7. Extensin del convenio arbitral a las partes no signatarias.

Segn se ha mencionado en lo sucesivo de la exposicin, el convenio arbitral, por regla, se rige por tres criterios: pacta sunt servanda, lex inter-partes y res inter alios acta. Ahora bien, toda regla, se puede decir, no es regla sin una excepcin, y, justamente, esta regla del efecto relativo del convenio arbitral, tiene una excepcin en cuanto a los que, no habiendo signado (firmado) el convenio arbitral, se les ha extendido la posibilidad de recurrir al arbitraje; o, como se le ha denominado en la doctrina: la extensin del convenio arbitral a partes no signatarias1. Dnde se encuentra la mencin a esta posibilidad? El artculo 14 del Decreto Legislativo N 1071 ha previsto: El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, segn la buena fe, se determina por su participacin activa y de manera determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est relacionado. Se extiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, segn sus trminos. Lo grato de la norma es que supera en cuanto al grado de extensin que se puede hacer del convenio arbitral en comparacin con su predecesora2. Antes de continuar explicando los supuestos que contiene la norma sub examine, sera preciso indicar uno que otro fundamento en el que se sustente la llamada extensin del convenio. Al respecto, Roque Caivano3 y Santistevan de Noriega4 nos exponen el discurrir de, por un lado, la jurisprudencia francesa y, por otro, el de la americana. No vamos a indicar aqu sino los fundamentos que impulsaron a ambos sectores de la jurisprudencia a admitir cierta excepcionalidad a la relatividad del convenio. En el caso francs, se ha admitido que los tribunales aplicaron el principio de primaca de la realidad; en el caso norteamericano, se ha entendido que si bien el arbitraje es contractual por naturaleza, de all no se sigue que la obligacin de arbitrar vincule solamente a aquellos que personalmente firmaron el
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SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Extensin del Convenio Arbitral a partes no signatarias. En: Revista Peruana de Arbitraje, N 8, 2010. pg. 29. 2 La Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, dispona en su artculo 9, al respecto: () El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. () Se puede decir al respecto que dicha excepcin a la relatividad del convenio, per se, no constituye alguna, pues se explica solamente por el efecto de la obligacin que genera el convenio; en una palabra: la obligacin no se extingue con la muerte de la persona. 3 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Extensin del Convenio Arbitral a partes no signatarias. En: Revista Peruana de Arbitraje, N 8, 2010. pg. 29. 4 CAIVANO J., Roque. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensin de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario. En: Lima Arbitration, Ed. N 1-2006. Pg. 138.

convenio arbitral puesto que se ha admitido que los no signatarios pueden estar sometidos a dicho convenio si as lo dictan los principios ordinarios del contrato y del agente. No obstante, en ambas latitudes la jurisprudencia haya desarrollado la extensin bajo diferentes denominaciones, lo cierto es que se ha logrado la aceptacin de la figura bajo estudio. Resulta importante aqu resaltar los aportes jurisprudenciales franceses y norteamericanos. A. Aportes de la jurisprudencia francesa. 1. La doctrina de los grupos de sociedades y la extensin en el caso de subsidiarias. Esta doctrina naci del famoso laudo Dow Chemical, donde se identificaron a algunas sociedades pertenecientes a un grupo econmico, que no habiendo suscrito el contrato, participaron en los mismos. Segn Santistevan de Noriega, los rbitros en el laudo aplicaron el principio de primaca de la realidad para extender el convenio arbitral a auqienes por su conducta se comportaron como verdaderas partes y otorgaron su consentimiento a arbitrar5. Ms adelante afirma que la doctrina francesa se ha basado en tres elementos: (i) el consentimiento al arbitraje derivado del conocimiento de la existencia del convenio arbitral y de sus alcances; unido a (ii) la conducta decisiva que desarrollan los no signatarios en la vida contractual que justifica su participacin en el arbitraje; y (iii) los dos elementos anteriores tomados conjuntamente que permiten identificar a tales no firmantes como partes no signatarias no como terceros ajenos al contrato 6. 2. Los aportes de la jurisprudencia norteamericana. Es en el laudo Thomson CFC, S.A.C. American Arbitration Association, en el cual se delimit los supuestos bajo los cuales se estara frente a partes no signatarias comprometidas en un convenio arbitral. Estas son: 3. Incorporacin por referencia. Tal como lo expresa Roque Caivano, este supuesto nace cuando la parte no-signataria del acuerdo arbitral celebr con una de las partes un contrato diferente, mediante el cual asumi todas las obligaciones y privilegios que nacen de aquel7. 4. Asuncin de obligaciones. O tambin llamada del asentimiento tcito, tal como lo seala Talero Rueda, consiste en revisar la conducta contractual de los distintos

