Tipo de Recurso

: Casacin en el fondo

Parte Recurrente

: Elizabeth Manrquez Mora

Nombre Abogado

: Jeannette Huerta Daz

RUT

: 15.452.416-0

ROL DE INGRESO

: 614-2012
***

EN LO PRINCIPAL: Deduce Recurso de Casacin en el fondo en contra de la

sentencia que indica. Subsidiariamente se Case de Oficio. OTROS: Asume Patrocinio
para los efectos que Seala.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

JEANNETTE NATALIA HUERTA DIAZ, abogada de la Corporacin de

Asistencia

Judicial,

representacin

de

Centro
doa

de

Atencin

Elizabeth

Jurdico

Manrquez

Social

Mora,

La

chilena,

Florida,
casada

en
y

actualmente separada de hecho, empleada, cdula de identidad N 12.564.987-4,

domiciliado en pasaje Chamal N 8510, comuna de La Florida, en autos sobre
Cuidado Personal, caratulados SAEZ / MANRIQUEZ, RIT C-5620-2012 seguida
ante el 1 Juzgado de Familia de Santiago, Rol de Ingreso Corte de Apelaciones de
Santiago 614-2012 a S.S.I., respetuosamente, digo:
En la representacin que invisto y dentro de plazo, conforme lo dispuesto
en los artculos 767 y 770 del Cdigo de Procedimiento Civil, interpongo recurso
de casacin en el fondo en contra de la sentencia definitiva de segunda instancia
dictada en autos con fecha 23 de Julio de 2012, por medio de la cual S.S.I.,
causando agravio a nuestra representada, resolvi ratificar la sentencia
definitiva de primera instancia dictada con fecha 19 de Marzo de 2012 por el
Magistrado Luisa Hernndez Muoz, del 1 Juzgado de Familia de Santiago, que
resolvi entregar el cuidado personal de

los adolescentes de autos al padre

demandante don Carlos Sez, sin pronunciarse respecto de cuales de los hechos
fijados en la audiencia preparatoria lograron ser probados, dando cuenta de
graves infracciones de ley contenidas en la sentencia que se impugna, todas las
cuales influyeron en lo dispositivo de la sentencia en los trminos que a
continuacin paso a sealar.

En consecuencia, mediante el presente recurso de casacin en el fondo

solicito que la I. Corte Suprema invalide el fallo recurrido, y dicte la sentencia de
reemplazo que en derecho corresponda, por medio de la cual se revoque

lo

resuelto por el tribunal de primera instancia, que en un fallo de inexplicable

razonamiento y falto de fundamentacin jurdica- entrega el cuidado personal al
padre modificando la radicacin que la ley concede a mi patrocinada.

A.- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

De esta manera y dando cumplimiento a las exigencias indicadas en las
normas pertinentes, se mencionarn expresa y determinadamente los requisitos
indispensables que hacen procedente el recurso que se interpone por este acto,
todos los cuales se cumplen en el caso de marras.
1) La resolucin contra la que se deduce el presente recurso de impugnacin es
por su naturaleza susceptible de ser casada de fondo, en la especie, por tratarse
de una sentencia dictada por un tribunal de alzada, a saber, la I. Corte de
Apelaciones de Santiago, de conformidad a lo indicado en el artculo 767 del
Cdigo de Procedimiento Civil;
2) En cuanto al plazo en que se interpone el presente recurso, atendido lo
dispuesto en el artculo 770 del Cdigo de Procedimiento Civil y habida cuenta de
que la resolucin recurrida fue dictada con fecha 23 de Julio del corriente, me
encuentro dentro de plazo legal para deducirlo.
3) Por ser la suscrita abogado patrocinante en estos autos, conforme a lo
dispuesto por el numeral 7 del artculo 67 de la Ley 19.968, en relacin a los
incisos final del artculo 772 y primero del 776, ambos del Cdigo de
Procedimiento Civil, ha de tenerse el presente recurso debidamente patrocinado;
4) Que en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 772 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y sin perjuicio de la detallada exposicin que se desarrollar
en lo sucesivo, slo a modo de sealamiento se dir que los errores de derecho de
que adolece la sentencia recurrida es tanto la contravencin como la errnea
interpretacin de: i) el inciso 3 del artculo 225 del Cdigo Civil que lleva al
tribunal de alzada a: i.a) Modificar la radicacin que hace la ley del cuidado
personal a la madre, sin indicar una causal calificada, i.b) realizar el cambio de
radicacin sin atender al inters superior de los adolescentes. ii) los artculos 32
y 66 N 4 y 5 de la ley 19.968, que lleva al tribunal de

