Derecho Comercial, Prueba 1.

Concepto de Derecho Comercial

El comercio es su objeto principal, segn algunos autores, se puede definir;
Profesor Osvaldo Contreras Es la rama del derecho privado que estudia el
conjunto de principios y normas que regulan los actos y contratos mercantiles, y
los derechos y obligaciones de los comerciantes (sujetos activos).
Ricardo Sandoval Lpez Es la rama del derecho privado que regula la
actividad comercial y la de los sujetos activos que la ejecutan o que intervienen
en ella.
Por tanto el Derecho Comercial regula:
Contratos, actos y negocios mercantiles.
Comerciantes; o sea, los sujetos activos.
El origen del derecho comercial se remota a los Estado Unidos, surgiendo
espontneamente de la costumbre, ej. El contrato de leasing (arrendamiento con
compromiso de venta).
Objeto principal:
Comercio: Es la actividad que realiza el hombre con el objeto de obtener
beneficios por medio del cambio, de la circulacin, del transporte o de la
transformacin de los productos de la naturaleza o de la industria y de la
prestacin de servicios.
Dnde incluimos al Derecho Comercial?
Dentro del derecho privado; al igual que el Derecho Civil, pues este es el derecho
privado comn por excelencia, y por tanto, aplicable a todos los hombres, como el
nacimiento y la muerte. Sin embargo, el Derecho Comercial es especial, ya que
rige parte de la actividad econmica que es el comercio y adems las relaciones
que nacen de su ejercicio, a diferencia del Derecho Civil; en consecuencia, el CC
es supletorio, pues regula la materia que no est regulada en el Cdigo de
Comercio.
La definicin es esencialmente doctrinal, adems es la ms completa, sin
embargo existen dos nociones con distinto significado.
Nocin econmica Corresponde a la tercera fase en que se divide la
industria.

 Industria: es toda actividad que supone un esfuerzo del hombre; esta

puede ser:
1. Extractiva: extrae recursos naturales o materias prima. A esta fase
no le interesa al Derecho Comercial, porque no hay intercambio; ej.
Ganadera, minera.
2. Manufactura o fabril: dependiendo si es o no con el auxilio de
mquinas, consiste en la elaboracin o transformacin de la riqueza; sea
por la va manual o por va mecnica. Ac entendemos como inserto el
concepto de empresa; pero esta puede estar en las tres fases, sin
perjuicio de esto, en sentido estricto, al Derecho Comercial, no le
interesa; ej. Trigo harina.
3. Mercantil o comercial: es el intercambio propiamente tal entre los
productos, y es la fase que le interesa al Derecho Comercial.
Nocin jurdica es un concepto ms amplio, tanto, que no ha sido definido y
abarca dos fases de la industria (manufacturera y mercantil); podemos decir que
se vincula con las cosas que son susceptibles de un acto jurdico o de apropiacin
privada; algunos ejemplos (todos legales) son:
Los casos establecido en el art. 1464 del CC, refirindose a la
incomrciabilidad en el sentido de que hay objeto ilcito, cuando este recae
en objetos no comerciales; ej. El aire.
Los derechos intransmisibles (intransferibles?), ej. El derecho de alimento y
habitacin.
Cosas embargadas por decreto judicial.
Especies que son objeto de litigio.
El Cdigo Civil se refiere indirectamente al comercio en:
1. Art. 1460
Requisitos
2. Art. 1461
del objeto
3. Art. 1670 Extincin de una obligacin, Cul es la relacin? Extincin de
una obligacin por prdida de la cosa debida; una de las cosas para no estar
en el comercio humano es destruir la especie o cuerpo cierto.
4. Art. 2498 Prescripcin adquisitiva, habla de los bienes corporales
muebles, e inmuebles que estn en el comercio humano.
Cuando hablamos de la nocin jurdica de comercio, no se trata de que las
empresas en s, sean actos de comercio, sino que se refiere a los actos realizados
por estas, que s lo son, y el titular de la empresa es el empresario, sea individual
o colectivo (sociedad).
El comercio se clasifica segn:

1. El medio donde se realiza:

Terrestre.
Martimo.
Areo.
2. Su lugar:
Interior: es aquel que se realiza dentro del pas; tambin se conoce
como comercio nacional.
Exterior: es aquel que se realiza fuera del pas; tambin se conoce
como comercio internacional. A su vez puede ser:
- De importacin: Introduccin legal de mercancas extranjeras, sea
para su uso o consumo.
- De exportacin: Salida legal, sea de mercancas nacionales o
nacionalizadas, para su uso o consumo en el extranjero.
- De trnsito: Aunque las mercancas pasan por el territorio nacional,
se van a otro pas.
La clasificacin mencionada anteriormente es importante para efectos de
legislacin aplicable.
Las definiciones anteriores, son de la ordenanza de aduanas.
3. Su objeto:
Transporte.
Bancario.
Vestuario, etc.
Elementos del comercio
1.
El cambio, circulacin o intermediacin de productos y servicios que
constituyen las actividades propias del comercio.
2.
El lucro, atendido como el fin que induce a la realizacin de todas
estas actividades (actividades de comercio y sociedades).
El derecho comercial puede ser percibido en dos sentidos
1. Derecho Comercial en un sentido objetivo Se refiere a la actividad
comercial en general.
2. Derecho Comercial en un sentido subjetivo Se refiere a los sujetos
activos que intervienen, (los comerciantes).
Sin perjuicio de lo anterior, el Derecho Comercial, no se refiere slo a los
comerciantes; su objeto principal es el comercio y a partir de eso se realiza la
clasificacin en el Art. 3 del Cdigo Comercio; en consecuencia, son las
actividades que se desarrolla entre comerciantes las que regula el Cdigo de
Comercio, como la capacidad, las obligaciones, prohibiciones, etc.

Art. 7 Cdigo de Comercio define que es comerciante. El elemento esencial

de esta definicin es la habitualidad con que la persona desarrolla las actividades
de comercio. En el fondo, la habitualidad es lo que define al comerciante, a la
persona que ejerce el comercio.
Art. 8 Cdigo de Comercio Seala que personas no son comerciantes; es
este caso son las personas que realizan actividades de este tipo
espordicamente.

Caractersticas del Derecho Comercial

1. Es flexible: Porque el Derecho Comercial hace un uso restringido de la
formalidad, y cuando lo hace es porque sirve para la fijacin del derecho, o
bien porque puede ser til para la vida jurdica (seguro), o bien para
proteger el bien general de la sociedad o de terceros; ej. Los trmites que
se siguen para la formacin de la sociedad.
El Derecho Comercial, se caracteriza por su simpleza y sencillez; la gran mayora
de los contratos mercantiles y todos aquellos que tienes un carcter masivo, son
consensuales, pues si se utilizan menos formalismos, se flexibiliza la relacin.
2. Se apoya en la buena fe: El Derecho Comercial hace un uso intensivo de
la buena fe y nace de la interpretacin del art. 1546 del CC; tiene relacin
en que se trata de prescindir de todo formalismo. En alguna rama del
Derecho Comercial, como en los Seguros, se habla de mxima buena fe, en
donde esta es esencial para la misma rama.
3. Est en evolucin constante y en expansin: El campo del Derecho
Comercial crece y evoluciona cada da, de alguna manera es una
herramienta del derecho que permite la actuacin de varios agentes que
hacen circular la riqueza y expandir los negocios. Ninguna rama del derecho
se extiende con tanta velocidad y tantas figuras jurdicas.
4. Tiene tendencias a la universalidad: O tiende a que el comercio en
general no conozca fronteras y por el contrario, trata de que no existan; ej.
El Derecho Comercial tiende a crear instituciones internacionales, como una
entidad que regula todo lo relativo a la actividad econmica de mercancas,
o bien, normas sobre ttulo de crditos, (cheque, pagar, letra). En
consecuencia, cada da que pasa, el comercio o las normas relativas al
comercio, se est masificando, y por lo tanto se permite la comunicacin
entre los distintos pases del orden.

hubo un movimiento surgido en los aos sesenta, que ha establecido la existencia

de una nueva, Lex Mercatoria , es decir , un conjunto de normas y principios del
derecho comercial internacional que sera aplicable a todas las relaciones
mercantiles internacionales , intentando que estas se asemejen a las normas
establecidas para el comercio interno.
5. Es consuetudinario: Porque se caracteriza por dar una amplia aceptacin
a las costumbres mercantiles como fuente de derecho, lo que desde el
punto de vista internacional, tiene una amplia importancia.
6. Uniformidad: Pues no solo se desarrolla en el mbito interno aperturas de
fronteras comerciales, geopolticas, avances de las comunicaciones, trficos
de personas, de mercancas de un lugar a otro- modela un panorama
econmico extra frontera, por tanto no se radica en cuatro paredes; adems
cada vez son ms las personas que quieren contribuir en la relacin que se
produce; sin embargo hay limitaciones que se dan principalmente por
poltica, religin, etc. Que tienen a trabar la posibilidad del intercambio;
cabe agregar, que tambin hay un tema de confianza.
Alguna soluciones que se han planteado para este problema son:
I.

