ARGUMENTACION JURIDICA

ARGUMENTACIN JURIDICA
Dr. Heiner Antonio Rivera Rodrguez
Juez del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto Moquegua Per
CAPITULO I
CALIFICACION DE DEMANDAS
Redaccin del Petitorio
La demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurisdiccional
efectiva, es un documento que debe cumplir los requisitos previstos en el
artculo 424 del Cdigo Procesal Civil para ser admitida; es un acto de
postulacin y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda
puede contener una ms pretensiones.
La pretensin es la exigencia de subordinacin del inters ajeno al inters
propio; es el nombre jurdico de un derecho, as: la pretensin de nulidad.
Algunas pretensiones no estn completas con slo su denominacin genrica,
sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; as por
ejemplo nulidad por causal de fin ilcito, nulidad por causal de simulacin
absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del
plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, as por
ejemplo la reivindicacin; sin embargo, la mayora de pretensiones deben
especificar la causal como en la nulidad por objeto jurdicamente imposible,
anulabilidad por simulacin relativa que perjudica a tercero, daos y perjuicios
por dao emergente, divorcio por violencia fsica, separacin de cuerpos por
abandono injustificado por ms de dos aos del hogar conyugal; nulidad de
matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras.
A cada pretensin y su causal le corresponde un petitorio; el petitorio es la
finalidad concreta de la pretensin, el efecto u objetivo perseguido. Veamos
algunos ejemplos sin incluir la causal; a la pretensin de nulidad, le
corresponde el petitorio de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la
pretensin de daos y perjuicios, le corresponde el petitorio de indemnizacin,
en monto ir la cantidad en soles; a la pretensin de reivindicacin, le
corresponde el petitorio de restitucin de la propiedad; a la pretensin de
divorcio, le corresponde el petitorio de disolucin del vnculo matrimonial; a la
pretensin de desalojo, le corresponde el petitorio de restitucin de la posesin;
a la pretensin de separacin de cuerpos, le corresponde el petitorio de
suspensin de los deberes de lecho y habitacin y liquidacin de la sociedad
de gananciales; a la pretensin de alimentos, le corresponde el petitorio de
pago de una pensin mensual alimenticia; a la pretensin de resolucin, le
corresponde dejar sin efecto el contrato; a la pretensin de retracto, le
corresponde como petitorio subrogarse en el lugar del comprador.
Un petitorio completo comprende la pretensin y su causal con su respectivo
petitorio propiamente dicho. As por ejemplo: interpongo pretensin de divorcio
por la causal de adulterio y pido que se disuelva el vnculo matrimonial. Resulta