primera instancia a

aplicar errneamente las normas relativas a la valoracin de la prueba, puesto que

en la audiencia preparatoria se fijaron como hechos a probar a) existencia de
negligencia, maltrato u otra causal calificada que haga indispensable alterar la

titularidad legal para ejercer el cuidado personal b) Circunstancias psicosociales de

los menores de autos y de las partes, y c) beneficio o perjuicio que reportara a
los menores modificar o mantener su situacin actual de cuidado; hechos respecto
de los cuales el tribunal de primera instancia no se pronuncia conforme lo
dispuesto por los artculos 32 y 66 N 4 y 5 de la ley 19.968 en el sentido de que
el tribunal debe referir en su sentencia los fundamentos de su decisin y el
sealamiento de los medios de prueba mediante los cuales tuvo por probados los
hechos fijados, error en el que incurre adems el tribunal de alzada al confirmar al
sentencia de primera sin ms.
Los

errores

de

derecho

que

acabamos

de

enunciar,

influyen

sustancialmente en lo dispositivo del fallo al punto de que el dicho tribunal da

lugar a la accin de la contraria sin que- ni en primera ni en segunda instancia - se
hayan probado los requisitos fundamentales que ley requiere para hacer
procedente dicha accin, a saber 1) Un supuesto de intervencin judicial, cual es
el de la concurrencia de maltrato, descuido u otra causal calificada; y 2) un
criterio de atribucin, cual es el inters superior del nio nia o adolescente.
(inciso 3 del artculo 225 del Cdigo Civil).
5) Que el recurso que se impetra se encuentra debidamente fundado, tanto por
las enunciaciones precedentes, como por el desarrollo que de l haremos en lo
sucesivo, demostrando la concurrencia de la causal genrica del artculo 767 del
Cdigo de Procedimiento Civil y dems requisitos legales, en el sentido que
alegamos el reparo del agravio producido por la sentencia recurrida en razn de la
infraccin de ley que contiene y la influencia que en ella ha tenido en lo dispositivo
del fallo. La sentencia que se impugna contiene tal nivel de infraccin de ley que
resulta de absoluta necesidad aplicar la sancin civil de nulidad que corresponde,
como nica va de restituir el imperio del derecho en el caso de marras.

B.- EN CUANTO AL FONDO DEL RECURSO.

En lo sucesivo y conforme a lo requerido por las normas pertinentes ya
enunciadas del Cdigo de Procedimiento Civil, expondremos los fundamentos que
argimos para el acogimiento del recurso de autos.
I.

Ley que concede el recurso.

La norma que concede el recurso es el inciso primero del artculo 67 de la

Ley N 19.968 que Crea los Tribunales de Familia, que dispone que las
resoluciones sern impugnables a travs de los recursos y en las formas que
estable el Cdigo de Procedimiento Civil (), sin perjuicio de las siguientes
modificaciones: 7) Se entender cumplida la exigencia de patrocinio de los

recursos de casacin prevista en el artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil,

por la sola circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa.
Siendo esa la nica modificacin respecto a la causas de familia en materia de
recurso de casacin, rige en todo lo dems las normas pertinentes del Ttulo XIX
del Cdigo de Procedimiento Civil.
II.

Vicios o errores en que se fundamenta el presente recurso.

