Aclaraciones preliminares.

Malentendidos de Europa y el derecho.

Europa en la antigedad clsica y post clsica, enfrentamientos en el mundo
griego y barbarie asitica en el V a.c, conoci realidades polticas my
diferentes, reunidas y englobadas, lento pero continuamente, en la gran
realidad romana, unitaria y universal. Entonces se podr hablar de Europa
con la disolucin de esa realidad y cuando comienza a tomar forma un
territorio geogrfico, histrico, cultural y religioso, hasta finalmente llegar a
la unin Europea (estructura poltica aun en construccin y con confines
mviles y provisionales). Se puede hablar de Europa solo en las experiencias
medieval, moderna y postmoderna (en la que nos hallamos todava).
En la edad media, el termino Europa tiene un contenido solamente
geogrfico, con el humanismo de Enea Silvio, con Erasmo de Rotterdam,
este trmino se convierte en conjunto de valores espirituales y culturales,
dando inicio a reflexiones alcanzando su plenitud de una autentica
republique litteraire bosquejado por Voltaire. Con Maquiavelo e inaugura
un diseo de un Europa tierra de libertades polticas opuestas a un Asia
dominada por el despotismo, que tendr un mayor desarrollo en XVIII en el
diagnostico de un prncipe culto como Federico de Prusia y Montesquieu.
Hubo surgimientos y crecimientos de motivaciones que hacen que el rea
geogrfica se convierta en algo cualitativamente diverso, en la poltica y
cultural no avanzan por el mismo camino y percepciones unitaristas de los
intelectuales se quedan en espejismos. Nos colocamos en un objetivo o
finalidad: seguir, entre lo medieval, moderno y postmoderno.
Una dimensin descuidada es la jurdica, sumida en la globalidad de
devenir histrico, cuenta con su propia autonoma, mantiene fuertes
vnculos con el poder poltico y a l se somete, sobre todo en la
manifestaciones de la praxis de cada da y de la reflexin cientfica, tambin
la fuerza y la capacidad de recorrer caminos propios.

Malentendidos sobre Europa y derecho: derecho.

La cultura y educacin europeas se la ha dado poca relevancia. Europa
(para los que viven ah) tienen una civilizacin moderna, ligada al poder y
poder supremo, poltico y se presenta como expresin de ese poder. Se
presenta como una orden que procede desde arriba, como ley con voz de
autoridad y autoritaria del titular de la soberana.
El derecho (dentro de un estado moderno que tiene la necesidad de
disciplinar a una sociedad muy compleja) puede expresarse tambin por
1

medio de un conjunto de actos legislativos generales. Sera incorrecto y

engaoso identificar en aquellas leyes la totalidad del fenmeno jurdico,
ms que poder es una ordenacin, es la misma sociedad la que se autoorganiza percibiendo ciertos valores histricos, trazando sobre ellos algunas
reglas y observndolas en la vida cada da.
El derecho pertenece a la sociedad, a la vida, expresa a la sociedad mas que
al Estado, es el tejido invisible que vuelve ordenada a nuestra experiencia
cotidiana, consistiendo a la convivencia pacfica de las reciprocas libertades.
Es identificable, ya que, con un autentico auto-salvamento de la sociedad.
Hoy est en crisis la estatalidad del Estado, la identificacin de un sistema
de leyes de los estados (visin de nuestros padres), resulta insuficiente para
ordenar una sociedad global en que el estado y los Estados en cuanto
productores de derecho cuentan cada vez menos.
Derecho no pertenece solo a la superficie de la sociedad, sino, una realidad
radical , conectada a las races fundadas de aquella. Antes que una orden el
derecho es una mentalidad, expresa una costumbre y ordena, expresa los
valores de una civilizacin (al ordenarla) y la salva.
Dedicaremos nuestra atencin al derecho que ordena la vida cotidiana de
los particulares, el que hoy solemos llamar derecho privado ya que ah
est la fisionoma del derecho, retratada en un las instituciones que me
permiten convivir pacficamente con los dems.
La historia del derecho como historia de
experiencias jurdicas.
Tenemos que ver hace ms o menos mil quinientos aos, hablando de la
edad media, moderna y postmoderna, en cada una de estas existieron
visiones distintas o incluso opuestas. Al tener diferencias en cada poca,
tendremos distintas maneras de percibir, concebir, vivir el derecho, que nos
describen experiencias jurdicas con rasgos peculiares. Estas experiencias
jurdicas tienen una verdad elemental y a menudo ignorada: que el derecho
est escrito en la piel de los hombres, escrito en una acumulacin de
hechos de la vida antes que en las leyes, tratados internacionales y obras
cientficas.
Hay 3 experiencias jurdicas importantes:

Edad media (IV o V al XIV)

Edad moderna (XIV a principios del siglo XX)
Edad postmoderna (principios del siglo XX hasta hoy en da)

Estas 3 experiencias jurdicas, 3 civilizaciones histricas con diferentes

perfiles jurdicos, 3 distintas visiones y realidades del derecho. Estas pocas
no son rectas y continuas sino que al contrario tienen fuerte discontinuidad,

3 maduraciones con ideario, vocabulario, herramientas tcnicas que se

resisten a ser mezcladas y confundidas indebidamente.
CAPITULO UNO: LAS RAICES MEDIEVALES.
Una civilizacin jurdica en construccin: el taller de
la praxis (procesos)
El contexto poltico, una sociedad sin Estado. El carcter
incompleto del poder poltico medieval.
La primera marca de tipicidad es la profunda discontinuidad con la
experiencia anterior. Edad media jurdica empieza con los recursos y
invenciones en el IV d.c y sobre todo V, intenta organizarse dentro de vacios
que dejo el derrumbe de la poltica romana y cultura. Ahora el punto ms
destacado es como se respondi a la creacin de esos vacios, primero
viendo el vaco poltico que est cargado de consecuencias y marca
cortantemente en la nueva experiencia.
El aparato fuerte y articulado como el que era el romano no fue sustituido (o
no se pudo) por otro de igual calidad e intensidad. Entonces en la poca
medieval se caracteriza por el carcter incompleto del poder poltico, que es
la carencia de toda vocacin totalizadora, incapacidad (indiferencia) para
ocuparse de todas las manifestaciones sociales y para controlarlas al cubrir
ciertas areas de las relaciones interpersonales y permitiendo a otras la
posibilidad de intervencin por parte de poderes concurrentes.
El poder poltico (poder supremo) se ejerci de manera muy variada y con
gran efectividad en determinadas areas territoriales. No es raro el ejercicio
de poderes dictatoriales de prncipes que lo usan tirnicamente, pero
siempre faltara en aquella poca esa psicologa totalizadora y
omnicomprensiva, que ser rasgo distintivo en los prncipes de la
modernidad. El prncipe necesitara de la milicia para mantener el poder,
adems de la administracin pblica, impuestos de represin y coacciona
para el mantenimiento del orden pblico, pero no es el gran titiritero que
pretende controlar y mover todos los hilos de las relaciones sociales y
publicas. Esto es porque la tirana fue dbil e incompleta y el resultado se
debi a la conjuncin de determinadas circunstancias.
En la antigedad tarda y edad media (finales del IV a VI) por guerras,
epidemias y carestas, se produce una enorme crisis demogrfica y, por eso
cambio en el paisaje social y agrcola. Disminuye la poblacin (mucho) y por
lo tanto la superficie de cultivos tambin, la supervivencia se hace difcil y la
naturaleza retoma un aspecto no dominada e indomable, crece la psicologa
colectiva; una civilizacin antropocntrica fundada de manera optimista en
la capacidad del hombre de someter las cosas, sustituyendo una actitud
pesimista que desconfa de esa capacidad y que se centra en la primaca de
la realidad.El antropocentrismo sustituye al Reicentrismo, que es la
centralidad de la res (cosa) conjunto de cosas que es el cosmos.
3

