectacin a determinado fin justifica
la existencia y razn de ser del patrimonio. De esta idea central
sguese la posibilidad de patrimonios sin titulares (herencia yacente, patrimonio eventual del nasciturus) y la idea que una sola
persona pueda tener varios patrimonios (marido en el rgimen
de sociedad conyugal).113
Para esta postura doctrinal, los elementos del patrimonio
seran:114 la finalidad, el administrador, el destinatario final, los
bienes y las obligaciones.
110 El estudio profundizado de la subrogacin, corresponde al curso de Derecho Civil II.
112 Ejemplos clsicos de subrogacin real son los casos de la expropiacin
y del seguro sobre cosas. En el primer caso, el dinero que el Estado paga al particular como indemnizacin por la prdida del bien expropiado, pasa a ocupar
jurdicamente la posicin que tena en el patrimonio de su titular tal bien. Similar
situacin ocurre, por ejemplo con el seguro contra incendio, la indemnizacin
que paga la compaa de seguros al beneficiario por el bien siniestrado, pasa a
ocupar jurdicamente la posicin de tal bien.
114 Figueroa, ob. cit., p.56.
137
i) Caractersticas del patrimonio segn la teora moderna

Es independiente de la persona;
Es una universalidad jurdica;
Es comerciable, enajenable, divisible, prescriptible y embargable.
ii) Aportes de la teora moderna
Para Figueroa, la doctrina del patrimonio fin tiene como
aporte la posibilidad terica de fundamentar instituciones novedosas como la asuncin de deudas y la cesin de contrato; otras
ya conocidas como la representacin, la autocontratacin; y un
listado de ms de dieciocho instituciones que destaca en su obra
El Patrimonio.115
f) Nocin de patrimonio en el Cdigo Civil
El patrimonio no es una institucin orgnicamente tratada en el
Cdigo Civil, esto es, no existe en l, un cuerpo de disposiciones
que estructure orgnicamente el patrimonio, fije su naturaleza,
contenido y caracteres, hallndose slo disposiciones dispersas
a lo largo de su articulado. Fernando Fueyo Laneri,116 en 1952
destac dieciocho artculos, en donde la voz patrimonio es utilizada
en nuestro Cdigo Civil. Hoy en da, con la incorporacin del
rgimen de participacin en los gananciales, y ciertas modificaciones legales al rgimen de sociedad conyugal, la voz patrimonio
se emplea ms de veintisiete veces.
El artculo85 inciso segundo, a propsito del patrimonio del
ausente en la muerte presunta; el artculo138 bis, refirindose
a los patrimonios especiales de la mujer casada en el rgimen
de sociedad conyugal; los artculos347 y 362, a propsito de la
indivisin de patrimonios en las tutelas; el artculo445 que se
refiere al disipador que arriesga porciones considerables de su
patrimonio; los artculos534 y 535, respecto de los frutos del patrimonio del pupilo, a propsito de la remuneracin del guardador;
los artculos996, 1.066, 1.114, 1.115, 1.134, 1.170, 1.337 N10,
1.341, 1.382, 1.398 respecto de la sucesin por causa de muerte
y la particin de bienes; los artculos1.744 y 1.750, incluidos en
115
Ibid. p.58.
Fueyo L., Fernando, Repertorio de voces y giros del Cdigo Civil chileno,
Santiago, 1952.
116
138
la sociedad conyugal; y los artculos1.792-2 a 1.792-19, respecto

del rgimen de participacin en los gananciales.
g) Reflexiones finales117
El patrimonio no ha perdido en el medio doctrinal nacional su
carcter de atributo de la personalidad, y por tal razn tal vez
todava se lo considera como tal en la mayora de los programas
de estudio vigentes.
Como posicin del curso, sostenemos que el patrimonio s
constituye un atributo de la personalidad. Tal afirmacin no
se contrapone, ni es bice para que el Derecho franquee las
herramientas necesarias (incluidas las ficciones), para permitir
la circulacin de los bienes y la administracin de ellos cuando
carecen momentnea o transitoriamente de un titular; y tambin
para que un sujeto distinto (del titular) administre los bienes que
conforman el patrimonio.
Sostenemos tambin, que el patrimonio se extingue junto con
la persona; lo que se traspasa a los herederos, al momento de la
muerte de una persona natural, son slo el conjunto de derechos
y obligaciones transmisibles del causante, esa universalidad jurdica
que posterior a la muerte se denomina derecho real de herencia.
Si bien es cierto, el patrimonio para ambas teoras es una
universalidad jurdica, no menos cierto es que slo lo sea el patrimonio; tambin constituye una universalidad jurdica (universitas
ius) el derecho real de herencia, ergo, con lo anterior se explica
que un sujeto sea titular de dos universalidades jurdicas, pero no
de dos patrimonios. Ya apuntamos tambin, que el patrimonio
es inalienable, imprescriptible e inembargable, en cambio el derecho real de herencia no tiene esas caractersticas, y adems es
transferible por acto entre vivos (arts. 1.801 inc.2; 1.909 y ss.).
Finalmente, en el caso de sujetos que tendran a cargo ms
de un patrimonio (constituyente y administrador de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,118 marido en la
117 stas, son slo aproximativas, puesto que el tratamiento de estas temticas
corresponde a cursos de profundizacin o perfeccionamiento en Derecho Civil.
Es ms como apunta Figueroa (ob. cit., p.25) un estudio detallado de estas
ideas, con sus puntos de acuerdo y desacuerdo, falta an en nuestro medio. Ojal
ello sirva de incentivo a nuestros alumnos memoristas para trabajar en esta lnea
investigativa.
118 Volveremos sobre las E.I.R.L. cuando tratemos sobre las personas jurdicas.
139
sociedad conyugal, entre otros posibles casos), lo que en realidad

all ocurre, es que el sujeto no tiene ms que un patrimonio; los
dems solamente los administra (repara, conserva y cultiva), pero
no los tiene como seor o dueo.
F) El nombre
a) Concepto e importancia
Como seala Cifuentes,119 el ms importante de los elementos de
personificacin del hombre, para individualizarlo, es el conjunto
de palabras por medio de las cuales se lo designa. Nombrar agrega el
autor trasandino es indicar a alguien como persona individual,
y es as que esta fundamental funcin hace que el nombre, dato
formal de identidad, importe la persona misma, pues se identifica
con ella. El nombre individualiza, personifica y es un dato de la
identidad individual, necesario para la persona y la sociedad.
El principio 3 de la Declaracin de los Derechos del Nio,
del ao 1959 expresa: El nio tiene desde su nacimiento derecho a
un nombre y a una nacionalidad. Por su parte, el Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, del ao 1966, seala en su
artculo24 N2: Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de
su nacimiento y deber tener un nombre.
El ordenamiento jurdico, protege el nombre tanto de las
personas naturales y tambin de las jurdicas. El artculo31 N4
de la Ley N4.808 sobre Registro Civil, expresa que no podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de
personas, equvoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.
El artculo5 del Decreto N110 sobre reglamento de concesin
de personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones, establece
que no se conceder personalidad jurdica a corporaciones que
lleven el nombre de una persona natural o su seudnimo, a menos que
sta o sus herederos consientan en ello expresamente mediante
instrumento privado autorizado por un notario o hubieren transcurrido veinte aos despus de su muerte. Tampoco se otorgar
el referido beneficio a aquellas cuyo nombre sea igual o tenga similitud
al de otra existente en la misma provincia. El artculo8 inciso
segundo de la Ley N18.046 sobre Sociedades Annimas seala
que si el nombre de una sociedad fuere idntico o semejante al
119
140
de otra ya existente, esta ltima tendr derecho a demandar su

modificacin en juicio sumario.
b) Caractersticas
Se han apuntado como caractersticas del nombre, el ser
obligatorio, nico, estable, inalienable e indivisible. Lo anterior no se
opone, como veremos ms adelante, a que el propio legislador
autorice el cambio de nombre, en circunstancias calificadas.
c) Composicin del nombre
No obstante ser el nombre indivisible, esto es, una unidad en
s mismo, ste comprende dos elementos: el nombre patronmico
(apellido o de familia) y el nombre de pila (propio o individual).
El artculo31 N4 inciso primero, de la Ley N4.808 sobre Registro Civil, seala que la partida de nacimiento deber contener
el nombre y apellido del nacido.
El nombre patronmico o de familia, es como su denominacin
lo indica revelador de la familia de la persona, y se halla subordinado a la filiacin.120 Comprender entonces, los apellidos de sus
padres. El nombre de pila, o propio, tiene un carcter individual,
y es el que deciden los padres al momento de la inscripcin de
su hijo(a).
d) Cambio de nombre
Como dijimos, el nombre tiene como caracterstica su inmutabilidad. Sin embargo, existen excepciones que, en pos del
beneficio del sujeto, permiten el cambio de ste.
El cambio de nombre puede ser de dos tipos: por va principal o
directa, a travs del procedimiento establecido en la Ley N17.344
sobre cambio de nombres y apellidos, o por va consecuencial, esto
es, producto del cambio de la situacin jurdico-filiativa de un
sujeto (acciones de filiacin, arts. 195 y ss.; art.26 Ley N19.620
sobre Adopcin de Menores). Nosotros slo nos remitiremos
en el prximo acpite, a la Ley N17.344, puesto que los dems
casos, se estudian en Derecho Civil IV.
120
La filiacin es la relacin de descendencia entre dos personas, una de

las cuales es padre o madre de la otra (Somarriva). Ramos P., Ren, ob. cit.,
p.374.
141
e) Ley N17.344 sobre cambio de nombres y apellidos

La Ley N17.344 sobre cambio de nombres y apellidos, seala en su artculo primero que, toda persona tiene derecho a
usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada
en su respectiva inscripcin de nacimiento. Sin perjuicio de los
casos en que las leyes autorizan la rectificacin de inscripciones
del Registro Civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de
los originarios a consecuencia de una legitimacin, legitimacin
adoptiva o adopcin, cualquiera persona podr solicitar, por una sola
vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a
la vez, en los casos siguientes:
i) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;
ii) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de
cinco aos, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o
ambos, diferentes de los propios (caso de los artistas, escritores,
deportistas, etc.); y
iii) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se
encuentre determinada la filiacin, para agregar un apellido
cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para
cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando
fueren iguales.
Cuando una persona haya sido conocida durante ms de cinco
aos, con uno o ms de los nombres propios que figuran en su
partida de nacimiento, el titular podr solicitar que se supriman
en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento
de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado.
Adems de los casos ya mencionados, la persona cuyos nombres
o apellidos, o ambos, no sean de origen espaol, podr solicitar
se la autorice para traducirlos al idioma castellano. Podr, adems, solicitar autorizacin para cambiarlos, si la pronunciacin
o escrituracin de los mismos es manifiestamente difcil en un
medio de habla castellana.
Si se tratare de un menor de edad que careciere de representante legal o, si tenindolo ste estuviere impedido por cualquier
causa o se negare a autorizar al menor para solicitar el cambio
o supresin de los nombres o apellidos a que se refiere esta ley,
142
el juez resolver, con audiencia del menor, a peticin de cualquier consanguneo de ste o del defensor de menores y aun de
oficio.
El artculo2 de la Ley citada, seala que ser juez competente
para conocer de estas gestiones, el Juez de Letras en lo Civil del
domicilio del peticionario. La solicitud deber publicarse gratuitamente a travs de un aviso (en extracto)121 en el Diario Oficial
correspondiente a los das 1 15 de cada mes, o al da siguiente
hbil si dicho Diario no apareciere en las fechas indicadas. Dentro del trmino de treinta das, contados desde la fecha del aviso,
cualquiera persona que tenga inters en ello podr oponerse a
la solicitud. En tal caso el oponente allegar, conjuntamente con
su oposicin, los antecedentes que la justifiquen y el juez proceder sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia y
en mrito de las diligencias que ordene practicar. Si no hubiere
oposicin, el tribunal proceder con conocimiento de causa, previa
informacin sumaria, siendo siempre necesario y obligatorio or
a la Direccin General del Registro Civil e Identificacin.122
No se autorizar el cambio de nombre o apellido o supresin
de nombres propios si el respectivo extracto de filiacin que como
parte de su informe remitir la Direccin, apareciere que el
solicitante ha sido condenado por crimen o simple delito que
merezca pena aflictiva, a menos que en este ltimo caso hubieren transcurrido ms de diez aos contados desde la fecha en
que qued ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre
cumplida la pena.
La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos,
o de ambos a la vez, o la supresin de nombres propios, deber
inscribirse en el Registro Civil y slo surtir efectos legales una vez
que se extienda la nueva inscripcin en conformidad a las normas
legales y reglamentarias de dicho servicio. Una vez modificada la
partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre
o apellidos slo podr usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su
nuevo nombre propio o apellidos.
El cambio de apellido no podr hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no alterar la filiacin; pero alcanzar a sus
121
ste es confeccionado por el secretario del tribunal.

No ser necesaria la publicacin, ni se admitir oposicin en el caso del inciso3 del artculo1 de la Ley N17.344 (artistas, escritores, deportistas, etc.).
122
143
descendientes sujetos a patria potestad, y tambin a los dems

descendientes que consientan en ello. Si el solicitante es casado
o tiene descendientes menores de edad, deber pedir tambin,
en el mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la
modificacin pertinente en su partida de matrimonio y en las
partidas de nacimiento de sus hijos.
Finalmente en este punto, el artculo5 de la citada Ley, establece un tipo penal especial, sealando que el uso malicioso
de los primitivos nombres o apellidos y la utilizacin fraudulenta
del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento
de obligaciones contradas con anterioridad al cambio de ellos,
sern sancionados con la pena de presidio menor en su grado
mnimo.
G) El estado civil123
a) Generalidades
En primer lugar, debemos distinguir el trmino estado, del estado
civil. Como veremos ms adelante, slo este ltimo es el atributo
de la personalidad considerado por la doctrina nacional como
estado.
En trminos muy generales,124 se llama estado de una persona
(status o conditio) a determinadas cualidades que la Ley toma en
consideracin para atribuirles ciertos efectos jurdicos. Ahora
bien, se excluyen de esta nocin las cualidades derivadas de alguna profesin, empleo u oficio, aunque en el lenguaje comn,
suelen stas confundirse.
El estado (a secas) comprendera tres aspectos:125
i) Segn las relaciones de orden poltico (nacionalidad,
ciudadana);
ii) Segn la situacin fsica de la persona (estado personal);
y
iii) Segn las relaciones de orden privado (estado familiar).
Las dos primeras nociones de estado, no son consideradas
en nuestro medio como tal. En efecto, el estado poltico se estudia
123 El estudio ms completo y acabado del estado civil, corresponde al curso
de Derecho Civil IV.
124 Planiol, Marcel; Ripert, Georges, ob. cit., p.71.
125 Ibid.
144
propiamente bajo las denominaciones nacionalidad y ciudadana

(no como estado), siendo slo la primera un atributo de la personalidad, correspondindoles su tratamiento al Derecho Poltico
y al Derecho Constitucional. El llamado estado personal (fsico o
individual), tampoco se estudia en nuestro medio como tal, sino
que a propsito de las incapacidades de ejercicio (minora de edad,
demencia, etc.), las cuales se estudiarn en el Captulo III.126
Nosotros, slo nos abocaremos al estado civil, como sinnimo
de estado familiar o de familia, para evitar confusiones terminolgicas.
b) Concepto
El estado civil, ha sido definido por el legislador en el artculo304,
sealando:
Art.304: El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto
le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles.
Como seala Ren Ramos,127 esta definicin es criticada por
su vaguedad, toda vez que podra confundrsela con la definicin
de capacidad de ejercicio, e incluso con la nacionalidad. Por esta
dificultad, es que son preferibles, las definiciones de estado civil
entregadas por la doctrina.
Antonio Vodanovic H.,128 al resumir las clases de los profesores
Arturo Alessandri R., y Manuel Somarriva U., seala que estado
civil es la posicin permanente que un individuo ocupa en la sociedad,
en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Todava esta definicin
doctrinal es discutida, considerando la estabilidad del estado
civil, puesto que segn algunos ste se perdera al producirse
su cambio. Pensamos que su calidad de permanente subsiste no
obstante el sujeto mute de estado civil (soltero-casado), puesto
que el atributo no se pierde jams, slo se substituye por otro en
virtud de alguna causal legal.
126
Tal vez por esta razn, la definicin de estado que entrega el Cdigo Civil,
se parezca tanto a una definicin de capacidad.
127 Ob. cit., p., 485.
145
c) Caractersticas del estado civil 129

i) Es un atributo de la personalidad exclusivo de las personas
naturales, no puede carecerse de l;
ii) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener
simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma
fuente;
iii) Es incomerciable, por su carcter de atributo, pero no son
necesariamente irrenunciables las consecuencias pecuniarias del
estado civil;
iv) Es irrenunciable, las normas que gobiernan la regulacin
del estado civil son de orden pblico; e incluso, siguen al chileno(a)
donde quiera que se dirija, incluso en el extranjero (art.15);
v) No puede transigirse sobre l (art.2.450); Es imprescriptible
(art.2.498); las controversias en torno a ste no pueden someterse
a arbitraje (arts. 230, 357 N4 C.O.T.); y es permanente.
d) Tipologas de estado civil
Existen los estados civiles de hijo(a), padre, madre, soltero(a),
casado(a), separado(a) judicialmente, divorciado(a), y viudo(a).
e) Fuentes del estado civil
Las fuentes del estado civil, son aquellos hechos o actos jurdicos
que determinan su nacimiento en una persona. El estado civil,
entonces, emana de:
i) La propia Ley. Como seala el artculo33, tienen el estado
civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se
encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas
por el Ttulo VII del LibroI de este Cdigo.130 La ley considera
iguales a todos los hijos;
ii) La voluntad de las partes, como en el caso de matrimonio;
iii) La ocurrencia de un hecho, como en el caso de muerte de
una de los cnyuges, dando origen al estado de viudo(a) del
sobreviviente; y
129
130
Ramos P., Ren, ob. cit.

Artculos179 a 194.
146
iv) La sentencia judicial, como las de reconocimiento producto

de una accin de reclamacin de la filiacin, la que confiere la
adopcin, la que declara la separacin judicial de los cnyuges,
y la que declara el divorcio de los cnyuges.
f) Efectos de las sentencias judiciales en materia de estado civil
A propsito de de las sentencias judiciales, dijimos que stas (atenido lo sealado en el art.3 inc.2) tena efectos relativos, esto
es, no tena una aplicacin erga omnes, y slo era vinculante para las
partes en conflicto. Esta regla del efecto relativo de las sentencias
judiciales, sufre una alteracin en materia de estado civil, a propsito
de lo establecido en el artculo315, agregando el artculo316 los
requisitos que debe tener tal fallo para producir sus efectos:
Art.315: El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad
o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los
efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
Art.316: Para que los fallos de que se trata en el artculo precedente
produzcan los efectos que en l se designan, es necesario:
1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2. Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor;
3. Que no haya habido colusin en el juicio.
g) Prueba del estado civil
Existen diversas formas de acreditar el estado civil, siendo obviamente
la principal, la partida que mantiene el Registro Civil, y en virtud
de la cual este servicio pblico emite los certificados respectivos.
En este entendido, constituyen prueba del estado civil:
i) Las partidas o certificados. Seala el inciso primero del artculo305 que el estado civil de casado, separado judicialmente,
divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente
a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio,
de muerte, de nacimiento o bautismo.131 Por su parte, el artculo24
131
La referencia al bautismo, es un resabio del antiguo control que mantena

la iglesia catlica, sobre los registros de nacimiento, situacin que se aboli con la
dictacin de las leyes laicas a partir de la penltima dcada del mil ochocientos.
147
de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, seala que los certificados o

copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrn el carcter de
instrumentos pblicos. Solamente los certificados o copias a que
se refiere el inciso anterior, surtirn los efectos de las partidas de
que hablan los artculos305, 306, 307 y 308 del Cdigo Civil.
El inciso segundo del citado artculo305, expresa que el estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin
por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin.
ii) Por otros instrumentos pblicos o autnticos, como por ejemplo
el reconocimiento de un hijo a travs de testamento;
iii) Por declaraciones de testigos, como en el caso de la celebracin del matrimonio, ellos deponen acerca de la idoneidad de
los contrayentes, entre ellas su estado de solteros (viudos o divorciados). La soltera, tambin se estila acreditar en tramitaciones
administrativas, a travs de declaraciones juradas notariales; y
iv) Por la posesin notoria del estado civil. El estado de las personas es susceptible de posesin, tomando este trmino en su sentido
natural y obvio, mas no en su acepcin legal y tcnica contenida
en el artculo700. La posesin (en el estado civil),132 consistira en
pasar ante los ojos del pblico por tenerlo realmente. Desde antao, se
resumi los hechos que constituyen esta especial posesin, en los
siguientes hechos:133 nombre (nomen), trato (tractatus), y fama.
Esta frmula es recogida en nuestro Cdigo Civil, a propsito
del estado civil de hijo (arts. 200, 201), y de casado (309, 310,
312, 313).
h) Efectos del estado civil
El estado civil, su adquisicin o su prdida, producen una serie
de consecuencias que interesan al Derecho, dentro de las cuales
destacan:
i) El nacimiento u origen de derechos, deberes y obligaciones,
entre cnyuges (arts. 131 y ss.), entre padres e hijos (arts. 222 y
ss.); cesan algunos derechos y nacen otros, como en los casos de
132
133
Planiol, Marcel; Ripert, Georges, ob. cit., p., 74.

Ibid.
148
separacin judicial (arts. 32 y ss. L.M.C.) y divorcio (arts. 59 y ss.

L.M.C.).
ii) En el caso de matrimonio (estado civil de casado), constituye
una causa legal de emancipacin, esto es, fin de la patria potestad
(art.270 N3).
iii) Da origen al parentesco, ya que tanto ste como el estado civil
emanan de las relaciones de familia.134 El parentesco, es el vnculo
o relacin de familia que existe entre dos personas, y es de dos
clases: parentesco por consanguinidad o natural y parentesco por
afinidad o legal.
Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados (art.28). Los grados de consanguinidad
entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones.
As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el
abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s. Cuando una de las dos personas es ascendiente
de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos
personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no
es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral
o transversal (art.27).
Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona
que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido
o mujer. La lnea y el grado de afinidad de una persona con un
consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y
grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad,
en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer (art.31).
i) La adopcin y el estado civil
Conforme lo seala el artculo37 de la Ley N19.620 sobre
adopcin de menores, la adopcin confiere al adoptado el estado
civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos
establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de ori134 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y General, Tomo I, ob. cit., p.423.
149
gen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artculo sexto de la Ley
de Matrimonio Civil (Ley N19.947), los que subsistirn. Para
este efecto, cualquiera de los parientes biolgicos que menciona
esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento
ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo
que dicho Servicio deber verificar consultando el expediente
de adopcin. La adopcin producir sus efectos legales desde la
fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia
que la constituye.
H) La nacionalidad
El estudio detallado de la nacionalidad corresponde al Derecho
Poltico y al Derecho Constitucional, es por ello que aqu slo
haremos una breve referencia.
Dentro del captulo II, los artculos10, 11 y 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica, reglamentan la nacionalidad. La
nacionalidad, se la ha definido como el vnculo jurdico que une a
una persona con un Estado determinado.135 El artculo10 de la Constitucin, seala quines son chilenos, ubicando dentro de estas
categoras los clsicos ius sanguinis y ius solis, dentro de las fuentes
naturales u originarias, adems de las derivadas o legales. Su artculo11, se refiere a las causales de prdida de la nacionalidad,
y el artculo12 contempla la accin constitucional por prdida o
desconocimiento de la nacionalidad.
No debe confundirse la nacionalidad con la ciudadana.
Conforme lo expresa el artculo13 de la carta fundamental, son
ciudadanos los chilenos136 que hayan cumplido dieciocho aos
de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. La
calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar
a cargos de eleccin popular y los dems que la Constitucin o
la ley confieran.
135
Verdugo, Pfeffer, Nogueira, Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial

Jurdica de Chile, Santiago, 1994, p.141.
136 Los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan
con los requisitos sealados en el inciso primero del artculo13, podrn ejercer el
derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley (art.14 C.P.R.).
150
I) El domicilio
a) Generalidades
Las personas naturales, pueden relacionarse con respecto a un lugar
determinado de tres formas: o son habitantes del lugar, o residen
en ste, o bien, tienen all su domicilio. Los tres conceptos bsicos
en esta materia son entonces, la habitacin o morada, la residencia,
y el domicilio. Slo este ltimo es atributo de la personalidad.
La distincin no es menor, slo pinsese por ejemplo en el
alcance del artculo14, ya estudiado, a propsito de los efectos
de la Ley en el territorio.
Por otra parte, la funcin del domicilio no es otra que la de
permitir ubicar a la persona, de una manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurdicos, en un lugar determinado
del territorio de un Estado.137 En el lenguaje vulgar, los trminos
domicilio, residencia y habitacin, se confunden, resumindose
en la nocin de direccin (Avenida Copayapu N333, 2 piso).
Veremos que jurdicamente, estos conceptos tienen un alcance y
nociones distintas de las que el lenguaje comn emplea.
b) Residencia y habitacin
En oposicin a la nocin de domicilio (que es eminentemente
jurdica), se encuentra la de residencia, la que puede definrsela
como el asiento de hecho de una persona, el lugar donde habitualmente vive, pero carente del restante elemento subjetivo del
domicilio civil que ms adelante estudiaremos. Pescio,138 seala
que es un lugar de la sede estable de la persona aunque no sea
perpetua o continua. La residencia generalmente coincidir con
el domicilio, e incluso con la habitacin, pero ello no siempre
ocurre.139
En cuanto a la habitacin o morada, es el asiento ocasional y
esencialmente transitorio de una persona. Antiguamente, se
137
Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y General, Tomo I, ob. cit., p.437
138 Ob. cit., p.94.
139 Un profesional, tiene su domicilio en Copiap, pero se encuentra cursando
estudios de posgrado en la ciudad de Santiago. En Santiago, tendr entonces transitoriamente su residencia, en cambio si se traslada a Caldera los fines de semana,
tendr all su habitacin. Cuando est en Copiap, tendr los tres elementos juntos:
domicilio, residencia y habitacin.
151
consideraba que la morada o habitacin, era el lugar donde la

persona se alojaba, incluyendo la pernoctacin, nocin que en
la actualidad se abandon.140
c) Domicilio poltico y domicilio civil
Art.60: El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en
general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad
chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.
La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho
Internacional.
Art.61: El domicilio civil es relativo a una parte determinada del
territorio del Estado.
d) Domicilio civil (concepto)
El artculo59 inciso primero, entrega un definicin legal (y por
tanto obligatoria) de domicilio, all tambin se encuentran enunciados sus elementos constitutivos:
Art.59 inc.1: El domicilio consiste en la residencia, acompaada,
real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
e) Elementos del domicilio
De la definicin legal de domicilio, se desprenden sus elementos
constitutivos que son dos: el elemento material u objetivo, y el elemento
sicolgico o subjetivo.
El elemento objetivo, constituye un hecho material, puesto
que la residencia es susceptible de ser apreciada por medio de
los sentidos.
El elemento subjetivo o sicolgico, no puede ser conocido por
los sentidos, sino por manifestaciones externas que lo revelen o
supongan.
A continuacin, nos referiremos al domicilio real o de hecho, en
donde se aplican concretamente estos dos elementos esenciales
del domicilio, particularmente a la hora del cambio de ste.
140
La nocin de habitacin en el Derecho y en el lenguaje comn, no siempre

es la misma; a veces se confunde con la construccin (casa-habitacin) que sirve
de morada del sujeto.
152
f) Domicilio real o de hecho

Toda persona mayor de edad, puede establecer su domicilio
donde mejor le parezca, a menos que la Ley expresamente le
imponga uno. Este domicilio libre o voluntario, es el real o de
hecho. Libre, porque depende de la voluntad del sujeto; de hecho, para distinguirlo del legal o de Derecho, que ms adelante
estudiaremos.
Como todo individuo, desde su nacimiento tiene un domicilio
de origen (legal), el estudio en este punto, debe concentrarse en
el cambio de domicilio.
i) Condiciones necesarias para el cambio de domicilio
Para que se produzca el cambio de domicilio, es menester que
concurran copulativamente las siguientes condiciones:
La residencia de la persona, en un lugar distinto del anterior; y
La intencin de permanecer o establecerse en el lugar de la
nueva residencia.
El cambio de residencia, importa asentarse en otro lugar, o
ejercer habitualmente su profesin u oficio en un lugar distinto
del anterior. La prueba de este elemento es relativamente sencilla,
mxime considerando que se trata de un hecho, perceptible por
los sentidos. En materia civil, no existen plazos mnimos de residencia.141 Para conservar el domicilio no se precisa una residencia
constante; basta la intencin o nimo de no cambiarlo.
Si la prueba de la residencia era relativamente sencilla, no
sucede lo mismo con la prueba del nimo, o elemento subjetivo.
Es por ello que la Ley ha establecido presunciones de nimo, las
que se estudian en los nmeros siguientes, y son de dos tipos:
presunciones positivas, y presunciones negativas. Todas stas, son
presunciones simplemente legales, vale decir, pueden destruirse
mediante prueba contraria (art.47).142
141
La excepcin se estudiar en Derecho Tibutario.

Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo
a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama legal. Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume (presuncin
simplemente legal), aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que
142
153
ii) Presunciones positivas de nimo

stas, se encuentran en los artculos62 y 64:
Art.62: El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o
vecindad. 143
Art.64: (...) se presume desde luego el nimo de permanecer y
avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica,
fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un
cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren
por largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas.
iii) Presunciones negativas de nimo
Los artculos63 y 65, sealan los hechos que no hacen presumir
el cambio de domicilio:
Art.63: No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de
habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l,
si tiene en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias
aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del
que ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn
trfico ambulante.
Art.65: El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando
su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.
As, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio
anterior, mientras conserve en l su familia y el principal asiento de
sus negocios.
lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, segn la expresin de la
ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,
supuestos los antecedentes o circunstancias (art.47).
143
El artculo68, expresa que la mera residencia (habitacin) har las veces

de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra
parte.
154
g) Importancia del domicilio

Como seala Ducci,144 la principal importancia del domicilio es
que fija para las personas el lugar en que habitualmente deben
ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones.
Los artculos1.587 a 1.589 sealan el lugar donde deben
cumplirse las obligaciones (correlativo del derecho personal o
crdito), vale decir, el lugar donde se efecta el pago.145 Si no se
ha determinado por las partes el lugar donde ste se efecta, tratndose de prestaciones de gnero, debe pagarse en el domicilio
del deudor.
En materia sucesoria, el artculo955 establece que la sucesin
de la persona se abre al momento de su muerte, en su ltimo domicilio; agregando que sta se regla por la Ley del domicilio donde
se abri.
En materia procesal, determina la competencia relativa de
los tribunales.146
En cualquier actuacin judicial, notarial o administrativa, los
sujetos deben indicar su domicilio.
h) El domicilio legal
El domicilio legal o de Derecho, es el que la Ley impone obligatoriamente a ciertas personas, en razn de su dependencia o
en atencin al cargo que desempean. Dentro de ste, cabe el
domicilio de origen, que es el que tiene el hijo al momento de
nacer.
En nuestro ordenamiento jurdico, estn sometidas a domicilio
legal las siguientes personas:
i) Los sujetos a patria potestad (art.72);
ii) Los criados y dependientes (art.73);147
iii) Las personas sujetas a guarda (art.72);
iv) Los jueces (art.311 C.O.T.), los curas148 (art.66).
144
Ob. cit., p.130.