complementario indicar fechas, nombres municipio, lo que puede ser parte de

los hechos de la demanda.
Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio, nos encontramos con
un petitorio incompleto, causal de inadmisibilidad conforme dispone el artculo
426 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil. Algunos autores, consideran que el
petitorio se divide en mediato e inmediato, el petitorio inmediato equivale a
petitorio propiamente dicho.
El petitorio es impreciso cuando la denominacin que se utiliza es incorrecta,
as interpongo pretensin de tercera excluyente de dominio, denominacin que
corresponda al Cdigo de Procedimientos Civiles anterior, cuando debera
decir interpongo pretensin de tercera de propiedad.
La identificacin de la causal es importante debido a que el Juez debe
pronunciarse respecto la causal solicitada y no otra, lo que se conoce como
principio de congruencia procesal; as un juez debe resolver el desalojo por
falta de pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que no le han
pedido. La sentencia que resuelve lo que no le han pedido es nula
procesalmente; salvo los casos excepcionales de pretensiones accesorias de
ley acumulables de oficio por el juez como por ejemplo al divorcio que se le
debe acumular alimentos, tenencia, privacin de patria potestad y liquidacin
de sociedad de gananciales, segn el artculo 483 y 87 del Cdigo Procesal
Civil. La oportunidad de acumulacin es en el auto de calificacin de la
demanda para garantizar el derecho de defensa, parte del debido proceso
procesal; sin embargo el artculo 87 faculta al juez a la acumulacin objetiva
hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive. Consideramos que si en el proceso
no se acumul la pretensin accesoria de ley y la sentencia resuelve la
pretensin accesoria de ley no acumulada, ser nula por vulnerar el derecho de
defensa o de contradiccin.
Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de oficio, sino
siempre a pedido de parte, as a la pretensin principal de nulidad le
corresponde generalmente la pretensin accesoria de reivindicacin; diferente
es el caso de obligaciones de dar donde corresponde la pretensin accesoria
de ley del pago de intereses legales; all el juez debe actuar de oficio e integrar
al proceso la pretensin no solicitada.
Cuando no se indica la forma de acumulacin de pretensiones, se viene
considerando tambin causal de inadmisibilidad por petitorio impreciso artculo
426 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, as por ejemplo debe decirse interpongo
pretensin de resolucin de contrato por causal de incumplimiento y pido quede
sin efecto el contrato, acumul en forma objetiva originara conjunta, la
pretensin de daos y perjuicios contractuales por la causal de dao
emergente y pido que me indemnicen.
Cuando slo se indica el petitorio propiamente dicho, ser facultad del Juez
integrar la demanda y aplicar la pretensin correcta a los hechos, que no haya
sido solicitada; si fue solicitada una pretensin equivocada, el Juez no puede
corregir el error del demandante y generar seguramente improcedencia por

falta de conexin lgica jurdica entre los hechos y el petitorio; esta afirmacin
surge del anlisis del artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil y es la base de la congruencia procesal; as por ejemplo, si slo se solicit
ineficacia de un contrato y no se indic la pretensin, el Juez puede aplicar la
pretensin de rescisin o resolucin segn corresponda, pues en ambos casos
el petitorio es el mismo de dejar sin efecto el contrato o la ineficacia funcional.
Esta regla es excepcional porque la esencia es que el Juez slo se pronuncia
por lo que le pidieron y nada ms.
En doctrina ahora se dice que la pretensin contiene elementos objetivos y
subjetivos, los elementos objetivos son el petitorio, los fundamentos de hecho y
los fundamentos de derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el
demandado y el Juez, constituyendo la relacin jurdica procesal; esta versin
corresponde a Jaime Guasp y nos permite entender ahora que la contestacin
no tiene pretensiones y en consecuencia tampoco tiene petitorio en sentido
estricto y slo uno genrico de pedir la declaracin de infundabilidad de la
demanda; si hubiera contrademanda debe haber pretensin y petitorio. Es
complementario tener presente que la demanda debe cumplir con los
presupuestos procesales que son la capacidad procesal de las partes,
competencia del Juez y requisitos de la demanda; as como las condiciones la
accin o presupuestos materiales que son la legitimidad para obrar y el inters
para obrar. Tambin se toma en cuenta las condiciones del derecho de
accionar que son los sujetos: Juez y partes; el objeto: mediato o inmediato y
que se asimila a petitorio y la causa pretend o razn, motivo del proceso.
Todos estos conceptos se utilizan al calificar la demanda y al sanear el
proceso.
Verificacin de la tipicidad civil
El profesor Devis Echandia en su Teora General del Proceso, indica que la
tipicidad civil objetiva o principio de adecuacin o subsuncin consiste en que
los hechos narrados en una demanda deben adecuarse a los supuestos de
hechos de la norma jurdica aplicable al caso y que contiene la pretensin; de
tal manera que cuando no se adecue, no tipifica y genera improcedencia por la
causal de falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio contenida en el
artculo 427 inciso 5 del Cdigo Procesal Civil del Per.
Las principales razones por las que una demanda no tipifica son por aplicacin
de la teora de los hechos cumplidos cuando corresponde aplicar derechos
adquiridos o viceversa; por no aplicacin de analoga o aplicacin de analoga
restrictiva de derechos; por aplicacin de normas generales cuando
corresponde normas especiales, por aplicacin equivocada de normas
generales cuando corresponden otras normas generales y cruza a todo lo
explicado la aplicacin del control difuso constitucional; veamos cada uno.
A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979 por omisin de
trmites indicando que no se adjunt certificado de salud, ni domiciliario ni se
hicieron los edictos; se ampara en el inciso 8 del artculo 274 del Cdigo Civil
de 1984. El Juez admite la demanda; sin embargo, al analizar los hechos
podemos comprobar que el matrimonio se celebr en 1976 y en ese entonces

