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SIN REGLAS?
Matthias
Kaufmann
Los principios filosóficos
de la teoría del Estado
y del Derecho
Cari Schmitt
Editorial Alfa
Estudios Alemanes
DERECHO SIN REGLAS?
Matthias Kaufmann
Editorial Alfa
Barcelona / Caracas
INTRODUCCIÓN
11. Sobre «la política como una necesidad que surge de la constitución fun
damental de lo humano», cfr. Helmuth Plessner en su ensayo sobre poder y na
turaleza humana (1931), que fuera entusiastamente saludado por Schmitt, publi
cado ahora en Ges. Schriften, tomo V, Francfort del Meno 1981, 135-234, 195
s.; cfr. BP 60.
gentes, verifkables por cualquiera a través de su experiencia coti
diana.
El campo epistemológico en el que se avanza con la segunda
parte de la tesis es demasiado amplio como para que sea posible,
dentro del marco de este trabajo, formular algo más que un par de
consideraciones fragmentarias. En términos generales, aquí se sos
tendrá la opinión de que probablemente no puede establecerse un
canon de reglas y conceptos válido para todos los tiempos y todos
los lugares. Pero ello no impide, en modo alguno, encontrar, para
cada caso individual, vías que permitan examinar, de acuerdo con
criterios generales, la racionalidad y adecuación de las reglas y con
ceptos (§ 11). Desde luego, aquí no pueden lograrse ni una exacti
tud matemática ni una certeza última.
4) El ámbito de trabajo propiamente dicho de Schmitt fue
siempre la ciencia del derecho.1-’ Pero —a diferencia de, por ejem
plo, Hans Kelsen— no intentó nunca «limpiarla» de sus implicacio
nes políticas y sociológicas. Por el contrario, su argumentación
teórico-jurídica puede ser claramente comprendida sólo sobre el
trasfondo de sus correlatos éticos, políticos y antropológicos. Ella ad
quiere cohesión sólo como elemento de su tesis básica antiuniversa
lista. Desde luego, a primera vista, su lucha teórico-jurídica no está
dirigida en contra del universalismo. Pues justamente a su principal
adversario, «el» positivismo jurídico tampoco le interesaba la posibi
lidad de legitimar universalmente las normas jurídicas. Pero, en ge
neral, Schmitt niega la posibilidad de establecer un sistema perma
nente tan sólo con la ayuda de reglas jurídicas. Por lo pronto,
porque una tal comprensión «normativista» del derecho sería «impo
tente» frente a toda situación de excepción (PT 18 ss.). Luego por
que, debido a la vaguedad de las normas generales, no sería enton-
12. Así, en el prólogo a su obra tardía Der Nomos der Erde (en lo que si
gue: NE), Berlín 21974, habla de la ciencia del derecho «a la que he servido
durante cuarenta años». Ciertamente, la concepción del derecho de Schmitt no
parte de un axioma desde el cual es derivado todo lo demás. Tampoco empren
dió nunca el intento de una teoría del derecho amplia y sistemática (Pier Paolo
Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Cari Schmitt, Milán
1982, 41; cfr. también H. Rumpf, loe. cit. 384). Pero el esfuerzo por aclarar qué
es realmente el «derecho» atraviesa su obra como un hilo conductor. Y también
las tomas de posición frente a problemas jurídicos de su época, por ejemplo,
frente a la interpretación de la Constitución de Weimar, estuvieron siempre liga
das a su concepción teórico-jurídica (cfr. cap. IV).
ces posible ninguna concepción vinculante del derecho y su abuso
estaría programado de antemano (SBV 43; 3A 34, 40).13 Manifies
tamente, la vehemencia con la que sostuvo sus contrapropuestas del
«derecho como decisión», y como «orden concreto», impulsó a algu
nos comentadores a considerar que Schmitt propiciaba un «derecho
sin reglas». ¿De qué otra manera podría explicarse la abundancia de
formulaciones tales como «decisionismo ocasional»,14, «falta de con
tenido »,15 «existencialismo»,16 «existencialismo político»,17 etc.?
Pero la protesta de Schmitt en contra de la identificación de de
recho y regla en el positivismo jurídico, tal como él lo entiende, está
perfectamente justificada. Sin embargo, prescindiendo de las impli
caciones políticas y morales, el intento de Schmitt de sustituir «la
norma», en tanto objeto central del conocimiento jurídico, por «la
decisión» tan sólo afirma que para la descripción de un sistema jurí
dico se requieren reglas primarias y secundarias en el sentido de
H.L.A. Hart (§ 13,14). El segundo intento de Schmitt en el sentido
de desplazar el concepto de regla del centro de la teoría jurídica, se
llevó a cabo con la idea del llamado orden concreto. Su conocimien
to esencial durante esta fase de su pensamiento consiste en que para
el mantenimiento de un sistema jurídico se requiere que una parte
esencial de los afectados esté convencida de su «corrección». Mani
fiestamente, este estado de cosas puede ser presentado más plausi
blemente recurriendo a instituciones que a reglas individuales. Pero,
como por otra parte, la mejor forma de explicar las instituciones es
recurriendo a la idea de sistemas de reglas, se trata aquí tan sólo de
una cuestión de la regulación del lenguaje más adecuado para cada
caso (§ 15, 16).
Partes esenciales de la obra de Schmitt pueden ser entendidas a
partir de la lucha contra aquella corriente espiritual llamada «mo
13. Con SBV se ha abreviado el escrito Staat, Bewegung, Volk. Die Drei-
gliederung der politischen Einheit, Hamburgo 1933; con 3A: Über die drei Ar
fen rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburgo 1934; cfr. al respecto también
el escrito «Der Führer schützt das Recht», citado según su reimpresión en Positio-
nen undBegriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles (en lo que sigue: PB),
Hamburgo 1940, 199.
14. Karl Lowith, «Der okkasionelle Dezisionismus von Cari Schmitt» en Ge-
sammelte Abhandlungen, Stuttgart 1960, 93-126.
15. Así puede interpretarse a Christian von Krockow, Die Entscheidung,
Stuttgart 1958, 65 s., 87, 105 s.
16. H. Kuhn, loe. cit. 190.
17. H. Hofmann, Legitimitát gegen Legalitat, 85-177.
dernismo».18 Para evitar polémicas acerca de la terminología y clasi
ficación de los diferentes autores, se ha preferido aquí la formula
ción más abstracta, pero más precisa, de la tesis básica antiuniversa
lista. Ella permite —así se sostiene aquí— mostrar los límites
teóricos y prácticos de un racionalismo demasiado crudo. Sin embar
go, tal como la formulara Schmitt, es, a su vez, insostenible.
20. Así el título de una colección de ensayos de Schmitt, cfr. nota 13.
21. Tal el tenor, entre otros, en Heinrich Muth, «Cari Schmitt in det Deut-
schen Innenpolitik des Sommers 1932» en Theodor Schieder (comp ), Beitrage
zur Geschichte der Weimarer Republik, Munich 1971, 75-147, 82 ss.; Lutz-
Arwed Bentin, Johannes Popitz und Cari Schmitt. Zur wirtschaftlichen Theorie
des totalen Staates in Deutschland, Munich 1972, 86 s.; Volker Neumann, Der
Staat im Biirgerkrieg. Kontinuitat und Wandlung des Staatsbegriffs in der poli-
tischen Theorie Cari Schmitts, Francfort del Meno 1980, 14.
22. Klaus M. Kodalle, Politik ais Macht und Mythos, Cari Schmitts tPoliti-
sche Theologie*, Stuttgart, 1973, 23.
23. Cfr. el rechazo unánime de los trabajos de Jürgen Fijalkowski y Peter
Schneider, por ejemplo, en Hofmann, Legitimitat gegen Legalitat, 14 s., 101;
en Muth, loe. cit. 83 ss., 97; en Ingeborg Maus (Biirgerliche Rechtstheorie und
Paschismus. Zur sozialen Funktion und aktuellen Wirkung der Theorie Cari
Schmitts, Munich 21980, 82); sobre Kodalle, en Neumann, loe. cit. 17; en
Maus, 82. El más decidido opositor al intento de buscar en la obra de Cari
Schmitt una concepción general parece ser Helmut Rumpf. Además de su último
veredicto sobre Portinaro (en: Neues westl. Echo..., 383 ss.), la crítica a Maus
(«Cari Schmitt und der Faschismus» en Der Staat 17 (1978), 232-243) y sus refe
rencias a dudas similares con respecto a Schneider, Fijalkowski y Schmitz, en H.
Rumpf, Cari Schmits und Thomas Hobbes, Berlín 1972, 36.
que de este tipo; más aún: hay que postularlo. Uno no define —o
explica— qué es la democracia o el derecho para un uso efímero en
el ámbito de la política cotidiana. Naturalmente, no dejan de ser
tenidas en cuenta las modificaciones en la argumentación provoca
das por acontecimientos externos.
29- Neumann, loe. cit. 12. Cfr. Kurt Wilk, «La doctrine politique du natio-
nalsocialisme. Cari Schmitt — Exposé et critique de ses idées» en Archives de
Philosophie du Droit et de Sociologie juridique 4 (1954), 169-196.
30. Bockenfórde, loe. cit.
31. Bockenfórde, loe. cit., en donde también se encuentran indicaciones bi
bliográficas sobre esta temática.
32. Peter Koslowski, «Politischer Monotheismus oder Trinitátslehre» en Der
Fiirst dieser Welt, 26-44, 31.
33. Como recientemente se ha publicado la amplia biografía de Cari
Schmitt de Joseph Bendersky, Cari Schmitt. Theorist for the Reich, Princeton
1983, me limito aquí a unos pocos datos personales y profesionales importantes.
A más de en Bendersky, me apoyo aquí en George Schwab, The Challenge of
the Exception. An lntroduction to the Political Ideas o f Cari Schmitt between
1921 and 1936, Berlín 1970, 13-23; cfr. también Theo Rasehorn, «Der Kleinbür-
a la clase media y era profundamente católica. En la predominante
mente protestante Plettenberg, se vio envuelto en su juventud en
polémicas confesionales y experimentó los efectos de la llamada «lu
cha cultural», es decir, el conflicto entre Prusia y la Iglesia Católica.
Terminado el bachillerato, estudió Derecho en Berlín, Munich
y Estrasburgo, en donde se doctoró en 1910 con «summa cum lau
de». Cuando en 1915 dio su segundo examen de Estado, había pu
blicado ya tres libros. En febrero de 1915, Schmitt se enroló volun
tariamente en la infantería. A causa de una herida en la columna
vertebral sufrida durante su entrenamiento como soldado, fue de
clarado inepto para la lucha en el frente y trasladado al Vicecoman
do General de Munich. Prescindiendo de algunas breves interrup
ciones (por ejemplo, para su habilitación en Estrasburgo y una
actividad docente de tres meses), permaneció allí hasta el final de
la guerra. En 1919 fue designado docente en la Escuela Superior de
Comercio de Munich; en 1921, profesor en Greifswald y, finalmen
te, desde 1922 a 1928, se desempeñó como catedrático en la Univer
sidad de Bonn. Durante esta época, en 1926, se casó por segunda
vez con la yugoslava Duschka Todorovitsch.
«Desde 1919 hasta 1928 Schmitt vivió la vida normal de un pro
fesor, enseñando y escribiendo».34 Después que en 1928 se había
hecho cargo de la cátedra de Hugo Preuss en la Escuela Superior de
Comercio de Berlín, entró en estrecho contacto con Johannes Po-
pitz, subsecretario en el Ministerio de Finanzas del Reich, y con ofi
ciales superiores del Ejército del Reich del entorno de Schleicher. Es
difícil precisar cuán grande fue realmente su influencia política."
En todo caso, por gestiones de Schleicher, fue uno de los asesores
jurídicos del Reich cuando ante la Corte Estatal de Justicia se trató
el llamado «golpe de Prusia», es decir, la destitución del gobierno
socialdemócrata prusiano, por parte del Canciller del Reich von
Papen.
El 1 de mayo de 1933, Schmitt ingresó en el NSDAP (Parado
Nacional Socialista Alemán de los Trabajadores). En julio fue desig
nado Consejero de Estado Prusiano y, en el otoño de ese año, cate
drático en la Universidad de Berlín. Conservó ambos títulos hasta
el final de la guerra. Participó en la redacción de la Ley del adminis
ger ais Ideologe. Zur Entmythologisierung von Cari Schmitt» en Die Neue Ge-
sellschaft!Frankfurter Hefte (1986), 929-938.
34. Schwab, loe. cit., 15.
35. Cfr. Neumann, cap. IV; Bendersky, Part III, y Muth.
trador del Reich, de abril de 1933, fue «Director del grupo profesio
nal del Reich de profesores universitarios del BNSDJ» (de la Federa
ción nacionalsocialista de juristas) y editor del Deutsche Juristen-
Zeitung. Perdió ambos puestos en 1936. En el mismo año, el sema
nario de la SS Das schwarze Korps lo atacó violentamente a causa
de sus numerosos amigos judíos en la época de Weimar y de su po
sición antinacionalsocialista antes de la toma del poder por parte de
Hitler.36 Gracias a una intervención personal de Góring, cesaron
luego los ataques.37
Después de la conquista de Berlín por el Ejército Soviético (abril
de 1945), fue detenido y, tras un interrogatorio de unas horas,
puesto en libertad. En septiembre fue nuevamente detenido por los
americanos. Pasó más de un año en dos campos americanos de pri
sioneros. En marzo de 1947 fue conducido a Nuremberg y se lo
mantuvo allí durante dos meses como testigo y posible defensor en
los procesos contra criminales de guerra. Después de su puesta en
libertad en mayo de 1947, vivió retirado en Plettenberg, en donde
falleció el 7 de abril de 1985.
52. Neumann, Der Staat im Bürgerkrieg, 135, cfr. ibidem 137: «Del... re
proche según el cual el orden legal habría sido responsable del nombramiento
de Hitler, queda sólo el simple hecho de que Hitler, a diferencia de los otros
políticos que carecían de bases, como Schleicher, Papen y Hugenberg, estuvo dis
puesto a aceptar nuevas elecciones parlamentarias, es decir, que en el juego de
los intrigantes, por ser el mejor de ellos, logró contar con la simpatía del “viejo"
en el momento decisivo.» Según Kriele (Legitimitátsprobleme der Bundesrepu-
blik, Munich 1977, 73), Schmitt quería evitar el nacionalsocialismo a través de
un fascismo: «recomendó el amable respeto de las libertades liberales por parte
del aparato del poder».
53. Así también Herfried Münkler en su recensión del libro de Bendersky
en Neue politische Literatur (1984), 248-252, 251.
54. Entrevista radial en julio de 1967, citada según Fritzsche, 396.
55. En realidad, el NSDAP había obtenido sólo el 43,9 % de los votos váli-
pronto a llevar una vida retirada. En 1938 apareció su libro Levia-
than in der Staatslehre des Thomas Hobbes (El Leviatán en la teoría
del Estado de Thomas Hobbes),'’6 escrito en un estilo muy esotéri
co y que ha sido objeto de las más diversas interpretaciones: desde
ser una obra de la resistencia interna hasta un intento de fundamen
tar científicamente el antisemitismo.57 Luego se ocupó de cuestio
nes de derecho internacional (sobre todo Vólkerrechtliche Grossraum-
ordnung mit Interventionsverbot für raumfremde Mdchte - Ein Bei-
trag zum Reichsbegriff im Vólkerecht, Berlín/Viena/Leipzig 31941)
(Ordenamiento jurídico-intemacional del gran espacio, con prohi
bición de intervención de potencias extrañas a este espacio. Una
contribución al concepto de Reich en el derecho internacional). Des
de 1943 hasta 1945 no publicó nada más.
Las dos posiciones contrapuestas por lo que respecta a la evalua
ción de la «experiencia nazi»58 de Schmitt pueden ser caracterizadas
de la siguiente manera: la una valora la circunstancia de que
Schmitt confiriera, por lo pronto, una importancia relativamente
grande al Estado59 como señal de que quería «imponer al soberano
dictatorial la razón del Estado de derecho».1,(1 Las manifestaciones
antisemitas serían pues mero «lip Service».61 El hecho de que
Schmitt en 1937 fuera «un hombre seriamente amenazado» que
«pudo sobrevivir a la tormenta sobre todo debido al caos, a la anar
quía, a las luchas de poder entre los jefes subalternos del nacionalso
cialismo y a causa de la falta de una ideología unitaria»,62 conjun
dos. Sólo a raíz de la exclusión de los 81 diputados comunistas, obtuvo, con 288
mandatos, la mayoría absoluta de los restantes 566.
56. Der Leviatban in der Staatslehre des Thomas Hobbes. Sinn und Fehl-
schlag eines Symbols (en lo que sigue: Lev.), Hamburgo 1938.
57. La una es una autointerpretación de Schmitt (en Ex Captivitate Salus.
Erfahrungen der Zeit 1945/47 [en lo que sigue: ECS], Colonia 1950, 21), que
también es evaluada escépticamente por Rumpf (Cari Schmitt und Thomas Hob
bes, 61). La otra se encuentra en Neumann, Schatten undIrrlichter, 34 ss.; cfr.
Hubert Rottleuthner, «Leviathan oder Behemoth? Zur Hobbes-Rezeption im Na-
tionalsozialismus und ihre Neuauflage» en Archiv für Rechts- und Sozialphilo-
sophie XIX (1983), 247-265, 253 ss.
58. Bendersky, Pane IV.
59- Ibidem, 219 ss.
60. Helmut Schelsky, Die Hoffnung Blochs, Stuttgart 1979, 150. Con ma
yor entusiasmo aún celebra Nicolaus Sombart el «audaz intento» de «domar el
Golem» (citado según Maschke, 242).
61. Schwab, 133 ss.; Bendersky, 207.
62. Maschke, «Epílogo», 193; desde luego, de las actas de los servicios de
seguridad de la SS sobre Schmitt (todavía no publicadas) se desprende que tan
tamente con el mito Benito-Cereno63 que el propio Schmitt creara,
lo presentan más como víctima que como actor del nacionalsocialis
mo. Según la otra concepción, él mismo era uno de estos «jefes sub
alternos», que participó en estas luchas por el poder al intentar acu
ñar la ideología, pero luego su fracción fue derrotada .64 El fuerte
comprometimiento de Schmitt y algunas formulaciones que distan
mucho de ser propias del «Estado de derecho» (cfr. infra sobre todo
§ 15) presentan a esta segunda versión como la más plausible. Sin
embargo, Schmitt no fue el «jurista principal del Tercer Reich». Para
ello tenía un origen demasiado «externo»65 —tenía una orientación
más estatal que popular— y perdió demasiado pronto su poder.66
Con todo, llama la atención el hecho de que en sus escritos después
de 1945 no se encuentre ningún signo de reflexión o de lamentación
por los errores eventualmente cometidos. Por el contrario, Schmitt
se sintió, a su vez, perseguido y «mortificado»67 por los americanos.
10. Así los «pluralistas» Colé y Laski y pensadores cooperativistas como Gier-
ke, Wolzendorff y Preuss. BP 25; Hugo Preuss. Sein Staatsbegriff undseine Ste-
llung in der deutschen Staatslehre (en lo que sigue: HP), Tubinga 1930, 15.
11. Que las pruebas presentadas no dejan de ser problemáticas lo ha mos
trado, entre otros, H. Laufer: Heinz Laufer, Das Kriterium politischen Handelns.
Versuch einer Analyse und konstruktiven Kritik der Freund-Fetnd-
Unterscheidung auf der Grundlage der Aristotelischen Theorie der Politik. Zu-
gleich ein Beitrag zur Methodologie der Politischen Wissenschaft, Munich 1961,
143-149; cfr. Kodalle, loe. cit., 31 s.
diano del lenguaje, sería necesario indicar los criterios de este uso.