Como hemos sealado precedentemente estimamos que el tribunal ad

quem con su resolucin ha infringido -en la forma que detallaremos- los artculos
pertinentes, incurriendo en un vicio que afecta su decisin.
1.- Infraccin artculos 225 del Cdigo Civil, 32 y 66 N 4 y 5 de la ley
19.968.
La causal del recurso de casacin en el fondo que se interpone consiste en
haberse dictado la resolucin recurrida con infraccin de ley, toda vez que
ratificando un fallo de primera instancia no ajustado a derecho y sin la debida
fundamentacin-

vara la radicacin legal del cuidado

personal de los

adolescentes en nuestra patrocinada, sin cumplir con los requisitos que la ley
prescribe para modificar dicha radicacin. Al respecto podemos decir que
nuestro ordenamiento regula los requisitos para modificar la radicacin legal del
cuidado personal en las normas contenidas en el Ttulo IX del Libro I del Cdigo
Civil, de las que haciendo una interpretacin armnica y sistemtica, la
jurisprudencia de nuestros ms altos tribunales de justicia ha sealado: el juez
no puede variar la norma general de la radicacin del cuidado de los hijos, por
arbitrio o con fundamentos faltos de justificacin, livianos o ambiguos, sino
nicamente cuando de un examen restrictivo de la normativa legal y de los
antecedentes acompaados demuestren un indispensable inters del nio
(Corte Suprema, 31 de mayo de 2004, Rol N 1.193-03.). por razones de
humana naturaleza el cuidado de los hijos, histricamente ha sido entregada a
la madre, no siendo nuestro ordenamiento jurdico positivo, excepcin a esta
regla. En efecto, dispone el inciso 1 del artculo 225 del Cdigo Civil: Si los
padres viven separados. A la madre toca el cuidado personal de los hijos. El
referido precepto legal, es sin duda la piedra angular y constituye una premisa
bsica sobre la cual descansa el derecho que regula las relaciones de familia;
razn por la cual, una decisin contraria u opuesta a este principio, solo puede
tener asidero primeramente en la inhabilidad de la madre, o por el acuerdo de
los propios progenitores; y o finalmente por el inters superior del menor, que
as lo aconseje (Corte de Apelaciones de Rancagua 19 de Marzo de 2008, N
LegalPublishing: 38544).
La madre que

tiene el cuidado personal no puede ser privada de el en

virtud de una medida de proteccin dictada por el tribunal de Familia: se ha

declarado que Correspondindole como se ha dicho, en este caso el cuidado de

la menor a su madre, ella no puede ser privada del mismo sino por la existencia
de inhabilidad, de causa calificada o por que el inters superior de la menos as
lo aconseje, como se desprende de lo dispuesto en los artculos 225 y 226 del
Cdigo Civil, en relacin con lo prescrito por el artculo 42 de la ley 16.618 y
esto debe ser discutido y resuelto en el procedimiento especialmente previsto
por la ley para estos efectos, el que presenta una naturaleza y estndares de
conviccin distintos a aquel que tiene por objeto determinar