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SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. Cit. pg. 37 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. Cit. pg. 38 7 CAIVANO J., Op. Cit. Pg., 131

intervinientes, con el fin de deducir si ha habido o no consentimiento de parte del no signatario para acudir al arbitraje8. 5. Relaciones de agencia. Este supuesto sugiere que haya una relacin entre el firmante y el no firmante de representacin. 6. Rasgamiento del velo societario. Esta teora se equipara a la de los franceses sobre el grupo de sociedades que ya hemos sealado ut supra. 7. Estoppel. Este supuesto opera cuando una de las partes, por su propia conducta en relacin al contrato, est impedida de negarle a la otra su acceso a la opcin arbitral. As se han obligado a las partes no signatarias que con plena conciencia reciben beneficios del contrato principal a someterse a la clusula arbitral que no firmaron, dndole la oportunidad al firmante de llevar a la otra parte a arbitraje9. 8. Cesin de posicin contractual. Esta teora al igual que la de asuncin de obligaciones supone revisar bien el ttulo donde consta el contrato de cesin de posicin contractual a efectos de delimitar si es que el convenio arbitral a extenderse va de acuerdo con la intencin de las partes. 9. Estipulacin en beneficio de tercero. Este supuesto indica que aquella parte que resulte beneficiaria de un contrato subyacente en el cual participa pueda demandar el cumplimiento de aquellos beneficios; por otro lado, tambin esto supone que la parte beneficiaria pueda ser demandada arbitralmente. 10. Grupo de sociedades. Este supuesto supone la bsqueda de la aplicacin del convenio arbitral a una compaa madre, de parte de otros miembros del grupo de sociedades o de los firmantes de un acuerdo de accionistas o de sus ejecutivos o directores10. Retornemos a la norma, qu la perfila? Acaso no sea la realidad del trfico econmico, la que subyazca a esta figura del arbitraje. El artculo 14 seala que se extender el convenio a aquellos cuyo consentimiento, segn la buena fe, se determina por su participacin activa en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est relacionado. Cmo interpretar este primer supuesto? Seala en la doctrina Santistevan de Noriega11 y Roque Caivano12
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TALERO RUEDA, Santiago. Extensin del pacto arbitral a no signatarios. En: Lima Arbitration, Ed. N 4-2010. Pg. 85 9 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. Cit. pg. 39 10 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. Cit. pg. 39 11 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Extensin del Convenio Arbitral a partes no signatarias. En: Revista Peruana de Arbitraje, N 8, 2010. pg. 46.

que la buena fe concurre tambin con la denominada teora de los actos propios o segn la aforstica: venire contra factum proprium non valet-. La buena fe, se entiende, comprende a los sujetos participantes de una relacin jurdica; pero, en este caso, el primer supuesto de la norma, se refiere a la participacin activa. Justamente por referirse a la participacin activa, se tiene la entrada de la teora de los actos propios, pues una declaracin debe de persistir en su coherencia hasta la extincin de la relacin jurdica que haya generado. De ah que la norma se refiera a los momentos de negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato. El otro supuesto es el de la pretensin de derivar derecho o beneficios conforme a los trminos del contrato; en este caso, se ve directamente a la parte pasiva, si se puede decir, de la figura de la extensin, pues en este caso se refiere especficamente al nosignatario, que cuando haya alegado o derivado derechos de los contratos donde se comprende el convenio arbitral, sea coherente al someterse al mismo. Este supuesto tiene una doble implicancia: por un lado, el beneficiario puede demandar arbitralmente; por otro, ser demandado arbitralmente. Este artculo resulta de suma importancia en pocas en las cuales la contratacin se manifiesta en diversas modalidades, y en la cual los actores no dejan de circular de manera indeterminada. 8. Autonoma del convenio arbitral/kompetenz-kompetenz. La Nueva Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo N 1071), tal como lo hizo su predecesora13, recoge uno de sus principios fundamentales de manera expresa en el inciso 3) de su artculo 3, as como en su artculo 40. Lo nuevo, quiz, de la norma es que haya recogido expresamente al principio kompetenz-kompetenz entre los principios de la funcin arbitral14.