Se ha tratado de tender a la unificacin de las legislaciones internas y a

travs de esta, encontrar solucin al conflicto; lo que ha sido
impracticable.

II.

A travs de la regulacin de compraventa internacional en base a la

normativa interna de los distintos pases; lo que tambin ha sido
impracticable, pues hay dicotomas legales, ya que las legislaciones
internas no han previsto ese tipo de contratos; las normas de
compraventa en Chile, resuelve los problemas ac. En resumen, es
impracticable porque las legislaciones internas no han previsto reglas de
solucin, o ms bien, no han sido previstas para regular este tipo de
contrato.

Por eso hay una bsqueda de unificacin de criterios que de una forma
establezcan procedimientos para la solucin del conflicto.
Este proceso de unificacin de criterios se produce con posterioridad a la segunda
guerra mundial, perodo en el cual se ha impulsado por:
Instituciones no gubernamentales.
Organizaciones internacionales.
Convenios o tratados internacionales de libre comercio.

En suma, la uniformidad se refiere a la prctica de criterios de solucin, de

procedimientos tendientes a la resolver problemas.
Este intercambio traspasa las fronteras, ya no se realiza slo en el pas. Al
respecto surgen dificultades para realizar esta actividad econmica, como por
ejemplo el lenguaje. Entonces, la legislacin intenta buscar soluciones para que
las personas de distintos pases, puedan realizar la actividad econmica (las
soluciones mencionadas anteriormente).O sea, se ha querido la uniformidad del
Derecho Comercial sea aplicable.
A. En cuanto a los organismos no gubernamentales, destaca la Cmara de
Comercio Internacional que:
Tiene su sede en Pars.
Se ocupa de fomentar el desarrollo del comercio internacional.
A travs del trabajo de sus comisiones en donde construyen una
recopilacin de los usos comerciales existentes en el mundo; ej.
INCOTERMS (trminos comerciales internacionales), (define las
obligaciones de compradores y vendedores en las compraventas
internacionales); normas CIF (consto internacional de fletes).
B. En cuanto a los organismos internacionales:
Destaca la Organizacin Internacional de Comercio, (OMC).
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.
Sin perjuicio de las anteriores, encontramos a los organismos
permanentes de la ONU.
C. En cuanto a tratados internacionales de libre comercio:
Fueron desarrollados en Chile en los aos noventa.
Existen acuerdos bilaterales con Estados Unidos, Australia, Japn, etc.
Establecen sistemas de solucin de conflictos a las diferencias que se
planteen.
En conclusin, el derecho comercial tiende a la uniformidad, pero an no es
uniforme, no ha sido posible, pero s se ha avanzado mucho.
Libertad de comercio
Bases del Derecho Comercial Tiene tres acpites importantes:
Conceptos.
Disposiciones legales en que se apoya.
Tendencia contempornea a la desregulacin, propugnando una libertad de
comercio nacional e internacional.

Qu se entiende por libertad de comercio?

Los autores dicen que consiste en un rgimen jurdico y econmico en el cual se
ampara e incentiva la libre iniciativa de los particulares a emprender actividades
comerciales. Este rgimen se apoya en que reconoce que el comercio est
integrado a la libre actividad de la empresa privada y el Estado se limita a
complementar subsidiariamente esta participacin de los particulares en el
mercado.
Este concepto tiene sus pilares fundamentales en:
La propiedad privada.
La subsidiariedad del Estado.
El riesgo de la empresa junto con la finalidad del lucro que las gua.
En el mbito internacional, la libertad de comercio consiste en la eliminacin de
las barreras proteccionistas con la finalidad de estimular la libre competencia de
las empresas que se dedican a la exportacin.
En chile se tiende a entender que existe la libertad de comercio y se busca
favorecerlo en el mbito interno tratando de armonizar la libre iniciativa con el
deseo de que los frutos de la riqueza se distribuyan de la forma ms equitativa
posible; siendo el Estado y sus Instituciones los encargados de velar por el
equilibrio entre estos
Chile internacionalmente tiene una economa abierta, compitiendo con tasas
arancelarias bajas, as como tambin trata de asociarse en organizaciones de libre
comercio o mercados comunes.
En consecuencia, se debe conciliar que la iniciativa privada y lo que se logre de
sta, se reparta de la forma ms equitativa. Pero esto, en la prctica no pasa.
Quin debe velar por esto? El Estado y las Instituciones que forma el Estado.
Se deben eliminar las barreras, as participo y entiendo de esta libertad de
comercio. Por ejemplo, en los supermercados la carne uruguaya, argentina, entre
otras, es ms barata que la carne Chilena; surge un problema, por esto, se deben
eliminar las barreras arancelarias. Sin embargo todo esto es en desmedro del
producto nacional, surgiendo as el dumping, que consiste en subsidiar productos
en una baja arancelaria en desmedro del comercio importado.
Imposiciones legales que regulan la actividad de comercio
Libertad para hacer todo aquello que no dae a un tercero y el hecho que la ley
prohbe solo a lo nocivo para la sociedad.

En Chile, la libertad de comercio se apoya en diversas disposiciones

constitucionales y legales. En nuestra Constitucin, siguiendo a la Constitucin de
1833 y la Constitucin de 1925, consagra en el art. 19 a modo de garanta, (art.
19 N 21 y ss.) la actividad econmica es solo para los particulares, la libertad
para adquirir toda clase de bienes exceptundose los que pertenecen a la nacin
toda o que son comunes a los hombres, etc.
En el plano legal, la libertad de comercio est apoyado por la libertad de
contratacin, art. 1545 CC.
Relacin del Derecho Comercial con otras ramas del Derecho;
Con el Derecho Civil: El Cdigo de Comercio siempre se complementa con
el Cdigo Civil, y viceversa, sobre todo en el desarrollo de la sociedad, la
formacin del consentimiento, y en el valor que se le da a la costumbre; en
otros pases la relacin es ms estrecha. La regla general, es que el Cdigo
de Comercio se apoya en las reglas de prescripcin del el Cdigo Civil.
Con el Derecho Econmico: Gran relacin, porque ambos tienen un
campo de accin similar al mundo de la economa y el mundo de los
negocios. El Derecho Econmico se preocupa de las normas de regulacin o
de supervigilancia de la economa, en cambio el Derecho Comercial,
visualiza la esfera privada de esta economa.
- El Estado puede intervenir en el Derecho Comercial cuando:
Existe un inters general.
Tambin se diferencia del Derecho Econmico en sus caractersticas,
atendiendo a su finalidad, adems, las normas del Derecho Econmico son
interpretativas, mientras que las del Derecho Comercial, son dispositivas.
Con el Derecho Penal: Junto al uso y aplicacin de la buena fe, y su
semejanza est en que el incumplimiento se sanciona. La economa y los
negocios estn entregados a la libertad, y no es menos que el Estado
sancione las actividades que sean atentatorias a las buenas costumbres.
No hay sancin penal a la infraccin a la libre competencia, pues est el
actual tribunal de la libre competencia.
Pese a que el Estado interviene lo mnimo, la idea es que no se atente contra la
libertad de comercio.
Clasificacin y ramas del Derecho Comercial;
Derecho Comercial Areo, Terrestre o Martimo; distinguiendo segn
donde se ejecuten los hechos que el Derecho Comercial regula. Desde sus
orgenes, el Derecho Comercial naci para regular el comercio martimo.

 Derecho Comercial Nacional e Internacional; segn el mbito de

aplicacin de normas mercantiles, teniendo relacin con el comercio que
se ejerce entre diversos Estados. Hoy en da, el comercio interno est
protegido por el Derecho Comercial nacional. Pero existen diversas
convenciones internacionales, cuya legislacin se ha incorporado a nuestro
Derecho; ej. Convencin de Viena, con respecto a la compraventa de
mercaderas.
Derecho Comercial Sustantivo y Adjetivo; ser material aquel que rija
las relaciones jurdicas que se derivan de uno y otro acto de comercio; y
ser objetivo, el conjunto de reglas que establecen los medios a travs de
los cuales se hacen valer en juicio los distintos derechos.
En suma:
Derecho Comercial
Sustantivo
Derecho Comercial
Adjetivo

Regula actos de comercio.

Medios para hacer valer los

derechos.

Otras ramas del Derecho Comercial;

- Derecho Societario.
- Derecho Martimo.
- Derecho de los Seguros.
- Derecho de las Quiebras.
- Otros.
Algunos autores incluyen en el Derecho Comercial, el Derecho Bancario, pues
todos los bancos deben constituirse como Sociedad Annima. El Derecho
Bancario, no se estudia aqu, porque los bancos estn regulados por el ?
Respecto a la regulacin de ttulos de crdito, encontramos a:
1.
2.
3.
4.

Letra.
Pagar.
Cheque.
Factura.

Adems establece las normas que regulan el Derecho Comercial.