El pago o solucin es un acto jurdico bilateral (convencin), que tiene
como virtud extinguir una obligacin.
146 Temtica que se estudiar en Derecho Procesal I.
147 Norma anacrnica y peyorativa, que perdura en nuestro sistema por desidia
de nuestros legisladores.
148 Resabio histrico, intil despus de la separacin entre Iglesia y Estado.
145
155
i) Pluralidad de domicilios
En doctrina, y en la legislacin comparada se ha discutido la
posibilidad que un sujeto tenga ms de un domicilio. Nuestro
Cdigo, se refiere al tema en el artculo67:
Art.67: Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio
civil, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas
que dicen relacin especial a una de dichas secciones exclusivamente,
ella sola ser para tales casos el domicilio civil del individuo.
j) Domicilio convencional
Como manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad, el legislador permite la creacin por acuerdo de las partes,
del llamado domicilio convencional. Esta materia se encuentra
ntimamente ligada con la prrroga de la competencia, que se
estudiar en Derecho Procesal I:
Art.69: Se podr en un contrato establecer de comn acuerdo un
domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que
diere lugar el mismo contrato.
V. LAS PERSONAS JURDICAS

1) Concepto
Independientemente de la discusin doctrinal que ms adelante
se enuncia, el Cdigo Civil chileno defini lo que se entiende por
persona jurdica, en el inciso primero del artculo545:
Art.545 inc.1: Se llama persona jurdica una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
2) Clasificacin de las personas jurdicas

Ya el propio artculo545, entrega la primera clasificacin de personas jurdicas en su inciso segundo, y tambin en el artculo547,
ambos ubicados en el libro primero, a lo que debemos agregar
las sociedades, tratadas en el LibroIV.
156
En Derecho Civil I, slo se estudian las personas jurdicas de

Derecho Privado sin fines de lucro que regula el Cdigo Civil,
vale decir, las corporaciones y las fundaciones.
Art.547: Las sociedades industriales no estn comprendidas en las disposiciones de este ttulo; sus derechos y obligaciones son reglados, segn su
naturaleza, por otros ttulos de este Cdigo y por el Cdigo de Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones
y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.
Art.545 inc.2: Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.
A continuacin, ofrecemos un esquema de las personas jurdicas que conoce nuestro ordenamiento jurdico. La primera gran
clasificacin de personas jurdicas es, entre personas jurdicas de
Derecho Pblico y Derecho Privado.149
Es persona jurdica de Derecho Pblico por excelencia el EstadoFisco, adems los servicios pblicos descentralizados, como las
municipalidades, los gobiernos regionales, y entre otros, las universidades estatales como la Universidad de Atacama.150
Las personas jurdicas de Derecho Privado. Se originan por un
acto voluntario de los particulares, y se clasifican en aquellas que
tienen fines de lucro, y las que no. Esto es, la clasificacin atiende
a si persiguen, o no, un beneficio patrimonial o pecuniario para sus
integrantes o creadores.
Las personas jurdicas de Derecho Privado sin fines de lucro son las
corporaciones y fundaciones (reguladas en el Libro Primero del Cdigo
Civil), las asociaciones comunitarias, los sindicatos, las cooperativas,
entre otras (las cuales tienen cada una su regulacin particular). Como
dijimos, en este curso slo nos remitiremos a las dos primeras.
Las personas jurdicas de Derecho privado con fines de lucro,151
se clasifican a su vez en unipersonales y colectivas.
149 La distincin precisa entre unas y otras, excede con creces los objetivos
del presente trabajo.
150 El estudio profundizado de estas personas jurdicas, corresponde a la
ctedra de Derecho Administrativo.
151 El estudio profundizado de estas personas jurdicas, corresponde a los
cursos de Derecho Civil III y Derecho Comercial I.
157
La nica persona jurdica unipersonal en nuestro Derecho es

la empresa individual de responsabilidad limitada, creada por la Ley
N19.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de febrero
de 2003. El artculo2 de tal cuerpo legal expresa que la empresa
individual de responsabilidad limitada (E.I.R.L.) es una persona
jurdica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio cualquiera que sea
su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por Ley a las sociedades annimas.
Las personas jurdicas de Derecho Privado con fines de lucro
colectivas, son las llamadas sociedades, las cuales a su vez pueden
ser civiles, comerciales, o mineras. Su regulacin se encuentra en el
LibroIV del Cdigo Civil, en el Cdigo de Comercio, en leyes
especiales,152 y en el Cdigo de Minera.
La sociedad, tambin est definida legalmente en el artculo2.053:
Art.2.053: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir
entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados.
Para poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil, es menester atender al giro u objeto de negocios. As, ser comercial
o mercantil aquella sociedad que tenga como giro u objeto de
negocios algunas de las actividades comprendidas dentro del
artculo tercero del Cdigo de Comercio, que son los llamados
actos de comercio.
El concepto de sociedad civil es negativo, vale decir, es civil
toda aquella sociedad que se forme para objetos no comprendidos
dentro del artculo3 del Cdigo de Comercio.
Art.2.059: La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la
ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.
La importancia de la distincin estriba, entre otros factores,
en lo relativo a las obligaciones de las sociedades comerciales,
en tanto comerciantes (llevar libros, contabilidad especial, etc.);
152
Ley N18.046, Ley 3.918.
158
las sociedades comerciales son todas solemnes; las sociedades

comerciales en la quiebra tienen un tratamiento distinto, etc.
No obstante lo anterior, existe una sociedad que, aunque se
forme para negocios de carcter civil, siempre ser mercantil, por
as disponerlo expresamente la Ley: las sociedades annimas.
Art.1 Ley N18.046: La sociedad annima es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada
por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme
para la realizacin de negocios de carcter civil.
Lo anterior, se explica mejor con el siguiente esquema:
14444244443
DERECHO PBLICO (Estado-Fisco, Municipalidades,

Gobiernos Regionales, Universidades Estatales)
SIN FINES
DE LUCRO
CON FINES
DE LUCRO
14243 1442443
DERECHO
PRIVADO
144424443
PERSONAS
JURDICAS
Corporaciones y
Fundaciones C.C.
sindicatos,
asociaciones comunitarias
cooperativas, etc.
INDIVIDUALES
(Emp. Individual de Resp.
Ltda.)
COLECTIVAS Sociedades
(Sociedades Civiles,
comerciales
y mineras).
Las tipologas societarias que reconoce nuestro ordenamiento

jurdico son las siguientes:153

153
Sociedad colectiva;
Sociedad en comandita simple;
Sociedad en comandita por acciones;
Sociedad de responsabilidad limitada;
Sociedad annima abierta;
Sociedad annima cerrada;
Sociedades annimas especiales (A.F.P., Bancos, Cas. de
Seguros, Bolsas de Valores, etc.).
Su estudio como se dijo, corresponde al Derecho Comercial.
159
Mencin aparte tienen, las iglesias y organizaciones religiosas

reguladas en la Ley N19.638, publicada en el Diario Oficial de
14 de octubre de 1999 (Ley de culto), y que escapan a los estudios
estrictamente de Derecho Privado.
3) Doctrinas respecto a las personas jurdicas154

Existen numerosas teoras que tratan de explicar la naturaleza
jurdica de estos entes, considerados como sujetos de derechos.
Por esta razn, slo se darn ideas aproximativas de las ms relevantes.155
El concepto elaborado por Bello en el artculo545, fue tomado
siguiendo la teora de la ficcin, inspirndose en las enseanzas
de Pothier y principalmente de Savigny.
La teora de la ficcin, seala que slo las personas naturales
son los nicos sujetos de derechos, y que slo por un favor especial, la Ley (artificialmente) por su sola voluntad crea estos entes,
dotndolos de personalidad. A estos entes ficticios, se los llama
personas jurdicas. stas, no existen realmente, son una creacin
del legislador, la Ley les asimila ciertos atributos para poder funcionar en la vida del Derecho. En otras palabras, las personas de
existencia ideal, no son ms que seres artificiales, creados por el
legislador, pero carentes de una existencia real, siendo en verdad
producto de la voluntad derivada de las normas y no de la vida
o de los hechos.
Esta teora de la ficcin, domin sin contrapesos durante el
sigloXIX, especialmente en Francia. Sin embargo, luego apareci
una tendencia proveniente principalmente desde Alemania, que
opac con sus crticas los fundamentos de ella. Los principales reparos en contra de la teora de la ficcin, vienen dados porque no
slo lo que tiene realidad fctica tiene una existencia, tambin la
tienen las ideas y las abstracciones; y, principalmente, la crtica ms
154 Tapia A., Hugo, Las personas jurdicas en el Cdigo Civil chileno, en Revista
de Derecho de la Universidad de Concepcin, N98, diciembre de 1956, pp.465
y ss.
155 Faltara hoy en nuestro medio, un nuevo planteamiento sobre la naturaleza jurdica de los sujetos de derecho que no son personas naturales, mxime
con la aparicin de la empresa individual de responsabilidad limitada, en donde
no se trata de un grupo de individuos que crean una persona distinta de ellos
individualmente considerados. Nuevamente hay aqu un interesante tema para
nuestros memoristas.
160
dura, se resume en que la nocin de ficcin del legislador sera peligrosa, toda vez que en cualquier momento y sin motivo plausible,
el legislador podra tericamente eliminar personas jurdicas.
Las crticas antes resumidas, y otras ms, dieron nacimiento
a la teora de la realidad.156 Las teoras de la realidad, particularmente la que se elabora tomando las ideas de filosofa poltica
de Hauriou sobre la institucin, aprehenden la fuerza social y la
energa de la empresa mancomunada como un hecho de la vida.
Atendiendo los fundadores, a un fin comn que los mueve, tienen:
a) una idea organizadora que los vincula; b) un gobierno o autoridad
como instrumento imprescindible para lograr el fin comn o idea
fuerza que los junta; c) una empata o afinidad espiritual,157 que es
anterior al fin o idea fuerza y que lleva a obtener un beneficio
comn; y d) La personalidad, o posibilidad de adquirir derechos
y contraer obligaciones.158
4) Personas jurdicas de derecho privado

sin fines de lucro
A) Regulacin
Las corporaciones y fundaciones, son las personas jurdicas de
Derecho Privado, sin fines de lucro que se estudian en el presente
curso.
Su regulacin se encuentra en el ttulo XXXIII del LibroI del
Cdigo Civil, artculos545 y siguientes; y tambin, en el Decreto
Supremo N110 del Ministerio de Justicia, que contiene el Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a corporaciones
y fundaciones, del ao 1979.
B) Conceptos bsicos
Se entiende por persona jurdica de Derecho Privado, sin fines de lucro,
aquella que persigue fines de orden moral, de beneficencia pblica o colectiva, de orden humanitario, sin contemplar beneficios
pecuniarios directos para sus asociados. En oposicin a stas, se
156
Dentro de stas se encuentra la teora de la realidad tcnica y de la realidad

objetiva, tambin aparece la teora normativa de Hans Kelsen. Su estudio, desborda
los objetivos de un curso de primer ao de Derecho Civil.
157 Que en las sociedades de personas se denomina affectio societatis.
161
encuentran las sociedades, quienes s persiguen fines de lucro o

pecuniarios directos para sus asociados.159
Beneficencia, etimolgicamente hablando proviene del latn
(bonus facere), que significa hacer el bien, por tanto, las entidades de beneficencia son las que, sin nimo de lucro, tienen por
finalidad hacer el bien, sea ste de orden caritativo, intelectual,
ecolgico, moral, cientfico, artstico, cultural o material. El calificativo de beneficencia pblica, no debe entenderse como parte
del Estado;160 lo que debe entenderse es que stas generalmente
se crean, por los particulares, en beneficio de todos los individuos
o de un fin que escapa a sujetos individualmente considerados.
El reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a
corporaciones y fundaciones, establece que estas entidades (corporaciones y fundaciones) no podrn proponerse fines sindicales
o de lucro, ni aquellos de las entidades que deban regirse por
un estatuto legal propio, esto es, que estn regidos por una Ley
especial, como las cooperativas, las asociaciones de consumidores, las asociaciones comunitarias, los sindicatos, etc. (arts. 6 y
30 Reglamento).
Las personas jurdicas sin fines de lucro que trata el Cdigo
Civil, son dos las corporaciones y las fundaciones.
Se entiende por corporacin (universitas personarum) aquella
persona jurdica de Derecho Privado, sin fines de lucro, caracterizada por la agrupacin de un cierto nmero de personas que
se renen para alcanzar un fin de inters comn.
Se entiende por fundacin (universitas bonorum) aquella persona
jurdica de Derecho Privado, sin fines de lucro, caracterizada por
la existencia de un conjunto de bienes destinados a la consecucin
de un fin benfico, determinado por la voluntad de su creador o
creadores, llamados fundadores.
Las normas reguladoras de ambas figuras, son generalmente
comunes, vale decir, se aplican tanto a las corporaciones o a las
159
Slo para fines estrictamente laborales y de seguridad social, el legislador

considera que stas se enmarcan dentro del concepto de empresa, art.3 inc.3 del
Cdigo del Trabajo: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social,
se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.
160 Podra decirse que encuadrara dentro del concepto de ONG, esto es,
organizacin no gubernamental.
162
fundaciones, salvo algunas que slo son aplicables a cada una de

ellas atendidas sus especiales caractersticas diferenciadoras.
C) Nacimiento de las corporaciones y fundaciones
Ambas personas jurdicas, requieren de los siguientes elementos
copulativos para su nacimiento:
i) El acto base, que en las corporaciones se denomina acto
constitutivo, y que es determinado por los propios sujetos que
crean la corporacin; y que en las fundaciones se traduce en la
voluntad del fundador, por acto entre vivos o por testamento; y
ii) La autorizacin del poder pblico. Estas entidades nacen por
aprobacin estatal que las reconoce. Dispone el artculo546 que
no son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no
se hayan establecido en virtud de una Ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la Repblica; y el artculo1 del
reglamento, establece que la aprobacin de los estatutos de las
corporaciones y fundaciones a que se refiere el Ttulo XXXIII
del LibroI del Cdigo Civil, de las modificaciones que en ellos
se introduzcan y de los acuerdos que adopten relacionados con
su disolucin, como asimismo la cancelacin de su personalidad
jurdica, se tramitarn en conformidad a las disposiciones del
presente Reglamento.
El Ministerio de Justicia llevar un Registro de Personas Jurdicas en que se anotarn las corporaciones y fundaciones cuyos
estatutos hubieren sido aprobados (art.37 reglamento).
5) Creacin de una corporacin

Existen dos posibilidades de creacin de una corporacin: o bien,
se redactan sus estatutos, con la colaboracin de algn abogado
habilitado; o bien, sujetarse a los estatutos tipos161 que mantiene
el Ministerio de Justicia.
Siguiendo el primer camino, el artculo segundo, inciso
primero del reglamento seala que las corporaciones podrn
constituirse por instrumento privado reducido a escritura pblica. Dicho instrumento privado deber ser firmado por todos
los constituyentes, individualizados con su rol nico nacional o
161
Modelos constitutivos ya redactados.
163
tributario (RUT), contendr el acta de constitucin, los estatutos

por los cuales ha de regirse y el poder que se confiere a la persona
a quien se encarga la reduccin a escritura pblica de dicha acta,
como asimismo la tramitacin de la solicitud de aprobacin de los
estatutos y la aceptacin de las modificaciones que el Presidente
de la Repblica proponga introducirles.
El artculo tercero del reglamento, expresa que la solicitud
en que se pida la concesin de la personalidad jurdica, a la que
deber acompaarse una copia autorizada de la correspondiente
escritura pblica, se dirigir al Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio de Justicia o del Secretario Regional Ministerial de
Justicia respectivo, a excepcin del que tenga su asiento en la Regin
Metropolitana. La aludida solicitud deber ser patrocinada por un
abogado legalmente habilitado para el ejercicio de la profesin.162
El estatuto redactado (acto constitutivo, reducido a escritura
pblica), deber contener las menciones del artculo4 del reglamento, esto es: 1)La indicacin precisa del nombre y domicilio de
la entidad; 2)Los fines que se propone y los medios econmicos
de que dispondr para su realizacin (cuotas de ingreso o de
incorporacin, ordinarias o extraordinarias); 3)Las categoras
de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la forma y motivos de exclusin; y 4)Los rganos de
administracin, ejecucin y control, sus atribuciones y el nmero
de miembros que los componen.
El Presidente de la Repblica conceder o denegar la aprobacin
solicitada, segn el mrito que arrojen los antecedentes respectivos. En
todo caso, podr exigir las modificaciones que estime necesarias,
las que debern ser aceptadas y reducidas a escritura pblica, sin
lo cual no podr dictarse el decreto correspondiente. Las modificaciones requeridas debern ser presentadas al Ministerio de
Justicia, dentro del plazo mximo de 3 aos contados desde su
comunicacin a los interesados, transcurrido el cual se proceder
al archivo definitivo de los antecedentes. En casos calificados, el
Presidente de la Repblica podr prescindir de uno o ms de los
requisitos y tramitaciones establecidos en el presente Reglamento.
En estas circunstancias, el decreto deber ser fundado (art.3
reglamento).
da.
162
Abogado habilitado, es aquel que cuenta con su patente municipal al
164
El decreto que concede personalidad jurdica o el que aprueba

reformas a sus estatutos o el acuerdo de disolucin de la corporacin, debern publicarse en el Diario Oficial y slo producirn sus
efectos desde la fecha de su publicacin. Los gastos que demande
esta diligencia sern de cargo de los solicitantes (art.27 reglamento).
Si se opta, por no redactar el acto constitutivo, pueden los
creadores de una corporacin someterse, con la misma tramitacin anterior (solicitud patrocinada por abogado habilitado,
dirigida al Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio
de Justicia o sus Seremis), a los estatutos tipos que mantiene tal
Ministerio, conforme lo establece el artculo29 del Reglamento,
el que seala que las corporaciones que se acojan a un Estatuto
Tipo aprobado por el Ministerio de Justicia podrn someterse a
las siguientes normas para obtener personalidad jurdica, sin perjuicio de las dems, que les fueren aplicables: 1)Protocolizacin
del correspondiente ejemplar de Estatuto Tipo proporcionado
por el Ministerio de Justicia, una vez que se completen los espacios en blanco. Ser necesario llevar a lo menos tres ejemplares
a la notara, de modo que uno de ellos debidamente certificado
por el notario quede en poder de los solicitantes en calidad de
copia fiel del instrumento protocolizado; y 2)A la solicitud de
personalidad jurdica bastar con acompaar el tercer ejemplar
igualmente certificado por el notario.
Existen estatutos tipos, creados por decretos del Ministerio
de Justicia, sobre las siguientes asociaciones: centros de madres,
centros de padres y apoderados, clubes deportivos, comits campesinos, cuerpo de bomberos, entre otros.
6) Creacin de una fundacin

Las fundaciones, necesitan para constituirse la voluntad del fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, el que puede ser
en vida del fundador, o bien por testamento (art.963).
Son aplicables a las fundaciones los preceptos contenidos en los
artculos3, 5, 6, 8, 11, 12, 15, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del
Reglamento (art.31 reglamento). Esto es, se someten, en trminos
generales, a la misma tramitacin que las corporaciones.
Los estatutos de toda fundacin debern contener: a)El nombre, domicilio y duracin de la entidad; b)La indicacin de los
165
fines a que est destinada; c)Los bienes que forman su patrimonio;

d)Las disposiciones que establezcan quines forman y cmo sern
integrados sus rganos de administracin; e)Las atribuciones que
correspondan a los mismos, y f)Las disposiciones relativas a su
reforma y extincin, indicndose la institucin a la cual pasarn
sus bienes en este ltimo evento (art.31 reglamento).
7) A dministracin en las corporaciones

y fundaciones
Estas personas jurdicas tienen una estructura administrativa, que

les permite funcionar en la vida del Derecho, a travs de rganos.
Esta nocin, permitira explicar tambin la representacin de
ellas, y su capacidad.
En rigor, estas personas jurdicas no tienen representantes
legales como las personas naturales, sino rganos que al actuar
vivencian la actuacin misma del ente, por ser l mismo quien
lo hace por medio de aquellos rganos y de ese modo se ampla
la responsabilidad del ente.163
Esta nocin, no impide que la misma persona jurdica,
celebre mandatos que confieran poder de representacin convencional a otros sujetos (personas naturales o jurdicas) que
los representen.
Son rganos de las corporaciones y fundaciones la asamblea de
miembros (asociados) y el directorio (consejo directivo).
Ya dijimos que el artculo4 N4, del reglamento, seala que el
acta constitutiva de una corporacin, debe contener una mencin
respecto de los rganos de administracin, ejecucin y control, sus
atribuciones y el nmero de miembros que los componen, y el
artculo31 letras d) y e), se refieren a la misma temtica, respecto
de las fundaciones.
i) El Directorio
El rgano administrativo por excelencia es el directorio. El artculo10 del reglamento, expresa que ste se elegir anualmente en
una Asamblea General Ordinaria, en la cual cada miembro sufragar
por una sola persona, proclamndose elegidos a los que en una
misma y nica votacin resulten con el mayor nmero de votos,
163
166
hasta completar el nmero de directores que deban elegirse.

Tal directorio, deber, en su primera sesin, designar, por lo
menos, presidente, secretario y tesorero, de entre sus miembros
(art.11 reglamento). El Directorio sesionar con la mayora
absoluta de sus integrantes y sus acuerdos164 se adoptarn por la
mayora absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate
el voto del que presida (art.12 reglamento).
El artculo551 del Cdigo, expresa que las corporaciones son
representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas
respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporacin
ha conferido este carcter.
El reglamento, en su artculo once inciso segundo, expresa
que el presidente del Directorio lo ser tambin de la corporacin,
la representar judicial y extrajudicialmente y tendr las dems
atribuciones que los estatutos sealen. Este gerente, puede, segn
sus atribuciones delegar sus competencias en otros sujetos, como
podra ser el gerente (rgano ejecutivo) de la entidad.
Respecto de la extensin de la responsabilidad del representante y de la entidad, el artculo552 del Cdigo, seala que los
actos del representante de la corporacin, en cuanto no excedan
de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de
la corporacin; en cuanto excedan de estos lmites, slo obligan
personalmente al representante.
El artculo14 del reglamento, establece las atribuciones y
deberes del Directorio, su nmero uno, seala que es atribucin
del Directorio dirigir la corporacin y administrar sus bienes
(conservar, reparar, y cultivar).
ii) Las asambleas
Las Asambleas Generales sern ordinarias y extraordinarias;
las primeras se celebrarn en las ocasiones y con la frecuencia
establecidas en los estatutos, en tanto que las segundas tendrn
lugar cada vez que lo exijan las necesidades de la corporacin,
y en ellas slo podrn tomarse acuerdos relacionados con los negocios
indicados en los avisos de citacin.
164 De las deliberaciones y acuerdos del Directorio se dejar constancia en un
libro especial de actas que sern firmadas por todos los directores que hubieren
concurrido a la sesin. El director que quisiere salvar su responsabilidad por algn
acto o acuerdo deber hacer constar su oposicin (art.15 reglamento).
167
La rendicin de cuentas del Directorio y la eleccin de nuevo

Directorio debern realizarse en la Asamblea General Ordinaria
que al efecto destinen los estatutos. Slo en Asamblea General
Extraordinaria podr tratarse de la modificacin de los estatutos
y de la disolucin de la corporacin (reglamento, art.17).
Las Asambleas Generales sern presididas por el Presidente de
la corporacin y actuar como Secretario el que lo sea del Directorio, o las personas que hagan sus veces (art.19 reglamento).
Las Asambleas Generales se constituirn, en primera convocatoria, con la mayora absoluta de los socios de la corporacin,
y en segunda, con los que asistan, adoptndose sus acuerdos165
con la mayora absoluta de los asistentes. Slo por los dos tercios de
los asistentes podr acordarse la disolucin de la corporacin
o la modificacin de sus estatutos (reglamento, art.18 incs.1
y 2).
Las citaciones a las Asambleas Generales se harn por medio
de un aviso publicado por dos veces en un diario de la provincia
en que se encuentre ubicado su domicilio o de la capital de la
Regin, si en aqulla no lo hubiere, dentro de los diez das que
precedan al fijado para la reunin. No podr citarse en el mismo
aviso para una segunda reunin cuando por falta de qurum no
se lleve a efecto la primera (art.17 reglamento).
8) Voluntad en las corporaciones

y fundaciones
El artculo550, establece que la mayora de los miembros de una

corporacin, que tengan segn sus estatutos voto deliberativo,
ser considerada como una sala o reunin legal de la corporacin
entera (inc.1). La voluntad de la mayora de la sala es la voluntad
de la corporacin. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las
modificaciones que los estatutos de la corporacin prescribieren
a este respecto.
165 De las deliberaciones y acuerdos adoptados deber dejarse constancia en
un libro especial de actas que ser llevado por el Secretario. Las actas sern firmadas por el Presidente, por el Secretario o por quienes hagan sus veces, y adems,
por los asistentes, o por tres de ellos que designe cada Asamblea. En dichas actas
podrn los socios asistentes a la Asamblea estampar las reclamaciones convenientes
a sus derechos por vicios de procedimiento relativos a la citacin, constitucin y
funcionamiento de la misma (art.18 incs.3 y final reglamento).
168
9) E xtincin de las corporaciones y fundaciones

A) Generalidades
Las personas naturales terminaban en la muerte (real o presunta). Las personas jurdicas terminan (mueren) producto de su
extincin.
Si bien es cierto, estas entidades se crean para tener una existencia prolongada en el tiempo, ms all incluso de la vida de sus
creadores; no es menos cierto que, como toda creacin humana,
puede (y hasta en algunos casos debe) extinguirse.
La extincin de una corporacin o fundacin, siempre ser
determinada por la autoridad que le dio existencia legal, esto es, a
travs de Decreto del Presidente de la Repblica.166 Ahora bien, el
fundamento de tal extincin, puede ser por iniciativa libre y voluntaria de sus creadores (asociados-fundador), o por determinacin
exclusiva de la autoridad o de la Ley (forzosa u obligatoria).
B) Extincin por iniciativa de sus creadores
Art.559 inc.1: Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la autoridad que legitim su existencia.
Art.33 Reglamento: A peticin de sus administradores, a la que
deber acompaarse, reducida a escritura pblica, el acta del Directorio
o Consejo Directivo en que conste el acuerdo, o de propia iniciativa en
conformidad al artculo25, podr el Presidente de la Repblica cancelar
la personalidad jurdica de una fundacin. (Primera parte).
Tambin, los propios estatutos de la entidad, puede contemplar causales de disolucin especiales.
C) Extincin por determinacin legal o de la autoridad
Art.559 inc.2: Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposicin de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a
comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden
al objeto de su institucin.
El inciso4, del artculo24 del Reglamento, seala que las
corporaciones no podrn alterar sustancialmente sus fines esta166
Aplicacin del aforismo: en Derecho las cosas se deshacen, tal como se hacen.
169
tutarios y corresponder al Presidente de la Repblica calificar

si concurre o no dicha circunstancia. Por su parte, el artculo25
del mismo texto reglamentario, expresa que el Presidente de la
Repblica podr cancelar la personalidad jurdica a una corporacin desde el momento en que la estime contraria a las leyes,
al orden pblico o a las buenas costumbres, o no cumpla con los
fines para que fue constituida o incurra en infracciones graves
a sus estatutos.
El artculo560, atendida la naturaleza especial de las corporaciones, establece que si por muerte u otros accidentes quedan
reducidos los miembros de una corporacin a tan corto nmero
que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida,
o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el
modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponder a la
autoridad que legitim su existencia dictar la forma en que haya
de efectuarse la integracin o renovacin. De lo contrario, se
extinguir la corporacin por falta del elemento personal, esencial
en este tipo de personas jurdicas.
Situacin inversa, ocurre con las fundaciones, dispone el artculo564 que las fundaciones perecen por la destruccin de los
bienes destinados a su manutencin, esto es, por falta del elemento bienes, esencial en stas. La misma idea est contenida en la
segunda parte del artculo33 del Reglamento, donde se expresa
que se cancelar la personalidad jurdica de la fundacin, cuando
hayan perecido los bienes destinados a su mantencin.
D) Destino de los bienes posterior a la extincin
Establece el artculo561, que disuelta una corporacin, se dispondr de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren
prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso,
pertenecern dichas propiedades al Estado, con la obligacin de
emplearlas en objetos anlogos a los de la institucin. Tocar al
Presidente de la Repblica sealarlos.
Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse
por una coleccin de individuos, se regirn por los estatutos que
el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o slo la hubiere manifestado
incompletamente, ser suplido este defecto por el Presidente de
la Repblica (art.562).
170
10) Atributos de las personas jurdicas

En tanto sujeto de derechos, las personas jurdicas, tambin
poseen atributos de la personalidad, con excepcin obviamente
del estado civil que es privativo de las personas naturales. Para no
caer en reiteraciones, nos remitimos a lo ya enunciado respecto
a las personas naturales.
En consecuencia, las personas jurdicas tienen:
a) capacidad de goce;
b) patrimonio;
c) nombre;167
d) nacionalidad; y
e) domicilio.
11) R esponsabilidad de las personas jurdicas

En tanto sujeto de derechos, las personas jurdicas responden a
cualquier ttulo de responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual. Slo se encuentran exentas de responsabilidad penal,
temtica que excede nuestro curso.
Antiguamente, se discuti si las personas jurdicas respondan
por delitos y cuasidelitos civiles (responsabilidad civil extracontractual), esta discusin terica, estara resuelta por la doctrina y
la jurisprudencia chilenas, puesto que se sostiene que las personas
jurdicas pueden ser agentes causantes de un ilcito civil, y por
consiguiente responsables. Esta posicin tendra respaldo tambin
legal, toda vez que el artculo58 del Cdigo Procesal Penal seala
que por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en
el acto punible (delito penal), sin perjuicio de la responsabilidad civil
que les afectare. Dicha norma es casi idntica a la que se contena
el Cdigo de Procedimiento Penal en su artculo39.
VI. LOS OBJETOS DEL DERECHO

1) Generalidades
Dijimos en su oportunidad, que la relacin jurdica era el vnculo
existente entre dos o ms sujetos, en virtud del cual uno (sujeto
activo) tiene la facultad (derecho subjetivo) de exigir a otro una
167
El nombre en las personas jurdicas es conocido como razn social.
171
conducta, y este otro (sujeto pasivo) se encuentra en la necesidad

(deber-obligacin) de cumplirla, bajo amenaza de una sancin legtima, prevista en el ordenamiento jurdico; y dijimos adems que la
prestacin, es el objeto en que recae la obligacin del sujeto pasivo,
la que puede consistir en un dar, un hacer, y un no hacer.168
Pues bien, esta prestacin poda consistir en dar (entregar)
algo. Qu? Precisamente, ha de tratarse de una cosa, o dicho
en trminos ms tcnicos un bien. El estudio pormenorizado del
Derecho de los Bienes, corresponder al curso de Derecho Civil II, en
esta parte del trabajo, slo entregaremos las bases conceptuales
y las clasificaciones ms importantes y bsicas.
Como seala Ducci,169 el concepto vulgar de cosa implica cualquier entidad perceptible por nuestros sentidos. El concepto bien
implica que la cosa pueda ser objeto de apropiacin, en este entendido,
la alta mar sera una cosa pero no un bien. Por otra parte, concepto de cosa en Derecho, rebasa con creces el concepto de cosa
material del lenguaje comn. Jurdicamente hablando, la nocin
cosa, se contrapone a persona, y adems, debe tener relevancia
jurdico-patrimonial, esto es, ha de consistir en un inters que
merezca la proteccin del ordenamiento jurdico.
El artculo565 seala: Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas
por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten
en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
2) Cosas corporales
Como expresamos, segn el artculo565, cosas corporales son las que
tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro. Por lo tanto, stas son entidades corpreas que
tienen realidad fsica en el mundo material, en contraposicin a
las cosas incorporales que constituyen abstracciones, conceptos
intelectualizados por el hombre.
El artculo566, entrega la clasificacin de estas cosas corporales
al sealar que se dividen en muebles e inmuebles.170
El objeto y el objeto lcito en los actos jurdicos, volver a ser tratado en
el captulo III de este trabajo.
169 Ob. cit., p.173.
170 La importancia de la distincin entre ambas clases de cosas corporales,
ser estudiada en Derecho Civil II, slo sealaremos aqu que sta tiene muchsima
168
172
A) Los inmuebles
Nuestro Cdigo Civil reconoce tres clases de inmuebles: los inmuebles por naturaleza, los inmuebles por adherencia, y los inmuebles
por destinacin.
a) Inmuebles por naturaleza
El artculo568, seala que inmuebles o fincas o bienes races son las
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las
tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como
los edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios
o fundos. Este artculo, tambin entrega la nocin de inmuebles
por adherencia (edificios, rboles), quedando slo como inmuebles
por naturaleza, propiamente tales, las tierras y minas.
b) Inmuebles por adherencia
Los inmuebles por adherencia o incorporacin, son aquellas cosas
que adhieren permanentemente a las que no pueden transportarse de un lugar a otro. Aqu encontramos a las construcciones
(edificios) y los rboles. Dispone el artculo569, que las plantas
son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos
que estn en macetas o cajones, que puedan transportarse de un
lugar a otro.
c) Inmuebles por destinacin
Los inmuebles por destinacin, son aquellas cosas muebles que
la Ley reputa inmuebles por una ficcin, como consecuencia de
relevancia para el Derecho, considerando el trfico jurdico de estos bienes, y la
forma como se negocia con ellos. Slo a modo referencial, diremos que la transferencia de un mueble es distinta a la de los inmuebles. La compraventa (ttulo)
de un bien mueble es consensual, y su tradicin (modo de adquirir) puede ser
efectuada por cualquiera de las formas sealadas en el artculo684. La compraventa
(ttulo) de un bien raz es solemne (escritura pblica), y su posterior tradicin
(modo de adquirir), se efecta por la competente inscripcin en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races. Por la poca de dictacin de nuestro
Cdigo, se dio mayor importancia y resguardos a los inmuebles, considerndose
que los muebles no eran de tanta trascendencia. Hoy, tal situacin no ocurre
del todo, habiendo muebles de muchsimo mayor valor que algunos inmuebles.
Sin embargo, la relevancia de los inmuebles en nuestro medio no ha perdido su
trascendencia.
173
estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de

un inmueble.171
A este respecto, se refiere el artculo570:
Art.570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo
sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo
y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente
destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido
puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca
a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que
forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y
pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques,
colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al
suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
B) Los muebles
Nuestro Cdigo Civil, reconoce dos clases de bienes corporales muebles: los muebles por naturaleza, y los muebles por anticipacin.
a) Muebles por naturaleza
El artculo567, seala que muebles son las cosas corporales que
pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a
s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes),
sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas. Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza
se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo570.
b) Muebles por anticipacin
Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adhesin o por
destino que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas
171 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y General, Tomo II, ob. cit., p.28.
174
a otra persona que el dueo, se reputan muebles an antes de

la separacin del inmueble que forman parte.172 El artculo571,
seala que los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias
a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos
o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o
arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de
una cantera.
3) Cosas incorporales
El artculo576, seala que las cosas incorporales son derechos reales
o personales.173
Respecto de las acciones (reales y personales), que naceran de
los respectivos derechos, su estudio, conceptualizacin y naturaleza jurdica corresponden al Derecho Procesal.
Ahora bien, la clasificacin mueble-inmueble propia de las
cosas corporales, el Cdigo la extiende a los derechos, acciones
e incluso los hechos, con el fin de hacer aplicable su estatuto jurdico a stos, principalmente en lo relacionado a la prescripcin
de las acciones, y a la competencia de los tribunales. As queda
de manifiesto en los artculos580 y 581:
Art.580: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el
derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del
comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la
accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Art.581: Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin
para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios
causados por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en
la clase de los bienes muebles.
172
Ibid., p.44.
entregamos los conceptos respectivos, a propsito de los derechos
subjetivos patrimoniales (arts. 577 y 578).
173Ya
175
C A PTULO TERCERO
LOS HECHOS Y LOS ACTOS