estaba vigente el Cdigo Civil de 1936 que no contemplada la causal de

omisin de trmites como motivo de nulidad del matrimonio; all corresponde
por seguridad jurdica aplicar la norma que estuvo vigente en la fecha de
celebracin del matrimonio, es decir el Cdigo Civil de 1936 a lo cual se llama
derecho adquirido segn el artculo 2120 del Cdigo Civil de 1984; el Cdigo
Civil de 1984 se aplica para los matrimonios celebrados a partir de su vigencia
el catorce de noviembre de 1984 en adelante, se denomina hechos cumplidos y
se regula por el artculo 2121 del Cdigo Civil de 1984. En conclusin, la
demanda debi declararse improcedente por falta de conexin lgica entre los
hechos y el petitorio.
Los derechos adquiridos recaen sobre la situacin o relacin jurdica; los
hechos cumplidos recaen sobre las consecuencias de la relacin o situacin
jurdica; as por ejemplo la nulidad, la anulabilidad, el matrimonio, la particin, la
prescripcin se regulan por la norma legal que estuvo vigente cuando se
celebr el acto jurdico o el matrimonio, la fecha de muerte del causante e inicio
de la prescripcin respectivamente.
Lo mismo ocurre con la particin de bienes porque la fecha de apertura de la
sucesin, que es la fecha de la muerte del causante, determina qu Cdigo
Civil se aplica; el Cdigo Civil de 1936 no conceda legtima al cnyuge
sobreviviente, slo sus gananciales y los hijos eran materia de discriminacin
segn sean matrimoniales o extramatrimoniales; stos ltimos reciban la mitad
de herencia de la que le corresponda al hijo matrimonial; sin embargo, all
justamente surge el criterio de control difuso y la aplicacin del principio de
igualdad ante la ley; principio que fuera puesto en vigencia por la Constitucin
del Per de 1979, el 28 de julio de 1980. Resulta en conclusin, que as se
interponga la demanda de particin en el ao 2001, se aplicar el Cdigo Civil
en funcin de la fecha de apertura de la sucesin, supongamos el 10 de julio de
1980, en cuyo caso se aplica el Cdigo Civil de 1936, puede corroborarse lo
dicho del artculo 2116, 2117, 818, 819 del Cdigo Civil de 1984 y el artculo
703, 761, 762 del Cdigo Civil de 1936.
Debemos aclarar que la teora de los derechos adquiridos se aplica slo en
materia sustantiva, no as en temas procesales; la norma procesal es de
aplicacin inmediata a todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya
iniciados en cuyo caso la ley indicar si debe adecuarse al nuevo trmite o
regularse con la anterior legislacin procesal; es lo que ocurre actualmente con
el Cdigo de Procedimientos Civiles que se sigue aplicando a los procesos
judiciales iniciados con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de entrada en
vigencia del actual Cdigo Procesal Civil del Per.
Veamos ahora el tema de la analoga. La analoga es una forma de integracin
jurdica que consiste en la aplicacin de la consecuencia jurdica de una norma
a un supuesto distinto pero similar al de la norma original. Cuando se producen
vacos legales o lagunas del derecho se aplica integracin jurdica que
comprende analoga, principios generales del derecho, doctrina, jurisprudencia,
estndar, entre otras; es al respecto interesante el artculo 70 de la Constitucin
de 1993 que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplican los
principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. La analoga est

