Ponderacin y teora del hecho jurdico

Cuauhtemoc A. Enrquez Coronel

Ponderacin y Teora del Hecho jurdico

Acerca de dos casos planteados por Robert Alexy
I
Conflicto de reglas, colisin de principios.
Desde la primera vez que tuve oportunidad de
leer Sistema jurdico, principios jurdicos y razn
prctica, de Robert Alexy, me surgi la
inquietud acerca de la ponderacin y de
analizar la cuestin de los principios jurdicos;
como todo positivista Alexy afirma que los
principios y las reglas son norma jurdicas, y que
su distincin no es el mayor grado de
generalidad (o de abstraccin) de los
principios, agregando que para estar en
posibilidad de realizar una distincin es
necesario comparar el conflicto de normas y el
conflicto de principios.
En el caso de conflicto de reglas, cita el
conflicto de una norma federal con una norma
de un land, en que el tribunal resuelve a favor
de la norma federal, mencionando Este es un
caso clsico de un conflicto de reglas, las dos
normas son contradictorias. Una permite lo que
la otra prohbe. Si ambas fueren vlidas. La
apertura los mircoles por la tarse estara tanto
permitida como prohibida. La contradiccin se
elimina declarando a una norma nula, por
tanto, no vlida, y expulsndola as del orden
jurdico, las reglas son normas que exigen un
cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden
siempre ser slo o cumplidas o incumplidas.

que en este caso el tribunal se refiere a una

tensin sin que ninguna norma goce
simplemente de primaca frente a la otra
toda
colisin
entre
principios
puede
expresarse como una colisin entre valores y
viceversa. La nica diferencia cosiste en que
en la colisin entre principios se trata de una
cuestin de qu es debido de manera
definitiva mientras que la solucin a una
colisin entre valores contesta a qu es debido
de manera definitiva mejor..
El que las colisiones entre principios deban
resolverse mediante ponderacin en el caso
concreto, no significa que la solucin de la
colisin sea solamente significativa par el caso
concreto. Antes bien, pueden establecerse,
con ocasin de la decisin para casos
concretos, relaciones de prioridad que son
importantes para la decisin de nuevos
casos.
Sobre el conflicto de reglas, nos dice que una
se aplica y la otra no se aplica, pero no dice la
razn, excepto en el ejemplo entre una norma
federal y una norma local, resulta evidente que
debe prevalecer la norma federal, otro caso
sera regla especial deroga regla general, las
excepciones a la regla.

En el caso de los principios, Alexy no considera

que sea conflicto, sino colisin, mencionando
II
Las circunstancias que integran un principio
quedan comprendidas en la regla que describe un hecho
En el conflicto de reglas, la circunstancias que
enuncia la norma son determinantes de la
naturaleza jurdica de los hechos que se
pretende se subsuman en el supuesto
normativo.
La situacin es diferente en el caso de los
principios, la norma que contiene un principio,

en general enuncia las circunstancias que se

pueden presentar en hechos de diferente
naturaleza, y que pueden modificar los efectos
de un hecho concreto o solo algunos de esto.
Por ejemplo el principio de enriquecimiento
injustificado reconocido expresamente en el
artculo 1882 del cdigo civil federal, en el que

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se enuncian las circunstancias que lo integran,

mismas que se pueden presentar en hechos de
diferente naturaleza, por ejemplo pago de lo
indebido previsto en el artculo 1883, gestin de
negocios artculo 1904, edificacin de buena fe
en predio ajeno artculo 900, mandato artculo
2577, prenda artculo 2873 fraccin III, y los
denominados contratos bilaterales imperfectos,
en que afirman nacen como unilaterales y por
un hecho posterior nace una obligacin a
cargo del contratante no obligado, por
ejemplo en el comodato caso previsto artculo
2513,
como
sustenta
Enneccerus
est
obligacin es un caso de enriquecimiento
injustificado. Se transcriben los artculos para
apreciar esta situacin.

Artculo 1883. Cuando se reciba alguna cosa

que no se tena derecho de exigir y que por
error ha sido indebidamente pagada, se tiene
obligacin de restituirla.
.
Artculo 2513. Si durante el prstamo el
comodatario ha tenido que hacer, para la
conservacin de la cosa, algn gasto
extraordinario y de tal manera urgente que
no haya podido dar aviso de l al
comodante, ste tendr obligacin de
reembolsarlo.
Artculo 2577. El mandante debe anticipar al
mandatario, si ste lo pide, las cantidades
necesarias para la ejecucin del mandato.
Si el mandatario las hubiere anticipado, debe
reembolsarlas al mandante, aunque el
negocio no haya salido bien, con tal que est
exento de culpa el mandatario.