JURDICOS
I. GENERALIDADES
Previo a adentrarnos a la nocin de acto jurdico, es preciso tener
presente tambin la nocin de hechos jurdicos, el cual comprendera al fenmeno jurdico en su conjunto.
Cuando estudiamos la relacin jurdica, dijimos que era
elemento de ella, el llamado hecho jurdico detonante. Definimos
relacin jurdica, como el vnculo existente entre dos o ms sujetos, en virtud del cual uno (sujeto activo) tiene la facultad (derecho
subjetivo) de exigir a otro una conducta, y este otro (sujeto pasivo)
se encuentra en la necesidad (deber-obligacin) de cumplirla, bajo
amenaza de una sancin legtima, prevista en el ordenamiento
jurdico. El hecho jurdico detonante (como elemento de la relacin jurdica) es aquel acontecimiento fctico descrito por la
norma, pero que se verifica efectivamente en la realidad, y que
pone en accin la hiptesis descrita por la Ley (supuesto normativo), dando vida a la relacin jurdica.
Los hechos o acontecimientos, pueden ser simples (o materiales) y jurdicos. Los hechos jurdicos, a su vez, se subclasifican
en hechos jurdicos propiamente tales (sin voluntad) y en hechos
jurdicos del hombre. Estos ltimos, pueden materializarse sin la
intencin de producir efectos jurdicos, o bien, con la intencin de
producir efectos jurdicos. Cuando el hecho jurdico, se ejecuta
con la intencin o voluntad de producir efectos jurdicos, estamos
en presencia de un acto jurdico.
179
II. TERMINOLOGA BSICA

Hechos simples o materiales: son aquellos sucesos del hombre o
de la naturaleza, que no producen efectos jurdicos, por ejemplo
terminar un pololeo.
Hechos jurdicos: son todos aquellos acontecimientos de la
naturaleza o del hombre, que producen efectos previstos en el
ordenamiento jurdico, vale decir, generan efectos jurdicos. En
otros trminos, producen la generacin en un sujeto de derecho,
la adquisicin, modificacin o prdida de un derecho subjetivo
o una situacin jurdica.
Hechos jurdicos stricto sensu o propiamente tales: acontecimientos de la naturaleza, que producen consecuencias jurdicas,
sin que intervenga en ellos la accin directa del ser humano. Por
ejemplo, un terremoto que destruye casas, el nacimiento de un
nio o nia, la muerte de la persona natural, el transcurso del
tiempo, la cada de un rbol, etc.
Hechos jurdicos voluntarios, sin la intencin de producir
efectos jurdicos: en la realizacin de estos hechos, la voluntad
del sujeto verifica el suceso, pero no realiza los mismos con la
intencin de producir efectos jurdicos, o por lo menos no directamente. Aqu estamos en presencia de los hechos ilcitos,
en donde la voluntad del sujeto persigue la materializacin del
hecho, pero no sus consecuencias jurdicas (la pena). Delitos y
cuasidelitos civiles.
Acto jurdico: manifestacin de voluntad, protegida por el
ordenamiento jurdico, que se realiza con la intencin de producir efectos jurdicos (crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones).
Al sealar que los actos jurdicos, constituyen una manifestacin
de voluntad, estamos diferenciando al acto jurdico de los hechos
producidos por la naturaleza. Cuando se expresa que contiene
la intencin de producir efectos jurdicos, se distingue el acto jurdico
de los hechos voluntarios que no persiguen consecuencias jurdicas.
180
CAP. III. LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURDICOS
Actos Jurdicos
Voluntarios
Sin la intencin de
producir efectos
jurdicos
Bilaterales
Convenciones
que crean ds y
obligaciones
(CONTRATOS)
que modifican ds y
obligaciones
que extinguen ds y
obligaciones
14243
Unilaterales
14243
Hechos
Jurdicos
14243
14243
Propiamente
tales
III. EL ACTO JURDICO

Ya expresamos, que el acto o negocio jurdico, es la manifestacin
de voluntad, protegida por el ordenamiento jurdico, que se verifica con la intencin de producir consecuencias jurdicas, vale
decir, la creacin, la modificacin o la extincin de un derecho
subjetivo.
2) Clasificaciones de los actos jurdicos

Existen tantas clasificaciones de acto jurdico, cuantos autores han
tratado la materia. Nosotros analizaremos las ms relevantes.
2.1) Unilaterales y bilaterales
Tomando en consideracin, el nmero de voluntades requeridas
para perfeccionarlos, los actos jurdicos se clasifican en actos jurdicos unilaterales y en actos jurdicos bilaterales o convenciones.
a) Acto jurdico unilateral: es aquel que requiere para su perfeccionamiento, la manifestacin de una sola voluntad. El sujeto
que participa en la creacin de un acto jurdico unilateral, se
denomina autor. Son ejemplos de actos jurdicos unilaterales: el
testamento, la oferta, la aceptacin, el reconocimiento de un hijo,
el endoso, el desahucio, la revocacin, el despido, la suscripcin
de una letra de cambio, pagar o un cheque, la creacin de una
fundacin, el acto de creacin de una empresa de responsabilidad
limitada (E.I.R.L.), etc. En algunos casos, varias personas pueden
dar nacimiento a un acto jurdico unilateral, como en el caso de
La doctrina seala que la voz actos (a secas) en el Cdigo Civil slo se refiere
a los actos unilaterales (Meza Barros, Claro Solar, Vodanovic, entre otros).
181
las decisiones de un cuerpo colegiado: el directorio o la asamblea

de una corporacin o fundacin.
b) Acto jurdico bilateral o convencin: es aquel que requiere para su perfeccionamiento, la manifestacin de ms de una
voluntad, esto es, de la voluntad de por lo menos dos sujetos de
derecho distintos. En este tipo de actos, la voluntad comn pasa
a denominarse consentimiento, y los sujetos que intervienen se
denominan partes.
En doctrina los actos jurdicos bilaterales, tienen como sinnimo la voz convencin.
Los actos jurdicos bilaterales o convenciones, se subclasifican
en relacin a si ellos crean, modifican o extinguen derechos y/u
obligaciones. Son ejemplos de actos jurdicos que extinguen derechos, el pago, la resciliacin. Modifican derechos la novacin,
entre otros.
Los actos jurdicos bilaterales, que crean derechos y obligaciones, se denominan contratos.
Como podemos advertir, el contrato es una especie de acto jurdico bilateral o convencin que crea derechos y obligaciones, puesto
que existen otros actos jurdicos bilaterales que modifican o extinguen derechos y obligaciones. Slo el contrato, crea derechos
y obligaciones.
2.1.1) Clasificacin de los contratos (breve referencia)
Sin duda los actos jurdicos bilaterales (o convenciones) ms
importantes, son los contratos. El anlisis ms completo de las
All la decisin que tom el directorio o la asamblea, corresponde a la voluntad de una sola persona (un solo sujeto), la persona jurdica.
Consentimiento: cum sentire = sentir con otro.
Una parte, puede estar integrada por uno o ms sujetos de derecho.
No obstante lo anterior, nuestro Cdigo Civil hace sinnimas las voces contrato y convencin. Para los efectos del presente curso, contrato no es sinnimo de
convencin. Convencin es sinnimo de acto jurdico bilateral, y el contrato slo
es una especie o tipo de convencin. La sinonimia entre contrato y convencin
(para nosotros errnea) aparece en el artculo1438: Contrato o convencin es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas.
La doctrina, generalmente extrapola las clasificaciones de los contratos, a
los actos jurdicos, independientemente si son o no actos jurdicos unilaterales o
se trata de convenciones (actos jurdicos bilaterales).
182
clasificaciones de los contratos, corresponde al curso de Derecho

Civil III.
No obstante lo anterior, es preciso conocer en este curso, las
clasificaciones ms relevantes de los contratos.
2.1.1.1) Contratos unilaterales y bilaterales
En cuanto al nmero de partes que resultan obligadas, el
contrato se clasifica en unilateral o bilateral.
No debe confundirse esta clasificacin de contratos, con la
clasificacin de actos jurdicos uni o bilaterales, toda vez que los
contratos son una especie de acto jurdico bilateral o convencin
que slo crea derechos y obligaciones.
El artculo1.439 seala:
Art.1.439: El contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral
cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
En este sentido entonces, el contrato ser unilateral, cuando
slo una de las partes se obligue y la otra no contraiga ninguna
obligacin. Ejemplos: comodato, mutuo, depsito, prenda, fianza,
anticresis, donacin, mandato gratuito, renta vitalicia.
Ser bilateral en cambio, cuando en virtud del contrato ambas
partes se obliguen recprocamente. Los contratos bilaterales tambin son conocidos en la doctrina como contratos sinalagmticos
perfectos. Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento,
transaccin, etc.
2.1.1.2) Contratos consensuales, reales y solemnes
Esta clasificacin tiene relacin con la manera o forma como
nacen a la vida del Derecho los contratos, vale decir, esta distincin atiende al modo de perfeccionarse los contratos.
Art.1.443: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera
que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento.
Lpez S., Jorge, Los contratos, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998; Alessandri R., Arturo, Los contratos, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1995.
183
Los contratos consensuales, son aquellos que se perfeccionan

por el mero acuerdo de voluntades de ambas partes. Ejemplo:
compraventa de muebles, arriendo de muebles, e inmuebles
urbanos, contrato de trabajo, mandato civil, sociedad colectiva
civil, entre otros.
Los contratos reales, son aquellos que se perfeccionan a travs de la tradicin o entrega de la cosa a que se refieren. Si bien
es cierto, el Cdigo slo seala a la tradicin como requisito de
perfeccionamiento de los contratos reales, no es menos cierto
que una interpretacin armnica y lgica de este artculo con las
dems instituciones del mismo Cdigo, nos fuerza a concluir que
a la tradicin debemos agregar la simple entrega como requisito
de perfeccionamiento para ciertos contratos reales.
Los siguientes ejemplos clarificarn lo anteriormente sealado.
El mutuo o prstamo de consumo necesariamente se perfecciona con la tradicin. Yo no saco nada con que me presten $100
si no los pudo gastar, o una manzana si no me la puedo comer.
A mi acreedor no le devolver luego la misma moneda de $100,
sino que le devolver la cantidad a que me obligu en virtud del
mutuo. Lo mismo ocurre con la manzana, no me obligu a devolverle la misma manzana dos semanas despus toda podrida, sino
que le devolver otra de una calidad a lo menos mediana. En
el mutuo entonces, ser necesario que el deudor se haga dueo
de lo prestado para as poder gastarlo y/o consumirlo, y luego
cumplir devolviendo al acreedor la misma cantidad del gnero
o cosa consumible prestada, y a falta de pacto expreso, de una
calidad a lo menos mediana.
No ocurre lo mismo en el comodato o prstamo de uso.
Este contrato real, necesariamente ha de perfeccionarse por
la simple entrega. No es necesario hacer dueo de la cosa al
comodatario para que la use. Adems el deudor ha de devolverle
la misma cosa prestada. El comodatario ser mero tenedor de
lo prestado.
Los contratos solemnes, son aquellos que para su perfeccionamiento requieren el cumplimiento de formalidades externas,
sin las cuales no producen efectos civiles. Ejemplo: compraventa
de inmuebles, promesa, sociedades comerciales, matrimonio, et
ceter.
184
2.1.1.3) Contratos gratuitos y onerosos

En cuanto a la utilidad o beneficio versus gravamen de las
partes los contratos se clasifican en gratuitos y onerosos.
Art.1.440: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
En esta clasificacin se atiende principalmente al criterio
utilidad v/s gravamen.
Si ambas partes obtienen utilidad o beneficio en el contrato, y
ambas soportan un gravamen, es oneroso. A cada parte el contrato
reporta utilidad, y a su vez cada una soport el gravamen que su
participacin en el contrato le signific. Ejemplos: compraventa,
permuta, arrendamiento, mutuo con inters, sociedad, transaccin, mandato remunerado, etc.
En cambio, si slo una de las partes obtiene beneficio o utilidad
sin soportar gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia.
Ejemplos: donacin, mutuo sin inters, depsito, mandato gratuito, fianza, prenda, hipoteca.
Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio, no
necesariamente un contrato unilateral es gratuito, por ejemplo
el mutuo con inters es oneroso. Lo anterior no obsta a que se
afirme que por regla general los contratos unilaterales sean
gratuitos.
2.1.1.4) Contratos conmutativos y aleatorios (subclasificacin de
los contratos onerosos)
En relacin a cmo se mira la equivalencia de las prestaciones
entre s, los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y
aleatorios.
Art.1.441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama
aleatorio.
El nudo gordiano de esta clasificacin, radica en cmo se miran
las prestaciones recprocas. Si stas se miran como equivalentes, el
185
contrato es conmutativo. El hecho que el Cdigo seale que slo

se miren como equivalentes, quiere decir que el requisito no es
la real, efectiva o verdadera equivalencia de las prestaciones, sino
que stas se tengan por equivalentes, o que las partes estimen
a las prestaciones recprocas como equivalentes.
En cambio, si el equivalente, esto es, una de las prestaciones a
que da origen el contrato, se mira como una contingencia incierta
de ganancia o prdida, el contrato ser aleatorio.
El carcter aleatorio de un contrato es la excepcin, la regla
general ser que los contratos onerosos sean conmutativos. Constituyen ejemplos de contratos aleatorios: el juego y la apuesta
lcitos, la venta y posterior cesin de derechos litigiosos.
2.1.1.5) Contratos principales y accesorios
Segn tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, los contratos se clasifican en accesorios
y principales.
Art.1.442: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo
sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella.
Ser accesorio, aquel contrato que tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligacin principal contenida en un
contrato principal. Su funcin es garantizar una o ms obligaciones de un contrato principal. Son contratos accesorios la fianza,
la prenda, la hipoteca.
Ser principal, aquel contrato que no requiera de otro para
subsistir, ni para garantizarlo. Ejemplo la compraventa, el mandato.
No ha de confundirse a los contratos accesorios con los contratos dependientes, tipologa de carcter doctrinario. Los contratos dependientes son aquellos que
requieren de la existencia de otro contrato (tambin llamado principal o contrato
padre), pero no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones
emanadas del contrato principal. Como ejemplos de contratos dependientes podemos sealar: el subcontrato, el contrato colectivo de trabajo, las capitulaciones
matrimoniales.
186
2.2) Actos jurdicos puros y simples, y actos jurdicos sujetos

a modalidades
Acto jurdico puro y simple, es aquel tipo de acto jurdico que no
est sujeto a modalidades. Acto jurdico sujeto a modalidades, es
aquel acto, cuyos efectos o existencia, dependen de circunstancias
o clusulas restrictivas. Las principales modalidades son el plazo,
la condicin y el modo.
Plazo, hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho. Condicin, hecho futuro e incierto, del
cual depende la existencia o la resolucin de un derecho. Modo,
carga impuesta al beneficiario de un acto jurdico, generalmente
a ttulo gratuito.
2.3) Actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos por causa de
muerte
Es acto jurdico entre vivos aquel que produce sus efectos de
modo actual e inmediato, estando vivo o vivos el autor o autores, y
contrasta con el acto jurdico por causa de muerte (mortis caus),
en que mientras el autor no fallece, puede ser revocado y constituye un mero proyecto cuyas disposiciones estn subordinadas a
la muerte del otorgante (el testamento, art.999).
2.4) Actos jurdicos de familia y actos jurdicos patrimoniales
Los actos jurdicos de familia, son aquellos en donde estn involucradas las relaciones de familia, el estado civil, el parentesco y
sus efectos inmediatos. La regulacin de este tipo de actos, contienen mayor cantidad de normas de orden pblico, no obstante
pertenecer al Derecho Privado. Por ejemplo, el matrimonio, el
reconocimiento de un hijo, un acuerdo entre los padres de alimentos, cuidado personal, o relacin regular y directa con los
hijos, un acuerdo previo de divorcio, etc.10
Los actos jurdicos patrimoniales o pecuniarios, son aquellos en
donde prima la autonoma de la voluntad. Las normas que regulan estos actos (por regla general), son principalmente de orden
Pescio V., Victorio, Manual de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1978, p.38.
10 Su estudio, corresponde al curso de Derecho Civil IV.
187
privado, y estn caracterizados por tratarse de negocios en donde

prima el inters econmico de las partes o de sus autores.
Dentro de los actos jurdicos patrimoniales, distinguimos los
siguientes: Actos de comercio: los sealados en el artculo3 del
Cdigo de Comercio;11 Actos civiles: los que no sean de comercio; y Actos de consumo: los sometidos a la Ley del consumidor,
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo2 de la Ley N19.496.12
En este tipo de actos, existe mayor cantidad de normas de orden
pblico, no obstante tratarse de relaciones de Derecho Privado.
3) Elementos de los actos jurdicos

Siguiendo al Cdigo Civil (el cual se refiere a los contratos en el
artculo144413), la doctrina ha sealado que los actos jurdicos
tienen tres elementos: los esenciales, los de su naturaleza, y los
accidentales.
Son elementos de la esencia, aquellos sin los cuales el acto
jurdico no existe o degenera en otro distinto. Entre los requisitos
esenciales podemos distinguir los que son generales a todos los
actos jurdicos, y los que son especiales de un acto o contrato en
particular (vgr. cosa y precio en la compraventa).
Son elementos de la naturaleza del acto jurdico, aquellos
que no siendo esenciales a l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. Estos elementos se encuentran
en la Ley. La ley suple (a travs de los elementos de la naturaleza)
la voluntad del autor (o partes) del acto jurdico.
Las partes pueden modificar estos elementos de la naturaleza,
en razn de ser disposiciones que corresponden a la voluntad
presunta de ellas. As, pueden prescindir de estos elementos si
lo estiman conveniente, sin alterar el acto. Estos elementos son
particulares de cada acto o contrato14 (vgr. obligacin de sanea11
Su estudio corresponde al Derecho Comercial.

http://www.sernac.cl/docs/ley_del_consumidor.pdf
13 Art.1.444: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de
la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
14 Estos ejemplos, se analizan con detalle en el curso de Derecho Civil III
(teora general de los contratos).
12
188
miento en la compraventa). Un ejemplo clsico de elemento de

la naturaleza es el que aparece en el artculo1.489 (condicin
resolutoria tcita).
Son elementos accidentales del acto jurdico, aquellos que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de clusulas especiales. Son introducidos por las partes
voluntariamente, los cuales modifican sus efectos normales.
Aqu, estamos en presencia de modalidades que introdujeron las partes (plazo, modo, condicin). Son caractersticas de
los elementos accidentales: a) pueden omitirse; b) tienen por
objeto alterar los efectos normales del acto jurdico; c) son de
carcter excepcional, hay que probarlos; y d) necesariamente
deben ser introducidos al acto por disposicin expresa de las
partes.
IV. REQUISITOS DE LOS ACTOS JURDICOS

La llamada teora de los actos jurdicos, se basa en la presencia de
dos grupos de requisitos. Por una parte, se encontraran los
requisitos de existencia del acto, y por la otra, los requisitos de
validez de los mismos.
Existe unanimidad en la doctrina, al plantear la necesidad de
distinguir entre ambas clases de requisitos. Sin embargo, a la hora
de establecer cules son requisitos de existencia y cules son de
validez, surgen las discrepancias. Las mayores divergencias doctrinales, se evidencian a la hora de establecer las consecuencias
jurdicas (sanciones) frente a la omisin de uno o de otro tipo
de requisito.
En trminos amplios, son requisitos de existencia, aquellos
sin los cuales el acto jurdico no puede nacer a la vida del Derecho. Se trata de las exigencias indispensables, para que el acto se
perfeccione, sin las cuales (como su nombre lo indica) no tiene
existencia legal. En cambio, son requisitos de validez, aquellos cuya
omisin no acarrea la falta de existencia legal del acto, sino que
afectan la sanidad del mismo. Dicho de otro modo, los requisitos
de validez son indispensables para que el acto nazca a la vida del
Derecho en forma sana y no viciada, de lo contrario, se expone
a ser anulado o rescindido.
189
Grosso modo, diremos que la consecuencia jurdica a la omisin

de un requisito de existencia, es la inexistencia del acto.15 La
omisin de requisitos de validez, es sancionada con la nulidad
del acto.16
Ya mencionamos que la enumeracin de los requisitos es discutida por la doctrina, situacin que se analizar en el estudio
particular de cada uno de ellos.
En forma preliminar sealaremos que:
Son requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa, y
para algunos autores tambin las solemnidades (artculo1443).
Su omisin acarreara la inexistencia jurdica.
Son requisitos de validez: la voluntad exenta de vicios, la capacidad de ejercicio, el objeto lcito, y la causa lcita (conforme el
artculo1682, las solemnidades seran requisitos de validez). Su
omisin est sancionada con la nulidad (absoluta o relativa).
En el artculo1.445 el Cdigo Civil, mezcla los requisitos de
existencia y de validez:
Art.1.445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz;
2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga
una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
V. LA VOLUNTAD Y EL CONSENTIMIENTO
La voluntad es un requisito de existencia, la voluntad exenta de
vicios es un requisito de validez. La voluntad, en los actos jurdicos
bilaterales toma el nombre de consentimiento, que es la reunin
15
No se tratara de una sancin, puesto que mal puede sancionarse lo que

no existe.
16 Como estudiaremos ms adelante, la nulidad puede ser absoluta o relativa (rescisin), y depender del requisito de validez omitido para que sta se
configure.
190
de dos o ms voluntades.17 El autor, expresa voluntad en un acto

jurdico unilateral. Las partes, expresan su consentimiento en los
actos jurdicos bilaterales.
La voluntad, es la facultad que nos permite hacer o no hacer
lo que queramos (Len Hurtado), la aptitud para querer algo
(Vodanovic). La voluntad es el querer. Son sinnimos de voluntad,
asentimiento, aquiescencia. El diccionario de la Real Academia
Espaola, expresa que la voluntad es la facultad de decidir y ordenar la propia conducta.
Segn don Avelino Len Hurtado,18 la voluntad es el principal
elemento del acto jurdico y contiene en s todos los requisitos de
existencia y de validez del acto. Lo anterior, porque la voluntad
necesariamente recae sobre un objeto, la causa est presente en la
declaracin de voluntad, las solemnidades se exigen como medios
especiales de manifestacin de voluntad, y la capacidad, es un
requisito de validez porque sin ella es imposible establecer si hay
o no voluntad eficaz.
2) R equisitos de la voluntad (seria, manifestada ,

exenta de vicios)
Las principales exigencias de la voluntad, es que sta sea seria,
manifestada y exenta de vicios que afecten su libertad, asertividad
y espontaneidad.
Que sea seria la voluntad, implica que se trate de una declaracin
efectuada por una persona legalmente capaz, y con el propsito de
crear un vnculo jurdico (no se trata ni de juegos, ni de ejemplos
acadmicos). La seriedad de la voluntad, nos lleva a que sta es real,
verdadera y sincera, sin engao o burla, doblez o disimulo.
Que sea manifestada la voluntad, implica que sta se exteriorice de alguna forma permitida por el ordenamiento jurdico. La
voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita.
La manifestacin expresa de voluntad, consiste en la exteriorizacin explcita y directa de la misma. En forma expresa,
la voluntad se manifiesta por escrito, en formal oral y tambin a
travs del lenguaje de seas.19
17
Cum sentire = sentir con otro.

Len H., Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Editorial
19 El lenguaje de seas, es la manera legal en que las personas con discapacidad auditiva y de lenguaje (sordos y sordomudos) pueden darse a entender en
18
191
La manifestacin tcita de voluntad, se deduce de circunstancias o hechos que conducen necesariamente a ella, y que en
trminos inequvocos no tienen otra significacin si faltara dicha
voluntad.
En nuestra legislacin, tambin existen casos de voluntad
presunta, vale decir, de ciertos hechos verificados, se colige determinada manifestacin de voluntad, salvo prueba en contrario
(presuncin simplemente legal).20
Si consideramos lo anteriormente expuesto, estamos frente
a manifestaciones de voluntad, ya sea en forma expresa (oral,
escrita, por seas) o tcita, e incluso presunta, que transmiten
una afirmativa o una negativa (dependiendo del caso). Pero, qu
sucede cuando no hay manifestacin de voluntad, ni afirmativa
ni negativa? Aqu estamos en presencia del silencio.
En materia jurdica, no se aplica el adagio popular el que
calla otorga. El silencio no constituye tampoco voluntad tcita,
porque el silencio en s es siempre equvoco, no traduce voluntad
alguna. Cuando el Derecho (por excepcin) atribuye al silencio
la eficacia de una manifestacin de voluntad, estamos en presencia de una voluntad presunta, en donde el legislador le atribuye
expresamente cabida al silencio, o bien, si en algn contrato las
partes expresamente le han dado valor al silencio.21
nuestro ordenamiento jurdico. Antes de la reforma introducida el ao 2003, a

travs de la Ley N19.904, el Cdigo Civil consideraba incapaces absolutos a los
sordos o sordomudos que no pudieren darse a entender por escrito. Hoy slo son
incapaces, cuando no pueden darse a entender claramente, con lo que se incorpora
el lenguaje de seas. La lengua de seas, o lengua de signos, es una lengua natural de
expresin y configuracin gesto-espacial y percepcin visual (o incluso tctil por
ciertas personas con sordoceguera), gracias a la cual las personas sordas pueden
establecer un canal de comunicacin con su entorno social, ya sea conformado por
otros individuos sordos o por cualquier persona que conozca la lengua de signos
empleada. Mientras que con el lenguaje oral la comunicacin se establece en un
canal vocal-auditivo, el lenguaje de seas lo hace por un canal gesto-viso-espacial.
(http://es.wikipedia.org/wiki/Lengua_de_se%C3%B1as).
20 Se ha sealado como ejemplo de voluntad presunta, el caso del artculo1244:
La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin urgente,
es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando
ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.
21 Se sealan como ejemplos de silencio que se convierte en voluntad presunta,
los contenidos en los artculos1233 y 2125 del Cdigo Civil.
192
3) Nacimiento de la voluntad y formacin

del consentimiento
Ya hemos expresado, que en los actos jurdicos unilaterales, el

elemento volitivo se denomina derechamente voluntad, en cambio,
en las convenciones o actos jurdicos bilaterales, el elemento volitivo toma el nombre de consentimiento. A continuacin, veremos
cmo nace la voluntad y cmo se forma el consentimiento.
3.1) Actos jurdicos unilaterales (voluntad)
En los actos unilaterales, la voluntad nace y se manifiesta o expresa, de acuerdo a las formas que disponga la Ley. Por ejemplo, el
testamento (art.999) es un acto unilateral solemne, vale decir, la
voluntad debe ser expresada en la forma que determina la Ley.
Tambin es solemne (escritura pblica, subinscripcin al margen
de la inscripcin de nacimiento) el reconocimiento de un hijo,
entre otros casos del Derecho de Familia. Los actos unilaterales
mercantiles, como la letra de cambio, el pagar y el cheque son
todos escritos, vale decir, la nica forma de expresarlos y manifestarlos
es en forma escrita, no cabe otra manera (ni tcita, ni expresa).
3.2) Formacin del consentimiento (actos jurdicos
bilaterales)
3.2.1) Distincin previa
En los actos jurdicos bilaterales, se requiere la unin de las voluntades de ambas partes para que se forme el consentimiento:
cum sentire. Estamos aqu en presencia de verificar (jurdicamente), cundo ese consentimiento se perfecciona, vale decir, nace a
la vida del Derecho.
A este respecto, necesitamos distinguir (tomando como base
una especie de actos jurdicos bilaterales que son los contratos)
entre los contratos reales, solemnes y consensuales.
El contrato real, como sabemos, slo se perfecciona con la
entrega o tradicin de la cosa. No basta el mero acuerdo de las
partes, no basta su consentimiento, es preciso que se materialice
la tradicin o la entrega de la cosa. El mutuo (prstamo de consumo) se perfecciona con la tradicin; el comodato (prstamo
de uso) se perfecciona con la entrega.
193
En el caso de los contratos o actos bilaterales solemnes, el

consentimiento se forma nicamente cuando se verifica el cumplimiento de la solemnidad establecida por la Ley, como en el
caso de la compraventa de bienes races, en donde no basta que
ambas partes (vendedor y comprador) estn de acuerdo en la
cosa y el precio, sino que es preciso que ese consentimiento lo
plasmen en el otorgamiento de una escritura pblica. Sin escritura
pblica, no hay contrato de compraventa de inmuebles, aunque
las partes estn de acuerdo.
3.2.2) Formacin del consentimiento en los contratos consensuales
El consentimiento (cum sentire), es el acuerdo22 o encuentro de
dos o ms voluntades sobre un mismo objeto jurdico, y est integrado por dos actos jurdicos unilaterales sucesivos y copulativos:
la oferta y la aceptacin.
El Cdigo Civil, no reglament la formacin del consentimiento.
Las reglas de la formacin del consentimiento, se encuentran
en el Cdigo de Comercio. Los artculos97 a 108 del Cdigo de
Comercio regulan la formacin del consentimiento en los actos
consensuales, normativa que es tambin aplicable al Derecho
Civil, toda vez que el alcance de las disposiciones se determina
por su propia naturaleza y no necesariamente por su ubicacin
en tal o cual Cdigo, y adems porque el propio Mensaje del
Cdigo de Comercio,23 as lo expresa: se trata de un asunto tan
difcil como importante, omitido () en el Cdigo Civil. Frecuentemente
ocurre la necesidad de fijar el momento y el lugar en que las propuestas
22
La voz acuerdo, viene de acordar, y sta del latn acordare, de cor, cordis =
corazn.
23 El principal redactor del Cdigo de Comercio fue el argentino don Gabriel
Ocampo. Jos Gabriel Ocampo Herrera (1798-1882). Naci en La Rioja, Argentina,
en el ao 1798; hijo de Domingo Ortiz de Ocampo y Tomasa Herrera Medina.
Vino a Chile en 1819 y revalid su ttulo de abogado en la antigua Universidad de
San Felipe, el 24 de diciembre de 1820. Fue abogado y publicista. Particip en la
Constitucin Poltica del Estado de Chile de 1823; la firm como diputado por
Colchagua. Fue tambin secretario de la Cmara de Diputados. Secretario del Senado. Regres a su patria en 1828 y ocup uno de los primeros puestos en el foro
bonaerense. En 1840, ya viudo, se fue de Argentina y regres a Chile, de donde no
sali ms. Trabaj en su profesin que le proporcion excelentes utilidades. Fue
decano de la Facultad de Leyes en 1840 hasta su muerte. Para redactar el Cdigo
de Comercio, abandon durante 7 aos su profesin. Dej de existir en Santiago,
siendo decano de la Facultad de Leyes, el 7 de febrero de 1882.
http://biografias.bcn.cl/pags/biografias/detalle_par.php?id=2034
194
verbales o escritas asumen el carcter de contratos perfectos, y careciendo

de reglas claras y precisas que dirijan el juicio del jurisconsulto e ilustren
la conciencia del magistrado, es indispensable invocar las opiniones
acomodaticias e inseguras de los autores que han examinado con ms o
menos profundidad esos puntos. Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el Proyecto ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones
principales e incidentes que ofrece la materia; y de este modo ha llenado
un sensible vaco en nuestra legislacin comercial y civil.
El Cdigo de Comercio de Chile, se public el 23 de noviembre de 1865. Esta norma, contiene las reglas de formacin del
consentimiento en los contratos consensuales, en sus artculos97
a 108.
Ya expresamos que el consentimiento, se forma con la unin
de dos actos unilaterales sucesivos y copulativos, que son la oferta
y la aceptacin, a continuacin analizaremos cada uno de ellos.
3.3) La oferta
La oferta (propuesta o policitacin) es el acto en virtud del cual,
un sujeto propone a otro la celebracin de un contrato en trminos tales que, para que ste quede perfecto, slo baste que el
destinatario la acepte. Oferente, proponente o solicitante, es el
sujeto que realiza la oferta.
La oferta, debe ser seria y completa. Es seria, cuando se plantea
por persona capaz y con el propsito de obligarse. Es completa,
cuando es formulada con todos los elementos del contrato futuro,
quedando slo al destinatario la posibilidad de aceptar. Si la oferta
es incompleta, el destinatario de la misma no la puede aceptar, y
sin ambas (oferta y aceptacin) no se forma el consentimiento.
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita, hecha
a persona determinada o indeterminada (dirigida al pblico en
general).
3.4) La aceptacin
La aceptacin, es el acto jurdico en virtud del cual, la persona a
quien va dirigida la oferta, manifiesta su conformidad con ella.
Para que se forme el consentimiento, la aceptacin debe ser pura
y simple, de lo contrario se transforma en una contraoferta y no
se forma el consentimiento hasta que el ahora aceptante (ex
195
oferente) acepte la contrapropuesta. El que acepta se denomina

aceptante.
3.5) Requisitos para que se forme el consentimiento
Para que se forme el consentimiento, la aceptacin debe darse
mientras la oferta se encuentre vigente, dentro de plazo y que se
d pura y simplemente.
a) Vigencia de la oferta: para que nazca el acto bilateral,
es menester que la aceptacin tenga lugar mientras la oferta se
encuentre vigente. No est vigente la oferta, cuando existe retractacin o caducidad de la oferta.
La retractacin, es la revocacin de la oferta por parte del
oferente. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no
disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o
de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se
presume (art.99 C. Com.). La retractacin tempestiva impone al
proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona
a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos
y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente
podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo
el contrato propuesto (art.100 C. Com.).
La caducidad de la oferta, se produce por muerte o incapacidad legal del solicitante.
Tanto la revocacin, como la caducidad de la oferta (si se
producen antes que se d la aceptacin) impiden la formacin
del consentimiento.
Art.101 C. Com.: Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura
y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
b) Aceptacin oportuna
La aceptacin es oportuna, cuando se verifica dentro del plazo
legal o el voluntario sealado por el proponente. Los plazos legales, son distintos, dependiendo si la oferta fue verbal o escrita.
Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada
196
en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y

no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo
compromiso (art.97 C. Com.).
La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha
dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo,24 si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados,
la propuesta se tendr por no hecha, an cuando hubiere sido
aceptada. En caso de aceptacin extempornea, el proponente
ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar
pronto aviso de su retractacin (art.98 C. Com.).
c) Aceptacin pura y simple
Si la aceptacin no es pura y simple, esto es, una aceptacin
con plazos o condiciones, se transforma en una contrapropuesta
o contraoferta. As lo seala expresamente el artculo102 del
Cdigo de Comercio: La aceptacin condicional ser considerada
como una propuesta. Una aceptacin condicional no forma el
consentimiento, slo hace nacer una nueva oferta.
3.6) Momento de la formacin del consentimiento (cundo)
Para determinar el momento de la formacin del consentimiento, es preciso distinguir entre las propuestas escritas y las verbales.
Determinar este momento, cobra inters, mxime considerando:
i) la capacidad de las partes para celebrar el contrato, se miden
en dicho instante; ii) de acuerdo al artculo22 de la LERL, a
los contratos se les aplica la legislacin vigente al tiempo de su
celebracin; iii) fija el punto de partida de ciertos plazos de prescripcin o caducidad de acciones, verbigracia la rescisin en caso
de error y dolo (art.1691), entre otros.
a) Propuestas verbales: en este caso, no existira dificultad
para determinar el momento de la formacin del consentimiento,
puesto que ste se fija en el momento que se da la aceptacin. Para
que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de
ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando
24 Segn el diccionario de la RAE, a vuelta de correo significa por el correo
inmediato, sin perder da.
197
tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso

(art.97 C. Com.).
b) Propuestas escritas:25 para nuestro Cdigo de Comercio,
la teora correcta es la de la aceptacin; dada la aceptacin, el acto
queda perfecto, aunque la aceptacin sea ignorada por el oferente.
La base de esta afirmacin, se encuentra en los artculos99 y 101
del Cdigo de Comercio, y principalmente, porque en cuanto
al lugar de la formacin del consentimiento, se indica que es la
residencia del aceptante, si oferente y aceptante residieren en
lugares distintos: Residiendo los interesados en distintos lugares, se
entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada (art.104 C. Com.).
El momento de la formacin del consentimiento, es distinto
cuando las partes expresamente sealen un instante diferente; en
los contratos reales, el consentimiento se forma al momento de la
tradicin o entrega, y en los solemnes al momento de cumplirse
con la respectiva solemnidad.
3.7) Lugar de formacin del consentimiento (dnde)
Esta temtica es relevante, toda vez que determinar el lugar de
formacin del consentimiento, en materia procesal importa para
la competencia de los tribunales, e importa tambin en relacin
al aforismo lex locus regit actum.
25
En doctrina, el momento de la formacin del consentimiento en caso de

propuestas escritas (o en actos entre ausentes), es duramente discutido. Se han
planteado las siguientes teoras que pretenden solucionar este problema: Teora
de la aceptacin (declaracin o agnicin): el consentimiento se forma al momento
de darse la aceptacin, aunque no sea conocida por el oferente. Se objeta a esta
teora, la poca seguridad de dejar este momento al arbitrio del aceptante; Teora
de la expedicin: el consentimiento se forma cuando el aceptante se desprende de
su manifestacin de voluntad, esto es, enviando la carta al oferente, al expedirla.
Esta teora no corrige el defecto anterior, pues igualmente puede ser revocada la
aceptacin; Teora de la informacin o del conocimiento: el consentimiento se forma
al momento que proponente ha recibido la aceptacin, y ha tomado conocimiento de
ella real y efectivamente. Su inconveniente es que crea un crculo vicioso; Teora de la
recepcin: se forma el consentimiento cuando solamente ha llegado la aceptacin
a su destino, no siendo necesario averiguar que sea conocida la aceptacin por
el oferente. Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y
General. Tomo Segundo, Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1991, pp.2003 y ss.
198
Aqu, se aplica el artculo104 ya citado: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada.
Una oferta telefnica es una propuesta entre ausentes o presentes? Est claro que no es una oferta escrita. Se ha dicho que
se trata, en cuanto al momento, de una oferta entre presentes, y
en cuanto al lugar entre ausentes.
3.8) Formacin del consentimiento y proteccin
al consumidor
Las reglas anacrnicas del Cdigo de Comercio, han sido derogadas tcitamente si nos enfrentamos a un contrato regido por la
Ley del Consumidor N19.496, vale decir, aquellos contratos en
donde una parte es proveedor (parte ms fuerte) y la otra consumidor (parte ms dbil). En los actos de consumo, el consumidor
(no obstante haberse formado el consentimiento) tiene derecho
a retracto. As lo expresa el artculo3 bis de la Ley N19.496,
modificada el ao 2004 a travs de la Ley N19.955.
Seala dicha norma, que el consumidor podr poner trmino
unilateralmente al contrato (ya aceptado) en el plazo de 10 das
contados desde la recepcin del producto o desde la contratacin
del servicio, sobretodo (y que nos interesa aqu) en los contratos celebrados por medios electrnicos o por comunicacin a
distancia.26
4) Discrepancia entre la voluntad real

y la voluntad declarada .
R eserva mental y simulacin27
4.1) Generalidades
La reserva mental, consiste en no aceptar en el fuero interno lo que
se manifiesta como voluntad jurdica real, por ejemplo dentro de
m yo pienso que no necesito y no quiero un wii, pero lo compro y
lo adquiero igual porque mi hijo lo quiere: en mi fuero interno
26
27
ob. cit.
http://www.sernac.cl/docs/texto_ley_del_consumidor.pdf
Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit.; Len Hurtado, Avelino,
199
no quiero el wii, pero jurdicamente expres que quise comprarlo

y adquirirlo. La reserva mental (reservatio mentalis) no tiene consecuencias jurdicas; la reserva mental no afecta ni la validez ni la
eficacia del acto jurdico.
Qu sucede cuando existe desacuerdo entre la voluntad real
y la voluntad declarada?
Cuando la declaracin (voluntad declarada) es la exteriorizacin
fiel de la voluntad verdadera, real o interna, no se presenta ningn
problema. Si llegara a ocurrir esta discordancia o desacuerdo, s
nos enfrentaramos a dificultades. La discordancia entre la voluntad
declarada y la real, puede ser consciente o inconsciente. Es consciente, la
conocida por las partes, pues stas la han buscado deliberadamente,
mediante una declaracin emitida sin la seriedad necesaria, con
reserva mental unilateral, o bien derechamente con simulacin
de un acto no real. La discordancia es inconsciente, cuando las
partes no se percatan, y aqu estamos en presencia del error como
vicio del consentimiento, el cual analizaremos ms adelante.
Cabe cuestionarse cul voluntad prevalece, la voluntad real
o la voluntad declarada? La doctrina, ha planteado las siguientes
teoras:
a) Teora de la voluntad real. Savigny (francesa): la voluntad
interna es el principal elemento del acto jurdico. La declaracin
no es ms que un medio para revelarla o mostrarla: exteriorizarla. Prevalece la voluntad real, porque sta es la protegida por el
Derecho. El problema de esta teora, radicara en que afectara
el principio de seguridad o certeza jurdica, porque las relaciones y
los actos jurdicos estaran siempre expuestos a ser destruidos por
una supuesta divergencia entre la voluntad real y la declarada.
b) Teora de la voluntad declarada. Saleilles (alemana): La
declaracin de voluntad debe primar sobre la interna en caso de
desacuerdo. El querer interno importa al Derecho en la medida
que se exterioriza; que se declara. La buena fe de los terceros, se
ve afectada con la teora de la voluntad real, porque cualquier
contratacin sera incierta.
c) Teoras eclcticas: hay que atenerse a la declaracin,
cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde
a la voluntad real del declarante, de ah que el acto simulado
deba ser nulo (teora de la confianza); si hay discrepancia entre
200
la voluntad real y la declarada, el acto es nulo, a menos que la

disconformidad provenga de dolo o culpa de parte del autor de
la declaracin, pues entonces ser vlido frente a terceros (teora
de la responsabilidad).
Segn nuestra doctrina, el Cdigo Civil chileno seguira la
teora francesa pero no en todo su rigor. Lo anterior, basados
principalmente en los artculos1445 y 1560: Para que una persona
se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario ()
que consienta en dicho acto () (art.1445); Conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de
las palabras (1560). El rigor de la teora francesa, se atenuara en
el Cdigo Civil, en el artculo1707: Las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras
pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de
la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
4.2) La simulacin
4.2.1) Generalidades
La simulacin, es la declaracin de un contenido de voluntad
real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes (o entre el
declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin) para
producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que
no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a
cabo.28
Se diferencia la simulacin de la reserva mental, porque la simulacin es acordada por las partes (o entre el declarante en un acto
unilateral y la persona a la que va dirigida), en cambio la reserva
mental no produce consecuencias jurdicas, porque queda guardada en el fuero interno del sujeto(s). La simulacin en principio
slo es posible en los actos bilaterales, y en los unilaterales que
se plantean al sujeto que va dirigida y que le afecta.29 Los actos
con reserva mental, caben siempre.
28
El engao concertado entre los sujetos es simulacin, el engao a espaldas

de la contraparte es dolo. El dolo lo analizaremos en el acpite dedicado a los
vicios del consentimiento.
29 Por ejemplo, un despido (acto unilateral) simulado a un trabajador estando
de acuerdo este ltimo.
201
4.2.2) Simulacin absoluta

Es simulacin absoluta, la materializacin de un acto aparente
no queriendo en realidad celebrar contrato o acto ninguno. Por
ejemplo, primus vende a secundus una casa, sin entregarla ni cobrando precio, mantenindola en su poder. Tiene apariencia de
acto vlido, pero en realidad no ha querido celebrarse ningn
contrato. Tiene color, pero sustancia ninguna. Aqu existe un solo
acto: el simulado, no encubre a ningn otro.
4.2.3) Simulacin relativa o disimulo
En la simulacin relativa, quiere celebrarse un acto jurdico, pero
en realidad se materializa uno distinto, ya sea por su carcter, por
su contenido, o por los sujetos que intervienen. Tiene color, pero la
sustancia es otra. En la simulacin relativa o disimulo existen dos
actos. Uno ostensible o visible: el declarado, pero fingido o aparente,
el simulado, pblico, pero falso. El otro acto, es el oculto, real pero
disimulado; realizado verdaderamente, pero que queda en secreto
entre las partes. Hay disimulo o simulacin relativa por el carcter del
acto, si se conviene una venta a vil precio, cuando en realidad quiere
hacerse una donacin. Hay disimulo o simulacin relativa en relacin a
los sujetos, cuando se utiliza un palo blanco o testaferro, por ejemplo,
vendo a sucundus para que luego revenda a mi hijo. Hay disimulo o
simulacin relativa por el contenido del acto, cuando el objeto del acto
disimulado resulta diverso del declarado, vgr. alguien dice prestar
servicios domsticos y en realidad son sexuales.
4.2.4) Efectos jurdicos de la simulacin
En cuanto a la simulacin absoluta, interpretando a contrario sensu
el artculo1707, las partes pueden pedir que se declare la vigencia
de que ningn acto se quiso celebrar. Respecto de terceros, el acto
simulado (escritura pblica) es plenamente eficaz para los que estn
de buena fe, vale decir, los que ignoran tal simulacin. Si el tercero
tiene inters en atacar tal simulacin puede hacerlo. Lo que no se
puede hacer, es que las partes aleguen la simulacin (con la contraescritura) frente a los terceros, porque los protege el artculo1707.
Art.1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra
terceros.
202
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no

se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero.
En cuanto a la simulacin relativa, en sta la voluntad real
se sobrepone a la declarada que es falsa para las partes. Por lo
anterior, se distingue entre las partes y respecto de terceros.
Entre las partes, vale el acto oculto o disimulado (el real) y carece de valor el pblico o declarado. Conforme el artculo1707,
las partes no pueden dejar de aplicar el acto oculto, oponindose
entre ellas el acto falso o declarado. Slo para los terceros, es
vlido el acto pblico u ostensible (declarado, pero falso).
Respecto de terceros, el acto pblico o simulado se considera
existente y vlido; los autores de la simulacin no podrn escudarse
en el acto oculto o disimulado para no cumplir el primero. ste
es el principio que se desprende del artculo1707 respecto de
los terceros de buena fe. En cambio, para los terceros de mala fe
(los que saben de la simulacin) el acto disimulado o disfrazado
vale y es eficaz.
4.2.5) Prueba de la simulacin
Generalmente todas las simulaciones se realizan con fines ilcitos
(burlar los acreedores, perjudicar a un heredero o al Fisco),30 en
estos casos, estamos en presencia de un ilcito civil (o incluso penal o tributario), y al tratarse de un hecho ilcito (responsabilidad
extracontractual), los terceros, para probar la simulacin, pueden
valerse de cualquier medio probatorio. Para las partes (y como nadie puede aprovecharse de su propio dolo) se trata de arreglos
contractuales, con lo que la simulacin debe acreditarse bajo las
reglas probatorias que gobiernan la responsabilidad contractual.
La prueba de la simulacin corresponde al que la alega, pues
los actos y contratos se presumen sinceros y verdaderos.
4.2.6) Accin de simulacin
La accin de simulacin, corresponde a las partes y a los terceros,
se dirige contra un acto puramente ficticio, y su fin es demostrar
30
Slo en casos de laboratorio es concebible una simulacin lcita, como

cuando un padre ostenta que le hace entrega de una millonaria suma a un hijo
por su titulacin, frente a sus amigos, pero en realidad no tiene dinero.
203
que tal acto no existe o es otro. En principio, no tiene un plazo

de prescripcin extintiva, sin perjuicio de la eventual usucapin
del objeto del contrato. Algunos, confunden la accin de simulacin que corresponde a los terceros, con la accin pauliana de
los acreedores.31 Esta aparente semejanza, hizo que la doctrina
precisara sus diferencias:
Accin de simulacin
Accin Pauliana
Tiene por objeto demostrar que el acto no

existe (simulacin absoluta) o es distinto
del declarado (simulacin relativa).
Tiene por objeto dejar sin efecto un acto

existente, pero perjudicial para los acreedores, acto que se ha realizado efectiva y
ostensiblemente.
Puede ser deducida por los acreedores sin

considerar la fecha de sus crditos.
Para deducirla, es menester haber tenido la

calidad de acreedor antes de la celebracin
del acto que se pretende revocar.
Corresponde a las partes y a los terceros

que se vean afectados.
Corresponde nicamente a los acreedores,

en cuyo perjuicio se celebr el acto que se
pretende revocar.
No tiene prescripcin extintiva.
Prescribe en un ao, contado desde la

fecha del acto o contrato que se pretende
revocar.
ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA: La accin pauliana, es aquella que

la Ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor, ejecutados
fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos. Esta accin, se encuentra consagrada en el artculo2468, el cual dispone que, en cuanto a los actos ejecutados
antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso (quiebra), se observarn las
disposiciones siguientes: i) Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan
los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente,
esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero; ii) Los actos
y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones
y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe
del deudor y el perjuicio de los acreedores; y iii) Las acciones concedidas en este
artculo a los acreedores expiran en un (01) ao contado desde la fecha del acto o
contrato. Son caractersticas de la accin pauliana: el tratarse de una accin directa
del acreedor, de tipo personal, siendo legitimados pasivos el deudor y el tercero, y
es adems una accin patrimonial, por ende renunciable, transferible, transmisible,
y prescriptible (1 ao). La consecuencia jurdica de la accin pauliana, es dejar sin
efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crdito del acreedor que
intenta la accin; pudiendo el deudor enervar la accin pagando al acreedor. La
accin pauliana, se vuelve a estudiar en el curso de Derecho Civil II (obligaciones)
y en Derecho Comercial, a propsito del estudio de la Quiebra.
31
204
VI. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

1) Generalidades
Es requisito de validez de los actos jurdicos, que el consentimiento se preste en forma acertada, libre y espontnea.32 Cuando el
consentimiento, no se forma acertadamente, o no es libre, ni
espontneo, nos encontramos en presencia de los llamados vicios
del consentimiento.
El consentimiento no es acertado, cuando lo afecta el error;
no es libre, cuando fue arrancado por la fuerza; y no es espontneo,
cuando se obtuvo mediante dolo.
El artculo1451 de nuestro Cdigo Civil, seala que los vicios
de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y
dolo. El artculo1.629 del proyecto de Cdigo Civil del ao 1853
enumeraba a la lesin como un vicio ms del consentimiento. Sin
embargo, la redaccin actual y definitiva del Cdigo Civil, seala
que tres son los vicios del consentimiento: el error, la fuerza y el
dolo.
Si el consentimiento est afectado o viciado con error, fuerza
o dolo, no se est cumpliendo con un requisito de validez de los
actos jurdicos. El artculo1445, expresa en su N2: Para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: que su consentimiento no adolezca de vicio.
En Derecho Civil I, estudiaremos las reglas generales de los
vicios del consentimiento, aplicadas a los contratos patrimoniales
(arts. 1451 a 1459). En otras materias particulares, de los prximos aos de Derecho Civil, se vuelven a tratar estos, pero all en
temticas especficas, como en el caso del matrimonio (art.8
Nueva Ley sobre Matrimonio Civil N19.947).33
Como se dijo en su oportunidad, el principal elemento del
acto jurdico es la voluntad,34 que en el caso de las convenciones o
actos jurdicos bilaterales se denomina consentimiento. Empero,
no basta slo sta, es menester que carezca de vicios. As lo seala
32 La voluntad es un requisito de existencia; la voluntad no viciada, un requisito de validez.
33 Tambin, entre otros, aparecen vicios de la voluntad en los artculos676 a
678; 706; 710 a 712; 920; 968 Nos4 y 5; 972; 1.007; 1.057; 1.059; 1.237; 1.351; 1.782;
2.216; 2.453; 2.458; 2.459 del Cdigo Civil.
34 Requisito de existencia de los actos jurdicos.
205
el N2 del artculo1 .445 del Cdigo Civil: Para que una persona
se obligue a otra por una declaracin de voluntad es necesario: (...) que
consienta en dicho acto o contrato y su consentimiento no adolezca de vicio
(...) Por su parte, el artculo1.451 del mismo seala: Los vicios
de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo.
Dicho artculo slo se refiere al consentimiento. No obstante,
segn la doctrina tradicional,35 tal trmino es comprensivo de
voluntad, vale decir, tiene aplicacin tanto para los actos jurdicos
bilaterales o convenciones, cuanto para los unilaterales.
La voluntad exenta de vicios es un requisito interno del acto
jurdico. La presencia de algn vicio del consentimiento afecta
a la validez de ellos, en otras palabras, encontrarse frente a este
fenmeno, es estar frente a un acto que adolece de nulidad.
2) El Error
2.1) Generalidades
El primer vicio del consentimiento enumerado en el artculo1.451
es el error. La nocin exacta de una cosa puede faltamos; ya porque
no tengamos ninguna idea o ya porque tengamos una falsa idea. En
el primer caso hay ignorancia, en el segundo error. La apreciacin
jurdica de estos dos estados del alma es absolutamente la misma,
y desde entonces es indiferente emplear una u otra expresin; la
ignorancia es falta de nocin, comprende al error que es falsa nocin, sin embargo en el medio jurdico tienen igual trascendencia,36
vale decir, en Derecho error e ignorancia son sinnimos.
En suma, podemos decir que el error es la falta de concepto
o el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona,
de una cosa o una situacin. Como se podr apreciar, la primera
gran clasificacin que podemos hacer, es distinguir entre el error
de hecho y el error de derecho.
2.2) Clasificaciones del error
El error puede ser de Derecho y de hecho. Este ltimo, se subdivide en error esencial, sustancial, accidental y en la persona.
35 Alessandri. Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil parte Preliminar y Generar,
Tomo II. Ed. EdiarConosur, Santiago, 1991, p.208.
36 S antos C ifuentes , Negocio Jurdico. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1986,
p.330.
206
2.3) Error de Derecho

Constituye error de Derecho la ignorancia o el concepto equivocado sobre un precepto legal. Se lo ha definido como el desconocimiento de la existencia o contenido de una norma jurdica,
interpretar su significado de una manera distinta a la real, o en
hacer una aplicacin inexacta a una situacin que no regula y,
por lo tanto, tambin en atribuir a un hecho o a una relacin una
calificacin jurdica distinta de la que le es propia o, finalmente,
en suponer en vigor una norma inexistente.37
Art.1.452: El error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento.
Art.8: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que esta
haya entrado en vigencia.
Art.706 inc. final: Pero el error en materia de derecho constituye
una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
El error de derecho no constituye un vicio del consentimiento. El que ha celebrado un acto jurdico teniendo un concepto
equivocado de la Ley o ignorndola, no puede alegar despus este
error para excusarse de cumplir sus obligaciones, ni para pedir la
nulidad del contrato.38 Sostener lo contrario implicara desvirtuar,
por una parte, el nico principio del Derecho verdaderamente
jurdico, cual es la seguridad o certeza jurdica o ms propiamente
la seguridad en el trfico jurdico, y por otra, la buena fe.
No obstante lo anterior, existe un caso en donde el error de
Derecho tiene consecuencias jurdicas. Si bien este no constituye
un vicio del consentimiento, si da lugar a un cuasicontrato: el pago
de lo no debido.39 Si fuere este error un vicio del consentimiento
como equivocadamente lo sostiene la doctrina tradicional40 la
accin para atacarlo sera la de nulidad, y ello no es as, dado que
la accin para reclamar lo que se ha pagado por error de derecho
es la de repeticin.
En efecto, el artculo2.295 inciso primero seala: Si el que por
error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir
37
Ibid, p.332.
Alessandri. Somarriva, Vodanovic, ob. cit., p.209.
39 Tema que ser tratado en profundidad en Derecho Civil III.
38
207
lo pagado. Por su parte el artculo2.297 agrega que: Se podr

repetir an lo que se ha pagado por un error de derecho ().
2.4) Error de hecho
El error de hecho tiene lugar cuando el falso conocimiento, o la
falta de conocimiento, recae sobre el dato fctico, contenido, o
presupuesto del acto.
Necesariamente debe tratarse de un error espontneo y no
de uno provocado. El primero es aquel que no depende de la
accin u omisin de un tercero, sino que nace de la falsa o de
la falta de nocin del agente. En cambio el segundo, deriva
de la accin u omisin de otro que lleva a equivocarse. En este
ltimo caso se configurara otro vicio (si fue obra de una de las
partes): el dolo.
El error que vicia el consentimiento es el error de hecho. En
los prximos acpites analizaremos las clases de error de hecho
que contempla nuestro Cdigo Civil.
No es necesario que ambas partes padezcan de error. Es suficiente entonces, que slo alguna de las partes incurra en este
vicio (Art.1.454 ...por alguna de las partes...).41
El plazo de prescripcin para alegar la nulidad de un acto o
contrato que est viciado por error, se cuenta desde el da de su
celebracin, artculo1691 inciso segundo.
2.4.1) Error esencial, obstculo u obstativo
Art.1453: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entiende emprstito y la otra donacin; o sobre la
identidad de la cosa especifica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el
comprador entiende comprar otra.
Es error esencial, el que recae en la especie del acto o contrato o el que recae en la identidad de la cosa especfica del acto.
Este error es el ms fuerte de todos, frente a ste, no ha habido
consentimiento. Con ello, se nos presenta un problema mayor:
su sancin.
41 Claro S., Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado Tomo XI
Imprenta Nascimento, Santiago, p.182.
208
En presencia del error esencial se impide formar el consentimiento, entonces habra ausencia de ste, las voluntades no son
coincidentes ya que el acto, o bien el objeto especfico de ste son
distintos para cada parte. Segn Planiol (y entre nosotros Alessandri) la sancin en este caso sera la nulidad absoluta.42 Siguiendo el
mismo criterio anterior, en realidad nos encontramos ante una falta
de voluntad, por ello se llama error obstculo u obstativo puesto
impide la formacin del consentimiento, entonces la consecuencia
jurdica sera la inexistencia, pero tal doctrina no es reconocida ni
por la jurisprudencia ni por la doctrina nacional dominante.
Por otra parte, y siguiendo el articulado que nuestro Cdigo
Civil, no resulta tan claro que la sancin sea la nulidad absoluta.
En efecto, el artculo1.682 enumera taxativamente, en sus incisos
primero y segundo, los casos en los cuales cabe la nulidad absoluta,
y entre ellos no se encuentra el error, y a la luz del inciso final del
mismo artculo, la sancin sera la nulidad relativa.43
Aceptar una u otra postura trae consecuencias prcticas no
menores. Por lo pronto, los plazos de prescripcin para alegar
una u otra nulidad no son los mismos (diez aos nulidad absoluta, cuatro para la relativa); una es saneable (nulidad relativa),
la otra no (nulidad absoluta). En fin, el tema es polmico. La
mayora de los autores se inclina por la nulidad absoluta ante
la imposibilidad de sostener a la inexistencia como una sancin
viable en nuestro Derecho.
2.4.2) Error Sustancial
Art.1.454: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando
la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa
de algn otro metal semejante (Inc. 1).
Es sustancia, la materia que se compone el objeto sobre que
recae la obligacin. Son cualidades esenciales, las que dan al
objeto una fisonoma propia. La sancin para el error sustancial
es la nulidad relativa (art.1.682 inc. final).
42 Alessandri, Arturo, De los contratos. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, s/f,
p 166.
43 Len H., Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago. 1963, pp.226 y ss.
209
2.4.3) Error accidental

Art.1.454: El error acerca de cualquiera otra calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad
es el principal motivo de una de las partes para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte.
El error accidental, en principio es irrelevante, no vicia el
consentimiento, a menos que, esa calidad accidental sea elevada
a la categora de cualidades esenciales del acto, vale decir, sea el
principal motivo de una de las partes para contratar y aun ms que
ese motivo sea conocido por la otra parte. Se trata aqu de cumplir
con dos requisitos copulativos: principal motivo y que sea conocido
por la contraparte. Cumplindose ambos requisitos copulativos, el
error accidental, s viciara el consentimiento y se transformara
en un error sustancial. Su sancin, como vicio del consentimiento
que es, ser la nulidad relativa.
2.4.4) Error en la persona
Art.1.455: El error acerca de la persona con quien se tiene la intencin
de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de
la persona sea causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Al igual que en el caso anterior, en principio el error en la
persona, en la generalidad de los actos jurdicos, es tambin un
error irrelevante, esto es, no vicia el consentimiento. Sin embargo, el error en la persona es vicio del consentimiento, en los
actos o contratos intuito person, vale decir, en aquellos contratos
en donde la persona. (en concreto) de uno de los contratantes
(y a veces ambas) es el elemento esencial, en el sentido que no
constituye un inters cualquiera el que ha llevado a uno de los
contratantes, a escoger como contraparte a una determinada
persona, por estar dotada de peculiares aptitudes o cualidades o
de una especial pericia tcnica (Messineo).
Segn la doctrina44, son actos intuitus person los siguientes:
i)Los actos de familia; ii) Los actos patrimoniales a ttulo gratuito
44
Len H , Avelino, ob. cit.
210
(donacin, mutuo sin inters, comodato, depsito); iii) Algunos

actos patrimoniales a ttulo oneroso (arrendamiento de servicios,
sociedades de personas, mandato); y iv) Los casos en donde la
Ley presume que son intuitus persona, como en la transaccin
(art.2.456).
2.5) Prueba del error
La prueba del error incumbe a quien lo alega. sta, podr llevarse
a cabo a travs de cualquier medio probatorio, inclusive testigos,
independientemente del valor de la cosa objeto del contrato. Ello,
porque se tratar de probar un hecho.
2.6) Error comn
Hemos querido dejar en un acpite aparte al error comn, puesto
que se trata de una institucin diferente que no es vicio del consentimiento. Sin embargo, tradicionalmente se trata junto con
el error vicio. ste, tiene su origen en el Derecho Romano. Un
esclavo se hizo pasar por hombre libre y fue nombrado pretor
en Roma. Al tiempo, cuando se descubri la verdad, surgi el
problema de qu hacer con los edictos, decretos y en general los
actos que realiz deban anularse? La respuesta fue negativa.
Con el tiempo se afirmara: Error comunis facit iuris.45
Error comn, es el compartido por un considerable nmero
de personas y permite que el acto se considere vlido a pesar
de no estar estrictamente ajustado a la ley. Su fundamento es el
inters social. Segn la doctrina, para que opere el error comn
es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: i) que sea
compartido por todos O por la mayora de los sujetos de un lugar;
ii) que el acto tenga apariencias de legtimo; iii) que haya un justo
motivo de creer que se trata de un acto vlido; y iv) que se trate
de un error de buena fe.
El error comn es una excepcin al Derecho Comn, esto
es, slo proceder en los casos taxativamente sealados por la
Ley. Sin embargo, segn algunos, no se formul como principio
general por obvio. Proceder siempre que se cumpla con sus
requisitos propios.46
45
Claro S., Luis, ob. cit.

Para algunos autores, en los artculos704 N4, 1.576, 1.013, y 2.058 del
Cdigo Civil se reconoce al error comn (DUCCI, ob. cit., p.270).
46
211
3) L a fuerza o violencia
3.1) Generalidades y clasificacin de la fuerza
La fuerza o violencia, es la presin fsica o moral ejercida sobre la
voluntad de una persona para que celebre un acto. La fuerza se
subclasifica en: violencia fsica propiamente tal y violencia compulsiva. Esta ltima, a su vez se clasifica en vis compulsiva fsica y
vis compulsiva moral o amenaza.
La fuerza fsica propiamente tal, no vicia el consentimiento. Por ejemplo, si un sujeto le mueve a otro (que est durmiendo) su cabeza
en seal de aceptacin, all no se est viciando la voluntad del
dormido, derechamente aqu no hay voluntad (hay inexistencia
de acto por falta de voluntad).
La vis compulsiva, hace que el sujeto se invada por el miedo, y es
ese miedo el que lo lleva a realizar algo no querido. Aqu, se vicia el
consentimiento o voluntad. Hay voluntad, pero est viciada. La vis
compulsiva fsica, consiste en el empleo de medios fsicos o torturas
para arrancar el consentimiento de la vctima. La vis compulsiva
moral, consiste en la amenaza de un mal fsico o social.
La fuerza que vicia el consentimiento es la fuerza compulsiva,
o sea, aquella que mueve al sujeto a manifestar voluntad, no la
fuerza que hace desaparecer la voluntad.
3.2) Requisitos de la fuerza para que vicie el consentimiento
La fuerza que vicia el consentimiento, debe ser injusta, grave y
determinada. Es injusta o ilegtima, aquella amenaza que no est
protegida por el ordenamiento jurdico.
a) Fuerza grave: La fuerza es grave, cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin47 (Art.1456 inc.1, primera
parte).
Por regla general, la gravedad de la fuerza no se presume, es necesario probar que la fuerza tiene las caractersticas de grave.
Sin embargo, existen casos en los cuales el legislador presume
la gravedad de la fuerza. Estos casos los consagra la segunda parte
47 No es lo mismo amenazar a una persona de 18 aos, que a una de 45; no es
lo mismo amenazar a una mujer que a un hombre, o a alguien con otra tendencia
sexual; no es lo mismo amenazar a alguien que tiene estudios, que quien no lo
tiene, etc. (tomando en cuenta su edad, sexo y condicin).
212
del inciso primero del artculo1546: Se mira como una fuerza de

este gnero (vale decir, fuerza grave) todo acto que infunde a una
persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte48 o alguno
de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Si la
amenaza va dirigida a la misma persona que celebrar el contrato,
mediante fuerza, o se dirige contra el cnyuge de este sujeto, sus
ascendientes (padres, abuelos) o descendientes (hijos, nietos),
en estos casos, la vctima de la fuerza no necesita probar que la
fuerza es grave, porque se presume legalmente que la fuerza es
grave.49 Fuera de los casos sealados (el mismo afectado, su cnyuge, ascendientes o descendientes), la vctima de la fuerza, debe
acreditar la gravedad de la fuerza. Es grave la amenaza verosmil,
real, potencial, que es esperable que suceda.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para
viciar el consentimiento (art.1456 inc.2).
b) Fuerza determinante: es fuerza determinante, la empleada con el fin o propsito de obtener la declaracin de voluntad
de la vctima. Frente a la pregunta dirigida a la vctima por qu
consinti en el contrato?, la respuesta inequvoca y acreditada
debe ser: porque lo(la) amenazaron.
3.3) Quin puede ejercer la fuerza
No es necesario que una de las partes del acto, sea quien ejerce la
fuerza, puede serlo cualquiera: una de las partes, o un tercero. En
materia patrimonial, la fuerza slo puede ser ejercida por personas,
no por las circunstancias. As lo expresa el Cdigo Civil: Para que
la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera
persona con el objeto de obtener el consentimiento. (art.1457).50
48
Consorte es sinnimo de cnyuge. Cum sorte = comparten la misma suerte.

