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FACULTAD DE DERECHO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE
Noviembre de 2023

APUNTES SOBRE DERECHOS

FUNDAMENTALES
Patricio Zapata Larraín

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1.-

SOBRE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Las páginas que siguen explican la forma en que el autor de estos apuntes
interpreta la Constitución.

En lo personal, creo indispensable, antes de abordar el estudio de los textos, que

el analista explicite, aunque sea brevemente, los criterios metodológicos que
orientan su comprensión de la Carta Fundamental. En la misma medida que son
muchos los preceptos de la Constitución que admiten distintas lecturas, creo que
quienes sustentamos públicamente una u otra interpretación estamos obligados
a transparentar, fundadamente, cómo y por qué hemos llegado a la conclusión
que defendemos.

Dicho lo anterior, procedo -en apretada síntesis- a explicar mis criterios de

interpretación constitucional.1

a) Conviene, en primer lugar, recordar la diferencia entre la teoría

constitucional y la dogmática constitucional.

Hay ocasiones en que uno tiene la oportunidad de opinar sobre lo que le

gustaría que la Constitución dijera (análisis de lege ferenda).2 Son las
oportunidades en que, apoyados en algún ideal normativo, sometemos a
critica al ordenamiento vigente. Esa es la hora de la teoría constitucional.

Existen, sin embargo, otros momentos en que se nos pide, y se espera de

nosotros, que -más allá de nuestras preferencias- digamos qué es lo que la
Constitución dice (examen de lege data). Trátase éste del esfuerzo por

1 Lo que sigue a continuación resume, integra y actualiza ideas que he explicado en numerosos
textos anteriores. Véanse especialmente: “La interpretación de la Constitución”, Revista Chilena de
Derecho, Volumen 17 N° 1, Enero-Abril de 1990, pp. 161-177; “Justicia Constitucional”, Editorial
Jurídica de Chile, 2008, pp. 135-233; y “Los límites del Finalismo”, Anuario de Derecho Público,
Universidad Diego Portales, 2012, pp. 334-356.
2 Es lo que hago, por ejemplo, en Zapata, Patricio: “La Nueva Constitución y el Bien Común”, en

“Nueva Constitución y momento constitucional” (editor Francisco Zuñiga), LegalPublishing y

Thomson Reuters, 2014, pp. 81-115.

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encontrar el sentido y alcance del ordenamiento jurídico tal cual es, gústenos
o no. Esa es la tarea de la dogmática jurídica.

En lo que sigue expondré, desde la dogmática, una interpretación de las

normas constitucionales hoy vigentes sobre algunos derechos fundamentales.
Nada de lo que diga a continuación me inhibirá, sin embargo, de seguir
pensando que, desde el punto de vista de la teoría, y en el marco de la
discusión de una Nueva Constitución, la Carta Fundamental debería adoptar
un lenguaje explícitamente más hospitalario con los derechos sociales.

b) Los intérpretes de una Constitución Política deben conceder amplio respeto a

la esfera de discrecionalidad de que goza el legislador democrático a efectos
de ponderar, autónomamente, las consideraciones de mérito y oportunidad
que pueden aconsejar una u otra política pública. O sea, esta Opinión se
redacta desde la perspectiva de la deferencia razonada.

Toda Constitución Política, incluso una –como la chilena vigente- que tiene un
compromiso con ciertos valores, define un rango amplio dentro del cual caben
distintas opciones de política; unas más liberales, otras más socialdemócratas,
algunas sensatas y otras quizás torpes. Mientras no infrinjan el marco
constitucional, todas esas opciones, las liberales, las socialdemócratas, las
sensatas y las torpes, están todas dentro del radio de alternativas por las que
legítimamente pueden optar los órganos de representación democrática.
Quien evalúe la constitucionalidad de una opción legislativa, y esto vale para
parlamentarios, profesores y magistrados del Tribunal Constitucional, debe
tener en mente esta circunstancia y abstenerse, por tanto, de encontrar
inconstitucional todo lo que no le gusta.

c) En lo que sigue, los preceptos de la Constitución Política se leerán desde lo

que la propia Constitución dice y desde lo que exige el Constitucionalismo.
No se incurrirá, por ende, en el error –desgraciadamente bastante común- de
interpretar los preceptos constitucionales sobre un determinado asunto desde
la óptica de lo que dicen las leyes que regulan en concreto esa materia.

Esta prevención es importante.

Así como es un error leer las normas constitucionales sobre inicio de la

personalidad o derecho de propiedad desde lo que dice al respecto el Código
Civil (por genial y venerable que sea el Código de Bello), también se
equivocan, por ejemplo, quienes pretenden leer las disposiciones
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constitucionales sobre sindicatos, negociación colectiva y huelga, vigentes

desde el 11 de Marzo de 1981, desde la mirada del Plan Laboral de 1979. Debe
ser exactamente al revés. Lo que corresponde, entonces, es empezar a leer
críticamente las disposiciones del Código Civil o del Código del Trabajo desde
una Constitución que declara su compromiso con la dignidad de la persona
humana y que reconoce el valor de los tratados internacionales sobre derechos
humanos.

Las Constituciones son expresión del Constitucionalismo. Este último es una

tradición de más de tres siglos, formada por ideas y prácticas que asumen el
propósito triple garantizar eficazmente los derechos y libertades, de limitar el
poder de los órganos estatales y de dar cauce expedito al ejercicio del poder
político ciudadano. Pero, al mismo tiempo, las distintas constituciones son
hijas de circunstancias históricas concretas. Ellas, entonces, son depositarias
de diferentes sensibilidades ideológicas. Algunas, más allá del título que
llevan, tienen problemas para trascender proyectos personales, de partido o
de clase. Y es innegable, por lo tanto, que así como existen constituciones más
fieles al thelos del constitucionalismo (“normativas” en lenguaje de Karl
Lowenstein) hay otras más alejadas de dicho espíritu (“nominales” o
“semánticas” en palabras del mismo Lowenstein).3

Situados en el terreno de la dogmática, deben preferirse las interpretaciones

que acerquen constitución y constitucionalismo y no las que los alejen.

Dado lo expuesto, y frente a las dudas que puede suscitar el tenor literal
necesariamente general y abstracto del texto constitucional, hay que desechar
la alternativa de llenar los vacíos con las definiciones que vienen desde abajo
(la ley) y preferir la alternativa consistente en completar lo que la constitución
apenas esboza con contenidos que vengan desde el constitucionalismo.

d) Los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Ius Cogens son

vehículos privilegiados de los valores y principios del constitucionalismo. Así
lo entiende la gran mayoría de las constituciones del mundo. Y, especialmente
relevante para este Informe en Derecho, así lo entiende la Constitución chilena
vigente.

3Lowenstein, Karl: “Teoría de la Constitución”, Ariel Derecho, Barcelona, 4a Reimpresión, 1986,

pp. 216-221.

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Nuestra interpretación de la Constitución asume en plenitud la importancia

trascendental de la reforma de 1989 que, modificando el artículo 5° de la CPR,
explicitó la obligación de los órganos del Estado en orden a respetar y
promover los derechos esenciales reconocidos en tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Sin querer entrar aquí en el debate sobre la jerarquía formal que nuestro
ordenamiento debe reconocer a dichos pactos internacionales, materia sobre
la cual la doctrina se encuentra dividida y la jurisprudencia zigzagea; es
indispensable, en todo caso, tomar nota del hecho que tanto el Tribunal
Constitucional como la Corte Suprema vienen asumiendo, progresivamente,
el valor plenamente vinculante de los derechos materialmente contenidos en
dichos instrumentos.4

Y así, por ejemplo, los convenios de la OIT son tratados sobre derechos
humanos y aquellos que Chile ha ratificado vienen a complementar, ampliar,
enriquecer y profundizar los compromisos expresos de los números 16 y 19
del artículo 19 de la Carta Fundamental. En esta misma línea, nuestro examen
de Derechos Fundamentales no puede desentenderse de lo que al respeto
indican la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo de
San Salvador y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.

Aun cuando he tenido oportunidad de manifestar mis aprehensiones frente a

la tesis que postula un concepto de Bloque Constitucional que incluiría
automáticamente todas las interpretaciones que en materia de derechos hacen

4 El Tribunal Constitucional chileno se ha apoyado explícitamente en Tratados Internacionales para

dar protección reforzada a derechos fundamentales que el texto del artículo 19 de la Constitución
no reconoce expresamente o lo hace de un modo restringido. Así, por ejemplo, sobre “Derecho a no
sufrir prisión por deudas” (Rol 807 de 2007); “Derecho a la identidad” (Roles 834 de 2008 y 1340 de
2009); “Derecho al Recurso” (Roles 986, 821 y 1130 de 2008 y 1432, 1443 y 1501 de 2010) y “Derecho
a la presunción de inocencia” (Roles 993 y 1152 de 2008). Sobre este asunto véase Nogueira,
Humberto: “Consideraciones jurídicas sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre
Tratados Internacionales y derechos esenciales contenidos en Tratados Internacionales, después de
la Reforma de 2005”, Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad
de Talca, Año 11, N° 2, 2013, pp. 97-154. Más recientemente, en sentencia del 30 de Octubre de 2014
(Rol 2615), el Tribunal Constitucional junto con rechazar una inaplicabilidad apoyándose en lo
dispuesto en varios Tratados internacionales, hace una referencia muy enfática al valor de una
norma de Ius Cogens (al que define como “un precepto imperativo o perentorio inderogable del
Derecho Internacional Público, que no admite ni exclusión ni alteración de su contenido por fuente
alguna del Derecho Internacional, ni mucho menos por fuente de derecho interno o acto de
autoridad nacional”, Considerando Décimo).

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tribunales y organismos internacionales a los que Chile está afiliado, no

pueden haber dudas en cuanto a que las respectivas decisiones vinculantes
deben ser prontamente cumplidas por nuestro Estado. En cuando a las
doctrinas subyacentes ellas merecen, como mínimo, atenta consideración por
parte del intérprete nacional.

e) El intérprete de la Constitución chilena, interesado -como hemos indicado más

arriba- en mantener una relación viva con el desarrollo del constitucionalismo,
debe prestar atención a lo que ocurre al nivel del derecho constitucional
comparado.

En este sentido hay que tomar nota del hecho que el Tribunal Constitucional
chileno (TCCh) ha estimado como dignos de ser tomados en cuenta los fallos
relevantes del Tribunal Constitucional español y la Corte Constitucional
Federal de Alemania, entre otros.5 Las citas respectivas en numerosas
sentencias nacionales no pueden ser consideradas meras referencias eruditas.
Alejándonos de cualquier animo de copiar acríticamente y conscientes de los
riesgos del ejercicio comparativista, la referencia a otras jurisdicciones
manifiesta el deseo de aprender y expresa, además, la convicción de existir
una comunidad de intereses e ideales, que atraviesa fronteras, entre todos
quienes asumen la tarea de proteger y promover los derechos de la persona
humana.

f) La interpretación constitucional, en coherencia con lo que se viene

desarrollando, debe descartar las técnicas del literalismo y el
originalismo.

Por literalismo entiendo la visión que entiende que la interpretación se

circunscribe exclusivamente al ejercicio de desentrañar, con diccionario en
mano, el sentido de las palabras que usa el precepto constitucional concreto
que se busca aplicar.

Por originalismo, por su parte, entiendo la metodología interpretativa que

postula que el sentido de los preceptos de la Carta Fundamental está definitiva
e irrevocablemente vinculado, amarrado diríamos, a la intención que

5Para un examen detallado de la cantidad de veces en que el TCCh ha citado fallos de tribunales de
otras jurisdicciones, véase: Nogueira, Humberto: “El uso del Derecho y Jurisprudencia
constitucional extranjera y de los tribunales internacionales no vinculantes por el Tribunal
Constitucional chileno en el período 2006-2011”, Estudios Constitucionales, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Año 11, N° 1, pp. 221-274.

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tuvieron quienes redactaron y aprobaron dichas normas. Estos son los

interpretes que, a la menor interrogante, acuden presurosos a revisar las Actas
en que consta lo que se dijo en algunas de las 416 sesiones que celebró entre
1973 y 1978 la Comisión Ortúzar.

Por razones que he explicado latamente en otras partes, tanto literalismo

como originalismo son malas soluciones. Anquilosan el texto constitucional,
no tienen respuesta frente a las contradicciones internas que puede presentar
una Carta Fundamental y, aun cuando se ofrecen como técnicas que -desde la
presunta objetividad de las palabras o las Actas-, prometen limitar el margen
de maniobra del intérprete; en la práctica, sin embargo, al rebajar la exigencia
de justificación, terminan ofreciendo coartada a una discrecionalidad en
sentido fuerte que se ve, así, liberada del deber de argumentar en serio.

g) La que se postula, en suma, es una Interpretación constitucional

sistemática/finalista, o simplemente “finalista”. Esta es aquella que,
sin perjuicio de partir del análisis de la textualidad del enunciado
normativo, entiende que para arribar al más “correcto” de los posibles
significados de un precepto es indispensable considerar, además, y
especialmente, el conjunto de medios y fines del sistema del que éste es
parte.6

6 Varias son las formas de entender el proceso interpretativo. Reconociendo esta realidad, en 2008
expresaba: “Una primera respuesta, tesis de la exégesis ingenua, postula que la interpretación jurídica
no es otra cosa que un proceso lógico, sometido a reglas preestablecidas y de fácil aplicación, por el
cual se descubre el verdadero sentido y alcance de la ley. Para esta concepción, y habiendo buena fe,
todo intérprete que conozca las reglas pertinentes debiera arribar al sentido genuino de la norma.
En las antípodas de la exégesis ingenua se ubican quienes plantean que la interpretación jurídica es un
proceso esencialmente político y discrecional por el cual, sin perjuicio de algunas limitantes de hecho, los
supuestos aplicadores de la ley en verdad actúan como creadores del Derecho. En esta perspectiva, y sin
perjuicio de la justificación con que se revistan las decisiones, una determinada interpretación no puede
sino ser el reflejo más o menos directo de los intereses o motivaciones del intérprete.
Ambas posiciones extremas deben ser descartadas. Así como parece muy simplista pensar que puedan
existir sentidos auténticos únicos para cada norma, listos para ser descubiertos por exegetas
suficientemente honestos y prolijos; también resultan alejadas de la realidad aquellas visiones que, al hacer
de la interpretación un acto de pura creación política, niegan toda y cualquier autonomía al Derecho y al
jurista.
En nuestra visión, la interpretación jurídica es una actividad de la razón práctica que, puesta en
movimiento a partir de dudas o conflictos concretos, se apoya en los criterios elaborados por la dogmática
para construir, a partir de los materiales jurídicos disponibles pertinentes, respuestas razonables y
coherentes”, Zapata, Patricio: “Justicia Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp 141-144.
En palabras de Fernando Atria, Antonio Bascuñan y Rodrigo Correa: “La premisa de la interpretación
es que puede atribuirse más de un sentido plausible a una disposición legal, ya sea considerada en
abstracto o en consideración a su aplicación al caso concreto. Eso implica la plausibilidad de un margen
de desacuerdo entre las partes, entre los integrantes de un mismo tribunal y entre distintos tribunales.

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Desde el momento en que la lectura finalista imputa al sistema jurídico un

cierto grado de coherencia global, el intérprete no puede sino preferir aquella
comprensión de una norma aislada que calza más y mejor con el resto del
conjunto. En algunos casos, esta perspectiva puede, incluso, llevar a que el
intérprete desestime lo que aparece como el primero o más obvio de los
sentidos puramente literales. Esta preferencia, lejos de evidenciar desdén por
el trabajo del legislador o el constituyente, expresa más bien un ánimo de
cooperación activa.

El finalismo, en la forma descrita más arriba, no promueve ni avala la

disolución de la frontera que separa, y debe separar, la creación de normas,
por una parte, y la aplicación de las mismas, por la otra. Cabe reconocer, sin
embargo, que existe el riego que, en manos de jueces activistas o intérpretes
abanderizados, el finalismo pueda constituirse, en los hechos, en un pretexto
o coartada para la pura y simple creación de normas.

La única forma de responder a esta suspicacia, me parece, es mostrando que

el finalismo que se defiende no es un mecanismo abierto que permita lograr
en todos los casos lo que algunos llaman “finales felices”, esto es, resultados
que, sospechosamente, siempre calzan con lo que al intérprete le interesa o le
conviene.7

¿Cómo evitar el peligro anotado? Una posibilidad, por supuesto, consiste en

evitar cualquier tipo de interpretación finalista. Existe, sin embargo, otra
alternativa menos drástica: tratar de identificar ciertos criterios que
circunscriban al finalismo dentro de márgenes compatibles con la separación
de las funciones y la deferencia debida al legislador democrático. En otras
palabras, proponer ciertos límites al finalismo.

Comencemos despejando un primer equívoco. El finalismo que se defiende no

tiene nada que ver con la idea según la cual el inicio y fin del análisis

Pero interpretar una ley no consiste en asignarle alguno de sus sentidos plausibles sino en justificar el
sentido asignado. Eso es determinar su correcto sentido y alcance. No se trata de descubrir un hecho
preexistente, sino de dar razones que hacen de la decisión interpretativa una decisión obligada para el
juez, por ser la mejor de entre las decisiones plausibles. Qué razones valen para justificar esa decisión
es el problema central de la teoría de la interpretación de la ley”, en “Interpretación de las Leyes”, “El
Mercurio” de Santiago, de 11 de Julio de 2007, p. A2. Esto es, por lo demás, a lo que se refiere Ronald
Dworkin cuando habla de right answer.
7 Sobre este tema, véase: Atria, Fernando: “Lo que importa sobre los principios”, en “Principios
Jurídicos”, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago, Octubre de 2011, pp. 65-90.

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constitucional está en los valores y principios recogidos en la Carta

Fundamental (paradigmáticamente en el Capítulo I). Por el contrario, el
finalismo reivindica la integridad constitucional, en cuya virtud no cabe
pensar en una separación de castas entre unos insignes principios, por allá
arriba, y unas humildes reglas, por acá abajo. Ni menos lucha de clases entre
ellos y ellas.

No se me escapa, en efecto, que si el finalismo consistiera en resolver

directamente los problemas interpretativos desde el Olimpo donde habitan
frases como “las personas nacen libres e iguales”, “la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad” o “El Estado está al servicio de la persona
humana”, el finalismo no sería otra cosa que un vehículo para hacer pasar por
hermenéutica lo que son visiones personales.

El finalismo tiene la mayor consideración por la parte orgánica de la

Constitución. Sabe que es en las reglas y a través de las reglas, más que en las
grandes declaraciones de principios, que opera el “milagro” del derecho
público: la limitación del poder estatal.

Digamos a continuación que el efecto natural y lógico de una interpretación

finalista es tender a la armonización o conciliación entre el significado que se
le reconoce a un precepto constitucional aislado y las exigencias del conjunto
de la Carta Fundamental. En efecto, en la misma medida en que, de los
posibles significados que tiene una norma concreta, se preferirá aquel que
mejor dé cuenta del sistema jurídico en su integridad, menos probable será
que haya choques entre una y otro. Por lo mismo, el finalismo sirve, a veces,
para disolver lo que en clave literalista serían contradicciones dentro del texto
constitucional.

Hay ciertos casos, sin embargo, en que la lectura finalista pone de relieve la
existencia de una tensión mayor dentro del sistema constitucional. Son
aquellas situaciones en que el tenor literal de un precepto aislado no admite
ninguna lectura coherente o conciliable con las exigencias del resto del texto
constitucional. ¿Qué hacer en estos casos? Mientras el literalista, apretando los
dientes, se sentirá obligado a aplicar de todas maneras la norma disfuncional
y el originalista, como hemos señalado, correrá a buscar en la Actas de la

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Comisión Ortúzar alguna frase que le permita elegir, el finalista dirimirá la

contradicción a favor de la integridad constitucional.8

Para llegar a poner entre paréntesis un precepto constitucional asistémico (o

antisistémico) a favor del conjunto constitucional el TCCh necesitaría
convencerse, y convencernos, que: a) no existe ninguna interpretación posible
del precepto complicado que sea conciliable con el claro sentido del resto de
la Carta Fundamental y b) que la aplicación de la norma asistémica será causa
de grave afectación de importantes y numerosos otros preceptos de la Carta
Fundamental.

Hemos señalado que el Finalismo no debe exagerar la centralidad de los

valores y los principios. Ello no quita, sin embargo, que reconozca el papel
importante que juegan los principios constitucionales, especialmente como
elemento interpretativo. En efecto, los principios son claves a efectos de lograr
la comprensión integral del sistema. En este sentido, por ejemplo, entender
que bajo los numerales 16 y 19 del artículo 19 de la Constitución, y más allá de
la timidez con que dichos preceptos verbalizan los derechos sindicales,
subyace un Principio de Protección del Trabajador, ayuda a emprender una
lectura más profunda -no superficial- de tales normas.9

El finalismo, a continuación, debe ser deferente con las decisiones de los

órganos de representación democrática. Por lo mismo, y precisamente para
reconocerle al legislador subconstitucional un espacio de autonomía en el que
se exprese la diversidad de visiones políticas de una sociedad plural, el
finalismo evitará darle a las normas constitucionales alcances o sentidos
demasiado contingentes o abanderizados.

El finalismo debe asumir, por último, que ha de cargar sobre sus espaldas un
enorme peso argumentativo. Sus decisiones deben hacerse cargo de la mayor
cantidad de elementos relevantes disponibles (texto, historia, tradición
constitucional, doctrina, precedentes jurisprudenciales, derecho comparado,

8 Por lo mismo, y en el extremo, el finalista no descarta que puedan haber normas constitucionales
inconstitucionales. En esta conclusión tiene alguna compañía. Tanto el Tribunal Constitucional alemán
(“Caso del Estado Sudoccidental”, I BVerfGE 14, 1951) como la Corte Constitucional italiana (Sentencia N°
1146, del 15 de Diciembre de 1988) han reconocido expresamente que esta es una hipótesis que no puede
descartarse. Ver también: Bachof, Otto: “¿Normas constitucionales inconstitucionales?”, Palestra
Editores, 2008.
9 Sobre este punto, véase especialmente a Gamonal, Sergio: “El Principio de Protección del

Trabajador en la Constitución chilena”, Estudios Constitucionales, Centro de Estudios

Constitucionales, Universidad de Talca, Año 11, N° 1, 2013, especialmente en pp. 445 a 448.

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etc.). Solo de esa manera podrá decirse que constituye un auténtico esfuerzo
por ofrecer la explicación más plausible de lo que la Constitución en su
integridad realmente dice.

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2.-

CONSTITUCIONALIZACIÓN

Quiero comenzar recordando algo obvio: el Derecho es, cronológicamente, muy

anterior a las Constituciones.

El código de Hammurabi, la primera ley escrita de la que conservamos un

registro fidedigno, data del año 1750 A.C.10 Se discute en que momento fue
escriturada la ley mosaica, contenida en la Torá, pero muchos piensan que pudo
ser en el siglo VII A.C. Sabemos que ya hacía el 600 A.C. muchas ciudades griegas
tenían leyes sobre los que hoy llamamos asuntos penales y civiles.11 La famosa
Ley romana de las XII Tablas, por su parte, habría sido expuesta públicamente
en el Foro allá por el 451 A.C.; primero en tablones de madera y luego en
planchas de bronce.12 Las leyes de Manu en la India, por su parte, son,
probablemente, del siglo tercero A.C.

Las Constituciones, por su parte, son un fenómeno muchísimo más reciente. En

efecto, la idea de reunir en un único documento, dotado de cierta rigidez, las
principales determinaciones sobre las potestades públicas y los derechos de las
personas es hija de la ilustración y la modernidad. Por lo tanto, y sin perjuicio de
la especial realidad de la Constitución Británica, cuya gestación arranca de fines
del siglo 17; la verdad es que sólo cabe hablar de Constitución, propiamente tal,
a partir de 1787.13

10 Lara Peinado, Federico: “El Código de Hammurabi”, Clásicos del Pensamiento, Tecnos, Madrid, 2008, 496 pp.
Conviene señalar que el Código, con su total de 282 normas escritas en cuneiforme acadio, fue grabado en una
piedra de grandes dimensiones (2,25 metros de altura por 50 cm de ancho) y se conserva en el Museo del Louvre,
París.
11 Consúltese en de Romilly, Jacqueline: “La ley en la Grecia Clásica”, Deseo de Ley, Editorial Biblos, Buenos

Aires, 2004, 179 pp. Entre los legisladores griegos célebres cabe recordar a Licurgo (Esparta) y a Dracón, Solón y
Clístenes (Atenas)
12 Sobre la Ley de las XII Tablas véase “Ley de las XII tablas”, estudio preliminar, traducción y observaciones de

César Rascón García y José María García González, Clásicos del Pensamiento, Tecnos, Madrid, 4ª Edición, 2011,
100 pp.
13Aun cuando se habla de las “Constituciones” de la Grecia antigua, la verdad es que, en esos casos, se está

empleando la palabra “Constitución” para describir al conjunto de características sociales, económicas, políticas
e incluso geográficas que singularizan a una determinada Polis. Ese uso no tiene nada que ver con lo que hoy, y
desde hace un par de siglos, entendemos por “Constitución”.

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Ahora bien, hubo un tiempo largo en que las recién llegadas Constituciones y los
más viejos sistemas legales de los países respectivos vivían en lo que podríamos
llamar universos normativos paralelos. Y si las Constituciones, según el caso,
intentaban limitar la acción del Estado desde criterios liberales o buscaban
orientarla desde imperativos sociales; el Derecho seguía, mientras tanto,
desarrollando, por su cuenta, las que se consideran las mejores maneras de
coordinar las relaciones y los conflictos entre particulares.

Nótese que hemos indicado que Constituciones y sistemas legales (el derecho
positivo de cada país) vivían en universos normativos paralelos. No se nos
ocurriría negar el hecho que tanto las Constituciones como las leyes han
coexistido siempre en un universo político común y que, por lo mismo, están
influidas por unas mismas corrientes sociales y culturales. Es indudable, por
tanto, que siempre podrán observarse afinidades o paralelismos entre lo que
ocurre a nivel de las Cartas Fundamentales y en el plano del Derecho en general.

Es evidente, entonces, que existe una relación importante entre, por ejemplo, los
valores de las Constituciones francesas de 1792 y 1793 y los principios que
inspiran al Code Civil galo de 1804. Del mismo modo, y mirando nuestra propia
historia, también tendríamos que reconocer la innegable afinidad entre el
espíritu de la Constitución chilena de 1925 y la orientación de los Códigos del
Trabajo y Sanitario de 1931. Lo mismo ocurre, por supuesto, al comparar la
Constitución chilena de 1980, en su versión original, y los principios que
informan, por ejemplo, la legislación laboral de 1978 y 1979 (Decretos Leyes Nos
2.200, 2756 y 2758), previsional de 1980 (Decreto Ley N° 3.500) o sobre ISAPRE
de 1981 (DFLN° 3).

Ahora bien, una cosa es que las Constituciones y las leyes de un mismo momento
histórico, como una cuestión fáctica, van a responder, muy probablemente, a
una misma visión y otra, bastante distinta, es que existan fórmulas
institucionales, y formas de pensar, que aseguren que las aspiraciones
normativas de la Constitución gobiernen, realmente, y más o menos
directamente, los contenidos del Derecho en su conjunto.14

El primer fenómeno, la esperable convergencia entre los mandatos de la

14Agreguemos, de paso, y adelantándonos a un tema que se aborda en el capítulo BBB, que el hecho de existir
este aire de familia entre normas constitucionales y legales dictadas en una misma época y por un mismo sujeto
político, no autoriza a interpretar el sentido de los preceptos constitucionales sobre una materia desde, o a partir,
de la forma en que las leyes desarrollan la regulación de dicha materia. En orden a respetar la razón de ser de las
Constituciones, el ejercicio es al revés. Las leyes deben ser leídas desde la Constitución.

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Constitución y los contenidos de las leyes contemporáneas al ejercicio

constituyente, es un dato a ser estudiado, y explicado, por la sociología y la
ciencia política. Otra cosa, distinta, es que surja una teoría hegemónica, y una
práctica institucionalizada, que le reconozca a las Constituciones la función de
permear con sus contenidos al conjunto del Derecho legislado. En este segundo
escenario nos encontramos ante la Constitucionalización del Derecho.

La Constitucionalización del Derecho ha sido definida por Guastini, siguiendo a

Favoreau, como un proceso de transformación de un ordenamiento al término
del cual éste resulta totalmente "impregnado" de normas constitucionales. La
Constitución baja, así, de las alturas de las declaraciones de Derechos y la
organización de las magistraturas, e irradia a todas las áreas de la legislación.

Si durante 150 años aproximadamente las Constituciones y las leyes estuvieron

de espaldas unas con las otras, mirando problemas distintos (las primeras
concentradas en las leyes de presupuesto, el impeachment o las facultades
presidenciales de excepción y las segundas abocadas a los contratos, la
responsabilidad, las sociedades, la propiedad y los delitos), la
Constitucionalización se desata cuando la Constitución se da vuelta y fija su
atención, con mirada inquisitiva, en los problemas clásicos del Derecho. No se
trata, por supuesto, solamente de querer examinar. Las Constituciones van a
querer, y poder, enjuiciar y sancionar.

Si, comparadas con el Derecho, las Constituciones son, en efecto, realidad nueva;
la Constitucionalización del Derecho es evolución novísima. En este punto,
conviene distinguir Constitucionalización de judicial review. Se trata de
cuestiones conectadas, pero distintas. El judicial review entendido como el
reconocimiento a jueces, u órganos especializados de contextura judicial, del
poder de inaplicar, invalidar o preterir las leyes en razón de una contradicción
con la Constitución, bien podría ser considerado como una condición o
catalizador de la Constitucionalización; pero, hablando con rigor, no se confunde
con esta. De hecho, mientras el judicial review tiene 215 años en los Estados
Unidos y 100 años en Europa, la Constitucionalización del Derecho recién
despega hace 60 años.

La Constitucionalización del Derecho se explica por muchas razones.

En primer lugar, habría que destacar el hecho que muchas de las Constituciones
posteriores a la Segunda Guerra Mundial hayan desplegado un lenguaje amplio
que abre la puerta para que se supere la idea hasta entonces dominante de que
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la práctica de los derechos fundamentales debía circunscribirse exclusivamente

al terreno de las relaciones entre la persona y el Estado (ya sea que hablemos de
los reclamos liberales contra la interferencia estatal o de los reclamos
socialdemócratas a favor de la prestación estatal).

Armadas con ese lenguaje generoso y garantista, estas Constituciones y sus

intérpretes deben hacerse cargo de uno de problemas más decisivos, y
polémicos, del constitucionalismo contemporáneo: ¿cuál ha de ser la reacción
del orden constitucional frente a aquellas situaciones en que la acción de un
particular parece amagar los intereses vitales de otro particular? ¿Debe
entenderse que, en esos casos, ha existido violación de un derecho fundamental
y, por lo mismo, procede echar mano directamente a la “artillería pesada” de las
garantías de la Carta Fundamental? ¿O, más bien, habría que reservar las
respuestas constitucionales para aquellos casos en que los intereses vitales de la
persona son amagados por la acción del Estado; confiando en que los conflictos
entre particulares se resuelven siempre mejor con arreglo a las fórmulas
especializadas de los derechos privado o penal, según el caso?

Se trata, en suma, de determinar si los derechos fundamentales irradian hacia el

conjunto total de las relaciones sociales, incluyendo las relaciones privadas, lo
que los alemanes llaman Drittwirküng o “efecto horizontal”; o si, más bien, tales
derechos fundamentales son espacios de libertad que habilitan al ciudadano para
defenderse específicamente de los abusos del Poder Soberano o para exigir del
mismo la satisfacción de lo que Forsthoff llama la “procura existencial”.

La verdad es que, en términos generales, la disyuntiva planteada se resolvió,

hace ya bastante tiempo, y para la abrumadora mayoría de los sistemas
constitucionales, en favor de la tesis del efecto horizontal de los derechos. Esta
definición básica sienta las bases teóricas para que la Constitucionalización no
solo irradie hacia la legislación de derecho público (administrativo, penal,
laboral, etc.), sino que también impacte en la legislación de derecho privado (civil
y comercial).

Si más arriba hablábamos de una Constitucionalización que cumple recién 60

años, es porque estamos considerando como certificado de bautismo de dicho
fenómeno una sentencia de 1958 del Tribunal Constitucional Alemán (Caso
Luth).15 Fue en dicho fallo, en efecto, que, por vez primera, dicha Corte afirma
que los valores y derechos reconocidos en la Ley Básica de 1949 tienen un efecto

15 BVerfGE 7, 198.

15
 16

de irradiación sobe el conjunto del ordenamiento jurídico, reivindicando, de

paso, su competencia para verificar si, al momento de fallar sobre causas de toda
naturaleza, los jueces respectivos han tomado en cuenta suficientemente, o no,
los mandatos de dicha Ley Básica.

La referencia al caso “Luth” permite identificar, de paso, un segundo factor

decisivo para efectos del desarrollo de la Constitucionalización del Derecho: nos
referimos, por supuesto, al papel que vienen jugando en las últimas décadas los
Tribunales y Cortes Constitucionales del mundo.

Probablemente el Tribunal Constitucional que más ha contribuido al desarrollo

de esta Constitucionalización es, precisamente, el germano. Sus sentencias han
ido teniendo un impacto decisivo en la configuración del derecho
administrativo, la legislación sobre propiedad, el derecho laboral, el derecho a la
honra y el derecho de familia.

Aunque quizás menos conocido que su equivalente germano, el Consejo

Constitucional francés, el Conseil, también ha venido jugando, en este caso desde
principios de los años setenta del siglo pasado un papel importante en la
progresiva Constitucionalización del derecho galo. En este caso, el fallo
precursor es “Libertad de Asociación” del 16 de Julio de 1971. Allí, el Conseil
concluyó que un proyecto de ley que establecía un procedimiento de acuerdo al
cual la adquisición de la personalidad jurídica de las asociaciones queda
subordinada a la intervención previa de la autoridad judicial, vulnera el
principio de la libertad de asociación (las asociaciones deben poder crearse
libremente y adquieren personería por el sólo hecho de registrar una declaración
preliminar ante la autoridad competente). Este fallo inaugura una serie de fallos
que enjuiciará leyes de muy distintas áreas. Tal como se analiza más abajo, el
efecto neto de esta jurisprudencia será lo que la doctrina llamará, ya hacia 1980,
como una “constitucionalización del Derecho”. Importante en esta reflexión fue
el profesor y Decano Louis Favoreau.

Como se ha visto, la Constitucionalización se despliega en la República Federal

Alemana desde 1958 y en Francia desde 1971. En el caso de España, el hito
decisivo está dado por la instalación del primer Tribunal Constitucional hispano
en Julio de 1980. En el curso de los años siguientes, dicho Tribunal Constitucional
aplicará la Carta Fundamental de 1978 para someter a escrutinio la nutrida
herencia legislativa de los 40 años de dictadura franquista. El resultado de esta
jurisprudencia no es otro que una fuerte constitucionalización del derecho
hispano.
16
 17

El fenómeno que estamos describiendo alcanza, incluso, a países de la tradición

del common law. En el caso de Canadá, y hasta principios de la década de los 80
del siglo pasado, y salvo una excepción, su Corte Suprema había evitado
enjuiciar la constitucionalidad de las leyes estaduales o federales.16 Se entendía
que el Bill of Rights de 1960 no era otra cosa que un estatuto legal más. La
aprobación, en 1982, de la “Carta canadiense de los Derechos y Libertades”
inaugurará un tiempo nuevo. Desde entonces, Corte Suprema del país del norte
ejerce un activo rol constitucionalizador de la legislación canadiense.17

CONSTITUCIONALIZACIÓN EN CHILE

Luego de este análisis del contexto, podemos, ahora, examinar cómo, y cuándo,
se produce el aterrizaje de la Constitucionalización en Chile.

Uno debiera comenzar diciendo que Chile vivió, primero, la experiencia de una
Constitucionalización frustrada. Me refiero a la manera débil y zigzagueante
con que la Corte Suprema empleó, o debiera decir desaprovechó, durante 80
años, la acción de inaplicabilidad cuyo conocimiento le concedieron tanto la
Constitución de 1925 como la Carta de 1980.

Luego habría que destacar la experiencia de la Constitucionalización tutelar,

desatada con fuerza a partir de la introducción, en 1977, de la Acción de
Protección.18 Sabemos que sería la propia Corte Suprema la que luego trataría
de circunscribir o acotar la operatoria de esta acción cautelar. En todo caso, y más
allá de los problemas que presenta, es innegable que, en estos 42 años de vida, el
Recurso de Protección ha sido un instrumento constitucionalizador muy
importante. La misma naturaleza de la Acción de Protección, de urgencia y
tutelar, vuelve muy difícil, sin embargo, que ella pueda garantizar una

16 La excepción anotada la constituye el fallo “R v Drybones”, de 1970. En esta sentencia, la Corte Suprema de
Canadá, por 6 votos a 3, declara que el Bill of Rights de 1960 sí facultaba a las cortes para declarar la invalidez de
los actos legislativos contrarios. Sobre la base de esa afirmación, la Corte reprochó la sección 94 (b) de la ley
Indígena. Al año siguiente, el Parlamento canadiense procedió a derogar dicha sección 94.
17 Cabría señalar que la Constitucionalización de que hablamos nunca alcanzó a desplegarse con fuerza en los

Estados Unidos de Norteamérica. La verdad es que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha seguido
respetando el criterio tradicional según el cual los derechos que reconoce la Constitución de 1787 solo aplican u
obligan cuando estamos en presencia de una acción estatal (state action) que podría estar lesionándolos. No
obstante, desde “Shelley v. Kraemer”, 1948, el máximo tribunal norteamericano está dispuesto a extender la
cobertura constitucional cuando existe una intervención estatal indirecta.
18 La Acción, Recurso, de Protección es creada por el Acta Constitucional N° 3 (D.L. N° 1552, de 13 de Septiembre

de 1976). La operatoria de esta Acción nace el 29 de Marzo de 1977, con la dictación, por parte de la Corte
Suprema, del “Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Fundamentales”.

17
 18

Constitucionalización general y estable.19

La Constitucionalización de tomo y lomo, me parece, comienza a manifestarse

en Chile en los momentos en que termina la dictadura cívico-militar del General
Pinochet y empieza la compleja restauración democrática. De los muchos
catalizadores de este proceso me interesa detenerme en tres: el aporte del
Tribunal Constitucional de la Constitución de 1980 bajo el liderazgo de Eugenio
Valenzuela Somarriva, la incorporación de los Tratados Internacionales sobre
derechos humanos como fuente de deberes para el Estado chileno y su
consiguiente aplicación por los tribunales nacionales y, finalmente, la
contribución de una doctrina ius publicista comprometida con el fenómeno y con
capacidad para influir sobre las prácticas institucionales.

