Duncan Kennedy es uno de los miembros más conocidos del

grupo de Estudios Críticos del Derecho, no sólo por desmitificar

el ideal de imparcialidad del derecho y revelar su carácter político
e ideológico, sino sobre todo por su crítica a la enseñanza jurídica
como reproductora de la jerarquía social, un tema que recorre
todos los textos que componen el presente volumen•.

Desde el centro mismo de esa jerarquía -como profesor

en la Universidad de Harvard-, Kennedy estudió y denunció
el funcionamiento de la educación legal, destinada a reforzar
las desigualdades de clase, raza y género. A través de cursos
y textos dirigidos a los estudiantes de primer año, demostró
cómo la educación jurídica tradicional se ocupaba de horadar
-mes a nies, clase a clase-, las convicciones y los ~ideales de
esos jóvenes, asegurando que inclus·o los más altruistas se
convirtieran, hacia el final de la carrera, en esmerados
abogados de grandes empresas y grandes estudios.

~ no estoy a fovor de la prédica (no soy un huen proselitista ni si'luiera

cuando me lo propongo: soy demasiado viejo, arronsnte y cínico)· T no me
veo hajando línea, salvo para decir 'fUe el derecho es política, y 'fue
pienso fUe puedo enseñArlo legítimamente. rzéngo la ohlinsción profesional
de transmitir a mis alumnos mi manera de entender la naturalezt~ de la
disciplina. Siempre y cuando no los adoctrine ni predú¡ue cómo dehen ser
las reglas, no creo 'fUe pueda soslayar la ohlinsción de enseñarles 'fue el
derecho es política, por'fue eso es lo 'fUe pienso.
Duncan Kennedy

~ siglo veintiuno ~ siglo veintiuno

~ editores ~ editores ~MÍNIMA
~MÍNIMA
 duncan kennedy

la enseñanza
del derecho
como forma de acción política

Traducción: Teresa Arijón

Revisión técnica y notas: Guillermo Moro

El autor
Duncan Kennedy es reconocido como el miembro
más destacado e influyente de los Critica! Legal
Studies [Estudios Críticos del Derecho], la corrien-
te estadounidense de la teoría crítica del derecho.
Estudió en la Escuela de Derecho de la Universi-
dad de Yale y desde 1971 es profesor de derecho
en la Universidad de Harvard. Sus escritos sobre
teoría crítica, jurisprudencia y derecho privado se
encuentran entre los más leídos y citados en el ám-
bito académico anglosajón. Entre sus libros más im-
portantes, cabe mencionar Legal Education and
the Reproduction of Hierarchy (1983), Sexy
Dressing Etc., Essays on the Power and Poli-
tics of Cultural Identity (1993), A Critique of
Adjudication (Fin de siecle) ( 1997), The Rise
and Fall of Classical Legal Thought (2006), y
~ siglo veintiuno
Legal Reasoning, Collected Essays (2008). ...I'.X.'J editores

~ grupo editorial
~ siglo veintiuno
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04310 MÉXICO, D.F.
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INVVW.saltodepagina.com WNW.bibliotecanueva.es WNW.anthropos-editorial.com

Presentación. Volver a Duncan Kennedy 9

por Roberto Gargarella

1. La importancia política
de la estructura del plan de estudios
de la facultad de derecho 13

Kennedy, Duncan 2. La enseñanza del derecho en el primer

La ensei'ianza del derecho como forma de acción política.- 1• ed.-
BuenosAires: Siglo Veintiuno Editores, 2012. año como acción política 43
112 p.; 20x13 cm.- (Mínima)
3. Politizar el aula 61
Traducido por: Teresa Beatriz Arijón

ISBN 978-987-629-208-5 4. Enseñar desde la izquierda

l. Derecho. 2. Enseñanza. l. Arijón, Teresa Beatriz , trad. II. Título en mi anecdotario 75
CDD 340.7
5. Una conversación con Duncan Kennedy 87
© Duncan Kennedy por Gerard J. Clark

© 2012, Siglo Veintiuno Editores S.A.

Referencias bibliográficas 107
Disei'io de cubierta: Juan Pablo Cambariere
Nota sobre los textos 109
ISBN 978-987-629-208-5

Impreso en Impresiones Martínez 11 Dardo Rocha 1860, Ciudadela,

en el mes de abril de 2012

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Impreso en Argentina 11 Made in Argentina
7
 Presentaci_ón
Volver a Cunean Kennedy

por Roberto Gargarella

Duncan Kennedy es uno de los fundadores

y miembros más renombrados del grupo de Estudios
Críticos del Derecho, más conocido como Critical Le-
gal Studies o CLS. El grupo, creado en los años setenta,
llegó para aportar una mirada crítica sobre los conte-
nidos y propósitos del derecho. Se alimentó, inicial-
mente, de activistas y académicos del derecho com-
prometidos con las luchas por los derechos civiles, el
movimiento feminista y los sectores que denunciaban
la guerra contra Vietnam. Ellos manifestaron una dis-
conformidad con el derecho establecido, que, de al-
gún modo, reproducía y continuaba el movimiento de
crítica jurídica que se había generado a comienzos del
siglo XX, y que fuera conocido como realismo jurídico.
"Críticos" y "realistas", finalmente, denunciaron los
vínculos existentes entre derecho y poder, mostrando
el carácter no neutral del derecho -su decidido pero
siempre discreto u oculto servicio a los sectores más
poderosos de la sociedad-. El derecho -dijeron- no
es, como se pretende, independiente de la política: el
derecho es política.
Los CLS; en particular, se interesaron por mostrar
el carácter fundamentalmente indeterminado del de-
recho, y las serias y significativas consecuencias que
se desprenden de dicha circunstancia. A fin de que

9
 quede claro para quienes se encuentran o se sienten
más lejos del derecho: insistir en su carácter funda-
mentalmente indeterminado implica contradecir una
de las premisas y promesas esenciales del Estado de
derecho, que nos dice que "la ley es igual para todos"
y que su aplicación es "imparcial" por cuanto no de-
pende de la voluntad discrecional de nadie. Contra
esas premisas, el movimiento de los CLS puso en evi-
den.c~a, como los realistas varias décadas antes, que las
deos.Iones del derecho, como las sentencias judicia-
l~s, tienden. a ~epender demasiado de las personas y
orcunstanoas Involucradas en el caso (el poder y las
relaciones propias de cada una de las partes, las ca-
r~cterísticas y vínculos personales del juez que inter-
VIene en el caso, por ejemplo), y mucho menos de los
materiales jurídicos relevantes (típicamente, las leyes
o decisiones judiciales anteriores), como el derecho
promete. Tales certezas dejan al derecho demasiado
cerca del poder dominante, establecido, en una socie-
dad dada; y demasiado lejos de los ideales de justicia e
imparcialidad que el derecho reclama para sí mismo
cuando se autodescribe.
Dentro del movimiento de los CLS, Duncan Kenne-
dy jugó, desde el inicio, un papel fundamental, junto
con otros varios profesores y juristas, como Roberto
Mangabeira Unger, Mark Tushnet, Drucilla Cornell,
Jack Balkin, Martha Fineman, Louis Seidman o Catha-
rine MacKinnon. Kennedy se hizo conocido, particu-
larmente, i) por sus críticas a la noción de derechos
(escribió una famosa "Crítica a los derechos", en la
que mostró la incapacidad de estos para ofrecer nada
políticamente sustantivo, al tiempo que sirven para
perpetuar las injusticias raciales, sexuales o econó-
~icas existentes); ii) por su demostración del perfil
Inherentemente contradictorio del derecho (que fa-
10
vorece, en definitiva, la amplia discrecionalidad judi-
cial existente, y afirma el carácter fundamentalmente
indetenninado del derecho); y sobre todo, agregaría,
iii) por su crítica a la "educación legal como reproduc-
tora de la jerarquía", un tema que recorre todos los
textos que componen el presente volumen.
En efecto, Kennedy dedicó buena parte de su carre-
ra académica, y una proporción sustantiva de sus escri-
tos jurídicos, a tornar visible la 'jerarquía" que existe
y reproduce la educación jurídica. Y lo hizo, parado-
jalmente o no, desde el centro mismo de dicha jerar-
quía, es decir, como profesor a tiempo completo en la
Universidad de Harvard, desde 1976. Desde ese lugar
de privilegio, estudió y denunció los modos de la edu-
cación legal, destinada a reforzar las desigualdades de
clase, raza y género existentes en la sociedad. Lo hizo,
en particular, a través de clases y textos dirigidos a los
estudiantes de primer aüo, iinbuidos de convicciones
e idealismos que la educación legal tradicional se ocu-
paba, esforzadamente, de horadar -mes a n1es, clase a
clase-, asegurando que aquellos jóvenes altruistas de
los primeros cursos se convirtieran, hacia el final de
la carrera, en esmerados abogados de grandes en1pre-
sas y grandes estudios. Militantes de derechos huma-
nos, activistas comprometidos con los derechos de las
minorías, aguerridos miembros de grupos feministas
terminaban entonces -ayer como hoy- con~iderando
ingenuas sus afiliaciones iniciales y, a la vez, con los
músculos bien torneados para emprender un nuevo
tipo de batallas, en defensa de las corporaciones que
inicialmente miraban con sospecha o se disponían a
enfrentar.
Kennedy fue pionero en la prmnoción de un ataque
radical contra los nocivos efectos de la educación
jurídica tradicional, al mostrar de qué modo, tanto
11
 a través de los contenidos como de las formas de la
1. La importancia política
enseñanza -verticalistas, cínicas, competitivas, indivi-
de la estructura del plan de estudios
dualistas-, las escuelas de derecho formaban (y sobre
todo reformaban) a camadas de estudiantes. Y Ke- de la facultad de derecho
nnedy fue, también, pionero en ofrecer alternativas,
igualitarias y radicales, contra la reproducción de la je-
rarquía. Sus objeciones permanecen, hasta hoy, como
puntos de cita y referencia ineludible para quienes
quieren pensar críticamente sobre la enseñanza legal.
Sus textos, como se podrá ver, conservan la frescura
y el carácter provocativo que los hicieron conocidos.
Antes que un- estudio formal, 1 este es un in-
Ojalá sigan sirviendo, también, para los fines que los
tento de teorizar la vida cotidiana de los profesores y
hicieron conocidos.
los estudiantes de derecho. También es un ejemplo
de la clase de trabajo que vengo intentando hacer des-
de hace ya varios años. La idea es volver explícito el
contenido político de la vida cotidiana en el derecho:
es decir, los significados políticos implícitos o incons-
cientes programados en lo "personal" y lo "profesio-
nal". Esto implica construir con palabras una imagen
que refleje cómo son las cosas y que pueda evocarlas
vívidamente. Pero esa imagen es, también, una inter-
pretación. Selecciona algunas cosas, rechaza otras, y
relaciona las primeras con otros aspectos externos.
En este artículo intentaré relacionar el plan de es-
tudios de una típica facultad de derecho con acon-
tecimientos pasados de la educación jurídica. Creo
estar en condiciones de escribir una nota a pie de

1 Presenté una versión anterior de este artículo en un semina-

rio académico en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Victoria, Victoria, Columbia Británica, en febrero de 1980,
donde asistí como profesor visitante. He optado por conser-
var aquí los ejemplos que pensé para los oyentes canadien-
ses. Agradezco los comentarios que aportaron amigos y
conocidos en esa ocasión.
12
13
 pagina que respalde cada una de mis afirmaciones
fácticas e históricas, pero no estoy para nada seguro
de ello, ni hice el intento. Traté de poner en rela-
ción el presente con el pasado, no llevando a cabo
una investigación destinada a responder la pregunta
por los orígenes, sino reformulando, según un nuevo
patrón, gran parte de nuestro saber compartido (que
en alguna medida es falso) acerca de cómo fueron y
cómo son las cosas.
En este artículo también pretendo analizar la políti-
ca implícita en la experiencia cotidiana, relacionando
las ideas y las prácticas de la facultad de derecho con
las categorías comunes y corrientes de la vida pública.
He utilizado términos como "centroizquierda" y "cen-
troderecha", "liberal" y "conservador", para referirme,
por ejemplo, a la enseíi.anza clínica del derecho y el
derecho de los contratos. Esto puede parecer extraíi.o.
Por lo general, ni siquiera ··se nos ocurre analizar cues-
tiones tales como la práctica curricular en términos
políticos. En estos casos preferimos conceptos apolí-
ticos, neutrales y profesionales, como "eficiencia edu-
cativa", que en última instancia pueden parecer más
útiles. Pero yo parto de la intuición de que a menudo
aceptan1os la presencia del contenido político pero no
hablamos de eso porque es embarazoso, o porque po-
dría provocar algún conflicto, o porque no podríamos
ser "rigurosos" al respecto. Sin embargo, a veces es útil
traer estas cosas a la superficie en lugar de enterrarlas.
No obstante, otro aspecto constitutivo de este en-
foque es que intenta emplear, en ámbitos concretos
y familiares, los conceptos exóticos de estructura y
contradicción, ambos derivados de "teorías extrava-
gantes" provenientes de Europa Occidental (como el
estructuralismo, la fenomenología, el neomarxismo,
la hermenéutica y otras similares). Esto resulta pro-
14
blemático porque los conceptos que emplean esos
emprendimientos europeos usualmente forman parte
de una "danza de las grandes palabras", mistificadora
y de alto vuelo, pensada para consagrar el prestigio
del coreógrafo antes que para comunicarse con el pú-
blico. Sin embargo, estoy convencido de que un poco
de "teoría extravagante" es esencial para comprender
incluso los detalles más mundanos de mi propia vida;
por lo tanto, me gustaría incorporarla a mi trabajo y
no excluyo la posibilidad de que quienes realizamos
esta clase de microestudios podamos hacer una con-·
tribución valiosa a los proyectos teóricos de mayor en-
vergadura.
Esas preocupaciones hacen que este artículo sea.
representativo de una de las vertientes del movimien-
to intelectual llamado Critical Legal Studies [Estudios
Críticos del Derecho]. Desde mediados de la década
de 1970, un grupo pequeño pero sietnpre creciente
de profesores, estudiantes, practicantes y científicos
sociales del derecho comenzó a escribir acerca del
sistema legal estadounidense desde una perspectiva
comprometida con la izquierda, utilizando metodolo-
gías otrora más características de los críticos literarios
y los filósofos sociales europeos que de los académicos
del derecho. Gran parte .del trabajo crítico acerca del
derecho ha sido de orden histórico: rastrear cómo las
elites utilizaron consciente1nente la ley en provecho
propio y, al mismo tiempo, ver cómo el pensamien-
to jurídico menos consciente opera como una visión
del mundo que reconcilia a la gente con el statu quo
haciéndolo parecer natural y justo, y sobre todo po-
deroso. También hay muchos trabajos sobre la doc-
trina vigente que muestran el carácter internamente
contradictorio de nuestro derecho (por eje1nplo, los
derechos civiles, el derecho del trabajo, los contratos,
15
la responsabilidad civil) y enseñan cómo una doctrina
internamente contradictoria puede volver pasiva a la
gente ofreciéndole justicia y, al mismo tiempo, negán-
dosela.
Específicamente, este artículo trata de la impor-
tancia política de la estructura del currículum de la
facultad de derecho. Mi tesis es extremadamente sim-
ple: el componente doctrinal de derecho privado del
plan de estudios es políticamente de centroderecha.
Y existe un desequilibrio manifiesto con la parte de
centroizquierda. La parte de centroizquierda carece
del carácter monolítico del elemento doctrinal del de-
recho privado. Es una colección de elementos curricu-
lares dispares, que incluyen el derecho público (como
opuesto al derecho privado), el derecho procesal, la
enseñanza clínica del derecho, los estudios interdisci-
plinarios y la orientación de las políticas. A continua-
ción incluyo un diagrama de estos elementos:
Orientación de las políticas Derecho público
Doctrina del
derecho privado
Estudios interdisciplinarios Enseñanza clínica
Orientación del proceso jurídico
Ubicada en un recuadro, la doctrina está en el centro,
como una cosa muy real y concreta. A su alrededor
están las políticas, el proceso jurídico, los estudios
interdisciplinarios, la enseñanza clínica del derecho
y el derecho público. Distribuí los elementos de esta
manera, en lugar de disponerlos de centroizquierda
a centroderecha, porque una de las características
16
básicas de la política de la educación jurídica es la
prioridad o primacía de la doctrina. La doctrina llegó
primero. Lo demás vino después. Hubo profesores de
derecho orientados hacia la doctrina antes de que hu-
biera profesores orientados hacia el derecho público,
la enseñanza clínica del derecho, los estudios ínter-
disciplinarios, el proceso jurídico o las políticas. Quie-
nes se identifican como doctrinarios, en oposición a
cualquiera de las otras opciones, usualmente también
se consideran tradicionales antes que innovadores.
Pero esto no quiere decir que haya dos posiciones
igualmente equilibradas y simétricas. Centroizquierda
versus centroderecha también representa el cambio
versus la continuidad.
Ahora justificaré mi modelo crudo con una descrip-
ción del contenido político de los componentes no
doctrinarios del plan de estudios. Dejaré la doctrina
para el final, aunque sea la primera en el tiempo y la
primera en las mentes de todos. No pretendo insinuar
que los elementos no doctrinarios representen el radi-
calismo, o la izquierda a rajatabla, entendida como lo
opuesto a la doctrina, a su vez entendida como reac-
cionaria. No veo esa clase de oposición. Veo n1ás ma-
tices: veo una diferencia dentro del centro antes que
una polaridad de extremos políticos. Ofreceré una
descripción bifurcada de cada componente, para su-
gerir su centrismo y su izquierdismo. En este contex-
to, es probable que yo represente el extremo político
dado que me considero socialista y, como tal, no me
sitúo en ningún lugar del diagrama: nosotros los ex-
tremistas no creemos en él.
Voy a generalizar a partir de mi experiencia cmno
alumno de una facultad de derecho profundan1ente
comprometida con algunos de estos elementos curri-
culares de centroizquierda, y también a partir de mi
17
experiencia como docente en una facultad de dere-
cho comprometida con otros de esos elementos. Yo
estudié en la Facultad de Derecho de Yale, que por
entonces -a fines de la década de 1960- estaba com-
pletamente dominada por los componentes de las
políticas, los estudios interdisciplinarios y el derecho
público. La enseñanza clínica del derecho comenzaba
a imponerse cuando me fui de Yale y, si bien la Facul-
tad de Derecho de Harvard, donde actualmente doy
clases, está muy influida por el movimiento clínico y
por el abordaje del proceso jurídico, tiene un cuerpo
docente que se identifica con la doctrina del derecho
privado mucho más significativamente que el de Yale.
En principio, el derecho público tiene una orienta-
ción de centroizquierda. Está integrado por el dere-
cho constitucional, el tributario, el penal, las distintas
disciplinas regulatorias y el derecho administrativo.
Ahora bien, el derecho regulatorio y el administrativo
cobraron existencia a raíz de la creación del Estado
regulador de bienestar. Hasta ese momento, que invo-
lucró la aparición de programas de asistencia pública
y múltiples y diferentes modos de intervención en la
vida económica, no existía ningún cuerpo significati-
vo de leyes administrativas en ninguno de los países
angloparlantes. Ese cuerpo de leyes está inseparable-
Inente ligado a las propuestas de izquierda, o de cen-
troizquierda, durante los siglos XIX y XX, o de dere-
cha de Disraeli para reformar el Estado de laissez Jaire.
Si consideramos el derecho administrativo, el la-
boral, el antimonopolio, el de la utilidad pública y el
tributario en su cor~junto, veremos que esos cuerpos
de leyes encarnan sin ambages la meta de modificar
el statu quo a través de programas legislativos. No
puede decirse lo mismo del derecho constitucional.
Pero si consideramos la historia de esa disciplina, ve-
18
remos que cobró existencia, in academia, como parte
de la crítica derechista que pretendía invalidar la le-
gislación social de izquierda, y que hoy es sostenida
en virtud de un sentimiento de nostalgia por la Corte
Warren.*
Por supuesto que esta manera de describirlo pone
demasiado énfasis en la izquierda y quizás muy poco
en el carácter centrista de la teoría y del enfoque del
derecho público. Esa podría ser una buena descrip-
ción de lo que ocurría en los Estados Unidos en la
década de 1930. No hubo ningún curso sobre impues-
tos en las facultades de derecho estadounidenses has-
ta después de la Primera Guerra Mundial. Tampoco
había cursos sobre derecho laboral, antimonopolio o
administrativo. Esos cursos pasaron a integrar el plan
de estudios, aproximadamente entre 1930 y 1950,
gracias a la intervención abierta y explícita de jóvenes
profesores liberales que los consideraban una parte
fundamental del plan, por la sencilla razón de que en-
carnaban la nueva tendencia de legislación social.
Pero ahora todo ha cambiado. Ahora, muchas de
las personas que dictan esos cursos, que son respon-
sables por la vitalidad del derecho público en el plan
de estudios, consideran que los programas regulado-
res y redistributivos del Estado de bienestar han ido
demasiado lejos. Los aceptan, pero quieren ponerles
límites. Ese es el elemento centrista, que entendemos
* En los Estados Unidos, suele hacerse referencia a los dis-
tintos períodos de la Corte Suprema de Justicia a partir del
apellido de quien la preside. Entre 1953 y 1969, Earl Warren
ejerció la presidencia de la Corte. En ese lapso se tomaron
algunas de las decisiones más conocidas de la historia
norteamericana en materia de derechos civiles, de ahí que
se convirtiera en una referencia positiva para los abogados Y
activistas con una agenda liberal progresista.
19
 que se opone al elemento de izquierda del programa.
Por ejemplo, muy pocos profesores de derecho labo-
ral en los Estados Unidos creen que la National Labor
Relations Act [Ley Nacional de Relaciones Laborales]
deba ser revocada. De hecho, no creo que ninguno
piense que deba serlo. Jamás leeremos un artículo de
un abogado laboralista que propicie un regreso a la
legislación laboral estadounidense de 1929, anterior a
la Gran Depresión. Por otro lado, muchos profesores
de derecho laboral consideran que la interpretación
expansiva de esa ley hasta, digamos, 1955, marca el
límite aceptable, y que todo lo que ocurrió desde en-
tonces ha ido demasiado lejos. Ellos abogan por un
retroceso hasta ese margen y con toda seguridad se
oponen a cualquier expansión futura.
Lo mismo puede decirse del derecho antimonopo-
lio o de regulación de la competencia. No encontra-
remos profesores de derecho antimonopolio que pos-
tulen revocar la Ley Sherman, * aunque muchos creen
que la interpretación de esa ley d~bería limitarse en
vez de expandirse. Eso es lo que yo llamaría una posi-
ción centrista, opuesta a la posición conservadora que
argumentaría que debemos revocar esa ley y volver a
un sistema de mercado desregulado.
De modo que el derecho público es a la vez de cen-
tro y de izquierda: posee una connotación política
distintiva. Existe una asociación entre proponer esta
clase de orientación para la educación jurídica y una
clase particular de visión política. Lo mismo vale para
la idea de los estudios interdisciplinarios.
* Primera ley antimonopolio de los Estados Unidos, sanciona-
da en 1890.
20
El enfoque interdisciplinario está asociado con dos '
clases de crítica. Una de las primeras actividades cru-
ciales en la historia de este enfoque fue demostrar que ,
la práctica del derecho era diferente de la teoría. La
idea consistía en realizar un estudio, empleando téc-
nicas de la ciencia social, para mostrar que el cuadro
del mundo social y económico que presentaba la doc-
trina -por ejemplo, la libertad de contratación- era
muy diferente de como funcionaban las cosas en la
vida real, donde la gente pobre no gozaba de tal liber-
tad y debía conformarse con lo que podía conseg~ür.
Una vez más, los orígenes históricos del derecho-y-x*
son impecablemente de izquierda. Por lo menos hasta
antes de la Primera Guerra Mundial, no había en los
Estados Unidos estudios interdisciplinarios de dere-
cho-y-x que no estuvieran motivados por un espíritu
populista, progresista o de reforma legislativa.
Más aún, durante todo el período de desarrollo del
derecho-y-x , los reformistas liberales producían cons-
tantemente nuevo material derecho-y-x para justificar
la implementación del programa de derecho públi-
co antes descripto. El derecho en la práctica versus el
derecho en la teoría era una cosa; otra muy distinta
era la viabilidad o la implen1entación de esa clase de
estudios. Derecho-y-x implicaba que, una vez que se
hubiera demostrado que el mundo real no se conde-
cía con el cuadro que presentaba la doctrina, habría
* Kennedy se vale de esta expresión para hacer referencia
a las distintas escuelas de pensamiento que asumieron la
insuficiencia del estudio del derecho por sí mismo y la nece-
sidad de vincularlo con otros espacios sociales y de saber,
tanto en el plano metodológico como en el sustantivo. Cada
una de estas escuelas plantea una determinada conjunción
entre el derecho y otra disciplina o espacio social.
21
que realizar un estudio para mostrar qué programa de
reforma legislativa convenía instituir. Se apelaba a la
ciencia social para justificar el programa de reformas
del derecho público.
Ahora bien, una vez más, lo que en un principio fue
izquierda hoy es centro. El movimiento interdiscipli-
nario alcanzó una suerte de equilibrio ideológico des-
de hace ya mucho tiempo, por lo que ahora contiene
una versión conservadora del derecho & economía*
más fuerte que el derecho & econo1nía liberales. Por
ejemplo, existe un derecho conservador y una socio-
logía conservadora para la criminología y la condena.
La vieja teoría de la disuasión ha regresado en forma
de derecho y ciencia social. Si alguna vez derecho-y-x
fue inconfundiblemente un fenómeno situado a la iz-
quierda del centro, hoy suele ser un fenómeno situado
a la derecha. Más aún, n1uchos académicos interdisci-
plinarios de la generación post 1945 se han desplazado
gradualmente de la izquierda al centro, y no ha surgi-
do ninguna nueva generación de izquierda que ocupe
su lugar. El equilibrio se ha perdido. Pero todavía tiene
su pedigrí. Todavía tiene un origen histórico.
Con la excepción de la Universidad de Chicago, las
facultades de derecho que ponen énfª§is_ t;_t11ª~--Cttes­
tiones interdisciplinarias tienden a s_t::!:"li!?~rªL~s en su
orientación política:-·-
La orientación del proceso jurídico enfatiza los
distintos roles y la interacción de <Jif~t::S:I1J~s _<::tases de
* La expresión refiere a la escuela de pensamiento cono-
cida como Law and Economics, versión estadounidense
de la propuesta de analizar los materiales jurídicos con la
metodología de la ciencia económica, priorizando el enfoque
sobre sus efectos en términos de_eficiencia en la asjgoación
y distribución de recursos._
22
institucionesju~·ídicas,así como también la conducta
reaf (~;~~-~p~esta a las prescripciones formales) de
los funcionarios y los individuos dentro de una insti-
tución dada. Esta es una definición grosso 1nodo. La
mejor formulación que conocemos es el Legal Process
Materials, de Hart y Sacks, publicado en 1994. Hart
ya estaba trabajando en el tema a fines de los años
treinta, al igual que Willard Hurst, quien reunió un
conjunto similar de materiales con sus colegas de Wis-
consin (Auerbach y otros, 1961).
El motivo inicial de la orientación del proceso ju-
rídico era mostrar que los tribunales, las legislaturas,
las agencias administrativas y los funcionarios ejecuti-
vos debían desempeli.ar, junto con los individuos pri-
vados, roles apropiados en un plan global destinado
a organizar las políticas estatales para maximizar el
bienestar social. Ese es el ·origen histórico del enfo-
que. Fue una manera de contrarrestar la idea de que
los tribunales eran completamente distintos de las
legislaturas y las agencias administrativas, la idea de
que las agencias administrativas básica1nente no eran
buenas y de que los jueces debían precaverse contra la
reforma legislativa del New Deal y sabotearla porque
era incompatible con el Estado de Derecho.
De modo que la orientación del proceso jurídico es-
tuvo inicialmente destinada a mostrar que hay un rol
para cada institución jurídica en un plan global abar-
cador destinado a maximizar el bienestar a través de la
reforma, y que los tribunales deben cooperar con ese
programa en lugar de obstruirlo. Esta idea fue, alguna
vez, realmente de izquierda. Pero se ha transforma-
do en una idea de centro desde hace tiempo. Hoy es
mucho más probable que, en los Estados Unidos, el
enfoque del proceso jurídico sea invocado para justifi-
car que un tribunal no actúe con una orientación de
23