El pensamiento de antropocentrismo, se convierte en la actitud de la

psicologa que afecta a todos, hasta el que tiene el poder que ser el
primero en sentirse condicionado por la naturaleza, entendida como un
conjunto de reglas primordiales que es necesario respetar, y deber regir la
vida cotidiana de la comunidad humana.
Los primeros siglos de la edad media, estn marcados de un hecho decisivo,
la insercin de poblaciones nrdicas en la civilizacin mediterrnea.
Ostrogodos, visigodos, vndalos suevos, longobardos, etc., se asientan all y
crean estructuras polticas sociales estables, traen su propia costumbre
poltica ms tpica y distinta a la romana. Los nrdicos, a diferencia de los
romanos, piensan de una manera ms sencilla ya que consideran que el
poder era simplemente una necesidad y que la persona investida de poder
tena que considerarse sobre todo como el caudillo de su nacin, de esta
manera se aportaba al colectivo una psicologa de remotas ascendencias
nmadas.
La iglesia romana (Llegaba a todos lados y supla a los poderes polticos
inexistentes en ciertos sectores apartados), vea con malos ojos a un poder
poltico fuerte e invasivo, y contribua no poco a la consolidacin de una
psicologa colectiva anti absolutista.
El resultado fue un poder poltico incompleto, y afecto mucho al derecho; el
vinculo poder/derecho, el derecho concebido y realizado como sombra del
poder, un derecho que procede desde arriba bajo forma de mando, se
restringe en zonas de lo jurdico que le sirven al prncipe para el ejercicio de
sus poderes. No es asi en todo el territorio de las relaciones jurdicas, el
derecho vuelve a adquirir un carcter natural que reflejaba las exigencias de
la sociedad, de las fuerzas plurales; el derecho engendrado desde abajo es
la misma realidad compleja y magmtica de la sociedad que se auto-ordena
y al hacerlo se salva.
El derecho es un texto autoritario en las paginas de un sabio: ordenamiento
escrito en las cosas fsicas y sociales, puede ser ledo con ojos humildes y
traducidos a reglas de vida.
La percepcin fundamental de que es el derecho (necesario para la difcil
supervivencia de las relaciones sociales) es un conjunto de valides
suyacienetes a las superficiales relaciones sociales y econmica, un orden
oculto que acta como salvacin de la comunidad y est consciente de ello
corresponde a esos valores observando las reglas que emanan de ellos.
Este derecho posee un carcter mucho ms ordinario que potestativo, la
contraposicin entre estos dos adjetivos no es nominal:
1. El primero indica una gnesis de abajo y connota por una respetuosa
consideracin de la realidad objetiva, sin la cual no sera un
ordenamiento efectivo, sino una violencia y un artificio.

2. Subraya la expresin de una voluntad superior, que cae desde arriba

y puede incluso ejercer violencia contra la realidad objetiva, arbitrio y
artificio.
El derecho es la costumbre misma, percibida como valor de la vida
asociada, es observado y se vuelve vinculante; es la expresin de la
pluralidad de fuerzas presentes en un determinado orden social.
El derecho adquiere una fisionoma propia. Ordenacin de la sociedad, de
manera autnoma con respecto a los que ostentan el poder, busca
invenciones jurdicas que le garanticen su salvacin. El derecho es la
expresin de una voluntad central y centralizadora.
En la edad media es el triunfo del pluralismo jurdico, la posibilidad de
convivencia de distintos ordenamientos jurdicos producidos por grupos
sociales que actan en un territorio sujeto a la misma autoridad poltica.
El carcter incompleto del poder poltico, es el secreto de la nueva
experiencia jurdica en marcha.
El estado, se ha ido definiendo y consolidando en nuestra conciencia actual,
se diferencia de la acepcin medieval, se ha convertido en una categora
histrica, sujeto poltico con una psicologa potestativa monopolizadora y
omnicomprensiva, la encarnacin histrica de un poder poltico
perfectamente acabado.
A lo largo de toda civilizacin medieval no es posible vislumbrar ese poder
poltico acabado que los modernos llamados estados.
El triunfo de las comunidades intermedias:
perfeccin de la comunidad e imperfeccin del
individuo.
En la poca medieval con pocos habitantes con desorden poltico y social,
plaga de hambre, profunda desconfianza colectiva.
Hay una insuficiencia del sujeto individual, natural imperfeccin, tiende a
protegerse en comunidades. Una realidad social confusa alborotada, (el
individuo no tiene una existencia fcil, la tendr).
El carcter incompleto genera dos consecuencias relacionadas:

La proliferacin de sociedades intermedias, de formaciones

comunitarias que se proponen como sustitutos de una fuerza general
superior ausente o carante

Como organizaciones necesarias en una realidad poltica sin cohesion

y por lo tanto incapaz de mantener la paz social.