la aplicacin de

una medida de proteccin y no est destinado a resolver en forma definitiva,

sobre el cuidado personal de un nio , nia o adolescente (C. Suprema, 15 de
junio de 2009, N Legal Publishing: 42131), de manera que La decisin de
los sentenciadores importa una infraccin al artculo 225 del Cdigo
Civil, en relacin con el artculo 48 de la ley 16.618 puesto que ha
desconocido la regla que dichas disposiciones establecen, en orden a
que la crianza de los hijos, en caso de separacin de los padres,
corresponde a la madre, pues se priva, a sta de la titularidad del
cuidado de su hija, a travs de un procedimiento que no ha tenido por
objeto discutir la ocurrencia de causales o motivos que la ley
contempla para inhabilitar a alguno de los progenitores () (C. Suprema,
15 de junio de 2009, N LegalPublishing:42131).
El desarrollo jurisprudencial del que damos cuenta encuentra asidero en las
disposiciones del Cdigo Civil que regulan el cuidado personal. As por ejemplo el
artculo 224 dispone que Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos (); el
artculo 225 indica en el mismo sentido que Si los padres viven separados , a la
madre toca el cuidado personal () En todo caso, cuando el inters del hijo lo
haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez
podr entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Las normas citadas son claras en el sentido de que, como ha dictaminado la
Excelentsima Corte Suprema, el juez no puede variar la norma general de la
radicacin del cuidado de los hijos, por arbitrio o con fundamentos faltos de
justificacin, livianos o ambiguos, sino nicamente cuando de un examen
restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes acompaados demuestren
un indispensable inters del nio
1.1.- De los requisitos para modificar la radicacin legal del cuidado personal.
De las normas y jurisprudencia citadas, podemos concluir que para variar la
radicacin legal es necesario cumplir con los requisitos establecidos en el inciso 3
del artculo 225 del Cdigo Civil a saber En todo caso cuando el inters del hijo lo
haga indispensable por maltrato, descuido u otra causal calificada, el juez

podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el
cuidado personal del padre o madre que no hubiere contribuido a la mantencin
del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. La
sentencia

que

se

recurre,

no

indica

cul

de

estas

causales

concurre

especficamente en la especie para sustraer a los hijos de la tutela de su madre,

toda vez que no existe un razonamiento lgico, conforme las reglas de la sana
crtica, que a la luz del fallo permita colegir la concurrencia de alguno de estos
requisitos.
1.2.- En cuanto al elemento de atribucin.
Este elemento quiere significar que el inters superior de los hijos resulta
indispensable para alterar la titularidad legal del cuidado personal radicado en la
madre. De este modo es posible afirmar que el inters superior del nio es, nada
ms pero nada menos, que la satisfaccin integral de sus derechos. Por su parte,
la formulacin del principio en el artculo tercero de la Convencin permite
desprender las siguientes caractersticas: es una garanta, ya que toda decisin
que concierna al nio, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una
gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino tambin a todas las
autoridades e instituciones pblicas y privadas y a los padres; tambin es una
norma de interpretacin y/o de resolucin de conflictos jurdicos; finalmente es
una orientacin o directriz poltica para la formulacin de polticas pblicas para la
infancia, permitiendo orientar las actuaciones pblicas hacia el desarrollo armnico
de los derechos de todas las personas, nios y adultos, contribuyendo, sin dudas,
al perfeccionamiento de la vida democrtica. (Miguel Cillero, El inters Superior
del Nio en el marco de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio). En
tal sentido, el fallo recurrido transgrede el imperativo del inters superior del nio
en tanto se soslayan las conclusiones de la prueba pericial rendida respecto del
hijo menor, que refiere textualmente la figura de su madre es significativa e
importante, sobre todo en la satisfaccin de las necesidades afectivas del menor
(Informe CIEPS, p. 14) y que respecto del mayor de ellos es necesario y un
requisito para poder favorecer el desarrollo de Carlos Ariel contar con una figura
materna presente y disponible pues la madre cuenta con competencias
maternas suficientes para poder establecer una relacin beneficiosa con Carlos
Ariel y ejercer su cuidado personal. (Informe CIEPS, p. 20-21), versus la
opinin que formula el mismo informe respecto al padre demandante en el sentido
de que ste tiene internalizaciones sociales fuertemente marcadas en torno a
ideas rgidas de autoritarismo y diferenciacin de gneros, asociando lo
masculino a lo vlido y respetable y a lo femenino como un rol ms bien
devaluado y dbil (Informe CIEPS, p. 7) y que esto se expresa en que se
encuentran en el relato de las entrevistas hechas durante la evaluacin, diferentes
situaciones donde el padre denost la figura materna y realiza actos
concretos para alejar a Carlos Ariel y su hermano lvaro de ella (por