izquierda, fundamentándose en que hacerlo sería ig-
norar los límites propios del rol judicial.~- argumento
sería que, si consid~ramos_eLprocesojurídico en su
totalidad, veremos que ese accionar de i:zquierda debe
ser realizado por alguna institución no judicial, si_ es
que efectivamente debe ser reali~ado. La división de
los poderes ha renacido dentro de la orientación del
proceso jurídico en los Estados Unidos.
La enseli.anza clínica del derecho es más fácil por-
que es más reciente. Tiene su origen político espe-
cífico a fines de los ali.os sesenta, cuando se suponía
que promovía dos experiencias explícitamente situa-
das a la izquierda del centro. Una era Jª- ~xperiencia
directa, por parte de los estudiantes <:le clase media,
de la vida real de los pobres. La organización de la
enseli.anza clínica del derecho en torno a la presta-
ción de servicios jurídicos a clientes de bajos recursos
tenía el propósito de producir -y de hecho produjo-
una muy impactante discontinuidad política en las
vidas de los estudiantes de clase media. La otra expe-
riencia era que los programas estaban destinados a
exponer -y de hecho expusieron- a esos estudiantes
a ciertos aspectos de la estructura de su profesión, y
de la hipocresía de la abogacía, que de otro modo no
habrían vivenciado, o al menos no en la facultad de
derecho.
La idea era sacar a los estudiantes del contexto
idealizado de la facultad de derecho, donde no tenían
posibilidad alguna de entender cómo son en realidad
las cosas, y exponerlos a la vida en estado crudo. Su-
puestamente eso les haría ver que corrían peligro de
ser absorbidos por una estructura conservadora y pro-
fundamente inmoral de prestación de servicios jurídi-
cos, predispuesta a favor de los ricos y en contra de los
pobres, y disimulada con una ética falsa.
24
Hoy en día, ese aspecto del programa clínico está
comenzando a disiparse. En los últimos diez o doce
ali.os ha surgido una versión centrista de la enseli.anza
clínica del derecho, purgada de casi todos esos aspec-
tos. A medida que se reduce a ejercicios de capacita-
ción y quita énfasis a la clínica de derecho en favor de
la simulación, avanza hacia un cuadro políticamente
más moderado, calmo y centrista de lo que puede y
debería. Ya no responde a las implicaciones políticas
iniciales. De modo que también tiene un aspecto cen-
troizquierdista.
Por último, está lo que yo llamo la orientación de
las políticas. Es diferente de todas las otras áreas, por-
que no opera como una alternativa al plan de estudios
doctrinario del derecho privado sino como una alter-
nativa dentro de las áreas doctrinarias. Presenta dos
diferencias con la orientación doctrinaria directa. En
primer lugar, se pregunta, constante y críticamente,
por los propósitos de las reglas: ¿para qué sirven estas
reglas? Usualmente lo pregunta desde una perspec-
tiva general utilitarista o de bienestar social: ¿a qué
propósito social contribuye esta regla?
Una vez más, los orígenes del enfoque político no
fueron neutrales bajo ningún concepto. El enfoque
político fue inventado por individuos que, al conside-
rar las reglas del Estado de laissezfaire, la última estruc-
tura reguladora del siglo XIX, dijeron: "Estas reglas
son aceptadas como justas, inevitables, necesarias y
buenas, cuando de hecho no poseen ninguno de estos
atributos". Si empezamos a cuestionar por qué exis-
ten y para qué sirven las reglas, pronto llegaremos a la
conclusión de que muchas de ellas no son ni remota-
mente tan buenas como parecen.
El otro aspecto del enfoque político es la desinte-
gración. Toda regla se analiza en términos del con-
25
junto de factores que podrían transformarla en una
buena o en una mala regla. Esto es contrario a la inte-
gración doctrinaria y favorable allem4 "a cada uno lo
suyo": el cálculo localizado de las políticas que pone
sobr~ el tapete todos los aspectos que podrían ser re-
levantes. Esa era también, originalmente, una idea de
izquierda. Esa idea afirmaba que, en lugar de una úni-
ca estructura monolítica de reglas jurídicas que fuera
necesaria, lógica y justa, había miles de opciones par-
ticulares y diferenciadas para las políticas. Se creía que
las agencias administrativas y las legislaturas debían
ocuparse de los problemas sociales cuando surgían, y
que además debían ocuparse paradigmáticamente de
cada uno, sin tomar en cuenta principios ideológicos
generales como la "no intervención gubernamental".
Pero no era socialismo lo que había detrás de esas
políticas. Era centroizquierdismo moderado, refor-
mismo ad hoc, y tanto su utilitarismo como su cuali-
dad desintegrada ad hoc estaban vinculados con ese
programa político. Pero hoy ha perdido incluso esa
orientación política. Ahora hay criterios de análisis de
todo tipo, y es cada vez más claro que una persona
capacitada en el tema puede generar una base suma-
mente convincente de políticas para cualquier regla.
No existe regla alguna que no pueda ser legitimada
haCiendo referencia a algún conjunto de políticas so-
ciales.
Si ustedes son buenos para esta clase de análisis,
realmente podrán sentir su cualidad ambivalente,
cambiante, capaz de orientarse en cualquier direc-
ción. Las políticas pueden usarse para mostrar que
cada regla es necesaria, que es como es por alguna
buena razón, o bien pueden usarse para mostrar que
una parte del sistema o su totalidad deberían ser des-
cartadas. Ya no tenemos la sensación de que el análisis
26
de las políticas está estrictamente delimitado, y por
eso es accesible a todos en lugar de quedar circuns-
cripto en algún sentido significativo.
Ahora bien, esto no es más que un cm~unto de pos-
tulados acerca del carácter político del derecho públi-
co, los estudios interdisciplinarios, el proceso jurí-
dico, la enseñanza clínica del derecho y la orientación
de las políticas. ¿Pero qué podemos decir acerca del
carácter político de la doctrina? La razón por la que
identifico la doctrina como centroderechista es esta:
entre los profesores de derecho parece predmninar la
idea de que la doctrina consiste, en esencia, en contra-
tos, propiedad y responsabilidad civil, y que enseñar la
doctlina es mostrar que los contratos, la propiedad y
la responsabilidad civil tienen una profunda coheren-
cia lógica en tanto temas de common law,* que son su-
mamente racionales. Ahora bien, recordemos que las
reglas que afectan los contratos, la propiedad y la res-
ponsabilidad civil no incluyen el derecho administra-
tivo, el1nunicipal, el de bienestar, el de medioambien-
te, el laboral, el antimonopolio, el regulatorio. Todas
estas áreas se han visto centrifugadas -protección al
consumidor, legislación del sistema de salud- hada el
derecho público.
Lo que queda de la doctrina, lo que considera1nos
como doctrina, es el common law tal como existía en
1890. ¿Qué es la doctrina? La doctrina consiste en no-
* La expresión common /aw o "derecho común" refiere a un
sistema jurídico que se basa en el seguimiento de prece-
dentes, es decir, reglas jurídicas establecidas a través de
decisiones judiciales previas respecto a cada tipo de casos.
Si bien existen distintos sistemas de derecho común, la
expresión suele asociarse a su sitio de origen, los países
anglosajones.
27
ciones como: "La institución de la propiedad privada
es un reflejo necesario de nuestros derechos". Si te-
nemos un sistema de propiedad privada, tendremos
que tener algunas reglas sobre ciertos aspectos de la
propiedad privada. Son reglas acerca de qué es la in-
trusión, acerca de cómo vender las cosas. Hay reglas
de libre contratación; hay reglas de responsabilidad
civil que dicen que las personas no deben pagar si no
han actuado con culpa y que enfatizan las defensas
dentro de la responsabilidad civil.
Ese cuerpo de reglas no es, de hecho, doctrina en
un sentido abstracto. Es lo que queda, en sus últimos
estertores, del cuerpo específico de doctrinas que de-
finieron el capitalismo laissez Jaire del siglo XIX. De
modo que la doctrina tiene una connotación política
en el sentido más simple posible. Las doctrinas de las
que hablamos cuando hablamos de doctrina son bá-
sicamente las de libre contratación, inviolabilidad de
la propiedad privada, limitación de la responsabilidad
civil y existencia de numerosas excusas para los casos
de responsabilidad civil. Por lo tanto, no es sorpren-
dente que se la entienda como centroderechista, en
oposición a centroizquierdista. El proceso de creci-
miento del derecho público, de los estudios interdisci-
plinarios, del proceso jurídico, de la enseñanza clínica
del derecho y de las cuestiones relacionadas con las
políticas confirma el carácter conservador de la doc-
trina. Se los mantiene separados, en parte, porque se
los considera políticamente incompatibles con ella.
Por supuesto que la doctrina alguna vez lo fue todo.
Lo que ocurre es que ha pasado de serlo todo a ser un
pequeii.o recuadro en el centro de mi diagrama. Po-
demos considerarlo como la suma de una periferia al
núcleo doctrinal, o como un despliegue de elementos
del núcleo para conformar la periferia. Pero es muy
28
importante subrayar que creer en una doctrina cohe-
rente y racional equivale a creer que las instituciones
básicas del capitalismo son racionales y coherentes.
Aseverar que la propiedad privada, los contratos y la
responsabilidad civil son racionales es aseverar que el
capitalismo es racional, que entendemos como racio-
nal un sistema basado estrictamente en la propiedad
privada, el libre intercambio y la estricta limitación de
toda clase de deberes colectivos o comunitarios de las
personas entre sí.
Siempre y cuando no proclame englobarlo todo, la
doctrina no es sinónimo de extrema derecha. Los que
enseii.an la doctrina usualmente comienzan por decir:
"Bueno, concuerdo totalmente con que el contrato
laboral no forma parte de los contratos, y concuerdo
totalmente con que la relación locador/locatario no
forma parte de los contratos". Hay una aceptación
consciente de que el núcleo doctrinario no es un mapa
para regresar a 1850. No hay una propuesta de volver el
tiempo atrás implícita en la enseii.anza de la doctrina.
No es más que la afirmación de que, en esencia, tene-
mos un sistema capitalista. Y ese sistema se ve modifi-
cado y suavizado por todo lo que existe en su periferia.
Mi argumento básico es que este conflicto político,
el conflicto entre la doctrina entendida como centro-
derecha y la periferia entendida como centroizquier-
da, es en última instancia irreal, y que su resultado
está distorsionado por la manera en que tendemos
a construir esa oposición. Nosotros construimos esta
oposición entre el núcleo doctrinal y la periferia. No
lo hacemos como centroizquierda versus centrode-
recha; lo hacemos como núcleo versus periferia. La
elección de esta manera de hacerlo lleva implícita una
estructura de sentimientos en relación con los dos do-
minios opuestos.
29
 Caracterizaré del siguiente modo la estructura de
los sentimientos. El núcleo es duro, la periferia es
blanda. El núcleo es jurídico, la periferia es política.
El núcleo es razón, la periferia es emoción. El núcleo
está basado en la lógica li1npia y antiemocional de la
doctrina, mientras que los enfoques de la enseñanza
clínica del derecho, de los estudios interdisciplinarios,
del proceso jurídico, de las políticas y del derecho pú-
blico están basados en la pasión altruista. Lógica ver-
sus subjetividad. El núcleo es la realidad, es la manera
como son las cosas. La periferia es el ideal, es la ma-
nera con1o nos gustaría que fueran las cosas. Hay un
sentido en afirmar que el núcleo es nuestro ser real y
la periferia es nuestro ser ilnaginario, nuestro ser ético
imaginario. El núcleo es el derecho.
Existen muchas otras caracterizaciones. El núcleo
es frío, la periferia es cálida. El núcleo es individua-
lista, la periferia es colectiva o comunitaria. El núcleo
se fundamenta en la idea de que "esto es mío y si no
quiero darle nada, no le daré nada. Usted puede mo-
rir de han1bre en la nieve y yo no moveré un dedo,
porque según el derecho de la responsabilidad civil
en el Commonwealth no tengo el deber de actuar, por
lo 1nenos en ausencia de una relación especial. Y eso
significa que puedo dejarlo morir". Tal vez esta pers-
pectiva haya sido atemperada por el derecho; pero si
lo fue, el cambio se efectuó a través del proceso legis-
lativo y lo que alguna vez fue parte del núcleo doctri-
nario pertenece ahora a la periferia. Se ha convertido
en un aspecto del derecho público.
Significativamente, el núcleo de la doctrina es uni-
tario. Existe una profunda coherencia entre los con-
tratos, la propiedad y la responsabilidad civil, mientras
que la periferia, cmno su non1bre lo sugiere, es inter-
namente dispersa, desintegrada y caótica. Incluso es
30
cierto que cada elemento de la periferia es interna-
mente disperso, desintegrado y caótico. ¿Hay unidad
en el derecho público? No la hay. Le pregunté a un
amigo: "¿Qué es el derecho público?". Y me dijo: "Si
una de las partes es el Estado, es derecho público".
¡Vaya definición! Una definición puramente formal.
¿Qué es el derecho privado? El derecho privado es la
propiedad, los contratos y la responsabilidad civil. Es
el capitalismo. Es unitario. ¿Qué son las políticas? Las
políticas son aquello que es relevante para cualquier
decisión que estemos por tomar. "A cada uno lo suyo."
Por lo tanto, también son fundamentalmente desinte-
gradas.
Por último, la doctrina es el dmninio de lo inevita-
ble. Cuando estamos dentro de la lógica de los contra-
tos o de la lógica del sisten1a de negligencia, estamos
en un dominio en el que hay premisas y principios.
Hay un proceso de razonamiento que es jurídico. Hay
un resultado, y ese resultado es jurídicamente correc-
to, independientemente de que sea correcto o errado
desde una perspectiva ética. Desde este punto de vista,
la ley se transforma en una rnáquina de inevitabilidad.
Ser bueno ante la ley es ser bueno manejando la· má-
quina. Cuando usted está estudiando, constantemente
comete errores y es corregido por alguien que 1naneja
la máquina mejor que usted. Eso es perfectamente na-
tural dentro del dominio de lo inevitable.
La periferia, por supuesto, es el dominio de la elec-
ción, del pluralismo. Cualquiera puede creer lo que
desee creer. Sería totalitario y dictatorial intentar ense-
ñarle a la gente cómo deberían ser nuestros programas
de derecho público, o qué políticas son mejores. La
periferia es el área de la textura abierta, de la libertad
entendida como lo opuesto a la necesidad. Dado que
es "inherentemente subjetivo", no puede ser necesario.
31
 Ahora bien, si construimos la oposicion de esa
manera, es obvio quién ganará en todos los niveles.
Cuando las políticas de la educación jurídica se cons-
truyen de esta manera, la centroderecha derro-t a a la
centroizquierda en todas las ocasiones. Quizás eso sea
bueno. Como estoy fuera de la pelea, no tomo par-
tido por la centroderecha o la centroizquierda. Pero
me gustaría señalar que el juego se estanca cuando lo
construimos de esta manera. Si lo construimos así, a la
centroizquierda le será imposible mantener su ventaja
inicial, basada en su correspondencia con numerosas
actitudes de sentido común, desde el primer año de
estudio hasta el segundo o el tercero. Es una conse-
cuencia natural y prácticamente inevitable que los
estudiantes vayan desde la periferia hacia el centro.
Una segunda clase de consecuencia es que lapo-
sición de centroizquierda, por ser dispersa, desinte-
grada y desorganizada, por carecer de tema y negar
su propio carácter político, no cuenta con más armas
que una vaga crítica al núcleo. El núcleo tiene algo
muy específico y burocráticamente apropiado para
decirle a la periferia, y es: "¿Qué diablos están ha-
ciendo? Quiero decir, estamos en una facultad de de-
recho. Estamos tratando de capacitar a la gente para
que haga cosas. Nosotros tenemos varias metas socia-
les concretas que alcanzar. Y ustedes andan papando
moscas en la periferia".
La periferia le responde al núcleo: "Pero la doctd-
na es irrelevante". Y llega la respuesta: "¿Qué quieren
decir con eso de que la doctrina es irrelevante? Los
abogados viven de la doctrina. No viven del derecho
público. Viven de la doctrina". La actitud hacia la en-
señanza clínica del derecho es similar: "Está bien si se
orienta a la capacitación, pero lo último que estamos
dispuestos a hacer es entrenar a la gente para que crea
32
que el sistema social es injusto con los pobres y que los
abogados son hipócritas. Ese no es nuestro rol".
No existe un ataque equivalente contra el núcleo
doctrinario. Parece ser tibiamente conservador. Pare-
ce estar asociado con personas tibiamente conserva-
doras. Pero esto es sumamente inequitativo porque
la periferia parece no neutral , política, loca, ineficaz
e infundada. No sale bien parada en la comparación
con el núcleo. La gota que rebalsa el vaso es que, dada
la manera en que todos concordamos en construir la
situación, los propios defensores de la periferia están
plagados de cavilaciones e inseguridades. Casi todos
los que enseñan en la periferia creen que la doctrina
es terriblemente importante, pero las personas que
están profundamente inmersas en la doctrina con fre-
cuencia piensan que la periferia no tiene importancia.
Sólo la centroizquierda siente la profunda ambivalen-
cia de su propio rol.
Esa ambivalencia está relacionada con las carac-
terísticas de la doctrina tal como la construimos. La
doctrina es rigurosa. La doctrina es analíticamente
clara. La doctrina es cuidadosa. La doctrina requiere
percepción aguda, control de las propias emociones,
una enorme profundidad intelectual y eficiencia. La
periferia requiere un corazón apasionado, un poco de
inconsciencia para poder correr riesgos y amabilidad
general. Seamos francos: las mismas personas que la
p.ra~tican la asocian con cierta tozudez e incom peten-
Cia mtelectual generalizada. Y las personas que practi-
can la doctrina piensan exactamente lo mismo.
Yo quiero argumentar que todo esto es un error,
que es una construcción errada del universo del de-
recho. No se parece a mi primer diagrama sino a algo
como esto:
33