El individuo, si sobrevive, sobrevive uti socius (como miembro de una

sociedad) y no uti singulus (no como individuo aislado), las comunidades
5

son de tipo vario. La realidad sociopoltica medieval se presenta como una

comunidad compleja y muy fragmentada, una sociedad de sociedades, con
una estructura de larga duracin y que se demostrara aun viva, a pesar de
la existencia de estructuras polticas autnticamente estatales, hasta el dina
del antiguo rgimen, en el umbral de la revolucin francesa.
El gran protagonista de la civilizacin medieval, es la iglesia romana, una
confesin religiosa dominada por la idea de fondo de una comunidad
salvadora, de una salvacin eterna difcilmente alcanzable por un fuel
aislado y mucho ms accesible desde interior de una comunidad que
disponga de eficaces instrumentos sacramentales. En el paso de la edad
media a la modernidad, cuando una visin rgidamente comunitaria fuera
de la comunidad eclesial no hay salvacin se sustituyo por la
providencialidad de un coloquio directo del individuo de la divinidad: pero
ser a travs de la voy ya moderna de la reforma protestante.
El vacio cultural y factualidad del derecho.
La primaca de los hechos naturales y econmicos. Los hechos
primordiales como fuerzas fundadoras: tiempo, tierra, sangre.
El vacio que dejo el derrumbe del aparato pblico romano fue rellenado muy
parcialmente por un poder poltico incompleto. Circunstancias de enorme
importancia histrica para el nacimiento y desarrollo de la nueva sociedad
proto-medieval. Pero hay otro vacio que rellenar el vacio cultural.
Huellas de distintas culturas quedan en la Edad Media, (cultura romana, el
digesto, etc.). En una realidad socioeconmica como la que se va afirmando
desde finales del siglo IV en adelante, no hacen falta elegancias, sino
instrumentos (burdos e incultos) capaces de responder a las exigencias de
la vida cotidiana msera.
La grandeza del derecho romano fue la naturaleza cientfica; ahora eran
suficientes los inventos prcticos inspirados en un sentido comn realista.
Una novedad es el redescubrimiento de la factualidad del derecho
Factualidad: termino inusitado y obscuro, acerca de la cual solo est clara su
derivacin d factum (hecho). Significa que el derecho redescubre los hechos
en su autenticidad, se apoya en ellos, se deja moldear por ellos sin
pretender coaccin o alternarlos. Cuando hablamos de hechos, son
elementos y acontecimientos materiales, los fenmenos naturales (fsicos,
geolgicos y climticos) y econmico-sociales (disposiciones econmicas
estructurales, costumbres, comportamientos colectivos). Cuando una
civilizacin jurdica halla su fuente en la ciencia (romana) o poder poltico
(moderna), riesgo (privilegio) consiste en que el derecho sea concebido y
planeado desde arriba y que se proyecte sobre los hechos insertndolos en
el proyecto superior. La naturaleza y sociedad se expresan sin mordazas,
mientras que el derecho se reserva a un discreto papel ordenativo.
6

La que manda es la naturaleza fsica, una fuerza primordial enorme y

misteriosa, aunque muy vital y fuerte de vida, por eso temida y respetada
que el hombre sufre limitndose a respetar las normas que cree leer en
ellas.
En la poca que vemos se halla su inspiracin el naturalismo, la dimensin
humana se modela sobre la naturaleza fsica, y a ella se comete total y
dcilmente. Naturalismo acentuado que se transfigura en un autentico
primitivismo. Rasgo caracterizador de una conciencia primitiva consiste en
sufrir a la naturaleza hasta el punto de que uno se compenetra y confunde
con ellas.
Vigorosa centralidad de la cosas, sobre toro de la gran cosa-madre, la tierra,
realidad fuerte que atrae hacia s, vincula y condiciona a las hormigas
humanas al mismo tiempo que las alimenta y permite su existencia.
Factualidad del derecho: mientras que durante la modernidad se asiste a un
intento exitoso de esterilizacin de los hechos (entidades jurdicamente
irrelevantes hasta el momento en que una voluntad con autoridad no se
apropie de ellos y los combierta tambin en hechos jurdicos), aqu los
hechos poseen ya en si una carga jurdica potencial que espera solo el
momento de manifestarse. Entre los hechos, tres parecen como
determinantes en el diseo del nuevo orden jurdico: la tierra, la sangre y el
tiempo.
Tierra: en su misteriosa enormidad, es materna porque es productiva, es
fuente de supervivencia.
Sangre: establece un vnculo indisoluble entre los sujetos y reparte entre
ellos un patrimonio de virtudes, facultades y funciones no comunicables con
el exterior
Tiempo: en cuanto duracin, en cuanto martilleo de meses y aos que
crea, extingue y modifica.
Son 3 fuerzas primordiales que poseen un mismo significado antropolgico:
minimizan la contribucin del individuo, elevando al rango de protagonistas
a la naturaleza de las cosas y al grupo. Para el hombre medieval, la tierra
significa la fragua para remediar el hambre por medio del cultivo y la
produccin; pero el cultivo y la produccin no se encargan al individuo, sino
al grupo, familiar o suprafamiliar y verticalmente a la cadena generacional
de grupos sucesivos, aunque solo el grupo puede tener xito en el intento
de imponerse sobre una realidad misteriosa y reacia; la sangre se entiende
como una sea de identidad preciosa en un crescendo que va desde la
familia a la nato, al gran grupo de los que nacen desde una misma cepa y
conforman la misma estirpe. El tiempo, entendido como larga duracin, que,
en cuanto tal, puede expresarse solo en la continuidad de las generaciones
que anula al individuo como al punto en una lnea: el tiempo que, en cuanto
memoria, halla en la colectividad su nicho ms adecuado. Tierra, sangre y
7