Fuentes del Derecho Comercial
1.
Cdigo de Comercio: Que redact Jos Gabriel Ocampo, argentino,
en el ao 1865, quedando todas las normas anteriores derogadas, siendo

esta de tipo orgnica normas que dictaba el reino de Espaa como las
Siete Partidas, las Ordenanzas de Bilbao, Leyes Marianas-; la derogacin
aparece en el prrafo final del ttulo preliminar. Se inspir en el Cdigo de
Comercio francs de 1807 y el Cdigo de Comercio Espaol de 1829. Este
Cdigo, que fue el primero en regular el contrato de comercio mercantil y de
comercio terrestre; con el tiempo han surgido leyes complementarias.
2.
Leyes Complementarias: Como la Ley sobre Sociedades Annimas,
sobre Mercados de Valores, Seguros, de Letras de Cambio y Pagar
(apndice del Cdigo de Comercio).
Jos Gabriel Ocampo, destacado jurista argentino, lleg a Chile por motivos
polticos en 1858; se le concedi la nacionalidad por gracia, adems fue
parte del comit revisor del Cdigo Civil.
mbito de aplicacin del Cdigo de Comercio Chileno
Art. 1 Fija la aplicacin, pero el tenor literal confunde la idea de base, el Cdigo
va a regir tres tipos de obligaciones.
1. De los comerciantes, que se refieren a operaciones de comercio.
2. De los no comerciante, para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales.
3. De los contratos mercantiles.
Sin embargo. El artculo 1 tiene una connotacin falsa, incompleta e
inexacta.
Falsa: Porque nuestro Cdigo de Comercio, se inspir en un criterio
objetivo (comercial) para determinar si el acto es comercial o no. Sin duda,
el acto no se determina por la calidad de la persona que lo ejecuta, sino por
el acto en s mismo, con independencia a la persona que lo ejecuta por lo
que el acto determina si es comercial o no; as, para ser comerciante se
requiere de las disposiciones del art. 7 y 8, as este ltimo, seala que
quien ejecuta accidentalmente actos de comercio no es comerciante, pero
igual queda sujeto a las reglas mercantiles, por tanto solo van a ser
relaciones comerciales las que enumera el art. 3 en las que se atiende al
objeto y no al sujeto. Por ltimo cabe mencionar, que para atender quien es
el comerciante, hay que tener presente la habitualidad del acto que realiza.
Incompleta: Porque lo que le interesa al Cdigo es regir la actividad
mercantil, sea o no comerciante el que lo contraiga, siendo ms amplia
esta.

 Es inexacta: Porque nuestro Cdigo, no rige contratos que sean

exclusivamente comerciales, sino, que contratos contemplado en el Cdigo
Civil y en el Cdigo de Comercio, as entonces los contratos seran
exclusivamente mercantiles si los rigiera solo el Cdigo de Comercio.
3.
Ley Comercial: Esta de alguna manera, rige segn alguno autores y
resumiendo, las Leyes Complementarias (especiales), las del Cdigo de
Comercio, y el Cdigo Civil en su
aplicacin supletoria. En nuestro
ordenamiento jurdico (romanista), la ley es la principal fuente formal del
Derecho y de ah surge la Ley Comercial. Cuando se diferencia la Ley
Comercial, no quiere decir que esta tiene autonoma propia, o que sea
distinta a otra, pues su carcter, nace de la naturaleza propia de las
materias que regula, de las materias que constituyen su objeto, por tanto
no se estudia como ley diferente.
El Cdigo Civil, en su aplicacin supletoria, art. 2, claramente ah lo
sita; la norma concuerda con el art. 4 del Cdigo Civil en el sentido
supletorio. En consecuencia, todos aquellos casos que no sean
resueltas por las Leyes Mercantiles especiales o por el Cdigo de
Comercio, se van a regir por las normas del Cdigo civil
supletoriamente.
De ah, la crtica de ciertos autores en que el Cdigo Civil y la ley comn, no
sean consideradas como fuente del Derecho Comercial, ya que su funcin,
es solo supletoria para el caso en que no exista norma legal o mercantil que
regule la materia. Segn Manuel Morales, el Cdigo Civil es fuente del
Derecho Comercial (supletoria).
Los autores modernos clasifican a estos tres en leyes mercantiles.
4.
La Costumbre: Tiene un importante relevancia. Pues es considerada
como fuente, incluso antes de su positividad. Antes de constituir un
antecedente, la costumbre de los comerciantes en la edad media, fue de
alguna manera ante el silencio de los estatutos, lo que supla los problemas
y sugiere ciertas soluciones que hoy constituyen la ley comercial.
La Costumbre requiere:
Repeticin constante y uniforme de una conducta o de ciertos
hechos por parte de una comunidad, con la conviccin de que este
obedece a un imperativo jurdico que es el OPINIO IURIS, o sea, con
el convencimiento que la conducta que realiza satisface una
necesidad.
La Costumbre al contrario de la Ley, no es el resultado de un caso reflexivo del
Derecho, sino, que una manifestacin espontnea derivada de un largo proceso

de aplicacin reiterada de una misma conducta o situacin determinada, o sea,

constituye una norma consuetudinaria de Derecho objetivo.
Elementos que confluyen con la Costumbre:
I.

II.

Material: Son aquellos actos, hechos o conductas que se repiten de

manera pblica, constante y uniforme en el territorio de la repblica o
de una determinada localidad; de general aplicacin.
Espiritual (subjetivo): Es la creencia o conviccin de que la
repeticin de hechos, actos o conductas determinadas, constituyen
una necesidad jurdica.

La norma social, solo cumple con uno de los requisitos, a diferencia de la

costumbre; ej. Dar la mano, no constituye Costumbre.
Clasificacin de la Costumbre

Dependiendo de la funcin que el ordenamiento jurdico le otorga,

distinguimos:
1. Segn Ley: Art. 2 del Cdigo Civil, cuando la ley se remite
expresamente a ella.
2. Fuera de Ley: Costumbre en silencio de Ley, opera, ya sea
salvando los vacos y llenando las lagunas de la ley, como
parmetro hermenutico de los pasajes dudosos o aclarando su
voluntad o precisando su fundamento legal, arts. 4 y 6 del Cdigo
de Comercio.
3. Contra Ley: Contraria a la norma legal escrita, con la suficiente
fuerza para modificarla e incluso para derogarla cuando est en
desuso.

En nuestro ordenamiento jurdico, en materia de Derecho Comercial, es vlida la

Costumbre segn Ley y la fuera de la Ley; adems, la Costumbre en Derecho
Comercial, se diferencia de la Costumbre en el Derecho Civil en que en la ltima,
solo se aplica la Costumbre segn ley, SECUNDUM LEGE.
La Costumbre contra Ley, no se aplica bajo ninguna circunstancia en nuestro
ordenamiento jurdico, y constituye objeto ilcito en el Derecho Civil, y hasta un
hecho punible en Derecho Penal. En el Derecho Comercial, sta no contiene valor
alguno.
Cmo se estudia en el Derecho Comercial?
El parmetro lo da el Cdigo de Comercio, segn el art. 4 y 6, y asumen dos
funciones claramente diferenciables;

1.
Suple el silencio de la Ley; aludiendo como fuente formal del
Derecho, como lo menciona el art. 4 del Cdigo de Comercio.
- Pues, como los Juzgado de Comercio no existen, se radican en los
Juzgados civiles, adems se sabe que no se implementaran pronto;
adems de los Tribunales Arbitrales.
2.
Sirve de criterio hermenutico de la Ley mercantil; Costumbre
Interpretativa, para qu sirve, est en el Cdigo de Comercio, mecanismos
de interpretacin de las aristas oscuras de ste. El sentido de decir que la
Costumbre ayuda a interpretar o a aclarar el sentido de palabras o frases
tcnicas o intencin de las partes al contratar, lo exige per se, como una
norma de Derecho Comercial vinculante, que de alguna manera, sirve
porque el juez en un caso determinado o concreto resuelva el conflicto.
Diferencias entre la Costumbre mercantil y la Costumbre Civil
1.
En Civil, solo se aplica segn Ley; mientras que en Comercial, se
aplica segn Ley, y la que suple el silencio de la Ley, ac es ms amplia su
aplicacin.
2.
La Costumbre Mercantil, es fuente del Derecho Comercial en la
medida en que se encuentre o acredite o le conste al juez de comercio (juez
civil).
3.
El Cdigo Civil, no fija los elementos que deben reunir la
Costumbre para ser considerada fuente de derecho, a diferencia del art. 4
del Cdigo de Comercio que s lo seala. Tal y como falla un juez laboral
conforme a la sana crtica, la lgica, mximas de la experiencia y
conocimientos cientficos afianzados que l conoce o que todo el mundo
supone conocer- debe fallar el juez comercial (juez civil), o sea, de una
forma prudencial.
4.
El Cdigo Civil no contiene normas a probar en juicio la existencia
de una costumbre, mientras que s en el Cdigo de Comercio, art. 5.
Requisitos de la Costumbre mercantil; analizando el elemento material;
1. Hechos uniformes; o sea, una misma conducta de cara a una misma
circunstancia material; en este sentido, una determinada conducta, ser
manifestacin de Costumbre mercantil, cuando los comerciantes lo reiteran
en iguales trminos, caractersticas y formas para saciar una necesidad.