Los dos aspectos iinportantes de este segundo dia-
grama son las contradicciones internas de la doctri-
na y la fusión total de la periferia con el núcleo. La
idea es que mi diagran1a inicial tiene dos fallas. La
primera es que la doctrina no es, de hecho, unita-
ria, coherente o racional. La doctrina no posee las
cualidades que se le adscriben. Segundo, la periferia
no es desintegrada, de textura abierta, radicalmente
menos necesaria y más pluralista que el núcleo; por
cierto, la distinción entre el núcleo y la periferia es
una ilusión.
Co1nenzaré por el postulado de que la doctrina es
unitaria. Hasta ahora no he presentado una descrip-
ción real de la doctrina, excepto cuando dije que es
sinónimo de contratos, propiedad y responsabilidad
civil. Cuando deci1nos que la doctrina es unitaria,
necesaria, rigurosa, lógica, racional y luego conside-
ramos cón1o se practica su enseñanza, al principio es
n1uy difícil unir la imagen con la realidad. Un ~ula
que todos identifican como abiertamente doctnnal
difiere de un aula periférica sola1nente en tres cosas.
34
Primero, esa aula pone más énfasis que la periférica
en la memorización de una lista de reglas. Es decir que
la cantidad total de unidades de reglas que absorbe
el estudiante es mayor. Segundo, el aula doctrinaria
dedica más tiempo que el aula periférica a testear las
limitaciones verbales de la forma de la regla. El docen-
te propone examinar una regla y luego formula una
serie de hipótesis cuyo propósito es demostrar que hay
dos lecturas posibles: una ingenua y otra sofisticada.
La lectura ingenua de la regla conducirá al estudian-
te a aplicarla donde no debe y a no aplicarla donde
sí debe hacerlo. La lectura sofisticada, después de exa-
minar las hipótesis, nos lleva a la siguiente conclusión:
"Caramba, no pueden querer decir eso. Hay que apli-
car las reglas de esta manera para que tengan sentido.
Esa n1anera de aplicarlas es una locura". Esto se hace a
través del método socrático. Ese es el segundo aspecto
del aula doctrinaria. La ironía es que la lectura ingenua
generalmente tennina por ser "formalista" y la lectura
sofisticada generalmente termina estando "guiada por
las políticas". Basta con observar el contenido intelec-
tual de lo que está ocuniendo para ver que el con traste
con el aula periférica resulta ser efimero. ·
El tercer aspecto es el más importante y complica-
do, y no obstante el menos explícito. Es difícil de cap-
turar. Un aula doctrinaria bien dirigida ofrecerá una
justificación formulaica, una etiqueta, para cada regla,
y nunca, excepto por anon1alías, rechazará una regla.
En un aula doctrinaria bien dirigida, el ochenta por
ciento de las reglas vienen con una etiqueta adjunta·:
"Esta regla es necesaria para la seguridad de la tran-
sacción" o "Esta regla es necesaria para garantizar la
flexibilidad comercial".
Ahora bien: podríamos pensar que esas dos reglas,
con sus justificaciones aparente1nente opuestas -cada
35
una de las cuales es, por supuesto, una "política"-, se
contradicen mutuamente. Pero no. Una regla es nece-
saria para la seguridad de la transacción, la otra garan-
tiza la flexibilidad. Luego están las reglas que son ano-
malías históricas. "Esta regla es mala porque es una
anomalía histórica." Esa es una clase de anomalía. La
otra clase de anomalía es la frontera de las políticas.
"Hemos terminado el debate duro", dice el profesor.
"Ahora nos abocaremos a esta regla. Algunos piensan
una cosa de ella y otros piensan otra. Su punto de vista
es tan bueno como eltnío. Vamos a discutirla desde
una textura abierta". Esas también son anomalías. Las
reglas que e.stán "en el borde" son anómalas y los arte-
factos históricos son anómalos.
Esa es la estructura del sistema de reglas. Ochen-
ta por ciento de etiquetas de una sola palabra, diez
por ciento de anomalías históricas negativas, diez por
ciento abierto a·l debate como derecho del futuro,
acerca del cual podemos pensar cualquier cosa que
se nos ocurra. Esa estructura es increíble y profunda-
mente legitimadora. No dice que todas las reglas son
correctas. Sólo el ochenta por ciento. Hay una razón
para cada regla, y las razones pasan delante de nues-
tros ojos. Uno se acostumbra a tomarlas. Las escribe.
Son muy breves. No es necesario analizarlas en pro-
fundidad. Una regla jamás se compara con otra, ex-
cepto para mostrar que es coherente con ella. Excep-
to, una vez más, las poquísimas anomalías. El carácter
formulaico y conciso de las etiquetas justificadoras de
las reglas nos da la sensación de que todo se decidió
hace mucho, muchísilno tiempo; todo se resolvió in-
creíblemente bien; todos concuerdan en eso.
Mi argtunento es, sencillamente, que esta aparien-
cia de racionalidad es pura ilusión. Estoy haciendo
un ataque directo contra la doctrina, tal como se la
36
enseña. Los docentes dan una falsa impresión de cohe-
ren~i~ !ógica, no a propósito, sino respondiendo a la
tradicion de la enseñanza. La enseñanza tradicional
prov~~ al doce.nte de una etiqueta para cada regla, y la
sucesion de etiquetas da, tanto al docente como a los
alumnos, una sensación de necesidad, una sensación
de lógica, una sensación de racionalidad en constan-
te despliegue que marca la diferencia entre el núcleo
doctrinal y la periferia.
Yo postulo que en realidad hay dos corrientes de
doctrina dentro del núcleo doctrinal, que ambas son
contradictorias y que todos las conocen1 os. Lord Den-
ning* es un símbolo andante del fraccionamiento doc-
trinario, el espíritu mismo de la contradicción. La úni-
ca ra:ón por la q~e nadie piensa que Lord Denning
desafia en su conJunto la concepción de la doctrina
propia del Commonwealth es que es tan cambiante.
Lord ~ennin~ da la impresión de ser desorganizado,
vago e Improvisado en vez de teóricamente desafiante.
D.a muy po~as razones. Por ejemplo, en cierta oportu-
nidad explicó un cambio fundamental en las reglas
sobre daños y perjuicios contractuales diciendo que,
excepto la suya, todas las otras perspectivas estaban
pasadas de moda. Fue lo único que dijo.
Yo diría que la razón por la que alguien como Lord
Denning no ofrece un panorama internamente con-
tradictorio de la doctrina es obvia. Como reformador
* Alfred Thompson Denning (más conocido como Lord
Denning) fue un influyente juez británico, que ejerció la
magistratura entre 1944 y 1982. Famoso por sus decisio-
nes, a menudo contrarias a la versión aceptada del derecho
en su época, que en muchos casos llegaron a incorporarse
al common law, y por el lenguaje llano y coloquial de sus
sentencias.
37
del derecho, no le interesa presentar la contradicción
sistémica como el núcleo del sisten1a del derecho pri-
vado. No quiere deslegitimar el sistema. Quiere cam-
biarlo preservando su legitimidad. Huelga decir que
lo entiende en su totalidad. Su actividad presupone
que no hay principios como los que nos enseñan a
creer que imperan cuando asistünos a un aula doctri-
naria y vemos desfilar las etiquetas una tras otra.
Y Lord Denning tiene razón. Esos principios no
existen. En el derecho de los contratos, por ejemplo,
existen dos principios: hay un concepto de confianza,
solidaridad y emprendimiento conjunto, y hay una
orientación a la desregulación, a considerar a las par-
tes como iguales y privilegiar las expectativas, que res-
ponde al le1na "nada de flexibilidad y nada de excu-
sas". Ambos principios pueden desarrollarse con suma
coherencia, pero sólo si aceptamos que son incohe-
rentes. Hay quince o veinte doctrinas contractuales
que cmnportan un conflicto. Hay dos lados.
Esto no es algo azaroso. La posición de una persona
respecto de un tema nos permite predecir cuál será
probablemente (no seguramente) su posición respec-
to del próximo. Los que están a favor de las excepcio-
nes al cu1nplilniento en el derecho de los contratos
también tienden a favorecer la sünplificación de los
obstáculos durante la etapa precontractual. Quieren
que sea más fácil entrar, pero tan1bién salir. Se oponen
a la conducta de los que dicen: "¿Quién, yo? De qué
contrato me habla, yo nunca lo he visto, no sé quién es
usted", ignorando un anterior vínculo de confianza. Y
también se oponen a los que dicen: "Quiero mi libra
de carne"*. Una idea comunitaria, colectivista, ética y
* Esta expresión remite a la obra de William Shakespeare El
mercader de Venecia, en la cual el prestamista Shylock cele-
38
altruista anima ambas nociones: uno no puede hacer-
se el desentendido cuando ha firmado un acuerdo,
pero tampoco puede exigir la libra de carne. Por otro
lado, hay una idea individualista y orientada hacia la
autonomía que sostiene que cada uno debe cuidar de
sí mismo, una idea antidescuido. Es un poderoso con-
traideal ético dentro de la doctrina.
Esa es la estructura de la doctrina de los contratos,
y es típica. La doctrina no es consistente o coherente.
Los resultados de estos conflictos forman una trama
en lugar de seguir líneas rectas. No hay coherencia en
los contratos, en la propiedad o en la responsabilidad
civil. A veces un enfoque se abre paso y sus ejércitos
llegan hasta cierto punto ... pero luego los ejércitos
ene1nigos emprenden el contraataque. Es una bata-
lla entre visiones de mundo contradictorias que están
dentro de cada persona y a la vez son encarnadas por
los litigantes.
El concepto convencional de doctrina es errado, y
cuando reconocemos eso y dividimos la doctrina por la
mitad, la distinción entre núcleo y periferia se disuel-
ve. La razón de esto es que la única manera d~ con1-
prender qué vincula las quince opiniones que Lord
Denning sostiene acerca de los contratos con sus otras
quince opiniones acerca de la responsabilidad civil es
bra un contrato con el comerciante Antonio, que incluye una
cláusula según la cual aquel puede tomar una libra de carne
del cuerpo de este si la deuda no se salda a tiempo. Cuando
esta situación se produce, Shylock reclama el cumplimiento
estricto de esa cláusula. En el campo del derecho privado,
esta historia funciona como una referencia paradigmática
de los excesos a los que puede conducir una literalidad
demasiado rígida, que postule la validez de toda cláusula
contractual sin atender a ningún tipo de circunstancia social,
análisis de consecuencias o evaluación moral.
39
 recurrir a las perspectivas de los estudios interdiscipli-
narios, el proceso jurídico, el derecho público, las po- En este panorama no hay unidad ni caos; sólo con-
líticas y la enseñanza clínica del derecho. La oposición tradicción violenta. No hay principios jurídicos unifi-
dentro de la doctrina es simplemente incomprensible cadores globales que diferencien el razonamiento ju-
e ininteligible si no hacemos referencia a aquellas co- rídico de otras clases de razonamiento y le otorguen a
sas que supuestamente están en la periferia. la materia una necesidad interna. No hay nada de eso.
No podemos enseñar las contradicciones de la teo- Por otro lado, el razonamiento jurídico no es el reino
ría del derecho privado sin enseñar que existen dos del caos. Hay un profundo nivel de o~den y estructura
teorías económicas "interdisciplinarias" opuestas, que en las oposiciones entre las concepciones de la doc-
son teorías del crecimiento económico. Una de ellas trina y de las políticas y de todo lo demás. La tarea de
enfatiza la absoluta desregulación de todo; la otra urge la enseñanza doctrinaria, durante el prilner aii.o de la
a la gen'te a tomar en cuenta las externalidades y por carrera, es hacer accesibles a los estudiantes estas es-
consiguiente conduce a una rápida colectivización de tructuras subyacentes, y al mismo tiempo confrontar-
la inversión. Hay dos economías opuestas. El proceso los con la ineludible necesidad de elegir por sí mismos
jurídico es exactamente lo mismo. Hay teorías opues- cómo resolver las contradicciones que se presenten en
tas del proceso jurídico. Una enfatiza la adjudicación sus propias vidas.
de un rol a cada institución y postula que cada insti-
tución debe mantenerse en su rol a cualquier precio
para que la racionalidad del sistema devenga en ra-
cionalidad de partes separadas que hacen lo correcto.
Pero hay un concepto opuesto de coordinación de
roles, en el que las partes se preparan para compensar
las deficiencias mutuas -y efectivamente deben com-
pensarlas- en lugar de continuar haciendo mecánica-
mente lo que supuestamente debían hacer.
Podríamos realizar un análisis similar de las po-
líticas, el derecho público y la enseñanza clínica del
derecho. Lo cierto es que todos están internamente
divididos. Cada uno puede considerarse un espacio de
conflicto. Esto significa que la impresión de libertad,
subjetividad, textura abierta, ligereza o arbitrariedad
-todas ellas caracterizaciones de la periferia- también
es falsa. El núcleo doctrinal no es unitario y la perife-
ria no es difusa. Poseen la misma estructura esencial-
mente dualista: la estructura de la contradicción.

40

41
 2. la enseñanza del derecho
en el primer año
como acción política

Sugerir, como pretende el título, que ense-

ñar a los estudiantes de primer año de derecho es una
forma de acción política puede parecer una bro1na;
quizás, si uno es lo suficientemente hostil al mundillo
jurídico/académico, una broma obscena. Cuando leo
el título pienso en Milovan Djilas, quien se pregunta-
ba si era legítimo poner tanto énfasis como él mismo
puso en el hecho de que los activistas políticos de la
Yugoslavia de preguerra soportaran las torturas de la
policía (Djilas, 1973). Mi pensamiento también se re-
monta a las luchas políticas en Chile y en la Argenti-
na. Obviamente, dar clases a los estudiantes de primer
año de derecho sólo tiene una relación oblicua, si es
que tiene alguna, con acciones políticas de tamaña di-
mensión e intensidad.
Sin embargo, también es cierto que nuestra situa-
ción en tanto miembros de la intelligentsia académica
estadounidense tiene muy poca relación con la de la
comunidad intelectual de esos países. Insisto, no obs-
tante, en explorar la posibilidad de que lo que noso-
tros hace1nos -enseñar derecho- es o podría ser una
forma de acción política.
Mis comentarios pretenden ser una propuesta para
los docentes con cargos ordinarios en las facultades de