duracin subrayan la imperfeccin del individuo con respecto a la perfeccin

de la comunidad.
Para que el lector comprenda mejor el significado histrico de esta
factualidad, creemos oportuno insistir en una consideracin conclusiva: se
trata de hechos inmediatamente productores de derecho, en virtud de la
carga jurdica que se halla en ellos. De la tierra hablaremos en el prximo
apartado; en cambio aqu a aadir algo sobre la sangre y duracin.
La sangre una a los que participan de la misma cepa, pero separa
inexorablemente a los que o disfrutan de esa coparticipacin; una y separa
desde el perfil jurdico. El derecho se propone como pertenencia a una
estirpe, personalidad de derecho. La sangre, en cuanto hecho primordial
diferencial entre estirpes distintas. En la pennsula itlica es un mosaico
jurdico en el siglo V, lo demuestran profesiones de ley, es decir las
afirmaciones solemnes pronunciadas delante de un juez por un actor y un
demandado que declaran su propia pertenencia a una determinada
costumbre jurdica.
El tiempo a que es un hecho bruto, una acumulacin continuada de
momentos.
La primaca de la consuetudo entre la fuente del derecho.
Hay dos direcciones a fondo, el Reicentrismo y comunitarismo. Una actitud
difusa que tenda a percibir el derecho como algo factual y consecuencia de
esta es la identificacin del mundo jurdico de la Edad media con una
realidad puramente consuetudinaria, que genera y consolida el derecho.
Consuetudo, para explicarlo se ocupa un sendero trazado en el bosque. El
sendero no existe hasta que un sujeto emprendedor de los primero pasos en
una determinada direccin, seguido con una multitud de imitadores
convencidos de que ese es el camino ms rpido. El sendero, no es otra
cosa que una infinidad de pasos constantemente repetidos en el tiempo.
Formacin del consuetudo, es une hecho repetido en el tiempo en el seno
de una comunidad grande o pequea, y que es repetido porque l se ve un
valor normativo. Los filsofos lo definen como hecho normativo, por su
propia fuerza, se observa y a largo plazo se convierte en algo vinculante.
El consuetudo tiene dos caractersticas:

Nace desde abajo, de las cosas, de la tierra y no se separa de ella,

reptando y adhirindose de ella como una serpiente y reflejando
fielmente la realidad local.

Nace en lo particular, aunque despus puede extenderse, y lleva en

si las huellas inevitables de la realidad particular que pretende
ordenar jurdicamente.