Pero, como se ha mostrado, Schmitt rechaza tales criterios. Sin em
bargo, ¿hasta qué punto, bajo este presupuesto, puede servir como
criterio la distinción amigo-enemigo?
28. Aristóteles, Etica Nicomaquea, libro IX; del mismo autor, Etica a Eude-
mo, VII; Platón, La república, V, 10-12.
29- Gustav E. Kafka, «Ziviltheologie - heute?» en G. Kafka y U. Matz, Zur
Kritik der pol. Theologie, Paderborn 1973, 23-46, 44.
30. En este sentido, también H. Kuhn (loe. cit., 194 s.) parece hablar del
«romántico Schmitt». En cambio, quien incluya a Schmitt en la tradición espiri
tual de los románticos políticos tan apasionadamente discutidos por él (PR 153
ss.) como Adam Müller (entre otros, Krockow, 82 ss.; Lowith, 95; Hofmann, Le-
gitimitat gegen Legalitat, 160) «deja el problema de lado» (Neumann, Staat im
Bürgerkrieg, 49). Borra las diferencias objetivas y personales entre Schmitt y los
representantes del neorromanticismo como, por ejemplo, Othmar Spann (cfr.
Neumann, loe. cit., 48 ss.; Bendersky, 58 s.; sobre la relación de Schmitt con
el irracionalismo político, cfr. infra § 5).
31. Hans Freyer, recensión a la colección de ensayos Positionen und Begriffe
de Cari Schmitt en Deutsche Kechtswissenschaft 5 (1940), 261-266.
rrecta sólo bajo ciertos límites, si por Estado se entiende el Estado
territorial del siglo XIX. Pues Schmitt tenía una gran admiración
por las comunidades de la Antigüedad .32
A causa de esta vinculación de la «forma arcaizante... del con
cepto de Estado»33 con el rechazo de una moralidad universalista,
se habló más arriba de una orientación de Schmitt hacia Hegel. Sin
embargo, mientras «en Hegel el Estado presupone... la sociedad ci
vil»,34 Schmitt se preocupa por desplazar a segundo plano los «po
deres de la sociedad» (Lev 116 s.), al declarar que la enemistad entre
los Estados es «existencial» (y, por lo tanto, las otras oposiciones son
irrelevantes) y su realización a través de la guerra acotada es un «pro
greso en el sentido de la humanidad» (BP 11) (que se perdería en
caso de desplazarse la enemistad a otros ámbitos). Sin embargo,
para Schmitt, el punto culminante de lo político no es la guerra
misma35 sino que lo son «los momentos en los que el enemigo es
visto como tal con concreta claridad» (BP 67). La amenaza externa,
real o supuesta, debe promover la aparición de la comunidad dentro
de la unidad política, y hacer aparecer como «secundarias» las polé
micas internas, por lo general económicas (BP 30 s).36
32. No es casual que le dijera a Ernst Niekisch: «Yo soy romano por origen,
tradición y derecho». (E. Niekisch, «Über Cari Schmitt» en Augenblick 4 [1956]
8 s.). Por esta razón, es demasiado estrecho el marco de interpretación del «arco
storico umanistico borghese» que Bonvecchio (Decisionismo. La dottrina política
di Cari Schmitt, Milán 1984, 53 ss.) desea utilizar como instrumento de análisis:
la Europa desde la formación de los Estados nacionales hasta el final de la época
de esta forma de Estado en este siglo.
33. Manfred Riedel, Zwischen Tradition und Revolution. Studien zu He-
gels Rechtsphilosophie, Stuttgart 1982, 185.
34. Ibidem, 200; cfr. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §
182.
35. Pero así, por ejemplo, Schmitz, 106.
36. Sin embargo, esta nivelación conceptual de diferencias sociales no es en
modo alguno un «efecto desagradable» de la teoría amigo-enemigo (así Neu-
mann, Der Staat im Bürgerkrieg, 79). Por el contrario, tiene que testimoniar la
«igualdad sustancial» de los miembros de un pueblo cuya voluntad la puede en
tonces «tener» uno o una minoría de los sustancialmente iguales (cfr. § 8). Koda-
lle critica aquí la «ingenuidad de la creencia según la cual es posible establecer
una unidad política más allá del establecimiento de una homogeneidad económi
ca intraestatal» (loe. cit., 81). Schmitz habla del «dominio exclusivo de la política
exterior» (loe. cit., 97). En cambio, Frye se equivoca totalmente cuando cree que
la atención propiamente dicha de Schmitt se concentra en la guerra civil (loe.
cit., 827). De lo que se trata es solamente que en el caso irregular, las reglas son
reconocibles más claramente, ya que entonces están libres de lo evidente que les
es propio (cfr. § 16).
Pero esta esperanza de un (re-) establecimiento del Estado como
la «comunidad suprema y más intensa» (BP 144) resulta ser obsoleta
cuando en todo respecto faltan los presupuestos sociales para ello.
Desde la perspectiva de Schmitt, la concepción «pluralista» del Esta
do de Colé y Laski (el Estado como una de las muchas asociaciones
en las que se organizan los hombres) responde a la «situación empí
rica real de la mayoría de los Estados industriales» (BP 135: cfr. §
5 b ).37
§ 5. Estado y moral
En el § 4 se analizaron, en el curso de la discusión de los objeti
vos políticos contenidos en la teoría amigo-enemigo de Schmitt,
también sus implicaciones morales. Como, por una parte, el propio
Schmitt argumenta moralmente y, por otra, formula, sin embargo,
vehementes ataques contra «la moral», parece indispensable em
prender una somera dilucidación del concepto de la moral. En 5a,
se intenta una clasificación de los distintos tipos de la moral. Como
características comunes de estos tipos de moral —siguiendo a
H.L.A. Hart— pueden ser mencionadas la importancia, la inmuni
dad frente al cambio directo e intencional, el carácter voluntario de
las violaciones de la moral y la forma de la presión moral (apelación
a la conciencia).50 En 5b se lleva a cabo una primera aplicación de
este aparato conceptual a la relación entre Estado y moral. A través
de la confrontación directa con las concepciones de la moralidad
universalista relevantes en este punto, se cristaliza la variante
schmittiana de la eticidad estatal: frente a los modelos que aparecen
en la Antigüedad y en Rousseau, la comunidad efectivamente vivida
es reemplazada por contenidos irracionales de fe compartidos.
Schmitt se encuentra aquí en la tradición del maquiavelismo. Desde
luego, con respecto a la realizabilidad histórica de sus concepciones,
su argumentación contiene algunas debilidades fundamentales. Fi
nalmente, los resultados elaborados en 5b permiten comprobar una
apreciable continuidad en la historia del desarrollo de Schmitt ( 5c).
a) Tipos de moral
Aunque no siempre de manera isomorfa, las características de
Hart valen con respecto a los más diversos enunciados prescriptivos,
50. Recurro a Hart porque su sistematización está hecha a medida para una
investigación teórico estatal y teórico jurídica. Se muestran las afinidades de las
con fundamentaciones en parte muy distintas. La prohibición de
matar las cumple, al igual que el mandato de la misericordia, la exi
gencia de sacrificarse por el bien común, y el juicio de la homose
xualidad como «aborrecible», «antinatural», etc.
Una posibilidad de clasificación de estos enunciados (y, con ello,
de la diferenciación del concepto de la moral) consiste en ordenarlos
de acuerdo con los tipos de fundamentación. Desde luego, con ello
no se logra la clasificación en clases disyuntivas: por ejemplo, prácti
camente todo tipo de moral incluye la prohibición de matar (al me
nos, en sentido amplio). Además, en una sociedad y hasta para una
persona, pueden ser al mismo tiempo relevantes diferentes tipos de
moral. Tercero, los pasos de algunos tipos a otros son sumamente
fluidos. El hecho de que, sin embargo, se haya elegido este tipo de
clasificación se debe, por una parte, a que los tipos de moral así es
tablecidos pueden ser considerados —al menos por lo que respecta
a su posibilidad y/o a su pretensión— como formas de la regulación
moral del comportamiento independientes y lógicamente separadas.
Por otra parte, esta clasificación resultará ser adecuada para la inves
tigación de las implicaciones morales y antimorales en la argumenta
ción de Cari Schmitt. Como tipos de moral habrá de distinguirse
aquí entre los siguientes:
1) Costumbre «vivida». Los enunciados normativos son funda
mentados haciendo referencia a la facticidad de una convención:
«Uno hace esto o aquello porque así se ha hecho siempre, porque
es lo que corresponde», etc. No existe, ni tampoco suelen esperarse,
razones adicionales para saber cuáles formas de comportamiento de
ben ser alabadas y cuáles censuradas (cuando más, se formulan co
mentarios tales como «anormal», «antinatural», etc.). Tal es el caso
no sólo en las llamadas sociedades primitivas que, además, no esta
blecen ninguna diferencia entre derecho y moral;51 también en los
llamados países civilizados, una parte considerable de la regulación
social de la conducta se lleva a cabo a través de esta forma de etici-
dad. También aquí tiene una influencia no despreciable en la juris
prudencia judicial, como lo demuestra la frecuente invocación de
cláusulas generales tales como la fórmula del «respeto de las buenas
costumbres». Puede, pero no tiene por qué existir necesariamente
una vinculación entre la costumbre y
52. Herfried Münlder, Machiavelli, Francfort 1982, 281 ss. Sin embargo,
para Maquiavelo la moralidad no surge necesariamente sólo en el Estado (pero
así Münkler, 284; cfr. en contra Maquiavelo, Discorsi (traducción alemana),
Stuttgart 21977). Y el afán de poder personal no constituye para él un impera
tivo moral (Discorsi I, 26).
53. Según Maquiavelo, los gobernantes deben utilizar como medios de la
cierta medida de tolerancia mientras la religión cumpla con su tarea
política, es decir, la preservación y promoción de las virtudes ciuda
danas ( Contrat Social, IV.8).54 En lo que sigue, se considerará el
desarrollo ulterior de la teoría de Maquiavelo en los siglos XXX y XX.
A primera vista, un punto de partida totalmente distinto al de
la eticidad estatal adoptan aquellos enfoques en los que
4) se confiere prioridad a los esfuerzos en aras de una vida hu
mana feliz. Las acciones son aquí clasificadas según sirvan o perjudi
quen el logro de una vida feliz. También estos enfoques tienen a
veces un fundamento religioso. Por lo menos la mayoría de las reli
giones pretenden ofrecer posibilidades de una vida feliz. Sobre todo
en la Antigüedad hubo al respecto también reflexiones filosóficas.
La cuestión esencial es allí la determinación de la relación entre lo
moralmente bueno y justo (xákóv), lo bueno y ventajoso extramo-
rales (ayadóv) y lo agradable y placentero ( t j ó í s ).”
Con respecto al concepto de felicidad de la época moderna, es
sintomática la definición de la felicidad propuesta por Thomas Hob
bes como «el permanente avance de un deseo a otro» (Leviatán cap.
11). Es obvio que un concepto de felicidad de este tipo ya no puede
estar en el centro de la ética. Surgieron así diversas concepciones de
aquello que hoy suele llamarse
5) moralidad. Sus exigencias esenciales son las de universalidad
y racionalidad o, formulado de otra manera, imparcialidad y despre-
juiciamiento, es decir, reconocimiento de cada cual como portador
de intereses posiblemente justificados y como posible fuente de ar
gumentos racionales, es decir, como fin en sí mismo. Los dos enfo
ques clásicos son el imperativo categórico de Kant en sus diversas
formulaciones ( Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, AA IV,
420 ss.) y el Utilitarismo (por lo pronto, Bentham, Mili, Sidgwick).
Mientras que Kant confiere prioridad a las máximas que subya-
cen a la acción (sin por ello afirmar que la acción misma, es decir,
sus consecuencias son irrelevantes, como parece atribuirle Hart), el
Utilitarismo parte primariamente de las consecuencias esperables de
política también aquellos artículos de fe que ellos mismos han reconocido como
falsos (ibidem I. 12).
54. Kriele (Staatslehre, 286) malinterpreta totalmente a Rousseau cuando
cree que el «culto de la razón» de Robespierre es una recepción directa y auténtica
de Rousseau.
55. Maximilian Forschner, «Epikurs Theorie des Glücks» en Zeitschrift für
philosophische Forschung 36 (1982), 169-188, 170.
la acción (sin que por ello haya que confundirlo con un egoísmo
bien entendido, como lo hace M. Kriele).56
62. Quien, a partir del rechazo común de sistemas normativos pre y su-
praestatales de Cari Schmitt y Hans Kelsen (cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre, 60
ss.), infiera falsamente la concepción de que ambos enfoques conducen en últi
ma instancia a lo mismo (así, por ejemplo, Krockow, 65 s.) no toma en cuenta
justamente esta eticidad estatal en Schmitt. También y justamente la cita de la
Teoría de la Constitución esgrimida como prueba al respecto por Ulrich Matz
(Politik und Ge-walt, Friburgo/Munich 1975, 120), si se la observa exactamente
se convierte justamente en una refutación de esta opinión. Matz cita: «El hecho
de que el gobierno de una comunidad ordenada sea algo diferente al poder de
un pirata es algo que no puede ser aprehendido con concepciones de justicia, uti
lidad social y otras normatividades ya que también el pirata puede satisfacer to
das estas normatividades.» (VL 212). Pero Schmitt continúa: «La diferencia reside
en que todo gobierno auténtico representa la unidad política de un pueblo y no
al pueblo en su existencia natural.» (ibidem, subrayado de M.K.) Por lo tanto,
en modo alguno desea poner en duda la distinción entre Estado y bandas de pi
ratas, sino por el contrario. Sin embargo, lo que desea subrayar es que esta dife
rencia no se basa en «normatividades» —por ejemplo, las normas de una ética
universalista— sino justamente en el «ser de un tipo superior», que es propio de
un pueblo como unidad política. En cambio, según Kelsen, la ciencia del dere
cho tiene que abstenerse de todo juicio moral acerca del valor del Estado (cfr.,
por ejemplo, Kelsen, op. cit., 70).
63. Münkler, Níachiavelli, 298 s., 313 ss.
(.Esprit des Lois, V. 2) al igual que Rousseau, quien ensalzara la virtud
y el amor a la patria, «el Padre de la Iglesia de la democracia moder
na», según Schmitt.64 Una figura clave en la serie de los herederos de
Maquiavelo y de los antepasados de Schmitt es Hegel/’5 quien criti
caba a los críticos de la eticidad estatal que argumentaban moralmen
te la «superficialidad de pensamiento» (por ejemplo, Kechtsphilosophie,
§ 33), les negaba pues su competencia ética cognitiva. En él se en
cuentra también la por Schmitt recogida crítica de la moralidad, con
la no-distinción entre la moralidad que se preocupa por criterios for
males y los sistemas normativos concretos (cfr. al respecto § 6).66
Otro paralelismo importante consiste en la crítica a la idea de
que, en la moralidad, el individuo se encuentra sistemáticamente al
comienzo y en el centro de la reflexión/1' Sin embargo, si esta crí
tica —y con ella la queja general acerca de las tendencias individua
listas en expansión68— ha de ser algo más que un lacrimógeno co
mentario de la época/’9 tiene que presuponer la posibilidad de un
desarrollo histórico alternativo. ¿Está justificada esta presuposición?
Por lo pronto, ¿qué es exactamente lo que persigue Schmitt?
a) La obra temprana
En WS existe, por cierto, un suprapositivo «derecho natural sin
naturalismo» (WS 76), que no contiene en sí nada empírico (31),
que esencialmente es una norma (39), un «pensamiento abstracto
que no puede ser inferido a partir de los hechos y no puede influir
en los hechos» (38). Pero este derecho posee «una independencia in-
derivable frente a la ética» (37). En esta medida, no tiene para el
individuo ninguna importancia ya que sólo el Estado es un «sujeto
jurídico autónomo» (101). El «deber (del Estado, M.K.) al derecho
en sentido eminente» (85) aprovecha, sin embargo, poco al indivi
duo ya que el Estado se le enfrenta, después del encuentro con el
derecho que exige su realización, con «dignidad suprapersonal» y
«autoridad originaria» (101). El discurso de los derechos de libertad
del individuo cuya «dignidad depende de que se entregue al Esta
do» (92) es, por lo menos, «incomprensible» frente al Estado ideal
o empírico (99 ss.). En efecto, no hay que considerar al Estado como
una «institución de seguros» (85) y mucho menos como una cons
trucción de los individuos para su utilidad bien entendida (93). Esto
significaría algo así como definir al Sol como un fuego «encendido
por salvajes muertos de frío para calentarse sus miembros» (ibidem).
Como con esto se bloquean ya ab initio también las exigencias mo
rales de justicia social, puede verse claramente que los puntos 1) y
93. También Kodalle (67) reconoce la hipostasión que hace Schmitt del co
lectivo en punto de referencia moral, en oposición al individuo y la humanidad,
es decir, en el lenguaje de la moralidad, al derecho de la humanidad en la perso
na de cada individuo.
3) están ya dados en WS. Con respecto al punto 2), el propio
Schmitt vinculó la «Oposición de la norma jurídica y la norma de
realización del derecho» (DD XIX) en WS con su estudio sobre «El
concepto crítico de la realización del derecho, es decir, la dictadura»
(DD XX). Explícitamente el escrito Die Diktatur no aspira a ser
considerado exclusivamente como una discusión teórica de la Revo
lución de noviembre y sus consecuencias posteriores que, en parte,
presentaron características propias de una guerra civil. Schmitt no se
distanció nunca completamente de las tesis básicas de este traba
jo . ’4 Tampoco lo hizo con respecto a las concepciones sobre la so
beranía y la situación excepcional desarrolladas en PT .95
94. Así, el Prólogo de 1921, con la fórmula según la cual la dictadura sería
la vinculación de dominación personal, democracia y centralismo (D XII), contie
ne ya «in nuce» la reinterpretación schmittiana del concepto de democracia (cfr.
capítulo II). Todavía en 1933 Schmitt habla de los «casos posiblemente necesarios
y saludables de una dictadura», aunque desde luego no quería considerar como
tales al Tercer Reich (SBV 41).
95. Sobre los conceptos «soberanía», «situación excepcional», «decisión» y su
desarrollo en el pensamiento de Schmitt, cfr. el capítulo IV en donde se conside
ra también el artículo «Gesetz und Urteil», del año 1912, que aquí ha sido pasa
do por alto.
96. Quien sólo toma en cuenta los componentes antisocialistas en Schmitt
(Maus, Neumann, recientemente Jürgen Seifert, «Theoretiker der Gegenrevolu-
tion. Cari Schmitt 1888-1985» en Kritische Justiz 18 [1985], 193-200, 194) les
facilita a sus apologetas la anulación, a través de la demostración de que Schmitt
no puede ser reducido a ideólogo del capital monopolista y con algunas concesio
nes sobre su papel en el Tercer Reich, también de los puntos críticos justificados
(cfr. Rumpf sobre Maus en «Cari Schmitt und der Faschismus»). Además, con
curso del desarrollo ulterior, esta lista es reducida a los tecnócratas
liberales y a los marxistas, es decir, los bolcheviques. Pues, en últi
ma instancia, sólo ellos habrían seguido al liberalismo en su campo
primigenio, el de la economía (RK 18 s., 24,36; GLP 70 ss.). Como
todas las oposiciones dentro de la sociedad han sido reducidas a
una, es decir, a la oposición económica de clases, lo único que toda
vía falta por resolver son los problemas económicos y técnico-
organizativos. «El gran empresario no tiene un ideal diferente al de
Lenin, es decir, una “ tierra electrificada” . Ambos discuten en reali
dad sólo sobre el método correcto de la electrificación» (RK 19).
Con esto, «se deja de lado el núcleo de la idea política, la decisión
moral exigente» (PT 83).