43

derecho. Los interinos deben considerar mis opinio-
nes como un conjunto de sugerencias sobre qué hacer
si alguna vez tienen un cargo f~o.
Propongo que desarrollemos nuestros cursos de
primer aí1o de manera tal que encarnen nuestras opi-
niones y creencias acerca de la organización presente
y futura de la vida social. En particular, deberíamos
enseí1arles a nuestros alumnos que el pensamiento ju-
rídico burgués o liberal es una forma de mistificación.
Deberíamos enseí1arles a nuestros alumnos a com-
prender las contradicciones de ese pensamiento, y
deberíamos hacerles propuestas utópicas sobre cómo
superar esas contradicciones.
He encontrado dos líneas de objeción, completa-
mente diferentes entre sí, a mi propuesta. Las llamaré
la Crítica Verde y la Crítica Azul.
La Crítica Verde no es amistosa. Afirma que mi pro-
grama no sólo es hipócrita sino que, en el mejor de los
casos, es una evasión y, en el peor, una desviación libe-
ral. El hech9 de que yo esté haciendo esto en Harvard
prueba que no sirve o que, si sirve, no puede hacerse
en ningún otro lugar. Hay algo de verdad en este ar-
gumento. La estructura jerárquica de la profesión do-
cente es tan corrupta que cualquier cosa asociada con
Harvard (o Yale o Stanford o~ .. ) es censurable per se;
no obstante ello, persisto.
En primer lugar, según la Crítica Verde, los estu-
diantes de primer aí1o de derecho tienen modelos de
carrera y "estilos de vida personal" que son incompa-
tibles con cualquier forma de izquierdismo genuino.
O ya han sido corrompidos por la riqueza y el poder
propios del sistema, o anhelan ser corrompidos por
esa riqueza y ese poder. Por lo tanto, es inútil buscar
conversos entre los estudiantes de derecho. Es más, es
una farsa afirmar que trabajar con ellos es activismo
44
político. En el mejor de los casos es un espectáculo
vacío, como predicar a los infieles que usan tapones
para los oídos.
En segundo lugar, arguye la Crítica Verde, aunque
los estudiantes no estuvieran consagrados en cuerpo
y alma al statu quo, el activismo implica un compro-
miso con un estrato masivo de la población capaz de
llevar a cabo acciones que transformarían el sistema.
Por ejemplo, prácticamente cualquier contacto con •
los obreros de una fábrica es activismo, porque los
obreros de las fábricas son üna clase revolucionaria
imaginable. Otros blancos potenciales son más vagos,
pero existen dos criterios generales. Primero, deben
pertenecer a un estrato masivo, y segundo, deben ser
carenciados. Por lo tanto, los receptores de los planes
sociales, "los pobres" e incluso los "votantes" califican.
Es muy probable que la interacción con estos grupos
no propague la acción revolucionaria, pero por lo me-
nos nos estaremos preocupando por los perdedores
del sistema, por aquellos a cuyas expensas funciona
el sistema. Por lo tanto, apuntar a los estudiantes de
derecho es una doble traición. Nada de lo que hacen
los estudiantes de derecho podría cambiar el sistema,
y no merecen ninguno de los beneficios que podría
devengarles la acción política. El trabajo político con
esos estudiantes es el equivalente del lobby legislativo
para concretar reformas económicas que, envueltas
en una falaz retórica de izquierda, sólo benefician a
la clase media.
Tercero, proclama la Crítica Verde, aun cuando el
activismo político no necesariamente deba dirigirse a
un estrato masivo y carenciado, sí conlleva una acción
más: agotadora que la de explayarse ante un público
cautivo yue paga soberanamente por el privilegio de
escucharnos. Las cualidades morales del activista sen-
45
 lo. Dudo de que ese material exprese los males fun-
cillamente son incompatibles con la naturaleza "sillo-
damentales del capitalismo tanto como dudo de que
nesca" de la enseñanza universitaria. Aunque el acti-
mi trasero sea digno de verse. No sabría por dónde
vismo es fútil, es al menos extenuante. Proclamar que
co1nenzar si estuviera dispuesto a intentarlo. Tengo
la rutina diaria de la que tanto disfruto es una forma
un fichero con mis clases; tendría que descartarlo y
de activismo es una excusa sofisticada para no hacer
empezar de cero".
nada.
"Tercero", insiste mi amigo, "imaginen1os que hago
Esta acusación me resulta abrumadora. Cuando es
todo eso. Me pregunto si mis alumnos se interesa-
pronunciada con gravedad mortífera por u~a pe~s.ona
rían. Ellos quieren aprobar los exámenes y aprender
que dedica todo su tiempo a organizar a los Inqtnhnos
la práctica jurídica. Es verdad que, si realmente com-
pobres o los trabajadores rurales, o por una pe~sona
prendieran, quizás valorarían más nüs ge1nas de teo-
que ha recaudado miles de dólares para un candidato
ría social que el Gilbert's* recalentado que les ofrecen
electoral de extrema izquierda, me lin1ito a bajar la
mis colegas. Sin embargo, el hecho es que en reali-
cabeza y esbozo una sonrisa avergonzada.
dad no comprenden. La idea de presentarn1e con1o
Sin en1bargo, no es eso lo que suele ocurrir. Antes
el Castro de los contratos o el Trotsky de la respon-
de que pueda empezar a sentirme realmente Inal por
sabilidad civil me agrada; ¿pero puede usted garan-
el trabajo que hago, casi sien1pre n1e veo sometido a la
tizarme que no desacreditaré mis creencias ante los
Crítica Azul. El motivo de que los ataques se sucedan
ojos de mis alumnos?".
tan rápido resultará evidente cuando hayamos exami-
"Cuarto", prosigue mi amigo, "suponga1nos que fi-
nado el contenido de la segunda embestida.
nahnente consigo llevar a cabo su progra1na e inte-
Mientras que la Crítica Verde tiene un tono desa-
resar a los estudiantes. Me pregunto si dedicar todo
gradable y hostil, la Crítica Azul es modesta, tibia, ~u­
mi tie1npo a ilnplementar a sangre fría n1aneras de
bitativa y, en líneas generales, humanainente atractiva.
convertir a mis alumnos a 1ni ideología política per-
Prünero, mi crítico amigo pregunta si yo tengo un
sonal coincide con mi idea de lo que debe ser una
cor~junto sistemático de opiniones y creencias sobre
universidad. Para usted es fácil burlarse de todas las
la organización presente y futura de la sociedad. "Su
virtudes liberales, Duncan, con ese estilo de tipo duro
propuesta", dice, "suena un tanto pomposa. Yo no
y radical; y admito que no puedo hacer una defensa
tengo tantas certezas. Concuerdo con usted en qu~ el
coherente de mis sentimientos. Pero no estoy seguro
orden existente es filisteo e injusto, pero no suscnbo
de querer que mis colegas y yo mismo reoriente1nos
ningún absoluto. Más aún, el tono del creyente since-
nuestras energías a imponer nuestras ideas a losestu-
ro me repe 1e un poco " .
"Segundo", se pregunta mi an1igo, "aunque yo ten-
ga opiniones y creencias sobre la or~anización s?cial * Gilbert es la insignia de un proyecto editorial que provee a
·cón1o podría hacer que un estudiante de pnmer los estudiantes de derecho una serie de resúmenes, índices
é - y extractos que esquematizan los contenidos básicos de las
año de derecho las encarne? Tengo que ensenar un
materias del plan de estudios.
Inontón de basura. No quiero, pero tengo que hacer-
47
46
diantes. Algunas de mi~ ideas son bastante extremas.
Nadie debería creer en ellas porque sí, a menos que
verdaderamente crea. Algunas de las ideas de mis co-
legas son definitivamente fascistas. Yo no quiero que
nadie crea en ellas. Más aún, no puedo olvidarme de
que soy docente y de que eso conlleva una cierta res-
ponsabilidad".
"Quinto", concluye mi amigo, "aunque supere to-
dos estos obstáculos, es un poco ingenuo creer que
puedo ningunear todo lo que mis colegas, el Con-
sejo Directivo de la universidad y la legislatura del
Estado atesoran y esperar que a cambio me tiren flo-
res. Vamos".
Como he dicho, estos ataques se entremezclan o se
presentan uno después del otro. Cuando vienen jun-
tos, se anulan mutuamente. La Crítica Verde afirma
que considerar que el primer año de enseñanza de
derecho es activismo es demasiado fácil, una evasiva y
una abdicación de la propia responsabilidad. La Crí-
tica Azul, sin embargo, arguye que esa misma activi-
dad es increíblemente difícil e incluso peligrosa. Es
peligrosa, no en el sentido de la tortura policial, sino
en el sentido más realista de perder alumnos y recibir
sanciones de colegas y otros jefes.
Irónicamente, los dos ataques suelen provenir de la
misma persona. Mrontémoslo de una vez. Yo no man-
tengo esta conversación con Barry Goldwater* o con
un organizador de inquilinos pobres. La mantengo
con un profesor de derecho ambivalente, izquierdis-
ta, estadounidense. Mi interlocutor no es Djilas sino
un colega que me vapulea como mis profesores de de-
* Cinco veces senador por el estado de Arizona (Estados
Unidos), entre 1953 y 1987. Figura emblemática del conser-
vadurismo norteamericano a partir de los años sesenta.
48
recho lo hacían en otros tiempos. Mi colega no pue-
de imaginarse participando de una actividad revolu-
cionaria trascendente y es imposible convencerlo de
hacer lo necesario para transformar la enseñanza en
una actividad políticamente significativa en una escala
revolucionaria no tan trascendente.
Ahora quiero contraatacar. El vicio de mi colega am-
bivalente es la megalomanía. No la megalomanía na-
poleónica de los profesores de derecho de antaí1o, de
James Barr Ames u Oliver Wendell Holmes, sino una
megalomanía paralizante, kantiana, modernista, que
dice que sólo cabe preguntarse si estamos haciendo lo
único que el izquierdismo universal abstracto puede
convalidar en este momento histórico; cualquier otra
cosa sencillamente no valdría la pena. No resulta sor-
prendente que la respuesta a esa pregunta sea siempre
"no". No importa lo que hagamos o dejemos de hacer,
la respuesta está predeterminada desde la escisión del
movimiento socialista en una socialdemocracia refor-
mista y un movimiento comunista totalitario.
Ese acontecimiento fue una suerte de Caída, una di-
visoria de aguas que reforzó en forma directa lo~ otros
hitos mayores de la conciencia modernista, como la
revelación freudiana de un ello constantemente en
conflicto con un superyó, o el derru1nbe de la forma
meliorista,* que se caracteriza por afirmar mientras
critica, de la novela burguesa.
Teóricamente, la situación después de la Caída es
desesperada. Ninguna teoría acerca del yo puede con-
vencernos de que no estamos locos o a punto de enlo-
quecer. Ninguna teoría del amor o de la familia puede
persuadirnos de que vale la pena continuar. Cada teo-
* Alude al meliorismo u optimismo relativo, como lo opuesto ál
pesimismo, postulado por Lester M. Ward.
49
ría de la elite revolucionaria es sinónimo de leninismo
monstruoso o bien de cooptación. La nación es una
broma y la "humanidad" no es 1nucho 1nejor. Sin em-
bargo, eso es pura teoría.
No es verdad que la única oposición significativa
sea clandestina. La oposición significativa y organiza-
da puede producirse dentro de las instituciones del
Estado burocrático, capitalista, de bienestar. Las facul-
tades de derecho son instituciones de esa clase; pode-
mos resistir dentro de ellas.
Sin embargo, para crear esa clase de oposición de-
bemos abandonar la megalomanía. Eso conlleva, para
empezar, dos renunciamientos dolorosos. Primero,
un profesor de derecho debe reconocer que ha elegi-
do una carrera, un campo de batalla, y que pretende
serle fiel. Yo no voy a ser juez de la Suprema Corte,
asesor de un comité del Congreso o funcionario a car-
go de los subsidios para la vivienda en un oscuro rin-
cón del Departmnento de Vivienda y Desarrollo Urba-
no. Yo no voy a convertirme en uno de los primeros
sensibles de 111i época. No sólo no voy a ser un artista, ni
siquiera seré un crítico. Sólo espero que el Teachers
Insurance and Annuity Association 1 College Retire-
ment Equities Fund* siga funcionando cuando yo ten-
ga que jubilarme.
A mi entender, la pregunta no es qué hacer con mi
vida sino en qué clase de actividad política puedo
comprometerme dada mi decisión de enseñar dere-
cho. Qué podría haber hecho si hubiera elegido otra
* TIAA-CREF es una empresa estadounidense de seguros y
planes de retiro, muy popular entre los profesionales del área
académica y de investigación, así como en el campo cultural
y la medicina.
50
profesión también es una buena pregunta, pero no
voy a considerarla con seriedad hasta que mis hijos no
terminen la universidad.
Quiero poder asumir esa posición, a pesar de su
egoísmo, sin permitir que la culpa me abrume y me
deje paralizado. Estoy dispuesto a trabajar para fomen-
tar una visión utópica y radical acerca de cómo podrían
cambiar las cosas para elhninar la jerarquía corrupta,
inmoral e injusta que nos rodea. Eso ya es algo, aunque
no 1ne una al Peace Corps [Cuerpo de Paz] ni contri-
buya con United Way.* ¿Por qué no puedo confesar los
lünites de mi compromiso sin menoscabar mi voluntad
de trabajar para derrocar el sistema?
El primer paso para concretar mi compromiso es
hacer una lista de alternativas para intentar transfor-
mar la experiencia del prÍlner año en una fonna in-
tensa de educación política. Dado que toda 1ni vida
he residido en Cambridge, Massachusetts, una alter-
nativa sería involucrarme en la política local, apoyar
a los candidatos al comité universitario y tratar de
modificar el punto n1uerto liberal/ conservador de
la intendencia municipal. Otra alternativa sería fo-
mentar el interés público en la reforma jurídica. Una
tercera posibilidad sería involucrarme con distintos
movimientos para mejorar la prestación de servicios
jurídicos a la clase trabajadora y los desclasados. Una
cuarta alternativa, muy real por cierto, sería dedicar
todo mi tiempo al trabajo "teórico", haciendo de la
necesidad virtud y admitiendo por fin que nada de lo
que digo le importa a nadie, salvo a dos o tres bichos
raros testarudos y ultrarradicales. Frente a semejante
* United Way es una red nacional que reúne organizaciones
que trabajan para promover avances en los campos de la
educación, los ingresos y la salud.
51
 panorama, la posib~lidad de cambiar el contenido po-
Segundo, crear materiales de enseíi.anza es difícil,
lítico de la enseíi.anza del primer aíi.o de derecho se ve
pero no porque los cursos de primer aíi.o contengan
cada vez 1nejor.
basura irrelevante. La mentira crucial del liberalismo
Un segundo renunciamiento a la megalomanía
es que la masa de reglas de derecho privado que de-
apunta en la misma dirección. Abandonar la megalo-
finen el sistema capitalista representan lo normal, lo
manía significa admitir ante nosotros mismos que, a
libre, lo natural o lo aburrido, de modo que no te-
pesar de los aíi.os de estudio, nuestras políticas están
nemos nada que pensar ni que hacer al respecto. No
empobrecidas teóricamente. En efecto, mi política
existe nada en los cursos de Contratos, Responsabili-
consta de cuatro puntos: (1) una crítica parcial pero
dad Civil o Propiedad que no pueda ser modificado
dogmática a las teorías liberales y burguesas del de-
para atacar este sistema de pensamiento.
recho, la economía y la sociedad; (2) una gran me-
Tercero, dado que la crítica del liberalismo es la
dida de repulsión consistente y desagradable hacia la
clave para hacer las cosas bien y desmantelar el siste-
manera en que funcionan las cosas y hacia el papel
ma, podríamos convertirlo en algo de interés crucial,
que yo mismo desempeíi.o en el funcionamiento de
y hasta fascinante, para los estudiantes de prin1er ~~o
las cosas; (3) fragmentos utópicos, muy igualitarios,
de cualquier lugar. La cuestión es superar la reacCion
en cierto sentido eróticos y estéticos, pero imprecisos
inicialmente burlona de los estudiantes ante la reve-
incluso como fragmentos; y (4) una medida de espe-
lación de que el Emperador del Liberalismo está des-
ranza constante respecto de momentos particulares
nudo.
de la práctica política, situaciones de ruptura en que
Cuarto, la crítica allegalismo liberal es verdadera, y
las incrustaciones de la 'jerarquía de_mierda" se di-
suprimirla es inmoral, es una violación de la responsa-
suelven ... y nada más.
bilidad del docente hacia sus alumnos. La verdad es la
Si -y es un si con mayúsculas- tomamos en serio el
aliada del radicalismo en la educación jurídica. ·Quien
"y nada más", las respuestas a las Críticas Verde y Azul
toma en serio el ideal de la universidad no tiene ex-
se vuelven absolutamente claras. A la Crítica Azul le
cusas para no consagrar todo su tiempo a desarrollar
decimos: primero, nosotros tenemos creencias. Cree-
un medio para comunicar la realidad del pensamien-
mos en una crítica al legalismo liberal burgués, cuyo
to jurídico actual a un grupo de personas cuyo mayor
carácter sistemático resulta considerable. Esa crítica
interés es persistir en el error a ese respecto.
puede resumirse así: ( 1) ninguna regla jurídica tiene
Quinto, nadie intentará castigar a un profesor con
que ser lo que es; (2) el conjunto de reglas jurídicas
cargo regular que adopte esta línea de enseíi.anza
constituye nuestro capitalismo; y (3) nuestro capitalis-
manejando con inteligencia sus limitaciones. Esto se
mo es espantoso. Aun cuando 1nis ideas utópicas sean
debe a que nuestra primera y más obvia limitación es
demasiado difusas para poder enseíi.arlas, esta tríada
que somos relativamente impotentes. A mí me gusta-
de proposiciones no lo es. Dado que nadie está ense-
ría ser _el Castro de los contratos y el Trotsky de la res-
íi.ando ahora estas proposiciones, evidentemente hay
ponsabilidad civil. Sin embargo, la realidad es otra ...
algo que enseíi.ar.
más allá del jean y los cigarros.
52
53

Hay razones para esta impotencia. Primero, aunque
nuestro postulado de la crítica allegalismo liberal po-
see cualidad sistemática, padece de parcialidad y oscu-
ridad. Quizás las experiencias de otros profesores sean
distintas a la mía, pero 1nis alumnos casi siempre bos-
tezan cuando n1e expreso con mayor intensidad polí-
tica. La meta del adoctrinamiento político fríamente
eficaz no es más que una meta por el mo1nento. Cada
día trabajo para desarrollar maneras de abrumar a 1nis
alumnos con la incoherencia lógica y el carácter ideo-
lógico reprobable del sistema que están aprendiendo
a manipular. Sin embargo, la verdad en la que creo
más profundamente tiene una cualidad hermética.
No es una verdad fácihnente accesible para todos.
Segundo, incluso cuando 1ni crítica es lo más cla-
ra posible, resulta exasperantemente difícil de dis-
tinguir de las formas de liberalismo más sofisticadas
y cínicas. Colegas y colaboradores, cuyo instinto es
socavar y desmantelar cualquier abordaje radical del
derecho, describen 1ni crítica como una desviación
siniestra de los ideales de libertad y neutralidad aca-
démica o bien se burlan de mí porque según ellos
reclan1o un grado de originalidad que mis ideas no
poseen. Mientras puedan convertir n1is dramáticas
contradicciones en meras tensiones propias de la
ortodoxia burguesa, no tendrán mayores incentivos
para convertirme en mártir.
Tercero, los fragn1entos utópicos en los que creo
carecen incluso del carácter sistemático de la crítica
al legalismo. Mis ideales son un fundamento para la
prédica antes que para la capacitación. Mis alumnos,
cultores del pluralis1no, objetan con frecuencia n1is
comentarios, pero no porque yo les transmita den1a-
siado "mis preferencias políticas personales". A mis
altunnos les gustaría pasar 1nás tiempo, no menos,
54
especulando sobre temas políticos. Encue~tran esa
especulación, desde uno u otro punto de v1sta, en la
mayoría de sus clases. No está tan lejos la época en
que todas las facultades de derecho, como todas las
universidades, necesitarán uno o dos "radicales de la
casa"; y no es posible tenerlos y al mismo tiempo ex-
pulsarlos, por lo menos hasta que haya más individuos
de su especie.
Entonces, mi respuesta a la Crítica Azul es: No se
preocupe. No somos los peces g?rdos que sugie1~e. la
crítica. Carecemos de la fuerza Intelectual y pohtiCa
que la Crítica Azul nos atribuye. Hasta que no tenga-
mos esa clase de fuerza, es una tontería preocuparse
por la responsabilidad de controlar las 1nentes de los
jóvenes. Y también es una tontería preo~up~~se por
lo que nos haría la estructura del poder s1 tuv1eramos
esa fuerza.
Esta respuesta no es, por cierto, un enfoque kantia-
no sobre la toma de decisiones. No es el programa del
izquierdismo universal abstracto en este momento his-
tórico. Por otro lado, tmnpoco es parálisis. La verdade-
ra pregunta es si mi respuesta resiste la Crítica Ver~e
y si, después de haber abandonado la 1negal~man1a
en todas sus formas, todavía queda alguna razon para
seguir enseñando. A continuación diré, en líneas ge-
nerales, lo que pode1nos ganar. .
Primero, podemos causar cierto impacto sobre los
estudiantes. Podemos respaldar a aquellos estudiantes
que llegan a la facultad de derecho creyendo ~en.er
convicciones de izquierda y ven que esas convicciO-
nes peligran en las clases de priiner aii.o. Es irrelevan-
te que esos estudiantes estén comprometidos por su
misma decisión de asistir a la facultad de derecho. No
son moralmente peores que nosotros. Esos estudian-
tes pueden no pertenecer a una generación revolucio-
55
 recto, pero también el más inconducente y peligroso,
naria histórica; pero nosotros podemos hacerles saber
teniendo en cuenta los regodeos del ego y el poder
que existe un enfoque de izquierda para pensar el
de la fantasía. Quizás el mejor test sea comprobar si
derecho y presentarles una comunidad de juristas de
nuestro mensaje político es lo suficientemente orga-
izquierda que los acompañarán durante toda su vida
nizado y general como para enseñar a los estudiantes
profesional.
argumentos que luego puedan utilizar en otras clases
Además de apoyar a los estudiantes de izquierda,
para rebatir a nuestros colegas. Dado que rara vez se
podemos socavar el centrismo complaciente de mu-
produce esa clase de confrontaciones, es prematuro, y
chísimos otros estudiantes. Esto no significa impedirles
hasta estúpido, que nos preocupemos por estar usan-
que se conviertan en grandes o pequeños abogados de
do irresponsablemente nuestro insignificante poder.
empresas; sería pedir demasiado. Sin embargo, signifi-
No obstante, a veces ocurren y eso significa que nues-
ca provocar en los estudiantes que no son de izquierda
tro esfuerzo está muy lejos de ser completamente irre-
una sensación de incomodidad, o bien reforzar la sen-
levante.
sación de incomodidad que ya tienen respecto de lo
Una vez más, debemos trabajar para llegar a ser,
que se disponen a hacer. Significa reducir su seguridad
por lo menos, un poco más amenazadores antes de
política enseíi.ándoles a analizar la doctrina jurídica de
empezar a preocuparnos por que nos censuren o por
una manera que sea correcta y útil para ellos y que al
nuestra incertidumbre acerca del lugar que ocuparía
mismo tiempo deslegitime el orden establecido. Esos
el derecho en un orden posrevolucionario. Los mo-
estudiantes aceptarán de buen grado la enseñanza por-
mentos en que un colega o un alumno reacciona con
que es útil. Nosotros podemos dejar en claro que las
auténtico enojo ante mis ideas (no ante mi ropa) son
técnicas manipuladoras funcionan porque el sistema
aterradores, pero también son momentos cruciales de
que estamos manipulando está en bancarrota moral e
recompensa. Duele sentirse rechazado de una manera
intelectual. El objetivo es hacer que las verdades santu-
tan básica, pero ese dolor me dice que todavía estoy
rronas del liberalismo, la profesión y los "filósofos polí-
allí y que todavía estoy vigente; es el pellizco que nos
ticos" del sistema les parezcan estúpidas.
despierta del sueíi.o.
Podemos conseguir algunos conversos; ¿y quiénes
Luchar para ser algo más que un símbolo sólo es
somos nosotros para despreciar a unos pocos conver-
parte de la historia. También está el pensamiento jurí-
sos? Poco a poco estamos llegando a constituir una
dico radical. Eso existe, y somos nosotros quienes lo
comunidad radical, y existen muy pocas comunidades
estamos haciendo. Nadie más lo hace.
-del signo que sean- dentro del sistema educativo. Te-
La enseñanza de primer año es una manera de lle-
nemos mucho que decir y habrá mucho más para de-
var a cabo este doble esfuerzo, pues nos confronta
cir si podemos transmitir el mensaje. Esta es una base
con el carácter parcial y confuso de la crítica radical
para el reclutamiento que, con cada aíi.o que pasa, se
al legalismo burgués. Los estudiantes de primer aí1o
vuelve n1ás fuerte y más válida.
exigen constantemente formulaciones utópicas 1nás
Nuestro éxito con los estudiantes puede medirse de
explícitas y realistas que las que nosotros podemos
varias maneras. Contar conversos es el método más di-
57
56