El Tribunal Constitucional (TC) ha jugado un papel central en la

Constitucionalización. Mucho antes de acceder, en 2005, al conocimiento de las
inaplicabilidades, el TC ya había afirmado su voluntad de contribuir a que los
valores, principios y derechos recogidos en la Carta Fundamental fueran,
efectivamente, ley suprema en todos los terrenos de la vida social. Ya en 1983, en
el fallo sobre “Inhabilidad del Ministro Jarpa", el TC, luego de afirmar que el
artículo 1º de la Carta Fundamental "es de un profundo y rico contenido
doctrinario, que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al
intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional", agregó que el artículo 6º de la
Constitución, "consagra principios vitales, en los cuales descansa la nueva
institucionalidad, como lo son: el de la "supremacía constitucional" sobre todas
las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la
"vinculación directa" de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas
y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto
para los gobernantes como para los gobernados".

NO EXISTE UNA ÚNICA CONSTITUCIONALIZACIÓN.

Vivimos, entonces, en efecto, en los tiempos de la constitucionalización del

Derecho. Todas las áreas del ordenamiento jurídico, y todos sus operadores, sin

19 En la misma línea que venimos explicando, me parece que también contribuye a esta Constitucionalización
tutelar la Nulidad de Derecho Público. Cabe anotar el relevante papel que jugó la doctrina jurídica nacional en
la creación y desarrollo tanto del Recurso de Protección como de la Nulidad de Derecho Público. Sin perjuicio de
otros nombres importantes, es indudable que el aporte principal le ha cabido al profesor Eduardo Soto Kloss.

18
 19

excepción alguna, deben alinearse, en la mayor medida posible, con los valores,
principios y reglas de la Carta Fundamental. Es, por lo mismo, un tiempo
preñado de posibilidades valiosas para derechos y libertades. Es también, sin
embargo, un tiempo que arriesga la “vulgarización” que podría resultar de un
aluvión constitucionalizador que, sin cauce ni medida, inunde y ahogue los
cientos y miles de soluciones especializadas de las distintas ramas del Derecho.

¿Cómo lograr que el Derecho se constitucionalice (objetivo valioso) sin llegar al

extremo inconveniente de transformar a la Constitución Política, y al derecho
constitucional, en una normatividad todopoderosa y autosuficiente que todo lo
abarca y todo lo resuelve?¿Cómo pensar un influjo o impacto de la Constitución
sobre el Derecho que no tenga efectos destructores sobre las reglas distintivas y
especializadas de las distintas áreas del ordenamiento jurídico nacional?

Hemos recordado que la Constitucionalización del Derecho supone alinear al

conjunto del derecho legislado con las definiciones centrales de la Carta
Fundamental. Para que ello ocurra es indispensable que existan mecanismos
eficaces que permitan la interlocución entre Constitución y leyes.

Tenemos entonces, por un lado, una Constitución que aspira a irradiar sus
valores y principios hacia el vasto campo del Derecho en su conjunto. Una
Constitución que contiene elementos vitales con los cuales quiere nutrir al
universo de las leyes. Más abajo en la pirámide normativa nos encontramos con
miles de leyes, de las más distintas épocas, materias y orientaciones. Algunas de
esas leyes o muchas de esas leyes pueden estar en falta o contradicción en
relación a los valores de la Carta Fundamental. ¿De qué manera “baja” la
Constitución hasta la ley? ¿Cómo se hace para que, idealmente, la Constitución
pueda “llegar” a todas las leyes?

En orden a graficar los términos del problema esbozado me voy a permitir el uso
de una metáfora. Como tengo claro que el empleo de estas figuras del habla
arriesga incurrir en simplificaciones, dejo establecido que las imágenes a las que
recurro no pretenden sustituir la reflexión razonada sino que se ofrecen como
complemento.

Hecha la prevención anterior, quisiera analogar el proceso constitucionalizador

con el fenómeno del riego…

Sabemos, por supuesto, que las plantas necesitan de agua para crecer sanas y
fuertes. Aun cuando en algunos lugares parte importante de la demanda de ese
19
 20

líquido vital puede satisfacerse con la lluvia, lo más habitual -y me temo que va
a ser cada vez más habitual-, es que sea indispensable suplementar la dosis que
aportan las precipitaciones, si es que aportan algo, con algún sistema de regadío
que, artificialmente, lleve el agua directamente a la planta.

Imaginemos, por un momento, que en la Constitución está el agua que necesitan

las leyes. Para ser sanas. Es posible, y muy deseable, que durante la discusión,
aprobación y aplicación de las leyes se produzca algún tipo de lluvia, o llovizna,
constitucionalizadora como efecto de las opiniones que emite la doctrina
constitucional. En algunos casos podrá ser suficiente con esa agua, que viene –
principalmente- de las nubes universitarias, para asegurar una ley sana,
constitucionalmente hablando.

La verdad, sin embargo, que al igual que ocurre con la mayoría de las tierras
sembradas, respecto de las cuales no basta el agua lluvia; para asegurar
razonablemente la constitucionalidad de las leyes parece no ser suficiente la
custodia que pueden ejercer profesores y expertos.

La Constitucionalización, al igual que la agricultura, necesita de algún método

que baje los valores y derechos (el agua) que están en la Constitución (el rio o
embalse) y lleguen a las leyes (las plantas).

A ningún buen agricultor se le ocurriría, me parece, que la mejor solución al

problema consiste en inundar completamente los predios o dejar caer sobre el
campo sembrado una catarata o desviar un río para que, transformado en
aluvión, arrase con las plantaciones. El buen agricultor sabe que a veces tener
más agua no es necesariamente bueno. Sabe que la clave es que el agua llegue en
el volumen y periodicidad necesaria. Ni más ni menos. Sabe, en fin, que perder
agua es una estupidez. Económica y ambiental.

Pues bien, salvando todas diferencias, me parece que una adecuada

Constitucionalización es aquella que se vale de métodos eficientes, económicos
en el sentido más amplio de la palabra (en el empleo del tiempo y los recursos
judiciales) y respetuosos de las legítimas preferencias legislativas (palta de
centro derecha o frutilla de centroizquierda).

La Constitucionalización del Derecho Civil no puede significar, entonces, por

ejemplo, que luego del paso avasallador de la Constitución, el “paisaje” ius
privatista se haya vuelto irreconocible o que deban despreciarse las técnicas,
distinciones y criterios de los que llevan siglos “cultivando ese campo”.
20
 21

La mejor Constitucionalización, esto es, la Constitucionalización indirecta y

moderada, se vale de canales que, llevando agua a donde tienen que llevarla,
tienen, en todo caso, el menor impacto posible sobre los usos alternativos del
suelo. Canales con poco impacto ambiental. Canales que llevan agua a todas las
plantas y en la medida que necesitan. Idealmente, supongo, la mejor
Constitucionalización operaría como un sistema de riego por goteo.

Lo que he intentado explicar, y defender, en estas páginas es una manera de

entender la Constitucionalización del Derecho. Mi convicción en el sentido que,
bajo la Constitución vigente, y de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, la Constitucionalización del Derecho no es un cheque en blanco
para crear derechos fundamentales ni puede ser un pretexto para arrasar con las
legítimas consideraciones de mérito u oportunidad, sociales, económicas o
políticas, que pueden haber llevado al legislador a una determinada fórmula
regulatoria. Tampoco puede pretenderse, me parece, que so pretexto de la
Constitucionalización se desprecien las lógicas bajo las cuales operan
razonablemente las distintas ramas del derecho.

En suma, Constitucionalización vía canales o por riego a goteo. No por

aluviones.

21
22

22
 23

3.-
DERECHOS SOCIALES

¿Será una buena idea que una comunidad declare solemnemente, en su

Constitución Política, que todos y cada uno de sus miembros puede, por el
solo hecho de ser persona, reclamar de la sociedad y el Estado que sus
necesidades básicas en materia de alimentación, salud, vivienda, seguridad
social y educación sean consideradas como derechos fundamentales y no
como simples intereses o aspiraciones? Yo pienso que sí.

¿Será conveniente que la Carta Fundamental entregue a los jueces la facultad

de definir autónomamente el contenido preciso, la forma y oportunidad, de
las prestaciones a que tienen derecho las personas en los campos de
alimentación, salud, vivienda, seguridad social y educación? Yo creo que no.

Estas breves líneas ensayan, entonces, un análisis de los derechos sociales que
entiende que la determinación precisa de la naturaleza y cuantía de los
programas sociales es una tarea que, en lo fundamental, debe ser asumida por
las y los legisladores, pues: a) allí radica la representación democrática de la
ciudadanía, b) allí se puede producir deliberación transparente y responsable,
y c) allí la autoridad fiscal puede hacer presentes las restricciones
presupuestarias.

Para que se entienda mejor mi tesis sobre derechos sociales, puede ser útil dar
un paso atrás y explicar la forma en que yo entiendo los derechos
fundamentales, de los cuales los derechos sociales son una especie.

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Descartemos, de entrada, en todo caso, que la compatibilización que

sustentamos se logre por la vía de licuar el concepto de derecho fundamental
hasta el punto de transformarlo en mera declaración lírica. En mi visión, el que
un determinado bien o interés sea asumido constitucionalmente como derecho

23
 24

fundamental, además de las implicancias políticas que irroga, importa

también efectos jurídicos.

Cuando decimos que alguien tiene un derecho fundamental a algo no estamos

diciendo que esa persona tiene garantizada para siempre, y a todo evento, la
intangibilidad de una posición ventajosa. Lo que estamos diciendo es que
cualquier discusión que queramos hacer sobre los límites a esa situación
provechosa y sobre las restricciones que deba sufrir se hará desde una lógica
que trascienda los meros cálculos utilitarios o el consecuencialismo.

Mi concepto de derechos fundamentales deriva del reconocimiento de la

especial e inviolable dignidad de todo individuo de la especie humana, que la
posee siempre, en todo lugar y por el solo hecho de ser tal. Una comunidad que se
toma en serio esa dignidad de todos debe adoptar el compromiso de hacer
todo lo posible –jurídica y fácticamente, dice Robert Alexy– para que a nadie
le falte el pan, el techo, el trabajo, la atención de salud y la educación. El hecho
que ese compromiso revista la forma jurídica de “derecho fundamental” no es
mágico (no por reconocer los derechos van a brotar espontáneamente las
escuelas y los hospitales), pero sí permite un tipo especial de “milagro”: que
las necesidades esenciales de las minorías excluidas u oprimidas puedan valer
de verdad frente a los típicamente incontrarrestables intereses de las mayorías
o de los poderosos.

En materia de derechos, vivimos una época paradojal.

Por una parte, los derechos humanos son reclamados con más fuerza que
nunca por millones de seres humanos que quieren librarse de la explotación,
el abuso y la discriminación. Se multiplica el número de tratados
internacionales sobre derechos y organismos protectores de los mismos.

Paralelamente, sin embargo, cunde en importantes sectores intelectuales y

políticos la duda respecto a la verdadera legitimidad, y utilidad, del lenguaje
y la práctica de los derechos.

Autores relevantes, como la connotada jurista norteamericana, miembro del

Consejo Pontificio para la Vida, Mary Ann Glendon, advierte contra los
riesgos de una inflación de los derechos.20

20Véanse Glendon, Mary Ann: “El lenguaje de los derechos”, Revista Estudios Públicos, N° 70, Otoño de
1998, pp. 77-149; Sierra, Lucas: “Inflación”, El Mercurio de Santiago, 25 de agosto de 2008, A3.

24
 25

También conviene tomar nota del hecho de que existen corrientes críticas de
pensamiento para las cuales la teoría y la técnica de los derechos
fundamentales no son, necesariamente, buena noticia para los grupos
desposeídos o explotados. Es el caso, por ejemplo, de algunos sectores
feministas radicales.21

Desde China y el mundo musulmán, espacios culturales que comprenden, ni

más ni menos, a un buen 40% de la población mundial, se levantan voces
escépticas contra lo que consideran el arrogante etnocentrismo de un
Occidente judeo-cristiano resuelto a imponer, como universales, sus propias
categorías jurídico-políticas.

Las constataciones recién anotadas no pueden llevarnos, en todo caso, a

renunciar al proyecto civilizatorio del constitucionalismo. Ni pueden
cohibirnos en la defensa de la universalidad de los derechos humanos.
Aconsejan, sí, que adoptemos una actitud de prudencia y humildad.

Esta cautela no responde a ninguna mezquindad ni falta de compromiso con

la idea de los derechos humanos. Todo lo contrario. Precisamente porque
adjudico valor decisivo a tales garantías, válidas incluso contra las tradiciones
más arraigadas y, además, con aptitud de enervar cualquier decisión de las
mayorías democráticas –“cartas de triunfo”, como las llama Dworkin–, es que
me parece que una proliferación o inflación de los mismos termina no solo
debilitando el concepto, sino que amenaza con volver imposible el ejercicio de
un importante Derecho Fundamental: el derecho de cada Pueblo a poder
tomar decisiones sobre el gobierno de su país. En efecto, si todo es un Derecho
Fundamental, no existe ningún margen para políticas públicas innovadoras.

DERECHOS Y DERECHOS

Los constitucionalistas distinguimos entre derechos liberales y derechos

sociales.

Los derechos liberales serían aquellos que imponen al Estado, y a los terceros, el
deber de abstenerse de realizar conductas invasivas o discriminatorias que
atenten contra la igual autonomía de los individuos. Los derechos sociales
21Así, por ejemplo, véase Brown, Wendy y Willliams, Patricia: “La crítica de los derechos”, Nuevo
Pensamiento Jurídico, Universidad de Los Andes, Bogotá, 2003.

25
 26

serían, por su parte, aquellos cuyo disfrute por parte de todas las personas
supone que el Estado efectúe ciertas prestaciones, más o menos directas, para
satisfacer lo que se consideran necesidades básicas.

Algunos, desde el liberalismo económico, niegan que los llamados derechos

sociales sean auténticos derechos fundamentales. Otros, entre quienes me
incluyo, pensamos que el ejercicio efectivo de las libertades o el imperio de la
igualdad no se alcanza con una mera abstención del Estado, sino que exige, a
veces, una fuerte acción pública.

Temiendo una explosión populista de las expectativas y/o queriendo evitar una
inmanejable judicialización de las prestaciones sociales, los redactores de la
Constitución de 1980 optaron por un doble estándar en materia de derechos.22
Los derechos liberales reciben trato VIP o full equipo. Los derechos sociales son
parientes pobres o derechos de segunda.

Esta preferencia por los derechos liberales no solo se expresa en el hecho de

que únicamente ellos están garantidos por el Recurso de Protección –cuestión
que, sin duda, es importante y decidora–, sino porque, además, la forma en
que unos y otros derechos han sido recepcionados en el artículo 19 es muy
desigual. Mientras los números 7 (libertad personal), 20 (garantías del
contribuyente), 21 (libertad económica) y 24 (propiedad privada), por ejemplo,
consagran los derechos respectivos de manera prolija, precisa, exhaustiva y
contundente, los números 9 (protección de la salud), 10 (educación) y 18
(seguridad social), todos ellos de contenido social, y en contraste, están
redactados de manera muy general.

Cabe reconocer, en todo caso, que el desequilibrio descrito ha sido compensado

–en alguna medida– gracias a los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chile, los cuales, como se sabe, y como efecto del inciso
segundo del artículo 5 de la Carta Fundamental, robustecen el contenido de los
derechos sociales fundamentales (Convención de los Derechos del Niño, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención
Americana de los Derechos Humanos, etc.).

22Si se examina el debate habido en el seno de la Comisión Ortúzar, especialmente en la sesión 213, se
comprueba que la mayoría de sus integrantes concebía estas garantías más bien como aspiraciones o
pretensiones.

26
 27

SOBRE DERECHOS SOCIALES: PRECISIONES

Reconozco que los derechos sociales presentan ciertas peculiaridades que los
distinguen de los más tradicionales derechos liberales (libertad de expresión,
de conciencia o de propiedad). No obstante, me parece que los aspectos
comunes son mucho más significativos. En ambos casos, estamos ante ciertos
bienes básicos sin cuyo goce es impensable que pueda producirse,
efectivamente, el desarrollo integral de un ser humano. El respeto y promoción
de unos y otros supone un esfuerzo de la comunidad y del Estado. No es cierto,
por tanto, que solo los derechos sociales irrogan una prestación económica por
parte del Estado (a menos que uno piense que las policías, los órganos
regulatorios, los fiscales y los tribunales son gratis).

Para que los derechos sociales no sean un mero concepto retórico, es

indispensable que exista una comunidad de deberes y un Estado social. De
esta manera, el respeto efectivo de los derechos sociales es mucho más el efecto
de la decisión política de un Pueblo que asume solidariamente el costo
económico asociado, que la consecuencia de existir juristas que quieran
ponerlos en la Constitución o de jueces dispuestos a darles aplicación práctica.

Es posible, y necesario, por tanto, construir instituciones que hagan

compatible el fortalecimiento de los derechos sociales y el funcionamiento
cabal de la democracia. Hay que evitar, entonces, fórmulas que permitan que
los jueces se sientan con el derecho de definir autónomamente las prioridades
del país y la distribución del presupuesto social. Esas deben ser definiciones
que adoptan, periódicamente, los órganos de representación democrática. La
Constitución, por lo mismo, no debe entrar en demasiados detalles ni
abanderizarse con un modelo de desarrollo muy concreto. Para estos efectos,
el modelo que más me gusta es el de la Ley Fundamental de la República
Federal Alemana.

Plantear que la Nueva Constitución contenga un reconocimiento más robusto

de los derechos sociales no significa promover una agenda política concreta.
Se trata, más bien, de buscar un equilibrio entre derechos, que responda mejor
a la noción de Dignidad que debiera presidir el marco constitucional.

En este punto, puede ser conveniente hacer un breve alcance al típico

cuestionamiento que se hace, entre nosotros, cada vez que se propone un
reconocimiento en serio de los derechos sociales. Me refiero, por supuesto, a

27
 28

las voces que advierten contra los peligros del activismo judicial desatado y la
consiguiente bancarrota fiscal. Lo habitual, en estos casos, es que esta crítica
vaya acompañada de alguna referencia al desastre que supuestamente se
habría producido con la Constitución colombiana “más social” de 1991.

Vamos por parte.

Comienzo señalando que no tengo simpatía por el activismo judicial. Este es

un tema sobre el que he escrito bastante. Baste con decir que, en atención a mis
convicciones democráticas, siempre he defendido que los jueces, todos los
jueces, deben observar, respecto del legislador, lo que he llamado “deferencia
razonada”, esto es, una actitud de respeto por las esferas competenciales en
que se decide sobre consideraciones merito o de oportunidad.23

Destaco, en segundo lugar, que los riesgos de activismo tienen muchos más
que ver con procesos políticos estancados o reglas procesales inadecuadas que
con la decisión constitucional de asumir algún compromiso más definido con
un derecho humano. Países como Costa Rica han vivido una cierta explosión
de sentencias invasivas de la esfera opinable de la política sanitaria sin que la
Constitución de ese país diga nada sobre derecho a la salud. Piénsese, por lo
demás, en la situación de nuestro país y los cientos de miles de Recursos de
Protección contra las isapre.

A quienes culpan a la Constitución colombiana de 1991, o a la Corte

Constitucional que ella estableció, por la presión fiscal que generaron en su
momento las miles de acciones de tutela presentadas ante tribunales por
vulneración al derecho a la salud, yo los invitaría a revisar bien los hechos. Lo
peor que podríamos hacer es repetir acríticamente la explicación que ofrecen
el ex Presidente Alvaro Uribe y sus adeptos. En la raíz del problema está una
deficiente ley de salud, la ley 100 de 1993, que hizo una promesa muy
generosa en materia de cobertura universal pero que estaba mal concebida y
no iba acompañada de recursos suficientes. De hecho, la intervención de la
Corte Constitucional, a través de la sentencia T760-08 contribuyó a ordenar el
caos jurisprudencial que se estaba produciendo con motivo de la aplicación de
la ley y los reclamos que estaba generando.24

Reconocer derechos no tiene por qué ser un paso en la dirección de la ruina de

la Hacienda Pública. Pocos países tienen una política fiscal tan desastrosa
23 Zapata, Patricio: “Justicia Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile”, 2008, pp. 225-289.
24 Ely, Alicia y Gloppen, Siri: “La lucha por los derechos de la salud”, Siglo XXI editors, 2013, pp. 127-157.

28
 29

como la norteamericana y su Constitución no reconoce ningún derecho social.

Ninguno. La decisión de Canada en 1982 de incorporar en su Constitución un
“Bill of Rights” reclamable ante una reforzada Corte Suprema, no significó
ningún desbarajuste.

El tema, por supuesto, no es simple. Y merece ser abordado con rigurosidad.

A nivel de la Constitución, conviene usar un lenguaje sobrio y preciso. Debe
quedar muy claro que el propósito de las acciones judiciales es reclamar una
prestación ya prometida por la ley o impugnar una política no razonable (p.e..
discriminatoria) y no colocar al juez en la posición de pensar en la mejor o más
justa solución social.

Tocará, luego, a la doctrina y a la jurisprudencia ir haciéndose cargo de

algunos de los problemas específicos que plantea el reconocimiento y
protección de los derechos sociales. Permítaseme referirme a tres aspectos que
me parecen de interés.

a.- Las medidas que se adopten para lograr el pleno goce de los derechos
sociales deben ser adoptadas hasta el máximo de los recursos disponibles
(Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Esta
obligación, según algunos (J. L. Cea) se cumple no solo cuando el Estado
compromete directamente sus propios recursos, sino que también cuando,
desde la subsidiariedad, logra promover, incentivar y articular recursos
humanos y económicos del sector privado en aras de la satisfacción del
derecho social de que se trate.

En la medida en que dispongan de más recursos, los Estados están obligados

a alcanzar de manera progresiva la total protección del derecho, tan rápido
como sea posible (habría que conectar esta idea de cumplimiento “progresivo”
con la idea de Robert Alexy en el sentido de que los principios son mandatos
de optimización que se cumplen, entre otras cosas, en la medida de lo
fácticamente posible).

El carácter progresivo del cumplimiento no equivale a sostener que la entidad

de las prestaciones puede variar libremente en cualquier sentido. En general
se acepta (p.e., en el derecho francés) que las prestaciones ya asignadas a título
de derecho social por el Estado no pueden ser recortadas. Habría una
prohibición de regresividad, a menos que se acreditara fehacientemente que,
habiendo disminuido significativamente los recursos disponibles, el uso
máximo actual de los mismos no permite por el momento sostener los mismos
29
 30

niveles de prestación que en el pasado. En tal situación, en todo caso, se

ofrecen medios de compensación que disminuyen el impacto negativo que las
decisiones de recorte social generan en la población más vulnerable de la
sociedad.

b.- El Estado, en todo caso, tiene la obligación absoluta de respetar el contenido

esencial o mínimo de un derecho social. Sería contradictorio, en efecto, que la
Constitución, por una parte, hablara de derecho fundamental y que, por la
otra, permitiera el vaciamiento total de la garantía en términos que ni siquiera
se asegurase el umbral mínimo que permita a las personas reconocerse y ser
reconocidas como dignas de igual consideración y respeto por los demás.
Obviamente, no es fácil identificar, para cada derecho, cuál es, exactamente, el
contenido mínimo.

c.- Tratándose de las prestaciones que satisfacen los requerimientos de un

derecho fundamental social, el deber del Estado de no discriminar en la
asignación se vuelve especialmente exigente.

UN FALLO IMPORTANTE SOBRE EL DERECHO A LA PROTECCIÓN

DE LA SALUD

A propósito del derecho social a la protección de la salud analizaremos El

análisis al fallo “Aumento del Precio de Plan de Salud” (sentencia del
Tribunal Constitucional, Causa Rol 976-07 de 26 de Junio de 2008).

En primer lugar, parece necesario destacar la voluntad expresada por el

Tribunal Constitucional en “Aumento del Precio del Plan de Salud” en el
sentido de reconocer plena fuerza normativa a los llamados derechos sociales.

En segundo término, me propongo examinar concretamente la decisión del

Tribunal Constitucional en orden a inaplicar, para el caso de autos, el artículo
38 ter de la ley 18.933, ley de Isapres.

El fallo “Aumento del Precio de Plan de Salud” tiene el mérito principal de

formular un reconocimiento claro y directo del valor jurídico de los derechos
sociales. La sentencia lo hace en los siguientes términos: “la amplia mayoría de la
doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también
derechos de prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones
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o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las
disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica
…“(Considerando Vigesimosexto).

La sentencia bajo estudio responde al requerimiento de la sra. Silvia Peña. Ella

reclamó contra el alza automática que se le aplicó a su plan de salud al
momento de cumplir ella 60 años de edad. Concretamente, y en aplicación de
las tablas de factores descritas en el artículo 38 ter de la ley de Isapres, el precio
del plan sube de $148.000 a $188.000 mensuales (valor aproximado en pesos
de hoy).

El fallo “Aumento del Precio de Plan de Salud” concluye que, en la medida

que aplicado al caso de la requirente, el artículo 38 ter tiene el efecto de privarla
absolutamente de la posibilidad de continuar con el sistema de su elección,
ésta norma debe ser declarada inconstitucional. Ahora bien, la idea según la
cual la libertad para elegir exige necesariamente protección efectiva, y no
teórica, de la salud, no es nueva en nuestro derecho. Un lustro antes que el
Tribunal Constitucional se hubiera animado a plantear que la libertad de
elección es una libertad efectiva, la Corte Suprema había arribado a idéntica
conclusión.

El 16 de Octubre de 2002, en el fallo “Rosenberg Lowenstein”, la Corte

Suprema señaló que el derecho que tiene toda persona “a elegir el sistema de
salud al que desea acogerse, sea éste estatal o privado”, reconocido en el único
de los incisos del número 9 del artículo 19 de la Constitución Política
amparado directamente por el Recurso de Protección, sólo tiene sentido si se
trata de una posibilidad real y no abstracta de elección.

De esta manera, afirmaba la Corte Suprema, las prácticas o contratos que, en

los hechos, le impidan a una persona acceder o mantenerse en un sistema que
le brinde protección a su salud, son inconstitucionales y pueden ser
impugnadas ante las Cortes de Apelaciones a través del Recurso de Protección.

En su parte medular “Rosenberg Lowenstein” señala lo siguiente: “en la

especie, la persona en cuyo favor se recurrió, escogió el sistema privado que le
ofreció la Isapre Cruz Blanca, en la justa creencia de que esto respondería a los
requerimientos de salud que a ello se refiere la garantía del señalado número,
que se encabeza justamente con “El derecho a la protección de la salud”, aun
cuando sólo se protege por la presente vía cautelar lo contenido en su inciso

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final. Al no responder la entidad escogida por un beneficiario, frente a un

requerimiento determinado y preciso y de la gravedad del que se ha
presentado en la especie, el precepto deja de tener sentido, porque ello torna
inútil el derecho de acceder a un sistema de salud que en la práctica resulta
inoperante. En efecto, actuaciones como las que se reprochan en el presente
procedimiento, hacen ilusorio el derecho de opción consagrado en la norma
constitucional ya señalada, porque si las Isapre pueden establecer exclusiones
a su arbitrio, ello conduce a que se haga tan gravosa la afiliación al punto de
poder llegar a imposibilitar su costo para el usuario y obligarlo a incorporarse
al sistema estatal lo cual suprime la posibilidad de opción que le garantiza la
Constitución”.

El 9 de Diciembre de 2002, en otra decisión importante, la Corte Suprema

concluye que comete arbitrariedad e ilegalidad la Isapre que al revisar los
contratos de salud y adecuar sus precios define alzas que exceden la real
variación de los precios de las prestaciones cubiertas por el plan. En efecto,
este fallo confirma una resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago que
acogió un Recurso Protección por considerar que el alza en los precios de un
plan de salud no aparece debidamente justificada, lo cual, se señala, vulnera
la garantía del inciso final del número 9 del artículo 19 de la Constitución
Política.

Tres meses después, en “Carmona Juillet” (2 de Enero de 2003), la Corte

Suprema volvió a plantear el verdadero sentido y alcance que ha de
concedérsele a la libertad para elegir un sistema de salud. Los fallos
anteriores, y otros varios más como “Saenz Insunza”, “Spiess Harnisch”, “De
Laire Forttes”, dan cuenta de una voluntad clara de la Corte Suprema en el
sentido de ajustar el margen de maniobra contractual de las Isapre. Sobre este
punto pueden revisarse los artículos que sobre el particular publicó en 2001 y
2003 el profesor José Ignacio Vásquez (Revista de Derecho Universidad Finis
Térrea, Números 5 y 7).

Como puede apreciarse, la Jurisprudencia hacía esfuerzos significativos por

paliar lo que se consideraba una situación desmedrada del derecho de
protección de la salud.25 Este mismo diagnostico crítico era compartido en el
ámbito político. Ello llevó al gobierno del Presidente Lagos y al Congreso
Nacional a discutir y concordar durante 2004 ciertas modificaciones

25 Según datos de 2008, las Cortes siguen manifestando una buena disposición frente a los reclamos de los
afiliados a Isapres. “Dos tercios de los recursos contra las Isapres son fallados a favor de los afiliados”, El
Mercurio, Viernes 4 de Julio de 2008, C1.

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legislativas que buscaron corregir este problema. Es el origen de las leyes N°

19.937 que sustituye la Superintendencia de Isapre por la Superintendencia de
Salud, N° 19.966, que crea un Régimen general de garantías de Salud y N°
20.015 que introduce cambios a la ley de Isapre.

Ahora bien, la norma concreta cuya constitucionalidad se discute en

“Aumento del Precio de Plan de Salud”, el artículo 38 ter de la ley de Isapre,
fue introducida, justamente, por la ley 20.015 (17 de mayo de 2005). Como lo
señala el profesor Sebastián Soto, este precepto intentaba “dar solución a un
tema extremadamente complejo, como es el de alza de costos de la salud a
medida que aumenta la edad y el riesgo de enfermarse”.

Al TCCh no le satisfizo, sin embargo, la forma en que opera la tabla de factores

que determinan las alzas de los precios de los planes de salud. En palabras del
Considerando 61:- “la evolución de los factores de edad y sexo en el ciclo vital
de la requirente, consultada en la tabla incorporada en su contrato de salud
representa una diferencia que, si bien está justificada en cuanto a su existencia
y condiciones objetivas y generales de riesgo, no lo está en lo relativo a su
magnitud, la que oscila desde el factor 1,00 al factor 4,00, facultando así a la
Isapre de cuadruplicar el valor del plan de salud pertinente. Esta circunstancia,
al cumplir la requirente sesenta años de edad, le ha irrogado un alza del factor
3,00 a 3,50 y el aumento, ya señalado, del precio base de su plan de salud.
Deviene insostenible, en consecuencia, argumentar que, en la especie, haya
sido respetada la proporcionalidad de las prestaciones que exige un contrato
válidamente celebrado. Este, por mandato de la Constitución y con sujeción a
lo ya demostrado, debe ser siempre tender a maximizar el goce del derecho a
la protección de la salud y no a dejarlo sin vigencia efectiva, v. gr., al impedir
que el cotizante mantenga el régimen privado de atención al cual había
resuelto acogerse.-“.

Valoro que el TCCh se tome en serio el derecho a la protección de la salud.

Este fallo debe ser saludado, además, porque rompe con un par de precedentes
suyos anteriores que dejaban a los derechos sociales en calidad de parientes
pobres.

Me refiero, en primer lugar, al fallo “Interpreta el Derecho de propiedad”, Rol

12 de 16 de Julio de 1982, que validó en forma muy acrítica una ley
interpretativa que, al eliminar la reajustabilidad de las pensiones, dejaba como
cáscara vacía el derecho a la seguridad social de aquellas personas que al

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momento de jubilar lo habían hecho con una forma de cálculo ya incorporada

a su pensión.

Aludo, en segundo término, a la sentencia “Jornada Escolar Completa”( Rol

410 de 14 de Junio de 2004) que infravaloró, en mi opinión, el derecho a la
educación, al invalidar una ley que limitaba la libertad de los colegios
subvencionados para no renovar la matrícula de niños cuyos padres se
hubieran demorado en cancelar el pago compartido.

Contra esa historia, “Aumento del Precio de Plan de Salud” es un progreso.

La Constitución reconoce, por supuesto, los derechos de propiedad y la
libertad de contratación, pero tales garantías deben armonizarse con el
derecho a la protección de la salud.

Hubiera sido positivo, sin embargo, que el TCCh explicara mejor la

inconstitucionalidad detectada. ¿En qué consiste la falta de proporcionalidad
a que se refiere el considerando 61? ¿se solucionaría el defecto con una fórmula
más gradual?

Se me ocurre que uno de los problemas de la tabla de factores de la ley de

Isapres es su rígido nivel de generalidad. Esa característica, comprensible
tratándose de un cálculo estadístico pensado para poblaciones completas,
tiene el problema de no permitir ajustes más precisos. No puedo dejar de
recordar el reproche que le hizo el Tribunal Constitucional de la República
Federal Alemana a una política pública, el Censo Nacional, que no asumía
suficientemente que, para la Constitución, cada persona es un sujeto que debe
ser tratado como un fin y no un medio: “Todo ser humano merece el
reconocimiento y el respeto de la comunidad. El Estado viola la dignidad
humana cuando trata a las personas como meros objetos. Por lo tanto, no sería
consistente con el principio de dignidad humana el requerir a las personas que
acepten que todos los aspectos de su personalidad sean anotados y
registrados, aun cuando dicha actividad se lleve a cabo anónimamente en la
forma de una encuesta estadística; el Estado no debe tratar a las personas como
un objeto a ser incluido en un inventario de ningún tipo...” (Caso del
Microcenso, 1969, 27 BVerfGE I).

La falta de una más completa justificación de “Aumento del Precio de Plan de

Salud” revela una cierta falta de deferencia del TCCh por el trabajo legislativo.
En efecto, y aun cuando el juzgador se hubiera convencido que la aplicación
del artículo 38 ter al caso concreto producía una inconstitucionalidad, era su
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deber, me parece, explicar más y mejor cuales son problemas o defectos de que
padece el sistema de factores diseñado por el legislador. Sólo con esa
fundamentación a la vista puede producirse el tipo de dialogo constitucional
que conduce a mejores leyes y prácticas.

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4.-
LIBERTAD SINDICAL

Corresponde a continuación abordar el examen de las disposiciones

constitucionales chilenas que atañen directamente a la libertad sindical.

Los textos pertinentes son los siguientes:

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

16°.- La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución.

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin

perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o
disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse
en éstos…

La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los
casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica.
La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerá en
ella.

No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco
podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause
grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad
nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso

19°.- El derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley. La afiliación sindical será
siempre voluntaria.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

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La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las
organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas.

26°.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza,
no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio.

LA MIRADA DEL LITERALISMO Y EL ORIGINALISMO.

Vamos a comenzar reconociendo que una interpretación literalista y

originalista de las normas transcritas, la que podríamos llamar una primera
lectura, llevará, casi indefectiblemente, a concluir que, tratándose de los
derechos del trabajador, la Carta Fundamental considera un cierto doble
estándar. Si, por un lado, y tratándose de las libertades individuales la
protección es muy robusta, en el caso de las expresiones colectivas del mundo
del trabajo, en cambio, el reconocimiento y garantía es tímido, débil, poco
entusiasta y lastrado por la cautela (o, si se quiere, por la sospecha).

Esta primera lectura partiría, seguramente, llamando la atención sobre el

hecho que la Constitución vigente otorga un tratamiento diferenciado, incluso
en numerales distintos y ni siquiera consecutivos, a lo que llama libertad de
trabajo (numeral 16) y derecho a sindicarse (numeral 19). Advirtamos que, por
contraste, la Constitución de 1925, en la versión reformada en 1971, reconocía
esos mismos derechos en un mismo numeral (14 del artículo 10). Un literalista
no podrá sino concluir que esta forma de redactar las garantías obliga al
intérprete, además, a desvincular conceptualmente ambas nociones. No
existiría, entonces, relación directa entre sindicatos, por una parte, y
negociación colectiva y huelga, por la otra.

De esta manera, y siempre en clave literalista, habría que comparar la muy

diferente forma en que la Constitución trata los derechos en cuestión.

Existiría, por una parte, y respecto de la “libertad de trabajo”, un

reconocimiento vigoroso (sin condiciones) de la autonomía del trabajador para
la libre elección del trabajo, para la libre contratación de las condiciones del
mismo y para la libertad consistente en no verse obligado a afiliarse a efectos

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 39

de poder trabajar. En este contexto, la negociación colectiva y la huelga se

abordarían como fenómenos excepcionales que, en razón de limitar el
“derecho madre” a la libertad de trabajo, deben ser o bien regulados
estrictamente por la ley o bien deben ser derechamente prohibidos.

Por contraste, el numeral 19 contemplaría un reconocimiento mucho más

contenido del derecho de los trabajadores a sindicarse (“en los casos y formas
que señale la ley”); reconocimiento que, además, enfatiza los aspectos de
libertad negativa antes que la dimensión de libertad positiva.26 De allí que se
declare que “la afiliación sindical será siempre voluntaria” y que, a la hora de
hablar de autonomía, se aluda más al derecho a la no injerencia externa hacia
el sindicato que a la posibilidad del sindicalismo de desplegar influencia o
presión hacia afuera.

A las ya reseñadas conclusiones del literalismo, el originalismo, muchas veces

estrecho aliado suyo, agregaría referencias múltiples a la génesis del texto
constitucional, las que confirmarían la intención de limitar al máximo las
manifestaciones de la acción colectiva de los trabajadores. Y así, por ejemplo,
el originalismo citará la frase de la Comisión Ortúzar en que ésta admite que
“…no considera la huelga como un derecho, sino como una solución de fuerza
que no conlleva ningún principio de justicia y, además, en nuestro país ha sido
usada por ciertos grupos políticos como un instrumento de la lucha de clases.
La experiencia enseña que no pocas veces ella perjudica a los trabajadores y
generalmente a la comunidad”.27

Y, si trata del reconocimiento al derecho a la negociación colectiva, el

originalismo podría apoyarse en los cambios que se producen durante el
proceso de generación de la Constitución de 1980 para concluir que esta
garantía tiene que ser leída del modo más restrictivo posible.28

26 La distinción es de Isaiah Berlin. Libertad negativa sería la libertad para no ser objeto de interferencia. La
libertad positiva sería la libertad para influir sobre el entorno. No creo que pueda discutirse, en todo caso,
que, en general, la Constitución de 1980 otorga cierta preeminencia a la libertad negativa. Esa característica
estructurante, sin embargo, y como se verá, no alcanza a justificar la que estamos llamando la primera lectura.
27 Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, “Proposiciones e Ideas precisas”,

16 de Agosto de 1978, acápite 73.