No es un comportamiento solitario ya que su origen es la repeticin

colectiva del comportamiento. Siendo caracterstica; identifica a un grupo,
colectividad, mnima en el nacimiento pero va creciendo hasta ser amplia.
Sintetiza el consuetudo que las convicciones y valores que la nueva
sociedad jurdica ha puesto como su fundamento con el objetivo de vencer
su propia batalla con la historia y conseguir estar presente en ella, y
manifiesta con absoluta fidelidad los hechos fundamentales de la tierra,
sangre y tiempo.
Importante decir que la consuetudo nace en una comunidad y la identifica,
pero tambin tiende a proyectarse en la tierra hasta identificarse con ella, y
a convertirse en su carcter jurdico. Este natural desarrollo local, el
consuetudo constituye un instrumento de la territorializacion del derecho, se
trata siempre de una limitada a determinadas zonas.
Cada tierra tiene su consuetudo, la tierra atrae hacia si las reglas
consuetudinarias y se empapa de ellas. La consuetudo no consolida
artificios y arbitrios, sino valores y creencias, el espejo de un orden
profundo, orden que es la verdadera salvacin de la sociedad de una vida
sociopoltica cotidiana a menudo confusa y agitada. La riqusima floracin
consuetudinaria es una especie de plataforma escondida y muy solida
(EUROPA). Ah la constitucin de la edad media, no entendida como lo
hacemos hoy en da sino como tejido de reglas no escritas, aunque muy
vinculares, porque beben directamente de los valores subyacentes de una
sociedad. Constitucin, porque constituye las distintas comunidades
sociopolticas, les proporciona estabilidad y una fisionoma peculiar.
El derecho se encuentra en ese estrato subyacente de la sociedad mas que
las ordenes de los prncipes (poderes tirnicos). Los prncipes estn
obligados a mantener una actitud de mximo respeto. Ellos no son
productores de derecho, no crean nada, y la conciencia colectiva no se
refleja en ellos. La virtud propia del prncipe, su cifra atentica y su poder
deber que lo define, est en su aequitas en su ser justo.
La primaca de la praxis en la identificacin del orden jurdico. Bajo
el signo del particularismo.
El paisaje jurdico es un amplio tejido consuetudinario, que reviste todo el
occidente Europeo; tejido con unidad, puesto en la acumulacin de
innumerables costumbres jurdicas es el espejo de principios portantes y de
elecciones fundamentales comunes a la nueva experiencia jurdica en vas
de formacin, y que tambin es muy fragmentado, ya que cada consuetudo
es tambin el espejo de las exigencias locas e intereses de grupos
particulares o de mbito locales limitados.
El nuevo orden jurdico se halla bajo el signo de particularismo, un orden
que no puede y no quiere sofocar las exigencias del particular y las que el
poder poltico incompleto permite vivir y desarrollarse en toda su vitalidad.
Virtud agresiva reicentrica es que cada tierra esta dotado de un vigoroso

magnetismo jurdico, atrae y absorbe reglas consuetudinarias hasta unirla

con la vegetacin que la reviste.
Al estar en un paisaje y otro distinto, tendr la vista agrcola distinta pero
adems, el paisaje jurdico de derivacin consuetudinaria. Fuente histricas
documental elocuentemente esta exuberante fragmentacin al hablar
difusamente del consuetudo rigionis, consuetudo locis, consuetudo terrae,
consuetudo fundi, consuetudo casae, mostrando que los usos, llegan a
particularizar y aislar no solo a la regin sino a una finca agrcola respecto a
otra.
El papel fundamental del derecho, como instrumento que permita
identificacin y manifestacin del derecho a nivel local, le corresponde a
una persona arraigada en el territorio (no un prncipe), conozca y sepa
interpretar las instancias localista fijadas por la consuetudo.
El protagonista de la experiencia jurdica es el notario, un hombre con praxis
(practica), un personaje que no sabe nada de la ciencia jurdica, de que el
derecho sabe lo pocp que se le ha enseado en algunas escuelas
profesionales y que es suficiente para las modestas necesidades del
momento, basndose en un sentido comn, consigue conciliar las
demandas de las partes con la oculta realidad usual del lugar. Silenciosa,
humildemente, la prctica notarial no crea, sino que da forma concreta y
suficientemente tcnico-jurdica a las figuras necesarias por experiencias
por la lucha cotidiana por la supervivencia. El mbito novedoso del derecho
agrario (ignorado en el D romano) el que pondr a prueba la versatilidad y
positividad del notario proto-medieval: el mbito de los contratos agrcolas,
con necesidad urgente, dar la medida del protagonismo de los notarios.
El apartamento el legislador.
El producir derecho, el hacer las leyes, el proponerse ante todo como
legislador, las que nos parecen las atribuciones primarias y caracterizadoras
de un soberano moderno, no se perciban de la misma manera en la
conciencia colectiva proto-medieval. En cambio, en esa coincidencia, el
prncipe destaca como juez, como el gran justiciero de su pueblo, como con
una amplitud de poderes que llega hasta el derramamiento de sangre, hasta
el dominio sobre la cosa y muerte de sus sbditos.
Fuentes religiosas, filosficas, politolgicas ,exigen la virtud de un prncipe,
virtud relacionada directamente con su atribucin tpica: el ser aequus,
realizador de la equidad que tiene como contenidoespecifico de una
justicia moldeada sobre la naturaleza de las cosas. Con lectura y
manifestacin de la naturaleza el prncipe se asegura de dos resultados:
1. Halla en ella los cnones seguros para la administracin de una
justicia verdaderamente equitativa.
2. Observa en ella al derecho, que las costumbres han podido decantar
gracias al paso de los tiempos.
10