ofrecerles. La increíble dificultad de nuestra tarea se
manifiesta en todo su furor en las clases obligatorias
que todos los estudiantes consideran esenciales para
su éxito profesional. Si logramos cumplir allí nuestro
objetivo de educación política, podremos cumplirlo
en cualquier otro sector del plan de estudios de la fa-
cultad de derecho. Si no pode1nos cmnplirlo allí, ten-
dremos razones para dudar de la iinportancia de su
éxito en los seminarios de derecho de medioambien-
te, que los estudiantes eligen para descansar y relajar-
se un rato o quizás con1o una excentricidad antes de
terminar la carrera.
Una de las dificultades especiales que afrontamos
cuando intentan1os comunicar el pensa1niento jurí-
dico radical en las facultades de derecho estadouni-
denses, ya sea en las clases de primer aí1o o en cua-
lesq"!-üera otras, es que no lo hace1nos para nuestros
colegas. El aislamiento es una condición fundamental
de nuestra existencia intelectual. El establishment de la
academia jurídica es un 1nonumento a la vacuidad.
La mayoría de los intelectuales que enseí1an dere-
cho fuera de ese establishment son conservadores que
n1antienen vivas las estructuras reaccionarias de hace
setenta ailos o personas sin intereses teóricos fuertes.
Ninguno ele nosotros ha estudiado en una facultad de
derecho donde la teoría radical fuese fuerte porque
en los Estados Unidos de Norteamérica no existen fa-
cultades de derecho de esa clase.
Un problen1a psicológico fundamental para mu-
chos de nosotros es concretar una ruptura emocional
decisiva con profesores que nos agradan pero cuyas
ideas son erradas y corruptas. Yo quiero que mis co-
legas me aprueben y adn1iren mi trabajo; pero no me
aprobarán ni admirarán n1i trabajo si lo hago fuera de,
y en contra de, su tradición errada y corrupta. Es un
58
engaí1o esperar ser el único radical, .o uno d~' los ~~­
cos radicales, cuyos escritos son considerados anahti-
camente rigurosos" o incluso "interesantes". Limitar
nuestro anhelo de estatus a la jerarquía de la actual
facultad de derecho no solamente es traicionar la vaga
promesa de hacer algo radical, sino traicionar un ero-
prendimiento radical que ya es sustancial y dinámico.
Dentro de la jerarquía, ser "analíticamente riguroso"
significa ser un buen liberal. Ser "interesante" es ~i­
nónimo ele andar merodeando por las fronteras sin
amenazar el orden establecido. No pode1nos esperar
que la gente a la que amenazamos nos abrace para
recompensarnos por ello. Si nos abrazan, es porque
estamos haciendo algo mal.
Esta idea me conduce a la Conferencia ele los Cri-
tical Legal Studies [Estudios Críticos del Derecho]. La
Conferencia es, en parte, una respuesta a la ira y la en-
vidia que inevitablemente sentimos cuando renuncia-
1nos al apoyo y la ad1niración ele las personas que nos
capacitaron y cuyas obras alguna vez acepta1nos como
medida del éxito. La ira y la envidia aparecerán de vez
en cuando en todos nosotros. Es degradante que esos
sentimientos sean tan fuertes y tan persistent~s; soca-
van lo que hacemos.
Sin e1nbargo, pocle1nos expulsar el hábito. Al igual
que cualquier adicción, abandonarlo requiere t~~a
lucha solitaria con nosotros mismos; pero tamb1en
requiere que nos reconozca1nos y acepten1os mu-
tuainente como con1paí1eros en el sufrilniento. La
negación no es la respuesta. Deben1os construir una
comunidad de académicos radicales del derecho.
Debemos reconocer que trabajamos unos para otros
y que trabajamos para el futuro. Nuestra posición es
extrail.amente favorable, porque si bien el derecho es
un área casi inexplorada por la investigación crítica
59
seria, también puede reclamar el título de ser el área
más importante de la ideología burguesa. Parece im-
probable que estemos en un callejón sin salida. No
carecemos de las herramientas necesarias. Tenemos
al alcance de la 1nano importantísimos elementos de
teorización radical sobre todos los aspectos de la vida
social. Lo que necesitamos es tener fe, pero no una
fe sobrehumana. Somos muchos, y producimos a un
ritmo febril. Nosotros podemos crear una nueva clase
de grupo académico: un grupo que afirme el pensa-
miento creativo en vez de reprimirlo y que subvierta la
jerarquía académica en lugar de someterse a ella o de
reproducirla. Si triunfamos en el esfuerzo, incluso el
izquierdismo abstracto universal tendrá que recono-
cer, desde las profundidades de la desesperación, que
tenemos algo entre manos.
60
3. Politizar el aula
Comenzaré con mi propuesta práctica. Creo
que es diferente, tanto por su contenido como por su
espíritu, de las que típicamente postulan los profe-
sores de derecho liberales o vagamente progresistas.
Durante los últimos quince años, más o menos, he
intentado politizar el aula. 1 Politizar el aula significa
intentar enseñar las doctrinas básicas de los contratos,
los derechos de propiedad y la responsabilidad civil
utilizando casos reales e hipotéticos que desempeñen
tres funciones.
Primero, los casos deben ser pedagógica1nente úti-
les para que los estudiantes aprendan el derecho po-
sitivo. Considero que tengo la gran responsabilidad
de enseñar doctrina, cosas útiles para superar el exa-
men de admisión a la matrícula [bar exam]. Aunque
mis alumnos muchas veces me critican por no hacer
lo suficiente en este aspecto, creo que enseño más o
menos la misma cantidad que mis colegas conservado-
res. Si enseñara menos, correría el riesgo de perder a
mis alumnos. Necesito casos reales e hipotéticos que
cumplan esta función mientras continúo trabajando
1 Ya escribí antes sobre este tema. Véase Kennedy, 1990,
1986 y 1970. Véanse asimismo los capítulos 1 y 2 del pre-
sente volumen.
61
 en mi segundo objetivo, según el cual los casos reales
e hipotéticos deben ilustrar brechas, conflictos y am-
bigüedades en el sistema de derecho positivo. Trato
· de que los estudiantes vean que los jueces tienen una
miríada de opciones cuando deciden cuáles deben ser
las reglas.
El tercer elemento, el elemento de politización, de-
pende de los <:!os primeros. Los casos que plantean el
problema de qué hacer con una brecha, conflicto o
ambigüedad en el siste1na de la doctrina deben dividir
a los conservadores y los liberales que haya en el aula
lo más cerca de la mitad que sea posible. En otras pa-
labras, cuando les pido que voten sobre el resultado
de un caso, cosa que hago cada dos o tres días, los es-
tudiantes deberían encontrarse divididos entre dos re-
glas aguda1nente contrastantes y no obstante posibles
para gobernar los hechos. O deberían posicionarse en
un espectro izquierda/ derecha de acuerdo a una can-
tidad de reglas posibles.
En el caso ideal, intento enseii.arles a mis alun1nos
cierta doctrina básica muy familiar (desde su punto de
vista), digamos sobre lesiones o sobre cuándo la defen-
sa propia es una defensa válida en el derecho de la res-
ponsabilidad civil. El objetivo es elegir un caso y deba-
tirlo de n1odo tal que resulte absolutamente plausible
elaborar un argtunento jurídico, ya sea desde el resulta-
do al que llegó la opinión mayoritaria o desde un resul-
tado opuesto. Al n1argen de que haya o no disenso, el
caso debe ser por lo menos potencialmente controver-
tido desde el punto de vista de los estudiantes.
La técnica funciona si, cuando les pido que argu-
menten a favor de resolver el caso en una dirección
conservadora o liberal, los estudiantes tern1inan de-
batiendo duro entre ellos, y están divididos de una
manera suficientemente pareja como para no sentirse
62
avergonzados por desviarse del consenso de la clase,
para que no haya n1inorías inhibidas. Esto implica uti-
lizar diferentes casos para diferentes grupos.
Los estudiantes de la Facultad de Derecho de Nueva
Inglaterra, donde enseñé durante un año, eran más
conservadores que los de la Facultad de Derecho de
Harvard, y por lo tanto era necesaria una regla 1nucho
1nás conservadora para que la clase se dividiera de ma-
nera pareja. En Harvard, mis alumnos de derecho a la
vivienda de nivel superior son más liberales que mis
alumnos de primer aii.o de responsabilidad civil, por
lo que necesito un resultado liberal1nás extren1o para
lograr que discutan entre ellos. El objetivo es polarizar
la clase, es decir, polarizar las experiencias de aprendi-
zaje de derecho positivo y de desarrollo de las técnicas
1nanipuladoras que los docentes de tendencia liberal
con frecuencia denuncian.
La idea es que los estudiantes vivencien el aula
como un lugar que in1plica tanto el aprendizaje de la
doctrina como el debate de las brechas, los conflictos
y las ambigüedades de la doctrina. Pero ta1nbién, día
tras día, deben aprender a observarse con1o represen-
tantes de diferentes clases de coaliciones de izquierda
o de derecha. Quién está en cuál coalición varía según
el te1na. Respecto de las cuestiones de género, los es-
tudiantes se dividirán de distinta manera que respecto
de las cuestiones de clase y de las cuestiones ele raza. Y
eso es lo divertido del asunto.
Esta es mi propuesta. No es en absoluto un intento
de enseii.ar valores o esclarecer valores. Yo diría que
es parte del proyecto general de intentar ser un pro-
fesor de izquierda, radicalizado, de adoptar una agen-
da explícitamente política en 1ni vida profesional, y
de aceptar la tensión, la an1bivalencia y el conflicto
internos que aparecen cuando uno se tmna extrema-
63
 en algún sentido, siempre están políticamente moti-
damente en serio el cliché de que enseñar es una ac-
va~as. Los a~·gumentos en los que jueces coino Skelly
tividad política lo quiera uno o no. Si usted de verdad Wnght o Shirley Abrahamson basan sus opiniones son
cree eso, y lo suyo no es puro palabrería, tendrá que reconociblemen te liberales, como asimismo los argu-
(a) definir cuál es su política, y (b) definir si su acti- mentos de un millar de jueces decimonónicos de sexo
vidad docente la promueve, la obstaculiza o no tiene masculino y raza blanca son sin duda conservadores.
nada que ver con ella. Los profesores de derecho liberales simpatizan inten-
En el nivel micro, parece que todos estamos atrapa-
samente con las decisiones judiciales liberales y tien-
dos y somos fieles servidores del statu quo por llevar
den a pensar que las decisiones conservadoras están
a cabo el proceso de profesionalización. Inducimos a
sencillamente erradas.
los estudiantes a estudiar carreras de leyes dominadas
C?n frecuencia consideran que deben elegir entre
por el mercado laboral y una cultura profesional que
fingir. ser neu~rales, ~o que equivale a permitir que los
deja mucho que desear, y que no cambiará por más
estudiantes piensen que ellos piensan que las reglas
que nos esforcemos en el aula. Y todavía queda abierta
conservadoras son correctas, o tomar partido, lo cual
la pregunta sobre si hacer algo en el au~a sería incurrir
implica adherir de manera abierta o sutil al razona-
en adoctrinamiento o prédica, y sería por lo tanto pro-
miento de las decisiones liberales (o bien mejorar
fesionalmente ilegítimo. ese razonamiento). Cuando toman partido sien ten 0
quieren sentir, que lo hacen en nombre de una c~n­
Yo me describiría como un extraño tipo de izquier-
dista extrerno, situado bien a la izquierda del libera-
cepción iluminada y progresista de su rol profesional
lismo estadounidense, que enseña en un contexto
como docentes.
donde los estudiantes se dividen entre diversas formas
. Cuanto más moralmente serios son los profesores
de liberalismo moderado y conservadurismo entre
liberales, y cuanta más conciencia tienen de que el
moderado y extremo, con un pequeño número de es-
derecho es política, más tienden a caer en la prédi-
tudiantes izquierdistas más o menos como yo. ¿Cuál
ca. P~eden disimularlo diciendo que sólo pretenden
es la relación entre mis ideas radicales, igualitarias,
debat.Ir el tema de los valores, o que quieren que los
orientadas al género y a la raza, favorables al control
estudiantes comprendan la "Inultiplicidad de voces"
comunitario y la liberación sexüal en el macronivel de
u otra cosa por el estilo. Es probable que los acusen
la vida social, y el rnicronivel del aula? Si existe esa
de "corre.cción política" en su forma más sutil, porque
relación, ¿es legítimo intentar hacer algo al respecto?
los estudiantes que no comparten sus ideas liberales
Creo que la mayoría de los liberales concuerdan
(e incluso aquellos que las comparten) se sentirán
en que lo que enseñamos en el aula c~ando enseña-
un ?~blico cautivo obligado a escuchar las opiniones
mos reglas jurídicas y razonamiento jurídico en cierto
pohticas personales del profesor disfrazadas de buenos
modo responde a nuestras creencias políticas en el ni-
valores, y pensarán que la cháchara sobre las múlti-
vel macro. Las reglas jurídicas de los contratos, la pro-
ples voces no es sino una estrategia para revertir la
-piedad, la responsabilidad civil, el procedimiento civil
jerarquía.
y otras por el estilo nacen a partir de decisiones que,
65
64
 Yo no estoy a favor de la prédica (no soy un buen
proselitista ni siquiera cuando me lo propongo: soy
demasiado viejo, arrogante, cínico). Creo que puedo
politizar mi aula sin ser culpable de adoctrinamiento,
en el sentido de transmitir mi conjunto de prescrip-
ciones sobre el buen derecho basándome en mi au-
toridad docente. La idea es politizar el aula según las
opiniones políticas de los alumnos_. Es una estrategia
diferente para salvar la contradicción entre mis com-
promisos políticos y mi idea de que la enseñanza es
política, por un lado, y lo que considero una exigencia
legítima por parte de los estudiantes: que yo no los
adoctrine.
Si consigo dividir a los estudiantes justo a la mi-
tad entre liberales y conservadores, si logro que se
expresen y construyan alianzas que irán cambiando
con el tiempo, si posibilito que se descubran mutua-
mente como aliados políticos en el aula y si logro
que construyan su propia vivencia del derecho como
una actividad política ... me daré por hecho. Eso es
algo que les impongo valiéndome de mi autoridad
como docente. Si el aula funciona como yo quiero,
les estoy imponiendo que es muy difícil escapar de la
política del derecho. Es difícil rehuir la sensación de
que un argumento jurídico es indistinguible de un
argumento político, lo cual es por lo menos proble-
mático dado lo que usted pensaba antes de ingresar a
la facultad de derecho, por lo que tiene que adoptar
alguna posición existencial respecto de ese proble-
ma. Puede distanciar los argumentos si así lo quiere,
pero yo intentaré dificultar el distanciamiento lo más
posible.
Por otro lado, no me veo bajando línea, _salvo para
decir que el derecho es política, y que pienso que pue-
do enseñarles eso legítimamente. Tengo la obligación
66
profesional de transmitir a mis alumnos mi manera de
entender la naturaleza de la disciplina, en este caso,
su naturaleza política. Siempre y cuando no los adoc-
trine ni predique acerca de cómo deben ser las reglas,
no creo que pueda soslayar la obligación profesional
de enseñarles que el derecho es política, porque eso
es lo que pienso.
La primera pregunta era si es moralmente legítimo
politizar el aula según acabo de describirlo. Y supon-
go que la segunda pregunta sería "¿Funciona?". ¿Es
realmente posible hacer algo si uno se considera un
radical, alguien que está fuera de los límites del mapa?
Por lo menos para comenzar, hasta los estudiantes ra-
dicales que comparten muchas de nuestras opiniones
darán por sentado que la respuesta es "no", y que ni
nosotros ni ellos podemos esperar nada que no sea
una derrota absoluta a manos del poder del proceso
de socialización.
Making Elite Lawyers: Visions ofLaw at Harvard and Be-
yond ( 1992), el libro de Robert Granfield que Catheri-
ne Wells considera emblemático de lo desesperanzado
de nuestra situación, es justamente lo opuesto. Pero
hay que saber leer entre líneas. Primero, su criterio
para el éxito político de la izquierda en la educación
jurídica es simplemente reducir la cantidad de estu-
diantes de derecho de empresas. Es una rara manera
de ver las cosas, y en realidad es contraproducente si
uno cree, como yo creo, que la demanda del mercado
tiene mucha más importancia que la ideología de los
estudiantes para explicar las estadísticas laborales, y si
uno cree también que el radicalismo plantea ciertas
cuestiones de resistencia cultural y política que entran
en juego en todos los espacios de trabajo.
U no de los hallazgos más importantes del·libro es
que el treinta y ocho por ciento de los estudiantes gra-
67
duados en la Facultad de Derecho de Harvard dije-
ron que su educación jurídica los había vuelto "más
hasta cierto punto en el aula, sin adoctrinamiento, si
radicales" (Grandfield, 1992: 43). No creo que exista
los estudiantes radicales empiezan a decir "tal como
un puii.ado de facúltades de derecho en todo el país
yo pensaba, el derecho es política". Pueden utilizar el
cuyos egresados digan algo semejante. En la mayo-
debate en el aula politizada para descubrir quiénes
ría, el término mismo "radical" ha desaparecido del
son sus aliados políticos. Pueden vincularse con noso-
léxico político; incluso sería imposible que un treinta
tros, nosotros podemos vincularnos con ellos, y juntos
y ocho por ciento de los graduados dijeran haberse
podemos formar esas comunidades.
vuelto "más liberales". Todo indicaría que Granfield
No hay necesidad de ponerse pretenciosos con el
no se dio cuenta de que allí había algo interesante,
radicalismo, actitud en la que tienden a incurrir, a
posiblemente porque, por la razón que fuere, decidió
mi entender, los grandes héroes de la teología de la
ignorar la actividad de los profesores de derecho y
liberación y la pedagogía de la resistencia, los teóri-
los críticos radicales en Harvard. Yo creo que nuestra
cos como Paulo Freire. En un nivel muy primitivo y
actividad explica la estadística,. A propósito, probable-
modesto, es posible formar grupos pequeíi.os de per-
mente hoy sería mucho más baja de lo que era en el
sonas que se oponen al statu quo de la facultad de
período 1968-1987, y es probable que nuestra pérdida
derecho, grupos donde tanto los alun1nos como los
de empuje político también explique eso.
docentes están vivos, y no congelados o amortajados
La estadística por lo menos sugiere la posibilidad
por el proceso de socialización. Significa ir más allá de
de que la estrategia que elegimos haya sido efectiva,
ser el asesor docente del National Lawyers Guild [Gre-
aunque sólo haya sido incorporada a medias y muchos
mio Nacional de Abogados], estar más comprometido
de mis colegas estén dispuestos a negar su utilidad. A
con ellos. No pretendo negar que eso conlleva riesgos
mi modo de ver, la estrategia tiene tres partes. Una es
personales y profesionales. Sólo estoy diciendo que, a
apoyar y contribuir a expandir el pequeño grupo de
veces, funciona.
estudiantes radicales que asisten a la facultad de dere-
Un segundo tipo de objetivo es desplazar a los libe-
cho y corren el riesgo de ser arrasados por el consenso
rales hacia la izquierda. Creo que los radicales deben
liberal básico o por el consenso conservador, según
diferenciarse absolutamente de los liberales, porque
la facultad a la cual concurran. La idea es ayudarlos a
en realidad somos distintos. Pero es obvio que la me-
proteger sus energías políticas, ayudarlos a vincularse
jor manera de au1nentar nuestro número es reclutar
para formar subgrupos radicales que puedan desafiar
li~erales en lugar de denunciarlos o, lo que es mucho
a la institución, y aliarse con ellos.
peor, mezclarnos con ellos. Creo que la clave reside
No aliarse con ello.s como docente y alumno, aun-
en que los liberales desesperan por creer que lo que
que en un nivel básico, sí, siempre será así. Más bien
ellos hacen no es político, que no es "solamente ideo-
sería la vieja "nueva" idea izquierdista de una coali-
logía", sino que es algo que ha sido convalidado en
ción entre todos aquellos que quieran derrocar el
un nivel mucho más alto como "lo correcto". Y quie-
statu quo. Esa coalición puede empezar a funcionar
ren considerarse moderados. Tanto los profesores de
68 derecho liberales como los alumnos liberales quieren