permitida en Derecho Civil y Procesal Civil; sin embargo no se aplica cuando

restringe derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho penal,
artculo 139 de la Constitucin de 1993.
En el Per los principios generales del derecho comprenden la analoga, la
jurisprudencia, la doctrina; en otros pases la analoga es independiente a los
principios generales del derecho y se aplican primero.
Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B por la nulidad de la
venta que ha realizado del bien ganancial sin su intervencin; sin embargo, el
Juez le declara improcedente la demanda indicando que dicha nulidad slo
corresponde a los cnyuges conforme indica el artculo 315 del Cdigo Civil;
aqu la demanda es tcnicamente tpica y el error es del Juez porque debi
aplicar analoga.
A la inversa, las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda no
se deben aplicar al momento de calificar la contestacin, pues estaramos
restringiendo el derecho de defensa, distinta es la calificacin de la
contrademanda a la cual se le aplica el artculo 445 y tambin el 426 y 427 del
Cdigo Procesal Civil; la contestacin se califica en funcin del artculo 128 del
Cdigo Procesal Civil, es decir se rechaza por falta de requisitos generales de
admisibilidad o improcedencia; as la contestacin se rechaza si dice adjuntar
un poder y no lo anexa, pero bajo ningn concepto diremos que la contestacin
es improcedente por petitorio falto de conexin lgica o inadmisible por petitorio
incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente por indebida
acumulacin de pretensiones que no las hay en una contestacin.
Desarrollamos ahora el tema de aplicacin de legislacin general cuando
corresponde legislacin especial. Este caso es frecuente por falta de
capacitacin del abogado y del Juez; as por ejemplo la Municipalidad pide la
resolucin de una adjudicacin de lote por no haber ocupado el lote dentro del
ao de titulacin; el Juez admite la demanda y aplica el Cdigo Civil artculos
1371, 1372, 1428; sin embargo, aqu falta diferenciar el acto jurdico que ocurre
entre particulares, del acto administrativo que ocurre entre el Estado y un
particular; la adjudicacin es un acto administrativo y en consecuencia la norma
aplicable era el Decreto Supremo 004-84-VC y 004-85-VC que son Decretos
Supremos sobre titulacin urbana por las municipalidades y que dicen que sta
es una resolucin administrativa facultad de la propia Municipalidad sin
necesidad de intervencin judicial; ser el adjudicatario perjudicado el que
podr interponer impugnacin de resolucin administrativa en el Poder Judicial
una vez agotada la va administrativa. Aqu la demanda de la Municipalidad por
resolucin es improcedente por falta de conexin lgica entre los hechos y el
petitorio. La resolucin judicial es diferente a la resolucin administrativa.
El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de confusin entre normas del
propio Cdigo Civil; as pedir desalojo por vencimiento del plazo del contrato y
en los hechos narra que A alquil a B y luego A le vendi a C; ahora C
demanda a B; el Juez admite; aqu tambin hay error del Juez porque los
hechos narrados corresponden al desalojo por conclusin por enajenacin o
venta del bien del artculo 1708 del Cdigo Civil y no el artculo 1700 que es un

