Grossi Derecho Sociedad Estado

XKIl) A ~ i v 6 ( ~ A ( i o
El Colegio de Michoacn
Escuela Libre de Derecho
Universidad Michbacana de San
Nicols de Hidalgo
340.1
GRO-d
Traduccin Ramn Edicin
Arenal Fenochio. -- Mxico: Escuela Libre de Derecho: EII....Olee:\O
socled.ad., estado:
NDICE
de Michoacn : 2004.
XXIII +238 p.; 21 cm. -- (U)le(x(m
ISBN 968-6236-14-7
l"[>I1ri",.,,,,,, l"n",,,,,nc: Conferencias
ed.
ILt
de de Paolo Grossi tomada
21
D. R. El '-Ule).:;lU
Edicin al cuidado de del Arenal Fenochio
Traduccin: Ramn Narvez
D. R, Escuela Libre de Derecho. 2004
Dr. Vrtiz 12
Colonia Doctores
Mxico. Distrito Federal
C.,2004
Martnez de Navarrete 505
Las Fuentes
59699 Zamora, Michoacn
D. R. Universidad Michoacana de San Nicols de 2004
Ciudad Universitaria
Edificio TR, alta
58030 Morelia, Michoacn
t1
" J en Mxico
Printed and made in Mxico
ISBN %8-6236-14-7
1
o El plll1to'y la lnea (Historia del derecho y derecho positivo
en la formacin del jurista de nuestro tiempo) 77
Modelos histricos y proyectos actuales en la formacin
de lll1 futuro derecho europeo 99
La ltima carta de los derechos 111
Las diversas vidas del jacobismo jurdico
(o bien: la Carta de Niza, el proyecto de " constitucin
europea", y las insatisfacciones de un historiador
del derecho) 123
Globalizacin, derecho, ciencia jurdica 153
' " La formacin del jurista y la exigencia de una reflexin
epistemolgica innovadora 183
Entrevista con Paolo 225
Imgenes de Paolo Grossi 239
INTRODUCCIN
Francisco Toms y Valiente, al pronunciar el Discurso de
investidura del Doctorado Honoris Causa otorgado en el
ao de 1994 a Paolo Grossi por la Universidad Autnoma
de Madrid, sealaba que "hay tres grandes preocupaciones
en la obra de Grossi que se plasman en tantos grupos
de monografas. Grossi ha escrito
conceptos y principios de ordenanento (ius canonicum) de
la Iglesia Catlica primitiva y medieval; propiedad,
las los modos de poseer, el dominio y las
cosas;(9Jla funcin de la ciencia jurdica y el jurista dentro
de lo que desde hace tiempo viene llamando el absolu
tismo jurdico". Aprovecho la ocasin para recordar y
rendir homenaje al gran historiador del derecho Francisco
Toms y Valiente, quien en un 14 de febrero de 1996 fuera
cobardemente asesinado.
Paolo Grossi, en un pequeo ensayo titulado Modelos
histricos y proyectos actuales en la formacin de un futuro dere
cho europeo, publicado en el Boletn Mexicano de Derecho
Comparado en el ao de 1997, ha llamado a la relacin
entre el historiador del derecho y el jurista, sealando "no
es ste un tiempo de soledad para el jurista: el historiador
.fiel derechQD.Q_de.be..
'porque
.tarnpOCQ_Q.e_b.e. estu
dioso Para ste, el riesgo es todava
- IX
DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO
mayor, pudiendo quedar reducido a ser un simple exegeta
de un texto normativo, con la perversa tentacin de querer
inmovilizar dicho texto, llegando a considerar su conte
nido como el nico derecho posible o incluso el mejor de
los derechos posibles" .
La Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo
invit al Dr. Grossi a participar en unciclo de tres conferen
cias, por la trascendencia de los temas y la calidad de nues
tro invitado hemos extendido la invitacin al Supremo
Tribunal de Justicia y al Congreso del Estado para que en
sus recintos l disertara dos de las conferencias. .
Considero que slo se puede entender a cabalidad el "
profundo significado de los cambios experimentados en el
siglo de las luces si se comprende bien el orden jurdico del
mundo medieval y, para ello, el anlisis de Grossi resulta
magistral y permite entender las caractersticas fundamen
hiles de esa poca: la historicidad del derecho, la pluralidad
del orden jurdico, la autonoma del derecho frente a una
relativa indiferencia del Poder Poltico, la ausencia del
Estado por mencionar slo algunos elementos de la tipici
dad de la experiencia jurdica medieval.
Le doy la ms cordial bienvenida al Dr. Paolo Grossi,
y agradezco la conjuncin de los Posgrados de Historia y
Derecho de nuestra Universidad que unen sus esfuerzos
para organizar y aprovechar las lecciones del Dr. Grossi,
cabeza de una escuela de historiadores del derecho italia
nos que como bien afirmaba Francisco Toms y Valiente,
11 trabaja, ensea a trabajar y estimula y facilita el trabajo
. "
aJeno.
Jaime Hemndez Daz
Rector de la Universidad Michoacana
de San Nicols de Hidalgo
Morelia, Michoacn, 16 de febrero de 2004
-x-
PRESENTACIN
liD
na recuperacin para el derecho", es el subttulo plan
teado para la presente antologa de trabajos que mi queri- .
do amigo y colega, el profesor Paolo Grossi, ha legado a la
comunidad jurdica mexicana. Se trata de unsubttulo ms
que sugerente, puesto que plantea una situacin proble
mtica: la necesidad de recuperar algo para el derecho.
En efecto, la obra del profesor Grossi ha sido una toma
de conciencia indispensable ante un presente jurdico que
puede expresarse de manera sinttica como una crisis
del derecho codificado. El maestro de la Toscana dice de
s mismo:
Creo firmemente -ylo he escrito tantas veces en los lti
mos aos hasta resultar montono- que una de las fun
ciones, y desde 1 uego no la ltima, del historiador del dere
cho es la de ser conciencia crtica del estudioso del derecho
positivo, descubrindole su complejidad de aquello que en
su visin unilateral puede parecerle simple, resquebrajan
do sus convicciones acrticas, relativizando certezas dema
siado absolutas, insinuando dudas sobre lugares comunes
aceptados sin una adecuada verificacin cultural.
1
1 GROSSI, PaoIo, Mitologa jurdica de la modernidad, Madrid,
Ed. Trotta, 2003, p. 15.
- XI
PRESENT ION
2 Cit.
es
y
corno un
caras la codi
a
f.'
el us commune.
v L ~ . l V v
3
3
15.
comn
medida en
XII
XIII
1
1
DERECHO . SOCIEDAD. ESTADO
En nuestra lengua podemos contar con un excelen
te estudio intitulado El orden jurdico medieval,4 para
poder aproximarse al agudo anlisis que Grossi ha he
cho en torno a aquel derecho que rigi en los reinos
cristianos de la Europa bajomedieval. No pretendo aqu
hacer una sntesis de tal obra, sino aprovechar algunos
de sus pasajes para apuntalar la idea central de esta
modesta presentacin: el papel del historiador del de
recho. Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval,
asume una actitud: reflexionar en torno a una experien
cia jurdica, a un modo de ser del derecho:
"(...) el medioevo jurdico corno experiencia jurdica,
corno experiencia jurdica unitaria, compactsima en su
unitariedad.
La experiencia jurdica es sin embargo, una orientacin
y actitud general que se convierte, por decirlo as, en el
clima general de una determinada civilizacin histrica;
vinculada a la vida de esta civilizacin en el tiempo y en
el espacio, expresa vvidamente las fuerzas histricas
-materiales y espirituales- que la recorren, traducin
dolas en opciones de vida jurdica. Es, por tanto, un con
junto de directivas fundamentales, casi una gran koin
antropolgica, que tiene necesidad, para realizarse, de
un prisma que la especifique yla concretice, que traduz
ca actitudes y orientaciones de la accin jurdica en es
quemas eficaces de vida.
5
4 GROSSI, Paolo, El orden jurdico medieval, trad. Francisco To
ms y Valiente y Clara lvarez, Madrid, Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales, 1996,248 pp.
5 GROSSI, Paolo, op. cit., 1996, pp. 50-51.
- XIV
{,
"j
PRESENTACION
Esquemas eficaces de vida, que en lo jurdico impli
caron retomar la misin de la jurisprudencia clsica ro
mana. Aqulla que Celso defini con estas palabras in
mortales: ius est ars boni et aequi.
6
Como es conocido, el
ius-commune corri' sobre tres rieles, el derecho canni
co, el derecho feudal y el derecho romano. Est ltimo
fue la piedra angular de la renovacin jurdica europea,
pues se asimil el derecho clsico, el propio de los juris
tas que encarnaban la auctoritas, cualidad propia de
quien posee la sabidura. De ah que el ius civile fuera el
Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus
consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit?
Por consiguiente, la tarea del jurisprudente consista en
el conocimiento de lo justo concreto, es decir, de aque
llo que le pertenece a alguien en virtud de un ttulo;
permitiendo, en consecuencia, practicar la virtud que
consiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuens.
8
El ars iuris del derecho romano clsico, o bien,
en su versin practicada en el seno del ius commune
bajomedieval, fue, en suma, un arte jurisprudencial con
sistente en la solucin de la problemtica jurdica ad
casum.
9
La ley no tena un carcter absoluto, sino que era
una fuente ms, de hecho complementaria a las resolu
ciones judiciales o a los acuerdos jurdicos entre par
ticulares. El derecho romano clsico, o el ius commune,
tendieron a las soluciones jurdicas concretas, el derecho
expresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional.
6 Dig., 1.1. 11.
7 Dig., 1.1. 7.1.
8 Iustiniani Institutionum, Lib. 1, Tt. 1.
9 Cfr. GROSSI, Paolo, El orden.. . cit., 1996, p. 164.
- XV
DERECHO , SOCIEDAD , ESTADO PRESENTACN
En el contexto de la inauguracin del ao acadmi
co del Centro Nacional de Derechos Humanos, en ene
ro de 2003, unidad acadmica de apoyo a la Presiden
cia de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos,
destinada a la elaboracin de investigacin cientfica
sobre los derechos humanos, el doctor Grossi imparti
una leccin magistral intitulada: "Carta de los derechos
fundamentales de la Unin Europea".lO Cul sera la
perspectiva desde la cual el gran crtico del derecho
moderno, abordara un documento expresado de ma
nera declarativa y abstracta como la Carta de los dere {.
chos fundamentales de la Unin Europea? Desde el ini
cio de la lectio, Grossi defini su postura:
Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivin
dico al historiador del derecho, a aquel autntico que
cumple irreprensiblemente su oficio, un papel crtico de
cultivador del derecho positivo. Consciente de la largue
.<
za de la lnea en la cual se inserta aquel mnimo punto
entre el pasado y el futuro, el historiador est en grado
-en su coloquio con el privatista o con el publicista
de dotarlo de una lente mayormente crtica, sobre todo
relativizando los datos que la contemplacin del solo
presente arriesga de absolutizar.
ll
10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo
GROSSI, Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridco Mo
derno, de Florencia, Italia, en el Auditorio del Centro Nacional de
Derechos Humanos el 23 de enero de 20m, publicada en la Gaceta
de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, ao 12, nm.
ISO, enero de 2003, pp. 185-189, Y en este libro bajo
el ttulo "La ltima carta de los derechos".
11 Idem, p. 185.
Apartir de tal advertencia, el planteamiento de Grossi
discurri en torno a la necesidad de asumir una actitud
prctica respecto de unos derechos humanos expresa
dos de manera abstracta. Es decir, el propsito de Grossi
era enfatizar en los derechos humanos manifestados de
forma concreta, ad casum. De ah que sealase:
Los derechos son una realidad viviente, no de los expe
dientes retricos; pueden ser (y es oportuno que lo sean)
declarados, pero tienen en s la vocacin de convertirse
en ejercicio, esto es, tutela actuada en la experiencia coti
diana de cada socius de la Comunidad Europea. La Car
ta, aislada en su textualidad, separada de un ordenamien
to regulativo de ndole constitucionat corre el riesgo de
imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia ju
rdica de los ltimos dos siglos nos propone elocuent
simamente. Yaquel trmino "Carta" parece hecho a pro
psito para evocar modelos que se remontan a los
ochentas y ponindose con aqullos en relacin de in
discutible continuidad (... ) Siempre inst:uctivas, pero
aparecen las increpaciones que Santi Romano pronun
ciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas cons
titucionales, simples "sealizaciones", simples "indicios,
adems no completos, de un cdigo infinitamente ms
amplio" y concebidas, ms bien, como "catecismos" ob
jeto de acrticos panegricos de los iuspublicistas. Por
parte de la "convencin" presidida por Valery Giscard
d'Estaing, se han preparado trabajos para una Consti
tucin europea desde el inicio de 2002, pero no es un
pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepa
rar "Carta" y contexto constitucionat aun si me doy
cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas
- XVI- - XVII
I
;
DERE C HO , SOCI E DAD , ESTADO
iniciado y es previsible el cmulo de obstculos que en
contrarn.
12
En el momento presente, el proceso de integracin
europea sigue vivo, en la bsqueda de su consolida
cin. Empero, la reflexin en torno a la naturaleza de
los instrumentos declarativos de derechos humanos
pone el dedo en la llaga: debe evitarse que los dere
chos humanos se queden en el terreno del discurso,
sino que el propsito debe ser su eficacia, su actuali
zacin de conformidad con las de la situa
cin concreta en la que una persona vio vulneraq.o al
gn derecho elemental que le pertenece. En efecto, el
derecho moderno confundido con el concepto de ley
-que a su vez es un conjunto de normas-, se aleja del
ius suum, del justo concreto de la praxis jurispruden
cial clsica. Esta advertencia es quiz, el quid de 'la doc
trina de Grossi:
El derecho es aplicacin ms que norma. Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato, ms an si el mandato en
cuentra su propia inmovilizacin en un texto; cuida
do con la regla jurdica que deviene y queda en texto im
preso. El riesgo probable est en su alejamiento de la vida.
El derecho es, en primer lugar, ordenamiento; con lo que
. se quiere subrayar, ms all del cambio terminolgico,
que su autoridad est en los contenidos que compone
y que propone, est en ser lectura objetiva de la reali
dad, intento de racionalizacin de la realidad. ES una
12 Ide11l, p. 187.
- XVIII
PRE S ENTACIN
autoridad que nace de abajo, que hace que acepte y ob
serve espontneamente por la sociedad; la observancia
-que es el gran misterio del derecho- pierde as lo re
pugnante de la coercin. Con el derecho-ordenamien
to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse.
l3
La partida del doctor Grossi de la Comisin Nacio
nal de los Derechos Humanos, dej un doble sentimien
to. Por un lado hubo nostalgia, pues Paolo posee una
personalidad paten1al, plena de sencillez, esa que po
seen los hombres realmente sabios. Pero tambin per
maneci un espritu de ilusin, de nimo renovado,
puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva:
hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for
malmente vlido, en torno a su contenido, a su causa
material. Y dar el paso siguiente, que consiste en reco
nocer al derecho como aplicacin, no como mera nor
ma de carcter hipottico. Desde luego, esto es de gran
importancia en la materia especfica de los derechos
humanos, donde los instrumentos declarativos impli
can una gran vala en s mismos, sin embargo, su tras
cendencia ser tal si su eficacia es real. Todo lo ante
rior, pone en evidencia la importancia de la presente
antologa, pues el pensamiento de Grossi permite, no
slo al historiador del derecho, sino a quien se precie
de ser jurista, contar con esa mirada privilegiada de lo
intemporal, y poder valorar el derecho en su justo va
lor, es decir, como un medio de carcter dinmico y
contingente.
13 GROSSI, Paoto, op. cit ., 2003, p. 60.
- XIX
DERECHO , SOCIEDAD, ESTADO
Gracias, querido Paolo, por este regalo a tus amigos
y discpulos mexicanos que loconstituye esta magnfi
ca obra que nos entregas:
Contreras, verano de 2004
Jos Luis Soberanes Fernndez
Profesor de Historia del derecho y Presidnte de la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos
- XX
PREFACIO
El tema del derecho, y especialmente el de la Historia
del derecho, a pesar de no contar con ningn progra
ma docente dedicado a la ciencia jurdica en la insti
tucin, ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es
tudios de El Colegio de Michoacn, de modo que es fre
cuente la presencia de historiadores del derecho no slo
como profesores invitados sino dentro de la planta de
profesores investigadores titulares del Colegio, y como
muestra estn Andrs Lira y el que esto suscribe, as
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada ao se encuentren Jaime del Arenal
-prcticamente desde la fundacin del Colegio-, Sal
vador Crdenas, Mara del Refugio Gonzlez y Carlos
Garriga, amn de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira, Bartolom Clavero y Char
les R. Cutter, slo por mencionar a algunos de ellos.
Esta inclinacin, que desde sus orgenes ha mostra
do de manera por dems natural El Colegio por la dis
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade
ms en otras importantes reas de la institucin como
lo son la Biblioteca l/Luis Gonzlez" y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editorial del Colmich. En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
- XXI
DERECHO, SOCIEDAD , ESTADO
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
ms importantes en ciencias sociales y humanidades
fuera de la capital del pas se debe en una parte no des
preciable a su slida seccin de Historia del derecho,
una de las ms consolidadas, robustas y actualizadas
de la biblioteca, como consecuencia de que, desde su
fundacin, siempre ha recibido una atencin muy es
merada y tambin en parte debido a importantes do
naciones que se le han hecho. Por la parte de las publi
caciones del propio Colegio baste mencionar, como
botn de muestra del inters e importancia del tema de
la Historia del derecho, dos obras de envergadura que
en estos momentos se estn publicando y que son la
primera traduccin que se hace al espaol del clebre
Curso de derecho cannico hispnico del jesuita de me
diados del siglo XVIII, Pedro Nlurillo Velarde, y la edi
cin de los libros del que fuera agente fiscal de la Au
diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX, Juan Jos Ruiz Moscoso.
1
Por todo lo anteriormente expuesto, cuando a prin
cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre de
Derecho, El Colegio de Michoacn y la Universidad Ni
1 DIEGO FERNNDEZ SOTELO, Rafael y Marina MANTILLA
TROLLE, La Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espaol. Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia de/licenciado Juan Jos
Ruiz Moscoso, su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara, 1780-1810, vol. 1, prlogo de Carlos Garrga Acosta, Mxico,
El Colegio de Michoacn, Universidad de Guadalajara, 2003,
426 pp. Yvol. 11, Mxico, El Colegio de Michoilcn, Universidad
de Guadalajara, 2003,480 pp.
- XXII
PREFACIO
colata de San Nicols de Hidalgo, y de posteriormente
publicar en coedicin un volumen dedicado a la pre
. sencia de Paolo Grossi en Mxico, la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y as tuvimos
la fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en los
pasillos, especialmente por el xito que represent su
esplndiqo trabajo del Orden jurdico medieval, que no
obstante ri haber sido publicado ni vendido en Mxi
co, aun as 'pronto se volvi un clsico, calificado por
Francisco Toms y Valiente en el estudio introductorio
como de 11 obra maestra".2 ..
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Mxico,
por lo menos por los especialistas, lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son prcticamente im
posibles de conseguir, debido a que no han sido edi
tados por editoriales que se vendan en el pas, por lo
que eso, y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen, nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicin que ahora tenemos el honor de presentar en
Mxico.
Rafael Diego Fernndez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacn
2 GROSSI, Paolo, El orden jurdico medieval, prlogo de Francis
co Toms y Valiente, trad. Francisco Toms y Valiente y Clara
lvarez, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales,
1996,256 pp.
- XXIII
la 7 1t'1'Y1t'1/1n
(Paolo ,-uV",,,,
a la jurdica
Medid en
-1
DER EC H O , SOCIEDAD , ESTADO
la sociedad el derecho.
2
Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en
1960; desde entonces el amor por la enseanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
paarn siempre; es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el ao aca
dmico 1960-1961. En 196310 vemos ya como catedrti
co en la Universidad de Macerata. En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia, donde ensea actualmente.
En esta universidad ha sido encargado tambin de las
ctedras de: Derecho comn, Derecho cannico e His
toria del derecho cannico.
Aunadas a su pasin por la educacin de los nove
les juristas encontramos tambin importantes funcio
nes acadmicas: de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata; de 1972
a 1975 dirige la Facultad de Derecho de la Universidad
de Florencia; y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios .representantes de las facultades de
derecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccin Pblica.
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propsito de hacer realidad el sueo de convertir a la
teora y a la historia del derecho en temas de estudio
en la educacin jurdica, promueve y funda
en Grupo de investigacin para la Historia del
pensamiento jurdico moderno y la revista anual Cua
dernos florentinos para la historia del derecho moderno, que
2 En honor de esta "camada" de juristas que reconstruy la
Facultad de Derecho florentina, Paolo GROSSI escribe Stile Fioren
tino. Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana, Giuffre, Milano, 1986.
-2
PAOLO GR O SSI E N MXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las ms
importantes aportaciones de la ciencia jurdica mundial
del siglo pasado y todo parece indicar que de ste. La
revista es una de las pocas en ser considerada "patri
monio de la ciencia jurdica universal". En 1980, el an
helado proyecto lleva a la creacin del "Centrode estu
dios para la historia del pensamiento jurdico moderno",
de la Universidad de Florencia, del cual fue electo di
rector, cargo que ocup hasta el ao pasado, en que por
propia decisin lo deja en manos de uno de sus estima
dos discpulos, Bernardo Sordi.
Denb'o de sus mltiples actividades destacan: de 1966
a 1983, como Secretario general del "Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado", con sede en
Florencia. De 1989 a 1998, miembro del Fachbeirat del
"Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte"
(Alemania), despus haber sido componente del
Beirat cientfico. En<122'0 p()r, deJa.Confe