ejemplo, poner dificultades para la participacin de la madre en actividades

escolares) (Informe CIEPS, p. 17), antecedente del que salta a la vista el peligro
que subyace en radicar el cuidado personal de los adolescentes en el padre, pues
se puede concluir de los informes evacuados que el padre busca abiertamente el
alejamiento de la madre respecto de sus hijos y -tal como qued en evidencia en
audiencia reservada con los adolescentes- entrega a stos una visin de la
familia en la que no se considera a la madre, sino que se la excluye
derechamente.
As S.S.I., para finalizar en cuanto a este punto sobre la concurrencia de
alguna causal que en virtud del inters superior del nio haga indispensable
modificar el cuidado personal que la ley radica en la madre, se puede sostener que
el fallo que se impugna se basa en hechos no probados en juicio de instancia, hace
caso omiso de las probanzas ofrecidas, confunde los fundamentos normativos y de
principios que informan los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y
lo hace, adems, resolviendo en base a presunciones inexistentes. As las cosas, la
sentencia que se impugna no cumple con los requisitos de forma establecidos en
el artculo 66 de la Ley 19.968 en cuanto a entregar las razones legales y
doctrinarias en que se funda el fallo, concurriendo en la especie copulativamente
los tres requisitos que hacen procedente el presente recurso en tanto la sentencia
incurre en abierta contravencin de ley, al transgredir lo dispuesto por el artculo
225 del Cdigo civil en cuanto a la radicacin legal del cuidado personal de los
hijos; interpreta errneamente los preceptos y principios aplicables al caso en
cuestin, en tanto confunde el principio fundante en materia de familia de inters
superior del nio, con satisfaccin de necesidades concretas asociadas al
concepto de autoridad de la figura paterna sobre los adolescentes; y por ltimo en
lo dispositivo del fallo no se vislumbra una real aplicacin del precepto del artculo
225 del cdigo Civil, o un razonamiento que a la luz de ste permita arribar a la
conclusin lgica de que resulta indispensable alterar la titularidad del ejercicio del
cuidado personal en la madre, por lo que la sentencia en este ltimo caso
incurrira en una tercera infraccin de ley, al prescindir de la aplicacin de la
norma fundamental en este caso cual es la del 225 del cuerpo legal citado.
2.- Infraccin de artculos 1698 del Cdigo Civil y 32 y 66 de la Ley
19.968.
Entre nosotros, es el artculo 1698 del Cdigo Civil el que delinea en
general la carga de la prueba cuando el codificador, con motivo de tratar la prueba
de las obligaciones, hace suya la regla marciana -que reza semper necessitas
probandi incumbit illi qui agit (Digesto 22,3,21)- que asigna el onus probandi a
quien alega tal o cual cosa, es decir, al actor.
La paradigmtica regulacin del Cdigo Civil, ha venido a vertebrar la
regulacin probatoria de todo nuestro sistema jurdico, lo que se refleja en que la