En cambio, más tarde, Schmitt interpreta al revolucionario
Proudhon como el «aliado desconocido» de Donoso Cortés, el pro
pagandista católico de una dictadura conservadora («Der unbekann-
te Donoso Cortés», en PB 115-120). La teoría de Proudhon fue ulte
riormente desarrollada por Bakunin y Sorel y reinterpretada por
Mussolini (GLP 70 ss.).97 Manifiestamente, Schmitt ve el paralelis
mo en las concepciones de ambas contrapartes en el hecho de que
la acción política se fundamenta en los contenidos de fe de los acto
res. Su reforzado ímpetu y su capacidad de imposición, por ejem
plo, frente al «racionalismo relativo» de la democracia parlamentaria
(GLP 89), lo obtiene a través del carácter irracional de los conteni
dos de fe, que los libera de las tentaciones de un racionalismo «cal
culador». Pues «cuando se tiene conciencia de las relatividades... no
se tiene el valor para aplicar la violencia y derramar sangre» (GLP
77).98
7 ) La Reforma consumada
Después que el Tercer Reich y el fascismo en Italia fueron derro
tados, justamente por la temida coalición de los financistas nortea
mericanos y de los revolucionarios rusos, y la «época de lo estatal»
avanzó irresistiblemente hacia su fin (BP 13), parece que, después
de 1945, Schmitt no vio ya ninguna posibilidad de renovación del
nacionalismo estatal. Consideró que su tarea consistía entonces sólo
en retardar el proceso de descomposición, en ser «Catecón» (VA 428
s.; NE 29; ECS 31; PT II, 81) y «Epimeteo cristiano» (ECS 95 s.;
100. Cfr., por ejemplo, Hofmann, Legitimitdt gegen Legalitat, 154; Neu
mann (Staat im Bürgerkrieg, 150) considera, desde luego, que este juicio debe
ser «corregido» con respecto a la época del nacionalsocialismo.
101. «Der Reichsbegriff im Vólkerrecht» en PB 303-312; «Staat ais konkre-
ter, an eine geschichtliche Epoche gebundener Begriff» en VA 375-385.
102. «Faschistische und nationalistische Rechtswissenschaft» en Deutsche Ju-
ristenzeitung 41 (1936), columnas 619 s.
103. Cfr. también «Die deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den
jüdischen Geist», en Deutsche Juristenzeiting 41 (1936), columnas 1193-1199, y
los pasajes correspondientes en Nicolai Sombart, Jugend in Berlín. Ein Bericht,
Munich 1984.
104. Con respecto al orden interno, cfr. infra bajo § 15; sobre el mito en
el pensamiento del gran espacio, Hofmann, Legitimitat gegen Legalitat 224 s.
DC 114).105 Ya más arriba, en § 4b, se mostró que las acusaciones
en contra del liberalismo y del marxismo se mantienen hasta en las
últimas publicaciones de Schmitt. Sus argumentos en contra de la
«tiranía de los valores» serán analizados en § 6 . De la importancia
que, por ejemplo, en OW concede a las «imágenes», puede inferirse
fácilmente que los mitos siguieron jugando un papel importante en
el pensamiento de Schmitt.1"'’
Pero, manifiestamente, también sigue considerando que existe
todavía la necesidad de la vinculación religiosa del individuo con el
Estado y del control estatal de los contenidos de fe. Pues en su re
censión «Die vollendete Reformation» (VR),107 adhiere a la tesis de
Hood 108 —quien sigue a Warrender1'1— según la cual, el último
fundamento de la obediencia se encontraría, en Hobbes, en lo reli
gioso.110 En cambio, adopta una actitud de reserva frente a la opi
nión del teólogo reformado Dietrich Braun111 según la cual «Hob
bes (es) el cínico creador de la máscara de un totalitarismo de Estado
anticristiano» (VR 147), y su profesión de fe cristiana sería «mentira
y engaño, una careta pagano-mitológica al servicio de fines totalita
rios» (ibidem). Por el contrario, Schmitt considera que Hobbes se
encuentra en el punto de partida del moderno Estado de derecho
(VR 157 s .).112 Además, Hobbes no sería «en realidad, ...ningún
científico y tampoco un tecnócrata» (VR 173). Por lo tanto, no se
118. Quizás Schmitt cree poder reconocer en la ética de los valores de ma
nera sumamente clara la vinculación entre economía y moral propia del liberalis
mo, que ya observara en BP (BP 68 ss ).
Pero este argumento de Thomas Hobbes puede, a su vez, con
vertirse fácilmente en arma política que permite discriminar a un
adversario. Es verdad que, por lo pronto, su teoría no parece reque
rir ninguna argumentación moral ya que bastaría para ella un egoís
mo bien entendido. Responde al interés bien entendido de cada
cual —tal su idea básica— comportarse altruistamente —en un sen
tido vago de la palabra— si puede confiar que todos los demás ha
rán lo mismo. Pero esto lo garantiza un poder estatal central que
tiene que ser lo suficientemente fuerte como para obligar a cada
cual a comportarse altruistamente.
Sin embargo, responde al interés bien entendido de todos los in
dividuos comportarse altruistamente sólo mientras todos detenten
posiciones aproximadamente iguales.119 Quien, en virtud de me
dios de presión económicos o políticos, posee una posición suficien
temente fuerte como para, en un caso dado, imponerse también
frente a la mayoría, no tiene por consiguiente ningún interés en re
nunciar a su ventaja inmediata. La exigencia de refrenarla tiene ca
rácter moral.
Igualmente, la exigencia frente a los perjudicados en esta situa
ción de no insistir en una compensación puede ser de naturaleza
moral. Tal es el caso cuando no se conforma con propiciar la refle
xión acerca de lo actualmente alcanzable y la limitación a los medios
moralmente sostenibles sino que denuncia como perjudicial para la
comunidad al esfuerzo —eventualmente organizado— por lograr
mayor igualdad. En el caso extremo, la persona o el grupo que se
encuentra en el poder sostiene que, en aras de la paz interna, ten
dría que haber un Estado por encima de la sociedad que no tolere
a su lado «poderes indirectos». Bajo el reproche moral de ser pertur
badores, de destruir la seguridad jurídica y la paz de la comunidad,
etc., se persigue entonces a los miembros de las agrupaciones conce
bidas como «poder indirecto», es decir —más honestamente—,
como competencia. En caso de que ellos se resistan, se produce la
guerra civil. Si son demasiado débiles para ello, tienen que contar
con la opresión sangrienta y con su eliminación, al menos par
cial.120 Desde el punto de vista de una eticidad estatal rigurosa
muían Kriele (Staatslehre, 119 ss.) y, en una forma más teórica, Hoerster (loe.
cit.) no es correcto con respecto a su fundamento sistemático. Hobbes parte de
la suposición de que los hombres, en el momento de la fundación del Estado son
iguales (De Cive, I. 3). Después de la fundación del Estado, su tarea consiste en
cuidar que no surjan diferencias demasiado grandes. Y esto responde al interés
bien entendido de todos. Lo problemático y peligroso es justamente la aplicacióo
directa de esta teoría a la realidad política en la que ya existen los fuertes poderes
indirectos. Cari Schmitt reprocha «al» liberalismo (SBV 24) el error sistemático
de no haber tenido en cuenta la existencia de fuertes asociaciones de intereses.
Tal como se ha mostrado, en última instancia, lo comete él mismo.
que su validez es una verdad indudable o porque deriva de una ver
dad que es considerada indudable. En todo caso, se invoca una «ver
dad superior», inaccesible a una argumentación racional. Natural
mente, en caso de una confrontación entre tales verdades superiores,
ya no existe criterio alguno de comparación, no existen posibilidades
de compromiso, etc. En cambio, los criterios de la moralidad sirven
para el examen de las normas. Exigen que cada cual no sea conside
rado sólo como un medio sino también como un fin en sí mismo,
es decir, que el tratamiento desigual y las medidas coactivas requie
ren una fiindamentación suficiente, etc. Se presupone, pues, sim
plemente aquello de lo cual, prima facie, hay que esperar que cada
cual lo exigiría para sí como mínimum. Pero éste parece ser el único
punto de apoyo que queda para el juicio moral si no quiero presu
poner la corrección de una verdad superior y si se ha quebrado la
evidencia con la cual se vivía una costumbre y se utilizaba una co
munidad como punto de referencia moral.121 En mi opinión, la ra
zón para el desconocimiento de esta diferencia obvia resulta del he
cho de que también una «razón pura», cargada con todo tipo de
contenidos morales, puede ser desplazada a la posición de una auto
ridad absoluta. Como resultado de derivaciones estrictamente lógi
cas a partir del concepto de la razón práctica, surge entonces exacta
mente aquello que uno ya ha incluido en el concepto de la pura
razón práctica.122 Bajo este presupuesto, tendría entonces razón
7 ) La inhumanidad de la moral
Para cada moral con contenido fijo resulta, cuando es absolu-
tizada, «la finalidad moral de extirpar lo malo» (Hegel, loe. cit. §
140 nota). Exige «la destrucción del disvalor» (TW 22,39), es decir,
la denuncia y la persecución de aquello que, en su sentido, es in
moral.
Pero, por más justificada que sea esta crítica, no es una crítica
de la moralidad. Es más bien una crítica, desde la perspectiva de
la moralidad, a la hipocresía y al fanatismo en la difusión de «ver
dades superiores». Cuando Schmitt reiteradamente acusa de engaño
a sus adversarios (BP 49; PB 120, 143; TW 33), quiere, manifies
tamente, extender el deber de honestidad a los —al menos poten
cialmente— enemigos. Cuando lamenta la inhumanidad de los
bloqueos de hambre de las potencias marítimas anglosajonas y las
crueldades contra los aborígenes de las colonias y contrapone a am
bas actitudes el aporte humanitario del acotamiento de la guerra
(LM 50 ss., 62; NE 72; BP 11), ello implica la exigencia de lesionar
lo menos posible también a los enemigos.127 Como, según
Schmitt, la guerra no puede ser eliminada y ultra posse nemo obli-
gatur, se trata hasta de una extrema ampliación del principio de no-
lesionar.128 Por lo tanto, «al» liberalismo, que abusa de la moral
como arma ideológica, se le puede reprochar más bien demasiado
poco «universalismo» que demasiado mucho. Así pues, en lugar de
la inevitabilidad de lo político, habría que hablar de la inevitabi-
lidad de la moralidad: para criticar el comportamiento de quienes
abusan de la moral, hay que haber adoptado ya el punto de vista
de la moralidad.
15. Schmitt intenta presentar aquí la metáfora del equilibrio como un pro
ducto contingente de la mecánica moderna, que desde entonces se habría difun
dido en toda la literatura política, económica, etc. (GLP 50). Aparentemente
considera que cuando se traza el origen y la vía recorrida por una metáfora, ya
se sabe también cuál es su significado.
concentración de poder demasiado grande sería «una tentación de
masiado fuerte para el afán humano de poder» (GLP 51). La verda
dera razón sería más bien el «concepto parlamentario de ley» (GLP
52 s.). Por ley se entiende aquí una proposición verdadera, general,
a diferencia de una orden personal. Por ello, la ley tendría que ser
el resultado de una deliberación en una instancia creada especial
mente a tal efecto, es decir, justamente el parlamento. «Legislar es
deliberarfe, lo propio del Ejecutivo es agere.» (GLP 56; subrayado
en el original; cfr. VL § 13). Pero cuando en el parlamento, el «lu
gar en donde se delibera» (GLP 58), ya no se discute verdaderamen
te, cuando en el fondo la división de poderes está ya eliminada en
el gobierno parlamentario (GLP 62), cuando la dictadura no es lo
opuesto a la democracia, sino a la división de poderes y al parlamen
tarismo (GLP 52), parece ya obvia la conclusión en favor del «cesa-
rismo» (GLP, prólogo a la 2 .a edición, 23) que más tarde sería ex
plícitamente preferido.
Sin embargo, la razón decisiva en favor de la división de poderes
es probablemente la «banal», aun cuando el concepto de ley men
cionado más arriba juegue un papel esencial en el pensamiento jurí
dico moderno (cfr. capítulo IV). En verdad, el parlamentarismo ha
sido interpretado también aquí como el esfuerzo para garantizar el
libre intercambio de argumentos. Pero, ya en tiempos de Bentham,
este intercambio se fue desplazando cada vez más a la opinión pú
blica extraparlamentaria.16 Desde luego, existen opiniones muy
diversas17 acerca de cómo se lleva a cabo efectivamente este inter
cambio en las modernas democracias parlamentarias y cómo han de
evaluarse los métodos allí aplicados.
Otros desarrollos, tales como el gobierno parlamentario y la dis
ciplina partidista de los parlamentarios, tenían sentido por razones
pragmáticas, a fin de reducir los peligros de situaciones de empate,
de incapacidad de la toma de decisiones, etc.18 Esto tampoco lo
discute Cari Schmitt (GLP 62). Pero sostiene que con ello el parla
mento ha perdido su «ratio» (GLP 62). Esto vale sólo si por «ratio»
no se entiende los principios pragmáticos sino posiciones metafísicas
c) Parlamento y representación
El hecho de que las decisiones políticas son tomadas también en
foros pequeños, no públicos, fue una de las razones invocadas por
Schmitt para negar al parlamento de la época de Weimar la capacidad
de representación de la unidad política (VL 208 s.). Como, según
Schmitt, la representación constituye uno de «los dos principios de
la forma política» (VL 204), este reproche debe ser tomado muy en
serio. Los «elementos estructurales» de la representación —en caso
extremo, de la representación de la unidad política a través de un
monarca absolutista— y de la identidad «democrática» del pueblo
(cfr. § 8) están contenidos en todo Estado. Pues, también en una
democracia directa las decisiones políticas son tomadas, primero, para
otros, aunque tan sólo se trate de los en ese momento menores de
edad, y es necesaria, segundo, la «presentación» de la unidad política
(VL 206 s.). Viceversa, también el gobernante absolutista necesita del
pueblo «porque no existe ninguna representación sin lo público ni pu
blicidad sin pueblo» (VL 208). Así, pues, si el parlamento ya no está
en condiciones de representar la unidad política y tampoco de estable
cer de otra manera mejor la identidad de los gobernantes y goberna
dos, no existe ya ninguna razón para mantener esta institución .33
Como la argumentación de Schmitt con respecto a la representa
ción se basa en una serie de malos entendidos y sobre el tema de
33. De manera similar, Hofmann, Legalitat gegen Legitimitat, 156.
la representación existe una abundante literatura,34 habré de limi
tarme aquí a los puntos que considero decisivos.
1) No existe ninguna disyunción conceptual entre Reprasenta
tion y Stellvertretung (es decir, «representación» [Reprasentation] de
acuerdo con el derecho público y «representación» ¡Vertretung] de
acuerdo con el derecho privado. N. del T.) (como se sostiene en VL
209)- Como lo ha mostrado H. Hofmann, con respecto a la palabra
«representación», es posible determinar «tres usos del lenguaje clara
y precisamente diferentes entre sí y centrados cada uno de ellos en
un punto prioritario totalmente determinado»:
«Por lo pronto hay que mencionar el uso teológico, heredado
por los filósofos, que gira alrededor de la dialéctica protoimagen-
imagen. Luego, se muestra un uso surgido del lenguaje de la li
turgia en el sentido de la representación (Stellvertretung) en una
comprensión específicamente jurídica. Y, finalmente, puede
marcarse un ámbito del uso en el que se trata del problema del
actuar corporativo, de la autoarticulación de un colectivo, para el
cual, tomando un término de Juan de Segovia, utilizo el nombre
“ representación de identidad” .»55
Como justamente en el caso de la representación monárquica y
también parlamentaria, el ámbito de significado de la «Stellvertre
tung» es el decisivo desde el punto de vista de la historia de este
concepto,’6 según Schmitt, no existe ninguna razón para «discul
par» la «confusión» en la tradición anglosajona, en donde «represen-
tatiom ha sido entendida, como algo evidente, en el sentido de
otorgamiento democrático de un mandato ,37 aduciendo que «la
34. Me refiero aquí primariamente a Hofmann, Reprasentation, Berlín 1974;
cfr. también, G. Leibholz, Das Wesen der Reprasentation und der Gewaltwandel
der Demokratie im 20. Jahrhundert, Berlín 221960; H. Rausch (comp.), Zur
Theorie und Geschichte der Reprasentation und Reprasentativverfassung, Darm-
stadt 1968; R. Pennock, Democratic Polítical Theory, Princeton 1979, cap. VIII.
35. Hofmann, 36; desde luego, hay que distinguir el concepto escolástico
de la representación de identidad de la «identidad democrática de Schmitt, a pe
sar de que en ambos una parte de una totalidad actúa por el todo. Pero, en el
primer caso, es por tendencia y pretensión la sanior pars (Hofmann, 374), en
cambio, en Schmitt, el poder se legitima a través de la no-diferenciación de los
no-poderosos (VL 235; cfr. § 8 b).
36. Representación monárquica: Hofmann, 185 ss. (sobre todo, 187), 374
ss., 389 ss., 402 ss.; representación parlamentaria, sobre todo 341 ss., 406 ss.
37. Hofmann, op. cit., 16; cfr. The Pederalist Papers n.° 14 (James Madi-
son) en la edición de los Mentor Books, Nueva York 1961, 98 s.; Karl Lowen-
stein, Verfassungslehre, Tubinga 21969, 37 s.
terminología anglosajona no gusta de las distinciones claras y preci
sas» (VL 209). El error de Schmitt consiste en el hecho de que tras
pasa a lo jurídico y postula como «esencia» de la representación, la
forma de uso teológica, que en forma secularizada jugara un papel
esencial en la epistemología moderna38 y que fuera receptada tam
bién por algunos teóricos absolutistas:39
«Representar significa hacer perceptible un ser imperceptible
a través de un ser de presencia pública y hacerlo presente... En
la representación... adquiere apariencia concreta una especie su
perior del ser.» (VL 209 s.)40
Sin embargo, como sólo la unidad política en tanto un todo
«tiene frente a la realidad natural de cualquier grupo humano con
comunidad de vida, una forma de ser superior, y elevada, más in
tensa» (VL 210), según Schmitt sólo puede ser representada como
un todo (VL 212). Por lo tanto, el parlamento no es algo así como
una «comisión del pueblo o del electorado» (VL 213). En la medida
en que el parlamento representa, cada diputado representa, con in
dependencia jurídica, la totalidad de la unidad política (VI 209,
317; RK 36). Es obvio que, en vista de una tal «peculiar espirituali
zación»,41 los resultados de los esfuerzos en aras de una organiza
ción practicable de la toma de decisión política, como, por ejemplo,
la abierta vinculación partidista de los diputados —pero también la
división de poderes (!)— tenían que aparecer, en tanto violación de
los principios de la representación, como «falsos» (VL 206, 213,
312 ss.). Pero también debe ahora ya ser claro que aquí se trata del
resultado de una confusión conceptual.
2) La representación no es ningún «principio monárquico».
También cuando la representación en el sentido de mandato no
§ 8. Sobre la igualdad
En los últimos parágrafos se ha mostrado cómo Schmitt intenta,
por una parte, demostrar que los principios típicos de la forma de
organización política del liberalismo, es decir, del parlamentarismo,
son políticamente inútiles y, por otra, que tampoco están en vigen
cia. Pero en la discusión política con el liberalismo lo que está en
juego son cuestiones de principio aún más fundamentales. En vista
del papel eminente que en la actualidad juega la legitimación de
mocrática, desea mostrar que liberalismo y democracia constituyen
una oposición, desea poner de manifiesto «la en su profundidad in
superable oposición entre la conciencia liberal individual y la homo
geneidad democrática» (GLP 23).