tico Regional En 1999 fue nombrado Presiae :
rede la clase de Ciencias jurdicas econmicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras, "La Co
lombaria"; es socio ordinario de la Academia econmi
co agraria de los Georgofili; es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras. En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional dei Lincei, de la cual
ahora es socio nacional.
En cuanto a sus premios: es nombrado doctor Hono
ris Causa en derecho, por propuesta unnime de las fa
cultades jurdicas de: la Universidad de Franckfurt en
1989; la de Estocolmo en 1990; en 1991, la Autnoma de
Barcelona; en 1994, la Autnoma de Madrid, y la de Se
- 3
DERECHO , SOCIEDAD , ESTADO
villa en 1998. Profesor honorario de la Facultad de De
recho de la Pontificia Universidad Catlica de Per. En
1986, el Ministerio de la Instruccin Pblica le confiere
la medalla de oro por los benemritos de la ciencia, la
cultura y las artes. En el ao 2000 le fue conferido el
premio "Jurista del ao" de la European Law Students
Association; en el mismo ao obtuvo el premio interna
cional Duque de Amalfi, maestro del derecho.
Grossi es bien conocido en las facultades jurdicas
hispanoamericanas por su y
entre los intelectuales por su obra Al;fiQlYES11jgj!:!! dicoy
y no tardar mucho en ser reconocido
por Mit.glggj(!:j1).![ch(fl.. traducida hace
algunos meses. Pero stas son apenas algunas de entre
el innumerable material bibliogrfico que ha produci
do. Sin embargo, lo ms fascinante es su personalidad,
un hombre sencillo, dispuesto siempre a servir y ayu
dar con sus consejos; no por nada se ha creado en tor
no a l una magrfica escuela de especialistas como
Mario Sbriccoli, Pietro Costa, Ma urizio Fioravanti, Paolo
Cappellini, Bernardo Sordi, Luca Mannori, Giovanni
Cazzetta, Stefano Mannoni, Giovanni Rossi, Raffaele
Volante e Irene Stolzi.
3
Digamos que ha sabido crear un
propio y verdadero stile jiorentino, en el que Toms y
Valiente supo ver la perfecta unin entre filosofa e his
toria del derecho/ pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris. Storia e
forme dell' esperienza giuridica, Giuffre, Milano, 2003.
4 FERNNDEZ ALJ3ALADEjO, P., y LVAREZ ALONSO, c., Stile
fiorentino. Veinticinco aos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno, UAM, Madrid, 2000.
-4
PAOLO GROSSI EN MXICO
una revista, en congresos y mesas redondas, y entre tc
nicos del derecho, tericos y crticos. Se puede hablar
sin temor de una "escuela grossiana" que ha contribui
do desde sus inicios a la construccin de una ciencia
jurdica multidisciplinar y crtica.
Grossi llega a Mxico en el mejor momento, justo
cuando estamos construyendo una democracia. Su pro
fesor, Piero medio siglo,
invitado entonces historia
dor del derecho, hablando e precedencias, quiz sera
mejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes.
6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso
na, l mismo se considera un "hereje del derecho" por
que escribe y habla de cosas que al jurista prctico a ve
ces no gustan, porque vive ensimismado en su mundo
hecho de "altares" como el imperio de la ley o la estre
chez del Cdigo que han creado toda una "mitologa".
Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente, y
an ms constitucional: que somos una ua[n.:iilmal;'>
y nos advierte que la globalizacin nos tomar despre
venidos si no logramos recoger esa pluralidad que est
inmersa "en el tejido de la sociedad". Es un historiador
que no habla ele cosas viejas, habla del presente, habla
de una Carta Europea de los Derechos Humanos ahora
en discusin, de Law Firms y de Corporations empea
das en crear un derecho ad hoc. Es la lnea que siempre
(i)Processo e democrazia. Conferenze tenute alla facolta di diritto
della Universita nazionale del Messico, Padova, Cedam, 1954.
6 ALTAMrnA y CREVEA, Rafael, La formacin del jurista, estudio
preliminar, edicin y notas de Jaime del Arenal Fenochio, ELO,
Mxico,1993.
-5
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad de
Florencia, lnea que tiene presente el historiador del
derecho, que parte de un punto y avanza acompaan
do los pasos de la sociedad.
En Mxico Grossi es una especie de despertador, de
cubo de agua fra, de.esperanza para el jurista que ha
debido aceptar "la limosna del Estado moderno" de ser
slo "el intrprete de la ley", del juez que es slo "boca
de la ley" en trminos montesquianos, del profesor de
la universidad condenado a ensear "slo lo que di'ce
el Cdigo Civil", corno deca Bugnet. Si pudiramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticin a todos los
juristas, seran las de "recuperar la riqueza del derecho"
recuperar sus fuentes, recuperar su complejidad, recu
perar sus valores. Porque, entendmoslo de una vez por
todas, en palabras de Grossi, /lel derecho no es puro",
se encuentra lleno de "la arcilla social", que es lo que le
da riqueza y valor.
En este volumen se recogen las conferencias que
imparti Paolo Grossi en enero de 2 0 0 ~ e n la Ciudad de
Mxico, cuando fue invitado de hon6r del doctor Jos
Luis Soberanes, en la Comisin Nacional de Derechos
Humanos, y en donde Grossi le otorg, al final de su
conferencia, la medalla del "Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno". En tal acto se habl de la famosa
Carta de Niza del ao 2000 y se tocaron puntos canden
tes respecto a su elaboracin y funciones
l
dentro de un
sistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccin formal y rgida. Grossi propone
la construccin de una Carta de Derechos basada en una
libertad"colediva", "que otorga al desposedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva". Tambin
- 6
contiene este volumen la conferencia pronunciada en
el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
1
el
da 22 y en la Escuela Libre de Derecho, el 24 acerca de
'la globalizacin y su impacto en el derecho. En el Insti
tuto acompaaron al profesor en su exposicin el maes
tro Hugo Concha y el doctor Jos Antonio Caballero; en
la Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio, quien
hizo una lcida introduccin al discurso y en quien ha
recado en gran medida la introduccin del pensamien
to de Grossi en Mxico. Globalizacin significa "incer
tidumbre", pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido, porque es una /1 poca frtil" en
donde se requiere de una /1 contemplacin completa que
nos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so jurdico".
Se agregan las conferencias y dilogos michoacanos
de febrero de 2004, auspiciados por la Universidad Ni
colata, El Colegio de Michoacn, el Congreso del Esta
do de Michoacn y el Tribunal Supremo del mismo es
tado. La Universidad y El Colegio de Michoacn dieron
vida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno frtil y con la previsin y el augurio
de una buena cosecha, a travs del arado paciente y con
cienzudo del Dr. Jaime Hernndez, rector de la Nicolata
y de Rafael Diego Fernndez, director de El Colegio de
Michoacn, a quienes podramos perfectamente contar
corno alumnos de Paolo Grossi. Entre los trabajos pre
sentados en Michoachn encontrarnos: De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado, Algo ms sobre el
absolutismo jurdico y, una vez ms, Globalizacin, dere
cho, ciencia jurdica, escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologas moder
-7
nas que no permiten un desarrollo acorde del derecho
alIado de la sociedad sino en su margen.
Por ltimo, se aaden tres trabajos previamente pu
blicados en Mxico. Todos contienen reflexiones que
Grossi ha hecho durante sus estancias en Mxico y
que nos advierte como necesarias para continuar este
proceso de renovacin de nuestra ciencia jurdica mexi
cana, consideraciones histricas que se refieren al futu
ro en el que ya nos encontramos inmersos.
Durante todas las sesiones de preguntas y respues
tas que se realizaron, desde el agradable desayuno en
el que el ilustre invitado departi con profesores de la
Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana
encabezados por su nuevo y flamante director, Dr. Jos
Antonio Lozano, Paolo Grossi no se conform con pre
cisiones banales y fue al corazn de la problemtica
mexicana, como buen mdico que a pesar de haber
tenido contacto con enfermedades extraas o exticas
como podran ser las mexicanas, no duda en dar la
solucin precisa sobre la base de la experiencia de aos
y la observacin de males similares: "Creo que cada
codificacin en cuanto ley abstracta, rgida, completa,
implica un sacrificio de realidades sociales que viven
al margen del Estado, el Cdigo Civil es fruto del ilu
minismo, es justo condenar a estas comunidades por
ser 'no oficiales'? Yo dira que no, el problema debe
ser visto de modQ Por desgracia, el dere
cho consuetudiiT qed abolido en 1804 y en los
aos subsecuentes porque el Cdigo es fuente exclusi
va. Lamentablemente, el derecho consuetudinario ha
sido sacrificado por este absolutismo jurdico que pre
v unos escalones y en el ms alto encontramos a la
-8
Ley, por eso la nica costumbre permitida es la costum
bre secundum lege111, segn la ley". As,
jurdico .s.e... "por
que se cree que en el Cdigo est todo, el ejemplo de
este sistema unitario, completo y formal es el Cdigo
Civil francs que est vigente hasta el da de hoy. Es el
mal de cada sociedad el que la ley quiera permanecer
para siempre". Una solucin probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional it8
"que asume responsabilidades conuna
un criterio nuevo que tiene en cuenta la razonabilidad de
la ley, una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre, al hombre comn y co
rriente. Otro criterio es el de buscar el derecho viviente.
Porque el derecho tiene un cambio rapidsimo que no
tiene la ley, a menos que no tengamos un legislador pro
feta, peligramos al poner el derecho en una estructura,
podramos sofocarlo".
Grossi es admirador de la poesa hispanoamerica
na, de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros, de nuestras particulares frutas y verduras, de
la Morenita, de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos. Durante los das de trabajo en Mxico en
2003, ocurri un terremoto que afect a Colima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas. Grossi
sinti con gran dolor esta prdida, casi como propia y
durante aquellos das quiso estar informado del desti
no de los damnificados. La pobreza y la paz de nues
tros indgenas le procuraban tiempos de absorta re
flexin, casi podramos decir de contemplacin.
Dejamos hablar al maestro porque es justo y perti
nente. La traduccin, si bien complicada por la riqueza
- 9
8
en la Puerta de la de
Sr.
a
naa
* Palabras, IUd.Ud.::;, en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003.
-11
-10
D E R E e HO, S o e I EDAD , ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt del
Maine, Estocolmo, Autnoma de Barcelona, Autnoma
de Madrid, Sevilla y Lima.
Es para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
maana en la Libre de Derecho. Aqu es ampliamente
conocido y ledo, especialmente a travs de su lumino
so libro El orden jurdico medieval (lectura obligada des
de que apareci en espaol, en 1996) y de su ensayo
sobre el "absolutismo jurdico", adems de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad.
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor con
ducto para la autntica funcin docente, entre usted y
nuestros alumnos se ha podido entablar una relacin
de maestro y discpulos a distancia, a travs de la lectu
ra de sus libros y ensayos. Por fortuna, hoy, su genero
sidad -y la de la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer el
dilogo directo y personal con esos alumnos.
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos "personajes inc
modos para el poder", como usted los ha calificado-,
y el drama provocado por un absolutismo jurdico aje
no a la sociedad, a la historia ya los valores trascenden
tales del hombre.
En Mxico y en Amrica Latina este drama alcanza
niveles dramticos: si la culta Europa -Italia, Alema
nia, Holanda, Francia-, donde han existido una alta
cultura y tradicin jurdicas, no pudo resistir los exce
sos del poder y del formalismoJegalista, imagnese los
efectos de ese absolutismo en pases corno el nuestro
donde dichas tradicin y cultura son mnimas, y donde
:,:
- 12
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en el
diseo del orden jurdico imperante, corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y social.
.Llega usted
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho.
El derecho, por desgracia, no parece ser la preocupa
cin relevante de nuestro tiempo en Mxico. Viene un
pas donde la profesin del jurista cede paso cada vez
con menos obstculos al clculo del economista y a las
planeaciones eficientistas del politlogo; donde el de
recho sigue siendo sinnimo de ley, y sta una burda
encarnacin del poder.
No puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de Altam-ra .anuestr:o-.pasen
,19..1.0..,. quien vino a renovar la enseanza del derecho en
Mxico y a ensear el valor de la historia del derecho,
del latn, del derecho cannico, y de los derechos ind
genas, saberes entonces no cultivados ni por los juristas
ni en las escuelas de derecho mexicanos. Entonces lo
escucharon Miguel S. Macedo, Manuel Herrera y Lasso
y otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela. La semilla cay en tierra frtil:
dos aos despus se fundaba la Escuela Libre de Dere
cho, pionera de la enseanza de la historia del derecho
en Mxico. Ininterrumpida enseanza, donde han des
tacado persQnalidades de la talla de Toribio Esquivel
Obregn, Javier de Cervantes, igo Laviada, Francisco
de Icaza, Jos Luis Soberanes, Jorge Adame, y Martn
Daz, y brillado la labor fecunda y ejemplar de Ed
mundo O'Gorman, el mximo historiador mexicano del
siglo XX. Ahora, su presencia en esta ocasin, auguro,
-13
DERECHO , SOCIEDAD, E S TADO
servir para renovar una vez ms la ciencia del derecho
en Mxico. Es necesario que la Libre lo lleve a cabo; es
nuestra responsabilidad corno institucin. Usted, sin sa
berlo, ya nos ha impulsado a ello: aqu estn presentes
slo algunos de quienes en estos ltimos aos han reci
bido sus ideas y sus enseanzas; hoy muchos ya son
juristas y abogados comprometidos, que saben que la
noble profesin del jurista es algo ms, mucho ms, que
conocer las leyes vigentes.
Corno puede apreciar, su caso es un buen ejemplo
del valor de las ideas: se generan en un lugar y prenden
y fructifican en latitudes y en personas que jams ima
ginarnos ni sospechamos.
Sin duda sus palabras sern refrescantes y alenta
doras, y nos permitirn renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho; sabrn alentarnos para
redoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia de
estudios, y para establecer una sana distancia con el
poder, as corno para llevar a cabo un cultivo ms in
tenso de la ciencia jurdica. Nos recordarn nuestro pa
pel de crticos e inconformes, y nos ayudarn a confiar
. en las posibilidades del trabajo de los juristas, dentro
de ese taller sapiencial donde se interpreta a los hom
bres y a sus problemas con base en la realidad icri. el
auxilio de la sabidura acumulada por el pensamiento
jurdico occidental.
Bienvenido a sta, que, ms all de toda retrica, es,
en verdad, su casa.
Jaime del Are11:a1 Fenochio
Escuela Libre de Derecho
-14
UN DERECHO SIN ESTADO. LA NOCIN
DE AUTONOMA CMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIN JURDICA MEDIEVAL
1
1
El historiador que quiera cumplir totalmente
con su compromiso profesionat y no desee -traicionn
dolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datos
del pasado, debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te. Esto exigir la combinacin armnica de dos com
portamientos, contrastantes solamente en apariencia:
deber
tienen, pero tambin apropiarse mi.g}.9sJ2.-:@i!ge
pueaan