Ley 19.968 dispone en su artculo 61, N 8 que la prueba a rendir en juicio se

determinar al tenor de la propuesta de las partes y que sta ser ponderada de
acuerdo a la sana crtica, debiendo contener la sentencia un anlisis de la prueba
rendida, la indicacin de los hechos que estime probados y el razonamiento que
conduce a aquella conclusin. Lo anterior por mandato del artculo 32 y 66 de la
precitada ley.
Las normas que indicamos precedentemente actan en el caso de sublite
como normas reguladoras de la prueba, las que pueden definirse como
aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores en forma
ineludible, y que importan limitaciones concretas de su facultad de apreciacin,
dirigidas a asegurar una decisin correcta en el juzgamiento (Corte Suprema, 4
de enero de 2001, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 98, sec. 1, pp. 1519.).
Es en atencin a dichas normas que el juez de primera instancia en la
sentencia de su grado resolucin que esta parte estima errnea, pobre, ya que
consta de un nico considerando, y carente de fundamentos, por una parte, no se
hace cargo de las alegaciones de cada una de las partes; tampoco indica la prueba
que fue rendida en juicio por la partes y por el propio tribunal ni menos pondera
los dichos medios de acuerdo a los hechos a probar fijados en la audiencia
preparatoria, a saber, a) existencia de negligencia, maltrato u otra causal
calificada que haga indispensable alterar la titularidad legal para ejercer el cuidado
personal b) Circunstancias psicosociales de los menores de autos y de las partes,
y c) beneficio o perjuicio que reportara a los menores modificar o mantener su
situacin actual de cuidado.
En base a lo anterior, resulta que el tribunal de primera instancia no ha
realizado una correcta aplicacin de las normas reguladoras de la prueba,
concluyendo en base a argumentos de tipo moral- relacionados con el ejercicio de
la autoridad paterna- dar lugar a la demanda de la contraria.
El anlisis que se ha efectuado de las normas reguladoras de la prueba y
los requisitos que ella impone, nos ha de servir de espejo para notar la infraccin
de las mismas en que incurre el tribunal de alzada al fallar el recurso de apelacin
de que conoci.
2.1.- Del Onus Probandi.
Al tenor de las disposiciones citadas precedentemente, resulta ser que el
actor es quien debe soportar la carga probatoria, consecuentemente con haber
sido quien plantea el litigio y aporta la bases sobre las que ste se desarrolla al
deber incorporar los fundamentos facticos y jurdicos sobre los que apoya su
pretensin (CORTS D., Valentn; Derecho Procesal Civil, Parte General; Ed. Tirant
Lo Blanch, Valencia (2004), pp. 144 y 145). En la accin impetrada por la

contraria, ello ha de regir en relacin a la causa legal que le habilita para

inhabilitar a la madre y consecuentemente sustraerle del cuidado personal de sus
dos hijos, en relacin a la existencia de descuido, maltrato u otra causal calificada
que as lo haga procedente.
As las cosas S.S.I., a la contraria corresponda probar la concurrencia de
estos elementos, hecho que no ocurri al tenor de las probanzas rendidas en
juicio, toda vez que respecto de los informes psicolgicos practicados a las partes
la propia sentenciadora en lo considerativo del fallo colige que la madre
demandada se encuentra habilitada para ejercer el cuidado que le dispensa la ley
sealando al efecto que de los informes periciales ha quedado claramente
demostrado que los estilos relacionales de los padres son muy diversos,
encontrndose privilegiada la figura de autoridad en los aspectos concretos de rol
ms que en los afectivos[] si bien ninguno de los padres ha sido capaz de
convertirse en un referente afectivo, protector y sanamente contenedor
de sus hijos, es el padre quien ha demostrado la capacidad de entregar aquellos
elementos en la satisfaccin de sus necesidades ms concretas, de hecho ha
dispuesto de su tiempo preferencialmente para ganar mayor presencia en la vida
de sus hijos, aparece respetado como una figura de autoridad frente a
stos

Que si bien las competencias de ambos padres son a lo menos

mnimas para el ejercicio de este rol, es menester considerar que las del padre
son ms concretas y si bien no son suficientes han podido dar respuesta s a
las carencias de autoridad de su madre y que la madre tiene recursos
propios suficientes en el plano de los afectos
No obstante lo anterior y sin los elementos de conviccin que permiten
hacer procedente la accin incoada, el tribunal de primera instancia errneamente
acoge la demanda intentada,