Presuncin simplemente legal que puede ser destruida en contrario.
50 La fuerza, tambin es un vicio del consentimiento en el matrimonio. As
lo dispone el artculo8 N3 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil N19.947.
La novedad incluida en esta Ley de Matrimonio Civil, es que no slo la fuerza o
violencia moral puede tener un origen humano (uno de los contrayentes o un
tercero), sino que ahora se agrega como agente causante, a una circunstancia
externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. El vicio de fuerza en el Matrimonio, se estudia en Derecho Civil IV. La inclusin expresa, de las
circunstancias externas en materia de matrimonio, hacen sostener que en materia
49
213
3.4) Prueba de la fuerza

Como se trata de probar un hecho, esto es, las amenazas, es admisible para probar la fuerza cualquier medio probatorio, incluida
la prueba testimonial.
3.5) Sancin a los actos obtenidos mediante fuerza
La fuerza, es un vicio del consentimiento; situacin que afecta la
validez del acto. La sancin (1682 inc. final) es la nulidad relativa del acto o contrato. El plazo de prescripcin extintiva de esta
accin es de cuatro aos, y se cuenta desde que la fuerza o amenaza
ha cesado (art.1691 inc.2).
4) El dolo
4.1) Generalidades
El dolo, en trminos generales, se encuentra definido legalmente
en el artculo44 inciso final: El dolo consiste en la intencin positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Insistimos que sta,
es una definicin general de dolo, y no el concepto especial de
dolo como vicio del consentimiento.
Tradicionalmente se explica, que el dolo tiene una tridimencionalidad, esto significa que existen tres grandes grupos de materias
en el Derecho Civil en donde aparece el dolo. Una de dichas
facetas, es considerar al dolo como un vicio ms del consentimiento,
junto al error, la fuerza y el dolo. El dolo tambin se estudia, como
agravante de la responsabilidad del deudor en materia contractual,51
y tambin como elemento subjetivo del ilcito civil en materia de responsabilidad extracontractual.52
El dolo, como vicio del consentimiento, se define como aquella
maquinacin fraudulenta o ardid, de una de las partes, hecha
patrimonial no cabe el estado de necesidad como vicio del consentimiento. Antes
de la dictacin de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, el tema era discutible. Vide:
Tocornal, Mara Ester, La voluntad y el temor en el negocio jurdico, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1981; Ducci C., Carlos, Derecho Civil Parte General, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1995, pp.273 y 274.
51
52
Materia que se estudia en el curso de Derecho Civil II.

Su estudio corresponde al Derecho Civil III.
214
con el propsito que la contraparte manifieste voluntad en un

acto jurdico. El inciso primero del artculo1458, seala que el
dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de
las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no
hubieran contratado.
La parte afectada o vctima del dolo, cae en error, y este error
la lleva a manifestar su consentimiento. Sin embargo, este error
no es espontneo, sino que se trata de uno provocado por la
contraparte, a travs de un engao, por ello el vicio aqu no es
el error, sino que el dolo.
4.2) Requisitos del dolo como vicio del consentimiento
Para que el dolo, se convierta en un vicio del consentimiento,
deben cumplirse dos requisitos copulativos: que sea obra de una
de las partes, y que adems sea determinante.
a) Dolo de una de las partes: al contrario de lo que ocurre
con la fuerza (la cual poda ser infundida por un tercero ajeno
a las partes), el dolo debe ser obra de una de las partes. De lo
contrario, no es un dolo vicio del consentimiento.
b) Dolo determinante: que el dolo sea determinante, implica
que debe tratarse de la verdadera causa u origen de la contratacin, de tal suerte que si eliminamos el dolo, la contraparte no
hubiere contratado.
4.3) Casos en que el dolo no vicia el consentimiento
Como ya sealamos, el dolo no slo es vicio del consentimiento,
sino que tambin es una agravante de la responsabilidad del
deudor en materia contractual, y un elemento subjetivo de la
responsabilidad extracontractual.
El Cdigo Civil, en el inciso final del artculo1458, expresa
cul es la sancin de aquel que (no siendo parte del contrato)
fragu o maquin el dolo y para quienes no fragundolo, se aprovecharon de ste: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la
accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o
que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de
los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho
que han reportado del dolo.
215
4.4) Sancin al dolo como vicio del consentimiento

El dolo, es un vicio del consentimiento; situacin que afecta la
validez del acto. La sancin (1682 inc. final) es la nulidad relativa del acto o contrato. El plazo de prescripcin extintiva de esta
accin es de cuatro aos, y se cuenta desde la fecha de celebracin
del acto o contrato (art.1691 inc.2).
4.5) Prueba del dolo
El artculo1459, seala que el dolo no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley.53 En los dems debe
probarse.
El dolo se asimila a la mala fe, y por lo mismo se opone a la
buena fe. El artculo700, seala que la buena fe se presume, en
este sentido, la mala fe y el dolo deben acreditarse, a menos que
la Ley lo presuma.
El dolo puede acreditarse por cualquier medio probatorio,
incluso los testigos, puesto que se trata de acreditar un hecho.54
4.6) Condonacin del dolo
El dolo, una vez cometido (y con pleno conocimiento de la vctima) puede perdonarse, vale decir, sabiendo que fue engaada,
la parte afectada puede perdonar a su contraparte, no ejerciendo
la accin de nulidad relativa o rescisin que tiene a su favor, o
tambin, sealndolo expresamente. Pero debe tratarse de un
perdn ex post, y no de un perdn (o condonacin) ex ante o
anticipado.
Si en un acto o contrato, se perdona (o condona) en forma
anticipada el dolo, dicho acto contiene un vicio, mucho mayor
que un vicio del consentimiento. All, estaramos en presencia
de un objeto ilcito, cuya sancin es la nulidad absoluta, como
se estudiar ms adelante. El artculo1465, parte final, ubicado
en las normas sobre objeto ilcito, seala: La condonacin del dolo
futuro no vale.
53
Arts. 968 N5, 1301 C.C.; 280 inc.2 C.P.C.

Alessandri R., Arturo, De los contratos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, s/f., p.204.
54
216
5) La lesin enorme55
Nuestro legislador opt por no contemplar a la lesin como un
vicio ms del consentimiento junto al error, la fuerza y el dolo,56
sino que es aceptada slo en determinados actos y contratos.
Aparte de la compraventa de inmuebles, los dems casos
son: la permuta de inmuebles (art.1.900); aceptacin de una
asignacin hereditaria (art.1.234); la particin de bienes (1348
inc.2); el mutuo (art.2.206); la anticresis (2.443); la clusula
penal (art.1.544).
Como expresamos, uno de aquellos casos es precisamente
la compraventa de bienes races o inmuebles. En el 13 de las
normas de la compraventa se regula este tema, su epgrafe es: De
la rescisin de la venta por lesin enorme, artculos1.888 a 1.896. El
artculo1.888 parte sealando que el contrato de compraventa
podr rescindirse por lesin enorme.
En trminos generales, la lesin es el perjuicio que una parte
experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la
otra un valor inferior al de la prestacin que suministra. El perjuicio nace de la desigualdad de los valores de las prestaciones
de un contratante y otro.57
55 Sin perjuicio que la lesin, no est enumerada como un vicio ms del consentimiento, tradicionalmente se pasa revista a este instituto en Derecho Civil I,
sin embargo, esta materia, se estudia con profundidad en Derecho Civil III.
56 El artculo1.629 del proyecto de Cdigo Civil del ao 1853 enumeraba a
la lesin como un vicio ms del consentimiento.
57 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil parte preliminar y general,
ob. cit., p.228.
217
VII. CAPACIDAD58 LEGAL DE LOS SUJETOS

(CAPACIDAD DE EJERCICIO)
1) Generalidades
La capacidad de ejercicio, es un requisito de validez de los actos
jurdicos. Si este requisito se omite, el acto puede ser anulado,
vale decir, se convierte en anulable. Los sujetos de derechos que
necesitan de la figura de la representacin legal,59 son las personas naturales que se encuentran dentro de las categoras de
incapacidad.
La regla general es que todas las personas sean capaces de
ejercicio, y esta plena capacidad se adquiere a los 18 aos. Se
define la capacidad de ejercicio como la aptitud legal para ejercer
los derechos y contraer obligaciones por s mismo, sin el ministerio o
autorizacin de otra persona. Esta capacidad no es atributo de la
personalidad, sino que (como dijimos) un requisito general de
validez de los actos jurdicos.60
58
La capacidad, es un tema transversal del Derecho Civil. Slo a modo de

ejemplo (y sin agotar la enumeracin) podemos decir que se estudia: En Civil I,
como atributo de la personalidad (capacidad de goce) y como requisito de validez
de los actos jurdicos (capacidad de ejercicio). En Civil II, se estudia la capacidad
en materia de posesin, entre otras materias del curso de Derechos Reales. En Civil
III se estudian las capacidades (incapacidades) especiales de cada acto o contrato,
tambin llamadas prohibiciones, tambin la capacidad en materia extracontractual;
y en Civil IV, se estudia la capacidad para celebrar matrimonio, para testar, para
ser heredero, etc.
59 El artculo43 del Cdigo Civil, seala que son representantes legales de una
persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. Este artculo no es
tan preciso. En efecto, una redaccin correcta hubiere sido aquella que declarara
que son representantes legales de una persona el padre o madre que tuviere la patria potestad,
o en su caso su guardador (tutor o curador). Lo anterior, debido a que no es el padre o
madre a secas, el representante legal, sino que aquel que tenga la patria potestad
sobre el menor. Por su parte, la inclusin del adoptante es tambin inoficiosa, ya
que ste pasa a tener respecto del adoptado la calidad y estado de padre o madre,
respecto de su hijo de filiacin adoptiva aplicndose en consecuencia la regla anteriormente anunciada (art.37 Ley N19.620). Finalmente, slo es aplicable a las
personas naturales, la nocin de representacin legal, toda vez que las personas
jurdicas actan en la vida del Derecho a travs de sus rganos, pudiendo ella misma nombrar representantes convencionales, habida consideracin que a los entes
ficticios no se los considera hoy en da como incapaces. Existe adems, el caso de
representacin legal del juez cuando acta a nombre del deudor en el juicio ejecutivo
en donde forzadamente se enajenan sus bienes para hacer pago al acreedor.
60 La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos
y poder ejercerlos por s misma. Del concepto dado, la capacidad, por regla ge-
218
2) Incapacidades de ejercicio
En nuestro Derecho, conocemos dos grupos de incapaces: los
incapaces absolutos y los incapaces relativos.
2.1) Incapaces absolutos
Los incapaces absolutos, slo pueden actuar en la vida del Derecho
a travs de sus representantes legales, no cabe otra alternativa.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin (art.1447 inc.2). La sancin a la omisin de este
requisito es la nulidad absoluta (art.1682 inc.2).
Son incapaces absolutos (art.1447 inc.1):
i) Los dementes. Entendiendo este trmino en su sentido
natural y obvio, mas no en su acepcin tcnico-siquitrica, cabiendo aqu todas las hiptesis de enajenacin mental. Tampoco
es menester que sea previamente declarado en interdiccin por
demencia. El incapaz absoluto en este punto es el demente a
secas, no el demente declarado en interdiccin por demencia.
La declaracin de interdiccin slo tiene efectos probatorios,
habida consideracin a lo dispuesto en el artculo465: Los actos
y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o
celebr estaba entonces demente.
neral, es de dos tipos: capacidad de goce o adquisitiva y capacidad de ejercicio. La
capacidad que es atributo de la personalidad es la capacidad de goce o adquisitiva, y
podemos definirla como aquel atributo de la personalidad que consiste en la aptitud de
un sujeto para adquirir derechos, vale decir, ser titular de ellos. Tan importante es para
el sujeto la capacidad de goce, que llega a confundirse con el concepto mismo
de personalidad, vale decir, ser persona (sujeto de derechos) es, en realidad,
tener capacidad de goce; todo individuo tiene capacidad de goce. La capacidad
de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, nunca a la inversa. Por
lo mismo, no existen las incapacidades de goce generales, porque no puede concebirse una persona que se halle privada de todos los derechos subjetivos. Slo
por excepcin, algunos sujetos no pueden adquirir ciertos y determinados derechos,
fundado en razones superiores como el inters nacional, la seguridad, o el orden
pblico. Por ejemplo, los artculos964, 965 y 1.601 establecen algunas incapacidades para suceder, esto es, para adquirir derechos hereditarios; tambin, los
extranjeros no pueden adquirir el dominio sobre inmuebles que se encuentren
en zonas limtrofes, etc.
219
ii) Los impberes. Esto es, las mujeres menores de 12 aos,

y los hombres menores de 14.61
iii) Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Esta nueva categora fue incorporada por la Ley
N19.904 del ao 2003. Antiguamente, eran incapaces absolutos
los sordomudos que no podan dar a entender por escrito. Con la modificacin, se elimina la incapacidad de aquellas personas sordas
o sordomudas que, por ejemplo manejan el lenguaje de seas.
2.2) Incapaces relativos
Los incapaces relativos tienen ms alternativas de actuacin en
la vida jurdica. Desde luego (al igual que los incapaces absolutos), actan validamente a travs de sus representantes legales, pero
adems pueden actuar autorizados por ellos (hiptesis ex ante),
o bien que su representante legal ratifique con posterioridad el
acto del incapaz relativo (hiptesis ex post). El no cumplimiento
de tales requisitos, genera la posibilidad de demandar la nulidad
relativa del acto.
Con todo, los incapaces relativos pueden actuar respecto de los
actos que tuvieren lugar con ocasin de su peculio profesional, y en
otros actos de Derecho de Familia, como el caso del reconocimiento
de un hijo o para actos testamentarios, conforme el artculo262 (menores adultos), o para contraer matrimonio (mayores de 16 aos),
conforme al artculo5 N2 de la Ley N19.947.
Son incapaces relativos (art.1447 inc.3):62
i) Los menores adultos. Esto es, las mujeres mayores de 12 y
menores de 18 aos, y los hombres mayores de 14 y menores de
18.
ii) Los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. En este caso del dilapidador, a contrario de lo
La subdistincin dentro de los impberes: infante o nio, esto es, los menores
de siete aos es relevante en materia de capacidad extracontractual, y en materia
posesoria (arts. 2319 inc.1; 723 inc.2). Para los efectos de la nueva Ley de Tribunales de Familia, se llama nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido
los catorce aos, y adolescente a los mayores de 14 y que no hubieren cumplido
18 (art.16 inc. final Ley N19.968).
62 Recordemos que se elimin la incapacidad relativa de la mujer casada en
sociedad conyugal (Ley N18.802 del ao 1989).
61
220
que ocurra con el demente es conditio sine qua non el decreto

de interdiccin dado por el juez, en virtud del cual el sujeto que
impedido de administrar sus bienes y de celebrar actos y contratos.
VIII. EL OBJETO63
1) Generalidades
El objeto (a secas) es un requisito de existencia de los actos jurdicos. El objeto lcito, un requisito de validez.
El objeto del acto o contrato, es el conjunto de derechos y
obligaciones que ste crea, modifica o extingue. El objeto de la
obligacin, es la prestacin debida, la que recae en la cosa o en
el hecho a que el derecho subjetivo patrimonial se aplica.
Art.1460: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una
o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la
cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
Art.1461: No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije
reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
CADENA DEL OBJETO Y DE LA CAUSA: La doctrina (y tambin nuestro
Cdigo Civil), no es particularmente clara en relacin al objeto y la causa. Muchas
veces, se confunden ambas instituciones, y otras, dentro de una misma categora
(objeto o causa) tambin existen confusiones terminolgicas. De partida, no se
han dado claras fronteras entre lo que debe entenderse por objeto de los actos
jurdicos, objeto del contrato, objeto de la prestacin, objeto material, etc. Muchas
veces se confunden, incluso en el articulado del Cdigo Civil.
Slo en trminos aproximativos, sealaremos que existe una cadena del objeto, y su inversa de la causa.
Tomaremos slo a los contratos en este ejemplo (ya que es muy complejo
aplicarlo a todos los actos jurdicos).
CADENA DEL OBJETO: La voluntad, tiene por objeto un contrato. Este
contrato, tiene por objeto crear una obligacin. Esta obligacin, recae en (tiene
por objeto) una prestacin. Esta prestacin o conducta debida del deudor, recae
en hacer o no hacer un HECHO LCITO (servicio) o dar alguna COSA.
CADENA DE LA CAUSA: Por qu tengo que hacer o no hacer este servicio,
o dar esta cosa?, porque la causa de aquello (prestacin) es que te obligaste. Por
qu naci esta obligacin?, porque celebraste un contrato; por qu celebr este
contrato?, porque quise = voluntad.
63
221
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente

posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza,
y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico.
2) R equisitos del objeto cuando recae

sobre cosas64
Cuando el objeto recae sobre una cosa, sta debe existir (o esperarse que exista), debe ser comerciable y debe ser determinada
(o determinable).
a) La cosa (objeto) debe existir o esperarse que exista: No
slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin
de voluntad, sino las que se espera que existan.65
64 Dijimos en su oportunidad, que la relacin jurdica era el vnculo existente
entre dos o ms sujetos, en virtud del cual uno (sujeto activo) tiene la facultad (derecho
subjetivo) de exigir a otro una conducta, y este otro (sujeto pasivo) se encuentra en
la necesidad (deber-obligacin) de cumplirla, bajo amenaza de una sancin legtima,
prevista en el ordenamiento jurdico; y dijimos adems que la prestacin, es el objeto
en que recae la obligacin del sujeto pasivo, la que puede consistir en un dar, un
hacer, y un no hacer. Pues bien, esta prestacin poda consistir en dar (entregar) algo.
Qu? Precisamente, ha de tratarse de una cosa, o dicho en trminos ms tcnicos
un bien. El estudio pormenorizado del Derecho de los Bienes, corresponder al curso
de Derecho Civil II, y las bases conceptuales y las clasificaciones ms importantes
y bsicas fueron entregadas en la primera parte del presente curso. El concepto
vulgar de cosa implica cualquier entidad perceptible por nuestros sentidos. El
concepto bien implica que la cosa pueda ser objeto de apropiacin, en este entendido,
la alta mar sera una cosa pero no un bien. Por otra parte, concepto de cosa en
Derecho, rebasa con creces el concepto de cosa material del lenguaje comn.
Jurdicamente hablando, la nocin cosa, se contrapone a persona, y adems, debe
tener relevancia jurdico-patrimonial, esto es, ha de consistir en un inters que
merezca la proteccin del ordenamiento jurdico.
65 Art.1.814: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato
se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si faltaba una parte
considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador
a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a
justa tasacin. Art.1.813: La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
Este artculo1813, expresa dos modalidades de compraventa: una condicional y
la otra aleatoria. La venta de cosas futuras supondr entonces dos posibilidades:
o se tratar de una venta condicional (y la condicin consistir precisamente en
que la cosa exista), o bien, se tratar de una venta aleatoria. La regla general ser
que la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Esta temtica, se analiza
al estudiar el contrato de compraventa, en Derecho Civil III.
222
b) La cosa (objeto) debe ser comerciable: Comerciables, son

aquellas cosas que estn dentro del comercio humano, aquellas
que lcitamente pueden ser objeto de un acto jurdico. La comerciabilidad, es un requisito general del objeto de las prestaciones
a que se obligan las partes en virtud de un contrato. As lo seala
el artculo1.461 al expresar que las cosas que son objeto de
una declaracin de voluntad han de ser comerciables. El artculo1.464 N1 expresa que hay objeto ilcito en la enajenacin
de las cosas que no estn en el comercio. El artculo1.810 agrega
que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales
cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Ahora bien, la
mayora de las cosas son comerciables, esto es, susceptibles de
dominio o posesin privada; en otras palabras, caben dentro
del comercio humano. Las cosas incomerciables o extracomerci
son la excepcin.
La incomerciabilidad puede tener su fundamento en la naturaleza misma de la cosa (como las comunes a todas las personas:
la alta mar, el aire, etc.); en su destino o destinacin (los bienes
nacionales de uso pblico, las res religios); o por consideraciones
de orden pblico o de otra ndole que el legislador seale (drogas
ilcitas, armas sin autorizacin militar, artculos de pornografa
infantil). En el primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza
misma de la cosa), su carcter incomerciable es absoluto; en los
dems, su incomerciabilidad es relativa, pues su trfico podr
determinarse bajo circunstancias calificadas.
c) La cosa (objeto) debe ser determinada o determinable:
las cosas que son objeto de un acto o declaracin de voluntad, es
necesario que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla. En cuanto a que la cosa
sea determinada, se refiere la disposicin del artculo1461 a un
gnero limitado de una especie, puesto que si fuera ilimitado, se
podra caer en el absurdo de contratar que se debe un animal,
sin especificarlo. Es determinable, aquel objeto que si bien no
est completamente definido, el mismo contrato contiene reglas
para determinarlo o especificarlo: La cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
223
3) R equisitos del objeto cuando recae sobre

un hecho
Los hechos pueden ser positivos (hacer) o negativos (no hacer).
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente
posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario
a las buenas costumbres o al orden pblico.
IX. EL OBJETO LCITO

1) Generalidades
El objeto lcito es un requisito de validez. El objeto ilcito es una
causal de nulidad absoluta.
En doctrina, se agrupan los casos de objeto ilcito en el Derecho chileno, y son los siguientes:
Actos contrarios al Derecho Pblico chileno;
Actos contrarios a la moral;
Actos prohibidos por la Ley;
Actos vinculados a los juegos de azar;
Los sealados en el artculo1464;
En los pactos sobre sucesin futura.
2) Actos contrarios al Derecho Pblico chileno

Art.1462: Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho
pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin
no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
Los actos contrarios al Derecho Pblico chileno, tienen el vicio
de nulidad absoluta por objeto ilcito, su sancin es la nulidad
absoluta. Son de Derecho Pblico los conjuntos de normas en los
cuales aparece primordialmente el Estado como poder pblico,66
ubicando dentro de esta macro-rama del Derecho, las siguientes: el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el
Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho Tributario, etc.
Se ha expresado tambin, que son normas de Derecho Pblico,
66 Cifuentes, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte General, Editorial
Rastrea, Buenos Aires, 1999, p.2.
224
aquellas que regulan la organizacin y actividad del Estado y sus

rganos como sujetos dotados de imperium, esto es, de poder pblico, actuando los particulares en un plano de subordinacin
respecto al Estado y sus organismos, los cuales obran en nombre
de la soberana nacional.67
3) Actos contrarios a la moral y actos

prohibidos por la L ey
Los actos contrarios a la moral, son sancionados con la nulidad
absoluta, por ilicitud del objeto. El artculo1466, seala que hay
objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin es prohibida
por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las
leyes.68 El artculo1465, seala tambin que la condonacin del
dolo futuro no vale.
4) Actos vinculados a los juegos de azar

El artculo1466, seala que existe objeto ilcito en las deudas
contradas en juegos de azar. Son juegos de azar, cada uno de
aquellos cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza de
los jugadores, sino exclusivamente del acaso o la suerte.
El juego y la apuesta, se clasifican en juegos y apuestas lcitos
e ilcitos. Son juegos o apuestas lcitos, aquellos expresamente
autorizados por la Ley aunque fueren de azar (casinos,69 Lotera,
Kino, etc.), y los juegos o apuestas vinculados a la destreza fsica
y a la destreza intelectual.70 Son ilcitos, los actos vinculados a los
juegos y apuestas de azar no autorizados por Ley. Su sancin es
la nulidad absoluta, por ilicitud del objeto.
67
Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte Preliminar y General, Tomo I, Editorial Edgar-Cono sur, Santiago, 1990, p.34.
68 Art.1.796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
69 Ley N19.995 del ao 2005.
70 El juego y la apuesta de destreza intelectual no produce accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde, paga,
no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo (art.2260). Las
obligaciones derivadas del juego y la apuesta de destreza fsica, son obligaciones
perfectas o civiles, toda vez que producen accin y excepcin (art.2263). Esta
temtica, se analiza en Derecho Civil II.
225
5) C asos de objeto ilcito contemplados en el

artculo1464 en relacin con el artculo181071
Art.1464: Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.
Art.1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por ley.
5.1) Consideraciones previas

Previo a entrar al anlisis de los numerales del artculo1464, y
su vinculacin con el artculo1810, es menester tener presente,
los siguientes temas: el primero, que la venta no es sinnimo de
enajenacin (sistema ttulo-modo de adquisicin del dominio en
nuestro ordenamiento jurdico); y el segundo, recordar la diferencia entre normas (leyes) prohibitivas, imperativas y permisivas.
a) La venta no es sinnimo de enajenacin (sistema ttulo-modo de
adquisicin del dominio en nuestro ordenamiento jurdico):
Enajenacin, implica desprendimiento del dominio de una
cosa propia. La simple venta, en nuestro ordenamiento jurdico,
no basta para transferir el dominio, la enajenacin se produce
a travs del modo de adquirir el dominio, denominado tradicin, de esta suerte, la tradicin es sinnimo de enajenacin,
no la venta. Por mandato expreso de la Constitucin, slo la
Ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad. La enumeracin de los mismos y su creacin corresponde exclusivamente al legislador (numerus clausus), por ello la propia Ley
es tambin un modo de adquirir el dominio. Son modos de
adquirir el dominio: La ocupacin; La accesin; La tradicin;
71
Vase la memoria de Prueba titulada El objeto ante la jurisprudencia,

de don Eugenio Velasco Letelier. Ms conocida dicha obra como Tesis Velasco.
Ducci C., Carlos, ob. cit., pp.301 y siguientes.
226
La sucesin por causa de muerte; La prescripcin adquisitiva

(usucapin); y La Ley.
Chile sigui en este punto la tradicin romana de exigir para
la transferencia del dominio, la concurrencia de dos elementos
jurdicos (copulativos): un ttulo y un modo de adquirir. El ttulo, es
el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio; y modo de adquirir, es el hecho o acto jurdico
que produce efectivamente la adquisicin del dominio.
De ah que, con el solo ttulo, no pueda adquirirse en nuestra
legislacin el dominio, y como se trata de requisitos copulativos,
es menester adems que se verifique el modo de adquirir para que
efectivamente el derecho respectivo ingrese al patrimonio del
titular. Con ello se enfatiza que, un ttulo como la compraventa
(por s sola), jams servir para adquirir el dominio de la cosa por
el comprador, puesto que requiere que, adems, se verifique el
modo de adquirir, esto es, que se haga adems la tradicin que es
sinnima de ENAJENACIN. En nuestro ordenamiento jurdico
(a diferencia del francs), el contrato (vgr. la compraventa) no
tiene la virtud de transferir por s solo el dominio, puesto que
slo genera derechos personales.72
b) Normas prohibitivas, imperativas y permisivas:
En la primera parte de este curso, ya estudiamos la clasificacin
de leyes en prohibitivas, imperativas y permisivas.
Leyes prohibitivas: son aquellas que imponen al sujeto obligado
a observarla, una abstencin (un no hacer). La conducta prohibida no puede realizarse bajo ningn respecto, ni cabe tampoco
cumpliendo ningn requisito. Leyes imperativas: son aquellas,
en virtud de las cuales los sujetos obligados a cumplirlas, han
de realizar ciertas conductas (cumplir ciertos requisitos) como
condicin de validez o eficacia del acto que realizan. Leyes permisivas: como su nombre lo indica, son aquellas que autorizan o
conceden la realizacin de una conducta (hacer), o su abstencin
(no hacer), dependiendo de la voluntad de los sujetos a las que
estn dirigidas.
72 Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son
llamados ttulos translaticios de dominio, y son innumerables, constituyen un catlogo
de numerus apertus (catlogo abierto), pueden revestir las formas y caractersticas
que acuerden los particulares.
227
5.2) Distincin de numerales del artculo146473

Los dos primeros numerales del artculo1464 (N1: Hay un
objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el
comercio; N2: Hay objeto ilcito en la enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona), son
normas prohibitivas, vale decir, nunca pueden enajenarse las cosas
que no estn en el comercio, y nunca (bajo ningn respecto, ni
cumpliendo ningn requisito) pueden enajenarse los derechos
o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
El caso de las cosas incomerciables, ya lo tratamos a propsito
de los requisitos del objeto. Respecto de los derechos o privilegios
que no pueden transferirse a otra persona, aqu estamos en presencia de los llamados derechos personalsimos, los cuales son intransferibles, por ejemplo el derecho real de uso y habitacin.74
Los numerales 3 y 4, no son norma prohibitiva, puesto que
para poder enajenar, es preciso cumplir con los requisitos que
cada numeral establece, vale decir, se trata de normas imperativas.
Por la razn anterior, podran venderse (no enajenarse) los bienes
mencionados en dichos numerales, puesto que el artculo1810,
expresa que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por ley. Insistimos que para la enajenacin (tradicin) de las cosas mencionadas en los numerales
3 y 4, es preciso cumplir con los requisitos all sealados, y que
estudiaremos a continuacin.
5.3) Cosas embargadas por decreto judicial
El embargo, produce importantes efectos civiles. Constituye una
proteccin para el acreedor ejecutante, con el fin que no sea burlado en sus derechos por el deudor. De acuerdo al artculo453 del
C.P.C., si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales
constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto
sta es la virtud de la llamada Tesis Velasco. Antes del aporte de don Eugenio Velasco Letelier, la doctrina tradicional, sealaba que todos los numerales
del artculo1464 contena normas prohibitivas.
74 Art.819: Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y
no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador
pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio
de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades
personales.
73
228
de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles
(Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar).
Las cosas embargadas por decreto judicial pueden enajenarse,
solamente si el juez que decret el embargo lo autoriza, o bien el
acreedor est de acuerdo en dicha enajenacin. Si no se cumpliere
con cualquiera de estos dos requisitos (autorizacin del juez o
el acuerdo del acreedor), la enajenacin est sancionada con la
nulidad absoluta del acto, por ilicitud del objeto.
5.4) Especies cuya propiedad se litiga
Las especies cuya propiedad se litiga, son tambin llamadas cosas
litigiosas. Las cosas litigiosas, pueden ser muebles o inmuebles,
cuyo dominio se discute en un juicio o litigio. La cosa se convierte
en litigiosa, desde que se traba la litis, esto es, desde que se tiene
por contestada la demanda.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el nmero 4 del artculo1464 del Cdigo Civil,
ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de
ellos (art.296 inc.2 CPC). Cuando la prohibicin recaiga sobre
bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto
de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del
contrato (art.297 CPC).
Las cosas litigiosas pueden enajenarse, solamente si el juez
que decret la prohibicin de enajenar otorga su permiso. Si no
se cumpliere con este nico requisito (autorizacin o permiso
del juez), la enajenacin est sancionada con la nulidad absoluta
del acto, por ilicitud del objeto.
6) Pactos sobre sucesin futura

La sucesin por causa de muerte, es el fenmeno jurdico en
virtud del cual todos los derechos y obligaciones transmisibles de
una persona (causante), pasan al momento de su muerte a sus
sucesores (herederos).
Desde antao, se ha considerado que realizar contratos o
actos, vinculados a una futura sucesin, de un sujeto que an no
229
fallece sera un votum mortis, esto es, un voto a la muerte, y los que
celebraren tal acto, estaran esperando el fallecimiento.
Por regla general, estn prohibidos todos los actos que digan
relacin con la sucesin futura de un sujeto, en cualquiera de sus
tipologas (pacto de renuncia a ser heredero antes de la muerte
del causante, contratos en los cuales se negocie un heredero, etc.).
Adems, el testamento (art.999) es un acto unilateral personalsimo,
no puede otorgarse con otro, y es tambin indelegable.
El inciso primero del artculo1463, expresa que el derecho
de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga
el consentimiento de la misma persona. Despus de la muerte
del causante, los herederos pueden disponer de la herencia, no
antes; si disponen antes, tal acto est sancionado con la nulidad
absoluta, y cuya causal es la ilicitud del objeto.
Sin embargo, como buena regla general, tiene una excepcin
establecida en el inciso segundo del artculo1463: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la
misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas
en el ttulo De las asignaciones forzosas. Este artculo, es menester
relacionarlo con el artculo1204, el cual dispone que si el difunto
hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge
o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn
era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna
de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa,
el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de
la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre
un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.75
75
La herencia, se divide en cuatro partes legales. Dos cuartos son para los
legitimarios, por derecho propio. Un cuarto se denomina cuarta de mejoras, y el
ltimo se denomina cuarta de libre disposicin. Con el cuarto o cuarta de mejoras,
el testador puede beneficiar a alguno de sus legitimarios (cnyuge, descendientes
o ascendientes). Si pacta no disponer de la cuarta de mejoras, toda esta porcin
se distribuir entre todos los legitimarios. El pacto o acto es solemne (por escritura
pblica) y contiene una prestacin de no hacer (no disponer). Su anlisis en detalle
corresponde al Derecho Sucesorio, que se estudia en Derecho Civil IV.
230
X. LA CAUSA Y LA CAUSA LCITA

1) Generalidades
La causa es un requisito de existencia. La causa lcita un requisito
de validez, cuya omisin se sanciona con la nulidad absoluta.
La causa, es una de las temticas ms complejas del Derecho
Civil. Es compleja, porque existen variadas teoras que tratan
de explicarla, y adems, porque sta se confunde con el objeto;
incluso, existen posturas doctrinales, que niegan la existencia de
la causa como requisito del acto. Se confunde tambin, la causa
de la obligacin con la causa del acto o contrato; en definitiva,
es, como sealamos, una materia muy compleja.
El artculo1445, expresa que para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: N4
que tenga una causa lcita. Por su parte, el artculo1467 seala
que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no
es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto
o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar
algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilcita.
2) T eoras que tratan de explicar la causa