Es intil que hoy se insista en una elemental verdad
metodolgica: el historiador, hombre del presente, no
puede hacer otra cosa que leer el pasado con sus pro
pios ojos, utilizando lentes adecuados a su vista; en
otras palabras y sin metforas, no puede hacer otra cosa
que utilizar sus propios cnones metodolgicos y aquel
conjunto de criterios de ordenacin que le permiten
1 Anuario Mexicano de Historia del Derecho, nm. 9, 1997, pp.
167-178.
-15
-interpretando, conceptualizando y sistematizando (y
solamente por tal camino)- percibir la peculiaridad del
mensaje histrico. De hecho, despus de haber sido li
berado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos, es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar, y ser entendido ntidamente.
2
Todo esto es sacrosanto, pero bajo una condicin:
que el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacin, comprimien
do as la realidad del pasado en una armadura qU la
sacrificara y sofocara, impidiendo de esta manera su
efectiva comprensin. El historiador tiene la obligacin
de usar dichos criterios, pero respetndo siempre el
mensaje que proviene del materialhistrico. La opera
cin que habr de realizar es, en suma, la comprobacin
de que el contenido histrico y los esquemas tericos
concuerden entre s. Solamente de esta manera los lti
mos pueden ordenar los primeros adecuadamente.
Pero no siempre, por desgracia, se da esta situacin:
.'
de hecho, a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histrico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones, solamente porque el
reconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar hacia
atrs -sin ningn filtro ni cautela- las nociones que
le eran ms familiares. Las peores consecuencias, los
2 Ejemplar y magistral es la leccin de Emilio BETII, que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccin al discurso
milans de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928), actual
mente en Betti, E., Oiritta metada ermeneutica, Miln, Giuffre, 1991,
pp. 59 Y ss.
- 16
UN DERECHO SIN ESTADO
malentendidos ms graves se producen cuando el his
toriador se ocupa de experiencias separadas de la ac
tualidad por un profundo foso de discontinuidad; por
ejemplo, cuando se ocupa de la experiencia jurdico
medieval, un planeta jurdico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales, y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar fciles
trasplantes.
Ante la constitucin jurdica medievaP el actual his
toriador del derecho tiene la obligacin -tal y como
mencionbamos recientemente en un trabajo de snte
sis general-
4
de someterse a un verdadero lavado de
purificacin interior, so pena de caer en un malentendi
do histrico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial, esto ltimo por resultar arti
ficioso y falsario.
Aqu precisamente quisiramos hacer hincapi, y al
mismo tiempo analizar con mayor atencin a nivel te
rico, lo expuesto ampliamente en dicho trabajo, es de
cir, la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacin tales como "Estado" y "soberana". Y, por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocin
de "autsmoma" para poder enfocar la constitucin ju
rdico-medieval. Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema, es solamente por el imprudente uso historio
grfico de "Estado" y "soberana" con respecto a la Edad
Media, el cual resulta ser frecuente y casi pacfico.
'
a
'
en ds.entido.a.e,la...l!.e4a5...5li.1:lg2.dm:.tiUianay
bruneriana: puntualizacin quizs pleonstica,yero inteIJ!:.
evitar malentencdos:.--- - .. .-.---.. ..- ........,.... - .--. -
---rC'ordTi' medievale, Bari, Laterza, 1995.
-17
DERE C H O , SOCIEDAD, E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
II
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar la
nocin de "Estado", no nos referirnos solamente a la en
voltura terminolgica, la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semntica a tormentada y
discontinua, habiendo adquirido slo en poca recien
te el significado que hoy comnmente se le atribuye.
5
Nos estarnos refiriendo, por el contrario,a una pre
sencia poltico-jurdica, a un sujeto poltico; y no a cual
quier presencia o a cualquier sujeto, corno es el caso
de quien usa el trmino y el concepto para identificar
cualquier ente que ejerce una supremaca poltica en un
determinado mbito territorial, con lo cual solamente
conseguiramos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones, de donde sera difcil salir.
6
Cuando hablarnos
aqu de la imposibilidad de utilizar el trmino/ concep
to de Estado para ordenar el complejo panorama polti
co-jurdico del medioevo, la referencia inmediata yex
clusiva se establece con respecto a la nocin tal y corno
sta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestra
conciencia actual, la nica que podernos proyectar ha
cia atrs, permitindonos distinguir las realidades del
pasado, la nica que puede representar para nosotros
un momento comparativo correcto. La comparacin se
5 MICLIO, G., Genesi e trasformazioni del termine-concetto "Stato"
(1981), actualmente en Le regolarita della poltica, Miln, Giuffre,

6 El ejemplo ms notorio lo representa el libro de MlTIEIS, H.,
Del' Staat des hohen Mittelalters, Weimar, Bbhlau, 1940 (con varias
ediciones sucesivas) .
vuelve de esta manera limpsima, evitando confusio
nes y malentendidos ligados a peligrosas generalizacio
nes y la dialctica pasado-presente se perfila con con
tornos nitidsimos.
Consecuentemente, el Estado, por lo que respecta a
su es
tros corno un esquema de ordenacin especfico e Inequ
vocO:- uni
dad
\. 1,t\b
,sobr-Un un to
t9
voluntad totalitaria
C\JalqWfiranJIstau",aLUleIl,Qs.intersubjetiv.:a ...qMe
Un macrocosmos unita
rio que se va configurando corno una estructura global,
provisto de voluntad omnicomprensiva. ELEstad..o, es
decir, un sujeto poltico fuerte, !.?
.
:'1
y si es as, el Estado es una nocin que posee un
nicho histrico concreto, del cual no puede ser desliga
do si no es con arriesgada ligereza. De

V '7 no, del cual ..
,rv)
No se trata de repetir un lugar comn, sino de expo
ner una verdad histrica: es nicamente en la J;:,c:f-,9
Moderna donde surge una proliferacin de sujetos po
ticos siempre en aumento -que se consolidarn
gracias a la efectividad del poder pero sobre todo gra
cias a la sicologa del poder corno autnticos esta.QQ,
y cada vez ms
criaturadrinales de(sig19,X\LII.I-qtte-para--erjt:trista/ es
. ._._._---_..-----....
-18 -19
el Estado creadoU_PE9.9..tct9L-de 10_jJJxdicD, dado su
cualquier manifestacin ..
i,EsFado legi..slaa:Qi)por ser
d
. . . E ___.__ .. ... ..-,....
terico de la nueva Rpublique, baado en moderni
dad, en la agudeza de su diagnstico poltico-jurdico, tiene una
rpida percepcin: "le point principal de la majest souverail!e et
puissance ahsole gist principalement adonner loy aux subjects
en general sans leur consentement" (BODIN, L Les six livres de la
Rpublique, Aalen, Scientia, 1977, rist. anast., p. 142). El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado, segn nuestra opi
nin, en el "moderno", aunque si bien es an perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval, presente en la
Francia de finales del siglo XVI. Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido -yquizs excesivamente- bien en re
levantes incunables de la reflexin iuspublicista del siglo XIX, bien
en el ensayo de HELLER de 1927: HELLER, H, La sovranita-Contributo
alla teoria del diritto dello Stato e del diritto internazionale, actualmen
te en H H, La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello
Stato, a cargo de P. Pasquino, Miln, Giuffre, 1987, sobre todo, pp.
70 Y ss. Sin embargo, es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de "lo moderno" en el primer intento
de revisin (y casi de rechazo) del concepto tradicional, el ensa
yo de KELSEN de 1920, despus del cual se puede decir, como exac
tamente percibi MERKL, que la historia de la idea de la sobera
na, si bien es una desde el punto de vista terminolgico, se
desdobla drsticamente desde de un punto de vista semntico
(vase KELSEN, H, Il problemadella sovranita e la teoria del diritto
internl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto, a cargo de
A Cdrino, Miln, Giuffre, 1989, con una introduccin culta y cons
ciente de Carrino, pp, 6 Y ss.; del mismo Carrino vase ahora tam
bin: L' ordine delle 1!orme-Politica e diritto in Hans Kelsen, Npoles,
ESI., 1990, cap. III, como tambin la introduccin a: Kelsen e il
problema della sovranita, Npoles, ES!., 1990),
"/,,,- 1
"//0 .1.1. El Estado es UD
- n terQ
') de lo sos:ial._Su peculiar dimensin, la soberana, enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle d'une Repu
blique,B acenta su soledad y lo caracteriza corno Jd!:ill.
,!TI
nad
a q
de su propia independencia, de su propia
capacidad y legitimacin para poder dominar la socie
dad operante en su mbito territorial.