Con esto se vuelve más clara aún la vinculación entre su argu
mentación política y el anti-universalismo moral. Considera que los
principios básicos del liberalismo y de la democracia son respectiva
mente la libertad y la igualdad, naturalmente en una interpretación
especial en cada caso. Aquí habrá de investigarse, por lo pronto, su
42. Ibidem 379.
43. Ibidem 419-
44. Habermas, Strukturwandel, 19 s.; además, se trata en este contexto de
un caso especial del concepto de representación mediante el cual los teóricos ab
solutistas distinguen la representación cortesana y la practicada en la corte de
otras formas de la representación (Hofmann, 187).
concepto de igualdad (sobre la libertad, cfr. § 9). Ciertamente existe
también una exigencia liberal de igualdad, pero ésta, según
Schmitt, no es una igualdad política sino una «igualdad absoluta de
los hombres» que «no dice nada conceptual y prácticamente» (GLP
17): «Toda persona adulta, simplemente como persona debe, eo
ipso, tener los mismos derechos políticos que toda otra persona.»
(GLP 16) Según Schmitt, políticamente relevante es sólo la igualdad
en el sentido de la homogeneidad democrática:
«A la democracia pertenece... primero la homogeneidad y se
gundo —en caso necesario— la segregación o aniquilación de lo
heterogéneo... La fuerza política de una democracia se muestra
en el hecho de que sabe eliminar o mantener alejados lo extraño
y lo desigual, lo que amenaza la homogeneidad... Siempre la
igualdad es políticamente interesante y valiosa sólo en la medida
en que tiene una sustancia y por ello existe, al menos, la posibili
dad y el riesgo de una desigualdad.» (GLP 14)
Schmitt invoca a Rousseau, «el padre literario de la nueva demo
cracia».45 Sin embargo, el análisis siguiente habrá de demostrar que
aquí se trata de una exageración injustificada. Y se verá que la
«igualdad de las personas» liberal, que supuestamente «no dice
nada», cuando es entendida correctamente constituye un compo
nente político de la variante moderna de la exigencia de justicia, es
decir, el considerar a las personas prima facie (no eo ipso) como
iguales. La crítica de Schmitt se diferencia en esto fundamentalmen
te de la de Rousseau (§ 8a). Además, la homogeneidad en Rousseau
no constituye ninguna oposición a la igualdad «liberal» sino su radi-
calización. En cambio, Schmitt reduce la igualdad aproximada de la
situación social a la posesión de una característica específica y común
a un grupo, y reprocha a quienes luchan por la igualdad social el
poner en peligro la homogeneidad democrática al colocar «catego
rías económicas en el lugar de conceptos políticos» (W 52) (§ 8b).
Por lo tanto, en modo alguno Schmitt puede ser entendido como
un legítimo sucesor teórico de Rousseau.46
45. W 51; cfr. también GLP 20: «La volonté générale, tal como la constru
ye Rousseau, es, en verdad, homogeneidad.»
46. A ello ya se ha referido Werner Hill (Gleichheit und Artgleichheit, Ber
lín 1966, sobre todo 194-203). Pero, en mi opinión, no toma en cuenta el efecti
vo paralelismo de la argumentación y los bien reflexionados desplazamientos de
Schmitt mediante los cuales, conservando en gran medida el vocabulario, se
transportan contenidos opuestos.
a) La igualdad política
La variante política de la exigencia moderna de igualdad apunta
a otorgar a cada cual, en la medida en que puede ser destinatario
de las disposiciones estatales y no es menor de edad o débil mental,
una participación —eventualmente muy indirecta, pero institucio
nalmente garantizada— en la génesis de las disposiciones estatales.
Rousseau —así pueden entenderse, por ejemplo, las últimas páginas
del 2 .0 Discours47— rechazaba como insuficiente este tipo de
igualdad puramente formal al lado de una persistente desigualdad
social. En cambio, la crítica de Schmitt apunta en una dirección to
talmente distinta. Confunde la exigencia política de participación
en el gobierno —que naturalmente tiene sentido sólo dentro de un
Estado— con la exigencia moral de considerar también a los miem
bros de otras naciones, razas, etc., como humanamente iguales. Así,
llega a la concepción según la cual «el» liberalismo quiere que todas
las personas sean políticamente iguales y advierte frente al peligro
de «una democracia de la humanidad», con una igualdad que «sin
riesgo se entiende por sí misma» (GLP 16 s.).
No es necesario aclarar aquí si en el sentido liberal hay que sos
tener que una «democracia de la humanidad» —tal como la llama
Schmitt— es o no un objetivo realista de la política. Pues la, por
lo pronto, algo sorprendente vinculación schmittiana de la igualdad
con un riesgo apunta en otra dirección. Con la desaparición de la
desigualdad política, es decir, aquí sobre todo, de los Estados nacio
nales, estaría condenada a desaparecer también la distinción entre
amigo y enemigo, y con ello, lo político. Por lo tanto, Schmitt fun
damenta moralmente el rechazo del Estado universal. Pues, con la
pérdida de lo político se perdería toda comunidad política y, por lo
tanto, toda comunidad auténtica, y también todo objetivo por el
cual los hombres podrían matar y morir sensatamente, es decir, se
perdería la seriedad y el sentido de la vida.48 También la crítica
schmittiana a la igualdad liberal de los hombres demuestra, pues,
ser un elemento de su eticidad estatal. Y sólo dentro de este marco
se vuelve clara también su concepción de la homogeneidad, espe
cialmente cuando se la compara con el modelo de Rousseau.
47. J.J. Rousseau, Discours sur l'Origine et les Fondements de l'lnégalité
parrni les Hommes, edición Pléiade III, 177 s., sobre todo 193 s.; cfr. Forschner,
Rousseau, loe. cit., 49: «La igualdad jurídica formal sanciona una desigualdad
material, el derecho hace las veces de derecho de intereses.»
48. Cfr. supra § 4 a, 5 b.
b) Homogeneidad e igualdad sustancial
a) La igualdad material en Rousseau
52. Cfr. VL 236: «No puede faltar... una diferenciación entre gobernantes
y gobernados». A esto no subyace ninguna recepción de la distinción rousseau-
niana entre forma de dominación (forma de la formación de la voluntad general)
y forma de gobierno (forma de la realización de esta voluntad): en primer lugar,
Schmitt aplica expresamente su definición de democracia, sin distinguir entre
ellos a «gobernantes y gobernados, dominador y dominado». Segundo, en ambos
casos se plantea el problema de los diferentes conceptos de identidad.
53. Edmund Husserl, Logische Untenuchungen, II. 1, 112 s. (no II.2, como
se indica en VL 235).
La «identidad de la especie» es producida por una característica
común, por el enunciado específico que se puede formular acerca de
los elementos de la clase de equivalencia en tanto tales; en la termi
nología de Schmitt, a través de la «sustancia de la igualdad»: «es
rojo», «es alemán», «es un mamífero». Por lo tanto, desde el punto
de vista puramente lógico, Schmitt podría sostener o propiciar la
unidad política de todas las personas de cabellos largos, de todos los
calvos o de todas las que usan gafas.54 Naturalmente, también se
puede entender como relación de equivalencia la igualdad de inte
reses. Pero, de la existencia de relaciones de equivalencia existentes,
de cualquier tipo o de un tipo determinado, no puede inferirse im
plícitamente la igualdad de los intereses y utilizarla luego para la le
gitimación de las pretensiones de dominación. Justamente esto es lo
que hace Cari Schmitt:
«La diferencia de gobernantes y gobernados (en la democra
cia, M.K.) puede, en comparación con otras formas políticas, ser
enormemente reforzada y aumentada en la realidad siempre que
las personas que gobiernan y mandan permanezcan en la homo
geneidad sustancial del pueblo.» (VL 236).
Por lo tanto, el dictador o una minoría que se encuentre en el
poder puede «tener la voluntad del pueblo» porque él o ella, gracias
a la participación en la sustancia de la igualdad, hace lo mismo que
harían los gobernados. En todo caso, lo que harían los gobernados
que pertenecen a un pueblo sustancialmente homogéneo y que po-
54. Así pues, sin los contenidos de conciencia colectivos, que implícita
mente son pensados por Schmitt, justamente de su «igualdad sustancial» puede
predicarse que «políticamente no dice nada». Esto no cambia en absoluto por el
hecho de que Schmitt designe una propiedad común, es decir, un accidente
como sustancia de la igualdad, a fin de insinuar su importancia. Pero si se agrega
la conciencia como elemento constitutivo del concepto de igualdad en Schmitt,
entonces se vuelve totalmente inútil. En última instancia, casi todos que son do
minados por los dominadores que «permanecen en la identidad» pertenecen, se
gún Schmitt, a aquella «masa sin voluntad» que tiene que ser conducida por una
minoría con «auténtica voluntad política» (VL 279 s.; W 49 s.) de manera tal
que en esta relación justamente no existe ninguna igualdad. Sobre el problema
de que, por una parte, la identidad tiene que legitimar la dominación y, por
otra, tiene que ser creada, cfr. Hofmann, Legitimitat gegen Legalitat, 141; allí
se hace referencia, desde luego, a la homogeneidad que se basa en la igualdad
sustancial; cfr. también C.E. Frye, loe. cit. 827. Con respecto al concepto de
identidad, cfr. E. Tugendhat y U. Wolf, Logisch-semantische Propadeutik,
Stuttgart 1983, cap. 10.
seen una auténtica voluntad política (cfr. VL 279).55 Y «pueblo
puede ser aquí cualquier conjunto que indiscutiblemente se presen
te como pueblo» (W 50) pues, según lo enseña la experiencia, esta
rá en condiciones de influir a su favor a los indecisos. También aquí
se muestra cuán decisivo es el papel que en el pensamiento de
Schmitt juegan una «conciencia política» no reflexionada (W 41),
la «capacidad de distinguir entre amigo y enemigo» (VL 79), la vo
luntad del pueblo bajo la forma de la opinión pública, la «forma
moderna de la aclamación» (VL 246). Como ya puede reconocerse
en los ejemplos (nación y comunidad religiosa), en última instancia,
la «sustancia de la igualdad» no se refiere a la característica (o carac
terísticas) común que Schmitt pretende colocar en primer plano
como esencial, sino a contenidos de fe compartidos, a aquello que
a veces Schmitt llama «mito».
Puede comprenderse ahora más claramente cómo ha de producir
se esta «voluntad del pueblo» y cuál es el papel que corresponde a una
minoría modélica, que da el tono. Sólo varía la univocidad con la que
a esta minoría se le atribuye el derecho a dominar y, eventualmente,
a educar a la mayoría (cfr., por ejemplo, todavía PB 112 s.). Según
Schmitt, justamente en la democracia un pequeño grupo puede do
minar a un gran grupo de personas, ya que «una democracia puede...
excluir a una parte de la población dominada por el Estado sin dejar
de ser democracia» (GL 15). Schmitt recuerda aquí el caso de las po
tencias coloniales Inglaterra y Francia como así también de la domi
nación de América Central y del Caribe por parte de los Estados Uni
dos a través de tratados de intervención (ibidem; VL 232). Ciertamente,
no puede negarse que también países gobernados democráticamente
reiteradamente han actuado y siguen actuando como opresores de otros
pueblos. Pero, la coherencia del principio de igualdad y del de auto
determinación requieren aquí más bien una modificación y no la afir
mación de la compatibilidad entre democracia y esclavitud.
55. «Aquí puede presentarse también una minoría numérica como pueblo
y dominar la opinión pública cuando, frente a una mayoría políticamente sin vo
luntad y desinteresada, tiene una voluntad política auténtica.» (W 49).
individualismo masivo, quizás tampoco son deseados por nadie.
Pero, por una pane, era un convencido republicano y, por otra, lo
suficientemente realista como para ver cuán rápidamente pueden
surgir las tiranías, también bajo condiciones favorables. Así, no
otorgaba al «legislador sabio» ningún tipo de poder fuera de su alma
«sublime» (Contrat Social, II. 7) y, en cambio, al dictador, ningún
derecho para dictar leyes (ibidem IV.6 ). Según Schmitt, el uno te
nía derecho impotente; el otro, poder sin derecho (DD 129 s.). En
cambio, Cari Schmitt se volvió democrático porque en su época ello
era el fundamento de la legitimidad en el que se tenía fe y toda co
rriente política puede, de alguna manera, lograr para sí una legiti
mación «democrática» (GLP 38). Además, parece compartir la fe in
genua de muchos teóricos autoritarios en las cualidades especiales de
los poderosos. Ciertamente, la «sustancia de la igualdad», tal como
fuera concebida por Schmitt, puede contener una conciencia de per
tenencia que les está conferida de manera especial a los miembros
de la minoría dominante. Pero no existe ningún fundamento racio
nal para suponer que este sentimiento —aun cuando exista en los
poderosos que poseen derechos dictatoriales— pueda motivarlos
para que actúen en interés de los dominados. En todo caso, Rous
seau, en vista de tal discrepancia de intereses, ciertamente no hubie
ra considerado que ello era posible (Contrat Social, II. 1). No se re
quiere la aplicación de la concepción de la democracia schmittiana
a Hitler y su audaz afirmación según la cual el «Führer», en virtud
de su pertenencia a la especie, no puede convertirse en un déspota
(SBV 42 s.) para darse cuenta que esto contradice todo conocimien
to y experiencia antropológicos y políticos. Schmitt califica con ra
zón el argumento tomado de Locke en favor de la división de pode
res —la referencia al peligro de la concentración de poder— como
«bastante banal» (GLP 51). Pero tanto más amarga es la venganza
cuanto más banales son las verdades que se ignoran.
Otra oposición fundamental entre Schmitt y Rousseau se mani
fiesta en la actitud frente a la igualdad social y, sobre todo, econó
mica. Mientras que según Rousseau sólo en el caso de una igualdad
material aproximada puede hablarse de leyes justas (Contrat Social,
II. 4, 11) y por ello los Estados existentes son el resultado de un
engaño de los pobres por parte de los ricos,S(' Schmitt utiliza la
advertencia de Rousseau sobre la situación en la que los ciudadanos
se liberan de sus deberes políticos mediante recursos financieros
56. Discours sur l'lnégalité, ed. Pléiade III, 177.
(Contrat Social, III. 15), para reprocharles a los representantes de los
socialmente débiles la destrucción de la homogeneidad del pueblo
a través de su fijación en lo económico (W 52).57
Por lo tanto, si se observan las cosas de cerca, la reiterada inclu
sión de Rousseau en la línea de los antepasados de las teorías fascis
tas del Estado y especialmente de Cari Schmitt,58 responde sólo a
una utilización de términos rousseanianos que, sin embargo, son
usados en un significado totalmente distinto al originario.
59. Pero así V. Neumann, Staat im Bürgerkrieg, 78, nota 182; cfr. en con
tra, con respecto a la igualdad económica, Robert Nozick, Anarchy, State and
Utopia, Nueva York 1974, 268 ss.; más general, sobre la oposición entre «demo
cracia de identidad» y Estado constitucional, Kriele, Staatslehre, 230 ss.
60. Isaiah Berlin, «Two Concepts of Liberty» en del mismo autor, Four Es-
says on Liberty, Oxford 1969-
61. Ibidem 121 ss., 126.
62. Ibidem, 131 ss.
63. Ibidem, 131, 166: «Estas no son dos interpretaciones diferentes de un
mismo concepto sino dos actitudes profundamente divergentes e irreconciliables
con respecto a los fines de la vida.»
tomadas aisladamente, conduce a situaciones en las cuales las perso
nas sólo paradójicamente pueden ser calificadas de «libres».
a) La libertad negativa
En el discurso ordinario, en la literatura y la política, la «liber
tad» tiene una fuerte función de recomendación y, por ello, pres-
criptiva, pero no una función descriptiva mientras no se diga de qué
alguien es libre o para qué alguien es libre, o ambas cosas.M La li
bertad negativa puede provisoriamente ser caracterizada como liber
tad de coacciones «innecesarias» y la libertad positiva como libertad
para influir en la formación de la voluntad política.
Naturalmente, en la libertad negativa surge de inmediato la
cuestión de saber cuándo una coacción es necesaria y cuándo innece
saria. En el más famoso escrito polémico en favor de la libertad ne
gativa, en On Liberty de J. St. Mili, se dice que toda coacción en
tanto tal es un mal.65 No es, desde luego, tema del presente estu
dio entrar en la acalorada discusión acerca de este escrito y en la cual
se ha reprochado a Mili permisividad, corrupción de las costumbres,
defensa de la «libertad de explotación», etc.66 Pero la discusión
muestra cuán necesario es seguir diferenciando dentro del concepto
de libertad negativa entre la libertad como permisión (license) y la
libertad como independencia.67
La libertad como permisión no dice nada más que la correspon
diente acción para la cual alguien es libre, no está prohibida dentro
de un determinado sistema de reglas (por lo general, jurídico), que
no se le opone ninguna coacción. Esta libertad es, por lo pronto,
moralmente indiferente. Existen acciones cuya permisión jurídica es,
en general, moralmente rechazada (por ejemplo, la muerte de per
sonas) y aquellas cuya permisión perjudicaría el bienestar general
(por ejemplo, la formación de cártels). Aquí tan sólo se puede cons
tatar que existe una suposición en favor de la libertad: esperamos
de quien ejerce una coacción una fundamentación suficiente de su
71. Kriele, Staatslehre, 152; Kriele hasta identifica este fundamento institu
cional de la libertad negativa con la libertad constitucional misma (230). Me pa
rece que es más plausible distinguir lo que debe ser garantizado de aquello a tra
vés de lo cual debe ser garantizado, por más estrecha que pueda ser la
vinculación práctica e histórica.
72. Cfr. Berlin, loe. cit., 126 ss.; Schumpeter, loe. cit., 385 nota 7.
Su coacción es entendida entonces como contracoacción (Hegel,
Rechtsphilosophie, § 93). Si la libertad negativa, especialmente en
el significado de independencia, se refiere al ámbito de la vida hu
mana que debe quedar fuera de toda coacción, también de la esta
tal, la exigencia de libertad positiva es originariamente sinónimo de
un derecho de intervenir en la creación de las leyes. Los ciudadanos
son considerados como seres autónomos, racionales, capaces de
autodeterminación. La coacción legal frente a ellos está justificada
sólo porque ellos mismos participan en la creación de las leyes y por
lo tanto ellas corresponden a su propia voluntad, volenti non fit
iniuria (Kant, Rechtslehre, § 46).
En este lugar, es decisivo que a los individuos que viven en el
Estado se les atribuya razón o se les considere sólo como potencial
mente racionales, accesibles a la educación, pero también justamen
te necesitados de ella. En el primer caso, en modo alguno hay que
ignorar que prácticamente en todas las personas la capacidad para
pensar y actuar racional y autónomamente es afectada, cuando no
hasta absorbida, por ideologías, prejuicios, insuficiente educación o
simplemente debilidad mental. Pero también se tiene clara concien
cia de los peligros y dificultades con los que uno tropieza cuando
se intenta delimitar la clase de la de quienes son capaces de autode
terminación, de la de quienes no lo son. Por ello, se presupone esta
competencia en todos los adultos que no presenten síntomas graves
de debilidad mental.
Cuando uno considera la influencia de los individuos presumi
blemente razonables en las decisiones políticas de las modernas so
ciedades democráticas occidentales y hasta qué punto las leyes y me
didas a las que tienen que adecuarse han surgido de su propia
voluntad, no es difícil inferir que su participación en la formación
de la voluntad política es extremadamente modesta. Teniendo en
cuenta este hecho uno podría tender a afirmar que el discurso de
una «democracia» parlamentaria es una ficción y a buscar vías más
directas para la manifestación de la «voluntad del pueblo». Esta es
la vía que, entre otros, recorrió Cari Schmitt. Pero se puede llegar
también a la conclusión de que la metáfora de la «voluntad del pue
blo» es de naturaleza ficticia y, además, tiene una función más bien
polémica y programática que descriptiva: por una parte, sirve para
rechazar toda otra fundamentación de las pretensiones de domina
ción. Por otra, el conocimiento de la imperfección de todo método
institucionalizado de formación democrática de la voluntad, es de
cir, el conocimiento de que el poder político siempre está en las ma
nos de relativamente pocos y, por lo tanto, la participación de la
mayoría de los ciudadanos es más bien reducida, podría impulsar a
buscar incesantemente otras posibilidades de participación para sec
tores más amplios de la población.