Como dijimos, variadas son las teoras que tratan de explicar la
causa; nosotros sintetizaremos las ms relevantes, esto es, la teora
de la causa eficiente, la de la causa motivo, la de la causa final, y
brevemente las posturas anticausalistas.
2.1) Teora de la causa eficiente
Esta teora tiene su origen en el Derecho Romano, y se define
aqu la causa como aquello cuya accin produce un efecto. La
causa eficiente le da origen a algo que antes no exista; lo que le
da vida: la fuente de dnde emana. En el caso de las obligaciones,
stas emanan de una fuente, que son las fuentes de las obligaciones (contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, y la Ley). Se
231
ha descartado esta teora, porque mal podra ser requisito de un

acto (causa) el mismo acto (contrato).76
2.2) Teora de la causa motivo o sicolgica
Esta teora, expresa que la causa es el fin lejano y variable del acto,
y es de carcter sicolgico. De esta manera, las causas de un acto
seran muchsimas. Los partidarios de esta teora, la sustentan
en la expresin utilizada por el Cdigo Civil en su artculo1467
inciso segundo: Se entiende por causa el motivo que induce al acto o
contrato. La mayora de los autores, descarta esta teora porque
es muy subjetiva y poco certera.
2.3) Teora de la causa final
La teora de la causa final, es la ms aceptada por la doctrina
nacional.77 Para determinar la causa, en esta teora, es preciso
distinguir entre las siguientes categoras de contratos:
contratos bilaterales;
contratos reales; y
contratos gratuitos.
a) Causa final en los contratos bilaterales: el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recprocamente
(art.1439). La causa final de la obligacin de una de las partes,
en los contratos bilaterales, es la obligacin de la contraparte.
Por ejemplo, el arrendamiento es un contrato bilateral, en donde
ambas partes resultan obligadas; la obligacin del arrendador es
entregar la cosa, y la obligacin del arrendatario pagar la renta:
76 La teora de la causa eficiente, tiene plena cabida a la hora de explicar la
dualidad ttulo-modo de adquirir, en donde el ttulo es la causa eficiente y remota
de la causa prxima de adquisicin (modo), lo que se estudiar en el Captulo
dedicado a los Bienes en Derecho Civil II. Tambin, en materia del cuasicontrato
del pago de lo no debido, all el pago debe carecer de causa eficiente, esto es, de
fuente de la obligacin; lo que se estudia en Derecho Civil III.
77 La razn para esta posicin estara en la historia fidedigna del Cdigo Civil.
El Cdigo francs de 1804 y las doctrinas imperantes a mediados de la centuria
decimonnica, se inclinaban mayoritariamente a favor de la teora de la causa
final, y no a favor de la causa motivo o sicolgica; si el Cdigo chileno hubiera
aceptado la teora de la causa motivo o sicolgica, en desmedro de la imperante
en la poca (causa final) habra sido una innovacin importantsima y un adelanto
digno de comentarse en el Mensaje, cosa que no sucedi, porque Bello se inclin
por la teora mayoritaria de la poca.
232
la causa de la obligacin del arrendatario (pagar la renta) es la

obligacin de su contraparte (entregar la cosa, por parte del
arrendador).
b) Causa final en los contratos reales: los contratos reales,
son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega o la tradicin de la cosa (art.1443). El mutuo (prstamo de consumo) se
perfecciona con la tradicin. El comodato (prstamo de uso) se
perfecciona con la simple entrega. La causa de la obligacin del
deudor, en los contratos reales es su forma de perfeccionamiento,
vale decir, segn el caso: la tradicin o la entrega.
c) Causa final en los contratos gratuitos: el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen (art.1440).
La causa final en los contratos gratuitos es la mera liberalidad.
La liberalidad, es la ddisposicin de bienes a favor de alguien sin
ninguna prestacin suya. El artculo1467, en su inciso primero,
confirmara la posicin del Cdigo Civil a favor de la teora de la
causa final: La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
2.4) Posturas anticausalistas
Las posturas anticausalistas, expresan que la nocin de causa es
oscura y anacrnica; adems, no se refiere ninguna de las teoras
a la causa del contrato o del acto, sino que a la causa de la obligacin, y en algunas de ellas, se asimila derechamente la causa a
la obligacin, como en el caso de la causa final en los contratos
bilaterales.
3) Actos abstractos o sin causa

Se sostiene en la doctrina del Derecho Comercial,78 que existen
los llamados actos abstractos o sine causa. En trminos simples
los actos abstractos, son aquellos que se bastan a s mismos, no requieren causa; en otros trminos, se desprenden o desligan del acto
generador, basal o causal que los genera. Por ejemplo, si en una
compraventa, el precio de ella se paga con cheque, al cobrarse
ese cheque en la ventanilla del banco, o al endosarse o traspasarse
78 Baeza O., Gonzalo, Derecho Comercial, Tomo III, LexisNexis, Santiago,
2003, pp.1.564 y ss.
233
a un tercero, no podra dejar de pagarse ese documento porque

la compraventa no existi o porque no se ha entregado lo cosa,
etc.; el cheque, y la obligacin contenida en l, se desprende del
negocio originario (basal), y adquiere autonoma, vida propia. Los
ttulos de crdito en general (letra de cambio, pagar, cheque),
seran actos abstractos.79
4) L a causa lcita
La causa lcita es un requisito de validez. La presencia de una
causa ilcita, es sancionada con la nulidad absoluta. Se entiende
por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en pago
de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilcita (art.1467 incs.2 y final).
XI. LAS FORMALIDADES EN LOS ACTOS JURDICOS

1) Generalidades
Las formalidades son los requisitos externos con que algunos
actos, segn la Ley, deben celebrarse.80 Ihering, ha sealado que
la forma es para los actos jurdicos lo que es el sello para la moneda.81
En algunos momentos histricos, la forma del acto lleg a superar su fondo. Actualmente, se mantienen ciertos actos jurdicos
eminentemente formales (vgr. el matrimonio), pero a la vez, la
regla general es el consensualismo, vale decir, lo normal es que
los actos y contratos, en su gran mayora sean consensuales y no
requieran formalidad alguna.
La forma, sera el aspecto externo del acto, existiendo en
principio una sinonimia entre forma, formalidades, requisitos
externos, e incluso solemnidad. En trminos generales, formalidad es sinnimo de solemnidad, pero en sentido estricto, nosotros
79
La temtica de los ttulos de crdito, se estudia en Derecho Comercial.

Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte General, TomoII,
Editorial Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1991, p.295.
81 Citado por Pescio V., Victorio, Manual de Derecho Civil. Teora General de
los Actos Jurdicos y Teora General de la Prueba, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1978, p.167.
80
234
llamaremos solemnidad, slo a aquellos requisitos establecidos en

atencin a la naturaleza del acto, y no en atencin al estado o
calidad de las partes (arts. 1.443; 1.701; 1.682).
As las cosas, la ctedra entiende que el trmino formalidad, es
genrico, y el trmino solemnidad es ms restringido, constituye
slo una especie de formalidad, comprendindose aqu a los
actos solemnes, vale decir, a la solemnidad como requisito de los actos
jurdicos.82
2) Clases de formalidades
Como dijimos, no todas las formalidades son solemnidades propiamente tales. Con ello, queremos, sealar que existen adems de
las solemnidades, por lo menos cuatro tipos ms de formalidades.
Adems de sus requisitos, difieren en las sanciones que traen
aparejadas.83 Brevemente las estudiaremos a continuacin.84
i) Formalidades ad substantiam o ad solemnitatem, o solemnidades;
ii) Formalidades ad habilitatem;
iii) Formalidades ad probationem;
iv) Formalidades ad publicitatem; y
v) Formalidades voluntaries o convencionales.
2.1) Formalidades ad substantiam o solemnidades
propiamente tales
Las solemnidades ad substantiam o solemnidades, son aquellas
exigidas en los actos llamados solemnes. Acto solemne, es aquel en
virtud del cual, la mera voluntad expresada por las partes, no basta
para que se perfeccione ste, es menester adems que se cumplan
82 Como ya hemos enunciado, las solemnidades para algunos autores es un
requisito de existencia (basndose en el artculo1.443 y principalmente en el
artculo1.701); para otros autores, y especialmente teniendo en cuenta el artculo1.682, las solemnidades son un requisito de validez, mxime considerando que
la sancin expresamente establecida en la Ley es la nulidad absoluta.
84 Recurdese aqu, lo dicho a propsito de la sancin que originaba el no
cumplimiento de una norma imperativa; dijimos que dependera del requisito
omitido, y ello se relaciona con el tipo de formalidades incumplidas. Vase
Navarro A., Ren, Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho Civil I: Generalidades
y Fuentes. Relacin Jurdica (Sujetos de Derechos), Ediciones Jurdicas de Santiago,
Santiago, 2006, p.34.
235
ciertos requisitos indispensables para su formacin, sin los cuales o

no nace a la vida del Derecho (inexistente) o es sancionado con
nulidad absoluta.
Conforme al artculo1.682, la omisin de la solemnidad (de
una formalidad ad substantiam) acarrea la nulidad absoluta del
acto: la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
De acuerdo al artculo1.443, un contrato solemne no se perfecciona (no nace a la vida del Derecho) sin el cumplimiento
de la solemnidad: el contrato () es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningn efecto civil. Por su parte, el inciso primero del
artculo1.701 expresa: La falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo,
bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Son tipos de solemnidades la escritura pblica, en el contrato
de compraventa de inmuebles (art.1.801 inciso2); la escrituracin (aunque fuere en un instrumento privado) en el contrato
de promesa (art.1.554 N1).
2.2) Formalidades ad habilitatem
Aqu, estamos frente a aquellas situaciones en que, por las particularidades del sujeto que celebra el acto o contrato, deben cumplirse ciertos requisitos habilitantes, de manera que tales sujetos
no pueden actuar vlidamente en la vida del Derecho sin tales
requisitos. Son formalidades establecidas en atencin a la calidad
o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
A estos requisitos, estn sujetos los incapaces, por razones obvias.
Si un incapaz absoluto, acta sin su representante legal, la sancin
ser la nulidad absoluta; si un incapaz relativo acta fuera de su
peculio profesional, o fuera de los casos en que est autorizado
por Ley a actuar; sin autorizacin, representacin, o ratificacin
de su representante legal, la sancin ser la nulidad relativa.85
85 Se agregan a estos casos, las sanciones (nulidad relativa) establecidas a propsito del rgimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos
236
2.3) Formalidades ad probationem

Las formalidades ad probationem o probatorias, son aquellos requisitos externos del acto exigidos por va de prueba, y que en definitiva
sirven para acreditar en juicio el acto. La sancin a la omisin de
estos requisitos, estar establecida expresamente por la Ley para
cada caso. A continuacin veremos tres ejemplos:
En materia civil, los artculos1.708 y 1.709 inciso primero establecen una formalidad ad probationem. El artculo1.708 dispone
que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin
que haya debido consignarse por escrito; a su turno el inciso primero del artculo1.709 seala que debern constar por escrito
los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Lo anterior no significa que, los actos o contratos86 que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias (2 U.T.M.), sean contratos solemnes dada la
exigencia de constar por escrito; la falta de escrituracin no acarrea
la nulidad absoluta del acto o contrato, la sancin es diferente, y
consiste en impedir que en juicio pueda probarse dicho acto o contrato a
travs de la prueba de testigos. Tales contratos siguen siendo consensuales, porque la exigencia de constar por escrito no constituye
una solemnidad en atencin a la naturaleza del acto o contrato,
sino que es una formalidad establecida por va de prueba.
Otro ejemplo en materia civil, lo encontramos en la Ley
N18.101 sobre arrendamiento de inmuebles urbanos. Si bien el
contrato de arrendamiento de predios urbanos contina siendo
consensual, la falta de escrituracin tiene como sancin la siguiente
consecuencia probatoria: har presumir legalmente que el valor de la
renta sea la que seale el arrendatario. La escrituracin constituye
entonces una formalidad por exigida por va de prueba. Con
todo, se trata de una presuncin simplemente legal (artculo20
Ley N18.101).87
casos el de participacin en los gananciales. Vgr., artculos1.757, 1.792-4; tambin,
a propsito de la administracin de los guardadores, los artculos410 y 412 inc.1,
sancionan la contravencin con nulidad relativa.
86 Esta limitacin, no rige para probar obligaciones derivadas de una fuente
extracontractual.
87 Art.20 Ley N18.101: En los contratos de arrendamiento regidos por esta Ley que
no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario.
237
En materia laboral, encontramos otro ejemplo de formalidad ad

probationem, en donde la sancin a la falta de escrituracin no es la
nulidad absoluta (ni menos la inexistencia), sino que trae consecuencias probatorias e incluso multas. El contrato de trabajo, es
un contrato consensual, no necesita de formalidad alguna para
perfeccionarse. Sin embargo, conforme lo dispone el artculo9
del Cdigo del Trabajo, debe constar por escrito, de lo contrario
el empleador que no haga constar por escrito el contrato de
trabajo dentro del plazo de quince (15) das de incorporado el
trabajador, o de cinco (05) das si se trata de contratos por obra,
trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a treinta
das, ser sancionado con una multa, y adems la falta de contrato
escrito har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las
que declare el trabajador.88
2.4) Formalidades ad publicitatem
Las formalidades ad publicitatem, son requisitos establecidos por
la Ley, para dar publicidad a ciertos actos, vale decir, el fin es dar
comunicacin cierta a determinados sujetos, y con ello hacerles
oponibles el acto. As las cosas, la sancin a la omisin de una
formalidad exigida por va de publicidad o ad publicitatem, ser la
inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros.
En ciertos casos,89 un acto o contrato no es oponible a terceros porque se han omitido ciertos requisitos o formalidades de
publicidad que establece la Ley. Los requisitos de publicidad no
dicen relacin con los contratantes, slo se exigen en consideracin
a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad; la consecuencia a la omisin de requisitos exigidos por va de publicidad
ser la imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros,
en otros trminos la sancin ser la inoponibilidad.90
88 El estudio en detalle de esta normativa, corresponde al curso de Derecho

Laboral.
89 Vase Navarro A., Ren, Teora General de los contratos y contratos en particular, Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago, 2005, p.84.
90 Casos de inoponibilidades producidas por la omisin de formalidades exigidos
por va de publicidad: i) art.447; ii) El art.1.707; iii) art.1.902; iv) El art.2.513; v)
arts. 296 y 297 del C.P.C.; art.35 inc.2 Ley N18.290 (Ley de Trnsito).
238
2.5) Formalidades voluntarias o convencionales

En virtud del principio de la autonoma de la voluntad (libertad contractual), las partes pueden establecer formalidades o requisitos
de forma a un acto o contrato, que no son exigidos por la Ley.
Por ejemplo, celebrar por escritura pblica una compraventa de
una cosa mueble.
Especficamente a propsito de la compraventa, hemos sealado
anteriormente,91 que la Ley no pone obstculos para que las partes
acuerden formalidades voluntarias o convencionales a compraventas
consensuales. En estos casos, nos encontraramos frente a contratos
condicionales subordinados al evento que se practique la respectiva
formalidad convencional. El artculo1.802 dispone que si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas
en el inciso segundo del artculo1.80192 no se repute perfecta hasta
el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera
de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no
haya principiado la entrega de la cosa vendida.
XII. EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

Los actos jurdicos, se definen como aquellas manifestaciones
de voluntad hechas con la intencin de producir efectos jurdicos,
amparados por el ordenamiento jurdico.
La finalidad de un acto jurdico (su telos), es precisamente
producir efectos jurdicos. Las interrogantes que surgen aqu son: en
qu se traduce esta produccin de efectos jurdicos?, a quines
afecta o empece un acto jurdico?, a quines no?
Los actos jurdicos, tienen por objeto o finalidad: crear, modificar
o extinguir derechos y obligaciones.93 Ducci,94 expresa que espec91

ob. cit., p.117.
92 El inciso segundo del artculo1.801, dispone: La venta de los bienes races,
servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica.
93 Don Victorio Pescio V., ensea que: los actos jurdicos crean, modifican,
transfieren, extinguen derechos; mediante los actos jurdicos se puede, por ejemplo, transferir
un derecho real, engendrar obligaciones, transformar derechos pre-existentes, etc.. Pescio,
ob. cit., p.293.
94 Ducci C., Carlos, Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1995, ob. cit., p.326.
239
ficamente el efecto de un acto jurdico es entonces la relacin

jurdica que engendra,95 y desde este punto de vista, cada categora
o especie de actos jurdicos (unilaterales, bilaterales, patrimoniales, de familia, etc.) tiene un efecto determinado; los cuales,
se analizan al estudiar cada uno de ellos (contratos, testamento,
etc.). Por esta razn, en esta parte de la materia, slo se dan ideas
generales y aproximativas, toda vez que el estudio detallado de,
vgr. los efectos de los contratos, se analizar en el captulo de la teora
general del contrato, que corresponde a cursos superiores.96
Pescio, seala que en los efectos de un acto jurdico en cuanto
a los sujetos, el principio es simplsimo: el acto jurdico obliga a su
autor,97 cuando es unilateral. Cuando el acto jurdico es bilateral,
como en los contratos, los sujetos se denominan partes,98 ergo los
efectos del acto jurdico bilateral, se radican en las partes que lo
crearon.
El estudio de esta temtica, es ms prolijo en la doctrina al
tratar los efectos de los contratos. El acto jurdico, en especial el
contrato, como norma jurdica que es, tiene un sello diferenciador de las dems manifestaciones del ordenamiento jurdico: se
trata de una norma jurdica de carcter particular, vale decir, y a
diferencia de la Ley (que es general y abstracta), el contrato es una
fuente del Derecho que obliga slo a las partes que lo crearon.99
En materia contractual, rige a este respecto el principio del
efecto relativo de los contratos, el cual se encuentra consagrado
en el artculo1.545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes.100 Slo a los contratantes, esto es, a las partes,
afecta el contrato. El contrato no empece a los terceros.
95 El acto jurdico, vendra a ser el hecho jurdico detonante en la estructura de
la relacin jurdica. Navarro A., Ren, Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho
Civil I: Generalidades y Fuentes. Relacin Jurdica (Sujetos de Derechos), ob. cit., p.85.
96 Navarro A., Ren, Teora General de los contratos y contratos en particular,
ob. cit., pp.75 y ss.
98 Art.1.438: () Cada parte puede ser una o muchas personas.
99 Desde este punto de vista, y en nuestro ordenamiento jurdico, el contrato
(como fuente del Derecho) se asimila ms a la sentencia judicial (art.3) que a
la Ley.
100 El contrato es Ley, slo para los contratantes: pacta sunct Servand. Siguiendo al profesor espaol don Luis Dez-Picazo, del concepto mismo de contrato
deriva una natural consecuencia en orden a sus efectos. Si el contrato se considera
como una manifestacin de voluntad privada, tal manifestacin de voluntad no
puede producir sus efectos ms que en relacin con las personas que han reali-
240
Terceros,101 son todos aquellos que no son partes del contrato,

esto es, todo el resto de las personas. Para los terceros, el contrato celebrado les resulta inocuo, no les afecta, no los obliga, ni
beneficia: res inter alios acta.102
El detalle de esta temtica, como se expres, se estudiar en
la teora general de los contratos.
XIII. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS

1) Generalidades
Pescio define modalidad, como todo elemento accidental que
se introduce en la formacin de un acto jurdico o que altera los
efectos que ste es susceptible de producir.103
Al tratar las clasificaciones de los actos jurdicos, se expres
que existan los actos jurdicos puros y simples, y los actos jurdicos sujetos a modalidad. La definicin de actos jurdicos puros y
simples, era negativa, en el sentido que consistan en aquellos
actos que carecan de modalidades, y por lo mismo sus efectos
eran los normales y sin alteraciones. A su turno, los actos jurdicos sujetos a modalidades eran aquellos en virtud de los cuales, sus
efectos estaban sujetos a reglas que alteraban la normalidad de
sus efectos.
La regla general, es que las modalidades sean elementos accidentales (art.1.444)104 de un acto jurdico. Excepcionalmente,
zado dicha manifestacin. Si el contrato se considera como una manifestacin
de la autonoma privada, en orden a la reglamentacin de los propios intereses,
resulta claro que dicha reglamentacin ha de afectar, en lnea de principio, tan slo
a la esfera jurdica de sus autores, porque slo respecto de ellos por hiptesis la
autonoma existe. De aqu se ha deducido la idea de que todo contrato limita
su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que no produce ningn efecto
respecto de terceros. DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
Volumen 1, Editorial Civitas, Madrid, 1993, p.393.
101
En el Derecho Romano, las partes eran llamadas primus y secundus. Los

dems, tertius.
102 Res inter alio acta, aliis neque prodesse potest: las cosas hechas por unos, no
perjudican ni aprovechan a los dems. Abeliuk, Ren, Las Obligaciones, Editorial
Jurdica Conosur, Santiago, 1985, p.114.
104 Art.1.444: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
241
hay casos de modalidades que son elementos de la naturaleza,105

e incluso elementos esenciales del acto.106
Insistimos que, por regla general, las modalidades sern elementos accidentales del acto. En el caso de los contratos, seran
aquellos elementos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. Son
introducidos por las partes voluntariamente, los cuales modifican
los efectos normales del acto.
Desde esta perspectiva, son caractersticas generales de las
modalidades, las siguientes: son accidentales, esto es, pueden
omitirse; tienen por objeto alterar los efectos normales del acto
jurdico; son de carcter excepcional, hay que probarlas; necesariamente deben ser introducidos al acto por disposicin expresa
de las partes.
La gran mayora de los actos y contratos, admiten modalidades, sobretodo los patrimoniales. La excepcin, viene constituida
por los actos y contratos no susceptibles de modalidad, vgr. los actos
de familia (matrimonio, adopcin, reconocimiento de los hijos,
etc.).
2) Principales modalidades
(plazo, condicin y modo)
Las principales modalidades que existen en el campo jurdico
son: el plazo, la condicin y el modo. Pero ello no significa que sean
las nicas modalidades o elementos accidentales de los actos
jurdicos: son tambin modalidades, la solidaridad, la clusula
penal, y en fin (dependiendo de la imaginacin de los sujetos)
cualquier elemento accidental al acto, que se agregue mediante
clusula especial expresa y que altere sus efectos normales. Algunos autores sostienen que la representacin, sera tambin una
modalidad de los actos jurdicos.
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de
la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
105 La condicin resolutoria tcita, es un elemento de la naturaleza de los
contratos bilaterales (art.1.489).
106 En el contrato de promesa, el plazo o condicin son elementos esenciales
(art.1.554 N3).
242
El plazo, es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio

o la extincin de un derecho.
De esta suerte, existen plazos o trminos suspensivos (hecho
futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho), y plazos extintivos (hecho futuro y cierto del cual depende la extincin
de un derecho). Caracteriza al plazo: i) el tratarse de un hecho
aunque futuro cierto, esto es, se sabe que va a llegar, siempre se
cumplir; y ii) que del plazo suspensivo, no depende el nacimiento
del derecho, sino que solamente su ejercicio.
La condicin, es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o la extincin de un derecho.
De la definicin, se desprende que existen las condiciones
suspensivas (hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento
de un derecho) y las condiciones resolutorias (hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho). Caracteriza
a la condicin: i) el tratarse de un hecho futuro incierto, vale
decir, no se sabe si ocurrir o no, por ello las condiciones pueden
resultar fallidas, no siempre se cumplen; y ii) de la condicin
suspensiva, depende el nacimiento de un derecho, no su ejercicio
como en el plazo.
El plazo y la condicin, se estudian con bastante detalle en la
Teora General de las Obligaciones.107
El modo, es la carga que se impone a una persona, en beneficio propio o de un tercero (art.1.089). El modo no es condicin
ni plazo, es una determinacin accesoria agregada a un contrato
o acto de disposicin. Por esta determinacin, el adquirente se
obliga a realizar una prestacin en favor del disponente o un
tercero.108 Las cargas modales, se estudian en las asignaciones
testamentarias (Derecho Sucesorio) y tambin como elemento
accidental de los contratos.109
107
Meza B., Ramn, De las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,

1974, p.51 y ss.
108 El modo puede ser cumplido por analoga, la condicin debe cumplirse
literalmente, no caben los cumplimientos alternativos o analgicos. El modo no
es una condicin, porque no suspende la adquisicin de un derecho (art.1.091).
El derecho cargado con el modo se adquiere pura y simplemente, slo sujeto a
la carga modal.
109 Derecho Civil IV y III, respectivamente.
243
XIV. LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS

JURDICOS
1) Nociones generales
La representacin es una institucin mediante la cual, una persona queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia
inmediata o directa del acto jurdico celebrado en su nombre por
un tercero debidamente facultado para tal efecto.
Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio,
facilita las relaciones jurdicas, etc. Adems, la representacin es
necesaria para que determinadas personas (incapaces), puedan
actuar en la vida del Derecho.
Art.1.448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos como si hubiese contratado l mismo.
2) Clases de representacin
La representacin puede ser legal o convencional.
La representacin es legal cuando emana de la Ley. De acuerdo a nuestra legislacin, es representante legal de una persona
natural aquel de los padres que tenga la patria potestad o, en su caso,
su guardador (arts. 43; 243 y ss.; 260 y ss.; 338 y ss.; art.37 Ley
N19.620).110
Ser en cambio voluntaria o convencional la representacin,
cuando en un acto jurdico se la establezca como modalidad dentro
de ste, ello ocurrir en el mandato con representacin.111
No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de
representacin, distinta de la representacin legal y la convencional. Se tratara de la representacin cuasicontractual, derivada
del cuasicontrato de agencia oficiosa (arts. 2.286 y ss. C.C.).112
110 La patria potestad, y las tutelas y curatelas (guardas), se estudian en Derecho de Familia.
111 El mandato, su regulacin y relaciones con la representacin, se estudian
en el captulo de las Fuentes de las obligaciones (en los contratos). El mandato, est
definido legalmente en el artculo2.116.
112 La agencia oficiosa, como cuasicontrato, tambin se estudia en el captulo
dedicado a las Fuentes de las obligaciones.
244
3) Naturaleza jurdica de la representacin

En doctrina se han planteado diversas teoras para explicar la
naturaleza jurdica de la representacin, o en otras palabras, para
sealar qu es jurdicamente hablando la representacin:
a. Teora de la ficcin: (Pothier) Segn esta doctrina hay una
ficcin legal que hace aparecer actuando al representado,
en vez del representante quien es el que, en realidad, ha
celebrado el acto jurdico;
b. Teora del mensajero: (Savigny) El que celebra el contrato
es el representado, quien utiliza un nuntius (mensajero)
para que le transmita su voluntad al otro contratante. Este
mensajero slo acta como vehculo de la voluntad del
representado;
c. Teora de la cooperacin de voluntades: (Mitteis) Lo que
en realidad existe, es una cooperacin de las voluntades
del representante y del representado, de modo que entre
ambos forman la voluntad que dar origen al acto jurdico
que se celebrar con la otra parte;
d. Teora de la modalidad: (Pilon - Levy Ullman) Esta teora
sostiene que el acto lo celebra el representante, pero los
efectos se radican en el representado. Es una modalidad y
como tal, modifica los efectos de los actos jurdicos. Para
muchos autores, esta teora cabe perfectamente en nuestro
ordenamiento jurdico, ello se desprende del artculo1.448:
lo que una persona ejecuta a nombre de otra..., vale decir,
quien acta es el representante; luego el mismo artculo
agrega: ...produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiese contratado l mismo. Aqu se contiene el sentido,
en cuanto modalidad, de esta institucin: los efectos del
acto no siguen la regla general, sino que se radican en el
representado.
El aceptar la teora de la modalidad, traera las siguientes consecuencias: i) El acto lo celebra el representante y en l deber
mirarse si hubo o no vicios en su manifestacin de voluntad; ii)
La regla general es que el acto sea puro y simple, la modalidad
no se presume y quien la alegue deber probarla; iii) Todo acto
jurdico es susceptible de modalidades, por lo que cabe la representacin en todos aquellos casos en que la Ley no la prohbe;
245
iv) Slo pueden celebrarse por medio de representante, aquellos

actos que el representado podra haber celebrado por s mismo
(para evitar la simulacin por interposicin de personas).
Tomar postura respecto de la naturaleza jurdica de alguna
institucin, nunca ha resultado ser un tema pacfico. Sin embargo,
creemos que las teoras anteriormente expuestas pueden tener
cabida, en su gran mayora, en nuestro ordenamiento jurdico.
En efecto, cuando se trata de una representacin patrimonial de
carcter convencional (mandato con representacin), no cabe duda
que la postura doctrinal que ms de adecua a ella es la teora de
la modalidad, de acuerdo a los fundamentos enunciados precedentemente. Mas, las otras doctrinas tambin pueden encuadrar
en hiptesis distintas al mandato con representacin. En este
entendido, la teora de la ficcin, es la que ms se amolda a los
casos de representacin legal de las personas naturales. Finalmente
en este punto, en el caso del artculo103 del Cdigo Civil, esto
es, en el mandato para celebrar matrimonio, creemos que este instituto cuadra perfectamente con la teora del nuncio, ya que el
mandatario en dicha figura, no es ms que un mero mensajero de la
voluntad ya determinada de alguno de los futuros contrayentes.
La discusin queda abierta.
XV. Interpretacin de los actos jurdicos

Cuando se analizaron las fuentes del Derecho Civil, se expres
que los actos jurdicos normas de carcter particular, reconocidas
por el ordenamiento jurdico y creadas por los sujetos de Derecho constituyen fuentes formales del Derecho Civil.
Atentos entonces a su carcter de norma jurdica, el acto jurdico no escapa a la labor interpretativa.
Al tratar en general, el tema de la interpretacin jurdica,
sealamos que en relacin al tipo de norma a interpretar, la interpretacin se clasificaba en: interpretacin de la Ley, interpretacin del
contrato, interpretacin del testamento, interpretacin del acto administrativo, interpretacin de las resoluciones judiciales. Tambin
se expuso, que si la interpretacin, la realizaba el propio autor de
la norma o el rgano que la cre, la interpretacin se denomina
autntica, as pues, existir una interpretacin autntica de la
Constitucin, que la har el constituyente; interpretacin autn246
tica de la Ley, que la realizar el propio legislador; interpretacin

autntica del acto administrativo, que la realiza el rgano que lo
cre; interpretacin autntica del contrato,113 que la realizan las partes
(art.1.564 inc.3); y tambin, una interpretacin autntica de
las resoluciones judiciales, que realizan los jueces, de oficio o a
peticin de parte.
En concreto adems de la interpretacin judicial de la
Ley nuestro Cdigo Civil, regul la interpretacin de dos (02)
actos jurdicos: el contrato (especie de acto jurdico bilateral
o convencin) y el testamento (acto jurdico unilateral). En los
artculos1.560 a 1.566, se reglamenta la interpretacin de los
contratos; en el artculo1.069 se reglamenta la interpretacin
de los testamentos.
Art.1.560: Conocida claramente la intencin de los contratantes,
debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Art.1.069: Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia
y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad
del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
El sistema de interpretacin judicial de la Ley que entrega el Cdigo,
en el inciso primero del artculo19,114 resultara diametralmente
opuesto al sistema de interpretacin de los actos jurdicos: contratos y
testamento,115 siendo el primero ms objetivo, en contraposicin al
segundo que sera de carcter principalmente subjetivo, poniendo de relieve a la voluntad de las partes o del testador; no dndole
tanta relevancia en estos ltimos al tenor literal. Pues bien, no
es la misma exigencia que el ordenamiento jurdico hace al legislador mismo, que a los contratantes y al testador, en relacin
al uso del lenguaje; se supone, que el legislador ha escogido con
prolijo detalle las palabras con las cuales se ha servido para dar
contenido a una Ley, no as los particulares al contratar o al testar.
La voluntad en los actos jurdicos, como ya hemos dicho, es su
113
Principio de la aplicacin prctica del contrato.

Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a
pretexto de consultar su espritu.
115 Artculos1.560 y ss., y 1.069.
114
247
principal elemento y requisito, y adems el telos interpretativo de

los mismos actos.
El estudio detallado de las normas de interpretacin de los
contratos, corresponde al captulo de las fuentes de las obligaciones;116 por su parte, el estudio de la interpretacin del testamento,
corresponde al captulo de Derecho Sucesorio.117
XVI. PRUEBA DE LOS HECHOS

Y LOS ACTOS JURDICOS
1) Generalidades
La llamada Teora General de la Prueba, es una temtica multidisciplinaria en el Derecho. Por una parte, los aspectos de fondo de la misma,
corresponden a las ramas sustantivas del Derecho: vgr. Derecho
Civil, Penal, Laboral, Comercial, etc.; los aspectos procedimentales
de la Teora de la Prueba, corresponden al Derecho Procesal.
El Derecho Procesal (Civil y Penal), es la disciplina que, con mayor rigor, estudia la problemtica de la prueba, el onus probandi (o
carga de la prueba), los distintos medios probatorios, el valor que tiene
la prueba y su oportunidad para rendirla en juicio.
En el presente trabajo, haremos un muy apretado resumen,
respecto de ciertos aspectos sustantivos bsicos de la prueba en
materia civil patrimonial, y slo una enunciacin de los medios de
prueba en materia de familia.118 Como seala Ducci,119 el estudio
de la prueba se justifica, porque no slo en juicio se produce la
necesidad de probar un derecho, sino que tambin en los actos
ordinarios de la vida civil.
El Cdigo Civil en el ttulo XXI del LibroIV, trata sobre la prueba de las obligaciones, dicha reglamentacin se refiere a los derechos
117 Somarriva U., Manuel, Derecho Sucesorio. Versin de Ren Abeliuk M., Tomo
I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp.248 y ss.
118 La prueba del estado civil (arts. 304 y ss.), y las dems temticas del Derecho
de Familia, se estudian en el ltimo ao de la Carrera; adems, la visin tradicional
de la prueba a este respecto, se vio modificada con la entrada en vigencia de la Ley
N19.998 sobre Tribunales de Familia, la cual cambio la estructura tradicional de
la prueba en materia civil, arts. 28 y ss., Ley N19.998.
119 Ob. cit., pp.389 y ss.
248
subjetivos patrimoniales. Dichas normas, se complementan con las

contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, quien regula los
medios de prueba en particular, en el ttulo XI de su LibroII.
La palabra prueba en Derecho, puede usarse en diversas acepciones: como elemento de conviccin, como medios de prueba mismos
(testigos, documentos, etc.), como rendicin de la prueba, etc.
Se ha definido a la prueba, como la verificacin por los medios legales
de la afirmacin de un hecho que sirve de fundamento a un Derecho.120
La prueba tiene particular relevancia, porque para gozar de un
derecho no basta que el mismo exista, sino que la gran mayora
de los casos es necesario probar que tal derecho corresponde a
un sujeto. Sin perjuicio de lo anterior, la prueba en s misma, no
es un elemento ni un requisito de los hechos ni del acto jurdico,
estos, existen independientemente de la prueba.121
El problema de la prueba, se resumen en tres preguntas bsicas: qu debe probarse?, a quin corresponde probar?, y cmo
debe probarse? A continuacin, nos referiremos brevemente a
cada una de ellas.
2) Objeto de la prueba
Qu debe probarse?, en general, la prueba recae sobre las afirmaciones de las partes relativas a los hechos del juicio o sobre una
regla jurdica. Conforme los artculos7 y 8, la regla jurdica, esto
es, la Ley no necesita ser probada, se presume conocida por todos. As,
se enuncia como regla general que el Derecho objetivo, no necesita
ser probado, es conocido por todos, y con mayor razn por el
juez. Esta regla general, tiene dos excepciones: i) la costumbre;122
y ii) El Derecho extranjero.123
La prueba entonces, se refiere a los hechos jurdicos, no al Derecho. Como sabemos, a la gran categora general hechos jurdicos,
perteneces los actos jurdicos.
120
Ibid., p.390.
Con todo, en los actos SOLEMNES, la solemnidad es la prueba y al mismo tiempo un requisito de existencia para algunos (art.1.701) o de validez para
otros (art.1.682).
122 La prueba de la costumbre, ya fue estudiada en el captulo dedicado a las Fuentes
del Derecho Civil. Navarro A., Ren, Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho Civil I:
Generalidades y Fuentes. Relacin Jurdica (Sujetos de Derechos), ob. cit., pp.38 y 39.
123 La prueba del Derecho extranjero se estudia en Derecho Procesal, y en
Derecho Internacional Privado. Vase el artculo411 del C.P.C.
121
249
3) C arga o peso de la prueba (onus probandi )

A quin corresponde probar? La carga o peso de la prueba,
tambin llamado onus probandi, se refiere a la pregunta a quin
corresponde probar. La norma clave a este respecto, es la contenida en el inciso primero del artculo1.698 del Cdigo Civil:
Art.1.698: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que
alega aqullas o sta.
Aunque este artculo, se refiere a las obligaciones, se ha entendido aplicable a toda prueba, ya sea de hechos, de un derecho
subjetivo, o de una obligacin. En trminos generales, se puede
afirmar, que al demandante (actor) corresponde probar los fundamentos de su accin; y al demandado, los fundamentos de su
excepcin. El acreedor prueba la existencia del derecho personal y la
obligacin correlativa; al deudor le corresponder probar que esa
obligacin se extingui. Este tema, se retomar a lo largo del ciclo
de Derecho Civil.
El principio general contenido en el artculo1.698, esto es, que
la carga o peso de la prueba, la tiene el que alegue (la obligacin
o su extincin), sufre ciertas modificaciones o atenuaciones. En
efecto, la existencia de las llamadas presunciones legales, vienen a
relativizar la carga o peso de la prueba.
Ya hemos hecho referencia a las presunciones simplemente legales y
a las presunciones de Derecho. El artculo47, dispone: Se dice presumirse
el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal. Se permitir probar
la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos
los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la
ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias. Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de
derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias.
Las presunciones legales, admiten prueba en contrario; las
presunciones de Derecho, no admiten prueba en contrario.
Si a alguna de las partes en conflicto que alega un derecho
que le asiste, le beneficia una presuncin legal, no tiene necesidad de justificar (probar) su postura, por ello se altera el onus
probandi o peso de la prueba, porque en principio sta, a la luz
250
del artculo1.698 tena la carga de probar. Ahora bien, como

se trata de una simple presuncin legal, y no una presuncin
de Derecho, la contraparte puede, mediante prueba en contrario,
destruir la presuncin legal que en su caso le perjudique; este
ltimo, que en principio no tena la carga de la prueba, producto
de la presuncin legal, se ve obligado a destruirla (se invirti el
onus probandi).
4) Los medios probatorios

Cmo debe probarse? En materia civil patrimonial, rige el sistema
de prueba legal. Es la Ley quien seala y enumera taxativamente,
los medios de prueba. Tambin, es la Ley la que determina su
valor probatorio, y la oportunidad en que debe ser rendida.
4.1) Clases de medios probatorios en materia civil
patrimonial
Los medios de prueba en materia civil patrimonial, estn sealados
taxativamente en inciso segundo del artculo1.698 del Cdigo
Civil: Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido,124 e inspeccin
personal del juez; y en el artculo341 del Cdigo de Procedimiento
Civil: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos, Testigos, Confesin de parte, Inspeccin personal del tribunal,
Informes de peritos, y Presunciones.
4.1.1) Los instrumentos
Instrumento, es todo escrito en que se consigna, constata o perpeta
la memoria o la realizacin de un hecho.125 Los instrumentos (o
documentos) en general, son de dos clases: privados y pblicos.
En el Derecho, los instrumentos (documentos) pueden
desempear dos funciones: i) sirven para acreditar o probar un
hecho (instrumento probatorio); y/o ii) sirven como solemnidad del
acto (vgr. el instrumento privado, en el contrato de promesa; la
escritura pblica, en la compraventa de un inmueble).
124 El juramento deferido, fue eliminado de nuestro ordenamiento jurdico el ao 1944, al derogarse los artculos393 a 404 del C.P.C., mediante la Ley
N7.760.
251
4.1.1.1) Los instrumentos pblicos

El inciso primero del artculo1.699, dispone que instrumento
pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario. Son ejemplos de instrumentos
pblicos o autnticos: la cdula de identidad, la licencia de conducir, un certificado de nacimiento, de defuncin o matrimonio,
la libreta de matrimonio, una partida de nacimiento, el certificado
de anotaciones vigentes de un vehculo motorizado, un certificado de alumno regular de una Universidad estatal, etc., etc. Una
especie de instrumento pblico es la escritura pblica.
El artculo403 del Cdigo Orgnico de Tribunales, define escritura pblica: Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico
otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario,
e incorporado en su protocolo o registro pblico.
Todo instrumento pblico, debe reunir copulativamente los
siguientes requisitos: i) Debe ser autorizado por un funcionario
competente; y ii) Deben observarse los requisitos dados por la
Ley para su otorgamiento.
4.1.1.2) Los instrumentos privados
Instrumento privado es, en general, cualquier escrito, sea a
mano o impreso; en otros trminos, es cualquier documento que
no cumpla con las exigencias de un instrumento pblico.
4.1.2) Los testigos
No existe definicin legal ni de testigo, ni de prueba testimonial.
La doctrina, define al testigo sealando que es aquel sujeto que
sin ser parte en el juicio declara sobre los hechos que tienen
conocimiento.126
4.1.3) La confesin de parte (diligencia de la absolucin de posiciones)
Confesin, es el reconocimiento que una de las partes hace de la
verdad de un hecho que produce en su contra consecuencias
jurdicas. En un juicio civil patrimonial, la diligencia destinada a
obtener de la contraparte su confesin, se denomina absolucin
de posiciones.
126
Ducci, ob. cit., p.424.
252
4.1.4) El informe de peritos

Perito, es aquella persona natural que, poseyendo determinados
conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos, informa,
bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto
se relacionan con su especial saber o experiencia.127 El informe
de peritos o peritaje, es un medio de prueba que consiste en un
dictamen u opinin sobre hechos discutidos en el pleito, para
cuya apreciacin se requieren conocimientos especiales de alguna
ciencia o arte.
4.1.5) Las presunciones
La palabra presuncin, se usa en dos significados:128 i) como medio
de prueba, son las consecuencias que la Ley o el tribunal deducen
de ciertas circunstancias o hechos conocidos; ii) como objeto que
se utiliza para la deduccin o indicio, es todo hecho conocido, que
permite llevarnos por va de inferencia al conocimiento de otro
hecho desconocido.
A partir de un hecho conocido, se deduce un hecho desconocido. Esta deduccin puede ser hecha por la propia Ley, o por
el tribunal que conoce del juicio. Las presunciones pueden ser:
i)establecidas por la Ley, y ii) presunciones judiciales.
a) Presunciones establecidas en la Ley: Las presunciones establecidas en la Ley, a su vez pueden ser de dos tipos (art.47):
Presunciones simplemente legales o legales: son las que deduce
expresamente la Ley, dando por cierto un hecho, supuestos ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. Se
caracterizan por admitir prueba en contrario, vale decir,
la presuncin simplemente legal, puede ser desvirtuada
acreditndose el hecho negativo a travs de otro medio
probatorio; y
Presunciones de Derecho: son las que deduce expresamente
la Ley, dando por cierto un hecho, supuestos ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. Se caracterizan por
no admitir prueba en contrario que las pueda desvirtuar.
127
2002.
Diccionario de la lengua de la Real Academia espaola, 22 edicin,
128 Rodrguez P., Ignacio, Procedimiento Civil. Juicio ordinario de mayor cuanta,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 5 edicin, pp.210 y ss.
253
b) Presunciones judiciales: son las que deduce el juez de

ciertas circunstancias o antecedentes conocidos, que constan en
el proceso. El juez, es libre para emplear como prueba cualquier
hecho, en cuanto la experiencia le consienta deducir de l la
existencia o inexistencia del hecho a probar.129
4.1.6) La inspeccin personal del tribunal
La inspeccin personal del tribunal, es el examen que el juez hace
por s mismo de la cosa litigiosa, con el objeto de establecer la
verdad o falsedad de los hechos discutidos en el pleito.130
4.2) La prueba en los juicios de familia
(breve aproximacin)
La aparicin de los Tribunales de Familia, y del nuevo procedimiento (oral) que se sigue ante ellos, trajo consecuencias muy
relevantes en cuanto a la prueba en esta materia. As, las diligencias de prueba se realizarn siempre en presencia del juez, y ste
formar su conviccin sobre la base de las alegaciones y pruebas
que personalmente haya recibido (art.12 Ley N19.968); existe
el principio de la libertad de prueba (al contrario de lo que ocurre
en materia civil patrimonial), en consecuencia, todos los hechos
que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del conflicto
familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser probados
por cualquier medio producido en conformidad a la ley (art.28
Ley N19.968); Los jueces de familia, apreciarn la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crtica. 131 En consecuencia, no
129
Ibid., p.213.
Ibid., p.191.
131 En trminos simples, todo juicio civil o penal consiste en una disputa argumental
entre dos partes: dos particulares, o bien el Estado y un particular, cuyas premisas deben ser
probadas. Los medios de prueba (documentos, grabaciones, testigos, informes periciales,
etc.; es decir, todo aquello que pueda dar cuenta de un hecho) son presentados durante el
juicio para que finalmente el juez decida la disputa mediante un artefacto argumental
llamado sentencia, que se expresa por escrito. Por su parte, la sana crtica que ha sido
definida como las reglas del correcto entendimiento humano es un sistema de valoracin
libre de la prueba pues el juez no est constreido por reglas rgidas que le dicen cul es el
valor que debe dar a esta, pero tampoco decide nicamente en base a los dictmenes de su
fuero interno () la sana crtica supone al menos los siguientes elementos para producir un
razonamiento aceptable: razones lgicas, cientficas, tcnicas y de experiencia. Qu significa cada una de ellas? Las cientficas se refieren a las que una determinada ciencia o arte
acepta como intersubjetivamente vlidas o compulsivamente obligatorias dentro de su rea.
130
254
podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la

experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados (art.32 Ley
N19.968).
En cuanto a los medios probatorios, la Ley N19.968 sobre
Tribunales de Familia, regula expresamente la declaracin de
testigos, la prueba pericial, la declaracin de las partes, y tambin
admite otros medios de prueba no regulados expresamente; por
ello, tambin son prueba en los juicios de familia, las pelculas
cinematogrficas, fotografas, fonografas, video grabaciones y
otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir
fe (art.54 Ley N19.968).132
XVII. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS

1) Generalidades
Como seala Santos Cifuentes,133 ineficacia es un concepto jurdico amplio, que abarca diversas situaciones en las que los actos
carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos.
Slo aproximativamente, nosotros diremos que esta ineficacia,
puede producirse por la propia voluntad de las partes (art.1.545),134
o por una causal legal, esta ltima hiptesis la englobaremos en
Se obtienen tpicamente de informes periciales o de expertos en un rea determinada. Las
tcnicas se emparentan con las cientficas y prcticamente son lo mismo. Se trata de razones
que se apoyan en el conocimiento de personas conocedoras de alguna materia, aunque esta
no sea ciencia en sentido estricto (un curador de arte, por ejemplo). Las de experiencia, se
refieren a aquellas que pertenecen al acervo o conocimiento comn de personas normales,
incluyendo las leyes de la naturaleza. Las razones jurdicas se refieren a la cita de normas
legales, de principios o doctrinas generalmente aceptadas por la comunidad legal, en la
medida que sean aplicables a lo que se discute. () La lgica es el estudio de los mtodos y
principios que se usan para distinguir el razonamiento correcto del incorrecto. Laso Cordero, Jaime, LGICA Y SANA CRTICA. Rev. chil. derecho [online]. 2009, vol.36,
n.1 [citado 2010-07-07], pp.143-164. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372009000100007&lng=es&nrm=iso
132 El estudio de los juicios de familia, corresponde al Derecho Procesal, y/o
a cursos de especializacin.
133 Cifuentes, Santos, Negocio Jurdico, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1986, p.570.
134 Art.1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
255
general como sanciones civiles, que, en definitiva persiguen privar

al acto de la produccin de sus efectos normales.
En esta temtica, se estudian las siguientes figuras:
La inexistencia;
La nulidad absoluta;
La rescisin o nulidad relativa;
La inoponibilidad;
La resolucin y terminacin;
El mutuo acuerdo (resciliacin); y
La voluntad unilateral.
2) L a inexistencia135
Al estudiar los requisitos de los actos jurdicos, se seal que
la consecuencia jurdica (al menos terica), producida por la
ausencia de los requisitos de existencia del mismo acto, era
justamente su inexistencia. Si A para existir, copulativamente
exige que estn presentes b, c y d; la falta o ausencia de b, c
d, tiene como resultado que A no existe. Si el acto no rene sus
requisitos de existencia, no se perfecciona, esto es, no nace a la
vida del Derecho.
Sin embargo, se advirti que esta solucin tan ostensiblemente
simple, era en doctrina y en nuestra legislacin, una de las materias ms complejas del Derecho.
La teora de la inexistencia,136 presentara las siguientes dificultades: se discute si sta, tiene cabida en nuestro Derecho; y, en
el evento de ser aceptada, se discute su carcter de sancin civil,
puesto que no se podra sancionar algo que no existe.
135 Consltese en esta materia las obras: Alessandri B., Arturo, La Nulidad
y la Rescisin en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949;
Rodrguez G., Pablo, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, Editorial
136 La creacin de la Teora de la Inexistencia de los actos jurdicos se debe a
ZACHARIAE, clebre profesor de la Universidad de Heildelberg, quien la formul
a propsito de un matrimonio celebrado entre sujetos del mismo sexo (Pescio, ob. cit.,
p.186 y 187). La diferencia de sexos en el matrimonio, contina siendo un requisito
esencial y de existencia en el Derecho chileno (art.102 C.C., aunque la Ley de
Matrimonio Civil, declara que es un derecho humano el derecho a casarse o ius
connubis, art.2 L.M.C. N19.947); sin perjuicio de lo anterior, existen pases que
permiten la unin matrimonial entre parejas del mismo sexo.
256
Respecto a esta temtica, podemos decir que existen dos

grandes corrientes doctrinales: los que niegan la inexistencia, y
aquellos que la aceptan.137
Los autores que niegan138 la posibilidad de aceptar la inexistencia en nuestro Derecho, plantean como argumentos los siguientes:
i) El Cdigo Civil no regul la inexistencia como sancin, no
existe ningn prrafo ni ttulo del mismo que se refiera a ella;
ii) Frente a la falta de un requisito de existencia, la sancin a
aplicar conforme nuestro Cdigo Civil, sera la nulidad absoluta;
vgr., el absolutamente incapaz no tiene voluntad, y al no haber
voluntad faltara un requisito de existencia, pero el Cdigo Civil
lo sanciona con nulidad absoluta (art.1.682 inc.2); iii) el artculo1.682 seala las causales de nulidad absoluta, y no hace alusin
a la inexistencia, ergo, no cabra; iv) la inexistencia carece de
relevancia prctica, adems, resulta ser una teora intil, porque
en definitiva la problemtica se resolvera con la aplicacin de
la nulidad absoluta.
Los que aceptan la inexistencia139 sostienen que, si bien es
cierto el Cdigo Civil carece de un prrafo o ttulo dedicado a la
inexistencia, no es menos cierto que podra darse la situacin en
que, frente a la ausencia ostensible de un requisito de existencia,
la consecuencia jurdica necesaria ser la inexistencia del acto. El
principal artculo en que se basa esta postura, es el artculo1.701
inciso primero.
Art.1.701 inc.1: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro
de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr
efecto alguno.
Adems del artculo1.701, nosotros agregaremos el artculo1.443. En efecto, este artculo nos entrega la clasificacin de los
137 Vase como bibliografa obligatoria, el resumen que entrega Pablo Rodrguez G. respecto de las posiciones doctrinales en torno a la inexistencia en el
Derecho Civil chileno: Rodrguez G., Pablo, Inexistencia y nulidad en el Cdigo
Civil chileno, pp.68 y ss.
138 Principalmente, don Jos Clemente Fabres; adhieren, Barros E.; Alessandri
B.; Alessandri R.; Somarriva U.; y Ducci C.
139 Principalmente, don Luis Claro Solar; adhieren, Rosel, Vial, y Pescio.
257
contratos en cuanto a su perfeccionamiento, vale decir, en relacin a

cundo nacen a la vida del Derecho: si el contrato no se perfecciona,
no nace a la vida del Derecho, no existe.
Independientemente de la ardua discusin doctrinal, la mayora de los autores no tiene inconvenientes en reconocer que la
inexistencia, puede ser alegada como excepcin,140 mas no como
accin o demanda; verbigracia, el demandado puede defenderse
(excepcin) argumentando que es inexistente el contrato que
se trata de ejecutar forzadamente, pero no podra demandar
(accin) la inexistencia.
Victorio Pescio Vargas,141 seala que caracteriza a la inexistencia, lo siguiente:
i) Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan a constatar que el acto es inexistente;
ii) Cualquiera puede pedir que se constate que el acto es
inexistente;142
iii) El acto inexistente no es susceptible de ratificacin ni
confirmacin;
iv) Ningn plazo extinguira el derecho de solicitar la constatacin de la inexistencia; el transcurso del tiempo no crea
lo que no existe; la generacin espontnea es imposible;
v) No procede transformar un acto que es inexistente.
Finalmente, nosotros sealaremos que es posible sostener
al menos como requisito la inexistencia por va de accin (demanda), aunque no se llame accin de inexistencia; y ello es as en
la accin de repeticin derivada del cuasicontrato del pago de lo no
debido.143 Pero (entre otros requisitos), para que sea procedente
140
Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil, al enumerar las excepciones en un juicio ejecutivo, no contempla como una de ellas a la inexistencia, slo
menciona a la nulidad en el N14 del artculo464 de dicho cuerpo legal.
141 Pescio V., Victorio, Manual de Derecho Civil. Teora General de los Actos
Jurdicos y Teora General de la Prueba, ob. cit., pp.195, 196.
142 Pescio sostiene que es posible intentar por va de accin la inexistencia.
Seala este autor, que le parece digno de necios sostener que puesto que la inexistencia
jurdica es la nada, el perjudicado con las apariencias que, sin embargo, produce el negocio
jurdico inexistente, carece de accin judicial para que los tribunales constaten la inexistencia y destruyan las apariencias que esa nada jurdica ha producido en el campo de la vida
real. Pescio, ob. cit., p.195.
143 El detalle de este cuasicontrato, se analiza en tercer ao al estudiar las
fuentes de las obligaciones.
258
esta accin de repeticin, debe haber mediado un pago respecto

de un acto inexistente.
De esta suerte, para que se configure el pago de lo no debido,
y proceda la accin de repeticin, es menester que se renan los
siguientes requisitos:144 i) que hubo pago; ii) que al verificarse
ese pago, se realizare por error (incluido el error de Derecho); y
iii) que el pago carezca de causa, de causa eficiente,145 vale decir,
de fuente de la obligacin, artculos2.295 y 2.297.146
Con todo, existen varios artculos del Cdigo Civil en donde
pareciera ser, que la consecuencia jurdica a la omisin de ciertos
requisitos, fuera la inexistencia (artculos415; 771; 1.001; 1.056;
1.058; 1.067; 1.071; 1.074; 1.075; 1.126; 1.132; 1.480; 1.892; 2.030;
2.031, entre otros). El debate no est cerrado.147
144
Vase Abeliuk, Ren, Las Obligaciones, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1985, pp.435 y ss.
145 Aqu s es aplicable la teora de la causa eficiente. Vase la discusin doctrinal sobre la causa de los actos jurdicos.
146 Por ejemplo: errneamente se ha pagado el precio de una compraventa,
que carece de objeto; o se ha pagado el precio en una compraventa de un inmueble sin mediar escritura pblica. Tal pago es indebido, porque se est pagando una
obligacin que carece de causa, de causa eficiente, vale decir, carece de fuente de
la obligacin. En este caso, no hay contrato, es inexistente, porque para que exista
contrato de compraventa, es menester que recaiga sobre una cosa (elemento
esencial); en el caso de la compraventa de inmuebles, es preciso que se celebre
por escritura pblica, sin escritura pblica ese contrato (que es solemne), no se
perfeccion, no naci a la vida del Derecho, es inexistente, y si se pag en virtud
de dicho contrato inexistente, se pag indebidamente, y el que as lo hizo tiene la
accin de repeticin a su favor.
147 La Ley de Matrimonio Civil N19.947, contempla la figura del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. ste, debe inscribirse dentro de los ocho
(08) das siguientes a su celebracin ante el Oficial del Registro Civil; si as no
ocurriere, el matrimonio es inexistente, conforme lo dispone el artculo20 de
dicha Ley. Art.20 LMC: Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen
de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio
civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito
en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil. El acta que otorgue
la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes
y los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante cualquier
Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Esta temtica, se analiza
en el curso de Derecho de Familia (Derecho Civil IV).
259
3) L a nulidad civil patrimonial148

En relacin a la nulidad, ya hemos hecho bastante referencia
al tratar los requisitos de validez de los actos jurdicos. El acto,
que carece de requisitos de validez, es anulable, porque puede
ser declarado nulo por el juez. En este sentido, la nulidad est
concebida como una sancin civil, dirigida a atacar un acto jurdico
al cual le falta algn requisito de validez. Un acto que carece de un
requisito de validez, nace a la vida del Derecho, se perfecciona;
mas, no nace sano.
Con todo, mientras no se declare judicialmente la nulidad de
un acto, ste goza de la presuncin general de validez del acto: debe
mirrsele como vlido y plenamente eficaz, hasta que el juez (a
travs de una sentencia firme y ejecutoriada)149 declare la nulidad
del mismo. Por ello (aunque falte un requisito de validez) el acto
mismo no es nulo, sino que solamente es anulable, y recin ser
nulo cuando el juez declare la nulidad.
Existen en nuestro Derecho Civil Patrimonial dos tipos de nulidad: la nulidad absoluta y la nulidad relativa (o rescisin), ambas se
basan en la omisin de requisitos de validez del acto jurdico.
Los efectos de la nulidad (absoluta y relativa) son los mismos;
y ambas nulidades producen sus efectos, slo una vez que son
declaradas judicialmente.
Enfatizamos que la nulidad que estudiaremos es la nulidad CIVIL PATRIMONIAL, toda vez que tambin estn presentes en el ordenamiento jurdico
nacional: la nulidad de Derecho Pblico (que se estudia en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, arts. 6 y 7 C.P.R.), y las nulidades procesales
(que se estudian en Derecho Procesal Civil y Penal, particularmente en torno al
incidente de nulidad, al recurso de casacin en materia procesal civil, y al recurso
de nulidad en materia procesal penal). Adems, en Derecho Civil de Familia, se
estudia la nulidad del matrimonio, (artculos44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil
N19.947) que es una especie de nulidad que difiere de la nulidad patrimonial
que es la tratada en el LibroIV del Cdigo Civil; tambin en Derecho de Familia,
se estudia la nulidad del reconocimiento de un hijo (art.202); en Derecho Sucesorio, se estudia con rigor la nulidad del testamento. Con todo, tambin es distinto
el rgimen de la nulidad en las sociedades comerciales (su estudio corresponde
al Derecho Comercial).
149 174 C.P.C.: Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya
notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario,
desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin
de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso tratndose
de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del
fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites.
148
260
La nulidad (absoluta) y la rescisin, se diferencian en los siguientes aspectos:

i) en cuanto a las causales;
ii) en cuanto a los legitimados activos; y
iii) en cuanto a los plazos de prescripcin.
La reglamentacin de la nulidad en nuestro Cdigo Civil,
se encuentra principalmente en el ttulo XX del LibroIV, cuyo
epgrafe es De la nulidad y la rescisin, artculos1.681 a 1.697.
Art.1.681: Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Se seala por la doctrina, que la rescisin (nulidad relativa)
sera la regla general, y la nulidad absoluta, la excepcin; ello, porque
esta ltima est ceida a vicios (causales) taxativamente enumerados
en la Ley (art.1.682 incs.1 y 2), y como expresa el inciso final
del artculo1.682: cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Como veremos, a propsito de los efectos de la nulidad judicialmente declarada, la nulidad es tambin un modo de extinguir
las obligaciones (art.1.567 N8).
Segn Carlos Ducci Claro,150 la nulidad tiene el carcter de
medida de proteccin y de sancin. Es una medida de proteccin, del
orden jurdico y de ciertas personas que la Ley estima que estn
en situacin de vulnerabilidad (incapaces). En este sentido, sus
normas son de orden pblico, y por ende irrenunciables. Los actos o
contratos que la Ley declara invlidos, no dejarn de serlo por
las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie
la accin de nulidad (art.1.469).151 Es una sancin, esto es, una
pena de carcter civil; su aplicacin e interpretacin es de carcter
restrictiva, vale decir, es de Derecho estricto, sus normas no pueden
ser aplicadas por analoga.
Siguiendo al profesor Ducci, la nulidad puede ser expresa o
tcita; total o parcial.
150 Ducci C., Carlos, Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1995, pp.336 y ss.
151 Como lo veremos ms adelante, ello no obsta a la figura del saneamiento
por voluntad de las partes, el que slo cabe en la nulidad relativa (art.1.684).
261
La nulidad es expresa, cuando la Ley seale explcitamente que

la omisin de algn requisito determinado produce la nulidad.
Es tcita, cuando se desprende de la aplicacin de los principios
generales contenidos en los artculos10152 y 1.681.
La nulidad es total, cuando afecta a todo el acto o contrato; es
parcial, aquella que afecta slo ciertas disposiciones de un acto
o contrato; siempre que la parte afectada de nulidad no fuere
esencial, ni principal. La nulidad puede afectar a la totalidad del
acto (nulidad total) o a una clusula particular viciada, en este
ltimo caso (nulidad parcial) el acto subsiste en todo lo dems
que no se encuentre afectado por el vicio.153
Las causales, captulos o vicios de nulidad (absoluta o relativa),
deben presentarse al momento de celebrarse el acto o contrato,
como seala Ducci: en la generacin misma del acto, y no en actuaciones posteriores.
La accin de nulidad es una accin personal, slo puede ser
dirigida en contra del sujeto que celebr el acto que se pretende
anular.
3.1) Nulidad absoluta
La nulidad absoluta, es la sancin civil ms fuerte establecida en el
Cdigo Civil. Este tipo de nulidad, se denomina tambin como
nulidad radical o nulidad a secas. Las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden pblico. Para el anlisis de la nulidad
absoluta, estudiaremos sus causales, sus legitimados activos, su posibilidad de saneamiento y los plazos de prescripcin de dicha accin.
3.1.1) Causales o vicios de nulidad absoluta
Las causales, captulos o vicios de nulidad absoluta, estn establecidos taxativamente en los incisos primero y segundo del
artculo1.682 del Cdigo Civil, el cual expresa que la nulidad
producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida
por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
Art.10: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
153 R.D.J., T. XIV, secc. 1, p.320.
152
262
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Con lo expuesto, y a la luz del artculo1.682 diremos que
son causales de nulidad absoluta la omisin de ciertos y determinados
requisitos de validez, sealados taxativamente en la Ley. De tal suerte
que, la presencia de los siguientes vicios, tienen como sancin la
nulidad absoluta:
i) El Objeto ilcito (falta del requisito de validez = objeto lcito);
ii) La Causa ilcita (falta del requisito de validez = causa lcita);
iii) La Omisin de solemnidad o formalidad ad substantiam,
vale decir, omisin de algn requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad
o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (falta
del requisito de validez = solemnidad);154 y
iv) La actuacin de un incapaz absoluto sin estar representado
legalmente (falta del requisito de validez = capacidad de
ejercicio).155
3.1.2) Legitimados activos
En este punto, cabe preguntarnos quin puede intentar la accin
de nulidad absoluta? Dicho de otra manera, cmo puede el juez
declarar la nulidad absoluta?
Las normas que gobiernan la nulidad absoluta son de orden
pblico, y por ello:
154 Recordemos que, para algunos autores las solemnidades no seran un
requisito de validez, sino que un requisito de existencia, principalmente a la luz
del artculo1.701.
155 Los autores que niegan la posibilidad de admitir la inexistencia dentro de
nuestro ordenamiento jurdico, agregan a este listado: v) la falta de voluntad; vi) la
falta de objeto; y vii) la falta de causa. Sealan que el Cdigo no lo seal expresamente, por considerarlo innecesario: sera como condenar a muerte al suicida. Para
estimar que la omisin de los requisitos de existencia, es sancionado con nulidad
absoluta, tendramos que sealar que ellos estaran incluidos en la palabra requisito
del inciso primero del artculo1.682. La clave estara en considerar disyuntiva la
letra o, convirtiendo en palabras diferentes a requisito y formalidad; y no como
sinnimas, de acuerdo a la redaccin de la norma.
263
i) Puede y debe, ser declarada por el propio juez de oficio,

vale decir, an sin iniciativa de parte; pero slo si aparece de manifiesto en el acto o contrato, vale decir, cuando el vicio es muy
ostensible;
ii) Puede alegarla cualquiera que tenga inters en ello. Se
ha entendido, que el inters debe ser actual (no futuro, ni pretrito); y adems, debe tratarse de un inters pecuniario, vale
decir, valuable en dinero.156 Sin embargo, an teniendo un
inters actual y pecuniario, no puede alegarla, el que ha ejecutado
el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba;157 y
iii) Puede pedirse por la Fiscala Judicial, en el inters de la
moral o de la Ley.158
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en
ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico (fiscala
judicial) en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse
por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que
no pase de diez aos (art.1.683).
3.1.3) Saneamiento y prescripcin extintiva de la accin
de nulidad absoluta
En general, el saneamiento de la nulidad, puede producirse por
voluntad de las partes, o porque la accin de nulidad se extingue
por el transcurso del tiempo (prescribe).
No es posible sanear la nulidad absoluta por voluntad de las
partes, vale decir, no cabe el saneamiento voluntario en la nulidad
absoluta, conforme lo expresa el artculo1.683: no puede sanearse
por la ratificacin de las partes. Ello es as, puesto que las normas
156 Pescio (ob. cit., p.216), seala que el inciso segundo del artculo23 del
C.P.C. es ilustrativo a este respecto: Se entender que hay inters actual siempre que
exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervencin fuera de estos casos.
157 Porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
158 La Fiscala Judicial (ex-Ministerio Pblico) slo funciona en las Cortes de
Apelaciones y en la Corte Suprema, vanse los artculos350 a 354 del C.O.T.
264
que regulan la nulidad absoluta, son de orden pblico, y por ende

irrenunciables por las partes.
El plazo de prescripcin extintiva de la accin de nulidad, est
sealado en el mismo artculo1.683, y es de diez (10) aos; el
cual, es el plazo tope en las nulidades, y por lo mismo se cuenta
desde la celebracin del acto o contrato.
3.2) Nulidad relativa o rescisin
Como ya se seal, la nulidad relativa sera la regla general, esto
significa que, toda omisin a los requisitos de validez del acto jurdico (que no sean causales de nulidad absoluta) tienen como
sancin la nulidad relativa. El artculo1.682 luego de sealar en
sus incisos primero y segundo, las causales de nulidad absoluta,
expresa en su inciso final: Cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
3.2.1) Causales o vicios de nulidad relativa
De acuerdo a lo precedentemente enunciado, las causales de
nulidad relativa seran:
i) Presencia de vicios del consentimiento o de la voluntad
(Falta u omisin del requisito de validez = voluntad exenta
de vicios: error, fuerza o dolo);
ii) Actuacin de un incapaz relativo, fuera de su peculio profesional, sin estar autorizado, representado o ratificado
por su representante legal (Falta del requisito de validez
= capacidad de ejercicio); y
iii) Omisin de las de las dems formalidades ad habilitatem,
vale decir, aquellas establecidas en consideracin a las
personas que celebran determinados actos;159
iv) La lesin enorme en los casos que expresamente seala
la Ley.160
Sanciones de nulidad relativa establecidas a propsito del rgimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casos en el rgimen de
participacin en los gananciales. Vgr., artculos1.757, 1.792-4; tambin, a propsito
de la administracin de los guardadores, los artculos410 y 412 inc.1, sancionan
la contravencin con nulidad relativa.
160 La rescisin por lesin enorme, tiene sus peculiaridades que escapan a las
reglas generales de la nulidad relativa. Recordemos que slo cabe la lesin enorme,
en la compraventa y permuta de bienes races, en el mutuo, en la clusula penal,
159
265
3.2.2) Legitimados activos en la accin de nulidad relativa