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CAIVANO J., Roque. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensin de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario. En: Lima Arbitration, Ed. N 1-2006. Pg. 142. 13 Los artculos de la predecesora, la Ley 26572, eran los siguientes Artculo 39.- Facultad de los rbitros para decidir acerca de su competencia.-Los rbitros estn facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. [...]. Artculo 44.- Competencia.-Los rbitros son competentes para conocer y resolver todas las cuestiones subsidiarias, accesorias o incidentales que se promuevan durante el proceso, inclusive las relativas a la validez o eficacia del convenio, como aqullas cuya sustanciacin en sede arbitral hayan sido consentidas por las partes en el proceso 14 Artculo 3.- Principios de la funcin arbitral.- [...] 3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trmite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.

Antes de proceder a explicar lo que abarca el citado principio, reseemos, como ya lo ha hecho Castillo Freyre, el debate doctrinario que se origin acerca del mismo. Las dos escuelas que con mayor abundamiento han desarrollado este principio son la alemana y la francesa. Para la escuela alemana cuya postura es ms radical- el kompetenz kompetenz implica que el rbitro, o en su caso el Tribunal Arbitral, debe ser el nico capaz de decidir sobre su competencia. Por su parte, la escuela francesa matiza el alcance de este principio al sealar que se refiere a que el rbitro debe ser el primer juez de su competencia, quedando esta decisin sujeta a la determinacin final que haga el juez ordinario competente.15 De modo que, el punto neurlgico del debate sobre el citado principio es la posibilidad del Tribunal Arbitral de definir su propia competencia cuando esta se haya puesto en cuestin, as como, tambin, segn lo han sealado Santisteban de Noriega 16 y Landa Arroyo17, de la facultad que tienen los rbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral (relativas a derechos de carcter disponible de las partes). A cul escuela se ha adherido nuestro pas? El artculo 41, en su inciso 2) del Decreto Legislativo N 1071 reza: 2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de ste. En consecuencia, el tribunal arbitral podr decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podr versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral. Quiere decir la norma que se excluye todo control que no fuera sino realizado por los rbitros? No, de ninguna manera. Lo que seala la norma es la primaca del control del convenio en el arbitraje, como regla. En qu momento se efecta el control jurisdiccional ordinario? Este control, segn nuestra legislacin, sucede ex post cuando se interpone el recurso de anulacin, regulado en el artculo 62, invocando la causal contenida en el literal a. del artculo 63. No obstante, podra preguntarse, qu sucede si es que se postula una demanda donde la materia est reservada al arbitraje por un convenio arbitral. El Cdigo Procesal Civil contempla la excepcin de convenio arbitral. Esto significara que
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MARTINEZ CRDENAS, Irene. En: CASTILLO FREYRE, Mario. Arbitraje y Debido Proceso. Edit. PALESTRA S.A.C., 2007. Pg. 58. 16 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. En: Revista Peruana de Arbitraje. Edit. GRIJLEY, 2/2006. Pg. 43 17 LANDA ARROYO, Csar. El Arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Compilacin de Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Palestra Editores S.A.C., 2009. Pg. 28.