2. Hechos pblicos; su manifestacin debe ser ampliamente conocida, ya

sea en el pas o determinada localidad, e incluso en el concierto
internacional.
3. Los hechos deben ser generalmente ejecutados en un lugar o pas
determinado; cuando no referimos a la uniformidad, apuntamos a la
identidad o reiteracin de unos mismos hechos en el tiempo, ej. Realizar un
mismo acto ante un requerimiento o necesidad jurdica; en cambio, la
generalidad, se refiere a que esos hechos o conductas, sean observadas
por el comn de las persona, ya sea en el pas o localidad de que se trate.

En suma:
Uniformid
ad
Generalid
ad

Identidad de los hechos

Frecuencia con que estos hechos
son realizados o verificados en un
mbito espacial determinado.

4. Hechos reiterados en un prolongado espacio de tiempo; la Ley exige

que la reiteracin de los mismos hechos o conductas, se verifiquen por un
largo espacio de tiempo, lamentablemente, no se han entregado
parmetros y es el juez quien decide segn su prudencia y criterio.
Prueba de la Costumbre
Referido al art. 5 del Cdigo de Comercio a lo que se agrega un requisito
adicional para que sea considerada una fuente del Derecho Comercial, esto es,
que la conducta sea acreditada por quien la invoca o alegue, y esto, es una
manifestacin prctica del ONUS PROBANDI.
Los autores interpretando el art. 5 del Cdigo de Comercio concluyen o entienden
que esta exigencia de la prueba tiene un carcter subsidiario o mejor dicho
residual, dada la expresin no constando a los juzgados de comercio segn dice
el Cdigo; as la costumbre y concretamente los hechos que la configuran solo
tendra que probarse cuando estos no le consten a los juzgados y a los tribunales
de justicia de una manera directa y personal; en tal caso habra que probarla.
Ahora esto se puede o no entender, en la medida que entendamos que la carga
probatoria le corresponde a las partes y no al juez, por tanto ellos son los que
deben aportar los elementos necesarios para acreditar la costumbre, ello sin
perjuicio de que el juez pueda optar a medidas para mejor resolver o bien que la
ley en su caso lo faculte para actuar de oficio. Por qu le corresponde a las
partes la prueba y no al juez? Como no existen los tribunales comerciales, son los

tribunales civiles quienes conocen tanto de materia civil como comercial y si es

un juzgado civil, el impulso procesal lo tienen las partes, de ah que el juez solo
pueda actuar a travs de las medidas para mejor resolver o actuar de oficio.
Dentro de la prueba de la costumbre, hay que determinar de qu forma
puedo acreditar la costumbre?
El art. 5 del Cdigo de Comercio contempla dos vas por las cuales se pueden
acreditar en juicio la costumbre mercantil.
Cmo se prueba la costumbre en materia civil? Se prueba por todo los medios de
prueba legales, sealados en el CPC, a travs de testigo, peritos, instrumento
pblico, presunciones, etc.
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
Los autores han entendido que aqu, la referencia apunta a las sentencias
emanadas de un rgano que ejerce jurisdiccin, y con eso quiero involucrar a que
se refiriere a tribunales ordinarios como tribunales arbitrales, y a las que hace
referencia el artculo. Ahora sin perjuicio de ello algunos autores han entendido
que no se pueden excluir aquellos tribunales especiales que dicten sentencias,
sean que formen o no parte del Poder Judicial, pues donde el legislador no
distingue, se ampla la interpretacin.
A qu tipos de sentencias se refiere, dentro de la clasificacin del art.
158 del CPC?
Se refiere a las Sentencias Definitivas y a las Sentencias Interlocutorias en
sus distintos grados, Por qu razn ambas sentencias? Porque ambas producen
accin y excepcin de cosa juzgada ; adems pueden ser anteriores o
posteriores a los hechos que motivan al juicio en que se invoca la costumbre, por
ltimo en este punto, las sentencias a que se refieres este art. 5 deben
encontrarse firmes o ejecutoriadas, Por qu razn? Porque solo a partir de ese
estado procesal adquieren el mrito de verdad por mal, y esto quiere decir que
son inamovibles para las partes, por lo mismo los autores rechazan que se
pueda cumplir, por vas alternativas o de equivalencia, como la transaccin,
avenimiento judicial, la conciliacin, y esto porque son medios extraordinarios
para poner trmino a un litigio, y en este caso la ley es explcita en solicitar la
concurrencia de sentencias, lo que involucra el pronunciamiento de un rgano
jurisdiccional, siendo en este punto el legislador preciso.
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba.

En cuanto al segundo requisito que contempla el art. 5, es indispensable que las

escrituras pblicas sean anteriores a los hechos que motivan el juicio; su
fundamento es que las partes no fabriquen o pretendan fabricar su propia prueba.
Existe un tercer caso especial, por el cual se puede acreditar la costumbre
y se encuentra en el art. 825 del Cdigo de Comercio, y que habla de la
prueba de peritos. Este art. agrega como medio de prueba el informe de peritos
para acreditar la costumbre mercantil, pero referido a la navegacin y comercio
martimo; cuando esto ocurra y si se da, en tales casos la prueba va a ser
apreciada conforme a las regla de la sana crtica, y esto es una reiteracin de lo
que establece el CPC en el art. 425.
-

Qu es la sana crtica? Es cuando los jueces fallan conforme a las

normas de la lgica, de las mximas de la experiencia y de los
conocimientos cientficos afianzados.

La costumbre y los usos mercantiles; Esta figura se da a propsito de lo que

establece el art. 149 N3 del Cdigo de Comercio, es decir, existe diferencia en
cuanto a la costumbre y usos del comercio; los usos a diferencia de la costumbre
no presenta los requisitos de uniformidad y de publicidad, as como tampoco el
elemento subjetivo (espiritual (OPINIO IURIS), o sea, a la necesidad de obedecer a
un imperativo jurdico), entonces si en los usos de comercio se carece de los
requisitos de publicidad y uniformidad como tambin el elemento subjetivo, los
usos seran aquellas conductas o prcticas observadas por las partes en
sus respectivos contratos, y su objetivo o el objeto es de servir de
criterio interpretativo de la voluntad de las partes, sin que sea necesario,
los restantes elementos de la costumbre, as cuando el art. 149 del Cdigo de
Comercio se refiere al uso constante del comercio como forma de verificar la
entrega de la cosa vendida, no le asigna el rango de fuente del derecho sino que
por el contrario, un carcter funcional orientado a sealar la forma en que habr
de concretarse la voluntad de los contratante, la importancia fundamental es que
en este caso la ley le otorga valor al uso de comercio.
El uso de comercio al contrario de la costumbre mercantil, puede probarse por
cualquier medio de prueba, o sea, estos hechos que configuran los usos pueden
ser acreditados por cualquier medio de prueba.
5. Tratados Internacionales; Al momento de hablar de uniformidad del
Derecho Comercial que se ha utilizado para enfrentar los desafos que
involucra la globalizacin y fundamentalmente al fenmeno del desarrollo
del derecho comercial internacional, surge la necesidad de que existan
legislaciones que permitan resolver los problemas que surgen, ahora
bien, las legislaciones nacionales, por esencia distintas entres si son un
obstculo, para desarrollar este comercio, y con ello ni siquiera se entra

hablar de las barreras sociales que puedan existir en el mundo; incluso, el

hecho de que esta legislacin este inspirada en concepciones jurdicas
distintas (common law y el sistema continental europeo). Pese a ello, en los
ltimos aos el derecho comercial internacional, en forma paulatina y por la
fuerza de las cosas, ha derivado en un proceso de uniformidad, fruto de
esto se han originado diversos mecanismos para uniformar el Derecho
Comercial en el mbito internacional entre estos;
1) El constituido por la labores de las ONG en las cuales su labor de
carcter privado ha estado adscrita al hecho de generar un conjunto
de reglas convencionales que se inscriben en lo que se ha
denominado LEX MERCATORIA, por ej. La Cmara de Comercio
Internacional de Pars, o la INTERNATIONAL LAW ASOSSIATION;
Francisco Orrego Vicua juez de la haya y la cmara de comercio
junto con Rafael Gmez Balmaceda son rbitros de la Cmara de
Comercio de Pars, y esta cmara se han preocupado de crear normas
que resuelvan conflictos comerciales internacionales.
2) Otro
de
los
mecanismos
son
las
ENTIDADES
INTERGUBERNAMENTALES INTERNACIONALES como puede ser el
INSTITUTO DE UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO, UNIDROIT,
UNCITRAL , cuyas funciones se han traducido en la dictacin de una
serie de leyes modelos en materias de derecho mercantil entre otras.
3) Tambin las denominadas LEYES UNIFORMES DE GINEBRA,
existiendo una primera en materia de letra de cambio y pagar del
ao 1039 y una segunda en materia de cheque del ao 1981, por
cuanto cada nacin se oblig de incorporar a su legislacin cada una
de estas normas.
4) Por ltimo los TRATADOSY CONVENIOS INTERNACIONALES, lo que
en chile se incorpora a nuestra legislacin vigente con el rango de ley.
Sin duda alguna que la jurisprudencia ha zanjado este tema por lo que
los tratados se incorporan con rango de ley en nuestro sistema toda
vez que deben ser promulgados y publicados como Ley de la
Repblica ms all de la discusin doctrinaria.
6.
Doctrina: Sin duda alguna que la doctrina al igual que en otras ramas
de Derecho constituye una fuente cierta del Derecho Comercial, si bien no
es directa, si se utiliza de una manera indirecta, y al igual que en otras
ramas del derecho la doctrina tendr importancia en la medida que del
autor que se exponga por ej. Esta el espaol Joaqun XX; en el mbito
nacional, Arturo prado, Rafael Gmez Balmaceda, Ral Varela, Juan Esteban
Puga, lvaro Puelma y otros autores constituyen un referente en esta rea;
ej. Si Juanito Prez saca un artculo y Rafael Gmez saca otro artculo, un
tribunal tomara en consideracin a Rafael Gmez.