l
'r
,.,
d d e ..I2rtgill.s.i.a..hisJri
,
_co de la Edad Model".ll.:L. com12orta dos consecuen.cias.
.
,9.e mxima importancia, apenas
/

, La primera es que el Estado crea el derecho, o bien,
delega en otros entes su produccin; tiene, en suma, su
monopolio o tiende a tenerlo. Antes que el derecho, exis
te el Estado; el cual se antepone -histrica y lgica
?'t
mente- a cada manifestacin jurdica, dado que so
lamente l tiene la facultad de ca1ificar una regla corno
jurdica; el derecho es un producto engendrado por en
tero en el vientre del Estado, que no tolera injerencias

en el mbito territorial, en el cual ejerce su soberaIa,
encerrndose en una especie de capullo compacto, in
atacable e indivisible, fuera del cual, en el exterior, exis
ten solamente situaciones irrelevantes e ilcitas.
estn
..una sociedad caballeresca, una comunidad
deportiva, una comunidad religiosa, que intenten pro
8 BODIN, Les six livres de la Rpublique, op. cit., p. 122.
- 20
- 21
____ ______ __
ducir derecho dentro de su propio mbito y segn su
propio nivel de accin, son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal, y el resultado es idn
tico: la irrelevancia. Es decir, que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho.
9
La segunda consecuencia es fortsimo nexol
, un vnculo de necesIdad, exislente..ent:re...d.ere.cQ.JLllQ.
(}y> , der poltico. El derecho, todo el derecho. es la expresin
r y la voz del poder; bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especficas, de las cuales el poder es
portador: el derecho de los cdigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho "burgus",
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
ndole marxista, simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poltica que finalmente conquist
el poder - . y por consiguiente por un Estado que le sir
vi de apoyo poltico- siendo edificado a su imagen y
semejanza, tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econmica. Bajo esta
perspectiva, el derecho de los cdigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado, sino un derecho
pblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privados, es decir, una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privados,I donde es
la misma sociedad civil quien espontneamente, desde
9 Obviamente, en el caso de la sociedad criminal, existe ade
ms la sancin de la ilicitud.
10 La referencia a un clebre ensayo sobre la teora del dere
cho est implcita: W, Cesarini SFORZA, JI diritto dei priva ti (1929),
Miln, Giuffre, 1963,
- 22

i
I
,
"
",,:.
I
I
d_
'1
abajo, desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana, establece y forja relaciones e instituciones jur
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccin.
lB
Otro panorama jurdico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval.
En este caso el poder poltico se caracteriza
parse es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto,
queriendo expresar con esta calificacin un poder no
totalizador, no omnicomprensivo.
Es irrelevante el hecho de que, a intervalos, este po
der consiga la mxima efectividad y un notable grado de
coaccin, llegando incluso a convertirse en tirama, dado
que se trata siempre de un proyecto poltico caracteri
zado por carencias y ambigedades, se trata en...1Qdo
-r-
caso de un noder que no cuenta entre sus obJ' etivos con
_
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo jurdico: el prncipe medieval limita sus
propios intereses a las reas del derecho que se hallan
directamente implicadas en el gobierno, a lo que hoy
llamaramos derecho"constitucional", "administrativo"
e incluso "penal", dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacin vase nuestra sntesis anteriormente citada,
L' ordine giuridico '1 /\..M? 17 v'\..Ac"'"
O ( 1 3
.:J: (),(,A,A,cUM-(/ (J. ","'( '

la obligacin de producir las reglas de organizacin de la
vida cotidiana, las cuales brotan, se forman y arraigan a
travs de una compleja cooperacin entre hechos espon
tneos consuetudinarios, de doctores y de
iudicgs. Ello queda tambin demostrado por el hecho
concreto de que el

.. g,ra,n
...,
El EstaOoes un "futurible", debido a que ningn
poder poltico llega a caracterizarse de estatalidad: in
cluso en el reino de Francia, sin duda el laboratorio po
ltico-jurdico secular, paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal, pero este proceso, que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional, donde la monarqua observa con
vigilante atencin el fenmeno consuetudinario, no se
pondr en marcha hasta el siglo XIV, cuando entrar en
crisis la ideologa poltica medieval.
Falta el gran titiritero y la manifestacin legislati
va del derecho es irrisoria. El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho, dejando en manos de estudio
sos y operaqores prcticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo.
.Es sta la caracterstica ms'-peculiar: el derechCLdcl
mundo entraas de la socie
Es una rgalida,..Lli-sDa:r,.es'un orden que
un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoltica y que obviamente muy poco tiene que .
ver con ella. El derecho, dada su dimensin basilar, no
llega a mezclarse con los entes polticos que van suce
- 24
dindose y mutando convulsivamente. De frente a la
inestabilidad y fluidez de "lo poltico" representa la es
tabilidad y la solidez de "lo social". Yse difunde la idea
I )Iue en l reside la salvacin, que constituye el ancoraje
/ de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada.
Al contrario de lo expuesto, .en el caso c!eL!!!.l!-fld9
..
Primero se desarroll' el dere
cho: primado ontolgico y primado histrico. Gracias a
esta primaca el derecho se origina (y contina despus
su existencia) con gran autonoma por parte de "lo po
ltico", quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder. Es obvio que, dada su carnalidad,
es decir, por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso, jams ser escrito enlas nubes y
no flotar rarefacto por encima del panorama histrico,
sino que sern siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econmicas, sociales, culturales, espirituales- quie
nes lo estimularn, alentarn y caracterizarn. Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno: no es la voz
del poder, no se identifica ni se individualiza en l.
Por este motivo, concurrir en su produccin una
amplia,pluralidad de.i.u&.!1te.,?, corno queriendo demos
trar .. .. ...s<:.ie
_.Q._9.L. queriendo demostrar que ..expres.a...Ja._
de Por ello,
Ifh.s..f.uentes..no_e51n..JJJ.Jidas._1l0I."un..nex.Q._de....j.er,ar
..desempea".ull..p.ap,eLto.t31;;
mente secundario
calidad superior de la ley y su
,._.... ....,.. _- .,.,,. ......-..."......... ..- ."".,.. .... _
- 25
ubicacin en una posicin dominante y protagonista
son una invencin moderna.
12
IV
Despus de estas consideraciones, observar el derecho
medieval con lentes indiscriminadamente modernos, no
deja de ser pesadamente falsario.
Si es cierto cuanto se ha expuesto, es decir, que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poltico, sino una realidad basilar unida en un vncu
lo estrechsimo con la constitucin ms ntima de la en
tera sociedad, de la que representa su orden oculto, con
cebir la dimensin jurdica como en el mundo moderno,
exclusivamente en relacin con el Estado y a su sobera
na, equivale a intentar medir objetos con unidades de
medida impropias a este fin. El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante.
La actitud mental del jurista moderno, marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracin, tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado; visin monista, en la cual
la soledad del nico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del nico ordenamiento jurdico exis
tente. Esto es perfectamente coherente y consecuente,
si bien limita dramticamente la riqueza de la experien
cia jurdica.
. 12 Basada en aquella evidente presuncin de identidad entre
ley y voluntad general, que fue fuertemente afirmada y declara
J
Jda por la Revol ucin desde sus primeros incunables (cfr. artcu
lo 6 de la Dclaration de 1789).
- 26
La disyuncin qyrante l ..
con

Jtle'ncia un plura
lismo muy amplio, para cuya comprensin una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadores
resultan groseramente deformadores. El lavado nece
sario, al que el historiador del derecho debe someterse,
es la eliminacin sin arrepentimiento y sin residuos, de
la actitud mental apenas mencionada, asumiendo, por
el contrario, como hiptesis fundamental
que
S:ontro . de ,1lP..A.
de ordeoaUliento.s..jur.di.co.s.,
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo. Cualquier historiador del derecho sabe que esta
operacin interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco cual no dud en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo, que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918, relativo a una pluralidad de ordenamien
tos jurdicos. 14
Calasso, sobre la horma de Romano, titul cabalmen
te su obra ms especfica Gli ordinamenti giuridici del
@Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aqu algu
nos datos biogrficos mnimos: naci en 1904 en Lecce, ense
durante mucho tiempo la "Storia del diritto italiano" en las uni
versidades de Florencia y Roma; falleci prematuramente en 1965,
Se le debe una autntica renovacin en la metodologa y en el
proyecto de estudios histrico-jurdicos en Italia.
14 L' ordinamento giuridico, Florencia, Sansoni, 1946.
- 27
rinascimento medievale,15 convirtiendo la construccin de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma jurdico medieval. '
Este autor demostr poseer una aguda sensibilidad
cultural, contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anlisis histrico-jurdico. Pero se trat tambin de
un experimento imperfecto; imperfecto porque Calasso,
a pesar de poseer una intuicin fertilsima, no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus ltimas con
secuencias naturales. Y cuando digo "no estuvo a l'a al
tura", me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno, de los cuales no supo ni pudo liberarse.
Se someti a un lavado interior, utilizando la expre
sin precedente, superficial, sin llegar a conseguir aque
lla completa revisin del comportamiento mental que
. habra sido liberadora; liberadora sobre todo para el
material histrico-jurdico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador. Calasso, de hecho; sigue
hablando de Estado y de soberana con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos jurdicos. Lo cual es evidente
mente antinmico.
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos jurdicos significa necesariamen
te admitir realidades jurdicas sorprendidas -cada una
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes, red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicin de cada realidad; porque se
15 Miln, Ciuffre, 1949.
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas, o bien que pueden llegar a convivir
armnicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un mbito concreto de lo jurdico: la comunidad
internacional, la comunidad religiosa, la comunidad pol
tica, la comunidad profesional, etctera. Este es el cuadro
de la compleja realidad jurdica medieval: en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales, se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones. Y ante este escenario, una nocin re
sulta intil: la de soberana.
r
, lante; .. ..Pl!e
--t
i '
..[J9_.,?9J\:lto...qLle pero que no
a un ordenamiento jurdico sorprendido
jun..tQ..E.2"t[9Sen el. centro de un denso tejido de ordena
mientos.
Lo nico que podemos hacer es: despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso, como el Estado
y la soberana, totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad jurdico-medieval. Calasso no fue capaz de ello,
condenando as su elevado e innovador planteamiento
en el bajo de una irreparable antinomia.
Quizs debera haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la ltima obra de Romano, que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las pginas de L'ordinamento guridico. Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
dzonaro gurdco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocin de
.," rt f
('pL(r.v It/It
J
, ; ti
1
;/(
- 29
DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocin exquisitamente polismica, pero
que, en el sentido de autonoma institucional, aparece
subjetivamente cQ.mo 1fl potesta di dar.si:dm- ordinamento
giuridico, __objetivamen!..e, come il carattere
Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliLfgstit.1:ii$SQ!JJ2
da se.
16
El anlisis de Romano es de gran valor, porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teora general, sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teora es coaccionada por el iuspu
blicista, quien menciona con frecuencia la autonoma,
pero observndola siempre en las entraas de la total
potestad del Estado. No querernos decir con ello que el
anlisis de este autor sea completamente satisfactorio,
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de los
significados y planos en los que la nocin puede hallar
se; sin embargo, a este autor se le reconoce el gran mri
to de haber sabido distinguir en la autonoma el meca
nismo estructural y funcional de una pluralidad de
ordenamientos jurdicos.
Si enriquecernos y corregirnos dicho anlisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doctrina italiana
por parte de un publicista culto y agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini,17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico, Miln, Giuffre, 1953,
p. 14. El concepto de Autonoma a) Pri'llleSSfl storicn que Calasso re
dact en la Enciclopedia del diritto, IV, Miln, Giuffre, 1959, es sin
embargo evasivo.
17 GIANNINl, M. S., 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia)", en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi,
trumento terico que, en el sentido de autonoma insti
tucional,18 resulta de lo ms idneo para ordenar (y para'
conseguir una adecuada comprensin) de la constitu
cin jurdico-medieval.
De lo que surge una disyuncin, casi una lgica 0}2Q"
_sicin entre..,flutonoma y. Esta ltima aparta
a su titular -bien sea ste un individuo o un ente
provocando su total aislamiento; se trata de una posi
cin que prescinde de cualquier contribucin provenien
te del exterior, intensificando al mximo la separacin
del soberano de todo el resto: la soberana es un cemen-

e transformndolo
un universo aislado.
---:--_.
Autonoma, por el contrario, es una tpica posicin
de relacin/
9
si bien podernos decir que un sujeto es
. soberano, no basta decir que un sujeto es autnomo,
sino que habr que aadir y precisar de quin y hacia
quin se es autnomo. Autonoma conlleva siempre una
Miln, Giuffre, 1952. Del mismo autor vase tambin vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico, en Enciclopedia del diritto, IV,
Miln, Giuffre, 1959. El primer ensayo gianninista es tambin re
levante para un esclarecimiento definitivo -en el sentido de la
completa y compleja nocin de autonoma- entre el perfil de la au
tonoma norma tiva y de la autonoma institucional.
18 GIANNINI, Autonomia, cit., sobre todo pp. 208-209.
19 Vase, en relacin con este punto, las reflexiones lcidas y
conscientes que desarrolla ROMANO, A., voz Autonomia nel diritto
pubblico, en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche, Turn,
Utet, 1987, vol. 11, con un contenido predominantemente publicista,
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teora general (so
bre todo, pp. 32-33).
l
- 31
- 30
DERECHO , S O C IEDAD , ESTADO
relacin, en relacin con:
no puede sujeto si no es en estre
_cna rea Cl61 un sujeto
de
y
la elasticidad son las caractersticas esenciales de la au
tonoma -;;y l a
L __-__.__....,_.., . _........__ '._ . . __ ._ ou __. _ _... _ . ,....... _._ . .. _ __ _
Se trata de una clave de lectura jurdica de la consti
tucin medieval, que enseguida se muestra esclarece
dora; y que adems permite componer armnicamente
un nudo de relaciones, el cual si es observado con len
tes inadecuados, puede parecer irremediablemente
gordiano. La constitucin medieval no se encuentra
I articulada en un archi}2ilago de soberanas, sino en un
)Ee;!;, tejido de autQI1Qxrua,s-,- Tor