En el Medioevo, el poder de el prncipe es y ser iurisdictio, poder complejo

que se centra en su aspecto judicial, pero que se basa o estribe en el poder
de ius Dicere (decir derecho) de manifestarlo a sus sbditos. Principe sabe
que debe tener en cuenta una constitucin consuetudinaria con el que
contribuye a crear, envuelve a el mismo como a sus sbditos.
Se nos podr objetar; sin embargo, entre las fuentes jurdicas
protomedievales se hallan no pocos textos legislativos redactados por
monarcas o cancilleres. Es cierto; los reyes visigodos de Espaa, los
longobardos de Italia y reyes, emperadores francos cuentan con una
produccin legislativa no indiferente. Pero mirmosla de cerca: estas leges,
estos edicta toman forma a partir de un amplio universo de mores, de
costumbres, inmemoriales, que los monarcas no se atreven a tocar y en las
que siguen sumidos.
No hay ninguna soberbia creadora por parte del monarca, quien se limita a
manifestar su lex scripta la que ya se encuentra en lex non scripta
observada espontneamente por la comunidad. Mentalidad proto-medieval
la nocin de lez adquiere un matiz escencial: entre la lex y el consuetudo no
hay ese abismo conceptual en el legislismo/formalismo moderno ha
construido: la consuetudo es una ley en potencia y la ley es una costumbre
debidamente redactada por escrito, certificada y regulada.
A menudo se trata de leyes dispersas con contenidos especficos y
ocasionales o de colecciones de leyes de monarcas anteriores, textos
refundidos del derechoro romano tardo, y a menudo tienen como objeto
temas de gran alcance publico relaciones con el ejercicio del poder pblico
en el territorio. (Ej. El D penal y familiar contenido en el amplio edictum
Longobardorum, ejemplo de legislacin de reyes y emperadores francos
actos normativos llamados capitularia, se concentraban en las normas
que regulaban la administracin publica, relaciones entre poder poltico y
eclesistico )
Soluciones jurdicas de la vida cotidiana de una sociedad agrcola.
Siendo nuestro objeto el derecho como mentalidad jurdica, habra que
centrarse sobre todo en las relaciones privadas. Nos interesan, las
relaciones contractuales que vinculan a los sujetos privados en lenta
dinmica de una relacin econmica bastante estancada, pero aun mas las
soluciones jurdicas de la relacin hombre/bien (particularmente
hombre/tierra) esencial en una civilizacin fundamentalmente agraria.
Veremos las diferencias con el derecho romano en su mensaje ms
autentico, mensaje que puede condenarse en un fuerte control de la
dimensin jurdica, pensada y realizada en funcin de la estabilidad del
ordenamiento poltico.
Los romanos establecieron que la realidad contractual estuviera dominada
por un riguroso principio de tipicidad; a los privados se les propona distintos
tipos de contratos, unos modelos prefabricados, y se les ofreca una tutela