7.
Jurisprudencia; Tambin constituye fuente del Derecho Comercial;
hacia el respecto es importante destacar los fallos de los tribunales
ordinarios al respecto y fundamentalmente hacia los ltimos aos los fallos
de los tribunales arbitrales, constituyendo ellos sin perjuicio de lo que se
entiende en nuestro ordenamiento jurdico un verdadero precedente al
momento de resolver un conflicto.
8.
Constitucin Poltica de la Repblica; Su fundamentacin es que
el Derecho Comercial como rama del derecho vigente en chile queda
sometido segn la estructura piramidal del derecho a las Constitucin
Poltica de la Republica; esto en cuanto norma fundamental que debe
primar por sobre cualquier otra norma inferior y esto trae una discusin por
que los autores establecen la aparicin del derecho constitucional
econmico, esto como rama del derecho pblico, as entonces la carta
fundamental de los distintos estados han establecido principios adems de
las normas que fijan el marco orgnico de la actuacin econmica de
un pas determinado consagrando un estatuto de garantas especificas
tendientes a garantizar y proteger la actividad e iniciativa econmica
privada, y este concepto de Constitucin apareci en Europa
fundamentalmente en el ao 1919 con la generacin de la Constitucin
alemana de beixx, modelo que dio nacimiento al modelo socialdemcrata
alemn, sin embargo, desde fines de la segunda guerra mundial, el
constitucionalismo se preocup del ordenamiento de la institucionalidad
poltica del estado y no de la economa como factor fundamental de su
funcionamiento, pues se deca que la economa se rega por la ley natural,
en consecuencia no era importante, y es principalmente conforme a los
postulado de la escuela liberal alemana, comienza a surgir este cambio de
pensamiento; en Chile este problema se posterg en cuanto a su discusin,
que se denomin fundamentalmente constitucionalizacin plasmado en lo
que se dice la economa social de mercado.

Teora de los Actos de Comercio

La relacin entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial es difusa, esto, por
mltiples razones, tanto as que se habla de una mercantilizacin del Derecho
Civil y una civilizacin del derecho Comercial.

En un principio, tanto el Derecho Civil y el Derecho Comercial, coexistan como

dos grandes cuerpos normativos, con lmites diferenciados. As entonces, el
Derecho Comercial se reserva de una manera selectiva y excluyente a los
profesionales comerciantes, con la caracterstica que lo hacan habitualmente; por
el contrario, se aplicaba el Derecho Civil a aquellos que no eran parte del Derecho
Comercial.
Esto fue cambiando con la aparicin de sta tendencia objetiva en los actos
de comercio, y adems, por la aparicin de los denominados actos mixtos o de
doble carcter, donde el mismo acto poda tener carcter civil para una parte y
mercantil para la otra, ello, aunque no fuere comerciante.
Ante esta nueva figura, el Derecho Comercial, deja de ser especial o excluyente,
en consecuencia, se transforma en un derecho aplicable a comerciantes y a todo
aquel que ejecute un acto de comercio.
Por tanto se entiende, que el Derecho Comercial se expande y que de alguna
manera, se visualiza una mercantilizacin del Derecho Civil.
El abandono de este sentido del Derecho Comercial, trajo adems, la
incorporacin del principio general de la accesoriedad en el mbito mercantil,
eso s ampliado en comparacin al concepto que se tiene en materia Civil. A partir
de este nuevo concepto de accesoriedad, un acto configurado como civil
(simplemente por no estar configurado como comercial por la ley), podra quedar
sujeto al
Cdigo de Comercio, si estaba destinado a asegurar o facilitar una operacin
principal mercantil, pero al mismo tiempo, un acto de comercio calificado as por
la ley, podra situarse fuera del Derecho Comercial; ello en la medida que la
actividad principal que lo genera y justifica, fuere de carcter Civil.
Esta faceta o vertiente desmercantilizadora, se tradujo en lo que llamamos, la
civilizacin del Derecho Comercial, lo que motiv la expansin del Derecho Civil
hacia el Derecho Comercial.
Hoy en da, estas dos ramas del Derecho (Civil y Comercial), son
autnomas y distintas, pero se vinculan entre s, influencindose
recprocamente a travs de su regulacin, al punto que en el da de hoy, ambas
incluso, se superponen respecto de ciertas materias; ej. Compraventa, permuta,
depsito, contratos civiles, aparecen regulados en el Cdigo de Comercio; ej.
Contrato de transportes, as como tambin contratos de carcter mercantil, estn
regulados en el Cdigo Civil, como el mutuo o el prstamo de consumo, y las
sociedades. En fin, existen lmites separados y superpuestos.
ste fenmeno de mercantilidad y civilizacin, sin duda alguna que hoy en da, se
encuentran insertos en las legislaciones de distintos pases, ej. Italia, Brasil,
pases en donde se unific el Derecho Civil con el Derecho Comercial.

Incluso la ley chilena, a travs de la ley de arbitraje internacional, le asigna al

concepto comercial, una amplitud que no se ve en la generalidad de los derechos,
as por ejemplo, tender a la uniformidad de la legislacin que existe en la materia.
En conclusin, hoy en da en el mundo, la situaciones cada vez ms difusa, ya
que existe una tendencia a uniformar las legislaciones, y por lo mismo, a la
unificacin de barreras que lo impiden.
Cmo se visualiza un acto de comercio en el Derecho chileno?
El acto de comercio no est definido, incluso en el derecho comparado, ms de
algunos esbozos; simplemente, la mayora de las legislaciones aceptan el criterio
objetivo, que, el estudio del Derecho Comercial, es el estudio de los actos de
comercio.
Lo del criterio objetivo del Derecho Comercial chileno, sigui la senda del
Cdigo de Comercio francs de 1807, (art. 3 y art. 8), lo cual, fue un motivo para
seguir este criterio (objetivo), por tanto, la realizacin de dichos actos, es lo que
determina la aplicacin del Derecho Comercial.
Diferencias entre acto civil y acto de comercio
Sin duda alguna, que el calificar indeterminado acto en civil y en comercial, tiene
ciertas consecuencias jurdicas; de ello, la Corte Suprema y la doctrina han sido
claras al mencionarlo.
En qu consecuencias jurdicas se traduce?
1.
Normas sobre la capacidad de las personas, esto es, a la capacidad
para ejercer la actividad comercial; ej. Art. 10 y art. 11 del Cdigo de
Comercio, con las normas del Cdigo Civil, presentan diferencias:
Cdigo de Comercio: Seala que el menor adulto
Cdigo Civil: Capacidad, incapaces relativos, autorizacin especial.
2.

En cuanto a las legislaciones aplicables;

- Si el acto en concreto es de naturaleza civil, por no ser de aquellos
que enumera el art. 3 del Cdigo de Comercio, el estatuto aplicable es
el Derecho Civil, tanto en forma como en fondo.
- En cambio si el acto es de naturaleza comercial, se regir en todo y
se estar a lo que diga la Ley Comercial, sea especial o general, y en
caso de que estas nada digan, se aplicar el Cdigo Civil.
Ej. En materia de sociedades, qu se aplica?; en todo lo
relacionado con las sociedades annimas y responsabilidad

limitada, rigen las Leyes especiales, en los dems, rige el

Cdigo Civil.
3.
En cuanto al concepto de comerciante; para ser considerado
comerciante, se requiere que se ejecuten regularmente actos de comercio,
de manera que es la naturaleza del acto, entre otros, aquella que atribuye
un carcter habitual a quienes se dedicaran al comercio. En consecuencia,
en la medida que cumplan con esto y el art. 7, sern actos de comercio.
4.
En cuanto a la prueba en los actos civiles y la de los actos
mercantiles;
Cdigo de Comercio, tambin contiene normas en materia de
obligaciones comerciales; ej. Art. 35 del Cdigo de Comercio,
establece a modo de prueba documental, los libros de contabilidad; si
estos se llevan conforme a la ley, constituyen una prueba conforme al
comerciante.
Cdigo Civil, art. 1704 y el art. 346 del Cdigo de Procedimiento
Civil, indica claramente que los instrumentos privados adquieren el
valor de escritura pblica de acuerdo a quien las otorg, solo cuando
son reconocidos, solo cuando son reconocidos o mandados a
reconocer.
En materia de prueba de testigos;
- Art. 128 del Cdigo de Comercio; qu diferencia hay con la que
se establece en el Cdigo Civil?
- Arts. 1708 y 1709 del Cdigo Civil.
5.