Artculo 1882. El que sin causa se enriquece

en detrimento de otro, est obligado a
indemnizarlo de su empobrecimiento en la
medida que l se ha enriquecido.

El reembolso comprender los intereses de

la cantidad anticipada, a contar desde el da
en que se hizo el anticipo.

Artculo 900. El dueo del terreno en que se

edifique, siembre o plante de buena fe,
tendr derecho de hacer suya la obra,
siembra
o
plantacin,
previa
la
indemnizacin prescrita en el artculo 897, o
de obligar al que edific o plant a pagarle el
precio del terreno, y al que sembr,
solamente su renta. Si el dueo del terreno
ha procedido de mala fe, slo tendr derecho
de que se le pague el valor de la renta o el
precio del terreno, en sus respectivos casos.

Artculo 2873. El acreedor adquiere por

empeo:

III. El derecho de ser indemnizado de los

gastos necesarios y tiles que hiciere para
conservar la cosa empeada, a no ser que
use de ella por convenio;

III
Dos casos de colisin de principios
El Tribunal Constitucional Federal oper de esta
forma presentando el argumento de que la
descripcin de un parapljico como tullido
era humillante e irrespetuosa. Junto con la
correccin de los argumentos relativos a la
intensidad de la interferencia con la libertad de
expresin, la frmula del peso transfiere la
correccin de este argumento al juicio sobre el
derecho de Titanic en el caso concreto; lo
cual, una vez ms, implica al juicio que expresa
la decisin del Tribunal acompaado de as
premisas
adicionales-.
Robert
Alexy
Ponderacin, control de constitucionalidad y
representacin.

Un ejemplo lo ofrece el caso Lebach del

Tribunal Constitucional alemn, en el que se
trataba de una informacin televisiva repetida,
no amparada ya por un inters informativo
actual, sobre un delito grave, emitida poco
antes de la excarcelacin del autor. La
argumentacin del Tribunal se desarrolla en tres
niveles. En el primer nivel constata una colisin
entre la proteccin fundamental e igual de la
personalidad y la libertad de informacin- En el
segundo nivel establece que bajo una
condicin
determinada
y
relativamente
abstracta, esto es, la de una informacin
actual sobre un
delito grave, existe una

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prioridad de principio o prima facie a favor de

la libertad de informacin. En el tercer nivel
decide
finalmente
que
bajo
cuatro
condiciones que se dan en el caso Lebach, a
saber una1) informacin televisiva repetida,
2)no amparada ya por un inters informativo,
3)sobre un delito grave, 4) que pone en peligro
la resocializacin del autor, la proteccin de
personalidad sobre la libertad de informacin.
Esto
significa
que
tienen
validez
las
consecuencias
jurdicas
del
principio
prevaleciente y que , por tanto, la emisin del

programa televisivo est prohibido bajo estas

cuatro condiciones. Lo ltimo lleva a una idea
fundamental para la relacin de los niveles de
regla de los principios, que se puede formular
en una ley de colisin: las condiciones, bajo las
que un principio prevalece sobre otro, forman
el supuesto de hecho de una regla que
determina las consecuencias jurdicas del
principio prevaleciente. Robert Alexy, Sistema
jurdico, principios jurdicos y razn prctica.

IV
Comentarios a los dos casos planteados por Alexy
1.

En la actualidad mucho se ha escrito sobre la

ponderacin respecto a la colisin de
principios, en los casos concretos, Robert Alexy
menciona dos ejemplos, en ambos casos
relacionados con la libertad de informacin
sobre los acontecimientos:

entre la proteccin fundamental e igual

de la personalidad y la libertad de
informacin. En
el segundo
nivel
establece que bajo una condicin
determinada y relativamente abstracta,
esto es, la informacin sobre un delito
grave, existe una prioridad de principio
prima facia a favor de la libertad de
informacin. En el tercer nivel decide
finalmente que bajo cuatro condiciones
que se dan en el caso Lebach, a saber,
una 1) informacin televisiva repetida, 2)
no amparada ya por un inters
informativo, 3) sobre un delito grave, 4)
que pone en peligro la resocializacin del
autor, la proteccin de la personalidad
prevalece
sobre
la
libertad
de
informacin.