La libertad positiva, tal como hasta aquí ha sido entendida, no
sólo no se encuentra en oposición con la libertad negativa en el sen
tido de independencia. La libertad de pensamiento, de discusión y
de reunión son presupuestos irrenunciables de toda participación
política que merezca este nombre. Si la libertad no ha de seguir
siendo entendida como privilegio de estamento o de clase sino como
principio político —y alrededor de la libertad como principio políti
co ha girado la discusión política de los últimos doscientos años
(cualquiera que sea la forma como se haya entendido la «liber
tad»)— entonces no constituye ninguna oposición sino una comple-
mentación de la igualdad política. Se trata tan sólo de diferentes
formulaciones del principio de la moralidad: considerar a cada cual
como portador de un interés justificado y como fuente posible de
un argumento racional, dicho brevemente, como fin en sí mismo.
La libertad positiva y la libertad como independencia formulan di
versos aspectos de autodeterminación política; la igualdad política
significa el otorgamiento de esta autodeterminación a todos los que
son capaces de autodeterminación moral (cfr. § 8a). Vistas así las co
sas, la contraposición schmittiana de libertad e igualdad carece de
todo fundamento.
Esta armonía entre los diferentes conceptos de la libertad y la
igualdad se esfuma súbitamente tan pronto como se supone que la
voluntad real, racional, libre, de los individuos empíricos es diferen
te de aquello que expresan, por ejemplo, en las votaciones secretas.
Se supone que el «pueblo», palabra con la cual por lo general se de
signa a los individuos empíricos que no pertenecen al aparato de do
minación, «todavía no es maduro», «ha sido confundido», etc. Ade
más, se supone que existe un individuo o un grupo de personas,
razonables y que no han sido confundidas, es decir, que saben me
jor que las propias personas lo que realmente quieren —es decir, lo
que elegirían si fueran «libres» y no hubieran sido engañadas— que
lo que ellas pueden reconocer con su «falsa conciencia».73 De igual
manera que hay que quitarle a un niño los dulces para que no dañe
su salud, la mayoría de las personas tienen que ser obligadas a ser
libres.
73. Cfr. Berlín, loe. cit. 150.
En vista del comportamiento actualmente observable de las per
sonas, parece estar justificada una cierta medida de coacción a fin
de evitar la guerra de todos contra todos (cfr. infra § 10). En segun
do lugar, también parece justificada la tesis según la cual la posibili
dad de la imposición coactiva de leyes generales reduce la depen
dencia de la arbitrariedad humana y, por lo tanto, aumenta para la
mayoría la libertad política. Tercero, probablemente tiene sentido
distinguir entre intereses objetivos, «verdaderos» e intereses subjeti
vos, imaginados o manipulados.74 Sin embargo, sólo si se utiliza
paradójicamente la palabra «libre» es posible confundir estos distin
tos puntos de vista de forma tal que la exigencia de libertad política
sea tratada como una necesidad subjetiva injustificada, que contra
dice la verdadera libertad, es decir, llamar libre a quien hace lo que
no quiere porque en realidad esto es lo que él quiere sin saberlo.
El hecho de que este uso no sea históricamente poco frecuente no
modifica en nada todo esto.75 Pues la fuerza de recomendación
que posee la palabra «libertad» junto con su uso descriptivo, se basa
justamente en la sugerida inconciliabilidad con todo tipo de coac
ción. Aunque, como se ha mostrado en el ámbito político, frente
a esta sugerencia son necesarias limitaciones, la concepción de una
coacción para la libertad queda reservada para usos irónicos, sarcásti
cos o simplemente falsos, de este concepto.
74. Cfr. Patzig, loe. cit. 20 s. Sin embargo, la carga de la prueba pesa sobre
quien pone en duda una necesidad subjetivamente sostenida.
75. Cfr. Berlin, 138 ss.; Patzig, 23 s.
ello se debe a que la fórmula «la voluntad del pueblo» incita a supo
ner la presencia de una persona llamada «pueblo», que puede deci
dir libremente acerca de ella misma y sus miembros. Thomas Hob-
bes procura conservar el discurso del pueblo como persona hablando
de «pueblo», a diferencia de una mera pluralidad de personas, sólo
después del sometimiento a un gobernante común. De esta manera,
el pueblo, al mismo tiempo que el Estado, se convierte en persona
jurídica y su voluntad es idéntica a la de su representante, es decir,
a la voluntad del gobernante. ’6 No obstante toda la importancia
de la representación, especialmente en la representación del Estado
hacia el exterior,7 la identificación de la voluntad del pueblo con
la voluntad del representante no puede solucionar el problema al
que aquí se hace referencia. Pues, primero, el »pueblo» —ni en el
uso ordinario del lenguaje ni en todos los significados históricamen
te relevantes— no es idéntico a la «suma de todos los súbditos del
Estado» (VL 251). Pero, sobre todo, un criterio de la legitimidad de
una acción política, de un gobierno, de un orden político, ha de ser
el si responde a la voluntad del pueblo, es decir, si posee legitimi
dad a través del consentimiento. Dicho de otra manera: el pueblo
como poder constituyente, como pouvoir constituant, no puede ser
reemplazado por un órgano estatal, por un pouvoir constituí,78
Prescindiendo, por lo demás, del hecho de que la «transmisión de
la voluntad» a otra persona que ello presupondría, tanto por lo que
respecta al afán como a la reflexión, es todo menos no problemáti
ca.79 Sin embargo, más erróneo todavía resulta ser concebir al pue
blo como una especie de persona prejurídica, a veces algo rebelde,
que sacude el arnés del orden estatal. Pero esto parece implicar la
concepción de Cari Schmitt cuando reconoce plenamente el carácter
ficticio del discurso de la voluntad del pueblo pero lo aplica, por
lo pronto, sólo en relación con los pouvoirs constituís-, «Todos los
argumentos democráticos», según Schmitt, se basan en algún tipo
c) La decisión de la mayoría
Aun cuando la fórmula de la voluntad del pueblo, surgida en
la lucha contra la dominación despótica, es utilizada por Schmitt
para la justificación de la dominación despótica, sigue siendo sus
ceptible de una utilización plena de sentido. Sin embargo, aquí tie
ne que quedar en claro que se trata de una construcción lingüística
que se ha convertido en una contundente metáfora con la que pue
den captarse concisamente determinadas manifestaciones sobre las
opiniones y el comportamiento de determinada gente. Los dos usos
decisivos, normativos, de la formulación son
—el rechazo de toda otra fundamentación de la participación en
la dominación (por ejemplo, por la gracia de Dios, la nobleza, la
riqueza, etc.) que no sea la aprobación de los dominados;
—la advertencia frente a la proclamación apresurada de procedi
mientos de votación realmente funcionantes como la única posibili
dad de la toma democrática de decisiones.
Cari Schmitt recurre al segundo punto para sostener una total
irrelevancia de la forma cómo se da a conocer la aprobación (GLP
36). Al mismo tiempo, sostiene que la protección institucional de
las minorías estructurales (étnicas, religiosas, etc.) y políticas (de
opinión, votación) constituye un entorpecimiento no democrático
del Estado (HV 86 ; LL 295 s.; BP 61). En una democracia basada
en la homogeneidad y en la igualdad sustancial no pueden haber
minorías estructurales (GLP 14; cfr. § 8); el problema de las mino
rías políticas no se plantea ya que en un pueblo homogéneo todos
quieren lo mismo (GLP 34 s.; cfr. § 8).81
Pero, para la justificación de la participación en la dominación
política a través de la aprobación de los dominados, en modo algu
no es irrelevante la forma cómo se averigua esta aprobación. En la
actualidad, en general, la vía propuesta por Schmitt en el sentido
de dejar que una minoría dotada de poder dictatorial sea la que for
me la voluntad del pueblo, no puede ser considerada como aproba
ción de los dominados, ya que la «aprobación» implica que ellos te
nían la posibilidad de elección. En la actualidad, un régimen se
presenta como legitimado justamente cuando puede recurrir a una
decisión democrática de la mayoría en un Estado de derecho consti
tucional. Los argumentos en favor de la decisión democrática de la
mayoría no se remontan exclusivamente al principio —reinterpretado
por Schmitt— de la autodeterminación. Aquí habrán de ser esboza
dos los, en mi opinión, argumentos esenciales y sus problemas:82
»Uno podría examinar todas las teorías del Estado y todas las ideas
políticas desde el punto de vista de su antropología y clasificarlas
según que consciente o inconscientemente presupongan un hom
bre “ malo por naturaleza” o “ bueno por naturaleza’’.» (BP 59)
El pesimismo o el optimismo antropológicos son los criterios de
cisivos para saber si las teorías políticas pertenecen más al grupo de
las autoritarias o al de las anarquistas. También aquí el liberalismo
ocupa una posición intermedia ideológicamente condicionada. Si
bien es cierto que no ha negado radicalmente al Estado, también lo
es que no ha creado ninguna teoría del Estado sino sólo un »sistema
de inhibiciones y controles del Estado» a fin de ponerlo al servicio
de la sociedad (BP 61). Con respecto a la verdadera alternativa, es
decir, la alternativa autoritario-anarquista:
«cabe la sorprendente —y para muchos inquietante— compro
bación de que todas las auténticas teorías políticas presuponen que
el hombre es ‘‘malo’’, es decir, consideran que no es un ser en modo
alguno no problemático sino “ peligroso’’ y dinámico» (BP 61).
Como entre los presupuestos conceptuales de una auténtica teo
ría política se cuenta la existencia de lo político, no puede «tomar
como punto de partida un “optimismo” antropológico» (BP 64). Esta
sería la concepción que habrían expresado todos los pensadores «cla
ros», «realistas» —y, por lo tanto, autoritarios—, a pesar de las vio
lentas difamaciones morales1 de las que han sido objeto (BP 65).
Ahora bien, sostener que las personas viven en grupos grandes
o pequeños, que por lo general lo hacen pacíficamente y que tam
bién se producen reiteradamente conflictos violentos individuales o
colectivos entre las personas, no es ni el contenido ni el resultado
de ninguna teoría científica sino una banalidad. El objeto y tema
de discusión de las teorías políticamente relevantes acerca del hom
bre es primariam ;nte la explicación causal de los dos últimos hechos
haciendo referencia, por ejemplo, a los instintos, impulsos, etc.,
que proceden de nuestra herencia animal, o a condiciones marco de
tipo cultural, económico, etc., que hacen que adoptemos determi
nadas formas de comportamiento.
Schmitt ofrece, por ello, la siguiente alternativa: o bien el hom
bre es «por naturaleza» —es decir, «antes» de la socialización— un
ser pacífico «inofensivo», corrompido después por las condiciones
económicas, los dogmas religiosos, la autoridad, las jerarquías, etc.
(PT 73), o bien es un monstruo dinámico que, debido a sus instin
tos animales, es siempre peligroso (PT 74) y que tiene que ser do
mado a través de un Estado o instituciones fuertes, lo más autorita
rias posible. Según Schmitt, todo pensador claro y realista tiene,
naturalmente, que elegir la segunda alternativa. Por cierto, Schmitt
acepta también el caso en el que la razón humana conduce a enfren
tamientos violentos, pero sólo en su perversión extrema: allí donde
«justamente la convicción que ambas partes tienen acerca de lo ver
dadero, lo bueno y lo justo provoca las peores enemistades» (BP 65).
Aquí se mostrará que, primero, la dicotomía presentada por
Schmitt es incorrecta e inconciliable con la antropología de Thomas
Hobbes —quien, según Schmitt, es «por lejos el más grande y quizás
el único pensador político verdaderamente sistemático»2— (§ 10 a).
1. «Este destino lo experimentó Maquiavelo, quien, si hubiera sido maquia-
velista, en lugar de el Príncipe, hubiera más bien escrito un libro de enternecedo-
ras sentencias.» (BP 65)
2. Así en la primera edición de BP en el Archiv für Sozialmssenschaft und
Sozialpolitik 58 (1927) 1-33, 25. En la segunda edición citada aquí normalmente
de acuerdo con la reimpresión de 1963, Hobbes es sólo «un grande y verdadera
mente sistemático pensado» (64). Aquí no habrá de especularse acerca de las ra-
Segundo, se verá que justamente no puede ser considerado como sín
toma de una forma de consideración sobria inferir la necesidad de
una dominación autoritaria a partir de una imagen «negativa» del
hombre. Tercero, no es la existencia trivial sino la persistencia de los
conflictos lo que —por razones morales— debe ser asegurado a tra
vés del pesimismo antropológico de Schmitt.
zones de esa pérdida de rango. Sobre las modificaciones en el texto de BP, espe
cialmente en las ediciones que aparecieron durante el Tercer Reich, cfr. por ejem
plo, Karl Lówith, loe. cit. 112 ss.
3. Cfr. M. Forschner, «Gewalt und politische Gesellschaft», loe. cit., 21.
Cfr. en loe. cit. 22 ss. una exposición más amplia de la antropología de Hobbes
que la que aquí se presenta.
4. Como «simple truisms» caracteriza también Hart las constataciones antro
pológicas a partir de las cuales —totalmente en el estilo de Hobbes— deriva su
«mínimum content of natural law» (Concept o f Law, 189 ss.).
Más aún: justamente este procedimiento le permitió a Hobbes
ver y analizar la «diferencia entre la agresividad animal y la tenden
cia específicamente humana al comportamiento violento».5 Tam
bién el hombre, según Hobbes, está interesado en su autoconserva-
ción (De homine, 11.6). Y el motivo más frecuente del deseo de
lesionarse recíprocamente es el afán simultáneo de lograr algo que
no puede ser gozado por todos (De cive, 1.6). Pero, a diferencia del
animal, el hombre sigue —hambriento por el hambre futuro—
siendo codicioso, aun cuando esté saciado, y cruel, aun cuando no
se lo provoque (De homine, 10.3). A través de su capacidad lingüís
tica, el hombre «no se vuelve el mejor sino sólo el más poderoso de
todos los animales» (ibidem). La orientación hacia el futuro adquiri
da a través de ella le hace que aspire no sólo a la satisfacción de sus
necesidades sino también a contar con los medios para su protección
futura y para la satisfacción de futuras necesidades, es decir, poder,
riqueza, etc. (De homine, 11.6 ss.). Pero para que estos medios
puedan cumplir su objetivo, hay que poseerlos en mayor medida
que los demás a fin de poder protegerse frente a allos (ibidem). Por
lo tanto, ya aquí, lo decisivo para la tendencia al enfrentamiento
violento no son los instintos animales sino la opinión —vinculada
con la capacidad lingüística— de que el propio poder, la propia ri
queza, pueden en el futuro no ser suficientes, de que habría que
tener más, y el miedo que está vinculado con esta opinión, es decir,
que surge de ella.6
Otra segunda fuente de la lucha entre los hombres es su afán de
honores, el deseo de que se tenga una buena opinión de uno mismo
(De cive, 1. 2). No todos pueden obtener honor y fama «ya que su
esencia reside en la comparación y en la ventaja con respecto a los
demás» (ibidem). El odio y el desprecio entre los hombres surgen,
por lo general, del esfuerzo por verse superior a los demás (De cive,
1.5). Sin embargo, no hay por qué suponer que ésta es una descrip
5. Forschner, loe. cit. 22.
6. «Objectum est, tantum abesse, ut homines in societatem civilcm coales-
cere propter metum possent, ut si mutuo se metuissent, ne conspectum quidem
mutuum ferre potuissent. Sentiunt, opinior, nihil aliud esse metuere, praeter-
quam perterreri. Ego ea voce futuri mali prospectum quemlibet comprehendo»
(De cine, 1 . 2 nota; Opera latina, tomo II, 161, subrayado de M. K.) «Pero bajo
la palabra “ temor” entiendo toda previsión de un mal futuro.» (De cive, 1. 2
nota). La fuerte orientación cognitiva de la teoría de las pasiones de Hobbes (cfr.
a más de loe. cit., sobre todo, De homine, 12. 1-4), orientada hacia Aristóteles
y el Estoicismo, no es, por lo general, tenida en cuenta cuando se le atribuye la
suposición de una naturaleza «instintiva» del hombre.
ción adecuada de todos los hombres. Basta tener en cuenta la cons
tatación, fácilmente verificable, de que siempre han de contar con
la presencia de algunos de tales hombres para suponer que, en el
estado de naturaleza, es decir, cuando no existe ningún poder esta
tal (De cive, prólogo), todos los hombres desean dañarse recíproca
mente, aunque más no sea a fin de protegerse a sí mismos, para
adelantarse a un peligro (De cive, 1.4). Por ello, no significa un
«espantoso realismo» (BP 65) sino una inútil minimización buscar el
origen de la maldad humana en una supuesta «naturaleza de animal
de presa». Según Strauss, la maldad del hombre en Hobbes no debe
ser entendida moralmente sino «como “ maldad” inocente del ani
mal, pero de un animal que puede aprender a través del daño y por
lo tanto puede ser educado».7 La posición de Hobbes se diferencia
ría de la de los liberales posteriores sólo por lo que respecta a la su
posición de hasta dónde puede llegar la posibilidad de educación.8
Esto es sólo en parte correcto. Ciertamente, la antropología de Hob
bes no estigmatiza al hombre como moralmente malo en el sentido
de que conoce el bien y, sin embargo, desea hacer el mal sólo por
el mal mismo. Pero la confrontación que Strauss lleva a cabo entre
maldad moral y animal fracasa en la medida en que, como se ha
mostrado, son las capacidades específicamente humanas las que
constituyen la peligrosidad del hombre. Y es el miedo en tanto
emoción típicamente humana y no el «espanto» —es decir la reac
ción a un estímulo sensorial— lo que lo mueve a abandonar el estado
de naturaleza (De cive, 1. 2 nota). Se trata, pues, de un acto de auto-
conservación autorresponsable y no de un proceso de educación, que
contiene a su vez el doble aspecto del entrenamiento, por una par
te, y de la formación de una persona moralmente madura, por otra.
20. Sobre el supuesto plan de Disraeli de trasladar la sede real a Delhi, cfr.
LM 67.
cambio fundamental de pensamiento. Quien pasa su vida esencial
mente en un barco, es decir, en un aparato que fuera creado para
el dominio de un elemento siempre hostil, aprobará eo ipso cual
quier innovación técnica que le ayude en algo a dominar la natura
leza, con mucho más entusiasmo que aquél a quien su tierra le ofre
ce un refugio y también, a través del cambio de las estaciones, etc.,
le impone un orden dentro del cual se ordenan evidentemente los
nuevos inventos (BW 161 s.; NE 13 ss.).21
También cambió la actitud frente a las culturas existentes, pues
«el mundo inglés pensaba en bases y líneas de comunicación. Lo
que para otros pueblos era el suelo y la patria, se le presentaba como
mero “ hinterland” .» (LM 66 ) Consecuentemente, también los jui
cios sobre los procesos morales y jurídicos fueron separados de las
circunstancias concretas y llevados a cabo según criterios de una mo
ral humanitaria, universalmente válida. Esto tuvo influencia en el
juicio sobre los métodos de la conducción de la guerra. Se conside
ró, por ejemplo, que el bloqueo por hambre —un recurso típico de
la guerra marítima— era una «prueba de mayor filantropía y de un
humanitarismo más refinado» frente a la »cruel carnicería» de las ba
tallas continentales (LM 62). Ciertamente, el bloqueo afecta por
igual a combatientes y civiles. Pero la muerte por hambre es una
muerte incruenta (LM 62).
«Lo más sorprendente es que otros pueblos hayan aceptado estos
conceptos ingleses como verdades clásicas... sin tener en cuenta el he
cho primordial, es decir, la conquista inglesa de los mares y su vincu
lación temporal». (LM 62s). De esta manera, Inglaterra ganó también
el «combat spirituel»22, Las potencias marítimas anglosajonas podían
difamar a sus adversarios como violadores criminales de la paz, pertur
badores, dañinos, obstáculos para la paz mundial, etc., cuya lucha,
opresión y eliminación era considerada, en general, como justificada.