y el tribunal de alzada, sin referir en base a qu

probanzas y sin indicar cmo es que arriba a tal conclusin, confirma el fallo
recurrido, saltndose as ambos sentenciadores, el imperativo legal que las
normas referidas le imponen de requerir los elementos probatorios a quien alega
una tal posicin en el entendido de que los actores se vern sujetos al imperativo
jurdico de la carga probatoria, acorde a la cual en caso que no se produzca
prueba o que sta provoque dudas sobre los hechos, la parte afectada ver
rechazada su pretensin u oposicin (Meneses, C; Aspectos Procesales de la Ley
N 20.152, que incorpora modificaciones relativas a los juicios de alimentos;
Revista de Estudios de la Justicia N 10 Ao 2008, p.235).
Eximiendo de esta manera a la contraria de la carga de la prueba que le
corresponde, ha tenido por probado negativamente la inhabilidad de la madre para
el ejercicio del cuidado personal de ambos adolescentes -sin estar facultado para
ello- alterando la carga de la prueba, por lo que la infraccin de ley que se seala
afecta, no slo a las normas decisoria litis, como se indic, sino tambin, a las
normas reguladoras de la prueba, pues como ha sealado nuestra jurisprudencia

cabe entender vulneradas las normas reguladoras de la prueba, principalmente

cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, o carga de la prueba,
rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza,
desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso
cuando la ley le asigna uno determinado de carcter obligatorio o alteran la
procedencia que la ley le diere (Corte Suprema, 13 de julio de 2000 y 31 de julio
de 2000, ambas en Revista Derecho y Jurisprudencia, T. 97, sec. 1, pp. 132 y
141).
2.1.- De la sana crtica.
En cuanto al presupuesto de intervencin judicial enunciado en el inciso 3
del artculo 225 del Cdigo Civil, y al criterio de atribucin cual es el del inters
superior del nio, el tribunal de primera instancia no se pronuncia expresamente
respecto de la inhabilidad de la madre, ni hace referencia al inters superior de
los adolescentes para fundamentar su decisin, ponderando la prueba rendida en
juicio de acuerdo a la sana crtica.
Dicha forma de valoracin de la prueba, que ha sido definida por la
jurisprudencia como aquella constituida especialmente por las reglas de la
experiencia y de la lgica. En este contexto, el examen de los elementos de juicio
debe conducir lgicamente a la conclusin vertida en la respectiva decisin, ()
de tal manera que la decisin a la que se arribe mediante el proceso de
valoracin sustente el convencimiento del tribunal y pueda justificarse ante los
destinatarios de la misma (Corte Suprema, 31 de diciembre de 2008, N
LegalPublishing 41453), tiene como antagonista a la libre conviccin que es
aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el
proceso exhibe al juez, ni en medios de informacin que pueden ser fiscalizados
por las partes (Couture, citado en GONZLEZ C., Joel; La fundamentacin de las
sentencias y la sana crtica; Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N0 1 (2006), p
96).
Cuando el tribunal de primera instancia acoge la accin impetrada, y el
tribunal de alzada la confirma sin otros fundamentos, no hacen sino formarse la
conviccin con prescindencia de los medios de prueba rendidos en juicio y de los
hechos que se lograron probar, ignorando el imperativo de la sana crtica y
utilizando, en vez de aquel, el mtodo de libre conviccin, infringiendo el artculo
32 de la ley 19.968, vicio susceptible de ser casado en el fondo. As la
jurisprudencia ha dicho en general, no admite revisin por este medio, salvo que
se hayan infringido las normas de la sana crtica, circunstancia que no se
evidencia en el fallo de que se trata (Corte Suprema, 28 de agosto de 2003,
Resolucin N 4.915-02)

10

III.

El vicio ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

El vicio sealado, adems, ha influido decisivamente en lo dispositivo del

fallo, debido a que, de no haber incurrido el tribunal de alzada en l -estimando

concurrir una causal calificada que haga indispensable modificar la titularidad del
cuidado personal por parte de mi representada, como ampliamente se ha
indicado-, no habra podido dar lugar a la pretensin del actor, ratificando la
sentencia de primer grado, por faltar los requisitos que hacen procedente variar la
radicacin legal del cuidado personal en la madre de los adolescentes.
Es un hecho probado en juicio que mi patrocinada cuenta pues con
competencias maternas suficientes para poder establecer una relacin
beneficiosa y ejercer el cuidado personal de los adolescentes, no existiendo en
lo considerativo del fallo referencia alguna a la inhabilidad de sta para el ejercicio
del derecho que la ley le franquea.
IV.