28 El ejercicio consistiría en observar la forma en que el reconocimiento a la negociación colectiva fue

involucionando desde un tratamiento amplio por parte de la Comisión Ortúzar (“La negociación colectiva es
un derecho de los trabajadores a quienes la ley reconozca el derecho de sindicarse. Esta establecerá los
mecanismos adecuados para lograr una solución equitativa y pacífica de los conflictos del trabajo, los que
deberán contemplar fórmulas de negociación obligatorias y de arbitraje”, a un tratamiento más light por parte
del Consejo de Estado (“la negociación colectiva es un derecho de los trabajadores. Su ejercicio y todo lo
concerniente a la solución de los conflictos laborales, incluyendo el arbitraje y la huelga, serán materias de
ley”) hasta llegar a la fórmula liviana elegida por la Junta de Gobierno (“La negociación colectiva con la

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Por todas las razones anteriores, y otras más que circulan por ahí, es que
existen quienes pueden pensar que, dado el marco constitucional vigente, le
estaría vedado al legislador hacer cambios que vayan en la dirección de
fortalecer la acción sindical, de robustecer el ejercicio del derecho a la
negociación colectiva y a proteger el derecho a huelga contra prácticas que lo
vuelven ineficaz.

LA MIRADA FINALISTA

Decíamos al empezar este capítulo que, sin perjuicio de la primera lectura, que
ya hemos explicado, existe, sin embargo, una segunda forma de acercarse al
marco constitucional de los derechos del trabajador. Estamos hablando de la
mirada finalista.

Comencemos reconociendo que ningún finalismo, por finalista que sea, podrá
negar que el artículo 19 de la Constitución vigente, el que aborda –
precisamente- los derechos fundamentales, presenta un cierto sesgo en que las
libertades liberales (o derechos de primera generación) gozan de protección
muy fuerte mientras los derechos sociales, económicos y culturales (o derechos
de segunda generación) se reconocen de manera más tímida.29

Ahora bien, una cosa es advertir en el artículo 19 de la Carta Fundamental la

existencia de ese peculiar equilibrio (o, si se quiere, desequilibrio) y otra muy
distinta es concluir que la Constitución no ofrece protección a los derechos de
los trabajadores. Ya en 2008, nuestro propio Tribunal Constitucional, usando
lógica finalista, se preocupó de hacer un reconocimiento vigoroso de los
derechos sociales. Dijo el TCCh: “la amplia mayoría de la doctrina nacional y
extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también derechos de
prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones
o meras expectativas, cuya materialización efectiva queda suspendida hasta

empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no
permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica

29 No hay que olvidar que el actual texto constitucional omite toda referencia al “Derecho al Trabajo” (que si
figuraba en la Carta Fundamental de 1925 refirmada en 1971). Sobre la situación de los derechos sociales en
la Constitución de 1980 véase mi “Justicia Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp.537-538.

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que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlas a la

práctica “(Rol 976, Considerando Vigésimosexto).

Sin perjuicio de lo anterior, creo que es al menos discutible que alguien

pretenda justificar una minusvaloración constitucional de la libertad sindical,
del derecho a la negociación colectiva o del derecho a la huelga arguyendo
que, en cuanto derechos sociales, estos derechos no pueden aspirar al trato
VIP que la Carta Fundamental reservaría para los derechos civiles y políticos.

No pretendo en este Informe despejar el complejo asunto del concepto de

derechos sociales.30 No obstante, y en la medida en que se defina a dichos
derechos en razón de implicar ellos algún tipo de prestación directa por parte
del Estado, hay buenos argumentos para postular que, justamente porque su
satisfacción no supone prestaciones, tanto la libertad sindical como los
derechos a la negociación colectiva y a la huelga son, en verdad, derechos
civiles y políticos. Así lo entiende, en todo caso, una parte de la doctrina.

En nuestro medio, por ejemplo, Eduardo Caamaño plantea: “Concordamos

con la visión más integral de la libertad sindical que la conceptualiza como “el
derecho que asiste a todos los trabajadores para constituir organizaciones,
afiliarse o desafiliarse a ellas, a darse su propia normativa, sin intervención de
terceros; y, específicamente, el derecho al ejercicio de la actividad sindical por
medio de aquellas acciones tendientes a la defensa y promoción de los
intereses que le son propios, en particular, la negociación colectiva y el derecho
a huelga”. Sobre la base de esta definición de libertad sindical resulta fácil
comprender que forman parte de su contenido esencial el derecho de
sindicación (faz orgánica) y naturalmente el derecho a hacer valer los intereses
colectivos de los trabajadores organizados, mediante la acción reivindicativa
y participativa, lo que se canaliza a través del ejercicio de los derechos de
negociación colectiva y de huelga (faz funcional). En concordancia con lo
anterior, se plantea que la libertad sindical es una libertad civil y política: es
una libertad civil, ya que consagra el derecho de los privados a reivindicar
cierta autonomía en la regulación de los fenómenos sociales, así como la
libertad de las agrupaciones colectivas a no ser intervenidas por el Estado y de

30Véanse, entre muchos otros: Alexy, Robert: “Derechos sociales y ponderación”, Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, Madrid, 2° Edición, 2009; Pisarello, Gerardo: “Los derechos sociales y sus garantías”,
Editorial Trotta, 2007; Abramovich, Victor y Courtis, Christian: “Los derechos sociales como derechos
exigibles”, Editorial Trotta, Primera reimpresión de la segunda edición, 2014; Sotelo, Ignacio: “El Estado
Social”, Editorial Trotta, 2010; Arango, Rodolfo: “El concepto de derechos sociales fundamentales”,
Legis,2005; Holmes, Stephen y Sunstein, Cass: “El costo de los derechos”, Siglo Veintiuno editores, Buenos
Aires, 2011.

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constituir un ordenamiento normativo especial y autónomo del estatal. A su

vez, se trata de una libertad política, ya que comprende el poder de resistencia
colectiva de los ciudadanos y de participación en las estructuras y funciones
estatales” (el subrayado es nuestro).31

Hechas estas aclaraciones preliminares, procedamos, ahora, desde la óptica

del finalismo, a leer el reconocimiento constitucional de los derechos de los
trabajadores.

Esta segunda lectura -finalista- va a considerar, por supuesto, lo que dice la

Constitución vigente. Lo importante, sin embargo, es que el finalismo entiende
que la Constitución no se agota en el texto aislado de las reglas de los números
16 y 19 del artículo 19 de la Carta Fundamental. También son Constitución los
principios constitucionales. También son Constitución, o al menos refuerzan
la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos. Al
incorporar materiales respecto de los cuales tanto el literalismo como el
originalismo son ciegos, el finalismo captura mejor la riqueza y complejidad
de estas garantías. Es, además, la mirada que viene adoptando el Tribunal
Constitucional chileno.

El finalismo, tomando nota de las enseñanzas de Ronald Dworkin y Robert

Alexy, entre otros, entiende que las normas de una Constitución forman un
sistema complejo. Ellas pueden desempeñar distintas funciones. Hay algunas
normas que reconocen y garantizan derechos. Algunas proclaman valores. Las
hay que recogen principios. Otras identifican bienes jurídicos que deben
tutelarse y existen, finalmente, aquellas que establecen reglas.

Los derechos fundamentales son derechos subjetivos que, en razón de ser

considerados esenciales para el desarrollo pleno de la persona humana,
reciben, de la Constitución Política, un reconocimiento que, colocándolos
fuera del alcance de las mayorías legislativas simples, impone a los órganos
del Estado, y a toda persona, institución o grupo, un deber de protección y
promoción eficaz.

Los valores, por su parte, son ideas de orden moral-político, que nos dicen
cómo debe ser vivida la vida en sociedad para que sea una vida valiosa, buena
o deseable. Se trata de conceptos bastante abstractos y ubicados en el terreno

31 Caamaño, Eduardo: “La tutela jurisdiccional de la libertad sindical”, Revista de Derecho, Volumen XIX, N°
1, 2006, pp. 81-82.

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del deber ser (p.e., la libertad, la igualdad o la dignidad). En algunas

constituciones, el reconocimiento de los valores es expreso. En otras está
implícito.

Los principios, a su vez, son ideas de orden político-jurídico, que nos dicen
cómo puede ser protegido o promovido de manera eficaz un determinado
valor. Los principios son instrumentales a los valores: les sirven. Resultan ellos
de un aprendizaje histórico y, salvando su esencia, admiten distintas
aplicaciones contingentes (p.e. los principios de irretroactividad de la ley
penal, presunción de inocencia, transparencia, etc.). Para que un principio se
entienda recogido en una Constitución no es necesario que su texto contenga
una enunciación o descripción paradigmática. Basta con que se recoja alguna
de sus aplicaciones más típicas o características.

Los bienes jurídicos son intereses colectivos que la Constitución Política

identifica como objetos de protección y promoción y que, en cuanto tales,
pueden constituirse en causales válidas para la limitación de un derecho
fundamental.

Las reglas, por último, son mandatos directos, que nos dicen qué es lo que
debe hacerse, puede hacerse o no puede hacerse, sujetando el incumplimiento
de la orden a algún tipo de sanción.

Todas las normas son importantes. Y hay que leerlas de manera que el
conjunto aparezca como un equipo bien afiatado y no una mera apilación. Ese
es, en todo caso, el desafío de la dogmática.

El tener presente la taxonomía descrita es importante. Desde esa perspectiva,

el reconocer que la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga, son
derechos fundamentales, y no bienes jurídicos o reglas, tiene consecuencias
trascendentes. En efecto, si entendemos que la libertad sindical es un derecho
fundamental, estaremos ante aquello que Garzón Valdés llama el “coto
vedado”, que Ferrajoli denomina “lo indecidible” y que Dworkin pide que nos
tomemos realmente “en serio”.

Digámoslo de otra manera. Si nos tomamos en serio que la libertad sindical, la

negociación colectiva y la huelga son derechos fundamentales de los
trabajadores, las consideraciones utilitaristas o de oportunidad nunca serán
suficientes para los efectos de justificar su limitación. No estamos diciendo, en
ningún caso, que los derechos fundamentales sean absolutos. El punto es que
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solo la colisión con otro derecho fundamental o la tensión con un auténtico

bien jurídico constitucionalmente reconocido pueden ser causa para la
restricción legítima de un derecho fundamental.

Nos interesa, ahora, ver la forma en que los principios ayudan a responder a
las preguntas que suscita el estudio de la libertad sindical.

Principio de Subsidiariedad

La Subsidiariedad ha sido entendida como un principio que rige las relaciones

entre el Estado y la sociedad civil, postulando, principalmente por razones de
libertad y de realización personal, que el Estado debe reconocer que los
primeros llamados a desarrollar una actividad social son los individuos y/o
las asociaciones que se encuentren en condiciones, y con disposición, de
acometer esa tarea. El Estado asume como primer deber la obligación de no
entorpecer esa acción de los privados. Si fuere necesario, en una segunda
derivada del principio, el Estado puede, y a veces debe, prestar auxilios o
subvenciones, directos o indirectos, pero nunca discriminatorios, siempre con
el objeto de apoyar la iniciativa particular. Sólo en caso de tratarse de
actividades socialmente útiles que no han podido, o no deben, ser
desarrolladas por los privados, puede el Estado, entonces, intervenir
directamente.32

Desde que entró en vigencia la Constitución de 1980, y por casi veinte años,
nuestra doctrina constitucional coincidió en lo esencial sobre la vigencia de
este principio. En efecto, y muchas veces con argumentos originalistas, los
autores concordaban en que de la combinación del inciso tercero del artículo
1° y el numeral 21 del artículo 19, ambos de la Constitución podía deducirse la
existencia de ese principio.

Escribiendo hace una década sobre el principio de subsidiariedad, el profesor

Ignacio Covarrubias expresaba que “se trata no solamente de un principio

32Sobre Subsidiariedad, véase: Soto Kloss, Eduardo: “Consideraciones sobre los fundamentos del principio
de subsidiariedad (una aproximación)”, Revista de Derecho Público, Volumen 39/40, 1986, pp. 33-49; Soto
Kloss, Eduardo: “La actividad económica en la Constitución Política de la República”, Ius Publicum, N° 2,
Universidad Santo Tomás, 1999; Bulnes, Luz: “Visión académica de la Constitución económica de 1980”,
Revista de Derecho Público, Volumen 62, 2000, para quien: “El Capítulo I de la Constitución de 1980, se
pronuncia abiertamente por el reconocimiento del principio de subsidiariedad del Estado…”, p. 90.

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consagrado como tal en nuestra Carta Fundamental, sino que, asimismo,

llevado al rango de norma material, vinculante y obligatoria”.33 Muchos otros
autores adhieren a esta visión.34

Contra la perspectiva explicada, sin embargo, ha surgido en el curso de la

última década una mirada doctrinaria alternativa que niega que el principio
de Subsidiariedad haya sido recepcionado en la Constitución Política o que
pueda ser un criterio útil para su correcta interpretación.35 Existe, incluso, una
tercera posición posible. Se trata de la visión de aquellos autores que,
aceptando que la Subsidiariedad es, al nivel del artículo 1°, uno de los
principios orientadores de la Constitución Política; no creen, sin embargo, que
este principio pueda, o deba, ser un criterio autónomo para discernir la validez
de eventuales intervenciones empresariales del Estado.36 Existe, también,
quien ha postulado que el principio que comentamos no tendría aplicabilidad
tratándose de los derechos sociales.37

En mi opinión existen muy buenas razones de hermenéutica constitucional

para sostener que el principio de Subsidiariedad está efectivamente recogido
en la Carta Fundamental que nos rige. Esos buenos argumentos
interpretativos son de orden sistemático y finalista (y no dependen de cual
haya sido la intención de la Comisión Ortúzar). Es por ese tipo de razones

33 Covarrubias, Ignacio: “El principio de subsidiariedad”, en Navarro, Enrique (Editor): “Veinte años de la
Constitución chilena, 1981-2001”, Editorial Jurídica ConoSur, 2001, p. 69.
34 Véanse las obras generales de los profesores José Luis Cea Egaña y Alejandro Silva Bascuña, Además:

Bertelsen, Raúl: “El Estado empresario en la Constitución de 1980”, Revista Chilena de Derecho, Volumen
14, N° 1, 1987, p. 123; Navarro, Enrique: “El Estado empresario a la luz de la Constitución de 1980”, Revista
de Derecho Público, Volumen 62, 2000, p. 43; Aróstica, Iván: “Derecho Administrativo Económico. Libre
iniciativa privada y actividad empresarial del Estado”, Universidad Santo Tomás, Santiago, 2001, pp. 76-77;
Fermandois, Arturo: “Derecho Constitucional Económico”, Ediciones Universidad Católica, Tomo I, 2°
Edición, 2001, pp. 218-219.
35 Ruiz Tagle, Pablo: “Principios constitucionales del Estado empresario”, Revista de Derecho Público,

Volumen 62, 2000, p. 57; Astorga, Cristóbal: “Las raíces escolásticas del principio de Subsidiariedad”, Derecho
y Humanidades, N° 12, 2006, pp. 251-262; Schürmann, Miguel: “Orden Público económico y principio de
subsidiariedad, argumentos para una crítica”, Derecho y Humanidades, N° 12, 2006, p. 217; Vallejo, Rodrigo
y Pardow, Diego: “Derribando mitos sobre el Estado Empresario”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 35,
N° 1, 2008, pp. 135-156.
36 Zuñiga, Francisco: “Constitución Económica y Estado empresario”, Revista de Derecho Público, Volumen

63, 2001, p. 361. Loo, Martín: “La disciplina constitucional del principio de subsidiariedad en Italia y Chile”,
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIII, Valparaíso, 2° Semestre de
2009, pp. 391-426.
37 Jordán, Tomás: “El principio de contribución constitucional y la abrogación del principio de subsidiariedad

en materia de derechos fundamentales”, Estudios de Derecho Público, Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Valparaíso, AbeledoPerrot, Thomson Reuters, 2011, pp. 533-573.

45
 46

sistemáticas que el Tribunal Constitucional ha reconocido muchas veces la

presencia en la Constitución del principio de subsidiariedad.38

Veamos la justificación de este principio.

La Constitución Política comienza reconociendo, en el primer inciso de su

primer artículo, y del modo más enfático posible, que todas las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos. Esta declaración sintetiza una
antropología y una teoría política. Asume que todo individuo de la especie
humana, por el hecho de ser tal, es una persona, esto es, un sujeto moral titular
de libertades inalienables y merecedor, además, de un trato respetuoso.

Tan crucial resulta ser la declaración con que empieza la Constitución que no
exageraría quien pensara que todo el resto de la Carta Fundamental, los 129
artículos permanentes y los 25 transitorios que vienen a continuación, pueden,
y deben, ser leídos, -todos ellos-, como partes de un complejo mecanismo
construido, precisamente, para intentar que la primacía de la persona sea en
Chile una realidad y no solo una hermosa proclamación.

Siguiendo con este marco introductorio, cabe señalar que la persona de la

Constitución Política no es un individuo en solitario, sino que se trata de un
ser social para el cual los otros, lejos de ser el infierno, se presentan libremente
como fuente insustituible de amistad, amor, educación, cooperación y
protección.39

Esta sociabilidad de la persona se expresa de distintas maneras, todas ellas

merecedoras de tutela por parte del Estado. Existe, por supuesto, la primera
de las asociaciones humanas, la más básica de todas: la familia. No exagera,

38 En efecto, el Tribunal Constitucional ha sido muy claro en reconocer el principio de subsidiariedad. Así en
su sentencia Rol 134 dicho órgano expresó: “Solamente en forma muy excepcional puede el Estado desarrollar
actividades empresariales, siendo la norma general que ellas queden entregadas a la acción de los
particulares. De allí que para poner en movimiento esa excepción sea necesario una ley de quórum calificado,
pero no para el regreso a la norma general, lo cual se logra mediante la privatización de la empresa estatal”.
Luego en el fallo Rol 167 agregó que el artículo 19 N° 21 es una consecuencia del principio de subsidiariedad,
consagrado en el capítulo I, disposiciones que “constituyen un marco de carácter valórico y conceptual que
viene a limitar la acción del Estado dentro de la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de
los particulares”. En la misma línea, véase lo señalado en el considerando 42 de la sentencia Rol 186.
39 La frase “el Infierno son los otros” (l’enfer, c’est les autres) es de Jean Paul Sartre y la usa uno de los

personajes en su obra de teatro existencialista “A puerta Cerrada”. Sin negar la inevitabilidad y la necesidad
de la relación con los otros, Sartre piensa que ella típicamente sucumbe a la lógica de la manipulación según
la cual el trato con los demás es siempre un conflicto de libertades, un enfrentamiento en el que se busca
cosificar a los demás (volverlos objetos o medios para nuestra satisfacción) y evitar ser cosificados por ellos.

46
 47

me parece, la Carta Fundamental cuando la declara núcleo fundamental de la

sociedad.

Luego vienen las demás asociaciones de personas. El inciso tercero del artículo
1° habla, entonces, de los “grupos intermedios” a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad.

El diseño constitucional trasluce el propósito de preservar los espacios de

autonomía que las personas y las sociedades requieren en orden a cumplir sus
propios fines específicos (artículo 1° de la Constitución). Esa legítima
autonomía se expresa en los más diversos campos de la vida social. Me parece,
por lo mismo, que se equivocan quienes circunscriben la subsidiariedad a la
pura dimensión económica. La libertad económica que reconoce el inciso 1°
del N° 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental es sólo una de las
manifestaciones de esa autonomía personal.

Me parece evidente que la referencia a “los grupos intermedios a través de los

cuales se organiza y estructura la sociedad” (artículo 1° inciso tercero) incluye
a aquellas instituciones no estatales que, históricamente, han servido, y siguen
sirviendo, de cauce para la acción social, la cooperación, el desarrollo y la
participación. En este sentido, la norma abarca, sin lugar a dudas, y entre otros,
a las juntas de vecinos, los centros de madres, los centros de alumnos, las
federaciones estudiantiles, los centros de padres, las cooperativas, los clubes
deportivos, los sindicatos, los colegios profesionales y los bomberos.

La calidad de grupo intermedio, reconocido y protegido como tal por la

Constitución Política, de los sindicatos no admite dudas desde el momento que
el artículo 23 de la Constitución, refiriéndose a los grupos intermedios de la
comunidad fija prohibiciones específicas para los dirigentes gremiales.

Aunque reconozco que es más discutible, soy de la opinión que también están
comprendidos en la categoría de “grupos intermedios” las Universidades, los
Medios de Comunicación social, las Iglesias, la Logia y los partidos políticos.
40

40Tratándose de la situación de las Universidades estatales, el Tribunal Constitucional chileno ha tenido

oportunidad, en varias ocasiones, de discutir si pueden ser consideradas, o no, grupos intermedios. La
respuesta general del TCCh ha sido afirmar que dichas universidades estatales tienen la condición de servicio
público, creado por el Estado, cualidad incompatible, en principio, con la idea de “grupo intermedio”. No
obstante, en varios de los fallos se reconoce que los miembros de las comunidades universitaria no pueden,
no deberían, ser tratados, simpliciter, como mero órgano estatal. Véanse las sentencias de las causas roles
Números 352, 523, 1892, 2252 y 2700.

47
 48

Frente a quienes pudieren pensar que al hablar de grupos intermedios, la

Constitución solo está aludiendo a entidades sin fines de lucro (altruistas),
existe jurisprudencia que rechaza esa condicionante e incluye también a las
sociedades comerciales como grupos intermedios reconocidos y amparados.

Más allá de las discusiones sobre los límites de la categoría, lo importante -a

efectos de este Informe- es que resulta indudable que los sindicatos sí son
grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad.41 Por lo mismo, es deber del Estado reconocerlos y ampararlos,
garantizándoles la debida autonomía que les permita cumplir sus propios
fines específicos. Lo que sería sin duda paradojal, en todo caso, es que las
mismas personas que se apresuran a invocar el respeto al principio de
subsidiariedad para los efectos de garantizar la acción libre de las empresas
privadas nieguen la aplicación del principio cuando se trata de los gremios.

Nótese que la autonomía que se reconoce y ampara a cada grupo intermedio

es la autonomía para poder cumplir con sus propios específicos, no los fines
que fije la ley. De esta manera, lo que corresponde a efectos de evaluar cuál es
la autonomía constitucionalmente reconocida a un sindicato no es mirar los
objetivos que la ley le fija a tales entidades, sino que identificar cuáles serían
los fines específicos que caracterizan el sindicalismo. Sobre esto volveremos
más adelante.

Ahora bien, y aceptado que la Constitución Política reconoce el principio de

subsidiariedad, ¿De cuál subsidiariedad estamos hablando? Yo, por lo menos,
interpreto la Constitución de manera que la subsidiariedad que allí se reconoce
no tendría que ser, necesariamente, su versión neoliberal. Desde el momento
en que la misma Constitución Política reconoce también el principio de
solidaridad, hay buenas razones para pensar que la subsidiariedad que se

41 Solo por vía ejemplar, permítaseme citar un fallo de la Corte Suprema que directamente asocia sindicatos
con grupos intermedios. Nos referimos a la sentencia “Victor Améstica y otro contra Santa Isabel S.A.”(19 de
octubre de 2000, Rol 3394-00). En el considerando 16 se señala allí lo que sigue: “Que importa, finalmente,
aludir a los preceptos constitucionales inmersos en la situación en análisis. La doctrina laboral ha tendido a
estimar que el sindicato obedece, desde el punto de vista sociológico, a la noción de un cuerpo intermedio. A
esto alude el inciso 3° del artículo 1° de la Constitución Política de la República que expresa: “El Estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Esta autonomía genérica para
todos los cuerpos intermedios es reiterada, en forma específica en relación con las organizaciones sindicales
en el inciso 3° del N° 19 del artículo 19 de la Carta Fundamental, la que otorga un mandato claro al legislador
cuando expresa: “la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones”
(sindicales)”.

48
 49

acoge se parece más a la perfilada por la doctrina social de la Iglesia Católica

que a la propugnada por Friedrich Von Hayek.42

Ahora bien, ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de reconocer al sindicato

como un “grupo intermedio”?

En primer término, el tomar en cuenta el principio de subsidiariedad obliga a

considerar en serio, y a respetar, los propios fines específicos de este grupo
intermedio. Se trata, entonces, de mirar al sindicato como realidad previa al
texto constitucional y no quedarnos con aquello que dice la ley vigente.

Para saber cuál es la función básica del sindicato hay que mirar la historia. Hay
que mirar también a la mejor doctrina laboral. Alfredo Montoya, por ejemplo,
plantea que “Nuestro punto de vista (es que) esta función no es otra que la de
compensar el poder patronal produciendo, de acuerdo con él, unas especificas
normas jurídico-laborales, los convenios colectivos de condiciones de trabajo;
es, pues, una función normativa. Con ello no se quiere negar ignorar la
importancia de otros muchos cometidos, reivindicativos, asistenciales o
incluso de participación política, que los sindicatos pueden asumir y de hecho
asumen en la actualidad; sólo quiere insistirse en algo que es casi un lugar
común entre los estudiosos del Derecho sindical: que la negociación colectiva
es el aspecto jurídico más importante del sindicalismo, hasta el punto de que
la “historia de la contratación colectiva es en gran parte la historia del
sindicalismo””.43

42 Podemos entender, por supuesto, que a algunas personas el principio de Subsidiariedad les parezca
políticamente discutible. Esa no es razón constitucional, sin embargo, para hacer como que no existe. Y así
como un entusiasta del parlamentarismo o el federalismo, no puede, mal que le pese, sino leer en la
Constitución un presidencialismo reforzado y un centralismo unitario muy acentuado; los enemigos
ideológicos de la subsidiariedad -que tienen todo el derecho a serlo- no pueden simplemente borrar
mentalmente esa opción constitucional sólo porque les resulta desagradable. Para hacer esas supresiones está
la política, no la interpretación constitucional. También advertimos, en la línea de las prevenciones de Ruiz
Tagle, Zuñiga y Loo, que no existe, desde el punto de vista de la teoría, una única manera de concebir el
principio de Subsidiariedad. Efectivamente, existen importantes diferencias de grado y/o de acento entre la
forma en que, por ejemplo, neoliberales de la Escuela Austríaca como Von Hayek o Von Mises entendían la
subsidiariedad y la manera en que la visualizaba Erhard y, en general, la Escuela Ordoliberal. Este nivel de
apertura, sin embargo, no tiene por qué significar que el principio, en sí, deba ser abandonado. Si fuera por
eso, también habría que desahuciar también los principios de supremacía constitucional y de juridicidad. En
todo caso, permítaseme señalar que, en mi opinión, el principio de subsidiariedad no tiene porqué ser
asociado a la idea neoliberal de un Estado mínimo. Bien entendida, y en el contexto de las doctrinas que le
dieron origen, la Subsidiariedad articula muy adecuadamente la libertad de las personas y las
responsabilidades básicas del Estado (véanse, por ejemplo, los acápites 57 y 58 de la Encíclica Caritas in
Veritate, 2009). Sobre relación entre Subsidiariedad y Solidaridad véase: Quintana, Augusto: “El principio de
Solidaridad en la Constitución”, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile,
Volumen 20, Números 2/3, Mayo-Diciembre de 1993, pp. 635-638.
43 Montoya, Alfredo: “Derecho del Trabajo”, Tecnos, Madrid, 33° Edición, 2012, p. 110.

49
 50

En nuestra doctrina, José Luis Ugarte señala: “(La libertad sindical)

comprende no solo el derecho de organización y afiliación, sino también el que
aquí hemos denominado derecho de actividad sindical, como el derecho de
negociación colectiva y el derecho de huelga”.44 Sergio Gamonal, por su parte,
expresa: “La negociación colectiva y la huelga son dos elementos esenciales de
la libertad sindical, sin los cuales los demás aspectos carecen de relevancia”.45

Un elemental respeto al principio de subsidiariedad obliga, entonces, a

reconocer al sindicato la libertad para perseguir los fines que le son
intrínsecamente propios.

Una segunda consecuencia de tomar en cuenta el principio de subsidiariedad

es que ello permite aquilatar el verdadero valor constitucional de la
negociación colectiva. Se trata de un derecho fundamental de titularidad
colectiva que expresa el tipo de aporte que pueden, y deben realizar, los
grupos intermedios. Y como tal es merecedor de amparo por parte del Estado.

El ya citado Alfredo Montoya manifiesta que “(El convenio colectivo) ha

surgido y se mantiene con indeclinable vigor en atención a muchas y
poderosas razones. En primer lugar, porque, como ya se ha dicho, el convenio
colectivo persigue el equilibrio inter partes de un modo más efectivo que los
contratos individuales de trabajo. En segundo lugar, porque el convenio
colectivo se adapta más fácilmente que las normas estatales a las necesidades
a las que se trata de dar solución; dada la proximidad de los negociadores a la
realidad social y económica de los que pactan, es lógica esa mayor
adaptabilidad del convenio, del que, de modo gráfico, se ha dicho que se
acopla a las necesidades de las partes como un traje a medida. En definitiva, el
convenio colectivo posee la gran ventaja, sobre cualquier otro tipo de normas,
de ser un “medio flexible de ajustar los salarios y condiciones de trabajo a la
evolución económica y técnica de la industria …Hoy el convenio colectivo es
una figura normativa firmemente consolidada, que tiene una función
pacificadora y de estabilización de las condiciones de trabajo; que posee las
garantías de aceptación propias de una norma pactada; que es un instrumento

44 Ugarte, José Luis: “Libertad sindical y Constitución: como superar una vieja lectura”, Revista Laboral
Chilena, N° 86 (2000), p. 76.
45 Gamonal, Sergio: “La Constitución de 1980 y la libertad sindical”, Anuario de Derecho del Trabajo y

seguridad Social, N° 1, 2000, p. 72.

50
 51

de la política de rentas y de la planificación económica; que sirve, en fin, para

tipificar y homogeneizar los costes salariales y los precios”.46

No debe sorprender, entonces, que el contexto del derecho constitucional

alemán se haya señalado –como se verá- que la negociación colectiva es una
manifestación del principio de subsidiariedad. Y como tal debe ser tutelada y
promovida.

Principio de Protección del Trabajador.

Situado en el terreno de la dogmática, el intérprete de la Constitución hará

esfuerzos por buscar la lógica que subyace a las distintas opciones del texto.
Sabiendo que los documentos constitucionales, como toda obra humana,
pueden presentar inconsistencias (que pueden deberse, entre otras razones, al
hecho que el constituyente tiende a ser un sujeto plural y heterogéneo o a que
los textos acumulan cambios que no borran totalmente las capas anteriores), el
intérprete intenta encontrar alguna inteligibilidad que otorgue cierta
consistencia al resultado.

¿Cuál será la lógica que explica que una Constitución que -como vimos-
prioriza el valor de la libertad liberal, esto es, como no interferencia y no
discriminación, haya contemplado, sin embargo, varios preceptos que, más
allá de las intenciones subjetivas, no tienen otro objeto que tutelar el accionar
de las asociaciones que conforman los trabajadores?

Me parece bastante evidente que la razón detrás del reconocimiento

constitucional particularizado y ad hoc de los derechos a sindicarse, a negociar
y a la huelga no puede ser otra que la razón que explica la existencia misma
del Derecho laboral como rama especializada del ordenamiento jurídico.

Como lo veremos a continuación, es un error leer la Constitución desde las

definiciones concretas de la ley vigente. Cuestión distinta es que uno pueda
entender mejor las disposiciones constitucionales que limitan la potestad
punitiva del Estado recordando los principios generales del Derecho Penal o
los preceptos constitucionales que demandan procedimientos racionales y
justos aprovechando las doctrinas procesales sobre Debido Proceso.

46 Montoya, Alfredo: “Derecho del Trabajo”, Tecnos, Madrid, 33° Edición, 2012, pp. 152-153.

51
 52

En la misma medida en que el Derecho Laboral responde, esencialmente, al

propósito de intentar corregir el desequilibrio de poder que existe entre el
operario y el dueño del Capital, está animado por el Principio de Protección
del Trabajador. Concuerdo con Sergio Gamonal, entonces, cuando plantea
que, desde el momento en que la Constitución hace suya la protección de la
libertad sindical, no puede sino estar importando también dicho principio.47

Agreguemos evidencia que demuestra el reconocimiento constitucional de

este principio. Para estos efectos deberemos hacer una revisión más general
del texto de la Carta Fundamental (sistemático). Al realizar esa búsqueda
aparecen al menos dos disposiciones constitucionales que claramente desafían
lo que podríamos llamar la lógica de la libertad absoluta. Se trata de dos
preceptos que solo pueden explicarse desde la perspectiva de la protección del
trabajador.

Así, el artículo 19 N° 18, y a propósito de la seguridad social, dispone que la

ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. Norma esencial de la seguridad
social moderna, rompe con la idea que cada individuo debe hacerse cargo
libremente de planificar su futuro e impone, desde un cierto paternalismo, el
deber de apartar recursos para la jubilación. Es protección del trabajador, en
este caso, protección contra la propia imprevisión.

El artículo 65 N° 4 de la Constitución, por su parte, indica que el Presidente de

la República tiene iniciativa exclusiva para fijar las remuneraciones mínimas
de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus
remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirven
para determinarlos…. Protección del trabajador protección contra la necesidad
(que como sabemos tiene cara de hereje).

Los Convenios de la OIT

Las normas constitucionales sobre derechos de los trabajadores tienen que

leerse en consonancia con el contenido de los Convenios de la OIT que Chile
ha ratificado.

47Gamonal, Sergio: “El Principio de Protección del Trabajador en la Constitución chilena”, Estudios
Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Año 11, N° 1, 2013, pp. 425-458.

52
 53

No me parece necesario insistir en esta parte en la tensión que existe entre los
contenidos de los Convenios 87 y 98 y la forma en que nuestra legislación
interna reglamenta la libertad sindical. Me parece suficiente recordar los
Informes de la Comisión de Expertos y la opinión muy contundente de la
doctrina nacional.48

La interpretación de la Constitución no tiene que elegir entre los Tratados

Internacionales y los contenidos del artículo 19 de la Carta Fundamental. Lo
que debe hacer es aprovechar los contenidos de los Convenios para densificar
y vitaminizar las definiciones constitucionales. Así se cumple el sentido
profundo del inciso segundo del artículo 5 de la propia Constitución.

No es necesario, por ende, afirmar que los Convenios OIT ratificados por Chile
son parte del Bloque constitucional, cuestión sobre la cual la doctrina está
dividida y la jurisprudencia no es concluyente, para aceptar algo muchísimo
más elemental: dichos convenios deben ser considerados como auxiliar
interpretativo esencial para los efectos de identificar el alcance de la libertad
sindical en la Constitución.

El Código del Trabajo no es la Constitución sino todo lo contrario.

Hemos señalado que los Principios del Derecho Laboral nos pueden ayudar a
entender los preceptos constitucionales. Incurren en un profundo error, sin
embargo, quienes insisten en leer las garantías constitucionales sobre derechos
de los trabajadores a partir de las concretas definiciones de la legislación
laboral vigente, sea cual sea el contenido de dichas opciones.

Es legítimo, por supuesto, que alguien considere que el Código del Trabajo
contiene soluciones de política pública razonables o sensatas. Lo que no puede
pretender, sin embargo, es subvertir la relación que ha de existir entre garantía
constitucional y ordenamiento legal. Mal podría ser la Constitución parámetro
normativo desde el cual se evalúa la validez de la norma inferior, que eso es
una Constitución, si se le reconociera al precepto a ser controlado –la ley- la
aptitud de moldear a su vez el parámetro de control.

48Caamaño, Eduardo y Ugarte, José Luis: “Negociación Colectiva y Libertad Sindical. Un enfoque crítico”,
LegalPublishing, 2008, especialmente en pp. 17 a 22.

53
 54

Nuestra diferencia con quienes proponen leer la Constitución desde el Plan

Laboral, lo reconocemos, no deriva únicamente de la forma en que debe
entenderse la relación entre las distintas fuentes del Derecho. No tengo
problemas en admitir que la ineptitud de la legislación laboral vigente en Chile
para prefigurar los contenidos constitucionales se ve reforzada por el hecho
que dicho ordenamiento, evaluado desde el Constitucionalismo social, los
Tratados internacionales y los propios valores de la Constitución, es altamente
deficitario.

En efecto, son demasiadas las soluciones del Código del Trabajo que sacrifican
o relativizan la libertad sindical constitucionalmente protegida (en la clave
finalista que hemos explicado).

Hago mío, en esta materia, el diagnostico de Eduardo Caamaño. Permítaseme

citar in extenso unos párrafos que muestran hasta qué punto la ley vigente
desde 1979 desprotege los derechos fundamentales del trabajador: “El Código
del Trabajo (CdT) adopta un sistema inorgánico para el tratamiento normativo
de las conductas atentatorias de la libertad sindical, lo que se refleja en una
regulación dual de las prácticas desleales, separando, por un lado, las
denominadas prácticas antisindicales (artículos 289 a 294 bis), definidas como
aquellas acciones que atentan contra la libertad sindical (artículo 289 inciso 1
del CdT) y, por otro, las prácticas desleales en la negociación colectiva
(artículos 387 a 390), las que se pueden conceptualizar como las acciones que
entorpecen la negociación colectiva y sus procedimientos (artículo 387 inciso
1 del CdT). Sin perjuicio de lo anterior, ya el artículo 215 del CdT –que
encuentra sus antecedentes inmediatos en el DL N° 2.756 de 1979- consagra
una norma amplia de tutela sindical al prescribir que: “No se podrá
condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una
organización sindical. Del mismo modo, se prohíbe impedir o dificultar su
afiliación, despedirlo o perjudicarlo, en cualquier forma por causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales”. Con todo,
como se desprende de la lectura de la disposición transcrita el enfoque de la
norma protectora se circunscribe básicamente al aspecto orgánico de la
libertad sindical en términos similares a los previstos por los artículos 1 y 2
del Convenio N° 98 de la OIT. Ahora bien, la dualidad sistémica en la
regulación y sanción de estos comportamientos antijurídicos se explica, según
lo plantea Sergio Gamonal, por la concepción restrictiva de libertad sindical
que asume el Código del Trabajo al entenderla sólo como la facultad de
constituir sindicatos, organizarlos y de afiliarse o desafiliarse de los mismos.
Además, creemos que esta opción legislativa del CdT chileno se entiende
54
 55

también por el concepto meramente instrumental que se le reconoce en este

texto legal a la negociación colectiva, al entenderla como un procedimiento y
no explícitamente como el ejercicio de un derecho fundamental por parte de
los trabajadores organizados colectivamente. En efecto, ello queda de
manifiesto, si se analizan desde una perspectiva global los casos de prácticas
desleales en la negociación colectiva, los que, en términos generales,
responden a la idea de constituir atentados a la forma normal, correcta y legal
de negociar, vale decir, infracciones al deber general de negociar conforme a
la buena fe, respetando el procedimiento previsto hasta casi el más mínimo
detalle por el legislador.”.49

49 Caamaño, Eduardo: “La tutela jurisdiccional de la libertad sindical”, Revista de Derecho, Volumen XIX, N°
1, 2006, pp. 83-84.