1.1. En el primer caso citado, el de la revista

Titanic de orientacin satrica en que se
refiere a un parapljico como tullido.
1.2. En el segundo caso, es una informacin
televisiva repetida, no amparada ya por
un inters informativo actual, sobre un
delito grave, emitida poco antes de la
excarcelacin del autor
2.

La problemtica Alexy la plantea de la

siguiente forma:
2.1. el tribunal constitucional Federal oper
de esta forma presentando el argumento
de que la descripcin de un parapljico
como
tullido
era
humillan
e
irrespetuosa. Junto con la correccin de
los argumentos relativos a la intensidad
de la interferencia con la libertad de
expresin, la frmula del peso transfiere la
correccin de este argumento al juicio
sobre el derecho del Titanic en el caso
concreto;

3.

El enfoque de Robert Alexy es positivista,

3.1. El derecho es un sistema de normas que
(1) formula una pretensin de correccin
(2) consiste en la totalidad de normas
que pertenece a una Constitucin y que
posee un mnimo de eficacia social o de
probabilidad de eficacia y no son
extremadamente injustas y al que (3)
pertenecen los principios y los otros
argumentos normativos en los que se
apoyan
el
procedimiento
de
la
aplicacin del derecho y/o tiene que
apoyarse a fin de satisfacer la pretensin

2.2. En el segundo caso, La argumentacin

del Tribunal se desarrolla en tres niveles.
En el primer nivel constata una colisin

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de
correccin.
Robert
Alexy,
concepto y validez del derecho.

El

3.2. En el centro de mi filosofa del Derecho

est la tesis de que el Derecho tiene una
doble
naturaleza.
Incluye
necesariamente tanto una dimensin real
o fctica como tambin una ideal o
crtica. El aspecto fctico se refleja en los
elementos definitorios de la legalidad
conforme al orden y en la eficacia social;
el ideal, en el de la correccin moral.
Quien define el Derecho exclusivamente
a travs de la legalidad conforme al
orden y la eficacia social, defiende un
concepto de Derecho positivista. Tan
pronto como se aade la correccin
moral
como
un
tercer
elemento
necesario, el cuadro fundamental se
modifica: lo que resulta es un concepto
de Derecho no positivista. La tesis de la
doble naturaleza implica as la del no
positivismo. La tesis de la doble
naturaleza del Derecho es en cuanto tal
indeterminada y formal. Slo llega a tener
contenido concreto y estructura clara
cuando se desarrolla en un sistema. La
idea que funciona como clave de
bveda de ese sistema es la de la
institucionalizacin de la razn. Su forma
poltica
es
el
constitucionalismo
democrtico. Robert Alexy Mi filosofa
del derecho.
4.

4.2. Si examinamos ambos casos a partir de la

teora del hecho jurdico, resulta lo
siguiente:
4.2.1. En el primer caso, la publicacin de
un artculo en una revista de
orientacin satrica en que se
describe a un parapljico como
tullido, afectando directamente su
dignidad, y generando que sus
lectores
lo
consideren
como
tullido.
4.2.2. En el segundo caso, el hecho se
integra de informacin reiterada en
medios televisivos sobre un delito
grave,
poco
antes
de
la
excarcelacin de autor, genera una
situacin adversa a la reinsercin
social del autor, causndole un
dao.
5.

En ambos casos los actos de informacin

afectan la esfera jurdica de un tercero,
causando un dao, lo que permite calificarlos
de hecho ilcito.
5.1. Desde el derecho romano se reconoci
como principio general del derecho el
deber de no daar a nadie, ya el
jurisconsulto Ulpiano lo menciona como
uno de los preceptos del derecho.
5.2. En nuestro derecho encontramos diversas
disposiciones que se sustentan en este
principio:

Los casos mencionados por Alexy pueden ser

considerados desde otra perspectiva, a partir
de la teora del hecho jurdico, en donde lo
importante es analizar cada caso, con la
finalidad de determinar las circunstancias que
los integran, su naturaleza jurdica, y a partir de
esta determinar el principio o principios que
determinan sus efectos jurdicos.