est zanjado el asunto?18 La direccin que ha tomado el proceso civil, hasta ahora, es que la sola existencia del convenio arbitral implique la conclusin del proceso civil incoado19. Es de la misma postura Santistevan de Noriega cuando indica que se convierte en obligatorio para los jueces declarar fundada la excepcin de convenio arbitral que se deduzca en proceso sometido al Poder Judicial, para hacer prosperar el arbitraje 20. Ms all de lo expuesto, Landa Arroyo ha sealado que este control ex post tambin se puede realizar en va de un proceso de amparo, cuando haya sido violada la tutela procesal efectiva21. Sobre esto ltimo ha sealado Santistevan de Noriega que no hay una total inmunizacin jurisdiccional. De todo lo expuesto, es preciso recalcar lo evidente de tener que determinar claramente respecto a qu relacin jurdica se someter al arbitraje en el convenio arbitral 22, porque si bien existe este principio del kompetenz-kompetenz, es mejor prevenir postrer a un procedimiento arbitral concluido, una revisin que determine la anulacin de un laudo. 9. Interrupcin de la prescripcin extintiva. Como con acierto lo expresa Marianella Ledesma, la prescripcin no es un medio de extincin, ni de la accin ni del derecho subjetivo, sino de la pretensin. No significa la prescripcin que algo nazca con un plazo de vida, sino que si durante un tiempo est inactivo, no se puede luego imponer23. Tratndose del arbitraje como interruptor de la prescripcin extintiva, cabe precisar las condiciones para que esto efectivamente suceda. La novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 1071 regla: Comunicada la solicitud de arbitraje, se interrumpe la prescripcin de cualquier derecho a reclamo sobre la controversia que se propone someter a arbitraje, siempre que llegue a constituirse el tribunal arbitral. Queda sin efecto la interrupcin de la prescripcin cuando se declara nulo un laudo o cuando de cualquier manera prevista en este decreto
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Sera preciso indicar aqu que a efectos de evitar luego anulaciones de laudos, se pudiera hacer excepcionalmente un control, siempre y cuando se haya interpuesto una excepcin de convenio arbitral, o en su defecto cuando se observe de oficio la existencia de convenio arbitral, y que este convenio sea manifiestamente invlido. 19 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Edit. Gaceta Jurdica, 2008. Tomo II. Pg. 477. 20 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. En: Revista Peruana de Arbitraje. Edit. GRIJLEY, 2/2006. Pg. 43. 21 LANDA ARROYO, Csar. El Arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Compilacin de Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Palestra Editores S.A.C., 2009. Pg. 30. 22 Ya lo ha sealado Carlos Ruska Maguia al referirse a la partida de nacimiento del arbitraje, cuyos elementos constituyentes son: a) el acuerdo de sometimiento al arbitraje; y b) la determinacin de la relacin jurdica sobre la cual versar el arbitraje. (En: Revista Peruana de Arbitraje. Ed. 4/2007. Pg. 64) 23 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Edit. Gaceta Jurdica, 2008. Tomo II. Pg. 474.

legislativo se ordene la terminacin de las actuaciones arbitrales. Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la prescripcin. De lo que se colige que el solo establecimiento del convenio arbitral no interrumpe la prescripcin extintiva de la pretensin controvertible, sino hasta que se constituya el tribunal arbitral, decisin que acertada con la naturaleza de la institucin de la prescripcin instintiva. La misma situacin previo la Ley 26572, sobre la cual Mosset de Espans comenta () resulta un acierto que desde el primer momento el legislador advierta que la interrupcin no se produce por el hecho de incluir en el contrato clusulas que prevean someter a arbitraje las controversias que puedan plantearse en el futuro, sino el hecho de que real y efectivamente una controversia se sujete a arbitraje (). 24 Asimismo, se seala que una vez declarado nulo un laudo se tiene por no interrumpida la prescripcin. Las ltimas lneas del dispositivo coherentemente de la nulidad del pacto destinado a impedir los efectos de la prescripcin, a efectos de evitar clusulas abusivas en detrimento de uno de los sujetos de una relacin jurdica.

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MOSSET DE ESPANS, Luis. En: En: Compilacin de Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Palestra Editores S.A.C., 2009. Pg. 185.