55
 56

5.-
EL DERECHO DE PROPIEDAD.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas Número 24°…

El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes

corporales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y

disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de
ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de
la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que
se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al

contado.

La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del
total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada
provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo
acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

Al momento de analizar el derecho fundamental de Propiedad conviene comenzar

recordando que la Constitución Política vigente ha vigorizado el reconocimiento y
protección de este derecho. El propio TCCh ha recordado esta circunstancia al
expresar que: "es un hecho, indiscutido, reconocido por esta magistratura y por la
doctrina, que la Constitución de 1980 robusteció el derecho de propiedad y le
otorgó una amplia protección...".50

Consta, por lo demás, que los autores del actual texto constitucional dedicaron
mucho tiempo al estudio y redacción de la garantía del derecho de propiedad. El
propósito, sin duda, era concederle protección amplia y reforzada. Y aun cuando

50
Fallo "Rentas Vitalicias", del 21 de Agosto de 2.001, Rol 334, Considerando 12.

56
 57

el texto resultante, artículo 19 numeral 24 de la Carta Fundamental, plasma

claramente ese propósito general, ello no obsta a que esta norma dé lugar a dudas
y polémica.

Las dudas se han suscitado, principalmente, respecto de aquellas situaciones en

que la autoridad administrativa, con autorización legal, más o menos directa,
impone una cierta restricción al ejercicio del derecho de propiedad.

Arriesgándome a resumir 42 años de historia en unas pocas páginas, diría que,

luego de sufrir momentos de confusión y de bandazos en una y otra dirección, la
doctrina constitucional sobre el derecho de propiedad ha ido convergiendo hacia
un rumbo equilibrado.

El momento inicial de esta historia, que llamaremos de “Exploración”,

corresponde, aproximadamente, a la primera década de vigencia de la
constitución (entre 1981 y 1991). Sin poder echar mano a una elaboración
doctrinaria nacional refinada, los tribunales se ven enfrentados a situaciones
complejas que se ubican en la zona fronteriza que separa las limitaciones por
función social y las limitaciones propiamente expropiatorias. Es lo que pasa, por
ejemplo, con las normas que prohíben la explotación de una especie que se
declara protegida (Galletue) o con la decisión administrativa de sacrificar ganado
vacuno afectado de fiebre aftosa. Estos son los años, además, en que la Corte
Suprema vacila respecto de la constitucionalidad de un cuerpo legal que, por
razones sociales, establece reglas especiales, más simples, para la regularización
de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella (DL
2695 de 1979).
Sin perjuicio de poder valorarse positivamente algunas de las intuiciones con que
los tribunales respondieron a las preguntas difíciles, la verdad es que ellas no
alcanzan a generar verdaderas doctrinas jurisprudenciales.51 Hay que anotar que,

51 Interesante expresión de los esfuerzos de la Corte Suprema por darle expresión jurisprudencial
concreta al reforzamiento constitucional de la propiedad privada es la sentencia “Barahona contra
CORA”, de 9 de Octubre de 1981. El fallo, que se adoptó por tres votos contra dos, acoge en definitiva
la pretensión en orden a que, no habiéndose cumplido con el destino asignado por la ley a un predio
expropiado, cabe acoger una acción de Retrocesión que deje sin efecto el acto expropiatorio. La
resolución, redactada por el Ministro José María Eyzaguirre, deja constancia que se falla “ajustándose
esta Corte a la equidad natural, en la ausencia de ley expresa que establezca la retrocesión”. En “Boletín
de Investigaciones, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 103- 119.

57
 58

frente a este paisaje de confusión, surgen esfuerzos muy interesantes desde la

academia para empezar a llenar el vacío.52

Dijimos que esta ha sido una historia de bandazos, es decir, de movimientos

bruscos o violentos de una nave hacia babor o estribor.53 El primer bandazo, a
principios de la década de los 90, se va a producir en dirección a estribor (la
derecha). Llamaremos a esta fase “Atrincheramiento”. Mientras algunos
administrativistas se entusiasman con la posibilidad de imponer al Estado un
deber absoluto de indemnizar todo y cualquier gravamen que deba padecer un
particular, independientemente de la licitud del acto de que se trate; la coyuntura
política de la transición convence a algunos juristas conservadores de la
necesidad de reforzar la idea de los “derechos adquiridos” intangibles.
Expresivos de este segundo momento, bandazo a estribor, son dos muy
discutibles fallos del Tribunal Constitucional: Deuda Subordinada (1995) y
Playas I (1996). La extrema rigidez propietarista de Deuda Subordinada generó
una crítica académica bastante transversal.54

Como reacción al movimiento anterior, surge a mediados de la década de los 90,

un impulso para mover la nave hacia babor (la izquierda). Llamaremos a este
momento “Ofensiva de lo Público”. Mientras se publican trabajos de doctrina
que reivindican el peso de la función social en distintos terrenos regulatorios, la
defensa constitucional de la Presidencia de la República ante el Tribunal
Constitucional comienza a elaborar un robusto y sofisticado argumento jurídico
contra visiones demasiado individualistas de la Propiedad.55 El retorno del

52
Ríos, Lautaro “El principio constitucional de la Función Social de la Propiedad”. Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Volumen 84, N° 2, 1987, pp. 57-73. Cea, José Luis: “Delimitación y privación del
dominio en la Constitución de 1980”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Concepción, XVIII Jornadas de Derecho Público, 1988 pp. 55 y sgtes. Mohor, Salvador:
“Taxonomía de las limitaciones al dominio y derecho de indemnización”, Revista Chilena de Derecho,
Volumen 16, 1989, pp. 283-308.
53
Diccionario de la Lengua Española, Tomo I, p.273.
54
Barahona, Jorge “Irretroactividad de ley e intangibilidad contractual. A propósito del fallo del
Tribunal Constitucional sobre deuda subordinada del sistema bancario”, Cuadernos de Extensión
Jurídica, Universidad de Los Andes, N° 6,2002, pp. 47-68, Chana, Julio; Evans, Enrique Lecaros, Raúl;
Vergara, Alejandro; Alvarez, Rodrigo y Evans, Eugenio: ”Estudio crítico de las doctrinas jurídicas
contenidas en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Febrero de 1995”, Revista Chilena de
Derecho, Volumen 22, N°3, pp. 559-621, Cordero, Eduardo: “La dogmática constitucional de la
propiedad en el Derecho Chileno”, Revista de Derecho, Vol. XIX, N°1, Julio de 2006, pp.125-148, Nuñez
Manuel: “El caso de la deuda subordinada. Comentario de la jurisprudencia del Excmo. Tribunal
Constitucional (fallos roles N° 207 de 1995)”, en Revista de Derecho, P. Universidad Católica de
Valparaíso, XVI, 1995, pp. 299-352.
55
Rajevic, Enrique: “Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada” Revista
Chilena de Derecho, Volumen 23 N° 1 (Enero-Abril de 1996), pp. 23-97 y “La doctrina constitucional

58
 59

Ministro Eugenio Valenzuela Somarriva al Tribunal Constitucional, en 1997,

marca el inicio de una jurisprudencia más receptiva a los reclamos de la función
social (“Cesiones Gratuitas”, Rol 253,1997).

Coincidiendo con el cambio de milenio, sin embargo, el buque empieza a

moverse de nuevo hacia estribor. Es la “Contraofensiva”. Fallos de la Corte
Suprema como “Palacio Pereira” y del Tribunal Constitucional como “Rentas
Vitalicias”, alimentados por un esfuerzo doctrinario de alta sofisticación,
caracterizan este nuevo bandazo.56

Llegamos, finalmente, a la quinta etapa de esta historia, a la que caracterizaré,

aún a riesgo de pecar de optimismo, como el momento en que, una mayor
decantación de las ideas permite a la doctrina constitucional apuntar el rumbo
hacia el centro (la proa). Esta sería la fase del “Equilibrio”. Y así es, en efecto,
cómo, en los últimos 15 años, comienzan a aparecer artículos académicos y
sentencias que expresan un mayor desarrollo conceptual. La clave, por supuesto,
consiste en aprovechar en forma positiva todos los aprendizajes que se deben a
las fases anteriores (acumulación sin retroexcavadora). En esta línea, creo que el
salto cualitativo se aprecia muy especialmente en trabajos de Eduardo Aldunate
y Juan José Romero.57 A las tradicionales menciones del texto, la historia y los
valores, se suman ahora los análisis del derecho europeo, norteamericano, sin
que se desdeñen aprendizajes que vengan de la economía.

del Presidente Eduardo Frei Ruiz Tagle”, División Jurídico-Legislativa, Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, Tomo II, pp. 11-61, Febrero de 2000.
56
Emblemáticos de este esfuerzo de la doctrina son Delaveau, Rodrigo: “La regulación expropiatoria
en la experiencia norteamericana”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 33, N°3, Septiembre-
Diciembre de 2006, pp. 411-438, Ugarte, José Joaquín: “Limitaciones al dominio, de las meras
restricciones y de cuando dan lugar a indemnización”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 28, N° 2.
Abril-Junio de 2001, pp. 425-440. Más trascendental aun me parece el peso que empieza a ejercer un
Arturo Fernandois que empieza a publicar los dos tomos de su espléndido Derecho Constitucional
Económico: Fernando, Arturo: “Inaplicabilidad de la ley de monumentos Nacionales: hacia la
insconstitucionalidad de la expropiación regulatoria en chile”, Sentencias Destacadas 2004, Libertad y
Desarrollo, pp. 19-53. Fermandois, Arturo: Derecho Constitucional Económico”, Tomo II, Ediciones de
la Universidad Católica, Santiago, Chile, 2010. Hay que destacar, además, el papel influyente que
empieza a jugar la publicación “sentencias Destacadas” del Instituto Libertad y Desarrollo.
57
Aldunate, Eduardo: “Limitación y expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional de
la propiedad”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 33, N° 2, 2006, pp. 285-303. Romero, Juan José:
“Cambio en la regulación eléctrica y estabilidad de los contratos: ¿Cuándo una limitación se transforma
en privación? ¿Cuánto compensar?”, Sentencias Destacadas, Anuario de Doctrina y Jurisprudencia,
Libertad y Desarrollo, 2007, pp. 15-60.

59
 60

En el terreno de la jurisprudencia, por su parte, me parece que la sentencia clave

es “Peajes Eléctricos” (Tribunal Constitucional, Rol 506-06).58 No obstante
incurrir el fallo en una importante confusión al equipar una y otra vez las voces
“regulación” y “limitación”, que como se ha explicado más arriba tienen muy
distintos significados constitucionales, ello no obsta a que deba valorarse el hecho
que en esta sentencia, y por primera vez, el TC explica cuál sería el criterio para
diferenciar una privación y una limitación.

El fallo, adoptado por 5 votos contra 3, y redactado por el Ministro Jorge Correa,
contiene dos declaraciones extraordinariamente interesantes.

- En primer término, el Considerando 17 expresa que la

autorización dada por la Constitución al legislador para
establecer limitaciones por función social “se aplica, prima
facie, a todas las clases y especies de propiedad, incluyendo la
propiedad sobre bienes incorporales, sin excluir los que nacen
de los contratos”.59

- La segunda conclusión pertinente de la sentencia es que “….el

privado no puede impedir que una necesidad pública
modifique la cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud
del contrato, si es que el legislador justifica esa limitación en
una exigencia de interés público constitucionalmente
aceptado…”(Considerando 26).

Como podrá apreciarse, ambas declaraciones son muy importantes para

entender cuáles son los márgenes constitucionales de la limitación legal de la
propiedad privada. Por una parte, el fallo entiende que el legislador puede, por

58
Este fallo resuelve un requerimiento que solicitaba la inaplicabilidad del artículo 3ª transitorio de la
ley 19.940, que modificó el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1982, del Ministerio de Minaría, Ley
General de Servicios Eléctricos, en los autos Arbitrales caratulados “HQI Transelec S.A.”, de los cuales
conocía, en ese momento, la Corte de Apelaciones de Santiago. Ya ha sido objeto de comentarios de
parte de los profesores Juan José Romero (Temas Constitucionales N° 4, Instituto Libertad y Desarrollo,
2007 y Juan Andrés Orrego (Revista de Derecho, Universidad Finnis Terrae, Número 10, 2006).
59
Comentando este fallo, el profesor Juan Andrés Orrego ha planteado que “Creemos que ha llegado
la hora de consagrar en el Código Civil la función social del derecho de dominio, y pormenorizar sus
alcances, cumpliendo así el mandato que emana de la propia Constitución. Ello permitiría también que
los tribunales de justicia pudieran fundar sus sentencias sobre bases claras y objetivas, que cautelen
tanto los intereses del propietario como de los terceros, cuando puedan colisionar en un caso en que
esté de por medio la función social del derecho del dominio”. Orrego, Juan Andrés: “Comentario de
Jurisprudencia”, Revista de Derecho, Universidad Finnis Terrae, Número 10, 2006, p. 464.

60
 61

razones de función social, imponer limitaciones a los derechos emanados de un

contrato. En segundo término, la sentencia plantea que el hecho que como
consecuencia de una restricción al derecho se le produzca al titular algún costo
no significa que, necesariamente, se haya afectado el derecho en su esencia. Es
indudable, por supuesto, que la doctrina de “Tarifas de Transmisión Eléctrica”
no zanja automáticamente las dudas que plantea una ley que altera los términos
de un contrato vigente. Me parece, sin embargo, que contiene suficientes
elementos como para constituirse en base útil para la construcción de una
jurisprudencia sobre propiedad.

Se cumplen casi 10 años desde que el Tribunal Constitucional dictó la segunda

sentencia fundamental de esto que hemos llamado movimiento a la proa. Me
refiero al fallo “Inaplicabilidad Ley de Monumentos/Isla Negra, del 26 de Enero
de 2014. Allí, especialmente en el muy razonado voto que redacta la Ministra
Peña, se explican los principios y criterios bajo los cuales cabe distinguir las
restricciones de las privaciones.

Como es evidente, sin embargo, ni el robustecimiento más vigoroso de la

propiedad privada puede llevar a sostener la intangibilidad de los activos.
Comencemos recordando el hecho que la obligación de responder por las deudas,
con los reajustes, intereses y multas que correspondan, no puede entenderse como
una violación al derecho de dominio, sino que, por el contrario, es una
confirmación de su fuerza de cara a los intercambios.60

La propia Constitución Política, por otra parte, ha singularizado las formas a través
de las cuales el Estado puede, legítimamente, imponer algún gravamen o carga a
los patrimonios privados.

En primer término, cabe referirse a los casos en que la conducta ilegal del particular
le hace acreedor de un castigo consistente, precisamente, en pagar una multa (que
puede ser en beneficio fiscal o en beneficio de un tercero). Nótese que, en el terreno
sancionatorio, por otra parte, aun cuando se admite el comiso de los efectos e
instrumentos del delito, la Constitución prohíbe expresamente la pena de
confiscación de bienes (salvo para las asociaciones ilícitas).

60El ejercicio del Derecho de Prenda General del Acreedor puede efectivamente llevar a la ruina a un
deudor aproblemado. La Constitución no impide este escenario. Lo que sí podría sostenerse es que de
la protección a la familia (artículo 1 de la Carta Fundamental) se deriva la legitimidad constitucional
sustantiva de las normas legales que establecen la existencia de bienes inembargables. Del Pacto de San
José de Costa Rica, por otra parte, y en virtud de la aplicación del inciso segundo del artículo 5 de la
Constitución, se deriva la ilicitud de la prisión por deudas.

61
 62

Ahora bien, situándonos ahora en el contexto de un propietario que cumple con las
leyes vigentes, y no es merecedor, por tanto, de ningún castigo, los casos en que el
Estado puede afectar su patrimonio son únicamente cinco: las prohibiciones
estrictamente requeridas por la moral, el orden público y la seguridad nacional, las
limitaciones en razón de función social, la imposición de tributos en beneficio fiscal,
la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, y, finalmente,
las cotizaciones obligatorias para la salud y la previsión.

Los primeros tres casos corresponden a cargas que impone la convivencia social,
derivan su justificación del principio de solidaridad y no dan lugar a ninguna
retribución o indemnización. La propia Constitución se preocupa de asegurar, en
todo caso, que ni las limitaciones ni los tributos puedan derivar en confiscaciones
encubiertas. De allí las garantías del articulo 19 números 20 y 26.

La tercera hipótesis, la expropiación, en cambio, da derecho siempre a una plena y

oportuna indemnización de todo el daño patrimonial efectivamente causado.

La cuarta situación, finalmente, está configurada por los dos casos puntuales en
que la Constitución faculta al legislador para establecer cotizaciones obligatorias
(salud y previsión). Esta es una manifestación excepcional de un paternalismo
estatal que protege a las personas contra su propia imprevisión.

FUNCIÓN SOCIAL

¿Puede limitarse o restringirse el Derecho de Propiedad? Si se puede.

¿Cuándo? Cuando existe una finalidad de “función social” que lo exija.
¿Cómo? Mediante una ley.
¿Debe indemnizarse? La mayoría piensa que sí. Yo pienso que, en principio, no.

La “función social”, introducida en nuestro orden constitucional en 1967, es un

término que, en mi opinión, resume bien la relación que debe existir, en justicia, entre
las facultades legítimas y necesarias del dueño particular y el destino universal de los
bienes. Cito al efecto al Papa bueno, Juan XXIII: “…nuestros predecesores han
enseñado también de modo constante el principio de que al derecho de propiedad

62
 63

privada le es intrínsecamente inherente una función social. En realidad, dentro del

plan de Dios Creador, todos los bienes de la tierra están destinados, en primer lugar,
al decoroso sustento de todos los hombres, como sabiamente enseña nuestro
predecesor de feliz memoria León XIII en la encíclica Rerum novarum: «Los que han
recibido de Dios mayor abundancia de bienes, ya sean corporales o externos, ya
internos y espirituales, los han recibido para que con ellos atiendan a su propia
perfección y, al mismo tiempo, como ministros de la divina Providencia, al provecho
de los demás. "Por lo tanto, el que tenga aliento, cuide de no callar; el que abunde en
bienes, cuide de no ser demasiado duro en el ejercicio de la misericordia; quien posee
un oficio de qué vivir, afánese por compartir su uso y utilidad con el prójimo
…Aunque, en nuestro tiempo, tanto el Estado como las instituciones públicas han
extendido y siguen extendiendo el campo de su intervención, no se debe concluir en
modo alguno que ha desaparecido, como algunos erróneamente opinan, la función
social de la propiedad privada, ya que esta función toma su fuerza del propio derecho
de propiedad “(Mater et Magistra, 119 y 120, 1961).

Por supuesto, no se necesita acudir a los Pontífices católicos para sostener que la
propiedad implica ciertas obligaciones y que el legislador, cumpliendo ciertos
requisitos, puede hacer exigible esa carga.

Para una visión muy distinta a la mía, crítica y escéptica del concepto de función
social, véase el indispensable libro del profesor Arturo Fermandois “Derecho
Constitucional Económico”. De allí, me permito extraer la siguiente cita: “Nos parece
que ésta (la función social de la propiedad en el derecho) corresponde a un
instrumento que se hereda del positivismo jurídico e ingresa al ideologismo social,
diseñado específicamente para acompañar determinados objetivos constitucionales
transitorios de las décadas desde 1950 a 1960. Estos objetivos fueron: a) La
expropiación amplia de bienes por parte del Estado, con causales flexibles y no
estrictas, b) El pago al expropiado bajo condiciones especiales, cada vez menos
aceptables y c) La promoción de la reforma agraria y redistribución de la tierra. Estos
objetivos se agotan en el tiempo, fracasan en lo económico y se desacreditan en lo
jurídico, por comprometer la dignidad esencial de la persona y su derecho natural de
propiedad y a la propiedad. En consecuencia, nos parece que la función social no se
aviene en armonía con el resto de los principios de la Carta de 1980; no presta mayor
utilidad. Su permanencia en una constitución redactada luego del fracaso de la etapa
anterior se explica de alguna forma por razones históricas. …En 2009, la función
social es un concepto innecesario, porque la propiedad, así como todos los demás

63
 64

derechos fundamentales, está sometida al natural balance de intereses individuales y

sociales”.61.

Ahora bien, una cosa es que uno acepte que la propiedad genera obligaciones para el
propietario, cosa en la que yo creo, y otra distinta es que se acepte que dicha función
social es un Mentholatum constitucional, esto es, una pomada o ungüento que sirve
para curar todo tipo de dolencias. Y que puede usarse de cualquier modo.62

La verdad es que el recurso por parte del legislador a la justificación de la función

social es una cuestión seria. No basta con invocarla. Hay que acreditarla.

Veamos, primero, qué dice la Constitución:

19.- La Constitución asegura a todas las personas:

…24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación,
la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.

Expliquemos, ahora, cómo funciona esta especial habilitación para que el legislador
pueda imponer limitaciones o restricciones al derecho de propiedad.

Distingamos, de inmediato, estas limitaciones o restricciones de las regulaciones.

Trátase de cosas muy distintas.

El legislador está siempre autorizado para regular el ejercicio de este derecho de

propiedad (y de todos los derechos). Para ese efecto, dispone de una autorización
general. Por “regular” se entiende sujetar el libre ejercicio de un derecho a ciertas
condiciones básicas y generales que buscan, simplemente, facilitar la vida en
comunidad y que, en ningún caso, alcanzan a entrabar o entorpecer
significativamente las facultades del titular ni recortan el alcance del derecho.

Limitar o restringir, en cambio, supone reducir de manera importante el ámbito de

posibilidades de ejercicio del titular. Para imponer limitaciones o restricciones, a
diferencia de lo que ocurre con las regulaciones, el legislador necesita de una
61Fermandois, Arturo: “Derecho Constitucional Económico”, tomo II, 2010, Ediciones UC,, p. 316
62 Todos hemos escuchado sobre los muchísimos usos útiles y benéficos para la salud del Mentholatum.
Hace un par de meses, se nos dijo, por parte de Carabineros, que incluso servía para atenuar los efectos
irritantes del gas lacrimógeno.

64
 65

habilitación constitucional expresa. Más aún, en el caso de las limitaciones o

restricciones, y a diferencia de las regulaciones, el legislador no sólo debe identificar
los contornos gruesos de los comportamientos requeridos, dejando el desarrollo al
reglamento, sino que debe fijar, en la propia ley, y de manera concreta y determinada,
qué dimensión del derecho no podrá ejercerse (Principio de Reserva Legal).

La distinción entre regular y limitar (o restringir) no es simple ni siempre clara. En

todo caso, un ejemplo puede servir para ilustrar la diferencia. Exigir que para poder
conducir un vehículo motorizado se requiera una licencia que acredite salud
compatible y competencias mínimas…es una regulación. Prohibir, en ciertos días, la
circulación de vehículos motorizados por razones de congestión o salud (aunque los
conductores tengan licencia y se hayan pagado los permisos y seguros
correspondientes), es una limitación.

Recordemos que, en todo caso, ninguna limitación o restricción puede afectar el

derecho en su esencia (artículo 19 N° 26 de la Constitución Política).

Sigamos explicando, ahora, la función social que, recordémoslo, es la única razón

constitucional que justifica la imposición de limitaciones o restricciones al derecho de
propiedad.63

La propiedad junto a su función particular o individual (satisfacer, a través de su uso,

goce y disposición, los proyectos o planes que libremente escoge el propietario), tiene
–también- una función social (aprovechar a la comunidad). Hay que recordar que en
la visión del jurista Léon Duguit, que inspiraría a Arturo Alessandri y a José Maza a
efectos de la redacción de la Constitución de 1925 en materia de limitaciones a la
propiedad privada, la propiedad se concibe como una función social.64 Cuando el

63 En este artículo no me referiré a la cuestión de si, en general, las limitaciones o restricciones, en el caso de ajustarse
al parámetro constitucional, deben dar lugar a indemnización. O no. Hay una parte de la doctrina y la jurisprudencia
que piensa que, en todos los casos, sí corresponde que las limitaciones se indemnicen (p.e. Ugarte, José Joaquín:
“Limitaciones al dominio, de las meras restricciones y de cuando dan lugar a indemnización”, Revista Chilena de
Derecho, Volumen 28, N° 2. Abril-Junio de 2001, pp. 425-440). Otros, me incluyo, pensamos que, en principio, la
Constitución no exige que se compense a quien cumple con su deber. No necesito, sin embargo, adentrarme en este
aspecto del tema. Como veremos, el proyecto está muy lejos de cumplir con las exigencias sustantivas de la Carta
Fundamental. Por lo mismo, su inconstitucionalidad no deriva del hecho que no contemple indemnizaciones o
compensaciones. Sobre este tema: Zapata, Patricio: “Justicia Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 580-
581.
64 Duguit, Léon: “Soberanía y Libertad”, conferencias dadas en los EEUU de norteamérica a fines de 1920 y principios

de 1921, Editorial Comares, Granada, 2013, p. 104 (“…el hombre, propietario de un capital, no puede dejarle
improductivo. La propiedad es el producto del trabajo, y, a mi modo de ver, una consecuencia de la libertad del trabajo.
La propiedad capitalista es el producto de un trabajo realizado; el detentador de un capital no puede dejarle
improductivo, puesto que él no lo detenta sino para hacerle producir en beneficio de la sociedad. La propiedad
capitalista no es un derecho, es una función”). Cabe recordar que el propio Presidente Arturo Alessandri, cuando se
discutía en la Subcomisión de Reformas Constitucionales el reconocimiento al derecho de propiedad en la que luego

65
 66

concepto de función social se incorporó, formalmente, y como tal, a dicha

Constitución, en 1967, quedó claro, sin embargo, que, en nuestro derecho
constitucional, la noción aceptada es que la propiedad no es una función social, sino
que tiene una función social.65

La Constitución vigente, que en este punto mantuvo la referencia a la función social,

no ve a estas dos funciones, la individual y la social, como dos cuestiones
incompatibles o contradictorias. Todo lo contrario. La Carta Fundamental asume que
ellas, las dos funciones, van de la mano. Y así, un mismo ejercicio no abusivo de sus
facultades por parte del propietario sirve –simultáneamente- a la función individual
y a la función social (la propiedad privada como condición y causa de más libertad,
la propiedad privada como condición y causa para la creación de nueva riqueza, la
propiedad privada como condición y causa para la recaudación de tributos, etc.). De
esta manera, la reforzada protección a la propiedad privada en la Constitución actual,
más que un guiño a los deseos del individuo propietario, refleja una convicción sobre
la utilidad social de la propiedad privada.

La propia Constitución, sin embargo, ha previsto que puedan existir situaciones o

realidades extraordinarias en que sí exista una tensión entre el despliegue pleno de
la función individual y las exigencias de la función social. Es para zanjar
adecuadamente esas situaciones excepcionales, que el inciso segundo del N° 24 del
artículo 19 de la Constitución habilita al legislador para obligar al propietario a
soportar ciertas cargas o gravámenes a su aprovechamiento individual con el fin
preciso de permitir que la propiedad sirva, también, y como debe ser, su función
social.

Para efectos de colocar márgenes a la acción limitativa del legislador, la Constitución

ha definido, dentro de lo amplio que podría ser lo “social”, cuáles son los únicos fines
comunitarios que, derivando de la función social, podrían justificar limitaciones al
ejercicio.

sería la Constitución de 1925, en la sesión del 19 de mayo de 1925, procedió a citar extensamente, y con entusiasmo, las
ideas de Duguit (en Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas del estudio
del Proyecto de Nueva Constitución Política de la República, Imprenta Universitaria, Santiago, 1925, p. 114-117.
65 Ver: Rodríguez, Pedro Jesús: “La propiedad Privada”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXIX, Números

5 y 6, 1972, pp. 111-142; Ríos, Lautaro “El principio constitucional de la Función Social de la Propiedad”. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Volumen 84, N° 2, 1987, pp. 57-73. Cea, José Luis: “Delimitación y privación del dominio en
la Constitución de 1980”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, XVIII
Jornadas de Derecho Público, 1988 pp. 55 y sgtes. Mohor, Salvador: “Taxonomía de las limitaciones al dominio y
derecho de indemnización”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 16, 1989, pp. 283-308.

66
 67

Las limitaciones al dominio son un tema importante y sensible. Las palabras que usa
la Constitución para tratar de este asunto no han sido escogidas al azar o
livianamente. Ellas son el fruto de una reflexión que, en nuestro derecho
constitucional, comienza en 1925. Estos términos fueron discutidos intensamente en
el Congreso Nacional entre 1965 y 1966, en el contexto de la que sería la Reforma
Constitucional N° 16.615. Estas mismas palabras fueron de nuevo sopesadas
detenidamente entre 1973 y 1978 por los miembros de la Comisión Ortúzar y de la
Subcomisión sobre derecho de propiedad que coordinó José María Eyzaguirre.

Ha sido habitual que, para describir estos cinco fines específicos que, de acuerdo a la
Constitución, derivan de la función social, los profesores utilicemos la expresión
“causales” de la función social. Así lo he enseñado yo. El problema, y lo advierto hoy,
es que, aplicado a este tema, dicho concepto (causal) es equívoco.

De acuerdo al propio Diccionario de la Real Academia una causa es, en su primera

acepción, “aquello que se considera fundamento u origen de algo”. No escapará al
lector los muy distintos significados que pueden tener las palabras “fundamento” y
“origen”. Y si la primera (fundamento) refiere a una relación lógica o de validez, la
segunda (origen) apunta a lo estrictamente fáctico. Y así como un contrato puede ser
entendido como la causa de una obligación en el doble sentido de ser fundamento
jurídico y de ser, también, el hecho que la origina; un virus podrá ser la causa-origen
de una enfermedad, pero no tiene sentido decir que es “fundamento” de la patología.

No se piense, por favor, que estos últimos párrafos son una inútil divagación
lingüística. Profundizar sobre el significado del concepto “causal” nos puede ayudar
a captar mejor una cierta confusión sobre la forma en que opera la “función social”.

Tengo la impresión que muchas veces se entiende, equivocadamente, que los

“intereses generales de la Nación”, la “seguridad nacional”, la “utilidad pública”, la
“salubridad pública” y la “conservación del patrimonio ambiental”, a que alude el
inciso segundo del número 24 del artículo 19, serían circunstancias o situaciones de
hecho que, en caso de verse en peligro o amenazadas, devendrían en motivo o causa
(causal) para que el legislador adopte, como medidas excepcionales, limitaciones al
derecho de propiedad. Bajo ese entendido, por ejemplo, una pandemia (un grave
problema de “salubridad pública”) sería una “causal” habilitante suficiente para que
el legislador establezca restricciones extraordinarias a la propiedad privada. O sea,
bastaría con esgrimir la situación (causal) para validar constitucionalmente la
limitación.

67
 68

El tipo de razonamiento recién expuesto es correcto cuando se trata de explicar la

lógica con que funcionan los estados de excepción constitucional, pero no para
entender la función social. En el caso de los estados de excepción, existen, en efecto,
situaciones (o causales) que, de acuerdo a la Constitución, sirven de base o
antecedente fáctico para la asunción por la autoridad de facultades mayores a las que
se detentan en situaciones de normalidad. Y así, puede decirse que una calamidad
pública es causal para la declaración de un “estado de catástrofe” o que una grave
alteración del orden público o grave daño para la seguridad de la Nación es causal
para la declaración del “estado de emergencia” (artículos 39 al 42 de la Carta
Fundamental).

En el caso de la función social, la secuencia lógica es muy distinta. El fundamento de

la validez constitucional de las limitaciones al derecho de propiedad, no deriva del
hecho de haberse producido fácticamente una situación terrible o preocupante, sino
que deriva, como lo dice la propia Constitución, de su función social. Es decir, la
legitimidad de la limitación u obligación impuesta por ley a la función privada está
indisolublemente ligada (“emana” de) a la necesidad de dar eficacia, por esa vía, a
un deber o fin social inherente a ese mismo dominio. Es evidente, por supuesto, que
el acaecimiento de alguna situación grave e imprevista es, como hemos visto, lo que
provoca una tensión entre las dos funciones del dominio, volviendo necesario, o
incluso acuciante, asegurar, por la vía de una ley limitativa, que la propiedad cumpla,
efectivamente, su función social. Pero el punto clave es que, para efectos de la
constitucionalidad de una ley limitativa del derecho de dominio “lo que función
social non da, catástrofe non presta”.

De esta manera, lo que puede justificar constitucionalmente que a un propietario se

le impongan restricciones en razón de función social por las finalidades de
“salubridad pública” o de “seguridad nacional”, por ejemplo, no es, pura
simplemente, el hecho de existir amenazas o necesidades genéricas a la salud o la
integridad territorial. Lo que la Carta Fundamental exige es una conexión
causa/efecto entre la limitación específica en el ejercicio del derecho de propiedad
que se establece, por una parte, y una mayor satisfacción de ese fin social que se
invoca, por la otra. En los ejemplos propuestos, entonces, las restricciones estarían
justificadas si, como consecuencia de la limitación a las facultades del propietario, los
bienes sobre los que se ejerce el derecho pueden cumplir un rol útil en materias de
salud o seguridad.

Como se ha advertido, por tanto, la lógica de la función social es distinta a la lógica

de los estados de excepción. Las diferencias no se agotan, sin embargo, en lo ya
expuesto. En el caso de los estados de excepción, los tribunales tienen expresamente
68
 69

vedado calificar los fundamentos o circunstancias de hecho invocadas por la

autoridad para decretar los Estados de Excepción (artículo 45 inciso primero de la
Constitución Política). En el caso de una ley limitativa en razón de función social, en
cambio, los tribunales pueden y deben verificar los fundamentos constitucionales
precisos de esa restricción. En el caso de los Estados de Excepción la Constitución
concede facultades al Presidente de la República (quién “podrá establecer
limitaciones al derecho de propiedad”). Tratándose de la función social, la
habilitación es al legislador (que podrá establecer las limitaciones que “deriven de su
función social”).

Una última cuestión, no menor, sobre la lógica de la función social. Ella no valida
toda y cualquier limitación que parezca conveniente o útil de cara a la consecución
de los fines específicos de los que hemos venido hablando. De acuerdo a la
Constitución, la función social comprende “cuanto exijan” dichas finalidades
(palabras textuales de la Carta Fundamental). De esta manera, en caso que alguien
cuestione la norma limitativa ante los tribunales, para defender su constitucionalidad
el legislador tendría que demostrar que la restricción en cuestión a los derechos del
propietario era necesaria, y no solo conducente, para que se alcanzara el fin de
función social. En la terminología de nuestra jurisprudencia, el legislador tendría que
cumplir con las exigencias del Principio o Test de Proporcionalidad.

El Principio o Test de Proporcionalidad es una metodología de análisis cuyo objeto es

evaluar críticamente la constitucionalidad de una limitación de derechos. Su origen
se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Federal
Alemana y ha sido explicado ampliamente por Robert Alexy.66 (“Teoría de los
derechos fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2° edición, 2008, pp. 91-95). Sobre el empleo de este Test en Chile, véase: García, José
Francisco: “El Tribunal Constitucional y el uso de “tests”: una metodología necesaria
para fortalecer la revisión judicial económica”, Revista Chilena de Derecho, Volumen
38, N° 1, 2011, pp. 101-138. De acuerdo al “Diccionario Constitucional chileno”, el
principio de proporcionalidad es “uno de los estándares normativos empleados por
la jurisdicción constitucional para determinar la validez de una interferencia en el
ejercicio legítimo de un derecho fundamental, en virtud del cual se examina la
idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que interfiere con el
derecho” (García, Gonzalo, Contreras Pablo y Martínez, Victoria, Hueders, 2016, p.
822).

Robert Alexy (“Teoría de los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
66

Madrid, 2° edición, 2008, pp. 91-95

69
 70

En términos concretos, este Test pregunta, en primer lugar, por la suficiencia

constitucional del fin que se persigue por la ley limitativa. Luego se examina la
adecuación o idoneidad entre el medio escogido y el fin perseguido. A continuación,
corresponde analizar si no existía algún otro medio menos gravoso para conseguir
ese mismo objetivo (necesidad o intervención mínima). Finalmente, el Test requiere
que se haga una contrastación en concreto entre aquello que se sacrifica en términos
de derechos con la limitación y aquellos que se gana (proporcionalidad en sentido
estricto). Sólo será conforme a la Constitución aquella limitación que supere
satisfactoriamente las exigencias de los cuatro pasos del Test.

¿DEBE COMPENSARCE POR EL PERJUICIO CAUSADO POR UNA

LIMITACION?

Una mayoría de la doctrina sostiene que, por razones de igualdad de cargas,

corresponde que no sea el propietario el único que deba soportar un gravamen que
está establecido en beneficio del interés general. Por lo mismo, se sostiene que debe
indemnizarse al dueño con cargo a rentas generales de la Nación.

Soy de los que piensa, en cambio, que en caso de limitaciones al derecho de

propiedad, en razón de función social, y que no constituyan privación de la
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales, las personas no tienen un derecho fundamental general, esto es
anclado en la Constitución, a impedir la imposición de la restricción legítima de
que se trata ni, tampoco, a ser indemnizados plena y previamente.

Por el contrario, pienso que concurriendo una causal de función social, la ley
puede, y a veces debe, imponer las limitaciones indispensables para darles curso.
El propietario no puede sino saber que el ejercicio de su derecho está
condicionado -hipoteca social- a la potencial exigencia de la función social. Si
quiere protegerse contra el impacto patrimonial de una limitación sorpresiva
podría, por ejemplo, contratar un seguro.