5.2.1. El primer prrafo del artculo 5

constitucional:
Artculo
5o.
A
ninguna persona podr impedirse
que se dedique a la profesin,
industria, comercio o trabajo que le
acomode, siendo lcitos. El ejercicio
de esta libertad slo podr vedarse
por determinacin judicial, cuando
se ataquen los derechos de tercero,
o
por
resolucin
gubernativa,
dictada en los trminos que marque
la ley, cuando se ofendan los
derechos de la sociedad. Nadie
puede ser privado del producto de
su trabajo, sino por resolucin
judicial.

4.1. Los dos ejemplos mencionados por Alexy,

considera como fundamental las normas,
en modalidad principios, en el primer
caso el de libertad de informacin y el de
la dignidad humana; en el segundo caso
la libertad de informacin, y la
resocializacin del autor de un delito
grave,

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5.2.1.1. Todo individuo tiene derecho a

elgir la actividad a que se
quiere dedicar, siempre que
ea lcita, y solo podr vedarse
este derecho por dos causas:
se ataquen derechos de
tercero, o atenten lo derechos
de la sociedad.

que no son actuales y

que son contrarias a a
reinsercin social del
autor,
5.3. En el cdigo civil federal encontramos
normas cuyo sustento es el deber de no
daar a nadie:
5.3.1. Artculo 16. Los habitantes del Distrito
Federal tienen obligacin de ejercer
sus actividades y de usar y disponer
de sus bienes en forma que no
perjudique a la colectividad, bajo
las sanciones establecidas en este
Cdigo y en las leyes relativas.

5.2.1.2. Solo se puede impedir qe una

persona continue realizando
una actividad si causa un
dao, a un tercero, o a la
sociedad.
5.2.1.3. El acto por el que se causa
dao es un hecho ilcito.

5.3.1.1. La proposicin en forma que

no
perjudique
a
la
colectividad, impone el deber
de no daar a nadie.

5.2.2. En el artculo primero constitucional

en sus prrafos tercero y quinto:
Todas las autoridades, en el
mbito de sus competencias, tienen
la
obligacin
de
promover,
respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad
con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el
Estado deber prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos, en los
trminos que establezca la ley.

5.3.2. Artculo 1830. Es ilcito el hecho que

es contrario a las leyes de orden
pblico o a las buenas costumbres.
5.3.2.1. Del artculo 1830 en relacin
con las normas de orden
pblico
que
contienen
derechos resulta que estos
derechos son irrenunciables
como lo establece el artculo
Artculo 6. La voluntad de los
particulares no puede eximir
de la observancia de la ley, ni
alterarla o modificarla. Slo
pueden
renunciarse
los
derechos privados que no
afecten directamente al inters
pblico, cuando la renuncia
no perjudique derechos de
tercero.

Queda
prohibida
toda
discriminacin motivada por origen
tnico o nacional, el gnero, la
edad,
las
discapacidades,
la
condicin social, las condiciones de
salud, la religin, las opiniones, las
preferencias sexuales, el estado civil
o cualquier otra que atente contra
la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las
personas.
5.2.2.1.1.

5.3.2.2. Por lo que se refiere a las

buenas costumbres, Andreas
von Tuh y Karl Larenz, lo
mencionan como la figura
jurdica que protege todo
derecho que no tenga una
proteccin especfica.

En los dos casos

mencionados por Alexy
se afecta la dignidad
humana del parapljico
al calificarlo de tullido,
y del autor del delito
grave, al difundir noticias

Es un complemento que la
lley establece para los casos
en que no haya violacin de
derechos subjetivos, ni de

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normas
legales,
producindose sin embargo,
daos que el sentimiento
jurdico no puede permitir que
queden sin sancin von Tuhr
5.3.3. Artculo 1910. El que obrando
ilcitamente o contra las buenas
costumbres cause dao a otro, est
obligado a repararlo, a menos que
demuestre que el dao se produjo
como consecuencia de culpa o
negligencia inexcusable de la
vctima.

mediar mayor explicacin pasa

exponer la colisin de principios.

6.4. De igual forma omite analizar el acto de

informacin y los principios que lo rigen, y
se limita a mencionar que es el derecho
de libertad de informacin
7.

7.2. En caso de que el deudor no cumpla

voluntariamente con la obligacin,
constituye un hecho diferente al que
origino la obligacin, y por lo tanto con
consecuencias
jurdicas
diferentes,
constituye un hecho ilcito que genera la
obligacin de reparar el dao causado
por su incumplimiento.