..
es,..y-se
mantiene..como--un..mundo. .d@..autonomas.
sta es la nica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas, que de otro modo seran prcticamen
te indescifrables: la conviveuga -en un mismo territo
rio- del derecho comn y de derechos locales: el
continuo de derecho imperial, cannico,
estatutario, feudal, mercantiL cuya comprensin pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a la
elasticidad de la nocin de autonoma en el sentido__d.e.
co_presencia y covigencia de
.9e Y-.J,:.!q.s"qJJJ.oDQ.ml_?_Q1Le el stica.mrnte..ses"omprimen
en una __ v_ersaLy_JQ._p-a!=
ticular, .. j.ar.ns..dar.
lugar a roturas..jlJr.agmentaciones_Aquella trama socio
- 32
UN DE RECHO SIN ESTADO
jurdica medieval que a primera vista se configura corno
una maraa inextricable, puede recibir una iluminacin
decisiva desde una ptica pluriordinamental comolr!
teraccin de sujetos autnomos oo=soberanas.
y surge con nfasis la conclusin mencionada en el
titulo de la conferencia: un derecho sin Estado,2 un de
recho ..lo
expresa u.tggr.ro.ente. y existe -quizs corno nunca ja
ms- una compenetracin entre lo jurdico y lo_social.
El derecho se.r.ulto d_e
dad, su solidez, y bien ponernos repetirlo:
,_,.....__.. . ...
20 Hace aos (1985) fue ms o menos ste el ttulo de un libro
de Laurent COHEN-TANUGl, que estuvo algn tiempo en circula
cin yque estuvo bastante citado: COHEN-TANUGI, L., Le droit sans
l' Etat-Sur la dmocratie en France et en Amrique, Pars, P,U.P., 1985.
Como bien lo indica el subttulo, el tema de COHEN-TANUGI se
mova en una comparacin entre dos rdenes poltico-jurdicos el
francs y el estadounidense. La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra.
- 33
DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO. ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista, el ngulo principal de
mi observacin ser con dos necesarias pre
cisiones.
Es obvio, antes que todo, que, lejos de impensables
aislamientos, se consideE.ar la.
. inmersa en el complejo de fuerzas gue
f' :-- -- .-.-;--;.-. --;-.;-"_._--.--.-.----.
V' man una CIerta clvilIzaGlOH;'
que ser ste un observatorio pri
vilegiado; a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensin formal, esclertica, y por
esto restrictiva de la libre expansin de una sociedad, la
verdad es exactamente lo contrario: s_e trata de una di.:.
f)J se en lo profm;do unjl
l7 CIvlhzaClQ.n Y-..mJJldic.a_aes.ta-sus-v..alor:es.mas..haslCOS.
,.--_._---.
El jurista tiene, por tanto, el mismo privilegio del
gelogo, que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie, logra percibir hendiduras, divisiones, cho
ques verificados en los estratos ms repuestos; y es gra
cias a esta mirada penetrante que l, intolerante a lo
- 35
episdico y a lo efmero, estar en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nos
propone.
11
Debo comenzar con una admisin: el primer sintagma
que va a componer el ttulo de nuestra exposicin no
es mo. Es de un gran jurista francs, Jean-Etieime
Marie Portalis, el principal protagonista en la redac
cin del Code Civil napolenico, que en el "Discours
prliminaire" al proyecto de Cdigo del ao IX, con
cluye complacido que una codificacin unitaria era rea
lizable despus que la Revolucin haba reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario,
dotado de una gran compactacin, simple en su es
tructuracin rgidamente centralizada; habra sido im
pensable, en cambio, en el antiguo rgimen cuando la
monarqua se manifestaba como una realidad social y
jurdicamente compleja, presentndose como una au
tntica JI socit de soci' , ".1
con esta expresin indu
dablemente afortunada, Portalis puntualizaba bien una
situacin francesa en extremo evidente, que se haba
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 "cette prodigieuse diversit de coutumes que l'on rencontrait
dans le meme empire: on eOtdit que la France n'tait qu'une socit
de socits" (el Discaurs prliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil. La raisan du lgislateur, Pars,
Flammarion, 1989; la cita est en la p. 36).
- 36
DE LA SOCIEDAD DE SOCIFDADES
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todava
portador en su seno -a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales.
Todo el signo de la discontinuidad est aqu: en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des, en una modernidad poltica y jurdica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado, que cada vez
se esfuerza ms en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social, en simplificarse, en constituirse
en entidad compactsima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis. En resu
men, se entiende ...sJJ:
peracin de la ..lJ_'?Q.cie..
que no ....de....lllLP-Qde.J

La cifra ms escondida, pero tambin la ms tpica
de la civilizacin medieval, est encerrada en este in
cumplimiento, y, ya que el historiador confa a la com
paracin la tarea de sealar las variaciones esenciales
del devenir, ser oportuna una pausa sobre aqulla con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad.
La civilizacin, que lenta y fatigosamente se va di
seando sobre el escenario histrico occidental en la
crisis del edificio poltico romano y de la cul tura a ste
estrechamente conexa, asume cada vez ms, desde el
siglo V d. c., en adelante, un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropolgico como primitivo: en
un paisaje de escasos h<1bitantes, de naturaleza geofsica
no susceptible de ser gobernada, de ruina poltica, de
grave inseguridad social, la calificacin primitiva quiere
- 37
indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad, donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuentran refugio en una irunanente
naturaleza csmica o en microcomunidades salvadoras.
2
Se va delineando siempre ms netamente una civiliza
cin no antropocntrica como haba puntillosamente
querido ser la civilizacin clsica, sino exquisitamente
reicntrica, con una marca de general en
cada emersin de individualidad, actitud originada des
de una psicologa colectiva de desconfianza.
Agrguese <l!:!.e las dos...f.uerzas.hegemnicas..de...es.te
div!E.rsa. s
a este punto albergadas tambin
en buena parte de la plaga mediterrnea, <?,P_e.E.?b_,n.en
tal sel'!.tido: ..hostiLcon.tr.a.cual
adyertiiliL
como sofocante !---I2(Q12ia las
----_.
s, ..
muy diversificada
d'e' la concepcin mediterrnea que, sumergiendo al
Prncipe en una relacin directa con la Divirdad y sien- '
do l una emanacin misma de la Divinidad, cargaba
de absolutismo a aquel poder.
El resultado, que queremos resaltar y que campear
por toda la nueva experiencia, es el protagonismo de
una naturaleza csmica, no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre ste primitivismo protome
dieval ver lo qU,e he escrito en P. GROSSI, El orden jurdico medieval,
Madrid, Marcial Pons, 1996,
- 38
DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
con toda su carga enorme de fuerzas
des.?rrollQ el dilatarse y el consolidarse de una disposi
cin comunitaria, o sea,
en
Naturaleza y disposicin comunitaria impedan
robustecer cualquier proceso de individualizacin y ten
dan, an ms, a enterrar en su interior las singulares
individualidades. A nivel social no sobresale el indivi
que sera condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero; un.po
,der .
Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso. Cumplimiento no
efectividad de poder, de lo cual regularmente
medieval est bien dotado llegando a perfi
larse el aspecto y la sustancia del tirano, sino ms bien
omnicomprensividad, o sea, un poder de carcter fuerte
mente proyectual, que tiende al control de cada mani
festacin de lo social, y que genera dos consecuencias
relevantsimas: 91 interior de
traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
una a exteriQL uI19-_Re!
feeta-Insularidad.
potestativa ser
producto histrico designable coIDQ..Es
,9,Qu.. cuya encarnacin suceder
ifV;
j,9yJ' las razones gue
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me

dieval no surge, en cambio, ningn sujeto poltico se
alado por tanto cumplimiento; los sujetos polticos
medievales sufren todos, ms o menos, del carcter del
- 39
--
DERE C HO, SO C IEDAD, ESTADO
incumplimiento.
3
Ms all de la sociedad, y quiz con
tra de ella, surge ser__
modo evidente calificada como Estado; monarquas,
principados IalcoSyeclesiaStcos, ciudades libres, las
miles manifestaciones feudales no merecen la acepcin
de estados, a menos de usarla en significado genrico
con ningn valor de definicin (y por tanto intil). Sur
en cambio, de
Cledad que no __.kl}.lR.@ar!dad lllg
netos;
.
Se podra evocar la imagen de la telaraa, porque la
telaraa es una compaginacin de hilos y no de puntos
aislados, y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional, de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos, de relaciones, que es la nica
diseada en el fondo y la nica que cuenta.
Una telaraa; pero se podra tambin evocar una
1 -
red con una imagen menos hilomrfica, con una preci
sin comparativa que puede ser iluminante hoy: en un
momento de crisis del Estado como poder poltico
completo, en un momento recorrido por una tensin
desestatalizante, socilogos, politlogos, juristas propo
nen nuevamente la imagen de la red. Instructiva es la
lectura de un libro recientsimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro tra
bajo especfico: Un diritto senza Stato. La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale, 1996, ahora en
Assolutismo gi uridico e diritto privato, Milano, Giuffre, 1998 y
en este libro.
- 40
t
DE LA SOCIEDAD DE SOC IEDADE S
las redes,4 una Europa recorrida por "interazioni etero
genee e complesse accomunate dalla loro incompati
bilita con gerarchie di poteri, di rapporti, di funzioni" ,5
justamente las redes; libro donde se lee una reflexin
de Sabino Cassese, iuspublicista atentsimo en seguir
los signos de nuestro tiempo, la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que esta
mos haciendo: lila figura denominata
_
rete
...... __.-_..
si contrannone a guella nronria dello Stato. Questo e
. :....c.L_. _......_.........,.-.- ... -.. ..._-....-,t:...---r.----.... - __....,.... _... T ___ __. _ _ _ __ ___ _ .... ._
retto dal naradip-ma della unita.. .e un ordinamento
-_.__.-L.--.-.. _.................. .... a.:._...._. _.....-............... "'''' ....,...- -.-'"-...'.,....-...--... __... ..... _ _........_..__......_
chiuso e
6
.,.-._--
La frase de Cassese nos lleva quiz a suscribir afir
maciones, que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos, respecto a la conviccin de un medioevo prxi
mo futuro? Similares afirmaciones, con seguridad cul
turalrnente incautas, demasiado apuradas por estar
detrs de asonancias superficiales, hacen temblar a
quien como yo est persuadido que "omna tempus
habent", que cada cosa tiene su tiempo, y que el flujo
histrico se parte en diferentes maduraciones de tiem
po. Se puede -en cambio- y se debe decir que eD cada
ci del Estado se
,atenan,-'ln_nls..
....p-QLt!.!)J_!).0
.da; es __9!lEL!!,gg-..,..
4 A. PREDIERI YM. MORISI (coords.), L'Europa delle reti, Torino,
Giappichelli,2001.
5 As en la "Presentacin" de A. PREDIERI Y M. MORISI, a
L'Europa delle reti, cit., p. VIII.
6 S. CASSESE, Le reti comefigura organizzativadella collaborazione,
ibidcr/1, p. 44.
- 41
1
DERECHO, S O CIEDA D , ESTADO
proyeccin universal
J
donde ninguna coagulacin
logra ser perfectamente insular, para individualizarse.
Realidad, en resumen, de relaciones y no de individua
lidades. No se puede concretar en sta la individualiza
cin suprema representada por el Estado, por una en
carnacin estatal del poder, y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacin mni
ma representada por el sujeto singular.
Es el triunfo de lo social en sus mil articulaciones
ascendientes: familia, agregados suprafamiliares, cor
poraciones religiosas, corporaciones gremiales, corpo
raciones profesionales, agregados poltico-sociales cre
cientes que van desde una mruma comunidad rural
hasta las mximas envolturas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia. Triunfo de lo social y
triunfo de las comunidades, de cada forma comunita
ria como trama de relaciones, muchas o pocas, grandes
o pequeas. Un florecer vital y virulento que impide la
condensacin intenssima del Estado.
sta es la razn por la cual yo siempre he evitado
un trmino tan lleno de equvocos, considerando una
metodologa pobre que une bajo una misma nocin una
monarqua longobarda o un poderoso municipio del
doscientos, con el reino de Luis XIV o con el imperio
napolenico, a causa de las diversas cualidades de po
der, de las diversas psicologas de poder. Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con una_p-es..aQQ he
de sobreentendimientos el remegjo

...eLg.r.an..au
,sent.e.. Esto libera al tpico espacio histrico de las hipo
tecas que desvan y esto permite una comprensin ms
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada. Se entiende bien -por poner un ejemplo de
nuestro caso- por qu, en ausencia del gran titiritero
que quiere jalar todos los hilos de lo social, la dimen
sin jurdica goza de autonoma y, en gracia de esta
autonoma, est en grado de jugar el papel central en la
sociedad que mencionaremos en breve.
7
Junto al Estado existe otra nocin y otro t..rmiuo q.1.le
eebenSer evitados por idnticos
razn, como es fcil intuir, est en estrecha conexin
con el Estado: ste se manifiesta y se expresa en sobera
na, la cual -a su vez- manifiesta y expresa una po
testad absoluta; y es y conveniente,
sober-illa.bahle.nios.modernos,-politlogos.y.jur.istas,. a
La soberana, como veremos un poco
ms adelante, es el cemento solidificador de una enti
dad poltica exquisitamente esta tal, fortaleciendo la
insularidad.
III
Primaca de la sociedad, hemos dicho, porque el poder
poltico medieval es incompleto.
Es, todaY.a,,-una_primada_costosa,. ..Q.r..gu.e.,pon e.. en,.
ramtica elorde Como rea
lidad global, pletrica, abierta, la socifQ.ad d.ebe..s..eL.QI;
denada..l so
de quin y cmo se obtendr el resul
tado necesarsimo del orden?
7 Vase especficamente nuestro ensayo ya citado: Un diritto
senza Stato, op. cit.
J
-42 - - 43
l
No del poder poltico, o slo mnimamente, a causa
de ser incompleto, orden medieval es t<2.dQ....or
( den
.:trum eLagr.echo, Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie, destacado por un rosario de das y
de meses; que es, como hemos debido decir al inicio,
realidad de races, que germina con la inmediatez del

I
uso, lo expresa, pero tambin lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracin gracias al instrumento mater
r
no de la costumbre.
El poder poltico, visto solamente con la miope aten
cin hacia la reducida porcin de lo jurdico necesaria
para su ejercicio, se desinteresa de todo el resto, consin
tiendo, sin saberlo, su adecuacin en el lecho del uso y
permitiendo la edificacin de un orden jurdico, lenta,
como conviene a un tejido consuetudinario, pero capi

lar, penetrante, al punto de plasmar una conciencia co
lecti va y de fundarla,
Yarda, ordo iuris, e n .. J:12Sl.!lcentI-Lpgr