Los ataques a la «religión de la tecnicidad» (BP 91) y a la ciencia
supuestamente «neutra al valor», al igual que las acusaciones en con
tra de las consecuencias inhumanas de la moral humanitaria fueron
durante décadas elementos permanentes en los escritos de Schmitt.-''
21. Pero se necesita para ello una existencia auténticamente marítima, es
decir, referida al océano. No basta una existencia meramente «talásica», referida
al Adriático y al Mediterráneo, como la de Venecia (LM 13 ss.).
22. «Le combat spirituel est aussi brutal que la Bataille d’hommes», cita
Schmitt a Rimbaud (OW 150).
23. Cfr. RK (1923) 18 s.; BP (2a edición 1932), 74 ss., 90 ss. hasta Die le
góle Weltrevolution (1975), 326, 329.
Con la demostración de la dependencia causal de tecnicismo y mo
ralidad con respecto al hecho contingente del vuelco de Inglaterra
hacia una existencia marítima, se propone manifiestamente poner
de manifiesto su relatividad histórica y, de esta manera, «supe
rarla».24
|3) Objeciones
Que la Revolución Industrial tuvo su punto de partida en Ingla
terra puede ser admitido sin mayor discusión, al igual que el hecho
de que, como consecuencia de ella, se produjeron resultados que,
mientras tanto, son en general valorados negativamente. Por últi
mo, tampoco parece poco plausible sostener que hay una relación
causal entre la situación geográfica de Inglaterra y su papel rector
durante la Revolución industrial. Sin embargo, me parece que es
muy difícil averiguar hasta qué punto una elección del mar como
elemento vital (cfr. LM 8), tomada conscientemente alguna vez, fue
la condición necesaria y suficiente de este desarrollo. Como la expli
cación causal de la moralidad universalista a partir de una «elección
consciente del elemento vital» presenta más fuertemente aún el ca
rácter de la especulación, aquí habrán de formularse sólo algunas re
flexiones generales acerca de las explicaciones causales de esta mora
lidad, con un propósito crítico-ideológico.-1'
Los juicios morales no son refutados demostrando la contingen
cia de su aparición sino mostrando su invalidez. Quien demuestra
que una exigencia moral con pretensión de validez universal propor
ciona al grupo que adhiere a ella ventajas a costa de otros y quien
por esta razón pone en duda su validez, invoca a su favor el argu-
24. A causa de la analogía intencionada pot Schmitt con el marxismo, en
el texto se habla de «superar». En el escrito sobre el parlamentarismo, Schmitt
había presentado como un principio básico de la doctrina marxista, como «lo
filosófica-metafísicamente fascinante de la filosofía de la historia y de la sociolo
gía marxista» (GLP 66) el hecho de que la superación de una clase está vinculada
al «aprehenderla en su esencia» (GLP 74), razón por la cual Marx habría seguido
a la burguesía en el ámbito de lo económico (ibidem). Manifiestamente, Schmitt
cree haber aprehendido en su esencia el espríritu técnico-industrial del liberalis
mo. El que la exposición del Estado de derecho constitucional en la Teoría de
la Constitución debía contribuir de manera análoga a su superación es algo que
queda librado a la consideración especulativa.
25. Me refiero aquí principalmente a la 2a. lección de E. Tugendhat sobre
problemas de la ética en Probleme der Ethik, Stuttgart 1984, 87-108.
mentó de que esta exigencia viola el principio de imparcialidad.
Con esto ha reconocido el principio de imparcialidad como criterio
de evaluación de las normas morales, es decir, el principio de la mo
ralidad (cfr. § 5 a, § 6 ).
Cuando Schmitt muestra que, por ejemplo, concepciones tales
como las que sostienen que hay que transmitir a todo el mundo la
cultura, la civilización y la humanidad occidentales han servido de
adorno ideológico del imperialismo occidental y señala la destruc
ción de culturas extrañas y las crueldades contra pueblos extraños,26
su crítica está perfectamente justificada. Pero en este caso invoca jus
tamente el principio de la moralidad y no lo destruye.
c) La «iconographie regionales.
Schmitt formuló más tarde la «verdad epistemológica» de su ter
cera tesis ya no racistamente sino con referencia a los habitantes de
un determinado «espacio». El pensamiento de los hombres estaría,
pues, determinado por su pertenencia a un determinado espacio vi
tal. El ejemplo del mar como espacio vital ha sido ya objeto del pa
rágrafo anterior. Según Schmitt, la palabra «iconografía» es más
adecuada para la descripción de este estado de cosas que la »total-
mente distorsionada palabra ideología».2
«Las diferentes imágenes y concepciones del mundo surgidas
y las diferentes religiones, tradiciones, pasados históricos y orga
nizaciones sociales, constituyen espacios propios. Los recuerdos
históricos, las leyendas, los mitos, las sagas, los símbolos y ta
búes, las abreviaturas y las señales del sentir, del pensar y del ha
blar, constituyen, en su conjunto, la iconografía de un determi
nado espacio.» (OW 139)
Probablemente ya nadie discute que la totalidad de aquello
que en una cultura es considerado más o menos obviamente como
correcto siga la forma de pensar de los miembros de esta cultura.
Esto puede ir tan lejos que los mismos procesos son percibidos y juz
gados de manera totalmente diferente por miembros de distintas
26. LM 49 ss.; NE 71 ss.; de manera similar sólo que más general, Helmuth
Plessner, Macht und menschliche Natur, Gesammelte Schriften, V, 148 ss.
27. OW 139; Schmitt tomó el concepto de iconographie régionale deJean
Gottmann, La politique des Etats et leur Géographie, París 1952, 220.
culturas.28 ¿Hasta qué punto es pues posible entender las culturas ex
trañas y juzgar el comportamiento de las personas que viven en ellas?
a) Significados de «comprender»
Aquí hay que distinguir cuatro ámbitos de significado de «com
prender» que, desde luego, en parte coinciden:-,lJ
1) Comprender a partir de la experiencia personal. Uno com
prende el comportamiento de una persona en una situación porque
uno ya se ha encontrado anteriormente en situaciones similares, por
que uno puede «imaginárselo», porque uno «sabe cómo es», por
ejemplo, dar un examen, perder a su padre, quedar abandonado,
etc. Manifiestamente muy vinculado con este tipo de comprensión
está el «saber en virtud de un conocimiento» que resulta de determi
nadas vivencias, por ejemplo, saber cómo suena un clarinete.'" Un
gran número de tales vivencias y experiencias que proporcionan co
nocimiento son un elemento constitutivo del
2) comprender o entender cómo se hace algo, es decir, poseer
una competencia. Un buen carpintero, un buen futbolista, un buen
músico, pero también un buen médico y un buen matemático se dis
tinguen porque, primero, poseen un determinado talento, segundo,
dominan las reglas de su oficio (cfr. 3) y, tercero, poseen experiencia
en el ejercicio del mismo. Ciertamente, existen diferencias considera
28. Cfr. Wittgenstein, Über Gewissheit, § 94 ss., 144; Bcrger y Luckmann,
Die gesellschaftliche Konstruktion der Wirklichkeit, Francfort 51977, sobre todo
98 ss.; Arnold Gehlen, Urmensch undSpatkultur, cit., § 22. La pregunta obvia,
es decir, cómo es posible identificar los mismos procesos, no será aquí considera
da en detalle sino que tan sólo se hará referencia a la intuición ingenua de que
en la diferente interpretación del comportamiento humano tiene que haber una
secuencia de movimientos físicamente describible, que subyace a todas las distin
tas perspectivas, por ejemplo, como saludo, como defensa, como ofensa, etc.
29. La siguiente argumentación en el texto y en parte también las distincio
nes utilizadas se basan, a más de en las Philosophische Untersuchungen (§ 75-88
y 142-242) de Wittgenstein, esencialmente en Franz von Kutschera, Grundfra-
gen derErkenntnistheorie, Berlín 1981, 79 ss. y 128 ss., y sobre todo en G. Pat
zig, «Erklaren und Verstehen» en del mismo autor, Tatsachen, Normen, Satze,
Stuttgart 1980, 45-75 (publicado en Estudios Alemanes bajo el título: Hechos,
normas, proposiciones, Barcelona 1987; n. del t.). En aras de la brevedad y te
niendo en cuenta el presente problema de la comprensión de culturas extrañas,
especialmente de las «comunidades creadoras de derecho» (SBV 45), las distincio
nes han sido reestructuradas.
30. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, § 78.
bles con respecto al papel que juegan los diferentes momentos y al
tipo de las reglas, es decir, su universalidad, abstracción y grado en
que son formuladas explícitamente. Pero, con respecto a todas estas
capacidades, puede decirse que en una cierta medida pueden ser ad
quiridas prácticamente por cualquiera. De un experto se espera que
sepa de una manera especial cómo pueden dominarse situaciones espe
ciales, etc. También el hablar y el comprender el lenguaje ordinario
posee el carácter de una capacidad. Como las definiciones —sea que
se trate de definiciones de características o de definiciones ostensivas—
son reglas,'1 esta capacidad está estrechamente vinculada con la
3) comprensión de reglas. Esto puede significar, primero, que
uno reconoce una acción lingüística o de otros tipo como un seguir
determinadas reglas y, segundo, que en una secuencia de actividades
uno reconoce una determinada regla: en un caso, uno identifica una
acción sobre la base de una regla; en el otro, uno averigua la existen
cia de una regla. Quien ha comprendido y aceptado las reglas las uti
liza para fundamentar su hacer y sus afirmaciones. Lo importante aquí
es, por una parte, que para la comprensión de una regla no se requie
re necesariamente la capacidad de formularla explícitamente. Basta que
uno sepa seguirla y, por ejemplo, corregir los apartamientos de la misma
por otro. Sobre todo, la demostración del dominio de un juego lin
güístico no está siempre vinculada con la posesión de una definición
pergenus et differentiam para los términos esenciales. A menudo basta
poder explicarlos a través de ejemplos. Tanto las reglas lingüísticas como
las otras que son eficaces en un grupo pueden ser formuladas explíci
tamente en una medida muy diferente. Aun cuando exista una pres
cripción precisa, los diferentes miembros del grupo pueden tener con
ciencia de ella en medida diferente, a pesar de que la mayoría de ellos
se ajusten a la regla formulada a través de la prescripción. Pero, por
otra parte, también es importante que, en principio, las reglas sean
describíbles, aun cuando esto —como en el caso del lenguaje ordina
rio— pueda ser muy complicado.
4) La comprensión causal puede ser concebida como la tarea
esencial de la ciencia empírica, tanto en el ámbito natural como en
el de las ciencias sociales. Uno comprende la conexión causal entre
dos hechos, situaciones o procesos cuando la puede explicar con la
ayuda de una regla más general.'2
31. Cfr. G.P. Baker y P.M.S. Hacker, Wittgenstein, Meaning and Under-
standing, Oxford 1983, 91 ss.
32. Kutschera, loe, cit. 81; Patzig, loe. cit., 55 ss.
/3) Constatabilidad y juzgabilidad de las reglas sociales
Como puede verse fácilmente, por lo que respecta al comporta
miento que nos es extraño, de personas de culturas extrañas, una
comprensión sobre la base de la propia experiencia es sólo posible
de una manera muy limitada. Pero, cuando se trata de «ver correcta
mente hechos, de oír correctamente enunciados, de comprender co
rrectamente palabras» (SBV 45, subrayado, de M. K.), se ejercita
una competencia que, de facto , es obtenida, por lo general, a través
de la experiencia personal. La demostración de poseer esta compe
tencia es proporcionada públicamente a través del comportamiento
de acuerdo con estas reglas o a través de la indicación de las reglas.
Existe, pues, una regla de acuerdo con la cual se juzga lo «correc
to» y lo «falso». Pero, en principio, las reglas son «comprensibles»,
es decir, es posible constatar de diversa manera la existencia de una
regla.
Algo similar vale para la comprensión de usos y costumbres.
Aquí se agrega la dificultad de que este tipo de reglas afecta muy
fuertemente el ámbito emocional. Son seguidas por respeto, temor,
por vergüenza, etc. Como, por lo general, el observador no compar
te las opiniones contenidas en estas emociones, presumiblemente no
habrá de poder «sentir» lo que sucede «en» los miembos de una tra
dición cuando cumplen estos hábitos. Los que pertenecen a esa cul
tura adquieren la capacidad de distinguir los hábitos «correctos» de
los «falsos» por la experiencia personal, la mayoría de las veces, a tra
vés de la educación. Pero también aquí la prueba de la competencia
es proporcionada públicamente a través del dominio de las reglas.
Pero, ¿hasta qué punto es posible emitir un juicio «objetivo» sobre
estas reglas? Manifiestamente ello no es posible por lo que respecta
a los sentimientos de quienes siguen las reglas. Pero —especialmen
te en el caso de las reglas jurídicas o de reglas similares— con la in
troducción, conservación o también sólo el cumplimiento de una re
gla, está vinculada una opinión acerca de su necesidad, eficacia, etc.
Y, en muchos casos, justamente acerca de esta opinión es posible,
argumentar racionalmente. Así pues, los sentimientos que se experi
mentan cuando se cumplen las reglas y se persigue a quien las viole
no pueden ser objeto de examen, pero sí la corrección de las opinio
nes que subyacen a las reglas y a la indignación ante su violación.
Por lo menos el juicio acerca de formas de comportamiento que
se basan esencialmente en opiniones sobre datos naturales es, por lo
tanto, accesible no sólo a «quien en una forma esencial, condiciona
da por la especie, participa en una comunidad creadora de derecho»
(SBV 45).
Como en el ámbito de la ética, de la jurisprudencia y de las
ciencias sociales, no existe ninguna posibilidad comparable de una
normación lingüística universal, para no hablar de la estandariza
ción plena de las condiciones de experimentación,33 la pregunta
acerca de hasta qué punto es posible en estos ámbitos formular jui
cios más allá de las fronteras culturales es mucho más difícil de res
ponder. Esto ha de valer mucho más aún si, como Cari Schmitt, se
considera que el derecho está enraizado en los hábitos y costumbres
(cfr. infra § 15). Por último, definitivamente inconmesurables pare
cen ser las normas y formas de comportamiento fundamentadas reli
giosamente.
Pero, aun cuando los juicios —sobre todo los juicios morales—
están entretejidos con toda una imagen del mundo de presupuestos
tácitos y expresos, aun cuando no sea posible una discusión argu
mentativa con esta imagen del mundo en tanto totalidad, debido
a su carácter difuso,34 y no parezca ser posible establecer o imponer
un sistema conceptual universal y supratemporalmente vinculante,
sin embargo, creo que ello no justifica en absoluto un relativismo
de la razón o de los valores de tipo schmittiano. En primer lugar,
dentro de cada ámbito concreto de problemas, existe la posibilidad
■
—a través de la comparación de las semejanzas y desemejanzas de
las condiciones sociales, de las formas de vida35— de volver recípro
camente conmesurables los sistemas de conceptos de diferentes len
guajes y culturas y, eventualmente, descubrir contradicciones en las
opiniones y normas. Segundo, no parece imposible descubrir las
premisas expresas y tácitas de las opiniones y exigencias recíproca
mente contradictorias y examinar su corrección. En caso de que aquí
se trate de «verdades superiores» religiosas o cuasireligiosas, enton
ces, en el caso de normas contradictorias, puede ofrecerse la salida
de examinar sus compatibilidad con el principio de imparciali
dad .36 Tercero, la posibilidad de la crítica de las normas, opiniones
33- Desde luego, también numerosos resultados de las ciencias sociales em
píricas son, al menos dentro del círculo cultural europeo, transferibles.
34. Cfr. Wittgenstein, Über Gewissheit, § 140, 233, 238 s., 253, 262.
35. «Imaginarse un lenguaje significa imaginarse una forma de vida.» (Phi
losophische Untersuchungen, § 19, cfr. § 206 s.)
36. El que para un examen tal tengan que ser también reconocidos determi
nados criterios, parece ser algo banal, lo mismo que, por ejemplo, el en la actua
lidad —al menos en el ámbito técnico-científico-natural— tan evidente criterio
y tradiciones sobre la base de criterios de racionalidad e imparciali
dad, no dice todavía nada acerca del comportamiento correcto fren
te a los «irracionales». De acuerdo con la comprensión de la morali
dad, parece que frente a quienes no se orientan por los criterios de
la racionalidad y de la imparcialidad se impone la tolerancia, en la
medida en que no se trate de un caso de legítima defensa (cfr. §
5 a , 6 b).
Ciertamente, es correcta la afirmación de Schmitt: «Objetivo no
es todo aquel que quisiera serlo y, con buena conciencia subjetiva,
cree que se ha esforzado suficientemente como para ser objetivo»
(SBV 45). La conciencia subjetiva no tiene en la ciencia ninguna re
levancia con respecto a la corrección o falsedad de un enunciado.
Pero, de acuerdo con lo aquí dicho, puede considerarse como refu
tada la afirmación:
«Hasta en los deseos más profundos e inconscientes del alma,
pero también en los más pequeños filamentos del cerebro, la per
sona se encuentra en la realidad de esta pertenencia al pueblo y
la raza... Quien es extraño a ella, por más críticamente que se
comporte y por más agudamente que se esfuerce, por más libros
que lea y escriba, piensa y comprende de manera diferente por
que es de una especie diferente y en cada razonamiento decisivo
permanece en las condiciones existenciales de su propia especie.
Esta es la realidad objetiva de la «objetividad» (ibidem, subraya
do de M. K.).
del pronóstico exitoso no fue siempre reconocido, lo mismo que tampoco puede
imponerse a nadie su reconocimiento. Sin embargo, quien, como Cari Schmitt,
afirma saber algo en virtud «del más estricto conocimiento científico» (SBV 45)
se somete con ello a los criterios de la ciencia. Estos no tienen que ser necesaria
mente los de las ciencias naturales. «Los discursos morales y también los jurídicos
son juegos lingüísticos de un tipo especial» (Robert Alexy, Theorie der juristi-
schen Argumentaron, Francfort 1983, 73). Sin embargo, ciertas exigencias tales
como las de la imparcialidad, la preocupación por una argumentación coherente
y plausible, la disposición a poner en tela de juicio las propias premisas, etc. pa
recen ser comunes a todos los ámbitos de la ciencia. El propio Cari Schmitt había
subrayado frente a los románticos: «Quien argumenta se sirve de una facultad ra
cional.» (PR 99) Con respecto a las diferentes concepciones de la ciencia, cfr. O.
Schwemmer, «Die Vernunft der Wissenschaft» en P. Janich (comp.), Wissen-
schaftstheorie und Wissenschaftsforschung, Munich 1981, 52-88.
IV. EN CONTRA DE LA IDENTIFICACIÓN DE DERECHO
Y REGLA
b) El concepto de legitimidad
Mientras que en la Antigüedad y en la Edad Media se daba más
o menos como supuesta la existencia de una dominación política y
se discutía primordialmente quién debía ejercerla y cómo debía ejer
cerla correctamente, a partir de Thomas Hobbes la discusión co
mienza a girar esencialmente alrededor de la cuestión de saber bajo
cuáles condiciones ha de ser razonable para el individuo someterse
a la dominación política. Históricamente puede distinguirse aquí
entre una legitimidad funcional, caracterizada por la referencia al
papel de garantía de la paz que cumple el Estado —por ejemplo,
la base del Estado absolutista—, la legitimidad a través del consenti
miento de los dominados, que condujera a la formación del Estado
democrático y, por ejemplo, la crítica neomarxista a este Estado
constitucional a la que subyace una legitimidad moral con exigen
cias tales como igualdad de oportunidades para todos en la búsque
da de una vida feliz.