69
pensar que hacen lo que cualquier persona decente y
con moral desearía hacer si tan sólo "se diera cuenta".
Yo no lo veo así. Creo que la soCiedad está dividida
ideológicamente y que todos creen tener la moral de
su parte. No creo que los liberales tengan más valores
que los conservadores, ni mucho menos que se trate
de quién "se da cuenta" y quién no. Veo a los distintos
grupos en un conflicto básico por la distribución de la
riqueza y el poder. Todas las partes tienen posiciones
ideológicas que consideran válidas, y por eso la cues-
tión es: "¿Cómo se involucra uno en la conversación
ideológica y dialoga con la esperanza de influir sobre
las personas?". Yo intento hacerlo desde mi propia y
muy parcial posición política sin decir que represento
la verdad, los valores en abstracto o el bien común
' liberales y radicales. Me siento orgulloso cuando los
porque no estoy seguro de representarlos.
Mi objetivo es desplazar a los liberales hacia la iz-
quierda obligándolos a afrontar, a través de estos de-
bates políticos en el aula, que sus opiniones no son lo
que cualquier persona con valores piensa sino com-
promisos ideológicos; me gustaría que confrontaran
los límites de la moderación. Lo que está en juego
para los liberales en estos debates politizados es la ad-
hesión de los indecisos, los moderados que recién se
inician en la política o que son por completo indife-
rentes a ella. En este aspecto, los estudiantes conser-
vadores son los maestros de los liberales. Les enseñan
que perderán el debate si se aferran a moralismos va-
gos, si no presentan un análisis social, económico y
político concreto y carecen de una retórica que vaya
más allá de presentar una débil apariencia de bondad.
Me gustaría que tuvieran la sensación de que el
liberalismo es una fe combativa, porque en ese caso
podrían querer superarla. Podrían estar dispuestos a
patear y gritar un poco más fuerte, a polarizar un poco
70
más, y a aumentar un poco más el nivel de conflicto.
Podrían dejar de alternar entre ser cobardes y ser mo-
jigatos frente al sexismo o el racismo de la otra parte.
El tercer objetivo es socavar la confianza de los estu-
diantes conservadores en ideas tontas que claramente
se desintegran a la luz del día. Hay montones de esas
ideas. Por ejemplo, que la redistribución siempre es
ineficiente. También hay montones de ideas libera-
les tontas y de ideas radicales tontas que vale la pena
atacar porque se contradicen a sí mismas. Pero yo no
pretendo insinuar aquí que todas las ideas conserva-
doras son tontas o, ni siquiera por un segundo, que
los estudiantes conservadores no pueden participar
del debate. Aspiro a ser profesor de 1nis alumnos con-
servadores tanto como aspiro a serlo de mis alumnos
estudiantes conservadores se acercan a pedirme que
supervise sus monografías o me solicitan cartas de re-
comendación. Lo considero un tributo a esta parte
del programa.
Lo que propongo es atacar el problema de la falta
de perspectiva o la aparente neutralidad o la abstrac-
ción de los estudios jurídicos transformando el aula
en un lugar donde los alumnos aprendan doctrina y
argumentación jurídica en el proceso de autodefinirse
como actores políticos en sus vidas profesionales. Esto
no es necesariamente de izquierda, es decir, de izquier-
da bajo todas y cada una de las circunstancias. Pero
creo que, en el contexto de la política estadounidense
de los últimos veinte años, es realmente de izquierda.
La razón de ello es que la negación de la política en
la vida profesional es -admito que estoy especulando-
una parte muy importante de la ideología centrista
que los liberales utilizan para eludir su propio impul-
so interior hacia el activismo.
71
 Esto no tiene nada que ver con la idea de que in- En general, este caso divide a los estudiantes de de-
fluimos sobre nuestros estudiantes por ser "quienes recho de Harvard en dos bandos prácticamente igua-
somos" o como un modelo a imitar. Por supuesto les. Genera un debate profundo sobre la validez y los
que ejercemos influencia de esa manera. Puedo ser el límites del derecho a matar en defensa propia. En el
modelo de profesor de derecho de izquierda a imitar proceso, los estudiantes aprenden todas las subreglas
para la pequeüa minoría de mis estudiantes que quie- técnicas de la defensa propia, pero yo creo que salen
ren enseüar derecho, pero no soy ningún modelo del de la clase bastante conmovidos ante la revelación de
abogado de empresas en que la mayoría de ellos se que los jueces y los jurados resuelven estas cosas en
transformará. Mi estrategia más sustantiva para politi- un contexto de neutralidad cuando es tan obvio que
zar el aula casi siempre fracasa; incluso en el mejor de se trata de profundas cuestiones políticas. Así que esa
los casos, no causa efecto en muchos o en la mayoría es la estrategia; es una estrategia radical de izquierda,
de los estudiantes y causa efect~s políticamente con- no una estrategia liberal. Pero honra el compromiso
traproducentes en otros. Pero no depende de la exce- liberal con la libertad académica.
lencia humanista que uno posea (salvo en la medida
en que cualquier estrategia docente depende de ello)
ni de la con1prensión que los estudiantes tengan de
la política de izquierda de uno (se fundamenta en la
política de ellos, no en la de uno).
Permítanme dar un ejemplo. Cuando enseüo de-
fensa propia en el curso de primer aüo de Responsa-
bilidad Civil, utilizo un arsenal de casos y materiales
sobre mujeres golpeadas que matan en defensa pro-
pia. El caso clave en la discusión, a través del cual
intento enseüarles la evolución de la doctrina, es un
caso sobre el que muchos piensan que la mujer gol-
peada fue demasiado lejos. Es el caso de una mujer
golpeada que le dispara a su ex amante. Este se pre-
senta en la puerta de su casa y ella le tiene terror, por
razones que son claras en la sentencia pero que no
establecen más que cierta probabilidad de que él le
haga daüo. Ella le dispara a través de la puerta con
un arma que robó de su departamento. La puerta
está cerrada con llave. Ella pregunta "¿quién es?". Él
no se identifica. Ella se da cuenta, correctamente, de
que es él y lo mata.
73
72
 4. Enseñar desde la izquierda
en mi anecdotario

Se suponía que habría ciento cincuenta mil

personas en la marcha contra la inminente guerra en
Irak, que se realizaría en Boston en marzo de 2003.
Fuimos cincuenta mil en total: una multitud para los
estándares locales, y sin embargo una cantidad patéti-
ca comparada con Londres, Nueva York o San Fran-
cisco. Pero allí estábamos, marchando por Boston y
pasándolo maravillosamente bien. Espero que, en el
transcurso de esta conferencia, lo pasemos tan bien
como aquel día. Nos sentíamos muy seguros de no-
sotros mismos -estábamos seguros de tener razón-, y
teníamos razón. Después, viendo el desarrollo de los
acontecimientos, pudimos decir que no estábamos
equivocados. Fue un día hermoso, y no fue una estu-
pidez pasarlo de esa manera.
Fui a la marcha con mi esposa y mi hija. Todos nos
mirábamos mientras caminábamos. Realmente, fue
muy diferente de las manifestaciones contra la guerra
de fines de los sesenta y de la década de 1970. ¿Por
qué? Porque fue una manifestación familiar. Nosotros
representábamos la configuración típica: una pareja
casi sexagenaria con una hija casada de treinta y pocos
años. La gente se saludaba, se abrazaba fuerte y decía:
"Hace más de diez años que no nos vemos. ¿Es tu hijo?
¡Cómo ha crecido!". Pregunta: "¿Cómo se reprodttio

75

la izquierda durante este largo período de declina-
ción?". Respuesta: "A través de las relaciones sexuales
y la adopción".
Como dije, éramos muchos los que avanzábamos,
llenando las calles. Nos topamos con un grupo de unas
quince personas que fonnaban una valla lateral, que
1niraba a la n1ultitud que se acercaba. Habían planta-
do varias hermosas y viejas Banderas Rojas, banderas
rojas que habían conocido muchos lavados. Tenían
la típica estructura generacional: septuagenarios, cin-
cuentones, treintaíi.eros y hasta algunos adolescentes.
Cantaban un eslogan, en voz lo suficientemente alta
para que todos pudiéramos escucharlo al pasar. Soldiers
tU'm your guns amund. Soldiers tum your guns amund. Sol-
diers turn your guns amund. [Soldados, den vuelta los
fusiles.] Yo recordaba el eslogan de fines de los años
sesenta. Originahnente, era un eslogan bolchevique
que "los trabajadores" dirigieron a los soldados del
~ército Imperial en el momento de la Revolución
Rusa. Les urgía que los soldados apuntaran sus fusi-
les contra los oficiales, que notoriamente lideraban a
las tropas desde la retaguardia, y luego encabezaran
el derrocamiento del zar. Abruptamente, pensé que
sabía quiénes eran aquellas personas. Eran trotskistas.
¡Sí! Eran trotskistas. De algún modo eso coronó el día,
lo completó, lo volvió pleno.
Justo cuando pasábamos junto a ellos, vimos venir
hacia nosotros, a través de la multitud, caminando
contra la corriente, a una persona que instantánea-
mente reconocimos como periodista del canal de
televisión local. Era una mt~er joven, bonita, con un
peinado iinpecable, con un atuendo sobrio y profesio-
nal en 1nedio de aquella masa de gente de mediana
edad vestida con ropa informal; el camarógrafo venía
pisándole los talones, un tipo barbudo, desaliñado y
76
de aspecto sucio que portaba un largo micrófono aé-
reo proyectado hacia adelante como un falo gigantes-
co. Ambos venían directamente hacia nosotros. Tuve
-y esto es parte de la historia de la izquierda hoy- la
fantasía de que venían directo hacia mí. En mi 1nente,
un titular: "Profesor de Harvard denuncia la guerra".
Por supuesto que pasaron de largo junto a nosotros
y fueron directo hacia los troskos. Sin interrumpir
nuestra marcha, nos dimos vuelta para mirar. La mu-
jer caminó en línea recta hacia ellos; a sus espaldas,
el camarógrafo sostenía el micrófono aéreo para que
cantaran su eslogan para el noticiero local, para que
denunciaran la guerra imperialista en Irak en nombre
del comunismo mundial.
Los trotskistas son parte de la izquierda. U na par-
te de mí estaba fascinada por el hecho de que se las
hubieran ingeniado para reproducirse y que todavía
quedaran quince de ellos (no pasen de esa cantidad,
por favor); y porque continúan cantando eslóganes
bolcheviques a pesar del hecho de que la Revolución
Rusa en última instancia mató, estalinismo 1nediante,
entre cuarenta y ochenta millones de personas si te-
nemos todo en cuenta. Los trotskistas son un re(:or-
datorio de los males que ha hecho la izquierda, pero
asimismo representan una parte del espíritu de la iz-
quierda que me atrae: un espíritu de seriedad soporí-
fera inteligente, entendido como lo opuesto a la lisa y
llana seriedad soporífera soporífera.
La izquierda es cosa de sectas. La analogía se es-
tablece con la religión, con la desintegración de las
iglesias universales en sectas. Después de la disolución
de las iglesias universales, todos somos sectarios. A mi
entender es necesario tener una posición respecto del
trotskismo, tanto como es necesario tener una posi-
ción respecto del medioambientalismo radical y una
77
posición respecto de los defensores de los derechos
humanos formalmente despolitizados.
Anoche, en la transmisión de NPR* de la BBC World
News, había un joven estadounidense que presentaba
datos sobre el Número de Bajas en Irak. ** El periodista
de la BBC le preguntó: "¿No es esto sólo tu posición
política?". A lo cual respondió: "No, en absoluto. No
se trata de política; es una cuestión humanitaria". Bue-
no. Y me sentí un poco mal cuando agregó: "Pero no-
sotros estatnos en contra de la guerra en Irak". Fue un
error. Yo quería que continuara presentándose como
un humanitario, y también como un técnico que se es-
forzaba por reunir estadísticas lo más certeras posibles
en condiciones técnicamente difíciles. Ese es el rol de
esta secta.
Toda secta tiene una crítica que hacer a cualquier
otra secta que le parezca importante como amenaza o
en tanto objetivo. A veces la coexistencia es fácil, pero
en cualquier momento pueden producirse conflictos
sectarios que para las personas de izquierda son más
importantes que cualquier desacuerdo que puedan
tener con los de afuera. En este momento histórico,
las feministas radicales/ culturales. están en un con-
flicto irreconciliable con las feministas queer teóricas/
pro sexo y las posfeministas. Aquellos de nosotros que
nos opusitnos a la guerra en Irak quizá desearíamos
comprender a los lib~rales de izquierda con orienta-
* National Public Radio (Radio Pública Nacional).
** El Número de Bajas en lrak (lraq Body Count) es un pro-
yecto de seguridad humanitaria que -cruzando infor11Jación
proveniente de reportes periodísticos, hospitales, ONG y
cifras oficiales- se propone llevar un registro de las muertes .
de civiles provocadas por la actividad militar o paramilitar
derivada de la invasión que tuvo lugar en 2003.
78
ción de derechos humanos que la apoyaron desde la
izquierda. Pero desear no es hacer, y la amargura sec-
taria de hoy será la desconcertada tolerancia de maña-
na (véase más arriba).
Las sectas de la izquierda son marginales en la ac-
tual situación política de los Estados Unidos, pero no
somos irrelevantes, estamos institucionalizados. El
grado de institucionalización varía de país a país, pero
incluso en los Estados U nidos, donde la izquierda
es muy débil, continuamos siendo un elemento aun
cuando seamos invisibles.
Por eso aquel tipo de la NPR ha quedado grabado
en mi mente como uno de los sectarios de la izquier-
da; tiene una agenda; está haciendo algo que en reali-
dad forma parte del proceso de desacreditar la guerra.
Muchísimas de las cosas que han desacreditado la gue-
rra fueron producto de iniciativas sectarias como el
Número de Bajas en Irak. Sin esas iniciativas, la guerra
sería mucho más plausible, incluso hoy y a pesar de
todas sus catástrofes.
Puede ser bastante sutil. Por ejen1plo, los periodis-
. tas liberales que no simpatizan con la izquierda no
obstante son conscientes de la historia de la oposición
de la izquierda a la Guerra de Vietnam: pueden oír
nuestras voces diciéndoles por los auriculares que son
unos vendidos, que no deber~an acobardarse ante la
. Fox News. Eso los ayuda a hacer lo correcto, aun cuan-
do lo único que sientan por nosotros sea desprecio, o
piensen que desaparecimos en algún tnomento antes
de que ellos ingresaran en la universidad.
En el contexto de Hatyard -permítanme mencio-
nar una pequeña historia de Harvard ya que estamos
en Harvard- nos deshicimos del presidente. Su salida
de la presidencia bajo la presión del cuerpo docente
fue denunciada por la prensa en todas partes. Alan
79
Dershowitz escribió un artículo de opinión donde de-
cía que la "izquierda dura" había "acabado con" Sum-
mers* (Dershowitz, 2006). Esto hizo reír a los miem-
bros del cuerpo docente de Harvard involucrados.
Pero había un elemento de verdad en esa afirmación.
Los individuos que comenzaron a organizar el asalto
a la presidencia de Summers eran el remanente de
los que estaban "a la izquierda de los liberales" en la
Facultad de Artes y Ciencias de Harvard (nosotros los
profesores de derecho éramos cobardemente serviles
al Rey de los Matones). La iniciativa habría quedado
en nada si no hubieran aprovechado el impulso de
un grupo mucho más numeroso y si el presidente no
hubiera caído reiteradamente en manos de sus enemi-
gos. Pero los que estaban "a la izquierda de los libera-
les" tuvieron la idea e instrumentaron la estrategia de
descrédito paso a paso, hasta que el presidente se vio
obligado a renunciar. Por lo tanto era ridículo decir
que la izquierda dura se había deshecho de él; pero
sin la "izquierda dura" eso jamás habría ocurrido.
¿Entonces dónde está institucionalizada la izquier-
da? En los Estados Unidos las sectas están instituciona-
lizadas en las universidades, tal como dice la derecha.
Sólo se equivocan cuando, por motivos retóricos, en
su denodado esfuerzo por purgarnos, exageran en de-
masía nuestra fuerza y difaman a los pobres liberales
culpándolos de haberse asociado con nosotros. 1
Fuera de las universidades hay pequeíi.os movimien-
tos de base que son los descendientes directos de mo-
vimientos mucho 1nás numerosos de los aíi.os sesenta
y setenta. Algunos afloraron a la superficie en Nueva
Orleans después del huracán I{atrina y aportaron una
* Lawrence H. Summers fue presidente de la Universidad de
Harvard entre 2001 y 2006.
80
alternativa inmediata al repugnante programa oficial
de reconstrucción.
Pero las universidades son los únicos lugares donde,
cuando se retiraba la ola de las movilizaciones- masi-
vas, quedaban en la playa los restos flotantes de redes
y grupúsculos sectarios grandes y pequeíi.os. Estamos
vinculados entre nosotros y nos hacemos mutuamente
visibles, por ejemplo, en momentos como una marcha
de protesta (que no es lo mismo que un movimiento,
como bien seíi.alara Maria [2007]). Y hay muchas per-
sonas que andan errantes entre las sectas, que están
interesadas, que piensan que podría haber algo allí,
que no quieren afiliarse, que sienten curiosidad. En
el fondo, creen en la existencia de una vaga izquierda
como parte potencial de sus vidas.
Por lo tanto, si este es el momento, podría ser el
momento para dos clases de jugadas diferentes den-
tro de las universidades; o más bien, con la modestia
que corresponde a nuestra situación, dentro de las
facultades de derecho a las que tenemos cierta clase
de acceso. U na jugada de ayuda y una jugada de con-
solidación.
Podríamos presentarnos de una manera un p·oco
más visible y agresiva como izquierdistas entre comi-
llas. Podríamos izar nuestras banderas rojas bien lava-
das y ver si podemos atraer, ·al menos por un tie1npo,
a los alienados, erráticos y desmovilizados que andan
pululando por ahí. También podríamos "revivir los
Critica! Legal Studies [Estudios Críticos del Derecho]".
Es decir, podríamos intentar crear, una sede para que
las dispersas sectas de izquierda que existen dentro
de la academia jurídica puedan reunirse y olfatearse,
puedan aprender unas de las otras y puedan con1pro-
bar si existen intersecciones que hemos olvidado o
que jamás habíamos visto hasta ahora.
81
 Esto implicaría negociaciones complejas pero sería
interesante; además, debemos aprovechar este mo-
mento de energía. Creo que Maria está en lo cierto
cuando dice que esto es producto, en parte, del poder
homogeneizador de la ideología de derecha. El cen-
tro del que necesitamos reclutar adeptos no está de
acuerdo con la derecha, no le gusta la derecha, casi
siempre la odia y se siente ominosamente incapaz de
resistirla o de decir o hacer algo para enfrentarla en
serio. Nosotros podríamos intentar satisfacer ese de-
seo de confrontación.
En el contexto de la facultad de derecho -y más es-
pecíficamente en el contexto de la facultad de dere-
cho en los Estados U nidos, dado que es el único lugar
donde tengo una remota idea de lo que podría ser
posible-, mi pensamiento sectario dice que existen
dos clases de prácticas de izquierda en las que debería-
mos enfocarnos. Una es producir un análisis polémi-
co pero estrictamente razonado y alternativas que se
ubiquen claramente a la izquierda de aquello que los
liberales estadounidenses están dispuestos a contem-
plar. La otra es ayudar a los estudiantes y a nuestros
colegas a resistir la cooptación de la maquinaria de
entrenamiento del régimen estadounidense.
La primera requiere un análisis de las dinámicas
políticas de la sociedad a gran escala, lo cual inclu-
ye fenómenos tales como la guerra pero también la
tasa de encarcelamiento de los afronorteamericanos
en los Estados Unidos. Incluye también, por ejemplo,
el destino de los ilegales y los trabajadores que perci-
ben el salario mínimo. No sólo esto: incluye todas las
cuestiones políticas donde exista una división y hasta
el momento no exista una posición de izquierda bien
argumentada, o donde sólo exista una posición cuan-
do debería haber varias posiciones de izquierda.
82
En este nivel, la idea es desarrollar alternativas po~
líticas, material de estudio y protocolos de enseñanza
que fortalezcan a los liberales y que también establez-
can una presencia en sus flancos que los obligue a ser
honestos. Este es el rol clásico de la intelligentsia de iz-
quierda~ rol que podemos desempeñar en los Estados
Unidos y en unos pocos países más gracias al centris-
mo relativo de las facultades de derecho en el aparato
político del régimen. (Por supuesto que hay muchos
lugares donde esta no es una opción significativa.)
También podemos desempeñar un segundo rol
contrahegemónico, porque no sólo estamos situados
dentro de un aparato que genera políticas sino tam-
bién dentro de una operación de entrenamiento de
cuadros. El sistema complejamente opresivo~de los Es-
tados Unidos, con su enorme poder para atraer gente,
también se basa en el entrenamiento de sus elites. La
facultad de derecho no es un lugar propicio para los
. m9vimientos masivos; es un campo de entrenamiento
para las elites que manejan, desarrollan y producen
el sistema del que estamos en contra. La facultad de
derecho es un entrenamiento para la jerarquía; es el
lugar donde los mercenarios hessianos* se entrenan
para tomar las armas contra las fuerzas revoluciona-
rias. Al mismo tiempo que es una fuente de políticas,
es una fu en te de personal.
. Construye conciencia, una manera de ser que nos
transforma en participantes voluntarios. Nos transfor-
ma en personas convencidas que hacen el trabajo del
* Los hessianos fueron un grupo numeroso de soldados a
sueldo provenientes de la región de Hesse-Kassel (actual-
mente parte de Alemania), conocidos por participar al servi-
cio del imperio británico contra las fuerzas independentistas
durante la revolución estadounidense.
83
sistema y disfrutan las recompensas del liderazgo, que
implementan políticas desastrosas tanto para sí mis-
mas como para los otros. Es una empresa psicológica;
inculca una manera de ser con relación al Estado; una
manera de ser con relación al poder en general. Y se
enseña en las aulas de las facultades de derecho. Ya
no con el brutal método socrático de los años sesen-
ta, sino de una manera mucho más seductora y, de
hecho, paralizante para la actividad intelectual. Este
modo nuevo·y más atractivo es por sobre todas lasco-
sas un modo de recluta1niento, de solidaridad en el
interior de la elite, tal como lo era el antiguo modo
de los ritos iniciáticos en las fraternidades. Y también
podemos resistirlo.
Entonces, por un lado está el trabajo de confron-
tación en el plano de ia sustancia jurídica, y por otro
lado está el nivel del aula donde se trata de construir
conciencia: el intento de desentrañar; de resistir; de
brindar a los estudiantes y obtener de ellos energía
contra el sistema. No creo que la meta sea ton1ar las fa-
cultades de derecho. Debería ser reproducir y cultivar
la izquierda dentro de las facultades de derecho por
medios que superen la relación sexual y la adopción.
Por sí solo, eso ya sería muchísimo.
Esa izquierda sie1npre estaría buscando alianzas
más allá de la universidad, pero no estoy a favor de
decir que estamos al servicio de las masas. Creo que
deberíamos construir un movimiento académico ins-
titucionalizado como un fin en sí mis1no, por lo que
puede aportar a las alianzas y para que sea un recurso
para las personas menos privilegiadas donde sea que
puedan encontrar un espacio de resistencia. Pero soy
contrario a la idea de que existamos solamente como
un recurso. Jamás lograremos sobrevivir y crecer si nos
ocupamos más de los otros que de nosotros t;nismos.
84
Para sobrevivir en el vientre de la ballena hegemónica,
tendremos que cuidar nuestro movimiento interna-
mente a través de reuniones como esta, por ejemplo.
Ustedes podrían aducir que hemos cometido mu-
chos errores, que hemos metido la pata muy a me-
nudo en el pasado, y que hemos perdido tantas veces
que ... ¿para qué tanta alharaca? Pero esa es, preci-
samente, la situación actual de la derecha. Su éxito
para adueñarse del poder en tantos niveles y en todo
el mundo significa que sus desastrosos fracasos crean
una oportunidad para nosotros que no existía antes
de que ellos triunfaran y luego lo echaran todo a per-
der. Por contraste, hace ya mucho tiempo que no te-
nemos ocasión de meter la pata en grande.
En esta situación, resulta totalmente innecesario de-
finir a la izquierda. Basta con reconocer su estructura
sectaria, pero no tiene sentido decidir quién forma
parte de ella y quién no. La izquierda se potencia ert
los momentos de protesta; podría devenir en un movi-
miento. Hoy no esta1nos en la etapa del movimiento,
pero hay posibilidades de que lo estemos. Yo diría que
debemos adoptar una actitud esperanzada y pensar
.que el año próximo, o el siguiente al próximo, tei1dre-
mos una reunión tres veces más numerosa que esta.
85
 5. Una conversación
con Cunean Kennedy