No un orden legal, que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrao, si no es que hostil.!:5?
..de-l.a-@xp.een
expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca; JUs_bien ..
ina ria
mUler-lll,gM,,-y v a
r
Qrganizan, ca
hllit&ica, sino con -Rlena dispoIJi!?ili<;l.!<;l a abrirse al cam
bio socioeconmico incesante,
l1izando las varias conclusiones segn los tiempos y
los lugares y las exigencias de stos.
-44-
,
l
IV
y este es el carcter fundamental -e histricamente
positivo- del ardo: no es jams el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto, totalizador, es
ms bien armona de una com lejidad, que permanece
com .
p1 ..
8
Si la sociedad es realidad relacional, el orden no
puede ser menos; en ste es central la relacin y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer. La telara'a del
orden tiene tramas de hilos, de relaciones; en su seno
todo es relativo a algn otro o a otra cosa; su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad.
Al interior de este orden, pensable tambin en una
latitud universal, no hay lugar para individualidades
rgidas, "no hay lugar para soberanas aislantes. El or
den no es un archipilago flotante sino un tejido vincu
lante, y no sorprende si su trama ms destacada se en
carna en una red de autonomas.
.Es_de__ t;l__ con
genial a ..cgIpQ
.,
ma es nocin ntimamente relacional. Un observador
distrad-;pGarta'camblarla-p;- de sobera
na, pero no sera vlido y aqu es necesaria la sutil tc
8 Sobre esta nocin -tambin medieval- de ardo, orden, con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Toms,
cfr. cuanto he escrito en: P. GROSSI, Mitologa ju.rdica de la moderni
dad, Madrid, Trotta, 2003.
-45
f
i'
DERECHO, SOCIEDAD, F.STADO
nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacin del mundo poltico-social; aqu el jurista analiza
y distingue, donde un ojo genrico junta y mezcla inde
bidamente, pero no logra estar satisfecho de enfocar
aquel mundo.
9
Lo absoluto,_ ue es __Ja
@yia? eTa aut0!l0mia si la primera parece hecha
para excavarTosos infranqueables entre dos o ms enti
dades, la segunda separa conectando. Si la soberana
erige mnadas, haciendo de cada una de stas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la nica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limtrofes, la autonoma
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras, en un reticulado que la une a las otras,
ya que un sujeto poltico autnomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todava res
pecto a otros, y.-lo que ms cuenta por el anlisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido, el ms amplio posible, hasta ser universal,
al abanico de hilos unificadores.
el
O entre enti
" . que
\Yv' siKI1?91L2QI lus con
,p
0Q;
\)'
!
9 Para quien desee alguna aclaracin conceptual, una lectura
L,
til es la de las pginas de un gran cultivador italiano del derecho
pblico, Massimo S. GIANNINI, voz: Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico, en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Milano,
Giuffre, 1959.
I
.
!
-l.:
I
I
- 46- ,
j
I

I
DE LA 'SOCIEDAD DE SOCIEDADES
v
Sanos ahora permitida una consideracin ulterior so
bre la escansin jerrquica en la cual el universo polti
co-jurdico medieval se enerva.
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacin jerrquica se origina en un contexto objetivo
de situaciones, nace de las cosas, porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel.
Aqu permtanme una cita literaria, una cita singula
rsima. Est extrada de la que a m me parece una de
las ms sugestivas novelas italianas del siglo XX, escri
ta no por un literato profesional, sino -mirabile illud!
por un jurista: la novela es El da del juicio, lectura que
recomiendo a todos mis oyentes; el autor es Salvador
Satta, docente de Derecho procesal civil y abogado; sin
duda uno de los ms importantes maestros del derecho
que la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado. lO
La novela de Satta, sardsimo como evoca su ape
llido, se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
nnica de la isla de Cerdea, todava profundamente
vinculada a valores que datan, y a una datada organi
zacin del valor intensamente comunitario. Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisin que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ense largamente disciplinas
procesalistas, en las universidades de Gnova y de Roma, De su
rica y prolfica actividad literaria, juntoa la novela de la cual se
habla aqu, deben al menos mencionarse De profundis (1948) y La
veranda (1981),
- 47
DERECHO, SOC1EI1 ,\ !) , ESTADO
lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizar el exordio de este prrafo. Afirma Satta:
"no gobernaba y quin obedeca:
e viva estado".11
. luminosa, donde no creo sea demasia
do apologtico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente provedo, que logra entrever en los estratos
profundos la vida misma de las races. "Se
.:,1 vO.J;.l il}d,al
..c;:..1}.lLe...miIl-scula, ya que significa sola
mente el nicho protector ordenador, la colocacin y el
papel en el cual cada uno se encuentra desde el naci
miento hasta la muerte. Posicin jerrquica porque se
sita al interior de una jerarqua, pero que desciende
nicamente de aquel lugar y de aquel papel; posicin
jerrquica despersonalizada, o mejor an, la ms obje
tiva posible.
Aqu aparece otro apoyo relevante, una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que noso
tros buscarnos focalizar en su esencia en estas pginas.
Es de Toms de Aquino, pensador de altsima fuerza
' . especulativa, adalid de una cultura autnticamente me
dieval, que, en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII, nos da una definicin
de mperium, imperare, mando, mandar, que no debe to
rnar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es, a su vez, reflejo de un planeta cultural tan diver
so al nuestro. Es importante tener en cuenta los textos
de Toms:
11 S. SATTA, Il giorno del giudizio, Milano, Adelphi, 1979, p. 76.
- 48
"imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis ... "

"imperare est essentialiter actus rationis: imperans enim
ordinat eum cui imperat..."
"mandar es, en su esencia, un acto de la razn: el
'. '
- ----_.- .. .. _,.. ".. " . . .. ,, ", ., ., .' . .
Lo que puede sorprender es la tentacin obsesiva
de sustraer la nocin de mando y de mandar -o sea la
nocin ms volitiva posible segn una comn acepcin
de buen sentido- a la esfera de la voluntad para recon
ducida principalmente a una esfera racional, esto es, de
ndole bsicamente cognoscitiva. Y tngase cuidado:
Toms cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falaz
apariencia.
El significado de esta operacin que quiere dar una
definicin resulta clarsimo, si a ste se le enlaza con
todas las observaciones y conclusiones precedentes; d
tal modo, los dos breves textos de Toms de Aquino y
su significado contenido revelan la perfecta
hacia un complejo proyecto sociopoltico. El superior,
gracias al mando, permite al inferior desarrollar plena
mente la funcin que le es propia a su papel social; en el
ltimo de los casos, lo facilita, lo favorece en esto. El
fIlando sg.s::on..vierte-pGr. tanto en acto racional, cognos,;
(iti vo
tra

--..
12 Summa Teologica, la Iiae, q. 17, sobre todo art. 1 y art. 5.
- 49
La consecuencia es una sola: que existe muy poco
de potestativo en esta nocin; no slo esto: se le quita
cada venosidad de arbitrariedad.
VI
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre ms profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropolgicos y estruc
turales aflora muy lentamente, pero siempre ms den
sa y decisivamente, la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos; lo que sucede en los mil tres
cientos, que para nosotros emanan de una viva y pro
"1:'
pia modernidad.
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val, de sus valores, de sus certezas conquistadas y re
posadas, los historiadores de la cultura, de los hechos
sociales, del derecho no tienen que esperar ms. El si
glo XlV, a pesar de cuanto podra parecer a un observa
dor cmodo sugestionado por el magnfico
to literario y artstico, seala de hecho, con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropolgicos,
el trnsito de una civilizacin a otra.
Sabemos bien de los historiadores de la economa,
cmo las soluciones que haban parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia general,
son ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacin, por crisis demogrficas, por el abandono
de las tierras, por un rpido eclipse de las culturas agra
rias. La crisis estructural, que en un primer acercamiento
podra hacer pensar en un retroceso, o en un descubri
miento de remotos asentamientos, tiene el privilegio
r
- 50
\
"
histrico de condenar a muerte el entero orden medie
val, disminuyendo las certezas primigenias; y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visin del hombre en el mundo, anidada hasta enton
ces entre las demoras de algn convento y de alguna
escuela, salir al aire libre y comenzar a recorrer a lo an
cho y a lo largo las vas espaciosas de la sociedad civil.
No es ciertamente un traspaso improvisado, como la
ingenuidad de una exposicin necesariamente apurada
podra hacer creer, ni un giro brusco de la clepsidra his
trica; ms excavacin.JanJ.enta.co.mQ..p.m
funda, que ..
,Constitucin de En el viejo
organismo, como siempre sucede, con signos de cansan
cio y de usura, hacen cabeza las clulas tumorales que
lentamente tomarn ms campo, y en l encuentran to
dava hospitalidad y nutrimento. El viejo lleva en s el
germen del nuevo, nutre su muerte; en un proceso que
nosotros desenvueltamente estamos listos a liquidar con
una palabra, a identificar en un solo hecho, en una
monocausa, pero que en la realidad histrica es siempre
el fruto de un haz de motivos, los cuales, acumulndose
uno sobre final rompen y desbaratan.
El el plano antropolgico, pero tam
. bin en los planos poltico y social, es ti.empo de
confianza triple: hacia
el viejo orden, hacia la dime.nsi9P cgfI1urlitqia en
la cual el universo medieval se haba construido; una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas vas y de apuntar hacia nuevos valores.
No hemos hecho referencia al plano jurdico, y no
por un deplorable olvido, deplorable por parte de un
- 51
l.
1
DERE C H O, SOC IEDAD, ES TADO
jurista. No se poda hacer referencia a l: es un proceso
que se encamina y que no toca todava aquella realidad
de races que es el derecho, salvacin de la civilizacin
medieval porque es realidad de estratos profundos,
porque se funda el milagro del
Los viejos rboles se desenrazan con fatiga, ya que se
han ensimismado en el mismo terreno. La erosin jurdi
ca ser lenta y ser la ltima a manifestarse, pero no exis
te duda que es en este frtil mil trescientos que se juega
tambin lo moderno del derecho y comienzan a disear
se las lneas, apenas visibles, de un perfil futuro.
La desconfianza toma en pleno al me
dieval, al entierro que se haba constantemente opera
do de cada individualidad en el seno de la gran es
.
tructura de la naturaleza csmica y de la gran telaraa
comunitaria. Lo nuevo ser verdaderamente nuevo
1
cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
./
de un proceso cada vez ms de mayor individualizacin.
Sobre un soporte de individuos deber fundarse el or
den nuevo.
VII
El proceso asume un carcter francamente liberatorio:
individualizacin corno liberacin de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones; a cada nivel, invistiendo ya
todas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lo
intersubjetivo.
Asume la forma de una liberacin antropolgica el
variado pero apremiante movimiento que tiende a mo
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificante
del sujeto, porque entre las dimensiones psicolgicas la
DE LA S OC I E DA D D E S OC IEDA Di S
voluntad es la ms independiente y aislante, encontran
do su justificacin al.interior del sujeto mismo, a dife
rencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera y
lo sumerge en el mundo de los objetos.
y es liberaciD5Qd-J la tentativa de edificar la nueva
1 - "-' _ .. .. . '. "'-..... ' ...
e0cied
los viejos
comunitariQs..rgtenidos hasta ins'usti.t.uibles"e __ __.-._ _ _.._0__ 8'''_. _,__ _., . . __ _ _ ...
,ina ugurando lLna...cQuciencia.deJa.reladn-individuo/
..de.cirseprehumanis_tica.
Es fruto de una liberacin poltica conquistada la
entidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje eu
ropeo del siglo XIV, desfacha tada y arrogante, preocu
pada nicamente de quitar cada empacho a la propia
accin poltica y de hacer las cuentas solamente consi
go misma; una entidad que a este punto no es indebido
llamar Estado .
J!ldi viduo y Estado se.rn los ..
..del planeta moderno: mirar un poco ms profunda
mente sobre sus procesos liberadores significar para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui
dad que se est cavando justamente aqu, entre el si
glo XIII y el XlV.
.-vW ..fo1 j Q\
,(' 1":-r lA? ufi./f/ 7
) (}/VI I 1; ,d{,1
VIII
I
El hombre nuevo, que se asoma al parteaguas del siglo
XIV, es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas; pero a las desilusiones acompaa la fuerza
psicolgica de desapegarse, de comenzar a construir la
autosuficiencia del propio microcosmos.
- 52- - 53

j,
,1
La nueva visin antropolgica, que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teolgico-filosficas del
tardo siglo XIII y de los primeros aos del XIV, repre
senta la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ha encontrado (o as, al
menos, presume) de eximirse de antiguas prisiones;
sujeto presuntuoso, intencionado de referir al interior
de s mismo el modelo interpretativo de la realidad cs
mica y social. '
"
1
Ustedes conocen bien por cules caminos de' la re
flexin teolgica y filosfica esta liberacin se consoli
da. Son caminos, como apenas se deca ms arriba, re
corridos sobre todo desde la especulacin franciscana
13
,
ymarcados por la preocupacin de extraer de los con
i
<1
dicionamientos externos el sujeto operador, de restituirle
i
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
ji
lo en directo contacto y dilogo con Dios. Todo viene
!.
reducido a la relacin ..
.J n i ca rel aci6n..
esta
'podido encontrar de
consigo de deJ.?...!!.
turaIeza: eLcJe tec
...
13 El mrito en haber insistido antes que nadie en la funcin
del anlisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visin de la sociedad y el derecho es seguramente de
' H
Michel VIL.LEY; vanse las pginas vigorosas, algunas veces lleva
das a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes, contenidas
en La fomtation de la pensee juridique loderne, Pars, Montchrestien,
1968, pp. 147 Yss., donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos del mismo VrLLEY.
- 54
DE LA S O C JEDA D DE S O C IEDADE S
Al contrario del sistema aristotlico-tomista que se
haba esforzado en valorar armnicamente la relacin
tridica Dios/hombre/naturaleza y de respetar las auto
nomas de las dimensiones humana y csmica, el
la nueva lectura franciscana
..
de.. el
1l9IJlbre.ydeLhombre.$obre. eLmundo- es la sombra ,
del sujeto. es 1'a
,en el hombre.
Mientras el . quinate es sorprendido,
sobre todo en su experiencia ex erna, y es el hombre
inteligente, visto principalmente en sus relaciones con
lo creado y por esto condicionado en sus actos cognos
citivos, el es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenolgica, que_ama y
s?xidad y en.la-v..oluni9.S;Qus.iglle...su_per.fecta. indepeR
En esta perspectiva todo suena a elogio de lo
subjetivo, todo parece destinado a interiorizarse. Cari
dad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantes
segn el nuevo anlisis antropolgico: gracias a esto el
hombre reafirma su filiacin con Dios, caridad suma y
voluntad suma; gracias a aqullas, de las cuales el pro
ceso formativo se genera en la autonoma del espritu,
el hombre proclama la propia separacin metafsica del
mundo y la propia libertad sobre el mundo.
Pero libertad, en un anlisis que siempre est ms
empeado en motivos voluntaristas, es sobre todo la
autodeterminacin de la voluntad y se identifica en una
superioridad, en una potestad dominadora, en una ver
dadera y propia potestas dominandi. Ya que la libertad es
- 55
I
la libertas en su aspecto de dominium
14
-dominium so
bre s mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser "pZene in se ipso consistens", dotado de
una plenitud de soberana, al contrario del siervo que
es posedo por el dueo. Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es lgicamente la anttesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta del
f
sujeto; una independencia que ste descubre en primer
lugar en s mismo, que se traduce en un dominium sui,
en un dominium super suos actus y, proyectndose 'al ex
terior, en un dominum rerum, desde el momento que la
personalidad del hombre, en su inviolabilidad, no es
otro que"existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse
'l ssiva reflexa veZ reflexibiZis", como ensea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad del
I
siglo XIII, Pietro di Giovanni Oli vi.
1S
jI
La relacin sujeto / realidad social y realidad fenome

fl
nolgica es pensada, resuelta, y expresada en trminos
ij de dominium; ..
j
II
" 4ominandi, es decir, dg
I
La

nocin de dominium, desde el restringido campo econ
:
mico-jurdico en el cual tradicionalmente se colocaba,
14 Por estos presupuestos antropolgicos de la nueva reflexin
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categora interpretativa de la entera realidad
sanos permitido enviar al lector a un anterior anlisis nuestro:
Usus facti. La nozione di proprieta nella inaugurazione dell' eta nuova
(1972), ahora en Il dominio e le cose, Milano, Giuffre, 1992.
15 P. OUVI, Quaestiones in secundum librum Sententiarum, ed.
B. Jansen, Quaracchi, 1922-1926, vol. II, g. 52, p. 200.
- 56
DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADES
se convierte en una categora general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas.
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensin propietaria. El dominium sui,