Sobre la compensación por la restricción, pienso que el legislador puede, en

algunos casos, y por razones de igualdad, establecer dichos pagos (p.e. acto
propio, protección de la confianza legítima, etc.). En otros casos, finalmente, el
legislador puede decidir compensar por razones de política pública (p.e. en el
caso de las servidumbres eléctricas, etc.,)

En esta última hipótesis, el hecho que la compensación no sea ordenada por la Carta
Fundamental no implica que la ley lo pueda hacer de cualquier modo. Opera aquí,
70
 71

como en toda intervención de autoridad, la regla constitucional que exige que toda la
decisión deba fundarse en un procedimiento legal, previo, racional y justo.67

ANEXO DE PROPIEDAD (I)

Extractos del fallo del TCCh “PEAJES DE TRANSMISIÓN

ELECTRICA”, de Marzo de 2007 (ROL 506)

- “17.- Que si bien existen diferencias evidentes en la propiedad que puede ejercerse sobre
bienes corporales e incorporales, la Constitución, en el número 24 de su artículo 19,
establece un mismo y único estatuto de protección para ambas especies de propiedad, por
lo que sólo cabría hacer, entre ellas, las diferencias que resulten ineludibles en virtud de
la naturaleza de una y otra. En lo que importa al caso, el numeral 24 del artículo 19, en
su inciso 2°, dispone que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que
deriven de su función social, la que comprende cuanto exijan, entre otros, los intereses
generales de la Nación y la utilidad pública. Esta autorización, dada por el constituyente
al legislador para disponer limitaciones y obligaciones a la propiedad, a condición de que
se deriven de su función social y así lo exijan, entre otros, los intereses generales de la
Nación y la utilidad pública, se aplica, prima facie, a todas las clases de propiedad,
incluyendo la propiedad sobre bienes incorporales, sin excluir los que nacen de contratos,
pues el propio constituyente no ha hecho distinción alguna y ha permitido al legislador
que regule y limite todas las especies de propiedad. Al establecer reglas para balancear
los legítimos intereses públicos con la defensa de la propiedad privada, la Carta
Fundamental establece unos mismos criterios, cualquiera sea el origen o titulo de la
propiedad adquirida. Tampoco hay nada en la naturaleza del derecho de propiedad sobre
bienes incorporales que impida limitarlos en razón de la función social de la propiedad.”
-
- “19.- Que el hecho que no haya impedimento para que el legislador pueda regular o
limitar la propiedad sobre cosas incorporales de origen contractual, no implica
desconocer las peculiaridades de esta especie de propiedad a la hora de establecer su
aptitud de ser limitada. La circunstancia que un derecho se origine en un contrato
privado, y no en la disposición de una ley, naturalmente hará más improbable justificar
la limitación del mismo en razón de la función social de la propiedad, por así exigirlo el

67 Abogando por un criterio doctrinario y jurisprudencial que, por razones de igualdad de cargas, considere
compensaciones prudenciales para el propietario que sufre un costo en razón de limitaciones de función social ex
novo, véase: Fernández, Miguel Ángel: “Mayor respeto de los derechos fundamentales: avanzar hacia las
limitaciones indemnizables”, Sentencias Destacadas 2014, Libertad y Desarrollo, 2015, pp. 237-253.

71
 72

interés nacional o público. Esta dificultad obligará a examinar, y a hacerlo intensamente,

cómo es que el legislador (ya que no otro podría hacerlo) justifica su acto de limitar, con
reglas heterónomas, los derechos que nacieron de un pacto entre privados….”.
-
- “22.- Que la distinción entre “privar” de propiedad, por una parte y “regular” o
“limitar” la propiedad, por la otra, es una de las que mayor debate han suscitado en la
doctrina. A su respecto han debido pronunciarse las jurisdicciones constitucionales más
influyentes del mundo. En general, puede decirse que conceptualmente ambas figuras
pueden distinguirse, pues un acto de privación tendrá por objeto despojar, quitar,
sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá
por función determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio,
estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa. Así,
habrá casos claros de privación (como cuando se quita a una persona todo el bien sobre
el que recae el dominio) y otros casos claros de regulación (como aquellos en que los actos
propios del dominio que se limitan son irrelevantes). Sin embargo, si el acto de
regulación o de limitación afecta en una magnitud significativa las facultades o atributos
esenciales del propietario, éste podrá argumentar que se le ha privado del dominio, pues
ya no puede hacer las cosas esenciales que éste conllevaba. Se trata de lo que el derecho
comparado ha denominado desde hace casi un siglo “regulaciones expropiatorias”.
Nuestra Carta Fundamental contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea,
pues trata como equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera de sus
atributos o facultades esenciales y, fundado en ello, esta Magistratura ha estimado que
ciertas regulaciones resultan inconstitucionales por privar a los propietarios de atributos
esenciales de su dominio, como por ejemplo en el proyecto de ley sobre pensiones de
seguridad social (Considerandos 19 y 20 del fallo de 21 de Agosto de 2001, Rol 334).”
-
- “23.- Que la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte
porque toda regulación o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación,
alguna autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece para su titular. Si
tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privilegio, ventaja o libertad,
la regla constitucional que permite limitar la propiedad equivaldría a letra muerta, lo que
se contaduría con múltiples fallos de este Tribunal que han tolerado, en determinados
casos y bajo ciertas condiciones, la regulación de la propiedad, como por ejemplo en la
sentencia que en que se rechazó el requerimiento para declarar la inconstitucionalidad
del D.S. 171 del Ministerio de Vivienda, validando así la cesión gratuita de terrenos por
áreas verdes dispuesta por ese precepto (sentencia de 15 de Abril de 1997, causa rol 253,
considerandos 10 a 12) o la sentencia relativa al proyecto de ley sobre regulación del
transporte terrestre de pasajeros, de fecha 25 de Noviembre de 2003, rol 388. Por el
contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre
la propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho fundamental (“la limitación
tiene sus límites” para usar una expresión ya clásica en el derecho anglosajón). El

72
 73

carácter esencial de lo privado en virtud de la regulación es un parámetro siempre útil

para hacer la distinción y debe utilizarse aunque se determine que, prima facie, se trata
de una regulación”.
-
- 24.- Que, en la especie, lo que procura el artículo 3º transitorio es regular. En efecto, el
artículo tercero transitorio es una norma de general aplicación que precisamente regula
el régimen de recaudación y pago por el uso de instalaciones de transmisión troncal. Su
finalidad no es privar. Aplicada a la relación entre las partes, su exacto impacto es el de
alterar el precio o peaje por el uso de instalaciones, sin perjuicio que la empresa
generadora pueda seguir usando, gozando y disponiendo de tal uso. No priva a la
requirente de usar esas instalaciones, pero, en caso de aplicarse, la obliga a pagar un
precio diverso al establecido en el contrato por ese uso. Cabe entonces preguntarse si la
alteración del precio del contrato, habiendo tenido un fin regulatorio, es de tal naturaleza
y magnitud, que priva a su titular de su propiedad o de alguno de sus atributos
esenciales”.
-
- 25.- Que, en primer lugar, cabe razonar si cualquier alteración en el precio por usar un
bien, independiente de su magnitud, priva a la requirente de uno de los atributos
esenciales de su dominio. En el considerando siguiente se examinará la cuestión de la
magnitud. Una variación cualquiera en el régimen de pago o peaje por dicho uso
naturalmente afecta el patrimonio de la requirente, limita sus facultades y por ende sólo
será legítima si se justifica en razón de la función social de la propiedad y se vea exigida
por la utilidad pública, los intereses generales de la Nación o por algún otro de los fines
que taxativamente la Constitución enumera. Pero, en virtud de una variación,
cualquiera sea su magnitud, no se priva a una persona de su propiedad, aunque se la
afecta en su patrimonio. El precio es, a no dudarlo, un elemento esencial en un contrato
que regula el uso que una parte puede hacer de las instalaciones y fija el precio o peaje
que habrá de pagar por ese uso, como el que vinculó a las partes, pero eso no debe
confundirse con que una alteración de ese precio, por la vía legislativa, independiente de
su magnitud, prive a la requirente de la esencia de su derecho de propiedad. Es distinto
que algo sea un elemento esencial de un contrato a que su alteración haga irreconocible
ese contrato y distinto también a privar del derecho de propiedad o de alguno de sus
atributos o facultades esenciales. El tipo de contrato que vinculó a las partes tenía un
precio; el precio era un elemento de su esencia, pero una alteración cualquiera de la
cuantía de ese elemento no implica privar de la propiedad a la usuaria del servicio. La
modificación del precio altera, regula, limita el modo en que la requirente ejerce su
derecho de propiedad a usar las instalaciones eléctricas. Desde luego, no la priva del
derecho a usar de esas instalaciones, ni altera la circunstancia de hacerse por un precio,
aunque altere, sin hacer desaparecer, un elemento esencial de un contrato. Su propiedad
no queda desprovista de lo que le es consustancial, no resulta irreconocible o impedida de
ejercicio o privada de tutela, conforme ha entendido tradicionalmente este Tribunal la

73
 74

esencia de un derecho (considerando 10º (debió decir 21º) de sentencia relativa a Proyecto
de Ley sobre partidos políticos, de fecha 24 de Febrero de 1987, rol nº 43). En cuanto a la
razonabilidad de la magnitud en que se ve afectada, ello será analizado en el siguiente
considerando”.
-
- 26.- Pero que una alteración cualquiera en el precio no implique privación de la propiedad
no equivale a afirmar que cualquiera alteración en el precio no pueda serlo. En efecto, si
la magnitud de la alteración fuese de tal naturaleza que impidiera la razón de ser del
contrato, entonces la titular podría efectivamente sostener que se le ha privado de
propiedad. Desde un punto de vista objetivo, la razón de ser de un contrato es su utilidad
económica. La razón por la cual se contrata en los mercados es el lucro. Si la regulación
estatal sobre un precio privara a una parte de lucrar, entonces esa parte podría sostener
que se le ha privado de la esencia de su propiedad, pues en ella ha desaparecido su esencia
o razón de ser, uno de sus atributos esenciales, como es su legítima expectativa de
beneficio económico o lucro. Pero el privado no puede impedir que una necesidad pública
modifique la cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud del contrato, si es que el
legislador justifica esa limitación en una exigencia de interés público
constitucionalmente aceptado…”.

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 75

ANEXO DE PROPIEDAD (II)

Extractos de la sentencia “Inaplicabilidad Ley de Monumentos/Isla
Negra” del 26 de Enero de 2014 (Rol 2299-12).

Del voto de la Ministra Marisol Peña (suscrito, además, por los Ministros García,
Carmona y Hernández)

7°. Que, de esta manera, la Carta Fundamental reconoce el derecho de propiedad

en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Adicionalmente, reconoce la existencia de funciones o finalidades no

individualistas que restringen una consideración puramente absolutista de la
propiedad y de los derechos del propietario sobre la misma.

Estas finalidades no individualistas las distingue bajo dos categorías

diferenciadas en incisos distintos.

Es así como el inciso segundo del numeral 24° del artículo 19 de la Constitución
Política configura las limitaciones y obligaciones fundadas en la función social
de la propiedad cuyas causales han sido señaladas específicamente por el
legislador, a saber, los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. En
concepto de este Tribunal, “la función social de la propiedad significa que ésta tiene un
valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. El
dominio además de conferir derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular.
Estos deberes y responsabilidades que buscan armonizar los intereses del dueño con los
de la sociedad, constituyen la función social de la propiedad.” Asimism ha precisado
que “las limitaciones suponen el establecimiento de determinada cargas al ejercicio de un
derecho, dejándolo subsistente en sus facultades esenciales.” (STC roles N°s 245-246,
considerandos 22° y 25°).

Esta Magistratura ha recordado también que, en el Memorándum de 16 de agosto

de 1978, dirigido por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución al
Presidente de la República, se dice que “la función social es inherente al derecho de
propiedad y está implícita en él. Supone que el derecho debe ser ejercido de acuerdo con el

75
 76

fin que le es propio y en armonía con los intereses colectivos.” (STC roles N°s 245-246,
considerando 27°).

Así, la función social es un límite intrínseco de la propiedad y sus privaciones

son restricciones extrínsecas. Esta afirmación es rebatida por ciertas tesis que
sitúan a la función social de la propiedad como una dimensión extrínseca del
derecho, esto es, por una parte, estaría el derecho y distinta a él resultaría una
limitación ajena a su contenido impuesta por el legislador. En otras palabras,
existirían intereses individuales que se contraponen con exigencias sociales
contingentes que impondría el legislador dependiendo del devenir social y
conforme a criterios ajenos al propio reconocimiento del derecho. La doctrina se
ha encargado de precisar los yerros de sostener una tesis de “intereses en
conflicto” para indicar que satisface mucho mejor el derecho de propiedad la
delimitación que implica “afirmar que la función social constituye el espíritu interno
del derecho de propiedad, que se otorga para satisfacer un interés o utilidad social (función
social).” (Barnes Vásquez, Javier. La propiedad constitucional. El estatuto jurídico del
suelo agrario. Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 60);

8°. Que esta concretización legislativa de la dimensión social de la propiedad

implica reducir algunas de las posibilidades de actuación individual del
propietario, pero en cuanto limitación u obligación que es consustancial a su
derecho de propiedad, no generando indemnización, puesto que, teóricamente,
no hay daño que lamentar.

En cambio, respecto de las privaciones, la Constitución autoriza, por una

finalidad pública, el cercenamiento de un derecho afectando su esencia y los
atributos que lo identifican. Todo ello a cambio de una indemnización que repare
el daño patrimonial efectivamente causado. Justamente, el origen de la
introducción de la institución del respeto al contenido esencial de los derechos
en nuestro ordenamiento –propio del constitucionalismo germánico- se canaliza
en este inciso no como una prohibición de afectación sino que como una
compensación del daño generado por una decisión del legislador que
expresamente impone finalidades públicas sin contestación privada, salvo la del
debido proceso en la determinación de la indemnización que se debe pagar.

Este entendimiento de la regla especialísima de la transmutación de la protección

del contenido esencial del derecho de propiedad por una indemnización,
establecido en el inciso tercero del numeral 24° del artículo 19 de la Ley Suprema,
deja a salvo concebir el artículo 19, numeral 24°, inciso segundo, como una regla

76
 77

clara de limitación a la que le es aplicable el artículo 19, numeral 26°, de la

Constitución, que dispone la garantía general de respeto al contenido esencial del
derecho para todo tipo de intervenciones legislativas.

Además debe tenerse presente que la finalidad no individualista que el legislador

desarrolla al expropiar un bien tiene por objeto trasladar el dominio del bien
desde la esfera privada a la pública. Por tanto, se trata de una actividad
normativa cuyo objeto único es dar legitimidad a este despojo del bien. En
cambio, la regulación legislativa de diversos aspectos de la función social de la
propiedad tiene incidencia directa en el bien privado no siendo éste el objeto y
fin de la regulación. Por lo mismo, este bien no cambia de naturaleza ni de
dominio, puesto que el objeto principal del legislador no será la afectación de la
utilidad individual sino que la satisfacción de un fin social autorizado por una
cláusula constitucional.

En consecuencia, la situación particular de una lesión sobre un atributo del

dominio exigirá, previamente, determinar si nos encontramos frente a una
privación o a una limitación u obligación, lo que exige considerar la naturaleza
de la regulación, su objeto preferente y el alcance o incidencia limitativa sobre el
derecho de propiedad. En tal sentido, la magnitud de la regulación es relevante
generando una posibilidad excepcional de privación;

9°. Que, desde esta perspectiva, la doctrina de los iuspublicistas junto a la

jurisprudencia constitucional y judicial están contestes en que la imposición de
limitaciones u obligaciones en razón de la función social de la propiedad no
puede fundarse en el mero capricho del legislador –único llamado a
establecerlas- y además no puede implicar que las limitaciones y obligaciones
que se imponen a la propiedad se transformen en una privación del derecho, del
bien sobre el que recae o de alguno de sus atributos esenciales, en virtud de lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 19 N° 24° de la Carta Fundamental.
Todo lo anterior excedería el parámetro constitucional. Este exceso de poder no
se compensa con dinero ni con indemnizaciones ad-hoc, sin perjuicio de que
genere responsabilidad pecuniaria (STC Rol N° 943, considerando 16°).

En este último sentido, el juez de la Suprema Corte de Justicia de los Estados

Unidos, Joseph Holmes, escribió que: “La regla general al menos, es que mientras
la propiedad puede ser regulada hasta cierto punto, si la regulación va demasiado lejos
será reconocida como una expropiación” que –según podríamos agregar- da derecho
a cobrar la respectiva indemnización de perjuicios al titular afectado (Caso
Pennsylvania Coal Co. Vs. Mahon, 260 US 393, 43 S, CT. 158, 67 L.Ed. 322 (1922).

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 78

Así, la diferencia entre una privación y una limitación radica en que la

expropiación sustituye la afectación de la privación haciendo desaparecer la
vulneración del derecho por parte del legislador, cuestión que no acontece con
una limitación. En este último caso, el intérprete de la norma deberá verificar
si se ajusta o no al ejercicio de la función social de la propiedad y, en
consecuencia, deberá declarar o no su inconstitucionalidad, atendiendo al límite
derivado de la protección a la esencia del derecho consagrado en el artículo 19
N° 26° de la Carta Fundamental;

10°. Que la Constitución Política ha preservado como núcleo esencial de

protección del derecho de propiedad los atributos del dominio consistentes en el
derecho de usar, gozar y disponer de la propiedad. Asimismo, la Carta
Fundamental ha identificado las principales garantías para la protección de estos
atributos: reserva de ley, función social y respeto al contenido esencial de
los derechos.

La reserva de ley permite que el legislador defina los modos de adquirir así como
los atributos del dominio. Pero lo más relevante es que la fuente exclusiva que
determina las obligaciones o limitaciones sobre la propiedad es la determinación
del legislador. Ello no obsta a la colaboración reglamentaria en dimensiones
accesorias, según ha reconocido este Tribunal.

Por otra parte, las limitaciones u obligaciones impuestas por el legislador han de
delimitar el derecho de propiedad o sus atributos a partir de la concreción de
su función social configurada a partir de alguna de las causales señaladas
explícitamente por el Constituyente en el inciso segundo del numeral 24° del
artículo 19 de la Constitución.

Finalmente, la limitación no tiene una justificación por sí misma, sino que debe
delimitar el ejercicio del derecho de propiedad de conformidad a un recto
cumplimiento de su función social. En tal condición, el legislador está sometido
a los límites que le impone el artículo 19, numeral 26°, de la Carta Fundamental.
Así este Tribunal ha sentenciado que: “Mientras privación supone despojar a uno de
una cosa que poseía, siendo su fundamento el interés nacional y la utilidad pública,
limitar importa el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un derecho,
dejándolo subsistente en sus facultades esenciales, siendo su fundamento la función social
que debe cumplir la propiedad.” (STC roles N°s 245-246, considerando 22°);

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 79

11°. Que, del examen de la jurisprudencia comparada, unido a los lineamientos

sentados por esta Magistratura en pronunciamientos previos puede sostenerse
que para que una limitación al derecho de propiedad sea constitucionalmente
irreprochable, en ejercicio de la función social de la propiedad, debe respetarse:

a) El adecuado equilibrio entre derecho de propiedad privada y otros derechos

fundamentales que puedan estar comprometidos en el conflicto concreto de que
se trata, envolviendo estos últimos un claro interés social que supera el mero
interés individual del propietario privado. Así ocurriría, por ejemplo, si se
encuentran en contraposición el derecho de propiedad y el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, derecho este último que permite
establecer limitaciones legítimas al derecho de propiedad privada en razón de la
conservación del patrimonio ambiental. Al respecto, nuestra Magistratura ha
afirmado: “La conservación de los caudales de aguas y la adopción por parte del Estado
de todas las medidas para evitar su agotamiento están comprendidas dentro de la
preservación del patrimonio ambiental, como uno de los elementos que comprende la
función social de la propiedad.” (STC Rol N° 1309, considerando 6°).

b) El principio de igualdad, pues la carga que se impone al propietario privado

que sufre una limitación a su derecho no debe ser exclusiva ni excluyente de las
limitaciones que puedan sufrir otros propietarios que se encuentren en la misma
situación en atención a la entidad o naturaleza de la razón involucrada en el
ejercicio de la función social de la propiedad. Y es que “las cargas públicas han sido
entendidas como todas las prestaciones de carácter personal y todas las obligaciones de
carácter patrimonial que no sean jurídicamente tributos, que la ley impone a la
generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines, ética y
jurídicamente lícitos, queridos por el legislador, debiendo ser repartidas entre todos los
llamados a soportarlas, de manera igualitaria y equitativa. Por lo que la
igualdad ante las cargas públicas que asegura la Constitución es, pues, una aplicación del
principio general de isonomía o de igualdad ante la ley.” (STC Rol N° 790,
considerando 38°).

c) El principio de proporcionalidad, pues el gravamen o detrimento –

especialmente económico- que se deriva de la limitación que se impone no debe
ser de tal naturaleza que haga desaparecer el derecho o deje sin posibilidad de
concretar el ejercicio de sus atributos esenciales, pues, en tal caso, se estaría frente
a una expropiación en los términos regulados por el inciso tercero del artículo 19
N° 24° de la Carta Fundamental, figura que, en el Derecho Comparado, se
denomina “expropiación regulatoria.” En este sentido, este Tribunal ha
sostenido: “Una limitación a la propiedad es proporcional cuando impone al dueño una

79
 80

obligación indispensable para la satisfacción de una finalidad de interés público. La

proporcionalidad del medio empleado aparece de manifiesto si opera cuando no existan
alternativas disponibles, sólo para fines determinados y previa intervención de la
autoridad, con audiencia del afectado, y existe una instancia de reclamo ante los
tribunales de justicia.” (STC Rol N° 1215, considerando 28°);

12°. Que, a partir de los estándares reseñados, se explicará a continuación por

qué el requerimiento debe rechazarse en concepto de los Ministros que suscriben
este voto;

13°. Que para efectos de determinar si, en el presente caso, existe una colisión de
derechos fundamentales, que involucre la función social de la propiedad, es
menester recordar que el problema jurídico se ha generado porque el Consejo de
Monumentos Nacionales ha solicitado al Ministro de Educación que dicte el
decreto correspondiente para ampliar la Zona Típica del Sector Costero de Isla
Negra, en la comuna de El Quisco, V región de Valparaíso. Como fundamento de
la ampliación solicitada por Oficio Ordinario N° 2844, de 13 de julio de 2012, se
invoca la necesidad de proteger sectores que cuentan con los mismos valores
reconocidos en la declaratoria vigente que data de diciembre del año 1997.

Específicamente se indica, en dicho Oficio, que: “(…) en el decreto de declaración se

reconoce para esta Zona Típica principalmente el valor histórico, relacionado con la vida
y obra de Pablo Neruda, y el valor arquitectónico y de paisaje, debido a que el conjunto
está conformado por construcciones aisladas de madera y piedra, de 1 o 2 pisos, con un
emplazamiento orgánico asociado a un paisaje natural conformado por quebradas,
acantilados, y áreas boscosas que desembocan en el borde costero.” (Fojas 23);

14°. Que conviene recordar aquí que el carácter de “zona típica” de determinados
lugares deriva del imperativo de mantener el carácter ambiental y propio de
ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas arqueológicas, o ruinas y
edificios declarados Monumentos Históricos. Así se desprende de lo
preceptuado en el artículo 29 de la Ley N° 17.288. La declaración de Zona Típica
produce los siguientes efectos conforme señala el artículo 30 del mismo cuerpo
legal:

a) Para hacer construcciones nuevas en esa Zona, o para ejecutar obras de

reconstrucción o de mera conservación se requerirá la autorización previa del
Consejo de Monumentos Nacionales, la que sólo se concederá cuando la obra
guarde relación con el estilo arquitectónico general de dicha Zona, de acuerdo a
los proyectos presentados.

80
 81

b) Los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automóviles y

expendio de gasolina y lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos y, en
general, las instalaciones eléctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera
otras construcciones, permanentes o provisionales que se emplacen en las Zonas
Típicas se sujetarán al reglamento de la Ley N° 17.288;

15°. Que del cúmulo de antecedentes allegados a estos autos puede inferirse, con
meridiana claridad, que la declaración de Zona Típica del sector costero de Isla
Negra, incluida la ampliación solicitada por el Consejo de Monumentos
Nacionales en el año 2012, dice relación, por una parte, con la necesidad que, en
determinado momento, se apreció en orden a salvaguardar el carácter ambiental
y propio de una zona representativa del paisaje costero de Chile Central -
fuertemente intervenido en otros lugares- y, por otra, con la necesidad de
resguardar la fisonomía del entorno en que la casa del poeta y Premio Nobel,
Pablo Neruda, se encuentra emplazada potenciando los valores del conjunto del
ambiente. Así se desprende de una de las motivaciones contenidas en el Decreto
N° 1187, del Ministerio de Educación, de 15 de diciembre de 1997, que contiene
la declaración primitiva de Zona Típica del Sector Costero de Isla Negra, y que
indica:
“Que, el área que se declara Zona Típica corresponde, por una parte al entorno de la
casa de Pablo Neruda declarada Monumento Histórico, quien escribió parte importante
de su obra en ese lugar y, por otra, al sector costero, donde la arquitectura armoniza con
el paisaje, obteniéndose, así, como resultado un ambiente unitario entre lo construido y la
naturaleza, caracterizado por volúmenes de techo plano, con altura máxima de dos pisos,
material de piedra y madera, cierros de tapas de madera y jardinería con especies nativas
de la costa central de Chile.”;

16°. Que, de esta forma, es posible sostener que la pretensión de la requirente,

Constructora Santa Beatriz, de oponerse a la ampliación de la Zona Típica del
sector Costero de Isla Negra por coincidir con el terreno de su propiedad y en el
que pretende efectuar una edificación colisiona, por un lado, con el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, dentro del que se incluye la
preservación de la naturaleza. Se entiende por medio ambiente, “el sistema global
constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o
natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples
manifestaciones.” (Letra ll) del artículo 2° de la Ley N° 19.300). Es precisamente la
necesidad de proteger un medio ambiente libre de contaminación junto con la

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preservación de la naturaleza, a que se refiere el numeral 8° del artículo 19

constitucional, el fundamento de la facultad que se
confiere al legislador para establecer limitaciones y obligaciones que favorezcan
la conservación del patrimonio ambiental en razón de la función social de la
propiedad (artículo 19 N° 24°, inciso segundo, de la Constitución). El patrimonio
ambiental implica “el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de
los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean
únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad
de regeneración”. (Artículo 2°, letra b), Ley N° 19.300).

Por otro lado, la pretensión de la requirente colisiona también con el deber que
la Constitución impone al Estado de proteger e incrementar el patrimonio
cultural de la Nación conforme ordena el artículo 19 N° 10°, en su inciso sexto, a
propósito de la garantía del derecho a la educación. El patrimonio cultural
inmaterial puede ser entendido como “usos, representaciones, expresiones,
conocimientos y técnicas, junto con los objetos y espacios culturales que les son
inherentes, que las comunidades y en algunos casos los individuos reconozcan como parte
integrante de su patrimonio cultural. Esta herencia se transmite de generación en
generación, es recreada constantemente en función del entorno y la interacción con la
naturaleza y la historia, e infunde un sentimiento de identidad y comunidad,
promoviendo la diversidad cultural y la creatividad. Sus manifestaciones son: tradiciones
y expresiones orales, incluido el idioma; artes del espectáculo; usos sociales,
rituales y actos festivos; conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el
universo, y técnicas artesanales tradicionales.” (Convención para la salvaguardia del
patrimonio cultural inmaterial, aprobada por la Conferencia General de la
UNESCO, el 17 de octubre de 2003 y ratificada por Chile el 10 de diciembre de
2008);

17°. Que, tal como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

alemán, en casos como éste, en que colisionan derechos fundamentales es
necesario examinar, en la línea de un balancing test, cuál de los
derechos debe primar en razón de que no sólo protege un interés individual sino
que además ampara un interés social que representa aspiraciones de toda la
comunidad nacional y que, por lo mismo, impone deberes específicos al Estado
(FERMANDOIS V., Arturo. Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales:
hacia la inconstitucionalidad de la expropiación regulatoria en Chile. En: Sentencias
Destacadas. Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, 2004, p. 40).
En esta línea de razonamiento creemos que la respuesta fluye con expedición,
pues la conservación del patrimonio ambiental del país y también de su
patrimonio cultural, como fundamentos de la ampliación de la Zona Típica de

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 83

que se trata, conduce inequívocamente a sostener que, en la especie, se ha

configurado una limitación legítima al ejercicio del derecho de propiedad de
Constructora Santa Beatriz, tanto en virtud de la función social de la propiedad
como de la necesidad de proteger el patrimonio cultural de la Nación;

18°. Que, en lo que toca al estándar referido al principio de igualdad, la

circunstancia de que las limitaciones que importa la declaración de una Zona
Típica (y su ampliación como en el presente caso) hayan sido establecidas por ley
(artículo 29 de la Ley N° 17.288), esto es, por una norma de carácter general y
obligatorio, garantiza que se aplicarán, por igual, a todos quienes pretendan
construir o afectar de otro modo, el espacio comprendido dentro de la Zona
Típica y no como sostiene la requirente, que se haya tratado de impedir el
desarrollo del proyecto habitacional en que justamente ella está involucrada
(fojas 8);

19°. Que, desde el punto de vista de la proporcionalidad de las normas cuya

constitucionalidad se impugna, lo explicado hasta el momento resulta suficiente
para apreciar que:

a) El objetivo perseguido por el legislador con la declaración de una Zona como

Típica obedece a un fin legítimo como es, por una parte, la preservación del
patrimonio ambiental vinculado a las características del sector costero de la zona
central de nuestro país que obliga a armonizar lo que se construye con la
naturaleza y, por otra, con la protección de los Monumentos Históricos como es
la casa del poeta Pablo Neruda que forman parte del patrimonio cultural de la
Nación.

b) El propietario afectado por las limitaciones que derivan de la declaración de

Zona Típica ha tenido la oportunidad de informarse del proceso conducente a la
ampliación de la misma, de hacer presente su punto de vista ante el Ministerio
de Educación y, también, de reclamar judicialmente, de la solicitud formulada en
ese sentido por el Consejo de Monumentos Nacionales, a través del recurso de
protección que constituye la gestión pendiente en estos autos y de otros similares
que fueron rechazados.

Pese a que lo antes reseñado podría estimarse concluyente para afirmar que, en
el presente caso, no se ha infringido el principio de proporcionalidad, en el
considerando siguiente se analizará lo relativo a la idoneidad de la medida, esto
es, si la carga que impone al propietario individual podía ser suplida por otro
medio menos gravoso y si se afectan facultades esenciales del dominio del titular;
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 84

20°. Que, como se expresó, uno de los efectos de la declaración de Zona Típica es
que toda nueva construcción en ese lugar, así como las obras de reconstrucción o
de mera conservación requerirán de la autorización previa del Consejo de
Monumentos Nacionales, el que debe concederla teniendo como parámetro
esencial que la obra en cuestión guarde relación con el estilo arquitectónico
general de dicha zona, de acuerdo a los proyectos presentados (artículo 30 N° 1
de la Ley de Monumentos Nacionales).

En consecuencia:

a) La limitación que supone la declaración de Zona Típica respecto de nuevas

construcciones, como las que pretende Constructora Santa Beatriz, está conferida
por la ley cumpliéndose, de esta forma, con la exigencia, de afectar el derecho de
propiedad en los términos exigidos por el artículo 19 N° 24°, inciso segundo, de
la Constitución Política, esto es, mediante una norma de rango legal (reserva
legal).

b) El Consejo de Monumentos Nacionales no actúa en forma arbitraria al otorgar

la autorización, pues debe tener en cuenta la necesidad de conservar el
estilo arquitectónico general de la Zona Típica, de acuerdo a los proyectos
presentados. Por lo demás, ha sido acompañada a estos autos la “Normativa
Especial de Intervención Zona Típica Comunidad de Isla Negra Comuna de El
Quisco Quinta Región” (Decreto Exento de Educación N° 1187, de 17 de
Diciembre de 1997), cuyos artículos 19° y 20° se refieren, precisamente, a las
exigencias a que deben ajustarse las edificaciones que se intenten en esta Zona
Típica para asegurar el cumplimiento de los objetivos que subyacen a su
declaración.

c) La carga que se impone al propietario individual consiste en ajustar las obras

nuevas que se construirán, las reconstrucciones o las obras de conservación al
estilo arquitectónico general de la Zona Típica. No se trata, por ende, de impedir
tales obras, sino sólo de lograr que ellas se adecúen a la necesidad de resguardar
el patrimonio ambiental y cultural del país. En este sentido, debe tenerse presente
que es consustancial a la función social de la propiedad que la autoridad pueda
determinar el uso del suelo, considerando la aptitud de los bienes y la dimensión
finita de alguno de sus usos. Así, no es parte del derecho
de disposición del propietario el decidir qué y cómo construir, puesto que hay
una determinación pública previa que tiende a salvaguardar interese que
identifican a toda la colectividad nacional;
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21°. Que se cumple, de esta manera, con las exigencias que, en materia de
afectación de los derechos y, en particular del derecho de propiedad, ha
establecido esta Magistratura al señalar que: “Las disposiciones legales que regulen
el derecho de propiedad y de libertad ambulatoria deben reunir los requisitos de
“determinación y especificidad”. El primero exige que los derechos que puedan ser
afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la
misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal
finalidad. Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean
dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad
reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos
instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal.” (STC Rol N° 325,
considerando 40°);

22°. Que, conforme a lo recién expresado, la limitación que se impone al

propietario privado en virtud de la declaración de Zona Típica se muestra idónea
al fin que se persigue propio de la función social de la propiedad como de la
protección del patrimonio cultural del país. Todo ello, en la medida que el
propietario no queda privado de su propiedad, ni tampoco del ejercicio de las
facultades de uso, goce y disposición, que constituyen facultades esenciales del
derecho de que se trata;

23°. Que, para corroborar lo que se viene sosteniendo, debe tenerse presente que
el artículo 18° de la Normativa Especial de Intervención Zona Típica Comunidad
de Isla Negra Comuna de El Quisco Quinta Región indica que las nuevas obras
deben, entre otras exigencias, cumplir estándares de volumetría y alturas.

La volumetría es definida como: “El juego de volúmenes, de las nuevas obras acogerán
la diversidad de la topografía del terreno, y el equilibrio actual entre naturaleza y
edificación, con especial tratamiento y respeto de las visas, miradores, pendientes, etc. Se
entiende excluido todo proyecto que implique un rompimiento con el patrón actual de baja
altura, volúmenes sencillos, pero que se adecúan al terreno de
modo orgánico con la topografía y paisaje.”

Las alturas, por su parte, se refieren a: “La altura de la edificación que se proyecte, y
la modificación de la actual deberá respetar el patrón existente, es decir 8 mts., máximo,
equivalente a dos pisos, correspondiente a la disposición del Plan Regulador Comunal de
El Quisco, vigente al momento de la declaratoria oficial de Zona
Típica y Pintoresca.”

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De lo anterior se infiere que no es que Constructora Santa Beatriz esté impedida

de desarrollar un proyecto inmobiliario en la Zona Típica del Sector Costero de
Isla Negra sino que, al desarrollarlo, deberá ajustarse a los Parámetros derivados
de la normativa reseñada, a través de los cuales se busca resguardar la
conservación del patrimonio ambiental y del patrimonio cultural de ese sector.
Cobra sentido, así, lo afirmado por el Consejo de Defensa del Estado, a fojas 110
de estos autos, en el sentido que “la declaratoria de Zona Típica, lo que
restringe o limita es la facultad de edificabilidad del inmueble ubicado dentro de una Zona
Típica” y que “el contenido de la edificabilidad no se encuentra ínsito en el derecho de
propiedad porque está atribuido por la función legislativa de manera directa o a través de
los planes de ordenación territorial.”;

24°. Que, finalmente, para desechar una posible infracción constitucional al

derecho de propiedad de la requirente, es necesario recordar que sólo una
limitación o regulación de gran magnitud puede constituir una privación de la
propiedad dando lugar a la indemnización correspondiente.

Tal como ha resuelto este Tribunal, “la magnitud de la regulación no resulta

indiferente. Por una parte porque toda regulación o limitación priva al propietario de algo.
A partir de la regulación, alguna autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía,
desaparece para su titular. Si tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía,
privilegio, ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar la propiedad
equivaldría a letra muerta, lo que se contradiría con múltiples fallos del Tribunal
Constitucional que han tolerado, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, la
regulación de la propiedad. Por el contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación,
sin considerar su impacto sobre la propiedad, desnaturalizaría la protección de este
derecho fundamental (“la limitación tiene sus límites”, para usar una expresión ya clásica
del derecho anglosajón). El carácter esencial de lo privado en virtud de la regulación es
un parámetro siempre útil para hacer la distinción y debe utilizarse aunque se determine
que, prima facie, se trata de una regulación.” (STC Rol N° 505, considerandos 22° y
23°).

Sin embargo, en el requerimiento sólo se afirma que la declaración de Zona Típica

constituye “una limitación exorbitada” (fojas 9) y que “se impone al titular del
derecho de propiedad de un bien declarado Zona Típica una carga que tiene la
naturaleza de privar de manera esencial al propietario de los atributos de uso y
goce inherentes o que, al menos, los limita muy severamente (en su esencia)” (fojas
13), sin que se demuestre el real grado de afectación que importaría que el
desarrollo del proyecto inmobiliario que pretende Constructora Santa Beatriz se

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 87

ajustara a las exigencias que imponga el Consejo de Monumentos Nacionales al

tenor de lo indicado en el artículo 30 de la Ley N° 17.288;

25°. Que las razones antes explicadas llevan a los Ministros que suscriben este
voto a desechar la infracción a los numerales 24°, 26° y 20° del artículo 19 de la
Constitución Política en la aplicación que debe realizar la Corte de Apelaciones
de Santiago de los artículos 29 y 30 de la Ley N° 17.288 sobre Monumentos
Nacionales al fallar el recurso de protección, Rol N° 25.129-12, que actualmente
se encuentra pendiente.

DISIDENCIA

A continuación, procedo a reproducir el voto de los Ministros del TCCh que,

contra lo razonado por la Ministra Peña, estuvieron por acoger el requerimiento
en el Caso “Isla Negra”.