por Gerard J. Clark

ADVOCA TE: Duncan, su participación en el

coloquio realizado en la facultad fue todo un éxito.
Pienso que podríamos llegar a un público mucho más
amplio con esta entrevista. Creo que, en su momento,
nuestra primera pregunta fue qué eran los Critical Le-
gal Studies [Estudios Críticos del Derecho].
1

KENNEDY: ¿Qué son, por cierto? Supongo que los Cri-

tica[ Legal Studies tienen dos aspectos. Por un lado, son
literatura académica y, por el otro, fueron una red de
personas que se consideraban .activistas en el marco
de la política de las facultades de derecho. En un prin-
cipio, la literatura académica era producida por las
mismas personas que eran activistas en las facultades
de derecho. Los Critical Legal Studies no son una teo-
ría. Son, básicamente, la literatura producida por esa
red de personas. Creo que es posible identificar algu-
nos temas dentro de esa literatura, temas que por otra
parte han cambiado con el correr del tiempo.
Inicialmente, todos los que integraban la red eran
varones blancos con algún interés en las políticas ra-
dicales al estilo de los años sesenta o los sentimientos
radicales de una u otra clase. Algunos venían del mar-
xismo ... otros de la reforma democrática. Los ex mar-
xistas tendían a conformar un grupo de individuos