En materia de Costumbre;
Cdigo de Comercio; la Costumbre constituye una fuente formal del
Derecho Comercial chileno, adems, suple el silencio de la ley.
Cdigo Civil; la costumbre constituye derecho en la medida, que la
ley se remita a ella, art. 2 del Cdigo Civil.

Qu pasa con la autonoma de la voluntad en los actos de comercio?

La autonoma de la voluntad, es un principio rector del Derecho Privado en
general; cmo visualizamos a la ley de los actos de comercio?; cmo yo, en
virtud de este principio puedo actuar e intercambiar con otro?; puedo
transformar ese acto de comercio en un acto civil?
En la actualidad, est claramente establecido, que la autonoma de la voluntad,
no es fuente generadora de actos de comercio, fuera de la Ley, y esto viene de
sus orgenes. El propio Gabriel Ocampo descart la voluntad de los contratantes,
reafirmando el origen legal de los actos de comercio; ms an, las consecuencias

jurdicas para que el acto sea considerado como mercantil, son de orden pblico,
y por tanto, restrictivo, de manera que las partes no pueden:
-

Derogarlos.
Incidir en su aplicacin.

A diferencia de Civil, las partes son libres para crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.
En suma:
La autonoma de la voluntad, no procede bajo ningn respecto en el
Derecho Comercial Chileno.
El principio de accesoriedad en el Derecho Comercial chileno
Fundamental en el Derecho Comercial, y de alguna forma tiene una connotacin
especialmente prctica, ya que se entiende que el acto de accesorio, es aquel
que auxilia o sirve de complemento a otra actividad principal de carcter
comercial, haciendo posible y garantizando su cumplimiento.
Una de las caractersticas distintivas de la accesoriedad mercantil,
consiste en que;

Esta es ms amplia que la accesoriedad en materia civil, en donde lo

accesorio, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella, art. 1442 Cdigo Civil.

En cambio en materia mercantil, la accesoriedad involucra la nocin civil del

concepto, pero adems, por razones prcticas se comunica con la naturaleza del
acto que se trate, ya sea ampliando o restringiendo el concepto de acto de
comercio; as, un acto que en forma aislada tiene carcter civil, puede ser
considerado como mercantil; por qu?, por acceder precisamente a uno principal
de ese carcter; o bien, un acto que en forma aislada se considera mercantil,
puede no serlo si accede a uno principal de carcter civil.
En el primer caso, un ejemplo est dado por el fabricante de muebles que
compra un camin para entregar sus productos; si uno lo ve en forma aislada,
bien es una compraventa que no estara contemplada en el art. 3 N1 del
Cdigo de Comercio; pero si va asociada o es accesoria al giro mercantil del
fabricante, es un acto de comercio.
Otro ejemplo; un agricultor compra semillas para su siembra y luego los sacos
para vender su cosecha; si uno lo ve de manera aislada, las compras sealadas

perfectamente pueden involucrarse dentro de la hiptesis del art. 3 N 1 del

Cdigo de Comercio, pero el giro comercial del agricultor (que no tiene porqu ser
esencial) puede hacer que se escape ese carcter, por tanto, ya no lo tendra en
razn del principio de accesoriedad.
La Corte Suprema, define lo que se entiende por accesoriedad mercantil;
segn un fallo se indica;
Considerando la actividad o funcin que se desarrolla para determinar la
naturaleza del acto, ampliando la mercantilizacin en actos que
naturalmente no son tales, o excluyendo dicha clasificacin, cuando no
concurren comerciantes, o bien concluyendo, no realizan una actividad
mercantil.

O sea, no es lo mismo la accesoriedad civil que la accesoriedad comercial.

Fundamentos legales como fuente de accesoriedad en el Derecho chileno
Se encuentra contemplada indirectamente en los arts. 3 inc. 2 y el art. 1 del
Cdigo de Comercio. No se refieren en forma explcita a la accesoriedad, pero s
sirven de base para su reconocimiento y aplicacin por parte de la doctrina y la
jurisprudencia.
-

Art. 1, segunda parte Comprende la accesoriedad en un sentido

restrictivo, ya que se refiere a las obligaciones contradas por personas no
comerciantes, para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales;
ej. Prenda, hipoteca de naves; entonces de virtud de esta norma, el carcter
comercial de contrato, como prenda o fianza, va a defender de la naturaleza
mercantil o no, que tenga la obligacin principal que garantiza.
Muebles: prenda.
Inmuebles: hipoteca.
Art. 3 N1 inc. segundo Considera la accesoriedad en un sentido
inverso, y aunque se refiera a la compra y venta como acto de comercio, es
considerada tambin como fuente de la teora de lo accesorio, las
siguientes razones:
I.

En materia mercantil, el contrato de compra y venta es el ejemplo

claro de lo que es un acto de comercio, por tanto, si se aplica a la
compra y venta, tambin se debera aplicar a otros contratos.

II.

En el Derecho Comparado, las legislaciones aplican la teora de lo

accesorio a la generalidad de los actos de comercio, sean o no, que
estos sigan el criterio objetivo; ej. Francia, Alemania, Italia.

III.

Como principio general del Derecho Mercantil, la accesoriedad est

llamada a servir de orientacin
para la determinacin de la
mercatilidad, y esta conducta, busca llenar los vacos legales
satisfaciendo una necesidad jurdica.

IV.

Por ltimo, por una razn histrica, ya que el proyecto original del
Cdigo de Comercio, consagraba a la accesoriedad como un principio
general, lo que se mantuvo, ya que la comisin redactora estim que
bastaba con incluirlo en la compraventa y en el art. 1 para entenderlo
as.

Actos excluidos de los efectos de la accesoriedad mercantil

Esto quiere decir, que no todos los actos de comercio, ni todos los civiles, son
permeables de la teora de lo accesorio, esto en razn que:
A. Existen actos de comercio que en ningn caso pueden derivar en actos
civiles, aun cuando el giro de quien los ejecuta, lo sea; esto ocurre por ej.
En los actos denominados, actos de mercantilidad formal, art. 3 N10
del Cdigo de Comercio. A la inversa, los actos que recaigan sobre bienes
inmuebles, como por ej. La compra de un bien raz, que debera ser
considerado civil, por no encontrarse contemplado en el art. 3, va a
conservar su carcter, aunque la actividad principal de quien lo ejecuta o
celebre, sea mercantil; ej. La compra y venta de un bien inmueble, que se
dedica a la manufactura o almacn.
Las razones de todo lo anterior son histricas, y fundamentalmente se debe a que
el comercio en su poca medieval, sobre inmuebles, era una actividad que estaba
vedada a los comerciantes; de alguna manera la tierra era el nico bien de
importancia, y todo el poder econmico estaba en manos de la aristocracia y el
clero, por tanto, la actividad comercial estaba contemplada principalmente para
los bienes muebles.
Actos mixtos o de doble carcter
Son aquellos que la Ley considera civiles para una de las partes, y mercantiles
para la otra, dependiendo de la posicin jurdica que tenga cada parte en la

relacin comercial, o sea puede ser lo uno o lo otro, no es enteramente comercial,

ni enteramente civil.
Esta definicin tambin lo establece la jurisprudencia, segn la cual:
Son aquellos que pueden ser mercantiles para uno de los contratantes, y
civil para la otra, es decir, no son exclusivamente civiles, ni mercantiles,
sino que lo son para una de las partes, de manera que en su aspecto
mercantil, deben ser regidos por el Cdigo de Comercio.
As lo mencionado, da origen a la teora de los actos mixtos o de doble carcter. El
primero antecedente dado, es el borrador de Cdigo de Comercio creado por
Gabriel Ocampo, y luego con el segundo borrador, adquiere la fuerza de una
institucin de carcter general. Finalmente el Cdigo de Comercio lo contempl de
manera definitiva en el art. 3 inc. 1.
Tratndose de actos de comercio que tiene tal carcter para ambas partes,
no se presenta dificultad alguna, ej. El caso del fabricante que vende sus
productos al distribuidor, ya que es un acto de carcter mercantil para el
fabricante y para el distribuidor.
Problema; cuando tal carcter se presenta para una sola de las partes,
como sera el caso del distribuidor que vende los productos que recibi el
fabricante, a un consumidor final, en este caso, es comercial para quien vende y
civil para el que lo compra. Tan cierto es esto, que dicha figura se contempla en el
art. 2 de la Ley 19.496 (Ley de Proteccin al Consumidor).
Qu pasa si una persona va al supermercado y se cae? Quin es
responsable?
Se debe distinguir quien es consumidor; si esta persona lo es, podra aplicarse la
Ley de Proteccin al Consumidor. Debemos saber tambin la responsabilidad del
supermercado, y en esto existe una amplia interpretacin del tribunal. Si se trata
de un acto comercial, se aplicar la Ley Comercial, si se trata de un acto civil se
aplicar la Ley civil.
Cmo se determina la ley aplicable en un acto mixto?
Esto presenta una gran dificultad; se debe diferenciar entre la aplicacin de la Ley
comn o general, o la norma comercial como Ley especial. Como ya se esboz, y
a falta de una norma legal que solucione el problema, la doctrina y la
jurisprudencia, estn de acuerdo que la Ley aplicable ser la Ley del obligado, o
sea, quien est obligado a cumplir el acto, se debe estar a pretensin jurdica
completa con que se acta en el juicio respectivo.