Los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, Iván Aróstica Maldonado y

señora María Luisa Brahm Barril, estuvieron por acoger la presente acción de
inaplicabilidad respecto del artículo 30, inciso primero, N° 1, de la Ley N°
17.288, que legisla sobre Monumentos Nacionales, teniendo presente las
consideraciones siguientes:

1°) Que, uno de los principios más firmemente arraigados en nuestra

Constitución, es que la supervivencia y eficacia de los derechos esenciales no
puede quedar entregada a la sola voluntad de los órganos de la Administración.
De ahí, entonces, que las leyes que a tales autoridades conceden poderes
susceptibles de restringir las libertades u obstaculizar el ejercicio de las
propiedades, deben contener reglas francas y explícitas respecto a qué causales
precisas hacen legítimo llevar a cabo una determinada limitación. Sin acudir para
ello -como efectúa la norma reparada- a fórmulas genéricas, cuyos contornos
extremadamente difusos pueden hacer que la ley, en lugar de contribuir como
garantía frente a la arbitrariedad, acabe cerniéndose -en la práctica- como una
amenaza contra el respectivo derecho fundamental;

BIEN COMÚN Y PROPIEDAD

2°) Que, por principio, es dable reiterar que solo se puede refrendar la
constitucionalidad de una ley a condición de propender hacia el “bien común”

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general en la forma de alguna objetiva finalidad, hecha la salvedad -además- de

que dicho propósito únicamente puede alcanzarse “con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece”, según previenen las Bases
de la Institucionalidad (artículo 1°, inciso cuarto).
Es este ecuánime equilibrio -entre bien común y derechos constitucionales- un
referente capital con fuerza obligatoria directa e inmediata, según ha apuntado
este Tribunal (roles N°s. 19, considerando 9°, y 1185, considerandos 11° y 12°).
Que, cual binomio inescindible, se proyecta y permea a todo el ordenamiento
jurídico en su integridad, implicando que a las leyes no les basta invocar algún
interés colectivo o universal, como excusa para ignorar o preterir los derechos
que “asegura” efectivamente el texto fundamental (artículo 19);

3°) Que, congruentemente con lo anterior, esta Magistratura ha profesado aquella

doctrina según la cual, en la interpretación constitucional, debe siempre
prevalecer el contenido finalista de la Carta Fundamental que, a la par de ser un
instrumento orientado hacia el beneficio de la comunidad, también y
principalmente tiene por objetivo la protección de los derechos esenciales y las
libertades individuales.
Habiendo apercibido, asimismo, frente al aparente conflicto entre el legítimo
ejercicio de la libertad de las personas y la consecución por el Estado de un interés
público, falso dilema que acaba indefectiblemente con la preeminencia absoluta
de este último, en circunstancias que no se concibe -sin herir la justicia y la lógica-
que a costa de males individuales pueda lograrse algún bienestar general (roles
N°s. 325, considerando 6°, y 591, considerando 4°). Por lo que, de afectarse un
bien privado por transparentes razones de utilidad general, el propietario debe
ser amparado sin sufrir menoscabo, recibiendo la indemnización que ocupe el
equivalente lugar jurídico dentro de su propiedad (Avelino León Hurtado,
“Influencia del derecho público en la propiedad privada inmobiliaria”, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Edición Bicentenario, Doctrinas Esenciales en
Derecho Civil, 2010, pág. 199);

4°) Que, enseguida, a efectos de relacionar el citado inciso cuarto del artículo 1°,
con el artículo 19, N° 24, constitucional, fuerza insistir que la Carta Fundamental
vigente -si se atiende a su texto y antecedentes- robusteció el régimen jurídico
atinente a la propiedad (roles N°s. 334, considerando 12°, y 467, considerando
35°): reconociendo -primero- que el dominio es un derecho con un claro e
inequívoco contenido sustancial, al delimitar ella misma sus atributos y
facultades básicas, sobre las cuales hay asimismo propiedad, y resguardándolo -
luego- con una garantía exigida en la propia Constitución, al indicar que solo la

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ley puede regular o limitar su ejercicio. Y esto último, únicamente si concurre

alguna de las causales que autorizan limitar (inciso segundo).
El texto supremo, además, a los efectos de exigir que medie una expropiación,
entiende que la privación del dominio no solo acontece cuando se quita o despoja
al dueño de suyo, en su totalidad, sino también cuando al titular -aun
conservando nominativamente tal carácter- se le desposee, parcialmente, de
alguno de los atributos o facultades esenciales que caracterizan la propiedad,
según ha recordado también este Tribunal (Rol N° 334, considerando 19°).
En el entendimiento, todo ello, que “el mejoramiento de las condiciones de vida
del común de los habitantes, la creación de nuevas fuentes de trabajo bien
remunerado y, en resumen, el progreso colectivo, descansan en gran medida en
un estatuto constitucional del derecho de propiedad que quede al margen de los
objetivos políticos del momento, que garantice la vigencia de un justo concepto
de función social del dominio y que asegure a quienes intervienen en las
actividades productoras, a quienes crean empresas y a todos los que trabajan, el
respaldo de una institucionalidad estable que ampare sus bienes en forma eficaz”
(Enrique Evans de la Cuadra, “Los derechos constitucionales”, tomo II, pp. 367-
368);

5°) Que, lo dicho, por lo demás, guarda estrecha coherencia con lo postulado por
las referidas Bases de la Institucionalidad, en el Capítulo I de la Carta
Fundamental, tocante a que el ejercicio de la soberanía -aun aquella que cabe al
legislador- “reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana” (artículo 5°, inciso segundo).
Debiendo a continuación precisarse que, en los incisos segundo y tercero del
artículo 19, N° 24°, el texto constitucional “asegura” el derecho de que se trata en
lo relativo a cuatro facetas importantes para este caso. A saber: i) que la esencia o
contenido sustancial del dominio consiste en aquellos atributos y facultades que
la misma Constitución consagra, indisponibles -por tanto- para el legislador; ii)
que no basta aducir el bien común general para limitar el dominio, sino alguna
de aquellas causales cualificadas taxativamente consignadas en la propia
Constitución; iii) que solo la ley puede establecer las consiguientes limitaciones,
quedando así vedado que pueda instituirlas un reglamento u otro acto
administrativo en particular, y iv) que no solo se produce privación del dominio
cuando se despoja a su dueño totalmente de él o de uno de sus atributos o
facultades esenciales, sino, también, cuando se hace parcialmente o mediante el
empleo de limitaciones que le impiden libremente ejercer su derecho o uno de
aquellos atributos o facultades mencionados;

ESENCIA DEL DERECHO Y EDIFICABILIDAD

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6°) Que, efectivamente, en el ordenamiento chileno no compete al legislador

determinar el contenido del derecho de propiedad, comoquiera que es el mismo
constituyente quien fija y reconoce cuáles son precisamente aquellas “facultades
esenciales” del dominio, que permiten de suyo “usar, gozar y disponer” de la
propiedad (incisos segundo y tercero del artículo 19, N° 24°).
Esto es, no obstante que el legislador puede regular su ejercicio (“establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”), así como
implantar ciertas restricciones y cargas (“limitaciones y obligaciones que deriven
de su función social”), carece -sin embargo- de una potestad de configuración
que le permita delimitar el contenido sustancial del derecho dominical, desde el
momento en que la tarea de definir sus facultades inmanentes fue asumida por
el propio constituyente;

7°) Que a este respecto, pues, nuestra Ley Suprema se apartó de otras
constituciones contemporáneas, como las de Alemania (artículo 14.1) o de España
(artículo 33.2), que confían a las leyes demarcar el contenido esencial del derecho
de propiedad.
Mientras que en las Actas oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución, se dejó expresa constancia que definir tal materia debía detraerse
de una posterior legislación, y ser abordada -como ocurrió- en la misma Carta
Fundamental, por la vía de enumerar ese conjunto de prerrogativas identificables
que pueden recaer sobre los objetos susceptibles de dominio. De ello dan cuenta,
entre otras, las Sesiones N°s. 148ª., 150ª., 151ª., y 155ª. a la 161ª., celebradas
durante el año 1975 (Imprenta de Gendarmería de Chile, 1977);

8°) Que, de las predichas facultades esenciales de la propiedad, se desprende

naturalmente que su titular -por el solo hecho de ser dueño- puede aprovecharse
plenamente del bien objeto de su dominio, incluida la prerrogativa para edificar
sobre el predio que le pertenece.
No por otra razón el Código Civil -entre otras normas citables- dice que la
posesión del suelo se prueba “por hechos positivos, de aquellos a que sólo da
derecho el dominio”, tales como “la construcción de edificios”, primordialmente
en áreas urbanas, o las “plantaciones o sementeras”, especialmente en zonas
rurales, si se atiende a la naturaleza de los respectivos terrenos (artículo 925);

9°) Que en la doctrina se impone, igualmente, el criterio de que la facultad de

edificar en el suelo urbano se inserta dentro de las prerrogativas que componen
el dominio, por sobre la concepción que la entiende derivada de una supuesta
concesión para construir que el Estado podría otorgar o no merced a razones de

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 91

política urbanística (Daniel Peñailillo Arévalo, “Los Bienes. La propiedad y otros

derechos reales”, 2006, pág. 134).
Así, se ha comentado que el ius aedificandi no emana, constitutivamente, de un
acto de la autoridad planificadora, sino del derecho de propiedad, “toda vez que
es una consecuencia del ejercicio de las facultades esenciales -gozar y disponer-
que el dominio entraña” (Lautaro Ríos Álvarez, tesis doctoral “El Urbanismo y
los principios fundamentales del Derecho Urbanístico”, 1985, pág. 522). O que,
entre las prerrogativas básicas e inseparables del dominio, en la facultad de uso,
se incluye especialmente dicha capacidad para edificar (Arturo Fermandois,
“Derecho Constitucional Económico”, tomo II, 2010, pp. 364-365);

10°) Que este ius aedificandi, por supuesto, se encuentra afecto a regulaciones en
su ejercicio, con base en el inciso segundo del artículo 19, N° 24°, constitucional,
donde se prevé que la ley puede modular “el modo de usar, gozar y disponer”
de la propiedad.
Cuyo es el caso de la legislación urbanística, en que determinadas construcciones,
a ejecutarse en ciudades o localidades, quedan supeditadas a una previa
autorización administrativa, con el objeto de verificar que el proyecto respectivo
se adecúe a las normas urbanísticas vigentes, orientadas precisamente a evitar
riesgos al inmueble propio y a cautelar que dicha facultad preexistente para
edificar no se ejerza contra ley o derecho ajeno;

11°) Que, sin embargo, a partir de esta forma de asegurar el ejercicio efectivo de
la propiedad, no puede pretender extraerse la consecuencia de que la
configuración de los elementos constitutivos del dominio quede entregada a la
voluntad omnímoda del legislador urbanístico o a las contingentes políticas de
ordenación territorial, y que la edificabilidad -por tanto- no se encontraría ínsita
dentro del derecho de propiedad, como en estos autos ha sostenido el Consejo de
Defensa del Estado (fs. 109-111).
Estas afirmaciones podrían hallar sostén, tal vez, en alguna normativa o doctrina
extranjeras. Pero, a menos que se vacíe de contenido al derecho de propiedad, o
se postule la publificación global del suelo sin previa expropiación, tales
aseveraciones carecen de todo asidero en el derecho público chileno (Felipe
Holmes Salvo, “Propiedad Urbana. Régimen jurídico”, 2010, pp. 26-33 y 73-87);

CAUSALES DE LIMITACIÓN Y GARANTÍA LEGAL

12°) Que, siendo el pleno goce de la propiedad la regla general y las limitaciones
a su ejercicio las necesitadas de justificación expresa, por eso en las Sesiones N°s.
162ª. y 163ª. de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución prevaleció la

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 92

idea de que para imponerlas no bastaban invocaciones abstractas al bien común

general ni apelaciones a la función social de manera puramente apodíctica, sino
que era menester contemplar ciertas causales taxativas que sirvieran al legislador
para concretarlas y al juez constitucional para controlarlas.
Y fue así como la Constitución, al consignar estas condiciones en el citado artículo
19, N° 24°, inciso segundo, hizo una acotación de primer grado, en orden a que
la función social únicamente “comprende cuanto exijan los intereses generales de
la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental”. Correspondiendo a la ley desarrollar
dichas causales en segundo grado, y -convocándose la presencia de la
Administración- al consiguiente acto de ejecución decantar en definitiva estos
fundamentos que justifican limitar o restringir un específico derecho en casos
individualizados, según concluye el artículo 11, inciso segundo, de la Ley N°
19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos;

13°) Que, esta perspectiva garantizadora del derecho de propiedad, enlaza con
esa “seguridad” que brinda el artículo 19, N° 26°, del Código Supremo, en que,
junto con repetirse que la ley es la única fuente creadora de nuevas limitaciones,
se reitera que tal establecimiento solo resulta procedente en los eventos que son
autorizados por el mismo texto fundamental. Esta orientación quedó reflejada
especialmente en las Sesiones N°s. 212ª. y 213ª. de la Comisión de Estudios para
la Nueva Constitución, y expresada en definitiva como garantía en los siguientes
términos:
“que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” (cursivas
agregadas);

14°) Que no es posible desconocer la amplitud que poseen estos términos,

omnicomprensivos en su afán por permitir una puntualización legislativa en
muchos casos dados. Los “intereses generales de la Nación”, la “utilidad y la
salubridad públicas”, así como la “conservación del patrimonio ambiental”, son
conceptos indeterminados que no se agotan en un solo hecho singular o
acontecimiento individualizado, puesto que fueron empleados para que el
legislador dispusiera de un relativamente flexible margen de interpretación. Pero
a condición de “expresar en concreto, en las leyes, qué se entiende en cada caso
por comprendido dentro de la función social así descrita” (Alejandro Silva
Bascuñán, en Sesión 163ª., de 4.11.1976, de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución, Actas oficiales, pág. 25).

92
 93

Aún siendo conceptos abiertos, el caso es que su incorporación obedeció a una

inequívoca intención delimitadora, puestos allí para identificar un ámbito
circunscrito de actuación y con vistas a operar como garantía efectiva frente a la
materialización de eventuales limitaciones infundadas o abusivas (Eduardo
García de Enterría, “Una nota sobre el interés público como concepto jurídico
indeterminado”, Revista Española de Derecho Administrativo N° 89, 1996, pp.
69-89);

15°) Que, vuelta entonces al marco del artículo 1°, inciso cuarto, de la
Constitución, para reiterar que una limitación al dominio no puede solo
justificarse en la necesidad de alcanzar una manifestación cualquiera del “bien
común” general, como es de ordinario en la habitualidad de las leyes. Es
condición necesaria que la ley, en este caso, despliegue alguno de aquellos
motivos de interés público ya singularizados por la Constitución en el artículo
19, N° 24°, inciso segundo (entre otros, la “conservación del patrimonio
ambiental”), precisando en qué supuestos se tipifica como premisa de una
limitación concreta y determinada.
Donde aquel alcance de proceder “con pleno respeto a los derechos y garantías
que esta Constitución establece”, se traduce en el imperativo que pesa sobre esa
ley de explicitar cuáles elementos de juicio o características hacen que un objeto,
acto o hecho caiga -con seguridad- dentro del campo de aplicación de la
correspondiente limitación. Así sea para que, fuera de tales hipótesis, y aún en
casos dudosos, retome vigencia la regla: el ejercicio pleno e inmutable del
derecho de propiedad;

16°) Que el Tribunal Constitucional debe controlar las determinaciones que en tal
sentido efectúe el legislador. Por de pronto, a objeto que la ley no se reduzca solo
a reproducir alguna de las causales legitimadoras que permiten limitar el
ejercicio del derecho de propiedad, ni crea cumplir su cometido usando meras
disposiciones abiertas o enunciados globales. Habida cuenta que tal falta de
especificidad menoscaba la “seguridad”, constitucionalmente reclamada, al
impedir individualizar con precisión qué casos quedan alcanzados por esa causal
de limitación (Eduardo Soto Kloss, “Derecho Administrativo. Bases
fundamentales”, 1996, tomo 2°, pp. 91-95).
Si la Carta dijo que la ley debe “establecer”, esto es “dejar demostrado y firme”
(Diccionario de la Lengua Española) en qué condiciones puede regir cada una de
esas causales que autorizan limitar, es porque quiso hacerlas operativas tras un
razonamiento sólo en ciertos casos determinables por deducción lógica, con
ceñidos márgenes de apreciación discrecional cuando la situación lo amerita. De
forma que dichos conceptos no se puedan extender o contraer antojadizamente,

93
 94

al hilo de ulteriores determinaciones ejecutorias de la Administración, cuando

ésta es llamada a materializar una tal limitación;

17°) Que, entre los pronunciamientos basilares de este Tribunal, está aquel donde
se precisó “que establecer, crear o instituir una obligación que afecte al dominio
presupone, lógica e ineludiblemente, que el legislador no se limite a ello sino que,
además, la configure en sus aspectos y elementos definitorios o característicos,
trazando, con adecuada densidad normativa, en qué consiste el deber que impone,
cuál es el motivo de función social que lo justifica, cuáles son sus delimitaciones,
sobre la base de qué supuestos fácticos se torna procedente exigirla, cuál es la
autoridad competente para llevarla a efecto y controlarla, a quiénes y por qué
motivos se les exime de ella, etc.” (Rol N° 370, considerando 31°, cursivas
añadidas).
La jurisprudencia en esta sede ha advertido que las restricciones a un derecho
asegurado solo pueden establecerse “en los casos o circunstancias que en forma
precisa y restrictiva indica la Carta Fundamental; y que, además, tales
limitaciones deben estar señaladas con absoluta precisión, a fin de que no sea
factible una incorrecta o contradictoria interpretación. Asimismo, esa exigida
precisión debe permitir la aplicación de las restricciones impuestas de una
manera igual para todos los afectados, con parámetros incuestionables y con una
indubitable determinación del momento en que aquellas limitaciones nacen o
cesan” (Rol N° 226, considerando 47°. Criterio reiterado en Rol N° 280,
considerando 29°);

18°) Que, en términos más generales, esa jurisprudencia también ha reprobado

una ley cuando deja abandonado el goce efectivo de los derechos y libertades a
los poderes absolutamente discrecionales que pueda acometer,
indeterminadamente, un órgano de la Administración, máxime cuando los
motivos que autorizan su actuación solo dependen de la apreciación libre y
subjetiva de los agentes o funcionarios que participan en su aplicación (Rol N°
198, considerando 10°).
La ley es inconstitucional -ha recalcado- cuando amaga o desampara aquellos
derechos pasibles de restricciones a consecuencia de habilitaciones irrestrictas
conferidas a la autoridad, sin trazar esa ley las pautas o parámetros objetivos y
controlables que garanticen que el órgano gubernamental se ha circunscrito a
ellos, asumiendo la consecuente responsabilidad cuando los ha transgredido (Rol
N° 389, considerando 25°, doctrina posteriormente aplicada en Rol N° 433,
considerandos 30°, 31° y 34°);

94
 95

19°) Que, en fin, y para lo que interesa, si alguna significación real -y no

meramente retórica o nominal- ha de poseer esa “seguridad” que a los derechos
brinda la Carta Fundamental, es la existencia de un régimen jurídico donde
pueda preverse, razonablemente, cuándo y en qué condiciones una actividad
será aceptada o rechazada en el porvenir, al tenor explícito de la legalidad
vigente.
Lo que asume significativa importancia cuando, como en la especie, se trata de
una empresa constructora que adquirió un sitio eriazo sin limitaciones, para
edificar un conjunto habitacional fuera de la zona típica de Isla Negra, pero que
a posteriori -sin audiencia- se ha visto alcanzada por una ampliación de esa área
protegida. De suerte que el desarrollo de esa actividad ha quedado supeditado a
una restricción carente de todo parámetro legal o reglamentario, cual es que el
proyecto inmobiliario se adecue al “estilo arquitectónico general”, según defina
-por sí y ante sí- en su momento el Consejo de Monumentos Nacionales;

ZONAS TÍPICAS Y LEY DE MONUMENTOS NACIONALES

20°) Que dentro del género de los Monumentos Nacionales de que trata la Ley
N° 17.288 (artículo 1°), no se encuentran las zonas de aspecto típico y pintoresco
en sí mismas consideradas, puesto que solo adquieren el estatus de espacios bajo
protección oficial cuando en su interior se encuentran monumentos históricos o
ruinas arqueológicas, a los efectos de “mantener el carácter ambiental y propio”
de tales poblaciones y lugares circundantes (artículo 29).
Su tratamiento normativo se inserta dentro del Título VI de esta ley del año 1970,
“De la Conservación de los Caracteres Ambientales”, de modo que si bien esta
finalidad no encuadraba exactamente con los componentes de la función social
como se entendía a la época en que fue dictada (según la Ley de Reforma
Constitucional N° 16.615, del año 1967), con la entrada en vigencia de la Carta de
1980 podría identificarse con aquella justificación que apunta a “la conservación
del patrimonio ambiental” (inciso segundo del artículo 19, N° 24°, citado);

21°) Que, sin embargo, a continuación la ley dispone que la declaración de zona
típica por decreto supremo trae aparejado, como “efecto” reflejo, el que cualquier
construcción nueva que se desee ejecutar en ella requiere una “autorización
previa” del Consejo de Monumentos Nacionales, “la que sólo se concederá
cuando la obra guarde relación con el estilo arquitectónico general” de dicha zona,
sin desarrollar qué elementos connotan tan amplio y aleatorio concepto (artículo
30, inciso primero, N° 1, con cursivas agregadas).
Este defecto se advierte también en la Ley N° 19.300, al no aportar indicadores o
variables que permitan activar objetivamente este enunciado, cuando entre los

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 96

proyectos susceptibles de impactar el medio ambiente sólo menciona la ejecución

de obras en áreas bajo protección oficial (artículo 10, letra p). Ni tampoco aclaró
nada el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto
N° 95, de 2001, aludiendo a las mismas áreas (artículo 3° letra p) y a los
“requisitos de los permisos ambientales sectoriales” (Título VII Párrafo 2°), pues
al referirse a las autorizaciones para construcciones nuevas y a los “requisitos
para su otorgamiento”, no indica ninguno en específico, sino que se circunscribe
a repetir -literalmente- que se demandarán aquellas medidas adecuadas “para la
preservación del estilo arquitectónico general” de las zonas típicas o pintorescas que
pueden ser afectadas (artículo 77).
El actual Reglamento, aprobado por Decreto N° 40, de 2013, del Ministerio del
Medio Ambiente (Diario Oficial de 12.8.2013), mantiene el mismo lenguaje
incierto, aún críptico, al decir que para obtener el correspondiente permiso
sectorial ambiental “el requisito para su otorgamiento consiste en que la obra
guarde relación con el estilo arquitectónico general de las zonas típicas o pintorescas
que se afectarán, manteniéndose el valor ambiental por el cual fueron
declaradas” (artículo 133, inciso 3°);

22°) Que, a primera vista, el artículo 30, inciso primero, N° 1 de la Ley N° 17.288,
dispone una limitación, por cuanto reduce la amplitud o extensión originaria que
posee la facultad para construir, inherente al ejercicio legítimo del derecho de
dominio, precisamente al restringir la posibilidad de edificar donde es edificable.
El problema radica en que la declaratoria de zona típica obsta al interesado
construir en terreno propio, aunque éste se encuentre ubicado dentro de una
ciudad o localidad, esto es en suelo urbano, hasta tanto el proyecto no se acomode
al “estilo arquitectónico general” definido, no por las leyes ni reglamentos, sino
por los miembros del Consejo de Monumentos Nacionales;

23°) Que el defecto de la norma cuestionada radica en que, al aludir a las

construcciones permitidas (y -a contrario- las que se restringen) en los términos
referidos, se vale de una terminología vaga e imprecisa, comoquiera que las
engloba dentro de un concepto cuyos límites se presentan indeterminados, al no
definir o hacer explícito -a través de una modulación objetiva- el significado de
las palabras “estilo arquitectónico general”.
Así es, la parquedad del lenguaje natural empleado en este caso por la ley, hace
que las distintas edificaciones puedan quedar dentro o fuera de esa fórmula
imprecisa de manera absolutamente subjetiva, desde que la misma norma no
transparenta ninguna regla o criterio de agrupación que permita prever qué
características comunes, cuáles facciones peculiares y distintas, deben reunir los
proyectos de construcción a objeto de ser comprendidos en dicho rótulo;

96
 97

24°) Que asaz vasta e ilimitada es la definición de “estilo” que proporciona el

Diccionario de la Lengua Española: el “conjunto de características que
individualizan la tendencia artística de una época”. Y no más preciso es el
lenguaje formalizado, que entiende por “estilo” aquella “forma de expresión
característica de una persona, sociedad o período”, según se lee en el Diccionario
Técnico de Arquitectura y Construcción (2001, Barcelona, pág. 229).
Por lo que, aplicar un concepto tan extenso como ese, sin peligro de incurrir en
arbitrariedades susceptibles de afectar sendos derechos constitucionales, exigiría
que fuese constreñido por una norma jurídica externa a los órganos de ejecución,
con ciertos parámetros contrastables que les sirvan de “medios idóneos de
diagnóstico”, tendientes a asegurar “lo razonable e imparcial de sus decisiones”,
según quiere la Ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de
la Administración del Estado (artículo 53).
Como hace -por ejemplo- la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción,
cuando faculta a los Municipios para regular las “salientes y decoraciones de la
edificación”, al encuadrar el “estilo arquitectónico de fachadas” con elementos
objetivamente verificables, cuales son la altura de los inmuebles, la correlación
de los pisos entre sí, y el propósito de obtener un efecto armónico mediante el
conjunto de edificaciones (artículo 2.7.9., del Decreto N° 47 de 1992, del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo);

25°) Que, es de observar luego que, a pesar que el N° 2 del artículo 30 de la Ley
N° 17.288 remite a un “reglamento” el establecimiento de las condiciones y
requisitos para que las construcciones nuevas que se desee realizar en una zona
típica sean autorizadas por el Consejo de Monumentos Nacionales, es lo cierto
que tampoco se ha dictado un acto administrativo reglamentario en tal sentido,
no obstante el mandato contenido en el artículo 47 de la misma Ley N° 17.288:
“El Presidente de la República dictará el Reglamento para la aplicación de la
presente ley dentro de los 180 días siguientes a su publicación”. Tampoco, en su
momento, se dictó un decreto con fuerza de ley complementario, toda vez que la
Carta de 1925 (artículo 44, N° 5), luego de la coetánea Ley de Reforma
Constitucional N° 17.284, por aquel entonces permitía la delegación legislativa
en materia de limitaciones y obligaciones sobre el dominio.
Debiendo agregarse que la Contraloría General de la República ha reparado
jurídicamente que ese mismo órgano colegiado, el Consejo de Monumentos
Nacionales, pretendiera alguna vez llenar el vacío existente en la ley mediante
simples “instrucciones” propias (Dictamen N° 15.924, de 2010);

97
 98

26°) Que, suponiendo que habría de dictarse aquel “reglamento”, enunciado en

el N° 2 del artículo 30, y ordenado dentro de plazo perentorio por el artículo 47,
sobre esa base, el N° 1 del citado artículo 30 de la Ley N° 17.288 prescribe que,
para hacer construcciones nuevas en una zona declarada típica o pintoresca, se
requerirá la “autorización previa” del Consejo de Monumentos Nacionales. Acto
administrativo particular -éste- que, según la doctrina y la jurisprudencia,
permite a su destinatario ejercer un poder o derecho preexistente una vez
verificado, por autoridad competente, el cumplimiento de los pertinentes
requisitos legales y reglamentarios, asumiendo en tal caso de conformidad la
calidad de acto exigible y reglado (Rol N° 467).
Pero, en la especie, al no existir requisitos legales (por no preverlos la Ley N°
17.288) ni unos accesorios requisitos técnicos de índole reglamentarios (al no
dictarse aquel Decreto requerido en los artículos 30 N° 2, y 47), hace que la
“autorización” de marras adquiera los rasgos de un real beneplácito, comoquiera
que su concesión queda completamente librada a la complacencia, el buen
criterio o a las razones de estética urbanística que inspiren a aquellos miembros
presentes del Consejo de Monumentos Nacionales, reunidos con un quórum
mínimo de acuerdo legal (artículo 5°);

27°) Que, por tanto, para la declaratoria de zona típica la Ley N° 17.288 se reduce
a repetir, casi textualmente, una de las causales cualificadas de bien común que
la Constitución exige para establecer limitaciones al ejercicio del derecho de
dominio: apela a la “conservación del patrimonio ambiental”, requiriendo que el
decreto que así lo disponga se funde en la necesidad de preservar el “aspecto
típico y pintoresco” de aquellas poblaciones y lugares donde existan ruinas
arqueológicas o monumentos históricos.
Esta declaración, a su vez, produce el “efecto” de subordinar cualquier nueva
construcción a una previa “autorización” acordada por el Consejo de
Monumentos Nacionales, la que -en los términos restrictivos que emplea la ley-
“solo se concederá” cuando la obra guarde relación “con el estilo arquitectónico
general” (artículo 30, inciso primero, N° 1);

28°) Que, dada la indeterminación en torno a los elementos que connotan esta
última locución, “el estilo arquitectónico general”, al no venir precisados de
alguna manera objetiva ni en la ley ni en el reglamento, entonces su alcance
incierto abre la posibilidad de negar arbitrariamente estos permisos, o de
concederlos pero con condiciones desmedidas o requisitos imposibles de
cumplir, comoquiera que dicha normativa tampoco los acota. Por manera que la
Ley N° 17.288 se presta para abusos y contraría la Constitución, al no bastarse a

98
 99

sí misma respecto a los supuestos que hacen procedente aplicar una limitación,
según se ha explicado precedentemente (considerandos 12° al 19°).
Máxime si se expone al propietario a lograr una autorización, que levanta una
restricción, de parte del mismo órgano administrativo que instó por su
imposición, lo que resulta tanto más ímprobo frente a alguien cuyo empeño -por
mandato de esa ley- consiste en tutelar la intangibilidad de la zona típica que ella
misma ha propiciado. Órgano que, sin parámetros externos y predeterminados,
dados por ley o reglamento, puede permitir, condicionar o, aún, prohibir la
ejecución de una construcción dada. Y sin que esa ley contemple alguna forma
específica de reclamación judicial, ante actos denegatorios injustificados o que
confieran autorizaciones condicionadas a requisitos impracticables o
desmesurados;

PRIVACIÓN VIRTUAL DE PARTE DEL DOMINIO

29°) Que, en este caso concreto, la acusada vaguedad legal y reglamentaria,

generadora de incertidumbre, tampoco se despeja por inferencia a partir de la
lectura del Decreto N° 1.187, de 1997, que “Declara Zona Típica Sector Costero
de Isla Negra”, esto es un área delimitada de dicha localidad, abarcando sólo “al
entorno de la casa de Pablo Neruda declarada Monumento Histórico”, en un
radio cercano a ésta, además de prolongarse por el oeste “al sector costero”,
comprensivo de unas cuantas casas relativamente iguales levantadas a la orilla
del mar.
Este espacio contiguo -dice el decreto- es “donde la arquitectura armoniza con el
paisaje, obteniéndose así, como resultado, un ambiente unitario entre lo
construido y la naturaleza, caracterizado por volúmenes de techo plano, con
altura máxima de dos pisos, material de piedra y madera, cierros de tapas de
madera y jardinería con especies nativas de la costa central de Chile”.
Donde la inseguridad subsiste, porque al reseñar estos casos típicos o centrales y
hermanarlos por reunir tal conjunto de peculiaridades, no resulta claro si el
criterio implícito abarca a todas esas características o solamente a algunas de
ellas, aisladamente consideradas o en combinación, como condición necesaria y
suficiente a efectos de incluirlos dentro del prescrito “estilo arquitectónico
general” (Cfr. Genaro R. Carrió, “Notas sobre Derecho y Lenguaje”, 1998, pp. 31-
32);

30°) Que, casi quince años después, por Oficio N° 2844 de 13 de julio de 2012, el
Consejo de Monumentos Nacionales pide ampliar aquel Decreto del año 1997,
con el objetivo principal de “proteger sectores que cuentan con los mismos
valores reconocidos en la declaratoria vigente” (fs. 21).

99
 100

Al decir que los inmuebles -bosques y construcciones- de la zona original y los

que se incorporan en la zona ampliada, poseen las mismas características,
idénticas notas distintivas, como si la ley buscara una eviterna uniformidad,
mantiene pues esa noción relativa al “estilo arquitectónico general” en estado de
indefinición, al menos si por “general” -según el léxico- se entiende aquello que
es “común a todos los individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos,
aunque sean de naturaleza diferente”;

31°) Que la cuestión medular radica en el hecho de que antes, el 4 de julio de 2011,
la empresa constructora requirente había adquirido libre de limitaciones una
propiedad en la localidad de Isla Negra, debidamente inscrita a su nombre.
Consecuentemente con su giro y con la utilidad que razonablemente podía
esperar ejerciendo legítimamente su dominio, tal adquisición la habría efectuado
con vistas a levantar un conjunto habitacional de departamentos en una parte
aledaña a la primitiva zona típica, pero que actualmente quedaría capturada
dentro del área ampliada.
Ampliación que aparece impulsada por una solicitud de vecinos del balneario,
quienes, según es público y notorio, se oponen a la materialización de tal
proyecto inmobiliario. Lo mismo que la Fundación Pablo Neruda, quien pidió y
se admitió ser tenida como parte en estos autos (fs. 147), de modo que en
audiencia de 19 marzo 2013 (fs. 168), adujo precisamente al riesgo de que la casa
del poeta pudiera quedar rodeada de edificios y centros comerciales;

32°) Que no desarrollar en la Ley N° 17.288 aquella causal de bien común que
constitucionalmente valida afectar el ejercicio del derecho de propiedad
(“conservación del patrimonio ambiental”-“estilo arquitectónico general”), se
presta, además, para alentar una amplia gama de demandas y presiones por parte
de terceros peticionarios.
Que van desde la legítima aspiración por no mantener aislados los monumentos
históricos, con prescindencia del entorno que les confiere una atmósfera
arquitectónica única e irrepetible, objetivamente predeterminada, hasta aquellas
sustentadas por grupos de interés u organizados, que buscan obtener privilegios
y regímenes de excepción, o hacer prevalecer sus particulares sensibilidades.
Como cuando los artistas y arquitectos parisinos abjuraron contra esa “inútil y
monstruosa Torre Eiffel”, en 1886;

33°) Que la seguridad jurídica exige que las conductas permitidas o prohibidas
sean predecibles por todos, transparentemente, así como la posible acción
concreta de la autoridad administrativa con incidencia en los derechos
fundamentales, merced a leyes claras y precisas, que dejen cuanto menos mejor

100
 101

a la discrecionalidad ejecutiva, por el riesgo de ceder frente a intereses

personales, el agrado o la antipatía (La “Retórica” de Aristóteles, 1354 a32).
Pues dejar supeditado el ejercicio de un derecho como el de propiedad a la
voluntad irrestricta de la autoridad, implica para su titular -aún si continúa
recibiendo formalmente el trato de tal- que en la práctica ve enajenada alguna de
las facultades esenciales del dominio, por ser esa autoridad quien dispone en
definitiva;

34°) Que así las cosas, si bien en una primera apariencia el artículo 30, inciso
primero, N° 1 de la Ley N° 17.288 se presenta como una limitación al dominio,
en cuanto solo reduciría o disminuiría el ejercicio del mismo, aunque
permitiendo su puesta en práctica, sin embargo el anotado déficit en punto a la
garantía normativa hace que, en los hechos, pueda llegar al extremo de hacerlo
ilusorio o meramente nominal, al carecer el dueño de la posibilidad de
determinar el destino del inmueble afectado, según su propia e inalienable
determinación final.
En un caso análogo, asimismo lo entendió la Corte Suprema en sentencia de 18
de junio de 2004 (Rol 4309-02), al declarar inaplicable por inconstitucional el
artículo 12 de la misma Ley N° 17.288, dado que, por su intermedio, “el dueño
pasa a ser un dependiente de la autoridad pública” de un modo tendiente a
“privar de la capacidad de administrar”, pues se “llega a la efectiva privación del
dominio” (considerando 6°) cuando entrega al Consejo de Monumentos
Nacionales la facultad para determinar las normas a que debe sujetarse cualquier
obra, “lo que en realidad se traduce en una privación de los atributos de uso, goce
y disposición” (considerando 9°);

CONCLUSIONES

35°) Que la “seguridad” dada por la Constitución al derecho de propiedad ha de

adquirir una significación concreta y eficaz cuando se pretende restringir su
ejercicio legítimo, como es la facultad para construir en suelo urbano, esto es en
lugares donde de suyo es posible edificar. Garantizando que la ley tiene que
delinear los elementos necesarios para tener por establecida alguna de aquellas
causales que justifican limitar, previstas en el artículo 19, N° 24°, inciso segundo,
del texto fundamental, cuyo es el caso de “la conservación del patrimonio
ambiental”.
La ley debe establecer o detallar ese supuesto general o concepto abstracto,
consignando ciertas cualidades esenciales que permitan su comprensión e
implicar, enseguida, una específica limitación como corolario jurídico. Siendo ese
acto legislativo de establecer o detallar con una explícita connotación objetiva

101
 102

(propiedad lógica cualitativa), lo que garantiza la aplicación comedida del

enunciado genérico (propiedad lógica cuantitativa), al circunscribir el número de
casos concretos que pueden caer dentro de su denotación y -consiguientemente-
ser alcanzados por la antedicha restricción.
Así sea para que, cuando tenga lugar la ulterior aplicación administrativa de la
ley, de carácter excepcional, no se preste para abusos interpretativos o
ampliaciones antojadizas, evitando que se utilice indiscriminadamente contra
cualesquiera manifestaciones legítimas del derecho de dominio;

36°) Que la Ley N° 17.288 no presenta problemas cuando dice que para
“mantener el carácter ambiental” puede declararse una zona típica por decreto
supremo (artículo 29). Sí es cuestionable, en cambio, cuando afecta la facultad
para construir dentro de áreas construibles o urbanas (artículo 30, inciso primero,
N° 1), en forma condicional tal que sólo si un proyecto se acomoda con el “estilo
arquitectónico general”, puede conseguir la “autorización” del Consejo de
Monumentos Nacionales.
Como la ley ni el reglamento ofrecen criterios tendientes a perfilar aquellos
rasgos típicos y distintivos, entonces la adecuación o no de un proyecto al
referido estilo arquitectónico general queda enteramente entregada a la
apreciación libre e indeterminada del Consejo de Monumentos Nacionales;

37°) Que una limitación sobreviniente como esa, en cuanto se hace recaer sobre
un inmueble adquirido originalmente sin restricciones, para un propósito
urbanístico lícito cuya concreción ahora se torna incierto, deja al propietario en
un estado de inseguridad tal que -obviamente- amaga la referida garantía del
artículo 19, N° 24°, inciso segundo constitucional.
Es más, la aplicación de la norma cuestionada, en cuanto deja a la requirente
propietaria impedida de ejercer libremente su derecho a construir y en una
condición de absoluta subordinación frente a la autoridad administrativa,
importa privarla de un atributo esencial del dominio, esto es, en la situación que
-salvo expropiación- rechaza el artículo 19, N° 24°, inciso tercero, del texto
fundamental.

102
 103

6.-
SOBRE EL RECURSO DE PROTECCIÓN

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el
artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo
relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera
a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

TEXTO REFUNDIDO DEL AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLO DEL

RECURSO DE PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

"En ejercicio de las facultades económicas de que está investida esta Corte, en conformidad con
lo preceptuado por el artículo 79 de la Constitución Política y artículo 96 Nº 4 e inciso final, del
Código Orgánico de Tribunales, se acuerda dictar el siguiente Auto Acordado para regular la
tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales a que se refiere el
artículo 20 de la Carta Fundamental:

1º.- El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya

jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales
respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del
plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto
de los mismos, lo que se hará constar en autos.

2º.- El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre,
capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel
simple o por cualquier medio electrónico.

Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si

103
 104

se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el

artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no
se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la
referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada,
la que será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá
interponerse dentro de tercero día. En carácter de subsidiario de la reposición, procederá la
apelación para ante la Corte Suprema, recurso que será resuelto en cuenta.

3º.- Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la
vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según
el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que
haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que
se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que
conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que
existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

En los casos en que el recurrido sea un organismo público, bastará la notificación al jefe local
del servicio o a su representante en el territorio jurisdiccional respectivo.

Asimismo, y bajo las mismas condiciones señaladas en el inciso primero, la Corte de

Apelaciones podrá solicitar informe a los terceros que, en su concepto, pudieren resultar
afectados por la sentencia de protección.

Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los
autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día
subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.

Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se
despacharán por comunicación directa, por correo o por cualquier medio electrónico; a través de
las Oficinas del Estado o por medio de un ministro de fe. El Tribunal cuando lo juzgue conveniente
para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar.

4º.- Las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse
parte en el recurso.

5º.- Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime
necesarias. La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que
se acompañen al recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación.

La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso,
será apelable ante la Corte Suprema.

6º.- La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere

deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.

La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde

la notificación por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.

104
 105

7º.- Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal
ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima
conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común
acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el
procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los
autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla
respectiva de la Sala que corresponda.

8º.- Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema,
podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para
la resolución del asunto.

Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.

9º.- Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en ésta se traiga el
recurso "en relación", la suspensión de la vista de las causas procederá por una sola vez a
petición del recurrente, cualquiera que sea el número de ellos y respecto de la otra parte, aunque
fuere más de uno el funcionario o persona afectada, sólo cuando el Tribunal estimare el
fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensión no procederá de común acuerdo de
las partes.

10º.- La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del
quinto día hábil, pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números
1º, 3º inciso 5º, 12º y 13º del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá
dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la causa.

11º.- Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente,
podrán imponer la condenación en costas.

12º.- En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso

de casación.

13º.- Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por
distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones,
de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularán todos los
recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del Tribunal
formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia.

14º.- Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el
recurso de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema
cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas

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 106

actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o por cualquier medio
electrónico si el caso así lo requiere.

15º.- Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del Estado, ya tenga
éste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los
informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos
que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en este
Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas
de las siguientes medidas: a) amonestación privada; b) censura por escrito; c) multa a beneficio
fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias
mensuales; y d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el
funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que
pudieran incurrir dichas personas.

16º.- Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977, sobre la misma materia y
empezará a regir treinta días después de su publicación en el Diario Oficial.

En las próximas páginas adjunto dos Informes en Derecho de mi autoría que se

acompañaron, en su oportunidad, a propósito de unos Recursos de Protección
contra actuaciones de la autoridad.

El primer Informe, de fecha 23 de Septiembre de 2013, contratado por la Asociación

de Isapres, se prepara en el contexto de múltiples Recursos de Protección de
personas que impugnan un alza de los planes de salud que las Isapre justifican
como consecuencia ineludible de la ampliación de las garantías explicitas de salud.
En este caso, la Corte Suprema terminó acogiendo la tesis que defiende el Informe,
desestimando los Recursos de Protección contra esta alza.

El segundo Informe, de fecha 20 de Agosto de 2017, contratado por Carozzi, se

elabora para examinar si la decisión de la autoridad sanitaria de sancionar la venta
de golosinas por infringir, supuestamente, la regulación de publicidad de
productos “altos” en azúcar constituye o no un acto ilegal o arbitrario. En este caso,
la Corte Suprema terminó por desestimar la tesis del Informe, rechazando en
definitiva el recurso de Carozzi.

106
 107

23 DE SEPTIEMBRE DE 2013

RECURSO DE PROTECCIÓN
E INTERDICCIÓN DE LA
ARBITRARIEDAD
Sobre la razonabilidad del acto por el cual una ISAPRE aplica un
reajuste al plan de salud como consecuencia de la ampliación de las
Garantías Explicitas de Salud (GES)

INFORME EN DERECHO

Patricio Zapata Larraín

Profesor de Derecho Constitucional; Abogado de la Pontificia Universidad
Católica, Magister en Ciencia Política, Pontificia Universidad Católica de Chile;
Master en Derecho por la Universidad de Harvard.

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 108

Preámbulo.

Fue hace poco más de 100 años, en 1911, que Frederick Winslow Taylor publicó
“The principles of Scientific management”. En este trabajo, el autor
norteamericano propuso las bases para una producción a gran escala que fuera
eficiente. Es lo que se conocería más tarde como “Taylorismo”; un esquema
caracterizado, entre otros, por los siguientes rasgos: a) hiper especialización de
los operarios, b) mecanización de los procesos, c) cerrar cualquier margen a la
improvisación y la creatividad individual, y d) sujeción estricta a tiempos y
premios a la velocidad. El esquema taylorista prometió, y proveyó, producción
industrial masiva, a bajo costo y en poco tiempo. Tal como lo grafica
magistralmente Chaplin en “Tiempos Modernos”, esta fórmula encerraba, sin
embargo, el riesgo cierto de producir una clase completa de operarios
embrutecidos y alienados por una acción completamente rutinaria, desvinculada
de toda significación social.

Cien años después que Taylor, en 2011, Philip Brown, Hugh Lauder y David
Ashton han acuñado el término “Taylorismo digital” para referirse al fenómeno
por el cual la informatización permite extender la lógica de la producción en
cadena a los trabajos intelectuales.68 En este nuevo contexto, sería posible diseñar
sistemas en que, a partir de sofisticados programas informáticos, se sustituya el
discernimiento y juicio de decenas, cientos o miles de profesionales
especialmente educados para ello, por una serie de códigos y protocolos
preestablecidos.

El “Taylorismo digital” le permitiría a las organizaciones responder a demandas

crecientes, en menos tiempo, y sin tener que incurrir en aumentos de dotación.
Este proceso, sin embargo, también encierra peligros. El principal riesgo, nos
parece, es que, la necesidad de generalizar y homogeneizar implique sacrificar
la, a veces indispensable, capacidad de ponderar las circunstancias particulares
de cada caso.

68“The global auction: the broken Promises of Education, Jobs and Incomes”, Oxford University Press,
2011.

108
 109

El Poder Judicial chileno, como tantas otras organizaciones complejas, públicas y

privadas, está haciendo uso amplio e intensivo de la digitalización. Las ventajas
de esta evolución son muchas. Los trámites se simplifican. Los justiciables
pueden acceder más rápido a la información que les afecta. Mejoran, además, las
condiciones para que los distintos tribunales y magistrados converjan hacia
soluciones coherentes. Se trata, sin duda, de una modernización que debe
aplaudirse.

Como no podía ser de otra manera, la verdadera explosión de Recursos de

Protección contras las Isapres -materia sobre la que versa este Informe- ha
obligado a las Cortes a automatizar al máximo posible su capacidad de respuesta.
Y así, hace tres meses, la prensa informaba que, desde el 11 de Junio, dichas
acciones tutelares iban a poder presentarse a través de Internet. Inicialmente, el
mecanismo está pensado para aquellos abogados que presentan cerca de 500
recursos semanales, a quienes se les proporciona una clave. Ya habrían sido
capacitados unos 140 abogados. Según explicaba en Junio Gloria Ana Chevesich,
entonces Presidenta de la Corte de Santiago, uno de los beneficios de esta
digitalización es que “hará más expedita la tramitación”. Otra de las medidas
adoptadas fue la compra de una máquina para pagar las costas de los abogados
que presentan este tipo de recursos de protección. “La maquina va a generar
cheques con formularios continuos para hacer más expedito todo. Sobre todo
por el volumen de causas que se van a presentar en el futuro. Según las cifras, se
prevén más de 40 mil recursos para este año”, habría señalado la Ministra
Chevesich.69

Lo que debe evitarse, sin embargo, es que la automatización de los

procedimientos se transforme en una automatización de las respuestas
jurisdiccionales Lo primero es conveniente y adecuado. Lo segundo puede llegar
a ser injusto.

Expliquemos bien nuestra preocupación.

Nada tiene de reprochable que las distintas Cortes de Apelaciones del país fallen
cientos o miles de recursos que plantean un mismo problema utilizando
exactamente el mismo lenguaje. Por el contrario, y en la medida que ello dé
cuenta de una convergencia de criterios y esté en línea con las definiciones de la
Tercera Sala de la Corte Suprema, el cut & paste de Considerandos estándar es
un desarrollo positivo. Lo que debe cautelarse, sin embargo, es que los tribunales

69 El Mercurio de Santiago, Lunes 3 de Junio de 2013, página C 8.

109
 110

mantengan la aptitud de distinguir entre las situaciones efectivamente

homologables, y que, por tanto, pueden y deben ser resueltas del mismo modo;
de aquellos otros casos que presentan alguna particularidad que merece, en
Derecho, un juicio ad hoc. Esta capacidad de discernir resulta ser especialmente
pertinente cuando lo que se reclama es la existencia de un acto u omisión
arbitraria.

Estamos convencidos que nuestras Cortes están en condiciones de seguir dando

respuesta expedita a miles de Recursos de Protección sin sumirse en ningún tipo
de taylorismo. Para ello, en todo caso, resulta esencial seguir poniendo atención a
los distintos aspectos de hecho y derecho implicados en el acto concreto contra el
cual se ha recurrido. Es en el ánimo de contribuir a esa delicada tarea que se
redactan las líneas que siguen.

Este Informe en Derecho.

Se me ha formulado encargo profesional para que evalúe la constitucionalidad

de la forma en que algunas ISAPRE han procedido a aplicar reajustes a los precios
de los Planes de Salud en el contexto de la ampliación de las Garantías Explícitas
en Salud (GES).70

Este Informe en Derecho ha tenido a la vista, especialmente, las alegaciones de

quienes han deducido Recurso de Protección contra las alzas del valor GES
propuestas este año. En la misma medida que la objeción contra estas decisiones
ha consistido en imputar “arbitrariedad”, resulta conveniente explicar los
alcances constitucionales de dicho concepto.

La arbitrariedad.

Como se recordará, el artículo 20 de la Constitución Política concede derecho a

deducir la Acción de Protección a toda persona que por causa de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el

70Como es de rigor en estudios de esta naturaleza, en todo caso, nuestro examen se circunscribirá a los
aspectos estrictamente constitucionales y legales. Por lo mismo, no nos hacemos cargo de las distintas
consideraciones sociales, de política pública o económicas que pudieren esgrimirse a favor o en contra
de las partes en pugna o de los intereses que ellas defienden.

110
 111

legítimo ejercicio de los derecho y libertades que en ese precepto se

individualizan. El objeto del Recurso será obtener de la Corte competente la
dictación de las providencias que ésta juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

En uno de los textos clásicos sobre este tema, el profesor Eduardo Soto Kloss
afirmaba hace ya tres décadas que la arbitrariedad es “voluntad no gobernada
por la razón, acto u omisión carente de razonabilidad”, agregando que ella
“indica …falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar,
ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún
inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea una actuación
carente de fundamentación”.71

Eduardo Soto Kloss afirmó, entonces, y con mucha fuerza, que el término
“arbitrario” no era un sinónimo de ilegal, sino que comprendía otra especie de
irregularidad. En el terreno de la actividad estatal, la diferencia sería la siguiente:
mientras la ilegalidad se refiere a la infracción, por parte de la Administración,
de los aspectos reglados de su actuación; la arbitrariedad sería una falta cometida
en el terreno del ámbito de discrecionalidad de que goza la autoridad.72

Con el paso de los años, y a partir de esos conceptos generales, la doctrina y la

jurisprudencia han ido identificando diferentes tipos de arbitrariedad. En
algunos casos, lo distintivo es el hecho de producirse un abuso del derecho en
desmedro de un tercero. En otras ocasiones, se reprocha una desviación del fin.
Otros fallos homologan la arbitrariedad con la falta de antecedentes o
fundamentos.

Para efectos de este Informe, y como lo veremos, el reproche de arbitrariedad

dirigido contra las Isapres se refiere principalmente a la pretendida ausencia o
insuficiencia de razones que justifiquen el alza del precio GES.

Los Recursos contra las Isapres

71
Soto, Eduardo: “El Recurso de Protección”, Editorial Jurídica de Chile, 1982, pp. 188-189.
72
Soto, Eduardo; Op. Cit. P. 189
111
 112

En 1990 la Corte de Apelaciones de Santiago conoció de solo tres Recursos de

Protección deducidos por particulares contra Isapres. De ese total, uno fue
declarado inadmisible, uno fue rechazado y uno fue acogido. El número total
anual anotado no variaría significativamente durante el resto de la década de los
90. Se mantendría también la proporción de recursos acogidos dentro del total de
admitidos a trámite (50%). Es evidente que el número de acciones deducidas
contras las Isapres era bajo. Lo que llama la atención es que los recurrentes por
este concepto tenían, ya entonces, una probabilidad de éxito muy superior a las
posibilidades generales de éxito de quienes interpusieron recursos de protección
por todos los demás derechos y motivos durante ese decenio (6%).73

En 2012 las Cortes de Apelaciones del país conocieron del orden de 30.000
Recursos de Protección contra las Isapres. De ese total, que constituye cerca del
95% de todas las acciones de ese tipo deducidas en ese año, un altísimo porcentaje
fue acogido.

La evolución en el número de Recursos judiciales en el terreno de la garantía del

derecho a la protección de la salud ha dado lugar a un interesante debate en
medios académicos. Y así como algunos profesores manifiestan su acuerdo con
la intervención tutelar de los tribunales, existen otros a quienes preocupa lo que
consideran una judicialización desmesurada.74 Para efectos de este Informe, sin
embargo, no es necesario revisar todos los aspectos de esta discusión.

Quisiera, sí, llamar la atención sobre el que me parece que es el más completo y
actualizado trabajo académico sobre este tema. Me refiero al artículo “El cambio
del eje referenciador del derecho a la protección de la salud a partir de la
jurisprudencia constitucional sobre el sub-sistema privado de salud”, publicado
hace apenas dos meses por el profesor Tomás Jordán. Allí se encontrará un muy

73
Todos estos datos históricos en, Gómez, Gastón: “Derechos fundamentales y Recurso de protección”,
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005, pp. 421-464.
74
Véanse, entre otros: Bertelsen, Raúl: “Término unilateral de contrato de salud previsional por parte
de una Isapre”, Informe Constitucional N° 2772, 27 de Agosto de 2002; Bulnes, Luz: “El derecho a la
protección de la salud en la Constitución de 1980”, Gaceta Jurídica, N° 295, 2005; Figueroa, Rodolfo:
“Justificación del rol de las Cortes haciendo justiciables los derechos económicos, sociales y culturales,
en particular, el derecho a la protección de la salud”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 36, N° 2,
2009, pp. 313-342; García, José Francisco y Verdugo, Sergio: “Activismo Judicial en Chile ¿Hacía el
gobierno de los jueces?”, Ediciones LYD, 2013; Gómez, Gastón: “Derechos fundamentales y Recurso
de protección”, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005; Henríquez, Miriam:
“¿Activismo Judicial en la obtención de cobertura adicional para enfermedades catastróficas? Análisis
jurisprudencial 2006-2009”, Estudios Constitucionales, Año 8, N° 1, 2010, pp. 401-424; Vásquez, José
Ignacio: “Comentario y reflexiones en torno a dos fallos recaidos en recursos de protección”, Revista
de Derecho Universidad Finis Terrae, Año VII, N° 7, 2003, pp. 365-386.

112
 113

completo análisis de los fundamentos y alcances del aporte jurisprudencial de la

Corte Suprema en lo que respecta al derecho a la salud.75

La doctrina jurisprudencial de 2011.

Los casos que nos ocupan enfrentan a numerosos afiliados a Isapres que han
interpuesto Recursos de Protección contra el alza aplicada a sus planes por
concepto de las nuevas patologías incorporadas este año a la categoría de
Garantías Explicitas en Salud. Los distintos reclamos alegan que las Isapre han
incurrido en arbitrariedad. Muchos de estos Recursos han sido acogidos.76 Hay
otros, sin embargo, que han sido rechazados.77

Se nos ha solicitado, especialmente, que revisemos la justificación empleada por

las Cortes para acoger este tipo de reproche. El propósito es que este análisis sea
puesto a disposición de la Tercera Sala de la Excelentísima Corte Suprema por sí
pudiera ser de utilidad para fallar numerosas apelaciones pendientes.

Al momento de examinar las sentencias recientes de las Cortes que han acogido
Recursos de Protección contra alzas en el precio de los planes de salud por
concepto GES, se observa que la mayoría de ellas reproducen, textualmente, el
razonamiento de un par de fallos que, sobre esta materia -pero en relación al
anterior proceso de ampliación de las garantías AUGE-, dictó durante 2011 la
Excelentísima Corte Suprema.

Reproduciremos, a continuación, los Considerandos principales de la sentencia

de la Corte Suprema del 24 de Febrero de 2011 (Causa Rol N° 9044-2010, Sala de
verano, redacción del Ministro Sr. Jacob):78

“Séptimo: Que, asimismo, resulta manifiesto la mayor vulnerabilidad en que

se hallan los afiliados frente a las instituciones de Salud Previsional al
75 Jordán, Tomás: “El cambio del eje referenciador del derecho a la protección de la salud a partir de la
jurisprudencia constitucional sobre el sub-sistema privado de salud”, Estudios Constitucionales, Año
11, N° 1, 2013, pp. 333-380;
76 Véanse, por ejemplo, los fallos de 27 de Junio de 2013 (Corte de Rancagua, Causa Rol 1114-2013) y

de 8 de Julio de 2013 (Corte de Rancagua, Causa Rol 1124-2013).

77 Véase, por ejemplo, la sentencia de 29 de Julio de 2013 (Corte de Santiago, Causa Rol 32.932-2013).
78 Un mes después, el 29 de Marzo de 2011, la Tercera Sala del máximo tribunal hizo suyos los

razonamientos de este fallo (Causa Rol 6945-2010).

113
 114

momento de decidir si perseveran no es sus contratos de salud, ante las nuevas

condiciones de contratación que les impone las entidades privadas de salud:
De este modo, no es aceptable invocar por uno de los contratantes la autonomía
de la voluntad para defender estipulaciones o el simple uso de una facultad
que la legislación les ha entregado si, en los hechos, significará para la
contraparte no acceder con plenitud a un derecho que le está garantizado por
la Carta Fundamental, puesto que se está ante un contrato doblemente
limitativo de la autonomía de la voluntad del afiliado, por tratarse de un
acuerdo por adhesión y dirigido;”.

“Octavo: Que, en el contexto expuesto, estando habilitadas las Instituciones

de Salud Previsional para determinar unilateralmente el precio de las
prestaciones relativas a las Garantías Explicitas de Salud, cabe colegir que
dicha facultad que por ley se les otorga, sólo estará revestida de legitimidad
cuando obedezca a una variación sobre la base de criterios objetivos de
razonabilidad, servicio público y determinada en el costo de la cobertura de
que se trata, que no importe, por este solo hecho, mayor lucro para una de las
partes.”

“Noveno: Que con fecha 27 de Febrero de 2010 se publicó en el Diario Oficial

el Decreto Supremo N° 1, de 2010, de los Ministerios de Salud y Hacienda,
que agregó diez nuevas patologías en el régimen de las Garantías Explicitas
en Salud, además de incluir nuevos grupos de prestaciones para problemas de
salud que ya se encontraban contemplados en los decretos anteriores.

En consecuencia, no podría cuestionarse que este mayor valor alegado por las
Isapres tiene como contrapartida una mejoría en las prestaciones correlativas;
sin embargo, ello no es suficiente para excluir el reproche de arbitrariedad que
se atribuye al incremento del precio de las garantías aseguradas (GES), según
se pasará a revisar:

“Décimo: Que, en efecto, del texto de la carta enviada por Isapre Colmena
Golden Cross S.A: a la recurrente, en lo pertinente, sólo se da a conocer que
“a partir del 1° de Julio de 2010 se agregan nuevas enfermedades, las que
sumadas a las anteriores -56- llegan a un total de 69”. Como consecuencia de
lo anterior, continúa la carta, el precio GES aumentará desde 0,150 hasta
0,330 UF mensual.

Así, frente a un incremento del ciento veinte por ciento (120%) del costo de
estas Garantías Explicitas, la recurrida ha proporcionado a su afiliada una
información claramente insuficiente, la cual no permite a esta cotizante

114
 115

siquiera vislumbrar si esa alza –porcentualmente significativa- corresponde a

una aplicación razonable de la aludida facultad, por cuanto se apoyaría en
mayores en mayores gastos que no se pormenorizan y que por consiguiente no
son comprobables.

Esta sola circunstancia importa falta de motivación que justifica acoger la

acción de amparo constitucional interpuesta, puesto que omite participar al
afiliado de la forma cómo se descompone el alza y la proporcionalidad del
mismo, como de los elementos que le permitan discernir la legitimidad de la
acción de la Isapre. En efecto, la ausencia de fundamento, que impide instar
por su revisión de manera informada, priva al afiliado de uno de sus derechos
esenciales y por tanto la actuación deriva en arbitraria por estar desprovista
de sustento”.

“Undécimo: Que el planteamiento explicado en el motivo precedente no se

desvanece por el Informe presentado por la Isapre Colmena Golden Cross a
fojas 53. En él, argumenta que para el cálculo final del nuevo precio GES tuvo
en consideración antecedentes como el “Estudio de Verificación del Costo
Esperado Individual Promedio por Beneficiario del Conjunto Priorizado de
Problemas de Salud con Garantías Explicitas 2009” (2 de Diciembre de 2009)
elaborado por Bitrán y Asociados a instancias del Ministerio de Salud, en
cumplimiento a lo ordenado en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 19.966,
además de su cartera propia y la evolución de los costos de las patologías GES.

Según el informe mencionado, el costo del aumento de cobertura de las

Garantías Explicitas en Salud para las Isapres sería, para el año 2010, de 3,47
Unidades de Fomento anuales por beneficiario, monto que dividido por doce
meses, daba un valor de 0,289 unidades de fomento mensuales.

Con el propósito de explicar la razón que llevó a Colmena Golden Cross a fijar
un valor de 0,330 unidades de fomento mensual por beneficiario, esto es,
superior al determinado por las autoridades, entrega un cúmulo de cifras y
datos que pueden resultar plausibles en el financiamiento en los mayores
gastos que debe solventar, derivados de la ampliación de las Garantías
Explicitas en Salud, pero esa información no fue proporcionada a la
recurrente.

En todo caso, uno de los factores que arguye la Isapre para explicar el
incremento del precio impugnado, es, a lo menos, sorprendente. Manifiesta
que los ingresos provenientes de los cobros de cotizaciones de las Garantías
Explícitas en Salud (GES) deben sumarse a las totalidad de los ingresos de las

115
 116

Isapres, las que quedan obligadas a pagar Impuesto al Valor Agregado (IVA)
sobre el total de los ingresos que perciben por concepto de cotizaciones de
salud, incluidas las GES, quedando sólo eximidas de tal impuesto el monto
correspondiente al siete por ciento (7%) del máximo de la remuneración
imponible, que corresponde actualmente a una cotización de 4,529 unidades
de fomento, encontrándose, lo que exceda de dicho límite, gravado con la tasa
del Impuesto al Valor Agregado.

Atendido, continúa la recurrida, que una gran parte de los afiliados ha

contratado planes de salud que tienen un valor superior a las 4,529 unidades
de fomento, lleva a que el precio que tienen que pagar por las GES (que se
suma a la cotización de salud, superando el límite exento de impuesto) se
encuentra gravado con IVA. Por tanto, asevera la recurrida, parte del total de
lo cobrado no será destinado a cubrir prestaciones médicas, pero le es
ineludible considerar ese costo tributario en la fijación del precio que cobrará
a sus afiliados. Añade que dicho costo ha sido determinado mediante cálculos
contables y corresponde a 0,0327 unidades de fomento promedio por
beneficiario al mes, el cual carga indistintamente a todos sus afiliados,
afectando incluso a aquellos cuyos planes de salud tengan valores que no
excedan el tope legal de siete por ciento (7%) de cotizaciones, instaurando
mediante ese ejercicio una inédita solidaridad tributaria entre sus cotizantes.”

“Duodécimo: Que, así las cosas, la información entregada por la Isapre no

sólo no subsana la falta de publicidad que se ha anotado, sino que genera aun
mayor incertidumbre acerca de cómo ella estimó los diversos costos a que alude
para determinar el precio exacto que iba a fijar por la mayor cobertura de las
Garantías Explicitas en Salud e, incluso, sobre sí procedía considerar algunos
de esos importes en la determinación del precio GES”.

“Decimotercero: Que lo razonado resulta aún más evidente, si se revisan los

nuevos precios que cobrarán por las Garantías Explícitas en Salud las diversas
instituciones de Salud y que fueron informadas a las Superintendencia del
ramo. Asumiendo que, no obstante dicha cobertura comprende patologías y
prestaciones idénticas, los precios pueden variar en las distintas Isapres debido
a factores como las características peculiares que presentan sus carteras de
clientes y sus prestadores, surgen igualmente diferencias de precio entre una
y otra que son de una magnitud porcentual tal, que se torna imperioso
transparentar la actividad de las Isapres a través de la entrega de información
accesible a sus afiliados, quienes son los que finalmente deberán soportar el
mayor costo que se les obliga a pagar.

116
 117

Cabe tener presente que el contrato de salud no da origen a una cuenta de

capitalización individual, de manera que las cotizaciones de los afiliados no
van sumándose a un fondo al que puedan acudir cada vez que requieran de
una cobertura, sino que ingresan al patrimonio de la Isapre. De esta
característica, se sigue, sin dejar de reconocer la validez de pretender una
ganancia razonable, que las instituciones de salud no pueden subordinar el
cálculo del precio a pagar a la consecución de un fin de lucro;”

“Decimocuarto: Que en este caso concreto, al no estar suficientemente

explicada la mayor suma que se cobra a la recurrente resultante de la
incorporación de nuevas prestaciones al régimen de las Garantías Explícitas
en Salud, sólo cabe concluir que la utilización de la facultad que confiere el
artículo 206 del DFL N° 1 de Salud, de 2005, carece de una justificación
razonable y, en esa medida, no aparece revestida de legitimidad, pues no es
posible dilucidar si el nuevo precio se ajusta al costo que conlleva la ampliación
de la cobertura.

Dicha arbitrariedad importa afectar directamente el derecho de propiedad de

la recurrente, protegido por el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental,
desde que lo actuado importa una disminución concreta y efectiva en el
patrimonio de ésta, al tener que soportar una injustificada carga derivada del
mayor costo de su contrato de salud, circunstancia que, además, incide en que
el derecho de afiliación se torne de difícil materialización, puesto que si los
aumentos hacen excesivamente gravosa la permanencia en el sistema, el
interesado puede verse compelido a trasladarse al sistema estatal de salud.
Todo, sin atender a factores de cautividad por edad o patologías ya declaradas
por el afiliado”.

Un examen atento del razonamiento contenido en las sentencias de 2011 permite

detectar que en ellas coexisten dos tipos de fundamentos de muy diferente
carácter.

Existen, por una parte, aquellos párrafos que dan cuenta de un cuestionamiento
frontal de los cobros que pretende efectuar la Isapre (Considerandos Octavo,
Undécimo, párrafos cuarto y quinto, Duodécimo y Décimo tercero). En estos
acápites, el juzgador le resta validez y legitimidad a los motivos que esgrime la
Isapre para justificar el alza. En la misma medida en que se reconoce, sin
embargo, que la Isapre ha actuado dentro del marco de las facultades que le
concede la ley, este tipo de intervención judicial trasunta la voluntad de entrar a
discutir las bases técnicas o económicas sobre las que tanto la ley N° 19.996, la
117
 118

potestad reglamentaria y la regulación emanada de la Superintendencia llevan

adelante la implementación progresiva del régimen de garantías explicitas. En
ese sentido, no creo exagerado afirmar que esta primera aproximación tiene un
cierto tinte activista.

De muy distinto carácter es el fundamento que subyace a los Considerandos

Noveno, Décimo, Undécimo párrafo primero y Decimo Cuarto. Este segundo
grupo de motivos judiciales da cuenta de la preocupación del máximo tribunal
con el hecho de haber detectado que “no está suficientemente explicada la mayor
suma que se cobra a la recurrente resultante de la incorporación de nuevas
prestaciones”, circunstancia que permite afirmar “una falta de motivación que
justifica acoger la acción”.

Cabe destacar que así como hubo magistrados que suscriben ambos tipos de
razonamiento, existen otros Ministros que, expresamente, dejan constancia en
2011 que si concurren a la decisión de acoger los recursos lo hacen únicamente
en base al segundo grupo de fundamentos. Es el caso de la Ministra Rosa Egnem
y del Ministro Haroldo Brito.

Razonabilidades.
En 2011, como hemos visto, la Corte Suprema concluyó que las alzas entonces
aplicadas por las Isapres para efectos de incorporar la expansión de las GES eran
arbitrarias o, dicho en otras palabras, adolecían de una falta de razonabilidad tal
que justificaba acoger los Recursos de Protección que contra ellas se dedujeron.

Mirando la recién recordada sentencia de 2011 con más atención se comprueba

que cuando los Ministros de la Corte Suprema están hablando de falta de
razonabilidad, están hablando, en realidad, de dos cosas distintas. Es, por un
lado, falta sustantiva de razonabilidad, esto es, el hecho que dicho acto no se
basaría en causas “reales, legítimas y verificables”. Por otra parte, y
complementariamente, los fallos aluden a una falta de razonabilidad subjetiva,
en la medida que advierten que los motivos que justifican el acto no han sido
debidamente informados a quien sufrirá las consecuencias del cambio que el acto
entraña. La Corte ha concluido que no basta con una simple referencia genérica.
Exige una información “cabal, pormenorizada y racional”.

Me parece que se trata de dos tipos de examen bastante distintos.

118
 119

Respecto de la verificación sustantiva de la razonabilidad, la Corte Suprema

debiera actuar con prudencia y manifestar cierto grado de deferencia respecto de
la institucionalidad vigente. Ello, por al menos dos razones. En primer lugar,
porque el juzgador debiera estar consciente de las limitaciones intrínsecas que
presenta el procedimiento de protección a efectos de arribar a conclusiones de
fondo sobre la realidad de los supuestos económicos en juego. En segundo
término, la autolimitación parece aconsejada por los riesgos que implica
sustituirse al legislador en la evaluación de la “legitimidad” de conductas
autorizadas por éste.

El régimen de Garantías Explícitas en Salud (GES) funciona razonablemente bien.

Es una política pública que ha ido cumpliendo responsablemente con la promesa
inicial de progresivo aumento de la cobertura (pasando de 25 a 80 problemas de
salud en apenas 8 años). Las estimaciones financieras y las evaluaciones
epidemiológicas han demostrado ser serias y confiables. Dicho todo lo anterior,
parece altamente inconveniente que las Cortes asuman para sí la tarea de usar el
parámetro de la razonabilidad para enjuiciar directamente la justicia de las
acotadas alzas de precio que permite la ley.

El problema se plantea cuando se pretende extrapolar a las alzas GES el mismo

tipo de razonamiento con el cual los tribunales vienen evaluando, desde hace una
década, los reajustes unilaterales en los planes de salud.

Muchas y muy relevantes son, en efecto, las diferencias entre la situación que
enfrenta el afiliado ante un reajuste o un alza unilateral de sus planes y la del que
se informa de la ampliación del GES. En el primer caso, los aumentos pueden ser
diferenciados, no necesariamente suponen nuevas o mejores prestaciones, son
anuales y se aplican sin referencia a valores públicos. En el segundo caso, en
cambio, las alzas deben ser comunes a todos los afiliados, por definición suponen
una prestación nueva y adicional (aumenta el contenido del plan sin sustituir
ninguna de las prestaciones ya pactadas), son en principio trianuales y pueden
cotejarse con la referencia de la Prima Universal que calcula el Estado.

Si en el caso de la actualización del valor de los planes de salud, pareciera que el

legislador dejó algunos cabos sin atar (con un Parlamento que lleva tres años
tratando, infructuosamente, de resolver), en el caso de la eventual aplicación de
alzas por GES, la ley define un marco regulatorio bastante completo y preciso.

119
 120

Las diferencias anotadas son jurídicamente relevantes. Por lo mismo, una Corte
Suprema que no ha sucumbido a la inercia del taylorismo debe aplicar un examen
de razonabilidad diferenciado.

En términos concretos, pensamos que en caso de las alzas GES la tarea de las
Cortes consiste, principalmente, en verificar que las actuaciones reprochadas se
hayan ajustado a la ley. Constatada esa circunstancia, los tribunales podrían
enervar, además, aquellas casos en que se detecta un claro abuso de las facultades
discrecionales y que no ha podido ser neutralizado oportunamente por la
Superintendencia.

En el caso de lo que hemos llamado falta de razonabilidad subjetiva, en cambio,

me parece que la acción de las Cortes cumple un papel legítimo, judicialmente
operacionable y complementario de la ley.

Si en el caso de la razonabilidad objetiva constatábamos la existencia de una

regulación legal densa y compleja que deja poco margen para la discreción de las
Isapres, en el caso de la razonabilidad subjetiva advertimos que la ley no ha
reglamentado específicamente como ha de ser la información que se le entrega al
afiliado a quien se le aplica un alza por concepto de GES.

Ha tenido razón la Corte Suprema, sin embargo, al enfatizar que, más allá de lo
que diga la ley, existe un derecho de las personas a entender de qué manera se
va produciendo la ampliación del régimen de GES y las repercusiones de todo
tipo que ello irroga. Es evidente, por lo demás, que hay bastante base en la propia
Constitución Política para que la Corte Suprema exija a las Isapres que informen
adecuadamente a sus afiliados los fundamentos de un alza en el valor de sus
planes, cualquiera sea el motivo del cambio,

El deber de justificar dimana, en primer lugar, de la dignidad especial que la

Constitución Política reconoce a todas las personas. Para la Carta Fundamental,
en efecto, la persona humana es un ser racional y, por lo mismo, y más allá de
cualquier consideración práctica, no puede ser tratada como una cosa. Me parece,
en suma, que de acuerdo a la Constitución Política toda persona tiene derecho a
conocer cuáles son los motivos que justifican una decisión de autoridad que
afecta sus derechos e intereses sin que haya mediado consentimiento. Esto vale
tanto para el Estado (véase en la ley de procedimientos administrativos el artículo
42 inciso cuarto “las resoluciones contendrán la decisión, la que será fundada “)
como para particulares a quien la ley les reconoce un poder especial (en el caso
que nos ocupa: una Isapre, que colaborando en el ámbito del servicio público de
120
 121

protección de la salud, está facultada para determinar unilateralmente el precio

de las prestaciones relativas a las GES)

El derecho a conocer la justificación del acto unilateral que impacta sobre el

precio del plan de salud, emana, en segundo lugar, del muy concreto derecho,
constitucionalmente reconocido y tutelado expresamente por la acción de
protección, según el cual “Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de
salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado” (artículo 19 N° 9 inciso
final). En efecto, ¿cómo podría ejercerse este derecho a elegir si las personas no
contaran con información completa, oportuna y veraz sobre las razones que
explican las variaciones en los precios?

La Información

En el Preámbulo advertíamos sobre el peligro de dejar que la automatización en

la tramitación de decenas de miles de Recursos de Protección, la taylorización,
pudiere implicar que nuestros máximos tribunales dejaran de apreciar las
diferencias sutiles que obligan a dar respuestas justas para el caso de que se trata.

Veíamos más arriba que la más fuerte de las argumentaciones esgrimidas por la
Corte Suprema para acoger los Recursos de Protección contra las alzas del GES
dijo relación, en 2011, con la insuficiencia de los antecedentes justificatorios que,
entonces, recibían los afiliados. Comprobamos, también, que al fallar de esta
manera, la Corte Suprema estaba profundizando una línea jurisprudencial que
ya cumple prácticamente una década, aquella que, en palabras de Tomás Jordán,
busca la interdicción de la arbitrariedad ante la habilitación legal para alzar los
planes de salud privado.

Lo que corresponde, entonces, es verificar cuál es la realidad actual en materia de

información proporcionada y/o disponible para los afiliados.

La ley ha considerado que los afiliados se entenderán notificados por el solo

hecho de la publicación en el Diario Oficial. Este hecho no ha sido óbice, sin
embargo, para que la Superintendencia haya puesto en práctica un sistema que
impone a las Isapres la obligación de enviar cartas o correos electrónicos a los

121
 122

afiliados.79 No sólo eso, en la circular correspondiente, N° 185 del 15 de Abril de

2013, la autoridad ha determinado que la comunicación debe señalar la cuantía
del alza si es que la hay. Frente a la existencia de dudas en algunas Isapres, la
entidad fiscalizadora reiteró la obligatoriedad de este método de información
(Resolución Exenta N° 286 de 26 de Abril de 2013).

Al ir más allá de lo previsto en la ley, la Superintendencia del ramo está en línea

con la preocupación expresada por la Corte Suprema en el pasado, en el sentido
que el derecho de los afiliados a conocer el motivo detrás de un aumento en el
valor de sus planes de salud es una cuestión de razonabilidad elemental.

No me parece correcto, sin embargo, entender que el deber de informar se

satisface pura y simplemente con el envío de la carta. En ese sentido, hay que
considerar los esfuerzos que se realizan a nivel de páginas web y call centers.

También en la línea de entregar información completa a los afiliados la

Asociación de Isapres ha desplegado entre Julio y Septiembre de 2013 una intensa
campaña por los medios de comunicación (más de 200 insertos y avisos).

79
No existe un modelo único de carta. Existen algunas que son muy simples y directas. En otros casos,
se advierte el deseo de ir avanzando en la línea de proporcionar más información. Por vía ejemplar,
hemos podido comparar la carta que envío Isapre Colmena Golden Cross S.A. en 2010 para efectos de
informar el alza en el valor de los planes por concepto GES (que subían de 0,15 a 0,33 UF mensual por
beneficiario) y la carta remitida con igual propósito, por la misma Isapre, ahora en 2013 (que aumenta
el valor de 0.33 a 0,40 UF mensual por beneficiario).
El resultado de la comparación es que la carta informativa de 2013, amén de conformarse
completamente con las exigencias formales y materiales de la Circular N° 185 de la Intendencia de
Fondos y Seguros Previsionales que imparte instrucciones sobre las nuevas condiciones de salud
garantizadas, contiene más y mejor información que la carta equivalente de 2010.Veamos:
- Mientras la carta de 2010 explica la ampliación de cobertura señalando: “A partir del 1 de Julio
de 2010 se agregan nuevas enfermedades, alas que sumadas a las anteriores llegan a un total de 69”, la
carta de 2013 informa expresando: “…a contar del 1° de Julio próximo entra en vigencia un nuevo
decreto GES, el cual considera un aumento de cobertura, desde los 69 problemas de salud vigentes a
un total de 80 problemas de salud. Entre los 11 problemas de salud que se adicionan están consideradas
patologías de alta frecuencia y/o gran relevancia en el gasto de salud de las familias chilenas, tales
como el hipotiroidismo en mayores de 15 años, el Lupus Eritematoso Sistémico, diversos tipos de
Cancer (Colorrectal, ovárico, epitelial, de la vejiga y el osteosarcoma), el tratamiento quirurjico de las
valvupatías mitral, tricúspidea y aórtica, el trastorno bipolar, la hipoacusia moderada en menores de 2
años y la erradicación del helicobacter Pylori”.
- Mientras la carta de 2010 no explica el beneficio concreto de la ampliación de la cobertura, la carta
de 2013 explica “si bien el tratamiento de la mayoría de las nuevas patologías ya se encuentra cubierto
por su actual Plan de Salud, las Garantías Explicitas en Salud (GES) consideran nuevas prestaciones o
beneficios que no estaban cubiertos; tales como los medicamentos de uso ambulatorio, un copago bajo
y fijo por parte del beneficiario y una cobertura sin tope financiero ni temporal.