supuesto de que A le alquila a B y se produce el vencimiento del plazo del

contrato, lo cual si hubiera tipificado; la demanda descrita es tambin
improcedente por falta de conexin lgica jurdica entre los hechos y el
petitorio.
Finalmente un determinado problema de tipicidad se presenta cuando hay dos
normas legales vigentes que regulan el mismo tema; all debemos aplicar los
mecanismos de control difuso; es decir atender a la jerarqua de las normas
legales y preferir siempre la norma de mayor jerarqua y cuando realicemos
como jueces control difuso debe elevarse en consulta. El control difuso est
regulado en el artculo 51 y 138 de la Constitucin de 1993. Por nuestra parte
diremos que el control difuso no se aplica en Per por temor de la judicatura
ante la inseguridad que conlleva la provisionalidad y suplencia de los jueces.
Adems el control se extiende al conflicto con los tratados sobre derechos
humanos, all se debe preferir el tratado a la propia Constitucin segn el
principio del pacta sunt servanda previsto en la Convencin de Viena; los
tratados son superiores al derecho interno de un pas incluyendo su
Constitucin.
Son ejemplos de control constitucional difuso el artculo de igualdad ante la ley
que debe prevalecer a la discriminacin que haba entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales o al supuesto de violencia fsica entre cnyuges donde se
diferenciaba la cultura y costumbres de los cnyuges para divorciarlos en el
artculo 337 del Cdigo Civil hoy derogado por el Tribunal Constitucional
indicando que la violencia es violencia sea sobre campesina o abogada y
ambos tienen derecho al divorcio.
Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital importancia para
comprender el control constitucional, los mecanismos de control concentrado
son los procesos de garanta contenidas en el artculo 200 de la Constitucin:
proceso de amparo, habeas corpus, proceso de inconstitucionalidad, proceso
de accin popular, proceso de cumplimiento y habeas data.
La improcedencia por indebida acumulacin de pretensiones
La acumulacin puede ser objetiva, de pretensiones, o subjetiva, de personas,
adems cuando concurre la acumulacin objetiva y subjetiva se presenta la
llamada acumulacin subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen en
originarias y sucesivas; as por ejemplo como indica el artculo 87 del Cdigo
Procesal Civil existe acumulacin objetiva originaria subordinada, alternativa o
accesoria.
Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexin y para economa
procesal siendo regla bsica tener la misma va y ser competencia del mismo
Juez; sin embargo, el artculo 32 del Cdigo Procesal Civil permite acumular
an sin tener la misma va, ni juez competente comn cuando las pretensiones
sean complementarias, derivadas, accesorias lo que permite concluir que no es
razn para declarar la indebida acumulacin que tengan vas distintas las
pretensiones en tanto sean conexas.

La indebida acumulacin se presenta cuando se acumula de manera conjunta

o principal pretensiones que son incompatibles en su contenido; as por
ejemplo, la nulidad acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el
mismo hecho es indebido porque cuando decimos nulo decimos que falta
requisitos y cuando decimos anulable decimos que hay requisitos que faltan
subsanar en un defecto por confirmacin; otro ejemplo sera acumular
reivindicacin con obligacin de dar conjuntamente porque la reivindicacin
discute la restitucin de la propiedad mientras que la obligacin de dar, busca
la entrega de un bien como cumplimiento del contrato, en la reivindicacin no
hay contrato.
La indebida acumulacin funciona en la medida que sea conjunta porque lo
incompatible se salva cuando la acumulacin es alternativa o subordinada; sin
embargo, debe tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo
hecho no es base nunca de dos pretensiones a la vez.
Diferencia entre prescripcin y caducidad
La prescripcin se declara solo a pedido de parte, extingue solo la accin y
produce interrupcin y suspensin de los plazos; la caducidad puede
declararse de oficio, extingue la accin y el derecho y no interrumpe ni
suspende plazos. Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe
anotarse que la caducidad puede declararse de oficio, as el artculo 339 del
Cdigo Civil contempla la caducidad del divorcio por violencia fsica a los seis
meses, entre otras causales. Segn el profesor Vidal Ramrez, en su libro de
Prescripcin y Caducidad considera que la caducidad no debe darse en
derecho de familia, slo prescripcin y el artculo 339 debi ser slo plazos
prescriptorios y no de caducidad.
CAPITULO II
LA SENTENCIA
Redaccin de la Sentencia
Las Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y Sentencias. Las
Sentencias comprenden tres partes expositiva, considerativa y resolutiva; la
parte considerativa contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el
anlisis de cada pretensin y sus hechos probados; la tcnica ms adecuada
consiste en separar cada considerando en primero, segundo, tercero y as
sucesivamente; aplicar la lgica formal y elaborar una premisa mayor con su
premisa menor y la conclusin; la premisa mayor sera la explicacin de los
supuestos de hecho de la norma jurdica que contiene la pretensin
demandada; la premisa menor consiste en los hechos verificados y probados o
no probados y la conclusin significa explicar porque se ampara o no la
pretensin; cuando existen acumulaciones el mismo procedimiento deber
aplicarse pretensin por pretensin. Veamos un ejemplo:
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la pretensin de exoneracin de
alimentos procede cuando el hijo llega a la mayora de edad y no sigue
estudios superiores exitosamente, conforme al artculo 483 del Cdigo Civil.
SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo, se prueba que ya