De esta forma:
Si el acto es mercantil Para el que deber cumplir la obligacin
respectiva, se le aplicar la Ley mercantil, y sus obligaciones se podrn
acreditar en base a dicha normativa.
Si el acto es civil Para el obligado se le aplicar la Ley civil.
Ej. El intermediario vendedor- reclama el pago del precio al consumidor, deber
probar la obligacin respectiva de conformidad a la Ley civil, porque ese es el
carcter que asume en la relacin jurdica el consumidor obligado al pago. Pero si
el consumidor es el que demanda la entrega de la cosa al distribuidor, se
aplicaran las normas del Cdigo de Comercio, incluidas las normas probatorias.
Es distinto:
-

Cobrar Que es propiamente civil.

Pedir que entreguen la cosa Que es de carcter comercial.

Dentro de la teora de los actos mixtos, hay una discusin respecto de la

mercantilidad de los actos sobre bienes inmuebles. Todo lo que recae sobre
bienes muebles, tiene el carcter de civil/comercial, pero por razones histricas,
los bienes inmuebles quedaron fuera de la mercantilidad, pues en este caso, solo
operara sobre muebles y no inmuebles.
Lo anterior, no cabe en trminos absolutos, ya que no se entiende que haya
una mayor diferencia entre el nimo de lucrar, con el nimo de aquel que
compra o arrienda bienes muebles para revenderlos, con aquel que compra o
arrienda bienes races con un nimo especulativo o de lucro; ej. Arriendo de casas
en verano.
Tampoco produce fuerza o razn, que se argumente que la inmovilidad de
bienes races tienden a que estas no puedan ser consideradas como
mercantiles, porque es claro que no pueden trasladarse de un ligar a otro, pero
ello no implica que puedan ser objeto de actos de comercio.
Por ltimo, en lo que concierne a la solemnidad, tambin debe entenderse que
s es parte del Derecho Comercial, en que tambin existen actos y contratos
solemnes, como pueden ser las sociedades.
Por tanto y en resumen, esbozadas estas tres razones, nos permite sealar que la
mercantilidad, tambin puede recaer en actos inmuebles, y las razones
que sealan lo contrario, tiene como argumento un punto econmico, y
que se ha seguido por fuerza de la tradicin; ej. En un sentido prctico, no parece
tener una justificacin, el no considerar como mercantil, el giro de una sociedad
dedicada a la especulacin inmobiliaria, o sea, cuando se compran terrenos

edificables para revenderlos a un mayor precio, o al comprar terrenos para

construir en ellos con el nimo de revender lo construido.
El art. 3 del Cdigo de Comercio, tiene un carcter taxativo?
En otro sentido, existen otros actos de comercio distintos a los sealados en el
art. 3 del Cdigo de Comercio? Esto presenta una cierta discusin, algunos
establecen que este artculo es taxativo en el sentido de que solo aqu estn
contemplados los actos de comercio, y hay otros que dicen que este numeral
tercero no es taxativo, sino que aqu existe una enumeracin de actos de
comercio, sin perjuicio de que pueden existir otros actos de comercio.
I.

Los que dicen que es taxativo; de alguna manera sealan que se rechaza
la analoga como medio para configurar otros actos de comercio, las
razones para afirmar que este art. Es taxativo son varias;
1) Se dice relacin con que las normas que establece el Derecho
Comercial por su carcter excepcional, deben interpretarse no en
forma general, o sea, no recurriendo al espritu general de la
legislacin en materia comercial, sino que ms bien debe
interpretarse restrictivamente; lo anterior segn los diversos
autores con Juan Eduardo Palma, el profesor Jorge Varela y otros,
proviene de la historia fidedigna cuyo fundamento principal, est
sealado en el mensaje del Cdigo en que se restringe la analoga
como mecanismo de interpretacin.

Existen otras sub razones siendo la anterior la principal; en el sentido de que el

art. 2 del Cdigo de Comercio, hace aplicable las normas del Cdigo Civil, a los
casos no resueltos, situacin que refuerza el carcter excepcional del Cdigo de
Comercio. Por tanto segn esta tesis, el acto ser mercantil en la medida que est
contemplado en el art. 3. Lo anterior est reforzado por la jurisprudencia, criterio
que tambin esta conteste con el criterio objetivo sustentado por el Cdigo de
Comercio; es ms, en este punto nuestra jurisprudencia establece que al no
existir una definicin de acto de comercio en nuestra ley, debemos estar a lo
dispuesto en el art. 3 del Cdigo de Comercio.

II.

Los que niegan el carcter taxativo del art. 3; estos dicen que este
artculo es enunciativo; las razones:
1) Dicen que el art. 3 al emplear la expresin actos de comercio, en
fondo dice son actos de comercio, a causa de esta frase habra un
carcter enunciativo que deja abierta la posibilidad de que puedan
existir otros.

Recibe crticas esta argumentacin, porque si se dice que el antecedente

inmediato del Cdigo de Comercio chileno es el Cdigo francs de 1807, no podra
tener este carcter toda vez que este cdigo incorpora el criterio objetivo en
reaccin al criterio subjetivo.
2) Se dice que el art. 3 se incluyen actos de comercio de carcter
general que permiten a su vez reconocer algunos elementos
comunes del acto de comercio, sean objetivos o sean subjetivos; si
hablamos del elemento objetivo entre estos estara el cambio o la
intermediacin de valores reales, como la permuta por ejemplo, y si
hablamos del elemento subjetivo, este se encontrara en el nimo de
lucro involucrado en el acto de intercambiar bienes y servicios.
3) Dada por el art. 3N 5, al referirse a otros establecimientos
semejantes, en que se estara confirmando el carcter enunciativo
de los actos all consignados, dejando as abierta la posibilidad de que
existan otros actos de comercio.
4) Aparece el profesor Osvaldo Contreras quien refiere que existen
actos de comercio que no estn contemplados en el art. 3 del Cdigo
de Comercio, y que no obstante a ello, tendran un carcter
claramente mercantil. Ej. Las sociedades annimas, las sociedades
por accin, la E.I.R.L.
Ahora bien esta ltima tesis se critica porque tal y como ha sealado la
jurisprudencia la circunstancia que una ley le otorgue el carcter de mercantil a
una sociedad no implica necesariamente que todo y cualquier acto ejecutado por
ella tenga la misma naturaleza. Incluso siendo ms extremista, estos autores
sealan que aun el acto de comercio puede construirse a partir de la aplicacin
por analoga de la ley integrando as el Derecho Comercial y lo que es an ms
raro, creando actos mercantiles.
Esta ctedra, al igual que la mayora de los autores de este pas, piensa
que el art. 3 tiene un carcter taxativo, porque el carcter taxativo de
los actos de comercio surge de la tendencia objetiva del Derecho
Comercial tomada por el Cdigo de Comercio chileno del Cdigo francs de
1807, adems como segunda razn en lo que concierne a la analoga como
fuente creadora de actos de comercio, una cosa es sostener que el
legislador ha creado otros actos de comercio que no incluy en el art. 3 y
otra distinta es que a partir de elementos que la ley no define se puedan
configurar analgicamente actos de comercio que no estn sealados en la
ley, ya que si as fuere, se tiende a desdibujar la concepcin objetiva de los
actos de comercio, adems sealando lo anterior es que los actos o

contratos se van a considerar mercantiles cuando su objeto consista en la

realizacin de un acto de comercio concreto, especfico, y por supuesto,
aquellos que contemple el art. 3.
Clasificacin tradicional:
1.Actos de comercio terrestres y martimos contemplados en los N 1 al 12 del Art. 3
del Cdigo de Comercio.
2.Actos de comercio martimos contemplados en los Ns 13 al 19 Art 3.
Dentro de la 1 clasificacin hay una sub clasificacin:
Dentro de estos actos de comercio terrestres y martimos contemplados en los Ns 1
al 12 se distinguen 4 sub clasificaciones:
1) Actos de comercio calificados como mercantiles en atencin a la intencin
de quienes lo ejecutan o celebran, los que estn comprendidos en el art. 3 N 1
al 4.
2) Actos de comercio que son considerados como mercantiles en atencin al
sujeto o agente que los realiza, esto es las empresas y en general la
organizacin empresarial, comprendidos en el art. 3 N 5 al 9 y N 20.
3) Actos de comercio formales, o sea, aquellos que siempre son considerados como
mercantiles cualquiera que sea la persona que lo ejecuta o la intencin con que lo
hace. Art 3 N10 y segn algunos autores tambin en el N 2.
4) Aquellos considerados como comerciales en razn de la intermediacin que
involucra su ejecucin, comprendidos en el art. 3 N 11 y N 12 y que
corresponden a las operaciones de banco, de cambio, de corretaje y las de bolsa.
Ahora bien respecto de los actos de comercio martimos lo que podemos decir al respecto
es que todos los contratos que se realicen o concernientes al comercio martimo son
mercantiles, por el contrario todos los contratos relativos a agua dulce se van a
considerar terrestres.
Actos de comercio terrestres y martimos contemplados en los nmeros 1 al 12
del art. 3.
Una breve introduccin: se ha criticado mucho esta clasificacin y se critica porque los
limites no se encontraran claramente delimitados en esta clasificacin, en buenas
cuentas se adolece de mucha imprecisin, de muchos defectos y especialmente en este
primero grupo que vamos a estudiar (comprendidos del 1 al 4), as como tambin en los
actos de mercantilizad formal, que son los terceros.
En algunos casos no se puede decir fehacientemente que un acto pertenece a un grupo y
no a otro, un ejemplo de ello es lo que pasa con el N 2.
Primer grupo: Los actos de comercio calificados de mercantiles en atencin a la
intencin de quienes lo ejecutan o celebran, es decir la intencin ma al celebrar el
acto es que este fuera mercantil o comercial.