6.

las
de
la
sin

7.3. Lo anterior hace inevitable analizar si al

ejercer el derecho de libertad de
informacin el sujeto activo los realizo
cumpliendo con los principios que lo
rigen, situacin que inexplicablemente
omite Alexy

El planteamiento de Alexy, de que en ambos

casos se presenta una colisin de principios
que, que hace necesario ponderar cual tiene
mayor peso, no se puede admitir:
6.1. El planteamiento no corresponde a la
realidad, pareciera que para Alexy los
dos principios se hubiesen originado a
mismo tiempo, como si se tratase de un
contrato.

7.4. El principio fundamental que rige toda

actividad es el deber de no daar a
nadie, y como menciona Alexy, en el
caso de la revista Titanic es ofensivo del
tercero, en el segundo caso la repeticin
de informacin del delito grave afecta la
resocializacin del autor.

6.2. La realidad, es que en el caso de la revista

Titanic, se publica un artculo sin que
hubiese intervenido el tercero al que
califica de tullido, en el segundo caso,
se trata de actos reiterados de difusin
de informacin sobre un delito grave al
parecer que no solo ya fue objeto de
juicio, sino que incluso se verifican poco
antes de la excarcelacin del autor, y
que al igual que en el primer caso el
tercero no tiene intervencin alguna en
este caso en la difusin televisiva.
6.3. Por lo anterior el planteamiento de Alexy
no corresponde a la realidad de los
acontecimientos, si bien menciona que
primero es el acto de informacin, y sin

Es importante mencionar la distincin que

realiza la teora alemana entre schlud y
haftung.
7.1. Schuld corresponde a la obligacin de
cumplir con una prestacin, y que se
agota en el cumplimiento voluntario.

5.3.4. Artculo
1932.
Igualmente
respondern los propietarios de los
daos causados:

VI. Por el peso o movimiento de

mquinas, por las aglomeraciones
materias o animales nocivos a
salud o por cualquiera causa que
derecho origine algn dao.

7.5. En los dos casos mencionados por Alexy,

los autores de la informacin afectan al
tercero, de forma que devienen en
sujetos pasivos del dao causado con la
informacin vertida en la revista Titanic, o
en medios televisivos.
7.6. Por lo anterior no puede aceptarse que
exista una colisin de principios, sino la
transgresin del principio del deber de no
causar un dao a otro.
8.

6 de 7

El anlisis de los casos mencionados por Alexy

debe ser a partir de determinar su naturaleza
jurdica y que produce una modificacin del

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mundo jurdico anterior a su verificacin,

como menciona Andreas von Tuhr:

puede todava tener una segunda

no pensada por l, que es
exactamente igual de correcta que
la primera, y la jugada de ajedrez
tiene en relacin con el juego
posiblemente
un
sentido
completamente distinto del que le
dio
el
jugador.
Una
secuela
semejante
en
el
ajedrez,
no
determinada por el jugador, tiene
cada
frase
que
nosotros
pronunciamos. El lenguaje piensa e
imagina por nosotros - esto es,
cuando yo pienso y hablo introduzco
mis ideas en un mundo del pensar
sujeto a su especial legalidad - Tan
cierto es que yo no estoy en
condicin de crear un lenguaje y un
mundo conceptual para m solo,
como lo que artculo lo entrego a las
propias leyes y al mundo conceptual
en
que
debo
moverme,
relacionndome en cada frase con
nexos conceptuales que no puedo
abarcar desde lejos.

8.1. La consecuencia jurdica del factum,

consiste siempre en una modificacin del
mundo jurdico, como, por ejemplo, el
nacimiento, modificacin o extincin de
relaciones jurdicas, derechos subjetivos y
deberes: de cualidades jurdicas de las
personas y cosas; nacimiento y extincin
de situaciones jurdicas, que son etapas
previas de la produccin de esos
efectos.
8.2. Cual fue el motivo o la intencin de los
autores de los actos de informacin, no
puede modificar su naturaleza jurdica
que deriva de cmo incide en terceras
personas, toda vez que desde el
momento en que realizan los actos de
informacin sino que se inserta en a las
propias leyes y al mundo conceptual, al
cual pertenece, como menciona Gustav
Radbruch.
Tambin un acertijo, junto con la
solucin que su autor contempla,

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