18. Hart, 287, 367 s.
Cari Schmitt considera que esta discusión es errónea. Distingue
entre legitimidad dinástica y democrática19 de una Constitución-.
ésta existe «cuando el poder y la autoridad de poder constituyente,
en cuya decisión se basa, es reconocido» (VL 87). Como «sujeto del
poder constituyente» interesan en primer lugar el pueblo o un mo
narca (VL 77 ss.). Sin embargo, por lo general, la autoridad de este
último no se basa tanto en las cualidades personales cuanto en la su
cesión legítima dentro de una dinastía familiar (VL 90). En cambio
no se puede hablar
«de legitimidad de un Estado o de un poder público. Un Es
tado, es decir, la unidad política de un pueblo, existe en la esfera
de lo político; es tan poco susceptible de justificación, juridici
dad, legitimidad, etc., así como en la esfera del derecho privado,
el individuo humano vivo tampoco puede fundamentar normati
vamente su existencia.» (VL 89)
En la medida en que Schmitt desea señalar que una Constitu
ción no necesita ninguna justificación de acuerdo con los criterios de
otra Constitución anterior que ha dejado de ser válida —en este
contexto se encuentra el pasaje citado— coincide con la doctrina en
tonces y ahora dominante.
Pero para una discusión teórica de la problemática de la legiti
midad, su distinción resulta ser muy poco feliz. En primer lugar, la
legitimidad democrática y la dinástica son inconmensurables. En
efecto, la legitimidad democrática puede serle atribuida o negada a
una Constitución a un gobierno o a sus decisiones de manera simi
lar, por ejemplo, de la manera como ha sido ya esbozado. En cam
bio, la legitimidad a través de la sucesión hereditaria legal se refiere
a la cualificación personal de un gobernante legal frente a otro
—usando la terminología de Bartolus— tyrannus ex defectu tituli
dentro de un orden político que es considerado como evidente. Vin
cular adicionalmente este orden con el reconocimiento significaría o
bien invocar nuevamente la voluntad del pueblo o bien no decir el
reconocimiento de quién se invoca. Segundo, la analogía de la exis
tencia del Estado con la del individuo fracasa en la medida en que
§13. La decisión
Hasta comienzos de los años treinta, la «decisión», cuyo «valor
jurídico independiente» Cari Schmitt no se cansará de subrayar
(cfr., por ejemplo, DD prólogo; PT 41-44), ocupó un lugar central
en su argumentación teórico-jurídica. Consecuentemente, algunos
comentaristas se ocupan intensamente del uso schmittiano de este
concepto.20 Frente a esta crítica, en parte bien fuerte, Schmitt se
queja de que «se ha desfigurado la decisión como un acto fantástico
de arbitrariedad, al decisionismo como una peligrosa concepción
del mundo y a la palabra “ decisión” como un insulto y un lugar
común».21
Aun cuando tuviera razón, no se puede liberar a Schmitt del re
proche de, en todo caso, haber sido también responsable de este de
sarrollo en virtud de su uso inflacionario y difuso de la palabra «de
cisión». Con ello intentaba acuñar para la ciencia del derecho un
término tan fundamental como el de norma. Eventualmente tam
bién juega un papel el intento de capitalizar para la discusión políti
ca conocimientos teórico-jurídicos. Así, el uso indiferenciado del
mismo vocabulario en contextos heterogéneos vuelve también irre
conocibles los intereses plausibles que Schmitt pueda haber tenido.
Por ello, en § 13 a, junto a y sobre la base de una diferenciación
en virtud de diferentes sujetos de la decisión, se aclarará la distin
ción entre decisión jurídica y decisión política. En § 13 b serán ex
puestos los diferentes puntos de vista de una decisión, bajo el aspec
to de quién la toma y de los afectados por ella. El objetivo de los
esfuerzos democrático-liberales es fundir lo más posible estos aspec
tos en lo político, a través de la mayor autodeterminación política
20. Sobre todo von Krockow, Die Entscheidung y H. Lübbe, «Zur Theorie
der Entscheidung»; sin embargo, M. Schmitz considera que «la elaboración del
concepto de decisión es también en la actualidad uno de los desiderata de una
teoría de la política» (loe. cit., 14).
21. Prólogo a la nueva edición de Gesetz und Urteil (GU), primera edición
Berlín 1912.
posible. Cari Schmitt se conforma con esfumar las diferencias con
ceptuales y, en cambio, agudizar las diferencias de contenido.
25. Christian Meier opina que este escrito ha sido «hasta ahora poco tenido
en cuenta con relación al tema del decisionismo» (loe. cit., 194, nota 137), cfr.
también el propio Schmitt en el prólogo a GU de 1969.
26. Cfr., por ejemplo, Hart, capítulo V, 1,3, VII, 3; Dworkin, 306.
27. Hart, 117 s.
pío, también instancias que comprueban la existencia de una viola
ción de las reglas y establecen la reacción estatal al respecto. La obli
gatoriedad de la decisión de una instancia tal se basa en el hecho
de que, a través de una regla secundaria, estaba autorizada para to
mar esta decisión y no en el hecho de que logre demostrar su correc
ción exclusiva.28 La validez jurídica de una decisión judicial se ex
tiende, por ejemplo, también a aquéllos que la consideran
incorrecta. Especialmente en una decisión de última instancia, el
«enunciado de que el tribunal “ se equivoca” no tiene consecuencia
alguna dentro del sistema: con ello no se modifican los derechos y
los deberes de nadie.»29 Dicho de una manera más precisa: «La de
cisión incorrecta contiene un elemento constitutivo justamente a
causa de su incorrección.» (PT 42) Teniendo en cuenta su contexto,
la tristemente célebre fórmula de Schmitt: «Desde el punto de vista
normativo, la decisión nace de la nada» (ibidem) puede ser entendi
da como una referencia demasiado obvia al papel fundamental de
las reglas secundarias dentro de un sistema jurídico.
El «peligro» de tales formulaciones —«inofensivas» en una inter
pretación generosa— tal como aquí han sido citadas, reside en su
tendencia a velar algunas limitaciones importantes. Pues, primero,
la decisión de última instancia corta, por cierto, provisoriamente la
discusión acerca del estado jurídico de la cuestión pero no —al me
nos en el Estado constitucional democrático— la discusión acerca de
la corrección de la decisión. Si así no fuera, no podría producirse
nunca una revocación de las decisiones de última instancia.’0 Se
gundo, el «momento constitutivo» de la decisión no dice todavía
nada acerca de la supuesta necesidad de la persecución judicial de
todos aquellos que, por razones de conciencia, no están dispuestos
a reconocerla.31 Tercero, una tesis tal como la que afirma que la
decisión «nace de la nada» provoca una supervaloración del ámbito
discrecional de las correspondientes instancias. Se llega así muy
pronto a posiciones como las del llamado Realismo americano según
el cual «derecho es lo que los jueces dicen que es derecho».32
Desde luego, justamente en cuestiones jurídico-constitucionales,
Schmitt no desea colocar ningún tribunal de justicia sino convertir
28. «La fuerza jurídica de la decisión es algo distinto al resultado de su fun-
damentación.» (PT 42).
29. Hart, 196.
30. Cfr. un ejemplo en Dworkin, 348 s.
31. Cfr. Dworkin, capítulo 8.
32. Cfr. Hart, 11 s., Eckmann, 19.
al presidente del Reich en «protector de la Constitución».33 La in
dependencia de los jueces frente a la política cotidiana se basa justa
mente en su sometimiento a la ley (HV 153). Pero las decisiones so
bre la interpretación de la Constitución son eminentemente
políticas y por ello son más bien legislación constitucional (HV 45).
Dejar que tales decisiones sean tomadas por una cámara que actúa
como tribunal de justicia y está integrada por funcionarios profesio
nales significaría crear una «aristocracia togada» que contradiría los
principios de la democracia (HV 155 s.). Según Schmitt, tendría
mucho más sentido confiar estas decisiones políticas al presidente
del Reich, elegido democrática-plebiscitariamente que, en tanto re
presentante de todo el pueblo, representa algo así como un pouvoir
neutre et intermédiaire, ya que sus decisiones pueden ser considera
das como decisiones de todo el pueblo (HV 156 ss.).
Aquí no es posible exponer las consideraciones jurídico-
constitucionales que, sobre todo después de la guerra, impulsaron
la creación de un tribunal constitucional. Sin embargo, es inevitable
una confrontación con la argumentación de Schmitt en la medida
en que ella se basa en una distinción entre decisión política y deci
sión jurídica. Schmitt fundamenta la suposición de que es una exi
gencia exagerada para un tribunal el que tome decisiones políticas
aduciendo que, a causa de su «vinculación normativa (no posee)
ninguna existencia política propia» (VL 76 nota). Por lo tanto, se
gún Schmitt, la decisión jurídica está caracterizada por el hecho
de que se legitima recurriendo a textos autoritativos dados de an
temano, a precedentes, a la determinación del derecho (GU); en
todo caso, invocando su coincidencia con un marco dado de ante
mano.
En cambio, la decisión política expresa la voluntad de la unidad
política; formulado más abiertamente (cfr. § 9 y lo que aquí sigue):
se decide aquí sobre objetivos a largo, corto y mediano plazo que,
según la concepción de todos o de algunos miembros de la unidad
política, deben ser realizados por ella. Esta decisión se legitima,
pues, a través de su deseabilidad para el bienestar del Estado o de
algunos de sus miembros, es decir, por su deseabilidad fáctica. Sim
plemente —en caso de un ejecutivo o un legislativo ya establecido—
esta decisión debe ser tomada teniendo en cuenta las formas previs
tas por la Constitución y debe moverse dentro del marco prescripto
33. Cfr. «Das Reichsgericht ais Hüter der Verfassung» en VA 63-100; HV
22 ss., 132 ss., sobre todo 153-159.
por la Constitución, es decir, del marco considerado, en general,
como conforme a la Constitución.
Aun cuando la distinción entre decisión jurídica y política parece
estar justificada, el tránsito de una a la otra es fluido y probable
mente habrá de resultar imposible una división estricta de los dos
tipos de decisión en las diversas instancias. Ya el movimiento del
derecho libre había diagnosticado y propiciado la influencia de los
fines y de las convicciones sociales en las decisiones judiciales. Tam
bién Cari Schmitt había reconocido la importancia de tales argu
mentos aunque no como criterio último de la corrección de la deci
sión. Justamente si se concibe al derecho como, por ejemplo,
voluntad del poder constituyente del pueblo (VL 147; cfr. lo que
sigue) —o, con otras palabras, como técnica social34— también la
decisión judicial individual deberá tomar en cuenta cuestiones tales
como las de la traducción, en el caso concreto individual, de los fi
nes perseguidos por esta voluntad, su conciliabilidad con otros fines,
con los principios morales y jurídicos generales, etc. Aquí existe sólo
una diferencia gradual con la decisión de la última instancia
jurídico-constitucional acerca de la coincidencia de una ley con los
principios de la Constitución generalmente reconocidos, etc. Tam
bién aquí se trata no tanto de la imposición de nuevos fines cuanto
del examen de la conciliabilidad con determinados principios mora
les y jurídicos básicos, es decir, con los supuestos básicos de la Cons
titución vigente. Esto vale tanto más en el caso en que, como en
Cari Schmitt, se quiera establecer una distinción entre la Constitu
ción como un todo y la ley constitucional particular (VL 3 ss.). Jus
tamente entonces las decisiones acerca de la conformidad constitu
cional de las decisiones políticas —a pesar de que su efecto pueda
aproximarse al de la legislación constituyente— poseen un tan alto
grado de vinculación normativa por lo que respecta a su fundamen-
tación que tienen más bien que ser incluidas entre las decisiones ju
rídicas y no entre las políticas.
Además, se requiere la caprichosa interpretación schmittiana de
la voluntad del pueblo (cfr. § 9) o tener fe en capacidades persona
les especiales para poder concebir las decisiones de un presidente del
Reich —que quizás fue elegido por una escasa mayoría y cuyos ase
sores por lo general pertenecen a grupos muy específicos— como
manifestación de la voluntad de todo el pueblo. A pesar de la im
portancia que Schmitt desea conferir a la posición del presidente del
34. Cfr. las referencias en Dworkin, 25 s.
Reich, sería falso llamarlo «soberano secreto» en el sentido de
Schmitt.35 Cari Schmitt distingue expresamente entre el presidente
del Reich como tercero neutral y el soberano como tercero superior
(HV 132). El presidente del Reich es definido por la Constitución;
por lo tanto, no la puede suspender in toto.V:‘ Sin embargo, a su
vez, justamente esta capacidad define al soberano.37 Así pues, las
decisiones políticas en grado extremo son las
3) decisiones del soberano, es decir, del poder constituyente.
Según la definición de Schmitt, el objetivo político del poder sobe
rano es la conservación del orden estatal. El instrumento jurídico
esencial que dispone a tal efecto es la imposición del estado de ex
cepción. En el lenguaje de las reglas primarias y secundarias, esto
significa que en situaciones especiales de emergencia queda suspen
dida la vigencia de una parte de las reglas primarias y secundarias;
especialmente son reducidas aquellas reglas que limitan las compe
tencias de la instancia dominante. Como la mayoría de las Constitu
ciones de los Estados de derecho conocen la institución de la regula
ción del estado de excepción, la discusión gira alrededor de si y
hasta qué punto pueden y deben existir limitaciones a la competen
cia de la instancia dominante. Sólo una instancia que, en principio,
posee competencias ilimitadas ha de ser llamada «soberana». Natu
ralmente, para que quien impone órdenes pueda ejercer el poder
tiene que existir una determinada jerarquía, es decir, un sistema de
reglas secundarias. Consecuentemente, en el caso de Schmitt de lo
que se trata es del dominio de todo un aparato de poder,38 de una
«fuerza política».39 Un ejemplo de una fuerza política que logra co-
35. Cfr. Jürgen Fijalkowski, Die Wendung zum Fiihrerstaat. Ideologische
Komponenten in der politischen Philosophie Cari Schmitts, Colonia/Opladen
1958, 182; Maus, 129.
36. «Die Diktatur des Reichsprásidenten nach Artikel 48 der Weimarer
Reichsverfassung» en DD (2a. edición), 213-259, 244 s., 237 s.; cfr. HV 130.
37. «Se encuentra fuera de la Constitución normalmente vigente y pertene
ce también a ella pues posee la competencia para decidir si puede ser suspendida
la Constitución en su totalidad.» (PT 13)
38. «En la realidad concreta, el orden público y la seguridad pública se pre
sentan de manera muy diferente según que quien decida acerca de cuándo este
orden y seguridad existen y cuándo corren peligro o son perturbados, sea una bu
rocracia militar, una autoadministración dominada por un espíritu mercantil o
una organización partidista radical.» (PT 15 s.)
39- «Si el Estado carece de ella (la fuerza para imponerse, M.K.), entonces
tiene que aparecer en su lugar otra fuerza que, de esta manera, se transforma
en el Estado.» (HV 115) Cfr. sobre el papel de la élite dominante, supra § 5b,
8b, 9b.
locarse por encima de los partidos es el fascismo italiano. Sin embar
go, las reglas que se encuentran dentro de la organización respectiva
no tienen como consecuencia ninguna responsabilidad frente al res
to de la población: Schmitt imaginaba para la SA y la SS una «com
petencia judicial estamental» (SBV 20).
Schmitt expone sus argumentos expuestos en 2) en pro de la ne
cesidad de reglas secundarias y de una última instancia para las deci
siones jurídicas bajo el título «El problema de la soberanía como
problema de la forma jurídica y de la decisión». Aquí supone que,
con la necesidad de instancias jurídicas autorizadas, ha demostrado
también la necesidad de una instancia con competencias jurídicas
ilimitadas.
A pesar de la usurpación de argumentos extraños al tema, en la
teoría de la decisión de la instancia soberana es posible construir, en
cierta medida, un sujeto de la decisión. Esto cambia en el caso de
la decisión del poder constituyente. Según la definición de Schmitt,
el poder constituyente es la «voluntad política cuya fuerza o autori
dad es capaz de adoptar la decisión total concreta sobre el modo y
forma de la propia existencia política» (VL 75).
El discurso de una voluntad política que adopta la decisión sobre
la propia existencia política sugiere algo así como autodetermina
ción. Cuando Schmitt agrega, además, que la palabra «voluntad» ha
de expresar lo «esencialmente existencia^ (VL 76, subrayado en el
original) del fundamento de validez de la Constitución «en contras
te con toda dependencia de una corrección normativa o abstracta»
(VL 76), toda crítica a una Constitución, por ejemplo desde el pun
to de vista de la moralidad, se presenta como una intervención in
justificada en esta autodeterminación.
No responde, desde luego, al uso del lenguaje alemán de la pa
labra «Entscheidung» («decisión») el que una voluntad tome decisio
nes. Más bien, uno reconoce la voluntad de una persona, entre otras
cosas, en las decisiones que toma. ¿Cuáles personas interesan aquí?
Los más importantes «sujetos del poder constituyente» posibles son
el monarca o el pueblo (VL 77 ss.). Por cierto, en el caso del monar
ca no ofrece ninguna dificultad encontrar la persona cuya voluntad
se expresa en la decisión acerca del modo y forma de la existencia
política. Sin embargo, no parece correcto proclamarlo poder consti
tuyente porque haya decidido ser monarca. Más bien es poder cons
tituyente cuando su poder y autoridad basta para decidir a su favor
la lucha por la dominación en la unidad política o cuando su posi
ción es tan fuerte que ni siquiera se enciende la lucha.
Más complicada es todavía la situación en el caso del poder cons
tituyente del pueblo, especialmente en vista de las dificultades que
trae consigo hablar de la «voluntad del pueblo». Si se toma en cuen
ta el caprichoso uso de este concepto en Schmitt (§ 8 b, 9 b), se ve
claramente que como poder constituyente se presenta aquella agru
pación que indiscutidamente logra identificarse con el pueblo, es
decir, que está en condiciones de imponerse frente a los contrincan
tes que alientan la misma intención y de eliminar a quienes la con
tradicen tenazmente. En el caso de una democracia constitucional,
como la República de Weimar, se trataba manifiestamente para
Schmitt de la burguesía liberal (VL 200 ss.) en coalición con la so-
cialdemocracia. Pero, como el pueblo en tanto poder constituyente
sigue existiendo permanentemente antes y por encima de la Consti
tución (VL 91 s.), en todo momento sería posible, por ejemplo, la
eliminación de la Constitución de Weimar a través de un cesarismo
que se legitimara democráticamente, y ello no sería nada más que
una «modificación de la Constitución» (VL 92). Consecuentemente,
después de la Ley de plenos poderes, Schmitt consideraba que «se
había impuesto una nueva legalidad» plebiscitariamente legiti
mada .40
Cari Schmitt niega estrictamente una competencia ilimitada del
parlamento para modificar la Constitución de acuerdo con el artícu
lo 76 de la Constitución de Weimar (cfr. entre otros, LL 219 ss.; VL
§ 3) porque el parlamento, en tanto pouvoir constitué, que se legiti
ma a través de la Constitución, no puede revocar la decisión del
pouvoir constituant del pueblo en favor de esta Constitución (ibi
dem). En este rechazo coincide con la teoría dominante después de
la Segunda Guerra Mundial, tal como fuera expresada en el artículo
79 (3) de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania.
Pero su argumentación no surge exclusivamente ni de la preocupa
ción por la República de Weimar en vista del peligro de que los na
cionalsocialistas se apoderaran del poder41 ni del horror de la bur
guesía propietaria frente a posibles actividades redistributivas del
parlamento .12 Tampoco está justificado establecer un paralelismo
40. Entrevista en julio de 1967, citada según Klaus Fritzsche, Politische Ro
mántík und Gegenrevolution, 396.