En este primer grupo que incluyen los actos de comercio regulados en los primeros
numerales del artculo 3, sin perjuicio que dentro de ellos el sealado en el N 2, o sea
la compra de un establecimiento de comercio y el sealado en el N 4, la comisin o
mandato mercantil tienen el carcter de comercial, sin que en estos casos la norma legal
exija de manera expresa como en los otros casos la intencin clara o una cierta intencin
de quienes ejecutan o celebran el acto. Sin perjuicio de entender que la intencin de
realizar actos de comercio se sub entiende en los nmeros que acabamos de sealar, de
alguna forma esta subentendido el carcter mercantil en estos numerales, se podra decir
que hay un carcter formal en ellos, por lo tanto si viene tengo que tener la intencin en
estos nmeros aparece como subentendida esta figura.
1. Compra Mercantil
Si uno visualiza el N 1 del art. 3, este ya lo hemos visto en numerosas oportunidades.
Si observan este N 1, el Cdigo de Comercio separa la mercantilidad de la compra o
adquisicin por permuta de la venta o enajenacin por permuta. Ya que exige distintos
requisitos para cada una de las operaciones.
Dnde encuentra esto su fundamento? Respuesta est dada en que el contrato o acto
puede ser mixto o de doble carcter.
Por qu diferencio entre venta y enajenacin, es distinto?
Ahora bien para que haya una compra mercantil se requiere como el Cdigo lo dice, que
ella verse sobre una cosa mueble y que se haga con el nimo de vender, permutar
o arrendar esa misma cosa, obteniendo una ganancia o lucro comercial.
Pues bien lo anterior tienen su origen en que el criterio del Cdigo, la mercantilidad
siempre debe recaer sobre cosas muebles pero cabe agregar que la calidad de muebles
puede recaer tanto en cosas corporales como incorporales, as como tambin puede
recaer en muebles por anticipacin. No olvidar que la mercantilidad por regla general no
recae sobre inmuebles. Los muebles son: los que pueden trasladarse de un lugar a otro,
sea por s mismo o por medio de un tercero.
Segundo de los elementos que mencionamos: el nimo, la intencin, la existencia
de esta revela la presencia de este elemento, la intencin que es un requisito de
mercantilidad en estos tipos de compras, as como tambin constituye un requisito o
manifestacin del elemento intermediacin en la circulacin de la riqueza.
Quedamos en la primera sub clasificacin que dice relacin con la intencin, que son los
numerales situados del 1 al 4 del art. 3, y empezamos con el N 1 que es la compra
mercantil, que es distinto de la venta mercantil.
Requisitos:
1.Verse sobre una cosa mueble con sus distintos aspectos, relacionar con la
mercantilidad de los inmuebles sobre la accesoriedad.

2.Que exista un nimo, en relacionar vender, permutar o arrendar la cosa

comprada, lo importante es la intencin que de alguna manera visualiza un
elemente subjetivo; ahora esta intencin de vender, dar en permuta o arriendo la
cosa debe existir al momento de efectuarse la compra, ello incluso aunque el
propsito, o sea la compra, no se concrete, aun as puede ser admisible, y con esto
quiero decir que incluso aunque fuese admisible, dicha figura no va a afectar la
mercantilidad.
Al momento de efectuarse la compra esta intencin debe existir, da lo mismo que
despus se concrete o no. No existe obligacin que esta venta o permuta o
arrendamiento se realice a continuacin, o sea inmediatamente luego de la compra o
bien en un plazo.
Existi durante un tiempo una discusin doctrinaria sobre en qu momento deba existir
esta intencin, o sea podra existir esta intencin si yo me doy un plazo para que esto se
concrete, algunos autores distinguan, nosotros debemos tener muy claro que da lo
mismo, da lo mismo si esto se concreta o no.
Cuando hablamos de un elemento intencin que se sita en la esfera de lo subjetivo
puede dificultarse al prueba de la mercantilidad del acto, al que como ya hemos dicho
conforme a las regla generales, debe darse conforme lo estipula el Cdigo Civil, Art 1698
y sgts., o sea, debe probarlo quien lo alega; as entonces, dicha prueba deber rendirse
por los trminos generales y va a recaer en circunstancias que puedan revelar la
intencin del comprador al momento de la adquisicin, o sea de que se haya efectuado la
compra con la intencin ya sealada. Las partes tendrn que ser bastante acuciosos para
que lo sucedido le conste al juez, y el juez al utilizar los medios generales se va a valer de
todos los medios de prueba que seala el Cdigo civil, incluso las presunciones.
En suma, los requisito;
Debe recaer sobre una cosa mueble.
Debe existir un nimo o intencin
permutar o arrendar.

de

vender,

La doctrina seala un tercer requisito, el nimo de lucro: aun cuando la ley no lo

exige, la doctrina en forma unnime se pronuncia por la exigencia de que exista en el
sujeto del acto, el propsito de obtener una ganancia o lucro mercantil con la venta,
permuta o arrendamiento. La razn es que no se concibe la mercantilidad de un acto sin
el espritu de lucro, por tanto las compras hechas sin el nimo de obtener lucro, no son
mercantiles.
Ahora si aplicamos al teora de lo accesorio deben considerarse mercantiles las compras
cuando sean accesorias a las operaciones de una industria comera, ya que aun cuando
se realicen actos a ttulo gratuito igual van a ser mercantiles.
En la ctedra se entender el nimo de lucro como un requisito.
2. Venta Mercantil

Efectuada una adquisicin que tenga el carcter de mercantil, la venta tambin lo ser,
porque constituye la realizacin del propsito por parte del comprador, que adquiri la
cosa con el nimo de venderla, por tanto y a diferencia de la compra, que debe ser
precedida de un mero propsito de vender, la venta por el contrario debe ser precedida
de una autentica compra mercantil, no bastando la intencin.
Si no hay compra, no hay venta, y por tanto si eso no ocurre, esta venta no va a tener el
carcter de comercial, va a tener el carcter de civil, o sea, en el sistema de nuestro
Cdigo las ventas que son precedidas de otros actos que tienen el carcter de jurdico
pero no son mercantiles tampoco tienen tal carcter, as por ejemplo las ventas que se
hagan de cosas adquiridas a ttulo gratuito, como una herencia o como un legado, ello
aun cuando se hagan con espritu de obtener ganancia; y del mismo modo en nuestro
Cdigo son ventas civiles, las que efectan los productores primarios, como un agricultor,
un pescador, etc. Porque en ellas, en su accin, no hay una compra mercantil que las
preceda y aun cuando las cosas que estos producen las vendan elaboradas o
transformadas.
La excepcin a esta regla, se da cuando la actividad extractiva no constituye si no la
que suministra un insumo o una fbrica, que hace de la transformacin de esta materia
prima su actividad ordinaria, vendiendo a los terceros productos elaborados y no en el
estado en que fueron extrados de la naturaleza; ej. Las vias, la industria de la celulosa,
la harina de pescado, etc.
3. Permuta
Aqu todo lo dicho en relacin con la compra y la venta mercantil se aplica ntegramente
a la adquisicin y a la venta por permuta, o sea para que sea mercantil una permuta
debe estar precedida de una compra que tenga tal carcter.
Salvedad la adquisicin de una cosa mueble por
como mercantil.

permuta no est calificada

Art 161 Cdigo de Comercio

Permuta; es el cambio de una cosa por otra. Cada permutante se va a considerar un
vendedor ya que no existe un precio, es un contrato reciproco entre dos vendedores, es
una doble venta.
El fundamento de esto est en el art. 1794 Cdigo Civil y en el art. 1897 del mismo
Cdigo.
Materia de la prueba:

Introduccin al derecho mercantil

Fuente del derecho mercantil
Teora general de los actos de comercio
Estudio de los actos de comercio hasta la permuta incluida.
Apunte de evolucin del derecho comercial

 Clase que dice relacin con la constitucin poltica como fuente del derecho
comercial.