<;:.Q!Lb!.Q,a . .Yida..iutura.bas-
Y .. p..s.tante prspera, es .el jnstrllmento que
cimienta Jg..fQrtificaJa,jndepen
.......
dencia, la
mundo
j r 1 ..
El individualismo moderno tiene aqu su primer te
rreno de cultivo, en la crisis de principios del siglo XIV,
con el diseo de un sujeto interiormente renovado, fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida.
IX
A nivel politolgico .. en las primicias del siglo XIV, des
taca un sujeto poltico particular, ,@-rey"de-Franga, que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia, sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontfice romano para hacer concreta su
propia pretensin. Entonces, en los inicios del siglo XIV,
si el pontfice -es decir Bonifacio VIII- contina evo
cando la imagen de la tnica, de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poltico, si de tnica se
quera continuar hablando, se trata ya de una tnica rota.
Bonifacio, ciego y sordo respecto al sentido limpsimo
de la lnea histrica, no quiere tomar conciencia de que
el soberano francs se hace antes que todos portador a
nivel poltico de un gigantesco proceso liberatorio,
- 57
ceso de liberacin de las individualidades polticas,
proceso de individualizacin poltica.
El rey de Francia pretende la EQ.l2ia
disponible solamente al tener alIado otras islas, dispo
nible solamente al ser parte de un archipilago poltico,
pero indiferente a tnicas ms o rtlenos pesadas sobre
las propias U
doble exterfo Img.crio,
es.universal-sheas;
do e
, I
ii
'.
SQciedades.'.'.,.,.es..decir .deuna.co.m,l1;uct.acLcomplej.a,,_a,un
. ms..sim
.
Operacin difcil, porque deba hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucin
material del reino, operacin que exigir la lenta y pa
ciente,accin de generaciones de soberanos y que -nos
lo ensea Portalis- no est todava cumplida en los
umbrales de la Revolucin, El proceso ser lento, pero
tendr un buen resultado con una condicin: que a la
simplicidad y su ser compacto se acompae el control
siempre ms riguroso de cada mafestacin de lo so
ciaL Entre stas, obviamente, tambin el derecho.
1
!'
Cambiando bastante la psicologa y la
-E.rncipe roedLeval cop1o iudex, como
1I
.,
1.
gran justiciero de su pueblo, el nuevo regidor guerr
..............,-..._----_..,..---_._.._-_....
en esto la
g;;enCla del 91 prncipe
y el derecho, en
teaTao como aqul que verdaderamente puede ser, el
basamento de la isla poltica, entrar en el objeto inme

Ir
l
,
'J
- 58
diato de su control. Y contribuir a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal.
x
L canalizacin estatal del universo poltico moderno ten
dr una pesada incidencia sobre la dimensin jurdica.
El viejo derecho medieval, arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poltico, reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones.
El pluralismo vigorizaba, porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos jurdicos que
convivan a menudo armonizados en un mismo terri
torio; las autonomas, en su relatividad, se respetaban
entre ellas. Existan derechos particulares -leyes de
prncipes locales, estatutos ciudadanos y rurales, cos
tumbres y adems estatutos mercantiles-, con un par
ticularismo jurdico minutsimo, pero haba siempre
tambin una tendencia a lo universal; siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales.
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que, justo porque es fruto sabio de maes
tros, de cientficos, sobre bases romanas y cannicas,
no puede ms que tener una proyeccin universal; no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido mbito de un valle campestre su res
piro global, dando vida a una singular experiencia de
armona entre fuerzas y valores no slo diferentes sino
a veces opuestos.
El nuevo Estado, precisamente porque es ente pol
tico absolutamente compacto, precisamente porque es
- 59
DERECHO, SO C IEDAD , ESTADO
c .
mendo entre s objetos (fe su con
/ tro1,
(l
, porque le evoca las pasadas y pesadsimas tnicas,
chaza intromisin de
que advierte como de su poder,
y se da a la tarea d(illic.b!ll.Qerecho dere
cho insular para la isla/Estado que desde una legisla
1 cin nacional se soldar en su insularidad.
Para seguir en nuestro laboratorio histrico privile
giado -la en un crescendo de con
Ji ciencia y de realizaciones, ..edifica.
...la. ,.edad",nuev.a!"'desde ,Felipe el.. .Hermoso, el
l'
firme contradictor de Bonifacio,
En el fondo de este incesante proceso de esta@
lizaciuu_qg]MI edlQ.e.x.:isteJa.afiI:.macin..de",un.gido
J'
mO..ni$Q.)..Qj,ltdic,9I.J::o.rJ -i.d.entificacin del. dere.cho
..enJa.le:y,.esto es, en la.manifestacin de unavolunt..d
soberana.
La "sociedad de sociedades", convertida ahora en
una isla unitaria compacta, simple, y sobre todo intole
:1 de autonomas hacia su interior, puede actualizar
la codificacin general, puede consignar al derecho fran
cs en las tramas estrechas de un texto de papel.
I I ( .... ". .
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ALGO MS SOBRE EL ABSOLUTISMO JURDICO
(O SEA: DE LA RIQUEZA Y DE LA LIBERTAD
DEL HISTORIADOR DEL DERECHO)
1. Absolutismo jurdico: un sintagma por aclarar
Absolutismo jurdico: un sustantivo y un adjetivo co
munes, pero una conjuncin no comn. Se est de he
cho hablando y se habla comnmente de absolutismo
unindole la cualificacin de poltico, religioso, cultu
ral, pero nunca -que yo sepa- de jurdico. La conjun
cin aparece no slo inusitada sino tambin singular y
poco comprensible, si se pone atencin a que con ella
yo he entendido y entiendo un fruto tpj.c..o_de
edad burguesa, de la edad del liberalismo econmi
co, a la cual la baja retrica de los lugares comunes de la
cultura en curso asigna nicamente el rostro de un
mundo de conquistas libertarias, edad de libertades,
edad de derechos.
Ninguno quiere desmentir este rostro, que perma
nece relevante en la historia de la civilizacin moderna.
Con aquella conjuncin y con la modesta y elemental
reflexin que le es conexa se quiere slo sealar que no
debemos estar obcecados y conquistados por aquel ros
tro lcido, vistoso y sin alguna duda persuasivo, sino
- 61
que existen otras caras ms escondidas -generalmen
te ignoradas o descuidadas- que conviene iluminar
hasta que se consiga el resultado de una plena histo
rizacin y no de un retrato encomistico, corno en el
pasado los pintores cortesanos hacan muchas veces con
sus poco atractivos soberanos.
A los amantes de las oleografas manieristas, acos
tumbrados a llevar ofrendas sobre los altarcillos conso
lidados, esto podr parecer una desacralizacin. Ser,
por el contrario, nicamente la adquisicin de una vi
sin ms compleja, ms autnticamente crtica.
2. Una riqueza singular: la libertad de la mirada
del historiador del derecho
Est justamente aqu, a mi modo de ver, el papel y la
tarea del historiador del derecho, corno he tenido modo
de puntualizar recientemente en ms de una ocasin; y
el terna-problema del absolutismo jurdico, evocado
por el historiador del derecho, nos ofrece de ste una
e'splndida demostracin. l, si verdaderamente es tal,
es decir, si verdaderamente tiene el privilegio de conju
gar en s al historiador y al jurista, es un personaje por
su naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de ex
traordinaria libertad respecto a un cultivador del dere
cho positivo; no debera tener para s, cerrndose egos
tamente, tal privilegio, sino ejercerlo en un coloquio vivo
con quien es, por un lado, ms pobre y, por otro lado,
menos libre que l.
Singular riqueza!, que est en su manipular con des
envoltura la vida y la muerte: la vida en su extensa ple
I
nitud, en su balance enteramente realizado y ahora con
'.
- 62
r
, !
'i I
. \
AL G O MS SOBRE EL ABSOLUTISMO URIDICO
cluido; y la muerte no corno vaco no colmado sino corno
nexo vital, corno relacin entre un antes y un despus.
Singular riqueza, pero tambin grande riqueza, que se
apropia de la totalidad del expresarse vital, que no se
limita a los singulares hechos individuales desapegados
el uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos, que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno
. el hilo de un collar.
Y singular libertad!, que es libertad desde la seduc- .
cin del presente y del pesado vnculo con lo vigente. /
Si querernos, es __deLhistQJ::i.fl-t9 ' .(
dor, pobreza en tod ..
tam.liI1 D1QJl.da..des..de /
las ..
diano; una es
liberada del
proy"Cta-d y por es.!.. o
hlaL' . ........ ....._... ...... .
personaje, rico y libre gracias a su pobreza, tie
ne propiamente por esto el privilegio de asumir una
funcin estimulante, eminentemente crtica: otros dije
ron que realiza una amplsima curacin de' almas; yo
me limitar a subrayar ell2.J2..el
to al cultivador de un .de.-s.l-:lJe.to-f]u-e
es llamado a .. ..
OOCIlsrutldas. sus inamovibles

GUa) se
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es, justa
mente,la llamada de pero, a mi
parecer,
- 63
1::
l'
t
3. El absolutismo jurdico moderno como eclipse del
pluralismo
Fue en 19, cuando en toda Europa estbamos por su
mergirnos en la gran inundacin de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucin Francesa y de la
"Declaration des Droits", que yo hablg..r..Jl.nte.s'.q.ue
..
..l.n.ese.Dt.onada"aLco,ro'gene.ralc.omp
desoda.\! esmeradamente ignorada. Desatendiendo el
\ ...,.o-".- ,. , .... " - " .;J:..._""'''' ":.. :_..... .....-'< ...... .........-. ',0\ .,.'. .......-., . ,,.'"'_....... ,, ,."",.
I
escassimo xito de mi llamada, en vez de eso, he conti

nuado testarudamente rechazando y. subrayando, en los
i
J '\ ltimos quince aos,
:
\" p.roblema cld!tual, esto es, un problema gue inviste cen
t
7 ..,-'".-'''--".. .
Absolutismo jurdico es un esquema interpretativo

que, en mi visin, tenda de hecho a sacar a la luz tam

bin las indudables -pero casi siempre desconocidas
J i

l'
consecuencias negativas de las concepciones jurdicas
r
" burguesas. El grito de la Marsellesa y los morteros dis
' ,1
1
parados por las cartas de derechos han impedido tan
tas veces advertir cunto hay de coartante y no natural

en el gran proceso de panlegislacin y de codificacin
de los siglos XVIII YXIX.
1 El Estado Llano en el poder tiene el mr.iULlliLS,e.:
,cundario de..haber int1!ido_-a diferencia del Prncipe
I
1
f'j del antiguo rgimen- que todo derecho interesa al
, f;!d'v, 'd
l'Y' vlid,<:l .
.ea[a
Un derecho, a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal, que nos presenta un resultado de
:
1 -64
"t"
.'\
ALGO MS SO BRE EL ABSOLUTISMO JURfD1CO
fuentes ciertas y claras, limpias en el dictado, robusta
mente pensadas (por ejemplo, el Code cvl), fundadas
sobre un admirable saber tcnico, pero que del cual no
se ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias gravsimas: el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y, como tal, tenda siem
pre ms a formalizarse, mientras un confn compacto
vena a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos; la sociedad civil continuaba siendo depositaria
de la produccin jurdica solamente en la fbula/fic
cin de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologtica filoparlamentaria, pero en la efecti
vidad aqulla permaneca clamorosamente expropiada;
el de , )
a1 r'

e-te-rlQT.a.
significa todo esto, pero para
el historiador significa sobre todo aridez:

12
bJ
kQ
secuencia, pluricultural, concibiendo un solo canal his
..
La re
gla, la norma, se genera en aquel solo curso; el regular,
el normal, y sobre aquel se mide. IQd;t,eLres.lo tiene dos
pesadas condenas: 10J!.;;ito o, en el mejor de los casos,
--
lo ..
,
-"'M"rmod';"sta voz tena un fin modestsimo, pero que
me pareca sacrosanto: tomar conciencia tambin de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que S la Co.di#ea-
cin del ..
- 65
...
111

f
suprema del moderno derecho burgJls) y la general
p-anlegisla.ci.n; sin insulsos e ingenuos quijotismos, se:
r
alar la complejidad del gran fenmeno codificacin,
el ms grande en la historia jurdica de los pases de
civil law; sealar, libres de la insoportable retrica del
89, las mltiples implicaciones de sta, tambin negati
W-par:d.a-histo.riLdeLderechO-m.oQe.rno, justamente
por s u car.ru:.teLfundamentaLde..-IUO.llO.pDlizacin-por
parte del Estado del d_e produccjQn del de
del derecho privado, que una tradicin
antigua y nunca desmentida haba mantenido casi en
teramente dentro de la rbita de los privados.
4. Absolutismo jurdico: valor "constitucional" del
derecho privado, mito de la ley, panlegalismo
Para el orden jurdico burgus el derecho privado asu
me de hecho casi un valor, que antes, absolutamente,
no tena: el valor constitucional ex uisitamente
fundante de aquel orde Pro iedad contrata, conver
tidos ahora en fundamentos tambin polticos del nue
vo rgimen, no podan ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces se
empeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales; deban, al contrario, ser rigurosamente controla
dos tambin para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgus respecto
del poder poltico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado.
La garanta ms slida consista en la
priva<10' en Estado,
a su voz m' la ley. Y se comenz a echar mano
-66
'j
]
ALGO MS SOBRE EL ABSOLUTISMO JURIDICO
de la construccin del mito de la ley como norma de
cualidad superior, jerrquicamente primaria: la expre
sin autoritaria y centralista de la soberana del Estado
es de hecho acuada como la nica expresin posible
de la voluntad general; y consecuentemente, de frente
a aqulla, ?e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill?
cuales se el viejo QpiI,1iones
"..sentencias e. ,nota
:j.os; y_el derecho se restrilJ,gi a la ley
El lugar del viejo pluralismo jurdico se sustituy
por un tanto ms rgido .I2or.,J''y
valoI tanto ms rgido porque este valor
constitucional vena en buena medida robustecido de
precisas nervaduras ticas, gracias a su inmersin en el
seno del derecho natural. El iusnaturalismo, con sus
fbulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que, en sustancia, enclavaban al derecho en un modelo
frreo, fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue
vo Estado dando vida a aquella antinomia que est en
la base de la historia del derecho moderno y que podra
ser sorprendida en el desliz del todo lquido y plano de
bien precisas premisas de soluciones perfectamente
opuestas, esto es, en d.el al ius
en las fundaciones iusnaturalsticas del
..!!19d_ElrUQ i ----
Fundaciones que han durado largamente, y que, en
buena parte, duran hasta ahora: ajJn somos seguidores
del iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente, pero lo somos, gracias a su fuerza R a la
que RaiCldlil0 eTo protnd;se quiera o no se quie
ra; tambin en quien rechaza duramente la idea de un
derecho natural; tambin quien relega aquella idea en
- 67
DERECHO , SOCIEDAD , ESTADO
el grupo de las fbulas indignas de nuestra madurez
cultural, es un inconsciente portador, Con esta preci
sin: han sido muchas las consecuencias fundamenta
les en el territorio del derecho privado, que emanaron a
su vez de premisas que nos domina
ron y nos empaparon, Algunas consecuencias han ca
do, lentamente, si bien fatigosamente, corno el sujeto
de derecho civil, entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria, porque es sujeto de derecho natural, o la idea
de un derecho civil articulado en relaciones jurdicas
abstractas. han que9.ill;lo y, a mi parecer, inde
leblemente quedan, corno la_Erimaca de la y eL
del cual hablaba ms arriba, aquello que
yo llamo polmicamente absolutismo jurdico.
Cuidado!: nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejsimo orden jurdico mo
derno, tanto menos en nuestro orden jurdico actual; y
mucho menos el valor del principio de legalidad, Se
quiere, no obstante ---esto s-, subrayar con decisin la
escassima dosis de crtica de la cual nos hemos hecho
portadores y cO}J" .eLc,llp,l es sostenido
aquel islado le y al.
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
"1 j), dos- dominan sobera.r:!:0s en la mitolo.ga del secu
) dolos que, precisamente por su '
pertenencia a una civilizacin secularizada, deben_
jmponerse e indis

tologa oue se respete, tambin la ms mundana. Acep
, \} - - .. .... .. ....,-,-.-,........... ..-...-..-..---'
tacin general que existi, y existi pasiva, y se qued
pasiva hasta hoy.
- 68
ALGO M S SOBRE EL ABS O LUTI S MO JU R DI CO
\ Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmi
i{sible para el jurista; debernos constreir al "legislador"
\ff' .bajar su Olimpo, a menudo inmerecido, y analizarlo
15- sin piedad en sus miserias; debernos sobre todo libe
, rarnos de la idea nefasta del valor taumatrgico de la
... ley, decir, de una juridicidad pensada y resuelta como
, i egalIdad.
Repitmoslo: cuando yo hablo de absolutismo jur
\f
J
entiendo generar desconfianzas o, mucho me
nos, desprecio hacia la ley; entiendo ms bien dar voz
al disgusto PQr por la
obra incontrolada delleg,is.lador, este personaje ideal de
nuestro escenario jurdico, incmodo y omnipresente
casi corno el coro de la antigua tragedia griega, a quien
el absolutismo jurdico ha avalado

5. Absolutismo jurdico y complejidad del orden
jurdico
Hay algo ms por agregar, de lo cual slo se ha mencio
nado alguna cosa.
La forzosa colocacin del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario, criatura monocrtica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccin de la pluralidad en unidad- provoca una
simplificacin del universo jurdico. Hoy se impone la
recuperacin de toda la complejidad de la experiencia
jurdica, de todos los estratos de lo jurdico. No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legalstico moderno nos ha vinculado y
- 69
condenado, y se debe llegar a recuperar el estrato hasta
ahora subterrneo de la efectividad. La consecuencia
ser la recuperacin de un sustancial pluralismo jurdi
co, se'f el descubrimiento de una riqueza perdida o por
lo menos olvidada.
WX-:
k .. .. cOIJl
una civilizacin jurdica que se ha convertido
en orden simple, extremadamente coherente en sus l
neas esenciales, fortificado de una lgica rigurosa, pero
muy poco sensible al devenir y, sobre todo, al cambio.
En los pases de civillaw el drama del siglo XIX, que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta, est todo en el desvaro siempre ms marcado entre
sistema jurdico (en gran medida coincidente con el sis
tema legislativo) y cambio; un cambio mltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones ms variadas,
desde la tecnolgica (al cumplirse la gran industria, con
la mquina como protagonista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus lu
chas), ya la econmica (el surgimiento -junto a la tra
dicional bsqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez ms protagonista y de un mundo de bienes
inmateriales sobre los cuales la refinada organizacin
capitalista se apoya).
No queda duda que, alojo vigilante del historiador
del derecho, el orden jurdico no aparece inmvil, una
condicin que es ignorada por la historia, pero no que
da igualmente duda que se de fatigo
hechas de
la de la
I - 70 -
v
;fA
.' 00 ->-j....Lj.y";}.u L/J (,;i"fu i !!'( c!2{., .//.V1",!l? t
( '" j
...-1/( 116;;17 (ti !/j'f',{, C)J iL; e,,>. ND'?" Cjv.A
. o ' !) tdllritJ5? l l.)tof.e (lO-"-'-'tR ) .
AL GO MS S O BRE EL A BSOLUTISMO JURDIC O
yciertamente .. ,L12ru.te ct,g.
la ,r:.:iencia y ...
Un ejemplo lo prueba: la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX, bajo el pleno
imperio del Cdigo Napolen, es la historia de conquis
tas fatigosas, atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientfico, como nos testimonian
largamente Raymond Saleilles y Fran<;ois Gny, a quie
nes incumbe el riesgo de condena por hereja, pues la
ortodoxia contina siendo depositada en el sistema le
gislativo (no importa si viejo, decrpito, o, lo que es peor,
envejecido, inutilizable y rechazado por la prctica co
tidiana) . Pinsese cmo ha sido pensado e interpreta
do, inmediatamente despus de su entrada en vigor, el
artculo 4 del Code Napolon que obliga al juez a la deci
sin de la controversia sometida a su juicio: cualquier
cosa haban podido decir Portalis y los otros redactores
(hombres, muchas veces, portadores de ideas circulan
tes en el antiguo rgimen en el cual haban sido educa
dos), pero fue pensado e interpretado como una norma
de cerrazn, casi -se dira- de impermeabilidad del
Cdigo, que obligaba al juez a encontrar la solucin en
tre las mallas de aquella red completa potencialmente, si
. bien no formalmente, que es propiamente el Cdigo.
Desde entonces se pens la evolucin del ordena
miento como una serie de llenados de vacos al interior
de algo que se propona -a s mismo- como estructu
ra completa. Y el legislador se afan en fijar criterios
para colmar aquellos "pocos" vacos y ha buscado, casi
siempre con previsiones de simple endointegracin,
controlar la integridad del proceso, como en el artcu
lo 3 de los preliminares del primer Cdigo unitario italia
-7l
DERE C HO , SOCIEDAD, ESTADO
no de 1865 o en el asfixiante artculo 12 del Cdigo ita
liano vigente de 1942:
/lEn la aplicacin de la ley no se puede atribuir otro sen
tido que aqul que se hace evidente del propio significa
do de las palabras,"segn las conexiones de stas, y de la
intencin del legislador. En cualquier controversia que
no se pueda decidir con una precisa disposicin de ley,
se tendrn en cuenta disposiciones que regulan casos
similares o materias anlogas: donde el caso permanez
ca todava dudoso, se decidir segn los principios ge
1
nerales del ordenamiento jurdico del Estado" ,
.

Es necesario dejar de pensar en el orden jurdico

como en algo compacto y, por tanto, completo, que
muestra solamente algunas "lagunas"; es necesario des

embarazarse de percibir el grave y complicado nudo
problemtico del continuo actualizarse del derecho
como un problema de algn escaso y flaco vaco que se
asoma aqu y all en el complejo de previsiones identi
ficadas y e'stablecidas desde ese profeta (y, como cada
profeta, infalible) que es el legislador.
El problema del devenir del orden jurdico se defor
' j,
ma y se atrofia si se plantea -como ha ocurrido por
doscientos aos- /1 el problema de las lagunas del or
denamiento jurdico", bien fijado en aquella fiel ima
gen del positivismo jurdico italiano de la primera mi
tad del siglo XX que es el libro de Donato Donati de
,
1910, portador justamente de un ttulo con l<1s palabras
ahora entrecomilladas; se deformado y atw1ia..do.r-p-I
h
gue contina visin
rrada, sorda a RgfSib.
ir

IH
-72
ALGO MS SOBRE EL ABSOLUTI S MO JUR1DICO
dico y, por tanto,
Algunaseleril'pIos"corrientes en estos ltimos tiempos:
leasing, factoring, franchising, as como tantas otra? in
venciones de la prctica contempornea de negocios,
no son lagunas del derecho privado positivo italiano,
finalmente colmadas, sino son slo un futuro que se hace
presente, como en la naturaleza de cada cuerpo vivien
te; un futuro que se hace rapidsimamente presente,
como es propio de un orden jurdico en curso que tiene
detrs a la praxis cotidiana -como la actual- que se
supera cada da a s misma en la invencin de instru
mentos eficaces para tutelar a los operadores econmi
cos en la reglamentacin de los propios intereses, o para
seguir el innovador desarrollo tecnolgico en continuo
y clamoroso avance,
Continuar pensando el ordenamiento como una en
voltura cerrada con algunas posibles lagunas hacia su
interior, como lo conceba Donato Donati casi cien aos
atrs, es ingenuo, artificioso y antihistrico. La cosa que

debe
.. ..

--" .

. , ' . ..... "" ..,.." . ... ....... _
del

incmodo
............ .. _. . .. _- ......, ..... _ _
artculo 12 de los
contrasta evdenternente'con los
la COI].
st
l.t!l<;.iQ1EgpJ.J1ili.(aua, y
los paleolticos criterios herm ' icos ropuestos sino
__
__ ..,.ct..y'al refinada
co as fuen
pluridimensinal don
Qe .. es.tptaLse ,. hace
Ni se diga que el artcu
lo 12 ha sido superado o transformado por las reflexio
nes de la doctrina ms sensible. Cierto que es as, pero
- 73
DERECH O , SOCIEDAD, ESTADO
aquel artculo queda como la reliquia ms fascista entre
los pliegues de nuestro excelente Cdigo Civil, testimo
nio de un absolutismo jurdico sordo y obtuso que que
da dentro del contexto de una ley todava hoy viva y
vital a la cual bien se puede presagiar larga vida.. Debe
quedar, sobre todo, extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del intrprete/ aplicador
y para no dotar de cmodos refugios a la sordera de
cientficos y de jueces.
La expro.I2iacin tota1.9ue, de la produccin del de
Iecho, se aos a
@vor de otras lerz,-? yi- '
.. como y la
ha provocado, como ms arriba se apun
ta15a,mpobrecimiento indudable: se ha perdido la

dnens.i...ILcru:.aLdeLo.rd.euarniento y,
exilio fuentes dctiJes y muy plsticas en favor de una
1
:1
sola fuente rigidsima y formal, se ha cancelado un nexo
!}atural entre sociedad derechp, entre Xdere
--k
.. " chu; aquel nexo que en cambio, la ' ciencia en el viejo
'1
derecho comn y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizado.
No es excesivamente consoladora la constatacin de
que, en la formacin de las grandes leyes (por ejemplo,
de un Cdigo Civil como el italiano vigente de 1942), el
pensamiento jurdico tiene relevancia, porque este pen
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo lo
que ha sido siempre y es su privilegio tangible, es decir,
la plasticidad: la disponibilidad a ensimismarse en el
futuro en formacin, y por tanto de modificarse y de
transformarse en el encuentro con las cosas. _Las 0Ri
ruones de los maestros y de los con placer
/ - 74 - I
' ,/(9'kM ;F;Ll/ c/.i / ' f)r
_ 1-'. /? '" \/ .
U""J ()l,"-1'}O l -u./ (..( C1 f "( (/1
r
I "-1J / A \ .
vLtc) dCtL...;J. 'JIN'.\
,;' / ) e<h' .., --
,,,,,,c-l/'- &,1' j j .c) -::
ALGO MS S O BRE EL ABSOLUTISMO JURDIC O
un trmino que circula fuertemente en el mundo del
derecho comn, mundo surcado y dirigido por las opi
niones- , ' por su naturaleza abierta,

tinua.r
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) (/11
1
lI"' . .
,
tu
I!
~
II
!'
.f
EL PUNTO Y LA LNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVO
EN LA FORMACIN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO) *
1
El tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccin
doctoral, no slo por determinacin propia, sino tam
bin por deseo expreso de colegas y amigos sevillanos,
figura entre los ms vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencin del jurista. Encierra en s la cuestin mis
ma de la concepcin del derecho, interesando conse
cuentemente al proceso de formacin del jurista en cier
. -nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultades
de derecho en la actualidad.
Es un problema resuelto por cada Estado en el or
den organizativo de la didctica universitaria median
te la afirmacin o la negacin (aunque sera mejor de
cir: ms con la afirmacin que 'Con la negacin) de la
presencia obligatoria de las disciplinas histrico-jurdi
cas en los planes de estudios de derecho. En Italia, por
* Revista del Instituto de la Judicatura Federal, nm. 6, 2000,
pp. 149-164 .
-77

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