cumpli 18 aos 3 meses de edad y con su certificado de notas de la

Universidad se acredita que ha desaprobado tres cursos y abandonado otros
dos, obrando adems la constancia de que no ha vuelto a matricularse en el
siguiente semestre; adems por su propia declaracin de parte, no tiene inters
en estudiar; por lo que en conclusin es amparable la demanda de exoneracin
de alimentos porque el hijo del demandante ya cumpli 18 aos y no sigue
estudios superiores los cuales ha decidido abandonar.
La lgica formal elabora silogismos, los cuales deben complementarse con
lgica dialctica puesto que un cambio de ley o nuevos hechos pueden
determinar otro resultado. Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias
del pensamiento como concluir que est probado lo no probado o ampararse
en ley modificada y de contenido diferente y aplicar la ley que no corresponde.
La parte expositiva implica resumir la demanda, la contestacin, las audiencias
y el fallo implica pronunciarse por cada pretensin comprendiendo adems el
pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposicin de lanzamiento,
inscripciones o remate de bienes.
En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia procesal y pronunciarse
como juez slo de las pretensiones demandadas o integradas porque de lo
contrario la Sentencia ser nula.
La sentencia suele incurrir en tres clases de errores conocidos como errores in
iudicando, in procedendo y los errores in cogitando; son los errores de derecho,
de procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error de razonamiento
es el ms frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los
considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que
debe ampararse la resolucin del mismo contrato.
Debe cuidarse tambin el uso de la terminologa. As, la improcedencia se
declara por falta de derecho material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara
cuando hay procedencia, pero faltan formalidades de orden procedimental a
subsanar; la infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y
admisible, pero no se ha probado en juicio.
Las sentencias tradicionalmente son de mrito con pronunciamiento sobre el
fondo del asunto con fundabilidad o infundabilidad y son las nicas que hacen
cosa juzgada; las otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias, sin
pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y declaran la
improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa juzgada.
La sentencia es nula cuando no se motiva. Al respecto, puede darse falta de
motivacin, motivacin insuficiente, motivacin aparente y motivacin
contradictoria; la motivacin es falta, cuando no hay considerando que
justifique el fallo; es insuficiente, cuando no justifica todos los extremos de la
pretensin, habiendo varias pretensiones acumuladas slo justifica una y no da
razn de por qu ampara o no, las dems pretensiones acumuladas; es
aparente, cuando slo invoca normas legales sin verificar el contraste con los
hechos o premisa menor y concluye sin premisa menor; es contradictoria,