11

plena solo en el caso de que adhirieran a uno de ellos. (ej. Compraventa,

alquiler, hipoteca, etc.)
La praxis, negociadora proto-medieval se halla bajo el signo de antitipicidad;
y no poda ser de otra forma. El uso abomina de los modelos rgidos,
modelos dctiles y cambiantes y confan totalmente en las intenciones del
notario y la nueva fe de las partes. La voluntad de las partes contractuales
era libre solo formalmente: envuelta en un estricto universo
consuetudinario, ellas se remitan a los contenidos expresados por las
costumbres y sealados por el notario. Esquemas contractuales concebidos
por la praxis eran a menudo muy extensos o latos y se reducan a ser
contenidores formales para los contenidos consuetudinarios ms diferentes
y variables segn el lugar.
Hay un control sobre el territorio, que protege celosamente la relacin
hombre/bienes y hombre/tierra, porque la civilizacin romana siempre ha
sido intensamente propietaria, se ha fundado en la propiedad privada
individual con la funcin que se sala de la dimensin puramente econmica
y adquirir una dimensin propiamente poltica. Sistema romano de los
llamados derechos reales (hombre/res) se suma el dominium, relacin de
pertenencia que vincula estrechamente la cosa con un sujeto privilegiado.
En esa cultura antropocntrica la atencin es para con el titular formal.
La nueva cultura reicentrica, donde el orden jurdico con una gran
importancia a la factualidad. Ciertos hechos econmicos (uso, disfrute,
ejercicio) y tambin el sencillo hecho de la familiaridad fsica con un bien
abandonan el limbo de la irrelevancia y pretenden tener una presencia e
incidencia en el nivel del derecho, sobre todo cuando la duracin ha
convertido en efectivas estas situaciones de hecho. La gran regla
constitucional es la efectividad no la validez.
Se transforma del observatorio desde el que el contempla el mundo fsico y
social, ya no es el sujeto sino la cosa, el mundo es mirado de abajo hacia
arriba. Las cosas son una realidad viva que hay que leer y respetar en sus
exigencias objetivas, mas si estn vinculadas a hechos vitales de cultivo y
produccin, ostento de la comunidad (ya no es solamente un terreno pisado
por un sujeto soberano).
El derecho romano es en gran parte derecho civil, se centra en el sujeto
econmicamente neutro, el civis, ciudadano, el derecho proto-medieval es
sobre todo derecho agrarios los hechos econmicos fundamentales del
cultivo y produccin. Y en sujetos econmicamente ganaderos, agricultores,
etc. y tiende al objetivo de una mejor y mayor produccin agrcola.
Bajo un perfil tcnico-jurdico, las conclusiones son las siguientes: el orden
jurdico valoriza las situaciones de efectividad en la tierra sobre todo si
estn relacionadas al ejercicio de la empresa agrcola; aparece como
inutilizables la oposicin conceptual romana entre propiedad y tencin;
muchas situaciones de concesionarios que se dirigen a la mejoras de la
12

tierra a largo plazo se elevan de por si a situaciones para-dominantes con

una latente aunque constante sangra de la posicin jurdica del propietario
formal: la praxis jurdica, con sus pobres tcnicas, con sus figuras esculpidas
burdamente, es el prdromo de las conquistas que, en la madurez medieval,
una ciencia jurdica mas consiente de si misma alcanzara con xito.
La iglesia romana durante el primer milenio: gnesis y
estructuracin del derecho cannico.
La iglesia romana es protagonista de la civilizacin medieval en todo nivel,
religioso, cultural, econmico-social, poltico y jurdico, y se puede decir que
aquella civilizacin en buena medida es una creacin suya. Los avatares de
la comunidad romana revisten un inters especial, porque se trata de la
nica confesin religiosa que pretende construir un ordenamiento jurdico
originario que no depende de ninguna formacin temporal, sino que
remonta directamente al Cristo como legislador divino, pretende producir un
derecho propio y peculiar, el derecho cannico.
La razn principal de la elecciones de derecho, es a nuestro juicio de tipo
antropolgico, y se funda en el papel esencial de la sociedad sagrada para
alcanzar la salvacin eterna, en la necesaria insercin del fiel dentro de la
estructura, en la consecuente necesidad de mecanismos jurdicos
ineliminables para la ordenacin del tejido comunitario.
Iglesia romana, ordenacin jurdica, intenta desde sus orgenes disear un
derecho que le resulte congenial: sus primeros mil aos haban movimientos
herejes y su esfuerzo se diriga sobre todo a fijar la ortodoxia religiosa en
verdades teolgicas estables, pero la formacin del derecho cannico fue
lento y continuado. Este derecho se produjo en varios lugares, cristianizando
con fuentes variadas (obispos, concilios, pontfices, etc.) la dimensin
jurdica de la iglesia se vuelve en un cumulo confuso de reglas, de las cuales
se contradecan mutuamente.
Al final del milenio, se ven las caractersticas negativas, pero tambin
algunos juristas con una visin del futuro que se dedican a intentar ordenar
ese enorme material, consolidarlo y armonizarlo. A finales del IX, dominada
por la poderosa personalidad centralizadora del papa Gregorio VII, tambien
hay una obra de Ivo, obispo de Charles, que consigue dar una ordenacin
resolutiva del derecho cannico, sin forzamiento, sino interpretando
puntualmente sus peculiaridades intrnsecas.
Ivo reconoce las diversidades y contradicciones que se han acumulado en
los siglos, pero identifica en el material jurdico dos niveles que provocan
una dicotoma imprescindible.
Ivo no haba inventado nada, simplemente haba aplicado un principio
general y perenne del ordenamiento jurdico de la iglesia, las aequias
canoncas, que impone que se considere al fiel individualmente. La
elasticidad del derecho cannico humano es como una levadura para la

13

totalidad de la experiencia jurdica medieval condicionada por la iglesia

romana y su mensaje jurdico.

14