87
desilusionados con las políticas izquierdistas sectarias
de los años sesenta y eran renuentes a considerarse
activistas de línea dura. Los representantes de la re-
forma liberal también estaban desilusionados, pero de
otra manera: por. el fracaso del gobierno federal y el
"siste1na", entendido como un todo, a la hora de res-
ponder a los problemas sociales de la década de 1960
(la guerra de Vietnam, el movimiento de derechos ci-
viles y el movimiento de m tu eres). Sus experiencias
durante los años sesenta los habían orientado hacia
la izquierda, mientras que los más radicales se habían
orientado hacia la derecha o por lo menos habían
abandonado la postura militante radical. Y además es-
taban los que se habían perdido los años sesenta o no
habían participado en absoluto en aquel momento,
pero que igualmente se interesaban en los temas rela-
cionados con el activismo y la oposición y otras cues-
tiones de ese tenor.
La literatura que se prodtüo en un principio fue un
intento de analizar los grandes corpus de la doctrina
jurídica, los temas familiares que se enseñan en las
facultades de derecho: por ejemplo, los contratos, el
derecho constitucional, el derecho de empresas o
el derecho del gobierno municipal. La idea era com-
prender esos temas de una manera nueva, entender-
los como algo más que el producto del razonamiento
jurídico y la lógica jurídica, como algo más que el pro-
ducto de las mayorías democráticas donde eran prin-
cipalmente legislados, y como algo más que un desa-
rrollo razonable caso por caso de formas pragmáticas
y sensatas de lidiar con los problemas. Esta literatura
tendía a argumentar que cada una de estas áreas de la
doctrina podía considerarse política, en una miríada
de maneras diferentes. Las doctrinas son políticas en
tanto establecen las reglas básicas para las luchas entre
88
grupos, luchas que por otra parte poseen una fuerte
dimensión ideológica. Esto es obvio en algunas áreas.
Nadie estudia el derecho de las locaciones urbanas sin
tener en cuenta que sus reglas establecen límites para
los conflictos entre locadores y locatarios en tanto
grupos, como asimismo maneras de resolver -de un
modo razonable o amigable- las di~putas entre indi-
viduos particulares. Qué clases de condiciones existen
en los departamentos, qué clase de alquileres pagan
los locatarios y cuánto rédito obtienen los locadores
por sus propiedades inmuebles son, en parte, una fun-
, ·ción de las reglas básicas del derecho de las locaciones
urbanas. U na de las ideas en boga era aplicar esa cla-
se de perspectiva a muchas otras áreas doctrinales, de
modo que era muy importante 1nostrar qué era lo que
estaba en juego. Podríamos decir que fue un intento
de llegar al elemento político que está en el núcleo
de la doctrina y que generalmente se enseñaba, no
en términos de luchas distributivas, sino en términos
de la resolución de una disputa racional. Eso era una
parte del asunto.
Otro tema era que, históricamente, el poder políti-
co que ejercen los jueces a través de todas estas áreas
doctrinarias diferentes ha sido legitimado, explicado y
racionalizado diciendo que, si bien es verdad que los
jueces no son electos, de todos modos no necesitan
serlo porque el proceso jurídico les impone una clase
de disciplina que les prohíbe ser actores ideológicos
dentro del sistema. No es que todo el mundo sea for-
malista. De hecho, en el mundo en el que ustedes y yo
concurrimos a la facultad de derecho, los formalistas
eran pocos y estaban dispersos. No se pensaba que "la
ley es la ley" y que todo puede deducirse lógica1nente
a partir de eso. Más bien, se pensaba que había una
suerte de método jurídico que incluía precedentes,
89
razonamiento jurídico y adhesión a los principios bá-
sicos del orden jurídico. Aun cuando se reconociera
que los jueces de hecho influían sobre los resultados
distributivos, y que también influían sobre los conflic-
tos entre grupos, en realidad no lo hacían por cuenta
propia sino como agentes de un proceso político res-
tringidos en cierto modo a aplicar la ley.
Por lo tanto, el segundo tema importante era inten-
tar comprender las maneras en que el razonamiento
jurídico -tal como se presentaba en las sente~cias ju-
diciales, tratados y artículos jurídicos- tendía a enmas-
carar el grado de textura abierta ideológica, el grado
de margen .o flexibilidad que aportaban los jueces a
la toma de decisiones y cómo entraban en juego sus
políticas. Muchas veces las opiniones, las doctrinas o
incluso áreas completas del derecho contenían con-
tradicciones, brechas y ambigüedades, y lo que hacían
los jueces en realidad no podía explicarse adecuada-
mente diciendo que estaban haciendo aquello que los
protocolos jurídicos requerían que hicieran. Unos po-
cos artículos críticos de la primera época intentan or-
ganizar esta sensación de contradicción identificando
visiones o tendencias morales opuestas -por ejemplo,
formalismo versus informalismo- que parecen estar en
pugna en el interior mismo de la ley y que la vuelven
inconsistente porque a veces gana una y otras veces
gana la otra.
El tercer tema era el análisis de la manera en que
los jueces tendían a ejercer su criterio: su manera de.
tratar con la textura abierta. Los realistas señalaron
hace ya mucho tiempo que los jueses no actuaban
en virtud de un mecanismo automático, que no era
una cuestión mecánica. No obstante, no se ha pres-
tado demasiada atención a la idea de que gran parte
de la producción del discurso jurídico y la doctrina
90
jurídica, pero también de la erudición jurídica, po-
dría presentar ,una tendencia o un giro implícito, una
suerte de cualidad centrista, moderada y legitimadora
del statu quo. Todo se coocentraba en las soluciones
y argumentos que favorecían un cambio agudo en el
sistema, un cambio que beneficiara a las personas que
el sistema estaba aniquilando.
Pero no se trataba de la idea marxista inicial de que
el derecho es una conspiración de la clase gobernan-
te destinada a engañar y oprimir a las masas, aunque
muchos creen que en eso precisamente consisten los
Critical Legal Studies. La idea es que las políticas de los
jueces tienen un impacto masivo sobre el derecho que
esos jueces producen, y tienen un impacto masivo so-
bre quién consigue qué cosa en el sistema; pero to-
dos parecen empeñados en negar que es así. Una vez
más, no se trata de que los jueces engañen o violen
las reglas al desempeñar un rol político: dada la tex-
tura abierta, no podrían hacer otra cosa. Pero es una
lástima que, cuando imprimen sus políticas centristas
sobre la ley, busquen dar la impresión de que en sus
decisiones no entra en juego ninguna política.
Otro tema importantísimo que se desprende de
nuestro punto de vista izquierdista inicial de los años
sesenta -y que todavía sostengo- es que existe una po-
lítica formal -el sistema electoral, el legislativo, el de
administración de la ra1na ejecutiva- y que esa políti-
ca es increíblemente importante; pero, no obstante,
la mayoría de los acontecimientos políticos que nos
preocupan e importan ocurren en el seno familiar, en
el lugar de trabajo, en las escuelas y en otros espacios
· públicos como los shoppings o las calles. Las familias,
las escuelas, los lugares de trabajo y las calles son ám-
bitos donde se dirimen cuestiones fundamentales de
poder, de derechos y de bienestar entre grupos que
91
están en conflicto. La gente crece en el marco de esas
instituciones y allí aprende algo más que información
útil sobre qué debe hacerse en el seno de la familia
o en la escuela. También aprende actitudes, estilos y
maneras de relacionarse con los otros. Los profesores
de derecho son, para sus alumnos, modelos de cómo
se espera que los empresarios traten a sus subalternos,
los jefes a sus secretarios, los oficinistas a los que lim-
pian la oficina y viceversa. Hay mucha política escon-
dida en la enseñanza, y esa política influye sobre la
política igualmente oculta del lugar de trabajo.
En los años sesenta tendíamos a creer que las facul-
tades de derecho tenían una cultura muy autoritaria
y muy de derecha, aun cuando la mayoría de los pro-
fesores fueran vagamente centristas o incluso un po-
quito liberales. La educación jurídica enseñaba a los
estudiantes un estilo de profesionalismo que no sólo
era autoritario sino que también inducía a los aboga-
dos a controlar y dominar a sus clientes pobres o dé-
biles y a prosternarse ante sus clientes institucionales
poderosos. Eso se enseñaba en la facultad de derecho.
Y se sigue enseñando.
Más aún, uno de los mensajes del plan de estudios
de la facultad de derecho ha sido una especie de ense-
ñanza política sustancial que afirma que lo único que
podemos esperar del sistema jurídico y de gobierno de
los Estados Unidos son reformas menores, estrechas,
pequeñas y cosméticas. Las facultades de derecho tra-
dicionalmente les enseñaban a sus alumnos que el
sistema tiene muchísimo sentido y que es muy difícil
imaginar que pueda ser distinto de lo que es. Las co-
sas que conocemos y aprendemos en la facultad de
derecho refuerzan la tendencia de las personas nor-
males de clase media a ser bastante ignorantes, a no
entrar en contacto con las realidades más brutales del
92
funcionamiento de nuestro sistema. Con esto aludo a
todo: desde ser un trabajador de la industria alimenta-
ria sin salario mínimo ni sindicato ni beneficios hasta
las múltiples maneras en que la ley niega protección
a las mujeres en los casos de violencia doméstica y la
maquinaria del sistema racista que aún continúa vi-
gente en nuestro país. Entonces, el sistema educativo
produce esta _clase jurídica ultrapoderosa que posee
una perspectiva social bastante estrecha sobre cuáles
serán las consecuencias del poder que va a ejercer.
ADVOCATE: Duncan, usted utiliza el tiempo pasado
para referirse a los Critical Legal Studies. ¿La teoría ha
cambiado? ¿Hoy es diferente de lo que era antes?
KENNEDY: Sí, es diferente. Creo que le ocurrió algo
interesante. No estoy seguro de comprender del todo
por qué cambió, pero cambi6. Yo lo describiría así.
El proyecto al que aludí antes intentaba comprender
la doctrina jurídica como las reglas del juego y como
parte del discurso legitimador del sistema político.
Ese proyecto todavía existe y continúa vigente, pero
es un componente mucho más pequeño. A co~ien­
zos de los años ochenta hubo un enorme aumento en
la cantidad de mujeres que enseñaban derecho y co-
menzó a dar sus frutos un academicismo jurídico y un
trabajo jurídico de orientación feminista de izquier-
da. La cantidad de mujeres involucradas en los Critical
Legal Studies aumentó rápidamente. Es decir que una
inmensa mayoría de mujeres blancas se sumó a la red.
Y poco después también comenzó a aumentar la can-
tidad de varones y mujeres provenientes de minorías
que se matriculaban en las fácultades de derecho, y
algunos de ellos incluso se interesaron por los Critical
Legal Studies. Los iniciadores, en su mayoría varones
93
 de raza blanca, envejecieron, y una nueva generación
de varones blancos entró en escena.
Al mismo tiempo, ahora era mucho más riesgoso
que te identificaran como un crit*: la 'prueba es que
perdimos un montón de batallas por cargos en todo
el país. Y además, el proyecto teórico sobre la doctrina
atraía a muchísimas personas que no tenían ningún
interés en un proyecto activista de izquierda dentro de
la facultad de derecho.
De todo esto resultó un período en el que la red
atravesaba una crisis tras otra. Eran el tipo de crisis
que ocurren cuando uno intenta crear un ambiente
de género mixto antijerárquico y un ambiente racial-
mente heterogéneo. No era una lucha por el control;
no se intentaba subordinar a todos los miembros del
grupo a una idea o lineamiento únicos, ni tampoco
se pretendía desarrollar una organización. La ma-
yoría de las personas involucradas en la red estaban
de acuerdo con la idea sesentista de que las mujeres
debían organizarse en tanto mujeres y los varones y
mujeres pertenecientes a minorías debían organizarse
como minorías siempre y cuando así lo desearan. Y, ya
que estábamos, los varones blancos debían reunirse y
hablar en tanto varones blancos. ¿No les parece una
manera relevante de agruparse?
A medida que la red crecía y se volvía cada vez más
compleja socialmente, se iba dividiendo en subredes.
Es una lástima que no hayamos podido mantenerla
unida cuando se expandió, pero debo admitir que
me encantaba participar en todas las clases de con-
flicto que se producen en una coalición multicultu-
ral y multigeneracional. Perdimos la sensación de ser
* Integrante de la red de los Critica/ Legal Studies.
94
un grupo dinámico y en permanente expansión, uni-
ficado tanto por sus preocupaciones teóricas como
por la práctica activista de la enseñanza del derecho.
Pero, para muchos de nosotros, eso quedaba más
que compensado por la posibilidad de participar de
un nuevo conjunto de grupos pequeños y específi-
cos orientados hacia la raza, el género o la clase. Por
supuesto que no todos vemos las cosas del mismo co-
lor, y es probable que yo las vea a través de un cristal
color rosa.
En cierto modo es irónico que, a medida que la
sensación de pertenecer a un grupo coherente y nu-
meroso se ha ido disipando, esa entidad puramente
imaginaria llamada Critica[ Legal Studies haya venido
a ocupar un espacio cada vez mayor en el mapa del
pensamiento jurídico estadounidense, medido según
Lexis.* En los últimos siete u ocho años se escribió
una cantidad asombrosa de artículos sobre la relación
entre alguna clase de teoría feminista o teoría radical
negra y los Critica[ Legal Studies.
En la última gran conferencia -celebrada hace ape-
nas dieciocho meses, casi dos años- hubo seiscientas
personas. Fue una especie de cajón de sastre que reu-
nía las distintas clases de pensamiento progresista pre-
sentes en el ancho universo multicultural imperante
en la academia jurídica. Fue muy divertido, pero no
creo que haya otro evento de esa escala hasta que lle-
gue una generación más joven y decida apropiarse del
nombre y lo poco o mucho que pueda quedar de la
mística. En el ínterin florecen las subredes y algunas
* Lexis es una de las bases de datos jurídicos (normas, deci-
siones judiciales, artículos de doctrina) más amplias y uno
de los motores de búsqueda más utilizados en los Estados
Unidos.
95
de ellas -la internacional, por ejemplo- sin lugar a du-
das están agitando el avispero.
Cualquiera puede utilizar la literatura teórica y, para
asombro de los veteranos en estas lides, muchas perso-
nas parecen estar dispuestas a hacerlo. Constantemen-
te reinterpretan las ideas y la historia, las canibalizan e
incorporan a toda clase de proyectos de izquierda. Un
·ejemplo característico es la enorme cantidad de tex-
tos que hoy se escriben acerca de la sexualidad y que
incluyen cuestiones gays y lesbianas, aunque sin limi-
tarse a ellas. Las personas que realizan ese trabajo in-
corporan distintos elementos de los primeros Critica[
Legal Studies y los adaptan a sus propósitos, sean cuales
fueren. Incluyo mi propio trabajo reciente (aquí viene
el chivo publicitario) en mi libro Sexy Dressing Etc., pu-
blicado en octubre por Harvard University Press.
ADVOCATE: ¿Existe alguna organización actual de los
Critica[ Legal Studies?
KENNEDY: No. No existe una organización de los Cri-
tica[ Legal Studies. La red de personas que se ocupan
del tema es informal. Por el momento hay algunos se-
cretarios. Y hay listas de correo. Desde 1977 se vienen
realizando conferencias de los Critica[ Legal Studies a
intervalos regulares o irregulares. Pero siempre las or-
ganiza alguien que decide que quiere organizar una
conferencia.
ADVOCATE: Me pregunto cómo encaja su descripción
de los Critica[ Legal Studies en el clima intelectual pre-
dominante en los años noventa, que podría caracteri-
zarse como posmoderno o cuya emanación más cono-
cida es quizás el movüniento de crítica literaria.
96
KENNEDY: Bien, esa es una buena pregunta y no es fácil
de responder. Creo que en los Critical Legal Studies siem-
pre existieron dos tendencias identificables, que algu-
na vez se denominaron racionalistas e irracionalistas.
Hay una franja, que yo mis1no represento, que tiende
a enfatizar ante todo que la crítica tiene valor político
e importancia en sí misma, que hay un valor en des-
enmascarar y develar la sarta de macanas que se dicen
para explicar por qué las cosas tienen que ser como son.
Pero la elección de proyectos del activista debe basarse
en lo situacional, en lo intuitivo. Eso equivale a ser muy
escéptico respecto de la posibilidad de reconstruir la
teoría social o la teoría jurídica sobre la base, digamos,
de los derechos o de los sentimientos comunitarios.
Muchos de mis amigos y aliados más cercanos pien-
san que eso es exactamente lo que deberíamos inten-
tar hacer ahora. La franja que represento es diferente
porque desde un comienzo ha sido una especie de·
paralelo del posmodernismo, precisamente por ser
tan escéptica respecto de la teoría general. Pero es un
posmodernismo bastante politizado; gran parte de la
tendencia cultural posmoderna de la que usted habla
es antipolítica y particularmente hostil al estilo de la
izquierda en general. Pero el tipo de posmodernismo
que constituye una franja de los Critica[ Legal Studies
es mucho más izquierdista. El ascenso del posmoder-
nismo y los teóricos literarios como una parte recono-
cible de estos estudios -al igual que el ascenso de la
teoría crítica de la raza, la teoría jurídica feminista y la
teoría jurídica gay- ha contribuido a difundir, diversi-
ficar y abrir el proyecto radical relativa1nente coheren-
te de, digamos, 1978.
ADVOCATE: Duncan, asumo que ha llegado a este con-
junto de ideas apoyándose en sus lecturas y en su ex-
97
periencia. ¿Quiénes son los autores que más lo influ-
yeron en los últimos veinte años?
KENNEDY: Es una pregunta intimidante. Creo que mi
desarrollo intelectual se vio intensamente condiciona-
do por el hecho de que mis padres eran demócratas
liberales y crecí en un universo donde el liberalismo
de izquierda se combinaba con las novelas, la poesía,
la música, la pintura y la arquitectura. Mis padres eran
del tipo artístico-bohemio. Me gradué en economía y
todavía creo en hacer derecho & economía con una
orientación neoclásica y de izquierda. Freud y Nietzs-
che me influyeron mucho. Lo mismo que el existen-
cialismo francés. Cuando tenía 18. años, yo era una
de esas personas que usaban poleras negras de cuello
alto. Y hubiera llevado una boina, de no haber sido
tan humillante. Y además me gustaba ir a los cafés y
escuchar música dejoan Baez y Bob Dylan. Luego me
interesó el estructuralismo, particularmente el de Le-
vi-Strauss y Piaget.
Cuando estaba empezando como profesor de dere-
cho, recibí la influencia de mis grandes amigos de la
época: Roberto Unger, Morton Horwitz, Karl Klare, Al
Katz. Dediqué mucho tiempo a leer a Marx y a los teó-
ricos marxistas, que también ejercieron una profunda
influencia sobre mí. Rechazo la versión comunista del
marxismo y por lo tanto no soy un materialista histó-
rico y no creo que la base determine la superestruc-
tura, y no creo que el Estado deba ser el dueño de
los medios de producción y no creo en un partido de
vanguardia y no creo en la dictadura del proletariado
y no creo en el centralismo democrático. De Marx res-
cato dos cosas que considero grandiosas: su crítica al
funcionamiento del capitalismo, especialmente el rol
de la ideología, y su énfasis en la lucha de clases. Pero
98
no debemos limitarnos a hablar de la lucha de clases.
Se trata de grupos que se oprimen mutuamente, que
pelean unos contra otros, que se dominan mutuamen-
te, todo en el contexto de la ideología.
La escritura negra radical y la escritura feminista ra-
dical han tenido un fuerte impacto sobre mí y sobre
mi obra con el correr de los años. Harold Cruse, autor
de The Crisis of the Negro Intellectual, y James Baldwin
fueron los escritores radicales negros que más influ-
yeron en mí. Las feministas que más han influido so-
bre mí son aquellas con quienes más disiento, autoras
como Robín Morgan, Shulamith Firestone, Catharine
MacKinnon y sobre todo Andrea Dworkin. Creo que
Dworkin se equivoca la mayor parte del tiempo, pero
también es brillante. Y después, la generación más jo-
ven, con mujeres como Jane Gallop y Judith Butler,
que son básicamente feministas pro sexo/posmoder-
nas. Una posición muy pero muy interesante, de la
que he aprendido muchísimo.
No quiero dar la impresión de que tengo un pro-
fundo conocimiento en ninguna de las áreas que re- .
presentan esos libros. Soy un lector desordenado, de
los que hurgan aquí y allá y leen sólo aquello que les
gusta. Y eso es lo que me ha gustado.
ADVOCATE: Duncan, según entiendo usted enseña De-
recho de la Propiedad, Contratos y Responsabilidad
Civil. Si tomamos la Responsabilidad Civil a manera
de ejemplo ¿en qué difiere un enfoque del contenido
desde los Critica[ Legal Studies del enfoque de una clase
estilo Kingsfield*?
* Charles W. Kingsfield Jr. es un personaje de la novela The
Paper Chase, de John Jay Osborn Jr., publicada en í 970,
llevada al cine en í 973 y luego transformada en una serie
99
KENNEDY: En primer lugar, permítame describir el es-
tilo Kingsfield. Nuestro primer objetivo era ser pro-
fesores más humanos, más humanistas que aquellos
que más nos habían intimidado y contra quienes más
fuertemente habíamos reaccionado en nuestra época
de estudiantes. La mayoría de los involucrados había-
mos asistido a la facultad de derecho en la década de
1960 o comienzos de los años setenta, cuando el estilo
Kingsfield era mucho más central a la experiencia del
estudiante de derecho de lo que es hoy. Esos viejos
autoritarios realmente asustaban a todo el mundo;
independientemente de dónde viniera cada uno de
nosotros, era difícil no percibirlos como un tipo pa-
terno vengativo. La primera etapa de reacción fue un
intento fallido por crear una contraimagen humanista
y sensible para esa imagen patriarcal autoritaria. En
cierto sentido, ni siquiera vale la pena hablar de esa
etapa porque las cosas han cambiado mucho desde
entonces, a mi entender debido a la revuelta genera-
cional contra ese estilo en general, pero también de-
bido a otro montón de razones.
Lo que queda del viejo programa, a mi entender,
es que quiero que haya muchos momentos en el aula
en que los estudiantes interactúen entre sí de una ma-
nera igualitaria, que trabajen juntos y no unos contra
otros, que realicen ejercicios cooperativos y no com-
petitivos. Un objetivo que jamás logré cumplir tanto
como hubiera querido es que mis alumnos sientan
televisiva que se emitió en los Estados Unidos en 1978-1979
y 1983-1986. Kingsfield es un severo profesor de Contratos
en la Facultad de Derecho de Harvard. Su trabajo como do-
cente representa una versión paradigmáticamente dura del
"método socrático" y del entrenamiento de los estudiantes
con el objetivo de hacerlos "pensar como un abogado".
100
que saben paso a paso qué están aprendiendo. Si hay
algo que continúa siendo muy autoritario en la facul-
tad de derecho es el hecho de que los docentes no
consideran importante o fácil o posible permitir que
los estudiantes sientan que saben lo suficiente acer-
ca del tema que aprenden en cada clase, a tal punto
que puedan sentir que están a cargo de su propi.a ex-
periencia de aprendizaje. Eso genera una especie .de
dependencia infantil respecto del profesor que d1ce
"esto está bien/ esto está mal", que pasa de un estu-
diante a otro y los deja básicamente indefensos. Estas
son metas educativas humanistas liberales, pero cabe
señalar que ya no son tan sensibles como quizás lo fue-
ron alguna vez.
ADVOCATE: ¿Puede describir la diferencia de conte-
nidos entre su curso de Responsabilidad Civil y otros
cursos más tradicionales?
KENNEDY: Mi curso de Responsabilidad Civil es igual
a los cursos más tradicionales en la medida en que
enseño todas las reglas vigentes e intento asegurarme
de que mis alumnos aprendan los elementos básicos
que aprenderían con mis colegas más convencionales.
Pero es diferente porque presenta el derecho como
un conjunto de reglas para los conflictos y luchas en-
tre grupos, y porque presenta las decisiones judiciales
como ejemplos de có1no argumentar para establecer
ese conjunto de reglas. El énfasis está puesto en los
pros y los contras de los argumentos que los jueces y
los abogados utilizan permanentemente.
Permítanme ilustrar el prilner punto, que es el tema
principal de esta entrevista. No creo que, después de
la Segunda Guerra Mundial, el derecho de responsa-
bilidad civil haya comenzado a enseñarse de una ma-
101
 nera diferente a la que se enseñaba antes de la guerra.
Después de la Segunda Guerra Mundial surgió una
suerte de organización consensuada de los casos en
virtud de la cual la abrumadora mayoría de los cursos
se dedican a casos de dail.os no intencionales, al dere-
cho de los accidentes. Todos los profesores empiezan
por dar unas pocas clases sobre daños intencionales,
y después se ocupan de las áreas doctrinales particula-
res más extensas por separado hacia el final del curso.
Esos son puntos a los que muchas veces no llegan o
llegan muy selectivamente ... por ejemplo, pueden en-
seli.ar algo acerca de la difamación. La cohe-rencia del
curso aparece cuando se considera el conflicto entre
la culpa y la responsabilidad objetiva, la causa próxima
y el problema del deber en todas sus diferentes varian-
tes, todas en casos de daños no intencionales.
Yo cambio la organización del curso aumentando la
duración del análisis de los casos de daños intenciona-
les de una o dos semanas a seis. Comprimo el debate
sobre derecho de los accidentes y agrego otras cuatro
semanas, hacia el final del curso, sobre daños en las
relaciones contractuales, incluyendo los seguros, lo-
cador1 locatario, médico 1 paciente, responsabilidad
por el producto y despido arbitrario. Estos dos cam-
bios en la estructura reflejan un programa político,
que consiste en hacer que los estudiantes se focalicen
en las funciones distributivas y políticas de la doctrina.
No predico en clase ni doy sermones; tampoco
adoctrino a los estudiantes; pero logro transmitirles
que un common law diferente y un conjunto diferen-
te de reglas sobre la responsabilidad civil en los casos
de lesiones estructuran las relaciones entre hombres
y mt~eres, blancos y negros, trab~adores y patrones,
profesionales y clientes, productores y consumidores.
Pienso que si los estudiantes comprenden que el de-
102
recho de responsabilidad civil estructura estos conflic-
tos, eso modificará su idea acerca de la sociedad y los
hará tomar conciencia de las maneras en que algunos
grupos triunfan sobre otros, los controlan, los domi-
nan y se rebelan contra ellos.
Durante las seis semanas que dedico a los daños in-
tencionales, enseño la doctrina estándar usando casos
que constantemente plantean cuestiones de género.
La responsabilidad civil por lesiones se presenta a tra-
vés de casos y legislación de violencia doméstica. Es
derecho positivo -los estudiantes aprenden los ele-
mentos de la responsabilidad civil-, pero también
se aprende sobre el abuso, tanto a partir de los casos
como a través de los materiales de apoyo, que siempre
están ideológicamente equilibrados. Después de estu-
diar la responsabilidad civil por lesiones analizamos
la responsabilidad civil por amenazas ... que es lo que
convencionalmente sigue en la lista. Gran cantidad de
los casos típicos de esta área involucran a varones que
amenazan a mujeres de una u otra forma. De modo
que enseño los elementos de la responsabilidad civil
mediante casos que revelan hasta dónde el derecho
toma en cuenta las sensibilidades relativas de varones
y mujeres como demandantes y acusados.
La clase siguiente se consagra a la responsabili-
dad civil en aquellos casos que versan sobre infligir
intencionalmente daño emocional; casos en los que,
una vez más, la enseñanza se concentra en las cues-
tiones de género. Selecciono aquellos casos que me
permiten cuestionar si queremos "igual tratamiento"
o bien un "tratamiento especial" para las mujeres en
este contexto, y también pretendo que los estudian-
tes perciban cómo los límites a la protección contra el
dail.o refuerzan el poder de negociación de las partes
más débiles respecto de las más fuertes en situaciones
103

como las de los trabajadores de cadenas de comida
rápida, con bajos salarios y sin protección sindical,
porque el empleador, por ejemplo, a menudo infli-
ge daño emocional para controlar a sus trabajadores.
Dedico la clase siguiente al acoso racial y sexual en el
lugar de trabajo, incluyendo el Título VII y la Sección
1983.* Esto es muy arduo para mis alumnos a nivel
doctrinal, pero hacen los deberes porque es un tema
que les interesa particularmente.
Ahora me adelantaré un poco para decir que,
cuando analizo las defensas, hablo del deber de ac-
tuar de la policía y de los jueces; es decir, la respon-
sabilidad de la policía y de los jueces por mal uso de
su autoridad o por no ejercer debidamente su autori-
dad. Utilizo casos que itnplican la responsabilidad de
los destacamentos policiales por no haber asistido a
mujeres en situación de ser golpeadas. Luego analizo
la defensa propia, concentrándome en la cuestión de
cuándo una mltier físicamente abusada puede matar
al abusador en defensa propia: analizo el funciona-
miento de la responsabilidad civil en ese contexto.
Luego me ocupo de la defensa basada en el consen-
timiento, un área doctrinaria importante que es tam-
* El Título VIl de la Ley de Derechos Civiles de 1964 (1964
Civil Rights Act) prohíbe la discriminación en el empleo por
razones de raza, color, religión, sexo u origen nacional.
Inicialmente, esta protección estaba limitada al ámbito del
empleo privado. En 1972 se la extendió al ámbito público.
La Sección 1983 (42 U.S.C. Section 1983), que original-
mente formaba parte de la Ley de Derechos Civiles de 1871
(1871 Civil Rights Act), brinda una protección más general al
habilitar una acción judicial contra toda persona que, invo-
cando la aplicación o protección de normas jurídicas, prive a
otra de sus derechos constitucionales o legales.
104
bién una manera básica de estructurar las relaciones
de género en la cultura.
Todas las reglas son derecho de la responsabilidad
civil totalmente convencional. Usted puede sacar a re-
lucir su Prosser sobre Responsabilidad Civil*, seguirlo
día tras día y comprobar que aprende todas las reglas
incluidas en el resumen. Pero tendrá la sensación de
que el sistema jurídico está profundamente involucra-
do en los conflictos entre ho1nbres y mujeres y que
siempre establece los límites de lo que estos pueden
hacerse mutuamente. Hago un paralelo exacto con
el conflicto trabajador/ patrón, incluyendo casos so-
bre la protección de la buena fe comercial, los boicots
secundarios, la organización de piquetes, el cierre de
establecimientos comerciales. Después intento reunir
a1nbas vetas con una clase sobre organización de pi-
quetes en las clínicas donde se practican abortos.
No tomo partido en ninguno de estos ten1as (aun-
que los estudiantes saben que soy de izquierda), pero
creo que el curso tiene un efecto politizador, con lo
cual quiero decir que algunos alumnos se radicalizan,
otros se vuelven más conservadores y otros incluso lle-
gan a ver que son ideológicamente moderados pero\
no "apolíticos" como creían. Creo que uno puede po-
litizar el aula de esta manera y no obstante ser leal a la
idea de libertad académica y no adoctrinamiento. Los
estudiantes aprenden las doctrinas reales de la respon-
sabilidad civil que dos años más tarde serán evaluadas
en el examen de admisión a la matrícula. Creo que las
entienden mejor cuando aprenden cómo se aplican
en una cantidad relativamente pequeña de contextos,
* Prosser on Torts es la obra de referencia en materia de res-
ponsabilidad civil en los Estados Unidos, escrita por William
Lloyd Prosser.
105
 que además están estudiando en sus lecturas de apo- Referencias bibliográficas
yo: por ejemplo, ei abuso doméstico. Yo no les digo
qué pensar sobre el problema social: los estimulo (está
bien: los obligo) a argumentar entre ellos. El aula po-
litiza la experiencia 'del derecho porque genera mon-
tones de debates entre los estudiantes liberales y los
conservadores acerca de qué debería ser la doctrina,
sabiendo que están siendo liberales y sabiendo que es-
tán siendo conservadores: aprenden el razonamiento
jurídico en el contexto de verse como defensores de Auerbach, C., L. Garrison, W. Hurst y S. Mermin (1961), The
sus propias posiciones políticas subyacentes. Legal Process: An lntroduction to Decision-Making by Ju-
dicial, Legislative, Executive and Administrative Agencies.
San Francisco, Chandler Publishing Co.

Dershowitz, Alan (2006), "Coup Against Summers a Dubious

Victory for the Politically Correct'', The Boston Globe, 22
de febrero.

Djilas, M. (1973), Memoir of a Revolutionary, Nueva York,

Harcourt Brace Jovanovich.

Grahn-Farley; Maria (2007), "Urgent Times", New York

University Review of Law & Social Change, 31, 3, pp.
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Granfield, Robert (1992), Making Elite Lawyers: Visions of

Law at Harvard and Beyond, Nueva York, Routledg~.

Hart, H. y A. Sacks (1994), The LegalProcess: Basic Prob-

lems in the Making and App/ication of Law, Nueva York,
Foundation Press.

Kennedy, Duncan (1970), "How the Law School Fails: A

Polemic", Ya/e Review of Law & Social Action, 1, 71.
- (1 986), "Liberal Values in Legal Education", Nova Law
Review, 10, 603.
- (1990), "Legal Education as Training for Hierarchy", en
David Kayris (ed.}, The Politics of Law: A Progressive
Critique, Nueva York, Pantheon.

106 107
Nota sobre los textos

1. la importancia política de la estructura del

plan de estudios de la facultad de derecho
[The Political Significance of the Structure of the
Law School Currículum]
Texto publicado en Seton Hall Law Review,
vol. 14, 1983, pp. 1-16.
Una versión anterior de este artículo fue presen-
tada en un seminario académico en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Victoria, Victoria,
Columbia Británica, en febrero de 1980.

2. la enseñanza del derecho en el primer año

como acción política [First Year Law Teaching as
Political Action]
Texto publicado en Law & Social Prob/ems, vol.
1 , 1980, pp. 4 7-58, sobre la base del discurso
pronunciado en la Segunda Conferencia Nacional
sobre los Critica! Legal Studies, Madison, Wiscon-
sin, 1O de noviembre de 1978.

3. Politizar el aula [Politicizing the Classroom]

Texto publicado en Review of Law and Women 's
Studies, vol. 4, 1994, 81-88.

109
 4. La enseñanza desde la izquierda en mi
anecdotario [feaching from the Left in my
Anecdotage]
Texto publicado en New York Uníversity Review of
Law & Social Change, vol. 31, 2007, pp. 449-456.

5. Una conversación con Duncan Kennedy

[A Conversation with Duncan KennedyJ
Texto publicado en The Advocate. The Suffolk
University Law School Journal, vol. 24, no 2, pri-
mavera de 1994.

110