cuando la conclusin es falaz y no corresponde a la premisa mayor y menor, es

ilgica.
Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin ilcito y
reivindicacin y se contrademanda otorgamiento de escritura pblica; all el
juez debe analizar en los considerandos por la nulidad por fin ilcito, una
premisa mayor que explique en qu consiste el fin ilcito; una premisa menor
que explique los hechos y en qu folio del expediente estn las pruebas y su
conclusin; luego en el cuarto considerando debe analizar la premisa mayor de
la reivindicacin y luego los hechos y su conclusin; finalmente debe analizar la
contrademanda de otorgamiento de escritura pblica con su respectiva premisa
mayor, premisa menor y conclusin; adems en temas civiles debe analizar
obligatoriamente si se paga o no costas y costos.
En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa menor y
conclusin, respecto de por lo menos 14 puntos como son: en qu consiste el
delito, si se estableci responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes;
establecer qu pena privativa corresponde; establecer si amerita suspensin o
reserva de fallo; establecer si corresponde reparacin civil y cul es su monto;
establecer penas colaterales como la inhabilitacin; establecer tentativa;
establecer coautora y participacin; establecer error de tipo o de prohibicin;
aplicar excepciones de oficio como la prescripcin o cosa juzgada; entre otras.
En las sentencias civiles no se resuelven las excepciones, las cuales son
resueltas por Auto en la Audiencia de Saneamiento; las tachas del proceso
abreviado y de conocimiento suelen derivarse para resolverse en la Sentencia,
tacha que tambin exigir una premisa mayor, premisa menor y su conclusin.
La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene que tomarse en
cuenta la finalidad de la prueba que es crear conviccin y certeza en el juez y
servir para fundamentar su decisin; por otra parte, la carga de la prueba
corresponde al que alega hechos o los contradice y la valorizacin de la prueba
se hace de manera libre, de manera conjunta y razonada por el Juez, conforme
a los artculos 188, 194, 196 y 197 del Cdigo Procesal Civil.
CAPITULO III
DEBIDO PROCESO Y NE BIS IN IDEM
La Constitucin de 1993 establece en el artculo 139 inciso 3, que es un
derecho de la administracin de justicia la observacin del debido proceso. El
artculo 139 en su inciso 13, garantiza tambin la prohibicin de revivir
procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, indicando que el
sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa juzgada.
El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en
doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho de defensa y de
contradiccin, derecho de ofrecer y actuar prueba, derecho a que se motive o
fundamente la sentencia y derecho de apelacin o pluralidad de instancia, el
debido proceso material o sustantivo implica que se aplique de manera correcta
la norma sustantiva y su espectro abarca la inaplicacin de la norma sustantiva;
la aplicacin equivocada de norma sustantiva y la interpretacin equivocada de

la norma sustantiva. Fueron los juristas americanos, quienes con los

argentinos, han propuesto dicha clasificacin del debido proceso sustantivo.
La prohibicin de revivir procesos fenecidos est referida a la cosa juzgada que
en el rea procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver
a juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes
de ellos deriven su derecho y el mismo inters para obrar con pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad
de la demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad, no hay cosa
juzgada.
En el rea penal debe aplicarse el artculo 90 del Cdigo Penal que dispone
que no se puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho
punible sobre el cual se fall definitivamente. Aqu no hay identidad en funcin
del petitorio o tipificacin, sino del hecho; adems de las mismas partes y el
objeto, veamos un ejemplo.
A y B sociedad conyugal venden a plazos un automvil con clusula de reserva
de dominio, haciendo entrega fsica del vehculo al comprador; sin embargo,
ante la falta de pago de las cuotas, deciden llevarse el carro de la frentera de la
casa del comprador sin su consentimiento y como forma de presin en la
creencia que no es delito por tener una clusula de reserva de dominio. Ante tal
hecho, el comprador C los denuncia por hurto agravado. A y B son
procesados penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo
ordenando ampliar por apropiacin ilcita dicha apropiacin tambin se manda
al archivo definitivo, pues no existe depsito y negativa de entrega por parte de
A y B, es evidente que no tipifica en el Art. 190 del Cdigo Penal y se manda
ampliar por apropiacin ilcita de bien propio del artculo 191 del Cdigo Penal,
donde s se tipifica, sin embargo el nico hecho material del proceso es el
mismo y como tal, la excepcin de cosa juzgada por haberse archivado
definitivamente el hurto y la apropiacin, cada una por s solas, debe declararse
fundada.
No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada
respetuosa de los derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta
acertar la tipificacin, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial deben asumir sus
errores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso
Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traicin
a la patria y absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por terrorismo
y fue condenada; al haberse producido el ne bis in dem se ampara la cosa
juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Per, orden
acatar el fallo y liberaran a la seora Loayza en un acto de justicia.
Frente a tal resultado, se viene desconociendo el principio de legalidad,
aplicando el principio de determinacin alternativa que consiste en que el Juez
Penal puede condenar por otra tipificacin siempre que se respete el derecho
de defensa, el delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma
familia normativa; as por ejemplo, se puede juzgar por asesinato y condenar
por homicidio o juzgar por robo agravado y condenar por hurto. El principio de