Existencia de un perjuicio para el recurrente.

Es un principio de derecho generalmente aceptado entre nosotros el que

conocemos como principio de trascendencia o proteccin, cuya antigua mxima es

pas de nullit sans grief -es decir, no hay nulidad sin perjuicio-, que pone en la
base de la potestad anulatoria la finalidad de corregir los perjuicios que haya
causado una decisin jurisdiccional.
En la especie, el perjuicio derivado de la infraccin de ley que sealamos
como fundamento de este recurso, es la modificacin del cuidado personal no
concurriendo los requisitos que la hacen procedente baste en este punto lo que
hemos sealado antecedentemente-, que el tribunal de primera instancia no logr
acreditar la concurrencia de causal alguna, variando el cuidado personal que por
ley tena la madre, privndola del cuidado personal de sus hijos.
S.S.I., es menester por ltimo precisar, que -a fin de subsanar los
perjuicios descritos anteriormente- no cabe sino invalidar la sentencia, dado que
el nico modo de restablecer la correcta aplicacin de las normas de la materia es
dejar sin efecto la sentencia del tribunal de primera instancia, ratificada por la
Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago.
C.- CONCLUSIN.
S.S.I., la sentencia de segundo grado, recurrida por medio del presente
recurso de casacin, contiene mltiples errores de derecho, todos ya latamente
explicados y analizados, de tal suerte que slo procede su anulacin y dictar en su

11

reemplazo una sentencia que, aplicando correctamente la ley, deje sin efecto la
sentencia de primer grado, que dispuso dar lugar a la accin de la contraria, por
faltarle los requisitos y presupuestos materiales que la hacen procedente.
Por ltimo, esta parte viene en hacer presente que en el evento improbable
de ser rechazado el presente recurso por algn defecto en su formalizacin, la I.
Corte Suprema tiene la facultad de casar de oficio la sentencia recurrida,
conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 785 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que reza: En los casos en que desechare el recurso de
casacin en el fondo por defectos en su formalizacin, podr invalidar de oficio la
sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta infraccin
haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deber
hacer constar en el fallo de casacin esta circunstancia y los motivos que la
determinan, y dictar sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el
inciso precedente.
POR TANTO,
En el mrito de lo expuesto, disposiciones legales citadas y conforme a lo
preceptuado en los artculos 225 del Cdigo Civil, 67 de la Ley N 19.968 que Crea
los Tribunales de Familia y artculos 764 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil, y dems normas pertinentes,

RUEGO A US.: Se sirva tener por deducido el presente recurso de casacin en el

fondo en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha 23 de julio de 2012
por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, declararlo admisible y ordenar
se eleven los autos a la Excelentsima Corte Suprema, a fin de que dicho tribunal
superior lo conozca, lo declare admisible y en definitiva proceda a invalidar la
sentencia y, conforme a lo sealado en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento
Civil, dicte la sentencia de reemplazo que corresponda con arreglo a la ley,
rechazando en todas sus partes la accin impetrada por la contraria en virtud de
esta peticin; y en subsidio, en el evento improbable que el presente recurso sea
desechado por defectos en su formalizacin, se sirva la Excelentsima Corte
Suprema en casar de oficio la sentencia recurrida en el sentido solicitado.
OTROS. Ruego a S.S.I., se sirva tener presente que en virtud de lo dispuesto por
el N 7 del artculo 67 de la Ley 19.968, y en cumplimiento de lo dispuesto por el
inciso final artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, patrocina el presente
recurso la abogada habilitada para el ejercicio de la profesin doa Jeannette
Natalia Huerta Daz, quien patrocina la causa RIT C-5620-2011 ante el 1
Juzgado de Familia de Santiago que da origen a estos autos y la causa rol ingreso

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614-2012 de esta I. Corte de Apelaciones de Santiago.

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