A propsito de la nulidad relativa o rescisin, el juez no tiene facultades para actuar de oficio, vale decir, slo puede declarar la
nulidad relativa a peticin de parte legitimada para reclamarla.
Art.1.684: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez
sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico (la fiscala judicial) en el solo inters de la ley; ni
puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el
lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes.
El legitimado activo en la accin de nulidad relativa solamente
puede ser:
i) aquel en cuyo beneficio la ha establecido la Ley (verbigracia: la vctima del error, del dolo o la fuerza; el incapaz);
ii) los herederos de este beneficiado; y
iii) los cesionarios de este beneficiado.
Aunque la Ley establece la nulidad relativa en beneficio del
incapaz, conforme al artculo1.685 si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o
cesionarios podrn alegar nulidad; porque nadie puede aprovecharse
de su propio dolo. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no
existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar
al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
3.2.3) Saneamiento por voluntad de las partes
La nulidad relativa es susceptible de saneamiento ya sea por voluntad de las partes, o por el transcurso del tiempo (prescripcin
extintiva de la accin).
Cabe el saneamiento por voluntad de las partes, slo en forma
posterior (ex-post); no cabe una renuncia anticipada a la accin
de nulidad (ex-ante).161 Recurdese que el perdn anticipado
en la anticresis, en la particin; no est establecida en el Cdigo Civil como un
vicio general, aplicable a cualquier acto o contrato.
161
Los actos o contratos que la Ley declara invlidos, no dejarn de serlo

por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de
nulidad (art.1.469).
266
del dolo, era causal de objeto ilcito;162 pero nada impide que se
perdone el dolo pasado, a travs del saneamiento por voluntad
de las partes.
El saneamiento por voluntad de las partes, el Cdigo lo llama
ratificacin de las partes. Slo la nulidad relativa puede ser saneada por esta va. La ratificacin entonces, consiste en un remedio
que sana al acto de la nulidad relativa. Slo pueden ratificar los
plenamente capaces de ejercicio, porque no vale la ratificacin
del que no es capaz de contratar (art.1.697).
La ratificacin puede ser expresa o tcita (art.1.693). Para
que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la Ley est sujeto el acto o contrato que se
ratifica (art.1.694). La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria
de la obligacin contratada (art.1.695). Ni la ratificacin expresa
ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que
tienen derecho de alegar la nulidad (art.1.696).
3.2.4) Prescripcin extintiva de la accin de nulidad relativa
La accin de nulidad relativa, se extingue por el transcurso del
tiempo, es prescriptible. El plazo de prescripcin de la accin
rescisoria es de cuatro (04) aos. Ahora aqu, interesa determinar
concreta y precisamente, desde cundo comienza a correr este plazo o
trmino de cuatro aos, desde cundo se cuenta? Para ello, es menester distinguir las siguientes situaciones (arts. 1.691, 1.692):
i) En caso de error y dolo: se cuenta el plazo, desde la fecha de
celebracin del acto o contrato;
ii) En caso de fuerza: el plazo se cuenta, desde que la violencia
cesa;
iii) En caso de actuacin de un incapaz: se contar el trmino
desde el da en que haya cesado esta incapacidad, vale
decir, comienza a correr cuando se adquiere la mayora de
edad (18 aos). Con todo, el plazo tope siempre ser de 10
aos contados desde la celebracin del acto o contrato;
iv) En el caso de los herederos: Los herederos mayores de edad
gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado
a correr; y gozarn del residuo en caso contrario. A los
herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su
162
La condonacin del dolo futuro no vale (art.1.465).
267
residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor (a los

18 aos). Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
4) Efectos de la nulidad
4.1) Generalidades
Ya sealamos, que en relacin a los efectos no se distingue entre
nulidad absoluta o relativa. Los efectos de la nulidad son los mismos;
y slo produce efectos la nulidad una vez que haya sido declarada
por el juez, a travs de una sentencia firme y ejecutoriada.163
Antes de la declaracin judicial de nulidad (absoluta o relativa), el acto goza de la presuncin general de validez del acto jurdico.
Mientras no se declare por el juez que el acto es nulo, debe tenrsele por plenamente vlido y eficaz. Sin la sentencia judicial,
la nulidad no produce efecto alguno.
Un acto que adolece de algn vicio o causal de nulidad, slo es
anulable; recin ser nulo, cuando el juez lo declare as, a travs
de una sentencia firme y ejecutoriada.
Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, es menester efectuar las siguientes distinciones:
Efectos entre las partes; y
Efectos respecto de terceros.
4.2) Efectos de la nulidad entre las partes
Para determinar los efectos de la nulidad entre las partes, a su vez,
es necesario realizar una subdistincin, en orden a si antes de la
declaracin judicial de nulidad, se cumplieron o no las obligaciones
que emanan del acto o contrato:
No se cumplieron las obligaciones: si todava no se alcanzaron
a cumplir las obligaciones que emanaban del acto o con163 174 C.P.C.: Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya
notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario,
desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin
de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso tratndose
de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del
fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites.
268
trato, la nulidad operar como un modo de extinguir tales

obligaciones, conforme al artculo1.567 N8;
Si se cumplieron las obligaciones: en este caso, es menester
volver a las partes, al estado anterior al que contrataron, vale
decir, la nulidad opera retroactivamente (ex tunc).164
Para poder regresar a las partes al estado anterior al que contrataron (efecto retroactivo o ex tunc de la nulidad), es necesario
aplicar las reglas de las llamadas prestaciones mutuas.165 Incluso,
es posible que surja tambin a favor de alguna de las partes, la
accin reivindicatoria.166
El artculo1.687 establece que la nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,167 da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no
hubiese existido el acto o contrato nulo () En las restituciones mutuas
que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o
de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras
necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los
casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes.
Con todo, existen casos en que no es posible volver a las partes
al estado anterior al que contrataron:
i) No opera retroactivamente la nulidad (aunque se hubieren cumplido las obligaciones) en los contratos de tracto
EX TUNC: Desde entonces; caractersticas de las normas que tienen
efecto retroactivo. Cisneros F., Germn, Diccionario de frases y aforismos latinos,
Instituto de investigaciones jurdicas, UNAM, Ciudad Universitaria, Mxico D.F.,
2003, p.38.
165 Las prestaciones mutuas, estn reguladas a propsito de la accin reivindicatoria, en los artculos904 a 914 del Cdigo Civil. Encuentran su fundamento,
en el principio de la proscripcin del enriquecimiento ilcito o sin causa. Daniel Peailillo (Peailillo A., Daniel, Los bienes, Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin,
Santiago, 2004, pp.379 y ss.), seala que las prestaciones mutuas consisten en las
devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor
cuando este ltimo es vencido en la accin reivindicatoria. La aplicacin de estas reglas,
no slo cabe dentro de la accin reivindicatoria. Tambin cobran importancia,
en la accin de nulidad (1.687), en la accin de peticin de herencia (art.1.266), en la
accesin industrial (art.669), con algunas variantes en la accin de repeticin emanada
del cuasicontrato del pago de lo no debido (arts. 2.300 y ss.), y en todos aquellos casos
en que no exista norma expresa para restituciones y devoluciones anlogas.
166 El detalle de la accin reivindicatoria, y de las prestaciones mutuas, corresponde al captulo dedicado al Derecho de los Bienes.
167 Sentencia firme y ejecutoriada.
164
269
sucesivo,168 vale decir, en estos contratos la nulidad slo puede

operar hacia lo futuro (efecto ex nunc);169
ii) No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas (art.1.468);170
iii) Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella
no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello
la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le
hubieren sido necesarias;171 o en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas (art.1.688).172
4.3) Efectos de la nulidad respecto de terceros
Respecto de los terceros, el artculo1.689 establece que la nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.173
Lo importante de esta norma, es que siempre habr derecho a
reivindicar en contra del tercero poseedor, independientemente
si este ltimo est de buena o de mala fe.174
Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecucin peridica o ejecucin

sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso
del tiempo. La relacin contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a
paso, escalonadamente las mismas obligaciones. El contrato de arrendamiento, es
el clsico ejemplo de contrato de tracto sucesivo: la obligacin de pagar la renta
se devenga mes a mes o el tiempo que dure el contrato.
169 EX NUNC: Desde ahora; se aplica cuando quiere aludirse a la irretroactividad. Cisneros F., Germn, ob. cit., p.38.
170 Nemo auditor propiam torpitudicem allegans.
171 Por ejemplo, se cancel una hipoteca.
172 Esta norma del artculo1.688, se relaciona con la contenida en el artculo260 inciso segundo.
173 Las excepciones a esta regla general, las establece la Ley; por ejemplo, no
puede intentarse la accin reivindicatoria en contra del tercero que adquiri la
cosa por usucapin (prescripcin adquisitiva).
174 No ocurre lo mismo en la accin resolutoria (arts. 1.490, 1.491).
168
270
4.4) Conversin del acto nulo175

Doctrinariamente, la conversin es el medio jurdico en virtud del
cual un negocio se salva de la nulidad convirtindose en otro distinto,
que sustituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con
ello hasta ese lmite el fin perseguido por las partes. Para que esta sustitucin opere, es preciso que en el negocio nulo se contengan los requisitos
sustanciales y formales del negocio en que se convierte. 176
Esta nocin de conversin del acto nulo, parte con la doctrina
alemana, y luego es recogida por la doctrina y legislacin177 italiana.
En Chile, no existe una norma explcita y categrica que se
refiera a la conversin. La doctrina nacional, cree que del inciso
segundo del artculo1.701 se puede extraer esta idea de la conversin: el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o
por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere
firmado por las partes.
5) L a inoponibilidad178
Se ha definido a la inoponibilidad como la ineficacia, respecto de
terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de
la nulidad de un acto jurdico.179 La inoponibilidad se clasifica en
inoponibilidades de fondo y de forma (dentro de las inoponibilidades de forma se encuentra la omisin de formalidades exigidas
por va de publicidad o ad publicitatem).180
La inoponibilidad, slo produce efectos para los terceros, en el sentido que el acto o contrato de que se trate no ser oponible frente
a terceros, y slo en aquella parte que los perjudique, quedando
subsistente en las dems. Entre las partes subsiste el acto, porque
no hay en l en principio ningn vicio que lo haga anulable o
175
Vial del R., Vctor, Teora General del Acto Jurdico, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2003, pp.288 y ss.
176 De Los Mozos, Jos Luis, La conversin del negocio jurdico, Editorial
Bosch, Barcelona, 1959, p.9; citado por Vial, ob. cit., p.288.
177 Art.1.424 C.C. italiano.
179 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Fuentes de las Obligaciones. Curso de
Derecho Civil Tomo IV, Editorial Nacimiento, Santiago, 1942, p.284.
180 La inoponibilidad, se estudia con detalle en el captulo dedicado a la teora
general del contrato.
271
rescindible. Si la omisin de requisitos de publicidad, produce

perjuicios a los terceros o al contratante de buena fe, cabe accin
indemnizatoria en contra de aquel que, debiendo hacerlo, no
cumpli con los requisitos legales establecidos para que el acto
fuera oponible.
6) L a resolucin y terminacin181
La condicin resolutoria cumplida pone trmino a las obligaciones
del contrato, y consecuencialmente al contrato mismo, operando lo anterior con efecto retroactivo. La ms importante de estas
condiciones, es la condicin resolutoria tcita que es elemento de la
naturaleza de todo contrato bilateral (art.1.489). La terminologa
resolucin se aplica slo a los contratos de ejecucin instantnea y
a los de ejecucin diferida. En los contratos de tracto sucesivo, se
emplea en estos casos la voz terminacin, pero sta opera siempre
para el futuro, y por la naturaleza misma del contrato, no puede
tener efecto retroactivo.182
7) El mutuo acuerdo de las partes

(resciliacin)
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes
pueden dejar sin efecto el contrato que celebraron. Tal como se
hace, el contrato de deshace. Nace en virtud de acuerdo, y puede terminar por acuerdo (que recibe el nombre de resciliacin o
mutuo discenso):
Art.1.545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.
Art.1.567 inc.1: Toda obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente lo suyo, consienten en darla por nula. (...).
181 La resolucin, la terminacin, la resciliacin, y la voluntad unilateral como

medio de extincin de los contratos, se estudian con detalle en la teora general de
las obligaciones, y en la teora general del contrato.
182 Abeliuk, ob. cit., p.141.
272
8) L a voluntad unilateral
En materia contractual, la regla general consiste en que los contratos
se extinguen por causa legal, o por acuerdo mutuo. Excepcionalmente, existen algunos contratos que pueden ser dejados sin efecto
por la voluntad unilateral de una de las partes. Esta situacin ocurre
en el mandato, el cual puede ponrsele trmino por la revocacin
del mandante y/o por la renuncia del mandatario (Art.2.163
N3 y 4); en la sociedad, la que puede terminar por la renuncia
de uno de los socios (Art.2.108); en el arrendamiento no sujeto
a plazo, el cual puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las
partes a travs del desahucio (Art.1.951); etc. Adems, la voluntad
unilateral o revocacin podra ser establecida en otros contratos
(a travs de clusula especial expresa, elemento accidental, modalidad), como un derecho de las partes cumplido algn evento
determinado, o por su mera voluntad, o previo pago de alguna
indemnizacin o clusula penal.183
El testamento (acto jurdico unilateral), es un acto esencialmente revocable por parte del testador. Puede cambiarlo cuantas
veces el testador quiera (art.999).184
183 Tambin, existe la revocacin (acto unilateral) como derecho del consumidor, conforme el artculo3 bis de la Ley de Proteccin a los derechos de los
consumidores N19.496.
184 No puede revocarse sin embargo, aquella parte del testamento en donde
reconoce a un hijo. Conforme el inciso segundo del artculo189, el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.
273
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NDICE
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
CAPTULO PRIMERO
PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

I.
GENERALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
1) Derecho Pblico y Derecho Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2) El Derecho Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
3) El Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
3.1) Breve historia de la codificacin civil chilena y el aporte

de Andrs Bello Lpez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
3.2) Qu es un Cdigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
3.3) El Cdigo Civil y sus partes (estructura del Cdigo) . . . . . 21
3.4) Fuentes del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
3.5) Principios orientadores del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . 23
3.6) Principales Leyes complementarias al Cdigo Civil (refe
rencia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
II.
FUENTES DEL DERECHO CIVIL(TEORA DE LA LEY) . . . . . . . . 29

1) Clasificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
2) Fuentes formales propiamente tales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La Constitucin Poltica de la Repblica . . . . . . . . . . . . . .
B) La Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Generalidades y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Anlisis del concepto de Ley del Cdigo Civil . . . . . . .
c) Clasificacin de las Leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
i) Leyes Prohibitivas, Imperativas y permisivas . . . . .
ii) Otras clasificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) La costumbre jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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b) Elementos de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Clasificaciones de la costumbre jurdica . . . . . . . . . . . .
d) Costumbre segn Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Costumbre en silencio de Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Costumbre en contra de la Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los reglamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los actos jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3) Fuentes formales de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) La jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Generalidades y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Valor de la Jurisprudencia Judicial . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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D)
E)
F)
G)
III. INTERPRETACIN DE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2) Clasificaciones de la interpretacin jurdica (nociones) . . . . . . 49
3) Interpretacin legal de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
4) Interpretacin judicial de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Elemento gramatical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Sentido natural y obvio de las palabras de la Ley . . . . .
b) Palabras definidas por la Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Palabras tcnicas de alguna ciencia o arte . . . . . . . . . .
C) Elemento histrico (historia fidedigna de la Ley) . . . . . . .
D) Elemento lgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E) Elemento sistemtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) La Interpretacin analgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b)
El Espritu General de la Legislacin y la equidad na
tural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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5) Interpretacin privada o doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

IV) EFECTOS DE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
1) Efectos de la ley en cuanto al tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
A) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
B) Lmites constitucionales en relacin a las leyes con carcter

retroactivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
i) Materias de Derecho Penal (proscripcin de la
retroactividad, a menos que favorezca al afec tado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
ii) Materias de derecho de propiedad (slo una Ley
expropiatoria puede afectarlo) . . . . . . . . . . . . . . . . 65
C) Posibles conflictos de temporalidad de la ley . . . . . . . . . . . 65
280
NDICE
D) La derogacin (fin de la existencia de la Ley) . . . . . . . . . . 66

E) Conflictos frente a un cambio de legislacin . . . . . . . . . . . 67
a) Teoras sobre los conflictos de leyes en el tiempo . . . . 68
i) Teora Clsica: (Blondeau, Portalis, Lasalle, Gabba,
Josserand) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
ii) Teora de Paul Roubier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
b) Las disposiciones transitorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
c) La Ley sobre el Efecto retroactivo de las leyes
(L.E.R.L.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
2) Efectos de la ley en el territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Mtodos de solucin del Derecho Internacional Privado .
C) Territorialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Los estatutos (extraterritorialidad de la ley) . . . . . . . . . . . .
a) Estatuto personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Estatuto real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Estatuto mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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86
CAPTULO SEGUNDO
LA RELACIN JURDICA (DERECHOS SUBJETIVOS SUJETOS DE DERECHOS - OBJETOS DEL DERECHO)

I.
LA RELACIN JURDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
2) Concepto y elementos (estructura) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
II.
LOS DERECHOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
2) Teoras acerca de la naturaleza de los derechos subjetivos (re sumen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
3) Concepto (para los efectos de este curso) . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4) Clasificaciones de los derechos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
5) Relatividad de los derechos en su ejercicio (referencia a la teora
del abuso del derecho) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
6) Nacimiento y extincin de los derechos subjetivos patrimoniales
(reales y personales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
i) Adquisicin y extincin de los derechos personales o crditos

(obligaciones) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
ii) Adquisicin y extincin de los derechos reales . . . . . . . . . 102
III. LOS SUJETOS DE DERECHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
281
IV.
LAS PERSONAS NATURALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

1) Generalidades y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
2) Principio y fin de la existencia de las personas naturales . . . . . 106
3) Existencia natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
A) Conceptualizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
B) Proteccin jurdica del nasciturus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
C) Proteccin de los derechos patrimoniales del que est por

nacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
D) Momento de la concepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
E) Fertilizacin asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
4) Existencia legal o jurdica de las personas naturales . . . . . . . . . 112
A) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
B) Comprobacin del nacimiento (inscripcin del naci
miento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
5) Fin de la existencia de las personas naturales: la muerte . . . . . 115
A) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
B) Consecuencias jurdicas de la muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
C) Muerte real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
a) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
b) Situacin de los comurientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
D) Muerte presunta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
a) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
b) Requisitos esenciales de la muerte presunta . . . . . . . . 119
c) Solicitud de declaracin de muerte presunta . . . . . . . 120
d) Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
e) Formalidades previas a la declaracin de muerte pre sunta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
f) Da presuntivo de la muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
g) Perodos que comprende el procedimiento de decla racin de muerte presunta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
h) Perodo de la mera ausencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
i) Perodo de la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
j) Perodo de la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
k) Prueba contraria a la presuncin de muerte . . . . . . . . 129
l) Posibilidad de reaparicin del desaparecido y sus
consecuencias (mal llamada rescisin del decreto que
concede la posesin definitiva) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
m) Muerte presunta como causal de trmino del matri monio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
6) Atributos de las personas naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
A) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
B) Caractersticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
282
NDICE
C) Enumeracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
D) La capacidad de goce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
b) Proscripcin de las incapacidades de goce generales . 133
E) El patrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
b) Estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
c) Teoras acerca de la naturaleza jurdica del patri monio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
d) Teora clsica (Zachariae; Aubri y Rau) . . . . . . . . . . . . 135
i) Caractersticas del patrimonio segn la teora cl sica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
ii) Aportes de la teora clsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
e) Teora Moderna (Windscheid; Brinz; Bekker) . . . . . . . 137
i) Caractersticas del patrimonio segn la teora mo derna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
ii) Aportes de la teora moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
f) Nocin de patrimonio en el Cdigo Civil . . . . . . . . . . . 138
g) Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
F) El nombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
a) Concepto e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
b) Caractersticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
c) Composicin del nombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
d) Cambio de nombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
e) Ley N17.344 sobre cambio de nombres y apellidos . . 142
G) El estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
a) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
b) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
c) Caractersticas del estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
d) Tipologas de estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
e) Fuentes del estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
f) Efectos de las sentencias judiciales en materia de estado
civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
g) Prueba del estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
h) Efectos del estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
i) La adopcin y el estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
H) La nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
I) El domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
a) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
b) Residencia y habitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
c) Domicilio poltico y domicilio civil . . . . . . . . . . . . . . . . 152
d) Domicilio civil (concepto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
e) Elementos del domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
f) Domicilio real o de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
i) Condiciones necesarias para el cambio de domi cilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
283
g)
h)
i)
j)
V.
ii) Presunciones positivas de nimo . . . . . . . . . . . . . . 154

iii) Presunciones negativas de nimo . . . . . . . . . . . . . . 154
Importancia del domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
El domicilio legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Pluralidad de domicilios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
Domicilio convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
LAS PERSONAS JURDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

1) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
2) Clasificacin de las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
3) Doctrinas respecto a las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
4) Personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro . . . . . 161
A) Regulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
B) Conceptos bsicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
C) Nacimiento de las corporaciones y fundaciones . . . . . . . . . 163
5) Creacin de una corporacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
6) Creacin de una fundacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
7) Administracin en las corporaciones y fundaciones . . . . . . . . . 166
i) El Directorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
ii) Las asambleas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
8) Voluntad en las corporaciones y fundaciones . . . . . . . . . . . . . . 168
9) Extincin de las corporaciones y fundaciones . . . . . . . . . . . . . . 169
A) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
B) Extincin por iniciativa de sus creadores . . . . . . . . . . . . . . 169
C) Extincin por determinacin legal o de la autoridad . . . . 169
D) Destino de los bienes posterior a la extincin . . . . . . . . . . 170
10) Atributos de las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
11) Responsabilidad de las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
VI.
LOS OBJETOS DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
2) Cosas corporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
A) Los inmuebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
a) Inmuebles por naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
b) Inmuebles por adherencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
c) Inmuebles por destinacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
B) Los muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
a) Muebles por naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
b) Muebles por anticipacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
3) Cosas incorporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
284
NDICE
CAPTULO TERCERO
LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURDICOS

I.
GENERALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
II.
TERMINOLOGA BSICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
III. EL ACTO JURDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

2) Clasificaciones de los actos jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
2.1) Unilaterales y bilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
2.1.1) Clasificacin de los contratos (breve referencia) . . 182
2.1.1.1) Contratos unilaterales y bilaterales . . . . . . . 183
2.1.1.2) Contratos consensuales, reales y solemnes . 183
2.1.1.3) Contratos gratuitos y onerosos . . . . . . . . . . 185
2.1.1.4) Contratos conmutativos y aleatorios (sub
clasificacin de los contratos onerosos) . . . 185
2.1.1.5) Contratos principales y accesorios . . . . . . . 186
2.2) Actos jurdicos puros y simples, y actos jurdicos sujetos a

modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
2.3) Actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos por causa de

muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
2.4) Actos jurdicos de familia y actos jurdicos patrimoniales . 187
3) Elementos de los actos jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
IV.
REQUISITOS DE LOS ACTOS JURDICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
V.
LA VOLUNTAD Y EL CONSENTIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

2) Requisitos de la voluntad (seria, manifestada, exenta de
vicios) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
3) Nacimiento de la voluntad y formacin del consentimiento . . 193
3.1) Actos jurdicos unilaterales (voluntad) . . . . . . . . . . . . . . . . 193
3.2) Formacin del consentimiento (actos jurdicos bilate
rales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
3.2.1) Distincin previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
3.2.2) Formacin del consentimiento en los contratos

consensuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
3.3) La oferta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
3.4) La aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
3.5) Requisitos para que se forme el consentimiento . . . . . . . . 196
3.6) Momento de la formacin del consentimiento (cundo) . 197
3.7) Lugar de formacin del consentimiento (dnde) . . . . . . . 198
285
3.8) Formacin del consentimiento y proteccinal consu

midor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
4) Discrepancia entre la voluntad real y la voluntad declarada.
Reserva mental y simulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
4.1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
4.2) La simulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
4.2.1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
4.2.2) Simulacin absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
4.2.3) Simulacin relativa o disimulo . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
4.2.4) Efectos jurdicos de la simulacin . . . . . . . . . . . . . . . 202
4.2.5) Prueba de la simulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
4.2.6) Accin de simulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
VI.
LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2) El Error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
2.1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
2.2) Clasificaciones del error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
2.3) Error de Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
2.4) Error de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
2.4.1) Error esencial, obstculo u obstativo . . . . . . . . . . . . 208
2.4.2) Error Sustancial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
2.4.3) Error accidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
2.4.4) Error en la persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
2.5) Prueba del error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
2.6) Error comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
3) La fuerza o violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
3.1) Generalidades y clasificacin de la fuerza . . . . . . . . . . . . . . 212
3.2) Requisitos de la fuerza para que vicie el consentimiento . . 212
3.3) Quin puede ejercer la fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
3.4) Prueba de la fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
3.5) Sancin a los actos obtenidos mediante fuerza . . . . . . . . . 214
4) El dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
4.1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
4.2) Requisitos del dolo como vicio del consentimiento . . . . . . 215
4.3) Casos en que el dolo no vicia el consentimiento . . . . . . . . 215
4.4) Sancin al dolo como vicio del consentimiento . . . . . . . . . 216
4.5) Prueba del dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
4.6) Condonacin del dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
5) La lesin enorme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
VII. CAPACIDAD LEGAL DE LOS SUJETOS (CAPACIDAD DE EJER

CICIO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
286
NDICE
2) Incapacidades de ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

2.1) Incapaces absolutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
2.2) Incapaces relativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
VIII. EL OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
2) Requisitos del objeto cuando recae sobre cosas . . . . . . . . . . . 222
3) Requisitos del objeto cuando recae sobre un hecho . . . . . . . 224
IX. EL OBJETO LCITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
2) Actos contrarios al Derecho Pblico chileno . . . . . . . . . . . . . . . 224
3) Actos contrarios a la moral y actos prohibidos por la Ley . . . . . 225
4) Actos vinculados a los juegos de azar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
5) Casos de objeto ilcito contemplados en el artculo1464 en
relacin con el artculo1810 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
5.1) Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
a) La venta no es sinnimo de enajenacin (sistema
ttulo-modo de adquisicin del dominio en nuestro
ordenamiento jurdico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
b) Normas prohibitivas, imperativas y permisivas: . . . . . . 227
5.2) Distincin de numerales del artculo1464 . . . . . . . . . . . . . 228
5.3) Cosas embargadas por decreto judicial . . . . . . . . . . . . . . . . 228
5.4) Especies cuya propiedad se litiga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
6) Pactos sobre sucesin futura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
X.
LA CAUSA Y LA CAUSA LCITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
2) Teoras que tratan de explicar la causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
2.1) Teora de la causa eficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
2.2) Teora de la causa motivo o sicolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
2.3) Teora de la causa final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
2.4) Posturas anticausalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
3) Actos abstractos o sin causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
4) La causa lcita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
XI. LAS FORMALIDADES EN LOS ACTOS JURDICOS . . . . . . . . . . . 234

1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
2) Clases de formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
2.1) Formalidades ad substantiam o solemnidades propiamente

tales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
287
2.2) Formalidades ad habilitatem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

2.3) Formalidades ad probationem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
2.4) Formalidades ad publicitatem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
2.5) Formalidades voluntarias o convencionales . . . . . . . . . . . . 239
XII. EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
XIII. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS . . . . . . . . . . . . . . . . 241
1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
2) Principales modalidades (plazo, condicin y modo) . . . . . . . . . 242
XIV. LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS . . . . . . . . . . 244
1) Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
2) Clases de representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
3) Naturaleza jurdica de la representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
XV. INTERPRETACIN DE LOS ACTOS JURDICOS . . . . . . . . . . . . . 246
XVI. PRUEBA DE LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURDICOS . . . . . . . . 248
1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
2) Objeto de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
3) Carga o peso de la prueba (onus probandi) . . . . . . . . . . . . . . . 250
4) Los medios probatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
4.1) Clases de medios probatorios en materia civil patri
monial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
4.1.1) Los instrumentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
4.1.1.1) Los instrumentos pblicos . . . . . . . . . . . . . 252
4.1.1.2) Los instrumentos privados . . . . . . . . . . . . . 252
4.1.2) Los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
4.1.3) La confesin de parte (diligencia de la absolucin

de posiciones) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
4.1.4) El informe de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
4.1.5) Las presunciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
4.1.6) La inspeccin personal del tribunal . . . . . . . . . . . . . 254
4.2) La prueba en los juicios de familia (breve aproximacin) . . 254
XVII. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
2) La inexistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
3) La nulidad civil patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
3.1) Nulidad absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
3.1.1) Causales o vicios de nulidad absoluta . . . . . . . . . . . . 262
288
NDICE
3.1.2) Legitimados activos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

3.1.3) Saneamiento y prescripcin extintiva de la accin

de nulidad absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
3.2) Nulidad relativa o rescisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
3.2.1) Causales o vicios de nulidad relativa . . . . . . . . . . . . . 265
3.2.2) Legitimados activos en la accin de nulidad rela
tiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
3.2.3) Saneamiento por voluntad de las partes . . . . . . . . . 266
3.2.4) Prescripcin extintiva de la accin de nulidad rela
tiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
4) Efectos de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
4.1) Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
4.2) Efectos de la nulidad entre las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
4.3) Efectos de la nulidad respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . 270
4.4) Conversin del acto nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
5) La inoponibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
6) La resolucin y terminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
7) El mutuo acuerdo de las partes (resciliacin) . . . . . . . . . . . . . . 272
8) La voluntad unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
289

Derecho Civil Patrimonial Tomo 1

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DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

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REN DAVID NAVARRO ALBIA

REN DAVID NAVARRO ALBIA

EDICIONES JURDICAS DE SANTIAGO

Para Marcia, Nicols y Renata

La jerga jurdica tena como objetivo generalmente (segn Bentham)

El estudio del Derecho Civil, tiene una importancia tal, dentro

Vase el art.523 del Cdigo Orgnico de Tribunales (C.O.T.).

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

lo largo del curso, ni la bibliografa que ser pedida y controlada

Damos esta afirmacin, atendido el hecho que la distincin Derecho

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

Por su parte, son de Derecho Privado, los conjuntos de normas

Cifuentes, ob. cit.

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

bajadores, en el Cdigo del Trabajo (descanso, fuero maternal y

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

El profesor argentino don Santos Cifuentes, seala que el

Cifuentes, ob. cit., p.4.

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

cuarto lugar, se recurra a la legislacin espaola, dictada en Espaa,

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

primero, y en la Universidad de Chile,15 despus) de muchsimas

Institucin que tuvo como primer Rector al mismo Bello.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

Llama la atencin la rapidez con la cual, el rgano legislativo

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

Para el diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola (R.A.E.),

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

ellos se contiene la clasificacin de los bienes, y en especial de las

19 Guzmn B., Alejandro, Andrs Bello. Codificador, Ediciones de la Universidad

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

3.4) Fuentes del Cdigo Civil

Siguiendo la clasificacin general de las fuentes del Derecho, podemos

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

Para ello, nuevamente tenemos que remontarnos a la poca de

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

remite a ella (art.2); las sentencia judiciales slo obligan a

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

ginario, entreg la regulacin del matrimonio al Derecho

Si bien hoy en da se contempla en nuestra legislacin el divorcio vincular,

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

exista un subterfugio o resquicio legal por el cual, a travs

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

II. FUENTES DEL DERECHO CIVIL30

2) F uentes formales propiamente tales

Se ha preferido en esta parte, utilizar el epgrafe Fuentes del Derecho Civil,

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

La legislacin (la Ley, y las dems normas con rango y

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

o simples, a las Leyes de qurum calificado (L.Q.C.), las Leyes

Ley en trminos formales, es aquella norma jurdica creada por el rgano,

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

Art.1: La Ley es una declaracin de la voluntad soberana que,

Ducci, ob. cit., p.35.

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY

En primer lugar, es una de las mltiples declaraciones, no es

Respecto a esta materia, el artculo66 de la C.P.R. seala: Art.66: Las

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Tomo I

c) Clasificacin de las Leyes

CAP. I. PARTE INTRODUCTORIA Y TEORA DE LA LEY