determinacin alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como

sabemos, no es vinculante u obligatorio.
El desconocimiento del ne bis in dem vulnera el debido proceso y la cosa
juzgada cuando no se aplica y lamentablemente en nuestro Per no se aplica;
y vemos como se condena a las personas tras 3, 4 5 procesos en ampliacin
y tres archivos definitivos sobre los mismos hechos de manera injusta.
Finalmente, argumentacin jurdica es la manifestacin con razones de la
verdad o falsedad de una proposicin y se divide en proposicin abstracta
(norma legal) y verificacin de la prueba (hecho probado). Se le llama control
de logicidad de las resoluciones judiciales y comprueba el cumplimiento de la
lgica formal y de la lgica dialctica y la no presencia de errores de
razonamiento.
A la lgica de premisa mayor, premisa menor y conclusin se le llama tambin
justificacin interna, y tiene su opuesto que es la justificacin externa y que
pasa por la verificacin de verdad de la norma jurdica aplicable y la verdad de
los hechos probados. As, es frecuente encontrar construcciones lgicas
formalmente correctas, las que sin embargo carecen de justificacin externa
por cuanto aplican una norma legal equivocada o se basan en un hecho no
comprobado.
Los problemas de justificacin interna pasan por la falta de motivacin, la
motivacin aparente, la motivacin insuficiente y la motivacin contradictoria, o
propiamente de falacia de razonamiento. Los problemas de justificacin
externa, en cuanto a la norma legal, pasan fundamentalmente por el problema
de dos normas legales vigentes y contradictorias aplicables al caso y que se
solucionan por la va del control difuso nacional o supranacional; el problema
de vaco de norma o laguna del derecho que se soluciona por los mtodos de
integracin jurdica empezando por analoga; y por el problema de defectos
normativos que se solucionan por los mtodos de interpretacin jurdica:
literales, teleolgicos, sistemticos, etc. Y los problemas de justificacin
externa, en cuanto a los hechos pasa por el anlisis de la teora de la prueba
tpica, atpica y sucednea, obtencin, valoracin, carga de la prueba y
finalidad.
Segn el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, es un principio de la funcin
jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los derechos de mero trmite, con mencin expresa de la
Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. El mismo
sentido tiene el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
El presente artculo no pretende abarcar todo lo referido a la argumentacin
jurdica, en cambio s, motivar la auto capacitacin y profundizacin del tema a
travs de las lecturas de los materiales citados en la bibliografa y que
contienen comentarios de los destacados Alexy, Perelman, Atienza, Guzmn
Tapia, Ral Eduardo Fernndez, Juan Monroy Glvez, Jorge Peyrano y Olsen
Ghirardi, que finalmente conduzcan a la mejora del servicio de justicia.

BIBLIOGRAFIA
- Lgica Judicial Academia de la Magistratura del Per
Material compilado por Roxana del guila Tuesta
- Mdulo de Razonamiento Jurdico del Tercer Programa de Formacin de
Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.
Material compilado por Ricardo Len Pastor.
- Mdulo de Derecho Civil del Tercer Programa de Formacin de Aspirantes a
la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per
- Mdulo de Derecho Procesal Civil del Tercer Programa de Formacin de
Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.
- Mdulo de Funcin Jurisdiccional del Tercer Programa de Formacin de
Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.
- Mdulo de Derecho Constitucional del Tercer Programa de Formacin de
Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.
- Serie de Jurisprudencia Civil y Constitucional. Academia de la Magistratura.
- El Nuevo Proceso Administrativo en Per Giovani Priori Posada
- El Debido Proceso. Vctor Ticona Postigo
- L a Teora General del Proceso. Hernando Devis Echanda.