122
 123

El hecho que las estadísticas oficiales prueben que los afiliados a Isapres
aprovechan, proporcionalmente, más las GES que los inscritos en FONASA,
puede indicar, también, que la información sobre este tema está fluyendo
eficazmente a los cotizantes del subsistema privado.

Visto lo expuesto, me parece que existen antecedentes suficientes para sostener

que respecto de lo que hemos denominado razonabilidad subjetiva, esto es el
respeto al derecho del afiliado a comprender las razones que explican las alzas
GES, la situación presente es muy distinta a la de hace tres años. No debe
descartarse que esta mayor cantidad y calidad de la información sea, en parte,
una respuesta a la jurisprudencia anterior de la propia Corte Suprema.

Ya no estaríamos en presencia, entonces, de la especie de arbitrariedad que

justificadamente ha preocupado a la Corte Suprema. Dicho Tribunal debería
tomar nota de esta circunstancia y rechazar los Recursos que se fundan en dicha
argumentación. Al sentenciar de esta manera, la Corte Suprema no estaría
renegando de su propia jurisprudencia anterior, sino que, todo lo contrario,
estaría dándole la aplicación que corresponde a la ratio decidendi de tales fallos,
dados los hechos concretos a los que tiene que aplicarse.

Conclusiones.

La verdadera avalancha de Recursos de Protección contra las Isapres ha forzado

a las Cortes a desplegar un enorme esfuerzo. En algún sentido, ello obliga a
automatizar al máximo la respuesta. Mientras el legislador no perfeccione el
marco regulatorio en salud, cuestión que urge, los tribunales deberán seguir
lidiando con una demanda de política pública para la cual no han sido creados.

Ahora bien, ninguna automatización de los procesos puede llegar al extremo que
el sistema judicial se vuelva ciego o sordo a las diferencias de cada caso.

La situación planteada a propósito del alza en los valores de los planes de salud
en relación a la ampliación de las GES tiene su propia especificidad y debe ser
abordada por los tribunales en su propio mérito. Ni los prejuicios ni la inercia
pueden llevar a la simple reiteración del “Se acoge, …con costas”.

123
 124

En el curso de este Informe, hemos visto que han sido dos los tipos de reproche
que se han dirigido históricamente contras las alzas GES.

En lo que respecta a lo que hemos denominado examen sustantivo de la

razonabilidad, la Corte Suprema debiera actuar con prudencia y manifestar cierto
grado de deferencia respecto de la institucionalidad vigente. Ello, por al menos
dos razones. En primer lugar, porque el juzgador debiera estar consciente de las
limitaciones intrínsecas que presenta el procedimiento de protección a efectos de
arribar a conclusiones de fondo sobre la realidad de los supuestos económicos en
juego. En segundo término, la autolimitación parece aconsejada por los riesgos
que implica sustituirse al legislador en la evaluación de la “legitimidad” de
conductas autorizadas por éste.

El régimen de Garantías Explícitas en Salud (GES) funciona razonablemente bien.

Es una política pública que ha ido cumpliendo responsablemente con la promesa
inicial de progresivo aumento de la cobertura (pasando de 25 a 80 problemas de
salud en apenas 8 años). Las estimaciones financieras y las evaluaciones
epidemiológicas han demostrado ser serias y confiables. Dicho todo lo anterior,
parece altamente inconveniente que las Cortes asuman para sí la tarea de usar el
parámetro de la razonabilidad para enjuiciar directamente la justicia de las
acotadas alzas de precio que permite la ley.

El problema se plantea cuando se pretende extrapolar a las alzas GES el mismo

tipo de razonamiento con el cual los tribunales vienen evaluando, desde hace una
década, los reajustes unilaterales en los planes de salud.

Muchas y muy relevantes son, en efecto, las diferencias entre la situación que
enfrenta el afiliado ante un reajuste o un alza unilateral de sus planes y la del que
se informa de la ampliación del GES. En el primer caso, los aumentos pueden ser
diferenciados, no necesariamente suponen nuevas o mejores prestaciones, son
anuales y se aplican sin referencia a valores públicos. En el segundo caso, en
cambio, las alzas deben ser comunes a todos los afiliados, por definición suponen
una prestación nueva y adicional (aumenta el contenido del plan sin sustituir
ninguna de las prestaciones ya pactadas), son en principio trianuales y pueden
cotejarse con la referencia de la Prima Universal que calcula el Estado.

Si en el caso de la actualización del valor de los planes de salud, pareciera que el

legislador dejó algunos cabos sin atar (con un Parlamento que lleva tres años
tratando, infructuosamente, de resolver), en el caso de la eventual aplicación de
alzas por GES, la ley define un marco regulatorio bastante completo y preciso.
124
 125

Las diferencias anotadas son jurídicamente relevantes. Por lo mismo, una Corte
Suprema que no ha sucumbido a la inercia del taylorismo debe aplicar un examen
de razonabilidad diferenciado.

En términos concretos, pensamos que en caso de las alzas GES la tarea de las
Cortes consiste, principalmente, en verificar que las actuaciones reprochadas se
hayan ajustado a la ley. Constatada esa circunstancia, los tribunales podrían
enervar, además, aquellas casos en que se detecta un claro abuso de las facultades
discrecionales y que no ha podido ser neutralizado oportunamente por la
Superintendencia.

Ahora bien, en relación a lo que hemos denominado razonabilidad subjetiva, esto

es el respeto al derecho del afiliado a comprender las razones que explican las
alzas GES, me parece que las Cortes debieran considerar el hecho que la situación
presente es distinta a la de hace tres años. No debe descartarse que esta mayor
cantidad y calidad de la información sea, en parte, una respuesta a la
jurisprudencia anterior de la propia Corte Suprema.

Ya no estaríamos en presencia, entonces, de la especie de arbitrariedad que

justificadamente ha preocupado a la Corte Suprema. Dicho Tribunal debería
tomar nota de esta circunstancia y rechazar los Recursos que se fundan en dicha
argumentación. Al sentenciar de esta manera, la Corte Suprema no estaría
renegando de su propia jurisprudencia anterior, sino que, todo lo contrario,
estaría dándole la aplicación que corresponde a la ratio decidendi de tales fallos,
dados los hechos concretos a los que tiene que aplicarse.

Habiendo aplicado estas ideas al caso concreto que espera sentencia de Apelación
en la Excelentísima Corte Suprema, he llegado a la personal conclusión que no
ha existido, en esta ocasión, ningún tipo de arbitrariedad. Por lo mismo, ese
Recurso debiera rechazarse.

125
 126

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Constitucional. Consolidación o Reforma”, Abeledo Perrot y Thomson Reuters,

2012, pp. 53-80.

129
 130

20 de Agosto de 2017

ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD EN
MATERIA DE SANCIONES SANITARIAS
POR PUBLICIDAD DE ALIMENTOS “ALTOS
EN” DIRIGIDA A MENORES DE 14 AÑOS

-INFORME EN DERECHO-

Patricio Zapata Larraín

Profesor de Derecho Constitucional, Abogado por la Pontificia Universidad
Católica de Chile, Magister en Ciencia Política por la Pontificia Universidad
Católica de Chile, Master en Derecho por la Universidad de Harvard.

130
 131

Se cumplen exactamente 60 años desde que el Dr. Seuss publicó en los Estados
Unidos el famoso libro ilustrado para niños “¡Cómo el Grinch se robó la
Navidad!” (How the Grinch stole Christmas!).80 En esta obra, que se ha
transformado en un clásico infantil, el personaje del Grinch, un ser alto, verde
y malhumorado que detesta las celebraciones navideñas de sus vecinos,
decide arruinar dichas fiestas, escondiendo todos los adornos, regalos y
símbolos alusivos. La historia, en todo caso, termina bien, pues el Grinch, sus
vecinos, y los lectores, descubren que el verdadero sentido de la Navidad no
está en los objetos y en la parafernalia de ocasión, pero que, en todo caso,
siempre es agradable festejar compartiendo regalos y cosas ricas.

Este Informe se refiere a cierta decisión administrativa de la Secretaría

Regional Ministerial (SEREMI) de Salud que sanciona a un supermercado por
vender al público golosinas con motivos navideños.81 No iríamos tan lejos
como para decir que, al hacerlo, la SEREMI en cuestión actuó como un Grinch,
pero sí demostraremos, en Derecho, que la forma en que procedió dicha
autoridad vulnera derechos fundamentales de la empresa que produce dichos
productos.

Esta Opinión Legal independiente ha sido encargada por la empresa

principalmente afectada por la actuación estatal. He autorizado que este breve

80 Publicado por Random House en 1957. El libro, del que se han hecho muchísimas ediciones, ha sido
traducido a más de 20 idiomas (¡incluyendo una versión en latín!). El año 2000 el estudio Universal hizo una
adaptación cinematográfica del libro, protagonizada por Jim Carrey.
81 Nos referimos concretamente a la Resolución Exenta N° 3847/2017, de la SEREMI de Salud que aplicó las

siguientes medidas: 1.- AMONÉSTESE a ADMINISTRADORA DE SUPERMERCADOS EXPRES LIMITADA,

representado por doña Paulina Zamora, ya individualizados, en virtud de lo indicado en los vistos de este
instrumento. 16 3.- PROHÍBESE a la infractora la comercialización y el expendio de todo producto alimenticio
que en su publicidad induzca al consumo de los alimentos señalados en el inciso 1° del artículo 5° de la ley
20.606, sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad, que, por su presentación gráfica,
símbolos y personajes utilizados, se dirija a menores de catorce años, captando preferentemente su atención,
lo anterior en relación al DS N° 13/2015, del Ministerio de Salud, artículo 110 bis del Reglamento Sanitario de
los Alimentos y artículo 1° de la ley 20.869 sobre publicidad de los alimentos, en especial los productos objeto
del presente sumario sanitario, “Chocolate Golden Peanuts, marca Ambrosoli, “Viejitos pascueros de
chocolate de leche, marca Ambrosoli ”, “Bastones de caramelo sabor frutilla, marca Ambrosoli”, “Feliz
navidad Pascueros de chocolate para colgar, marca Costa”, “Bon Bon, bombones con chocolate de leche y
oblea rellenos con crema de maní, marca Arcor”, “Chubi, confite sabor a chocolate cubierto con caramelo,
marca Dos En Uno”, “Carezza, chocolate de leche con trocitos de almendras, marca Costa”. PROHIBESE
Asimismo, estructuras de cartón tipo góndola o similar, con productos alimenticios o cualquier otro alimento
con sellos u octágonos de advertencia “alto en calorías”, “alto en grasas saturadas”, y “alto en azucares”, que
atraigan el interés de menores de 14 años constituyendo en consecuencia publicidad dirigida a este grupo
etario, bajo apercibimiento legal en caso de incumplimiento

131
 132

Informe pueda ser acompañado, en forma de Téngase Presente, ante la Sala

de la Ilustrísima Corte de Apelaciones que se encuentra actualmente
conociendo de un Recurso de Protección deducido contra la actuación que se
reprocha (Causa Rol 46.253-17 acumulada Rol 46.273-17).

1.- SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POTENCIALMENTE

AFECTADOS.

La publicidad comercial es una forma de comunicación que intenta

incrementar el consumo de un producto o servicio, colocar una marca nueva
o mejorar, en la mente del consumidor, la imagen de una marca o un producto.

En el contexto de una economía de mercado, la publicidad es parte central de

cualquier actividad empresarial. Sería imposible imaginar un
emprendimiento que estuviera impedido de promocionar las virtudes y
ventajas del bien que se produce, importa o comercializa.

Debemos recordar que la Constitución Política reconoce a todas las personas

la libertad para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria
a la moral, el orden público y la seguridad nacional, respetando las normas
que la regulen (artículo 19 N° 21). Hay que entender que esta libertad
económica no se circunscribe a la potestad de decidir qué, cómo y cuánto
producir, dónde y cómo distribuir y cuánto cobrar por ello, sino que, también,
incluye la posibilidad de ejecutar acciones de difusión de lo que se oferta.

La actividad publicitaria, en todo caso, no sólo es importante para la libertad

del empresario, sino que también es importante para el ejercicio de la libertad
del consumidor. Sin la publicidad, las personas no contarían con elementos de
juicio que les permitieran diferenciar y preferir un producto sobre otro. La
publicidad, por lo tanto, no es un mal respecto del cual haya que proteger a
las personas. Es un bien valioso que permite a los individuos ejercer el
conjunto de libertades económicas que la Carta Fundamental reconoce.82

82Existe abundante doctrina e importante jurisprudencia comparada que afirma que la publicidad está
garantizada, además, por el derecho a la libertad de expresión. Tal es el caso, paradigmáticamente, de la Corte
Suprema norteamericana que, desde 1976, viene señalando que el “commercial speech” está protegido por la
garantía del Free Speech de Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. En mi opinión, existen
buenas razones para pensar que existen suficientes vínculos lógicos y fácticos entre expresión política y
expresión comercial como para justificar alguna protección constitucional especial para el discurso
publicitario. No estoy convencido, sin embargo, que dicho discurso merezca exactamente la misma protección
que las opiniones e informaciones que no buscan promocionar la venta de un producto.

132
 133

Cuestión distinta, obviamente, es que la publicidad engañosa, o abusiva en

general, pueda y deba ser objeto de control y castigo.

Todo lo que se ha dicho sobre el derecho fundamental a la libertad económica

no obsta, por supuesto, al hecho que dicha libertad –como todos los derechos,
por lo demás- está sujeta a regulaciones razonables y restricciones legitimas.
Cabe destacar, en todo caso, que la posibilidad de prohibir –la más estricta de
las limitaciones- es prerrogativa de un órgano expresamente facultado por la
ley para ello y que pueda probar que la actividad vetada es efectivamente
contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional.

Señalemos que sanciones cómo las que aplica la SEREMI cuando fiscaliza el
cumplimiento de la legislación sanitaria pueden, eventualmente, pasar a
llevar otros derechos además de la libertad económica. En caso de
discriminación arbitraria se vulneraría la igualdad en la ley (artículo 19
Número 2 de la Constitución). Si se impidiera u obstaculizara el acceso
expedito a la tutela judicial se violaría la igual protección de la ley en el
ejercicio de la ley (artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental). Si se
desconociera, en fin, alguno de los atributos o facultades del dominio que se
tiene sobre un producto o marca, se pasaría a llevar el derecho de propiedad,
ya sea el general, o el intelectual o industrial (artículo 19 Números 24 y 25 de
la Constitución).

2.- LA REGULACIÓN SOBRE PUBLICIDAD DE ALIMENTOS “ALTOS

EN” DIRIGIDA A MENORES DE 14 AÑOS.

El Estado tiene el deber de proteger la salud de la población. Existiendo

evidencia sobre la relación entre el consumo excesivo de alimentos altos en
grasas saturadas, sodio o azucares y la obesidad, con los peligros graves a la
salud que ella importa, el Estado está legitimado para desarrollar legislación
y políticas públicas que promuevan estilos de vida sano y disuadan el
consumo de alimentos de riesgo. Varias son las herramientas a que puede
echar mano el legislador para promover este objetivo: impuestos pigouvianos,
etiquetado informativo, restricciones a la venta y restricciones a la publicidad,
entre otros.

Lo que interesa a este Informe es el uso de la restricción a la publicidad como

medio para bajar el consumo de ciertas sustancias consideradas peligrosas.

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Concretamente, examinaremos aquellas reglas que buscan hacerse cargo de la

situación especial de los menores de edad.

Señalemos, de entrada, que parece del todo razonable que el legislador quiera
adoptar una actitud paternalista frente al niño, intentando acotar la presión
que puede ejercer sobre su ánimo una campaña publicitaria directa que apele
–invasiva y agresivamente- a sus preocupaciones y anhelos infantiles.83 De
este modo, además, la ley se transforma en un aliado, y no un adversario, de
la tarea formativa que en éste, como en otros campos, compete
primordialmente a los padres de los niños (el artículo 19 N° 10 de la
Constitución reconoce que “los padres tienen el derecho preferente y el deber
de educar a sus hijos”).84

No tiene sentido reproducir en esta parte todos los textos legales que aplican
al problema.85 Vale la pena, sí, concentrarse en la idea central de los artículos
7 de la ley N° 20.606 y 1° de la ley N° 20.869; que son aquellos en los que,
precisamente, se apoya la SEREMI para sancionar y prohibir: la publicidad de
los productos “altos en” no podrá dirigirse a los menores de 14 años.

Queda claro, entonces, que sí puede haber publicidad de productos “altos en”.
Lo que no se permite es que dicha publicidad se dirija a menores de 14 años.
La verdad es que la idea de publicidad “dirigida” se presta a ciertas dudas.
Siempre he sido de la opinión, en todo caso, que algunas de las prohibiciones
más específicas contenidas en la misma ley N° 20.606 ayudan a comprender a
qué apunta la ley cuando habla de publicidad dirigida (p.e. “no podrá
inducirse su consumo por parte de menores o valerse de medios que se
aprovechen de la credulidad de los menores. La venta de alimentos
especialmente destinados a menores no podrá efectuarse mediante ganchos
comerciales no relacionados con la promoción propia del producto, tales como
regalos, concursos, juegos u otro elemento de atracción infantil”).86
83 Sobre el principio del “Interés Superior” del niño, véase la Convención de los Derechos del Niño. Este último
Tratado, ratificado por Chile y que se encuentra vigente, es vinculante para todos los órganos del Estado
chilenos (artículo 5° inciso segundo de la Carta Fundamental).
84 La publicidad que tiene como target a los niños tiene claro que ellos no tienen poder adquisitivo autónomo.

La idea publicitaria, sin embargo, es instalar en el menor la idea de que “debe” tener alguna cosa. La capacidad
que ellos tienen, a su vez, para influir en las decisiones de compra de los adultos radica en lo que se llama
“Pester power” o “nag power”, que podríamos traducir como poder de cargoseo, cateteo o derechamente de
pataleta. Cualquiera que vaya de compras a un supermercado habrá sido testigo del niño que despliega, con
mayor o menor alboroto, este recurso hasta que, muchas veces, termina venciendo, por cansancio, la reticencia
inicial del adulto a cargo.
85 Véase el Anexo.
86 Véase, al efecto: Zapata, Patricio: “La Regulación de la Publicidad de Alimentos”, Informe en Derecho de

26 de Abril de 2013.

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3.- SOBRE EL RECURSO DE PROTECCIÓN

El Recurso de Protección cumple 40 años de vida. Más allá del hecho que la
creación de este instituto correspondió al Acta Constitucional N° 3 de
Septiembre de 1976, su efectiva puesta en marcha supone el correspondiente
Auto Acordado de la Corte Suprema, publicado en el Diario Oficial el 2 de
Abril de 1977. Definido así el procedimiento, comenzaría de inmediato la
interposición de Recursos, el primero de los cuales sería fallado por la Corte
Suprema el 20 de Abril de 1977.87

Mucho se ha discutido, y se seguirá discutiendo, sin duda, sobre el ámbito de

cuestiones susceptibles de ser discutidas y resueltas en sede de Protección. No
obstante, luego de cuatro décadas de aplicación jurisprudencial y reflexión
doctrinaria, existen varios puntos relativamente pacíficos.

Aun cuando procede deducirlo para solicitar tutela judicial rápida contra
conductas antijurídicas de privados (principalísimamente la autotutela), el
Recurso de Protección se justifica, fundamentalmente, como el remedio de
urgencia contra actos ilegales o arbitrarios de la Administración. Esto que era
ciertamente correcto en 1977 lo sigue siendo en 2017, entre otras cosas porque
sigue dramáticamente incumplida la promesa, tantas veces hecha por
Presidentes y legisladores, de crear los tribunales contenciosos
administrativos.

Siendo un error sostener, como algunos han sostenido, que el Recurso de

Protección sólo procede respecto de cuestiones sencillas o fáciles de resolver,
parece correcto, sin embargo, limitarlo al conocimiento de reclamos en que la
parte que pide protección puede plausiblemente argüir un título indubitado
sobre el derecho cuyo ejercicio legítimo estaría siendo, supuestamente, objeto
de privación, perturbación o amenaza.

Desde el momento en que el Recurso de Protección constituye una vía

contemplada expresamente por la Carta Fundamental para conseguir de las
Cortes el restablecimiento pronto del Imperio del Derecho, resulta un
despropósito negar, en principio, su procedencia por el hecho de existir, a

87“Hexagón Sociedad Importadora y Exportadora”, Rol 12.513, en “Fallos del Mes”, N° 221, pp. 53-57 y en
“Gaceta Jurídica”, N° 8, pp. 25-26.

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nivel legal, otras vías procesales que pudieren servir un propósito similar (de
hecho, el artículo 20 de la Constitución deja en claro que este Recurso es “sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes”). Lo anterior no obsta, por supuesto, que pueda
pedirse al recurrente de Protección que justifique, aunque sea mínimamente,
cuál es la razón que le lleva a preferir este instituto constitucional de urgencia
existiendo una acción especializada de rango legal.88 O que, a nivel legal,
pueda establecerse algún tipo de prelación u orden de preclusión a efectos que
no se superpongan resoluciones judiciales eventualmente contradictorias.89

Visto lo que se ha recordado sobre los criterios jurisprudenciales y doctrinarios

imperantes, nada debiera poder reprochársele a Empresas Carozzi por haber
impetrado un Recurso de Protección contra la Resolución Exenta 3847-2017
de la SEREMI de Salud. Más aún, y luego de revisar atentamente la sanción
aplicada por la SEREMI de Salud, contrastándola con el marco legal y
constitucional, he llegado a la conclusión que ella entraña, en la forma y en el
fondo, ilegalidad y arbitrariedad.

Previo a entrar al análisis de los problemas de que puede adolecer la

Resolución Exenta 3847-2017 resulta importante recordar que, de acuerdo al
artículo 10 de la ley N° 20.606, las infracciones a dicha normativa “serán
sancionadas de acuerdo al Libro Décimo del Código Sanitario”. Revisando esa
normativa, se advierte que ella contempla un mecanismo de revisión judicial.
En efecto, de acuerdo al artículo 171 del Código Sanitario: “De las sanciones
aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá reclamarse ante la justicia
ordinaria civil, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de
la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria. El tribunal
desechará la reclamación si los hechos que hayan motivado la sanción se
encuentren comprobados en el sumario sanitario de acuerdo a las normas del
presente Código, si tales hechos constituyen efectivamente una infracción a
las leyes o reglamentos sanitarios y si la sanción aplicada es la que
corresponde a la infracción cometida”.

Comencemos advirtiendo el hecho que la forma en que la SEREMI de Salud

procede a aplicar sanciones que afectan inevitablemente los derechos del
productor y distribuidor de comestibles (Carozzi), sumariando y sancionando

88 Véase: Fermandois, Arturo y Chubretovic, Teresita: “El Recurso de Protección en asuntos ambientales:
criterios para su procedencia postinstitucionalidad ambiental (2010-2015)”, Revista Chilena de Derecho,
Volumen 43, N° 1, Abril de 2016, pp. 61-90.
89 Véase, en este sentido, por ejemplo, el artículo 6 de la ley N° 20.609, más conocida como ley “Zamudio”.

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al Supermercado, y no a Carozzi, produce, en los hechos, indefensión para esta

última. En efecto, en la medida en que sólo puede deducir la reclamación
judicial a que se refiere el citado artículo 171 del Código Sanitario la persona
formalmente sancionada, Carozzi, la principal perjudicada, se ve impedida,
sin embargo, de controvertir en sede judicial los hechos afirmados por el
fiscalizador o su interpretación de la ley.

No es necesario imputar a la SEREMI de Salud ningún tipo de ánimo ilícito.

Lo objetivo, independientemente de la intención del fiscalizador, es que su
modus operandi priva a un administrado del ejercicio de un derecho
constitucionalmente protegido, esto es, el derecho a acceder a un juez natural
(artículo 19 N° 3, inciso quinto de la Carta Fundamental). Este derecho a no
ser juzgado por comisiones especiales está tutelado por el Recurso de
Protección.

Hay que agregar que la práctica consistente en sancionar interpósita persona, en

este caso, Supermercado mediante, vulnera además el derecho a la igualdad
(“ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer discriminaciones arbitrarias”,
artículo 19 N° 2, inciso segundo). ¿Podría, entonces, la SEREMI elegir en qué
casos sanciona directamente al productor y en qué casos lo hace con un tercero
que actúa como intermediario?

No me parece, por lo demás, que el argumento de tipo práctico que esgrime la

SEREMI para fiscalizar, a su elección, en cualquier parte de la cadena que
recorre el alimento desde la fábrica hasta el pasillo de la tienda, transformando
a todos quienes participan en el proceso en co-fiscalizadores de la ley, sea
razón constitucionalmente aceptable para menoscabar el derecho
fundamental a discutir ante un juez independiente e imparcial la legitimidad
de una medida que se estima agraviante.

Este Recurso de Protección viene a ser, entonces, la única manera que tiene
Carozzi para obtener un control judicial oportuno de un acto administrativo
que le causa importante perjuicio económico.

Una vez que la Corte de Apelaciones se disponga a examinar el fondo del

Recurso de Protección deberá revisar la manera en que la Resolución Exenta
3847-2017 interpreta las normas legales que prohíben la publicidad dirigida a
menores de edad.

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Hemos llegado aquí al que nos parece es el punto más débil de la Resolución
Exenta que se analiza. Nos referimos a la equivocada interpretación que asume
que toda y cualquier forma que atraiga el interés de los menores es,
automáticamente, publicidad dirigida a este grupo etario.

Esta seria confusión está en la base de las sanciones aplicadas. Ella está
recogida expresamente en los considerandos de la Resolución Exenta 3847-
2017: “Que la estructura de cartón tipo góndola o similar, con dibujos alusivos
a la navidad y animaciones sobre esta festividad (cintas, adornos navideños,
luces, ventanas en las que al interior del dibujo se ven regalos, pino navideño
adornado etc.) con productos alimenticios o cualquier otro alimento con sellos
u octágonos de advertencia “alto en calorías”, “alto en grasas saturadas”, y
“alto en azucares”, que estén dispuestos en sala de venta del establecimiento,
atrae el interés de menores de 14 años en consecuencia constituye
publicidad dirigida a este grupo etario, infringiendo la normativa sanitaria al
respecto” (el subrayado es nuestro).

Insisto. El considerar como sinónimos que algo atraiga el interés de los

menores y que algo vaya dirigido a dichos menores es un error. Lo que busca
la ley N° 20.606 es proteger a los menores, y a sus familias de campañas que
están diseñadas con precisión, narrowly tailored diría el derecho
norteamericano, para conmover al niño.

Es fácil imaginar muchísima publicidad no “dirigida” a menores de 14 años

que, sin embargo, tenga el efecto de atraer el interés de ese segmento. Piénsese,
por ejemplo, en toda publicidad que haga referencia a la selección chilena de
futbol o recurra a la imagen de algún jugador ¿alguien podría dudar que esa
publicidad, no dirigida especialmente a los menores de 14 años, tiene, en todo
caso, un efecto de altísimo impacto, también, en los menores de 14 años?
¿Debiera acaso prohibirse una hipotética publicidad de “alimentos altos” en
que se utilice, por ejemplo, la imagen de Alexis Sánchez, Gary Medel o Arturo
Vidal?

Las normas prohibitivas deben ser interpretadas de manera restrictiva. No

expansiva. Desde el momento en que la resolución exenta que se analiza va
más allá del sentido natural y obvio de la ley N° 20.606 incurre en ilegalidad y
en arbitrariedad, circunstancia que debiera ser reparada por la Corte de
Apelaciones, acogiéndose el Recurso de Protección instruyendo a la SEREMI
que se limite a la aplicación estricta y razonable de la ley. Ni más ni menos.

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El Recurso de Protección es una herramienta construida con el objeto de

proteger a las personas contra actos antijurídicos (sean estos ilegales o
arbitrarios). La arbitrariedad es la falta de fundamento razonable suficiente.
También es arbitrario lo que es desproporcionado. Y lo que choca contra el
sentido común.

Quiero concluir este Informe en Derecho saliéndome por un momento del

terreno de las citas legales o de su interpretación. Quiero invitar al lector que
me acompañe, por algunos instantes, al ámbito del sentido común y al sentido
de las proporciones. A ver si concuerda conmigo, o no, en cuanto a que las
sanciones contra los chocolates con motivos navideños están fuera del alcance
de la ley N° 20.606.

Soy, antes que profesor de Derecho, padre de familia. En esa condición, y

desde hace 20 años realizo -dos veces a la semana- y sagradamente, el rito de
comprar en el supermercado (a veces en Jumbo, a veces en Líder). Basado en
esa experiencia, me atrevo a afirmar que el 95% de las personas con las que me
encuentro en ese lugar se sitúa en el rango etario que va de los 25 a los 70 años
(me encantaría, por supuesto, poder respaldar esta impresión con un buen
estudio cuantitativo de mercado). Efectivamente, existe en la semana un
horario, luego de la salida de los colegios, en que resulta posible encontrar
algunos escolares que no han tenido otra opción que acompañar a sus madres,
y/o padres. También es cierto que para la compra de útiles escolares, en
Marzo, es habitual observar la presencia de niños de entre 8 y 15 años. La
verdad, sin embargo, es que salvo esos casos excepcionales, quienes van a
comprar son adultos que rara vez llevan a sus niños (niños que, en la vida real,
prefieren estar en sus piezas ensimismados en su propio mundo digital que
recorriendo los pasillos de un supermercado). Dicho de otra manera, me
atrevo a decir que en el mundo real de los supermercados, hay más
posibilidades de encontrar un funcionario de la SEREMI de Salud buscando
infracciones que a un niño o niña de diez años siendo seducido por alguna
publicidad dirigido a el/ella.

En el mundo real de los supermercados hay un 20% del espacio dirigido a

entusiasmar a adultos, jóvenes y no tanto, a que compren bebidas alcohólicas.
Hay otro 20% dirigido a mostrar la supuesta frescura de frutas y verduras de
estación. Otro 20% está dirigido al público que puede ser convencido de
comprar un televisor aún más grande. Un 20% está orientado a la venta de
carnes varias y embutidos (donde siempre existe la posibilidad de una
degustación gratis). El resto se lo reparten los panes, los jabones, la ropa barata,

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las pastas y las conservas. Todo lo anterior, empujado por una legión de
promotoras con ropa más o menos ajustada. Nada de esto, por supuesto, va
dirigido a los menores de 14 años.

En el contexto de este universo comercial marcadamente adulto, existen, sin

embargo, tres momentos del año en que el supermercado destina espacio
significativo a temáticas infantiles: Semana Santa (los conejitos), Halloween
(brujas y monstruos) y Navidad (Viejitos pascueros). Ahora bien, la pregunta
crucial es ¿a quiénes van dirigidos esos sectores del supermercado? A unos
niños que no van al supermercado o a unos padres/madres que sí van al
supermercado y que buscan encontrar rápido los elementos con los cuales
celebrar esas fiestas en familia

La ley N° 20.606 no tiene por objeto sancionar a las empresas que ajustan la
presentación visual de sus productos a las modas culturales o a los temas con
que se asocian ciertas fechas. Cuando Carozzi coloca un conejo en Abril o un
reno en Diciembre está simplemente plegándose a cánones sociales. Los
primeros en aceptar y promover esos cánones somos los adultos. Nosotros
compramos árboles de navidad. Nosotros somos los que entramos apurados
al supermercado buscando caramelos con motivos alusivos a la ocasión de que
se trata. En una de esas, alguien puede pensar que ese tipo de consumo es
torpe e imitativo. A más de algún Grinch puede molestar un materialismo tan
burdo. Puede ser. Lo que es claro es que ni la ley N° 20,606 ni la SEREMI de
Salud existen para resolver ese problema. En lo que respecta a nosotros los
adultos, el paternalismo se agota en la colocación visible de etiquetado que nos
advierte de los riesgos de nuestras decisiones.

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ANEXO
Ley N° 20.606

Artículo 5°.- El Ministerio de Salud determinará los alimentos que, por unidad de peso o volumen,
o por porción de consumo, presenten en su composición nutricional elevados contenidos de calorías,
grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el reglamento determine. Este tipo de alimentos se
deberá rotular como "alto en calorías", "alto en sal" o con otra denominación equivalente, según sea
el caso.

La información indicada precedentemente, incluyendo sus contenidos, forma, tamaño, mensajes,

señalética o dibujos, proporciones y demás características, se determinará por el Ministerio de Salud
en el Reglamento Sanitario de los Alimentos. Asimismo, se podrán fijar límites de contenido de
energía y nutrientes en los alimentos a que alude el inciso anterior.

La Autoridad Sanitaria, en ejercicio de sus atribuciones, podrá corroborar con análisis propios la
información indicada en la rotulación de los alimentos, sin perjuicio del ejercicio de sus facultades
fiscalizadoras.

Artículo 6°.- Los alimentos a que se refiere el artículo anterior no se podrán expender, comercializar,
promocionar y publicitar dentro de establecimientos de educación parvularia, básica y media.

Asimismo, se prohíbe su ofrecimiento o entrega a título gratuito a menores de 14 años de edad, así
como la publicidad de los mismos dirigida a ellos.

En todo caso, no podrá inducirse su consumo por parte de menores o valerse de medios que se
aprovechen de la credulidad de los menores. La venta de alimentos especialmente destinados a
menores no podrá efectuarse mediante ganchos comerciales no relacionados con la promoción propia
del producto, tales como regalos, concursos, juegos u otro elemento de atracción infantil.

Toda publicidad de alimentos efectuada por medios de comunicación masivos deberá llevar un
mensaje, cuyas características determinará el Ministerio de Salud, que promueva hábitos de vida
saludables.

El etiquetado de los sucedáneos de la leche materna no deberá desincentivar la lactancia natural.

Asimismo, incluirá información relativa a la superioridad de la lactancia materna e indicará que el
uso de los referidos sucedáneos debe contar con el asesoramiento de un profesional de la salud.

El Ministerio de Salud deberá disponer, en conjunto con el de Educación, de un sistema obligatorio

de monitoreo nutricional de los alumnos de enseñanza parvularia, básica y media, el que los orientará
en el seguimiento de estilos de vida saludables.

En todas aquellas disposiciones de esta ley donde se utilice la expresión "menores de edad", deberá
entenderse que se refiere a menores de catorce años.

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Artículo 7.- La publicidad de los productos descritos en el artículo 5° no podrá ser dirigida a niños
menores de catorce años.

Para los efectos de esta ley se entenderá por publicidad toda forma de promoción, comunicación,
recomendación, propaganda, información o acción destinada a promover el consumo de un
determinado producto.

Artículo 8°.- La promoción de los alimentos señalados en el artículo 5° no podrá realizarse utilizando
ganchos comerciales no relacionados con la promoción propia del producto, cuando esté dirigida a
menores de catorce años.

En ningún caso se podrán utilizar ganchos comerciales tales como juguetes, accesorios, adhesivos,
incentivos u otros similares.

Ley N° 20. 869

Artículo 1º.- Se prohíbe la publicidad que induzca al consumo de los alimentos señalados en el inciso
primero del artículo 5º de la ley Nº 20.606, sobre composición nutricional de los alimentos y su
publicidad, que, por su presentación gráfica, símbolos y personajes utilizados, se dirija a menores de
catorce años, captando preferentemente su atención.
Ninguna publicidad de alimentos podrá afirmar que los referidos productos satisfacen por sí solos los
requerimientos nutricionales de un ser humano. Además, no deberá usar violencia o agresividad y
no podrá asociar a menores de edad con el consumo de bebidas alcohólicas o tabaco.
Se prohíbe el ofrecimiento o entrega a título gratuito de los alimentos señalados en el inciso primero,
con fines de promoción o publicidad, a menores de catorce años.

Reglamento Sanitario de Alimentos (Decreto Supremo N° 977 de Agosto de

1996, del Ministerio de Salud).

Artículo 110 bis: Tratándose de cualquier alimento o producto alimenticio que, en su composición
nutricional, contenga energía, sodio, azúcares o grasa saturada en cantidades superiores a las
establecidas en la Tabla Nº1 del artículo 120 bis de este reglamento, no se podrá realizar publicidad
dirigida a menores de 14 años, cualquiera sea el lugar donde ésta se realice.

Para estos efectos, se podrá considerar que la publicidad está dirigida a este grupo etario si emplea,
entre otros elementos, personajes y figuras infantiles, animaciones, dibujos animados, juguetes,
música infantil, si contempla la presencia de personas o animales que atraigan el interés de menores
de 14 años, o si contiene declaraciones o argumentos fantásticos acerca del producto o sus efectos,
voces infantiles, lenguaje o expresiones propias de niños, o situaciones que representen su vida
cotidiana, como son la escuela, el recreo o los juegos infantiles. Esta calificación deberá ser fundada.

De igual manera, en la publicidad de estos alimentos no se podrán utilizar aplicaciones interactivas,

juegos, concursos u otros elementos similares, dirigidos a menores de 14 años.

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Del mismo modo, también se entiende que la publicidad de tales alimentos o productos alimenticios
está dirigida a menores de 14 años, cuando se realiza en programas o sitios web dirigidos a ese público
objetivo; o cuando estos programas o sitios web capten una audiencia de menores de 14 años, mayor
al 20%. Tampoco podrán publicitarse dichos alimentos o productos alimenticios en espacios
publicitarios durante, entre o inmediatamente antes o después de la difusión de dichos programas o
sitios web.

Los alimentos o productos alimenticios que, en su composición nutricional, contengan energía, sodio,
azúcares o grasa saturada en cantidades superiores a las establecidas en la Tabla Nº1 del artículo 120
bis de este reglamento, no podrán ofrecerse o entregarse gratuitamente a los menores de 14 años, ni
utilizar ganchos comerciales dirigidos a éstos, no relacionados con la promoción propia del producto,
tales como: juguetes, accesorios, adhesivos, incentivos u otros similares.

Estos alimentos o productos alimenticios no se podrán expender, comercializar, promocionar ni

publicitar dentro de los establecimientos de educación parvularia, básica o media.

La publicidad de estos alimentos que se efectúe por medios de comunicación masivos, deberá llevar
un mensaje que promueva hábitos de vida saludable, cuyas características serán determinadas por
decreto supremo del Ministerio de Salud dictado "por orden del Presidente de la República".

Se exceptuarán de las disposiciones de este artículo, los alimentos o las mezclas de éstos, a los que no
se les haya añadido azúcares, miel, jarabes, sodio o grasas saturadas.

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