41. Tal la interpretación de Schmitt y de quienes le son adictos (VA 345;
cfr. entre otros, R. Schnur en el prólogo a su edición de la Teoría de la institu
ción de Hauriou, 18; Hill, loe. cit., 189 ss.; Ernst Forsthoff, «Gerhard Anschütz»
en Der Saat 6 (1967), 139 ss., 150).
42. Así, sobre todo, Maus, 100 ss., 112.
entre Schmitt y el positivismo jurídico de la época de Weimar.
Pues, en vista de la desconfianza de Schmitt frente a la institución
del parlamento (cfr. § 7) y su concepción según la cual la voluntad
del pueblo se expresa mejor a través de la aclamación de un líder
que mediante el mecanismo de las elecciones parlamentarias (§ 9 b)
ya que el líder —conjuntamente con una élite a él sometida y que
indiscutidamente puede considerarse como «pueblo»— permanece
en la «igualdad sustancial del pueblo» (§ 8 b), una competencia
para modificar la Constitución por parte del parlamento no es ni de
seable ni necesaria. Segundo, su posición en contra de una coalición
entre liberales y socialistas —que pone en peligro lo político— y a
favor de la eticidad estatal en general y del fascismo italiano en
particular43 es demasiado clara como para que pueda hablarse de
una arbitrariedad en las decisiones del poder constituyente del pue
blo. Tampoco puede hablarse en absoluto de una «total indiferencia
frente a la distinción esencial de Estados democráticos y autocráti-
cos»:44 Schmitt lleva a cabo un considerable despliegue argumenta
tivo y definitorio para demostrar que determinadas formas de auto
cracia son las mejores democracias (§ 8 , 9). Así se conserva también
al pueblo como poder constituyente cuando una fuerza, que logra
situarse «por encima» de los partidos políticamente enemistados, se
hace cargo del Estado y se convierte en Estado (HV 115). Una crítica
a la forma de proceder de esta élite no está justificada porque se tra
ta de una decisión del pueblo que, en virtud de su «existenciali-
dad», es también moralmente superior a los críticos orientados por
algún tipo de «normatividades» (§ 4-6).
Así pues, quien logre decidir a su favor la lucha por el poder
está autorizado a presentar esta decisión como decisión del pueblo.
Este juego con la ambigüedad de la palabra «decisión» es, junto con
la insuficiencia de la teoría amigo-enemigo (cfr. § 3), la razón prin
cipal que permite comprobar en Schmitt un «oscilar entre el decisio-
nismo y la sustancialidad».45 Antes de separar los dos conceptos de
decisión esencialmente distintos que aquí aparecen, cabe mencionar
los casos en los escritos de Cari Schmitt en los que
4) no es posible determinar ningún sujeto de la decisión. Por
43. Cfr. también Schmitz, 147.
44. Fijalkowski, 180.
45. Maus, 122; cfr. Krockow, Die Entscheidung, 96, 102 ss.; K. Lówith,
loe. cit. 104 ss.; Hofmann, hegitimitat gegen Legalitát, 131 ss.; D. Kirschen-
mann, “Gesetz” im Staatsrecht und in der Staatsrechtslehre des Nationalsozia-
lismus, Berlín 1970, 35.
ejemplo cuando «la época exige una decisión» (PT 69) sin que sea
claro por parte de quién; cuando en la «mera existencia de una
autoridad gubernamental reside una decisión» (PT 71); o cuando
el Estado es reducido al «aspecto de la decisión... a una decisión
absoluta pura, no razonante y no polemizante, que no se autojus-
tifica, es decir, que es creada de la nada» (PT 83) pero, por otra
parte, «el núcleo de la idea política (es) la decisión moral exigente»
(ibidem).
No necesita mayor explicación el hecho de que entre la decisión
que reside en la existencia de la autoridad, la decisión del poder
constituyente y la decisión del juez de acuerdo con el criterio de la
determinación del derecho, existen tales diferencias sustantivas que
una subsunción de los tres casos bajo un «concepto general de la de
cisión», lejos de facilitar, dificulta una descripción adecuada.
53. Ibidem.
54. von Krockow, 66; sobre Schmitt y Donoso Cortés, cfr. también C. Bon-
vecchio, 247 ss.
cuales «se paraliza toda decisión moral y política» (PT 82): la coali
ción de capitalismo, técnica y socialismo (ibidem; cfr. § 5 c). Por
lo tanto, la dictadura debería poner nuevamente «en orden* el caos
moral causado por estas fuerzas.
A ello corresponde en la teoría del pouvoir constituant del pue
blo, la presencia, insustituible desde el punto de vista organizativo,
del pueblo por encima de la Constitución, que mantiene abierta la
vía a la «decisión moralmente exigente», a la eliminación de la
Constitución existente y al establecimiento de un Estado por encima
de la sociedad, al «pueblo realmente reunido», es decir, a una masa
entusiasmada, unida por un mito común, con fuerza para la acción
política (§ 5 b, 8 b, c, 9 b ).55 Lo esencial de la decisión no razo
nante, no discutida, que no se justifica a sí misma y a la que es re
ducido el Estado (PT 82), consiste pues, primero, en que crea or
den; segundo, elimina las fuerzas que destruyen el Estado; tercero,
no está expuesta a ninguna duda. En vista de la exigencia de la legi
timación democrática, esta decisión de carácter providencial, que
prácticamente para todos los miembros del pueblo tiene el carácter
de un suceso, debe ser interpretada como decisión elegida por el
pueblo (cfr. capítulo II). Así pues, a la necesidad de seguridad pura
mente física de Schmitt frente a la supuesta amenaza de guerra civil
corresponde también una necesidad de seguridad intelectual:
Schmitt se libera de la presión de la responsabilidad\ que está vincu
lada con la permanente presión de justificación hacia «adentro» y
hacia «afuera», delegando lo más posible la decisión a la autoridad,
convirtiéndola, por lo tanto, para sí mismo en suceso,56 y, segun
do, sustituyendo la racionalidad de la elección por la capacidad de
imposición de un actor político entusiasmado a través de un mito,
frente al relativismo razonante de los liberales.57
55. Tampoco la, en parte, enérgica toma de posición de Schmitt en contra
de la posibilidad de modificar, a través de una resolución del parlamento, la «de
cisión total del pueblo alemán» (por ejemplo VL § 3) tiene menos peso si una
nueva decisión total puede en todo momento eliminar esta Constitución.
56. Cfr. lo manifestado en LL, según lo cual sólo una «autoridad estable»
puede dejar sin efecto la «politización total» de toda la vida en el (cuantitativa
mente) «Estado total» (de la República de Weimar), llevar a cabo la necesaria «des
politización» y posibilitar la «recuperación de las esferas y ámbitos vitales libres,
a partir del Estado total» (LL 340). La pérdida de la libertad civil ha de ser enten
dida como liberación de la lucha política omnipresente, es decir, de la omnipre
sente exigencia de adoptar decisiones y asumir responsabilidades por sí mismo.
57. El rechazo de la argumentación en aras de la tenacidad y la capacidad
de imposición parece otorgar una cierta plausibilidad al paralelismo entre
a) Autoridad y validez jurídica
60. Cfr. Maus, 160 ss.; Maschke, epílogo de la edición de Der Leviathan,
193; VA 430 ss.
61. Cfr. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tubinga 51976, tomo
II, 665 ss.; Hans Kelsen, Wesen und Wert der Demokratie, Tubinga 1929, 78 ss.
62. Kriele, Staatslehre, 25.
de contenido ...63 Como ya ha de ser claro a esta altura, la debili
dad de este enfoque de la obra de Schmitt reside en la limitación
conceptual dada por la terminología teórico-jurídica a la que escapa
reiteradamente la forma de argumentación filosófico-moral, polito-
lógica y epistemológica de Schmitt. Así, por ejemplo, Hofmann re
conoce la debilidad sistemática de la teoría amigo-enemigo, al igual
que su referencia a la situación política concreta,64 pero no logra
percibir detrás de ello una posición filosófico-moral por cierto insos
tenible, pero coherente (cfr. § 406). Su análisis concluye con la
constatación de una «escisión y ambigüedad interna» del decisionis-
mo, de lo «abismal» de la obra de Schmitt, que a través de «toda
absolutización de un aspecto particular se presenta como inofen
siva».65
Desde luego, si se considera al desarrollo de Schmitt bajo el as
pecto de la «cuestión acerca de la legitimación de la autoridad legiti
mante» no parece descaminado llevar a cabo una clasificación de
acuerdo con los acentos normativismo, decisionismo, pensamiento
del orden concreto y metafísica de la historia.66 Ya en § 5 c se
mostró la continuidad de la sujeción moral del individuo al Estado
en el desarrollo de Schmitt, a través de lo cual, naturalmente, la
pretensión de validez del derecho estatal conserva un carácter moral.
Pero ahora se mostrará el cambio en el papel que juegan aquí las
normas generales.
En el escrito temprano sobre el «Valor del Estado», el derecho
era, por su propia esencia, todavía «norma pura» (WS 39) que no
tenía en sí nada empírico (WS 31), ni siquiera la característica de
la coaccionabilidad (WS 59). El Estado se legitimaba como «instru
mento de la influencia del derecho en la realidad» (WS 52). La vali
dez de las «normas de realización del derecho» estatales (DD XIX)
se basaba en el «elemento del derecho originario, no estatal» (WS
76) que hay en ellas y de las cuales son el «reflejo en el mundo terre
nal» (WS 75). Pero, en tanto norma pura, este derecho no juega ya
ningún papel para el individuo, puesto que Schmitt no desea hacer
ninguna precisión de contenido (WS 76); además, por cieno, puede
recurrirse a él para una crítica «racional» del Estado empírico (WS
97); pero ésta no debe ser «egocéntrica» (ibidem), es decir, no debe
88. Schmitt deja aquí de lado la decisión moral exigente que estaba presen
te en la mera existencia de una autoridad estatal (PT 81 s.) y vincula más fuerte
mente el concepto decisionista de soberanía a Hobbes que a Bodino (3 A 27).
89. Hofmann, 195.
oscuridad».90 Esto vale especialmente si uno toma en cuenta las
fuentes a las que Schmitt atribuye el surgimiento del pensamiento
del orden concreto: «la ocupación con la profunda e importante teo
ría de la institución de Maurice Hauriou» y «el análisis de mi teoría
de las “ garantías institucionales” en la ciencia jurídica alemana».91
Aquí no habrá de investigarse en detalle cómo se hacen percep
tibles en el pensamiento del orden concreto las influencias de los
orígenes mencionados por Schmitt. Más bien habrá que investigar
hasta qué punto el pensamiento del orden concreto se diferencia del
decisionismo, teniendo en cuenta la afirmación de Schmitt según la
cual «Todo orden se basa en una decisión» (PT 16). No hay que ol
vidar que hablamos de «orden» cuando en un conjunto de objetos
(de tipo lógico) o bien descubrimos la validez de una regla o la exis
tencia de una regularidad, o bien suponemos que una persona ha
ordenado según su parecer una parte relevante de estos objetos, por
ejemplo, ha puesto en orden una habitación. En el segundo caso,
por lo general, es posible el recurso a una causa finalis para la posi
ción del objeto y no sólo a una causa efficiens: este objeto está justa
mente allí porque allí no molesta a nadie, porque en todo momento
puedo llegar a él, porque allí queda bien, etc. y no, por ejemplo,
porque lo he dejado allí tirado. Por lo tanto, para poder hablar de
orden como de algo contrapuesto al desorden, se requiere el recurso
a reglas y lo a decisiones racionales.
Sin embargo, lo que le interesa a Schmitt es manifiestamente
algo diferente. Así como ya la simple cuestión de si una habitación
«está ordenada» puede ser respondida por diferentes personas en al
gunos casos de manera muy diferente, así tampoco es posible pro
porcionar, con un reducido número de parámetros, reglas precisas
acerca de cuándo una situación política tiene que ser considerada
como normal y ordenada y cuándo no. ¿Cuáles violaciones de la re
gla son irrelevantes, cuáles ponen en peligro y cuáles destruyen el
90. Ibidem 178; cfr. Georg Dahm, «Die drei Arten des rechtswissenschaftli-
chen Denkens» en Zeitschrift f&r die gesamte Staatswissenschaft 95 (1935), 181-
188, 186.
91. Prólogo a la 2a. edición de PT de 1934. Con respecto a la teoría de las
garantías institucionales, cfr. VL 170-174, como así también los artículos »Frei-
heitsrechte und institutionelle Garantien» (VA 140-173) y «Wohlerworbene
Beamtenrechte und Gehaltskürzungen» (VA 174-180). Con respecto a Hauriou,
cfr. Román Schnur (comp.), Zur Theorie der Institution undzwei weitere Aufs.
v. M. Hauriou. Schmitt sustituyó la expresión «institución» por «orden» a fin de
evitar la impresión de «fijación y anquilosamiento» (3 A 57).
orden jurídico? En el decisionismo, la competencia para decidir
autoritativamente esta pregunta es lo que caracteriza al soberano
(PT 11 ss.). Ahora, la concepción subyacente de una «situación nor
mal» juega el papel decisivo en todo pensamiento jurídico (3 A 10),
y se convierte «en presuposición básica, que da soporte a todo, una
situación normal estabilizante, una situación établiet> (3 A 10). El
ciudadano normal no aprende qué es el derecho y la justicia a través
de los códigos o de las decisiones judiciales, para no hablar de las
reflexiones filosóficas. Lo aprende, en gran medida, a través del
acostumbramiento, del «trial and error*, a través de la educación,
de la permanente confrontación de su forma de comportamiento y
sus convicciones con la realidad, es decir, con el mundo cotidiano
que lo rodea y sus instituciones. De esta manera, conoce su posición
dentro del «todo social», a la vez que sus derechos y deberes vincula
dos con ella. Y en el caso normal los acepta. En este sentido, el or
den en el cual se encuentra no se basa, por lo menos, sólo en una
decisión. A diferencia del decisionismo, según Schmitt, en la idea
del orden concreto, la eficacia del derecho, que también es designa
da como validez sociológica del derecho,92 es una parte integrante
de la validez del derecho en sentido estricto y no sólo su creación
autoritativa a través de una instancia de realización del derecho.
Cari Schmitt subraya que ya para la comprensión igual de las nor
mas jurídicas, se necesita así una base de costumbres o hábitos co
munes (SBV 43; 3 A 16 ss.). Pero, para la persistencia de una insti
tución, a más de reglas y hábitos, se necesita la actitud interna de
los que pertenecen a ella, de la «sustancia jurídica». Instituciones ta
les como el matrimonio, la familia, el estamento, el Estado, el ejército
«poseen una propia sustancia jurídica, que conoce también
reglas y regularidades generales, pero sólo como emanación de
esta sustancia, de su propio orden interno, concreto, que no es
la suma de aquellas reglas y funciones... El orden interno concre
to, la disciplina y el honor de toda institución, se resiste, mien
tras perdura la institución, a todo intento de una normación y re
gulación total.» (3 A 20).
Mientras que el normativismo y el positivismo tuvieron que con
templar «impotentemente» cómo, por ejemplo, la ciencia del dere
cho impositivo se convertía en «estudio de la evasión impositiva», el
recurso al principio del Führer, a «conceptos tales como fidelidad,
92. Cfr. por ejemplo, R. Dreier, 194 s.
lealtad, disciplina y honor», le permite al pensamiento del orden y
la conformación concretos, juzgar el caso concreto particular a partir
de la comprensión «sustancial» del orden concreto (3 A 62 s.).
Como modelos jurídicos, se utilizan aquí «figuras típicas concretas»
tales como «los soldados valientes, los funcionarios conscientes del
deber, los camaradas decentes, etc.» (3 A 21). Lo esencial son, pues,
las expectativas de comportamiento específicas de los papeles socia
les, que han surgido en una sitación histórica concreta, que no pue
den ser creadas por decisiones y que no son describibles adecuada
mente por normas jurídicas generales porque las expectativas no se
refieren sólo al comportamiento «externo» sino a la actitud «interna»
(3 A 20 s.).
Quizás para los ejemplos que se acaban de mencionar existen
modelos todavía utilizables y tipificaciones en cierto modo claras.
Sin embargo, en el caso del «Führer supremo del movimiento» —al
que Schmitt quiere aplicar también este método (3 A 21)— el in
tento fracasa, no sólo porque este tipo no posee todavía ninguna
tradición. Lo que sucede más bien es que toda tipificación del papel
del Führer limitaría, de alguna manera, su competencia jurídica y,
con ello, crearía la posibilidad de que la viole. Para contrarrestar
este tipo de violaciones, se necesitaría o bien de una instancia jurídi
camente autorizada a tal efecto o de un derecho estamental general
de resistencia. Sin embargo, lo primero sería una concepción típica
mente liberal, inconciliable con el Estado total del Führer, en donde
está superado el «incorrecto desgarramiento del Legislativo y el Eje
cutivo», en donde la ley es «voluntad y plan del Führer»93 y el Füh
rer actúa al mismo tiempo como señor supremo del tribunal (Der
Führer schützt..., PB 200 s.). Pero, manifiestamente, Schmitt tam
poco pensaba en un derecho de resistencia estamental —aunque
sólo fuera dentro del movimiento—, tal como puede reconocerse en
su advertencia de que un «pensamiento institucional aislado» con
duciría «al pluralismo de un crecimiento feudal-estamental sin sobe
rano» (PT Prólogo, subrayado de M.K.). Para la plenitud de poder
del Führer del movimiento no existe, por lo tanto, ninguna limita
ción jurídica.
Esto no puede sorprender ya que el «libre crecimiento» del dere
cho estamental debería desarrollarse sobre la base de las decisiones
100. Hofmann, 214. Esto parece ser lo que quiere decir Maus cuando, fren
te a los «teóricos de la cesura», insiste en la «continuidad del planteamiento
jurídico-fundacional» (Maus 81 ss. sobre todo 85).
Se elige el discurso del pensamiento institucional a fin de que
la discusión no aparezca como un problema aislado de la recepción
de Cari Schmitt, algo que sería fácilmente posible en el concepto
de la «idea del orden concreto» acuñado por Schmitt. Desde luego,
la argumentación quedará limitada fundamentalmente a la discu
sión con Cari Schmitt. Como se verá en lo que sigue, Schmitt logra
también aquí demostrar la insuficiencia de un concepto demasiado
estrecho de regla para la descripción del derecho, pero no contrapo
ne al concepto de regla algún otro concepto básico.
El concepto de institución no puede reemplazar al concepto de re
gla porque las instituciones son sistemas de reglas y sólo pueden ser
descritas exactamente con la ayuda de reglas. Desde luego, se requie
re para ello el concepto ampliado de regla de Wittgenstein, que per
mite que las reglas sean seguidas habitualmente sin conocimiento de
su formulación verbal, es decir, se vuelve fluido el paso entre reglas
y hábitos.101 Viceversa, a menudo es pragmáticamente más adecua
do hablar de una institución en lugar de un sistema de reglas, es de
cir, cuando lo que se quiere saber es más bien el «contexto de sentido»
y no la descripción precisa. Así, por ejemplo, muy pocas de las personas
que saben utilizar con toda corrección términos tales como «negocio
bancario», «matrimonio», «justicia laboral», conocen sólo una míni
ma parte de las disposiciones jurídicas relevantes para estas institucio
nes.102 Sin embargo, estas instituciones dependen de las reglas jurí
dicas no sólo cuando se trata de discusiones acerca de cuestiones de
detalle sino también para su definición, como lo muestra, por ejem
plo, la diferencia entre matrimonio y convivencia no matrimonial. En
cambio —para no limitarse a este tipo de ejemplos establecidos— si
se parte del proceso de instituaonalización, sus elementos esenciales
resultan ser la tipificación y la habitualización de formas de compor
tamiento .103 Sin embargo, ¿en qué consisten las reglas si no es en la
101. Cfr. por ejemplo, el orden de los lugares alrededor de una mesa de
tertulia o de una familia numerosa en la comida de mediodía o un intercambio
epistoral convertido en hábito (Gehlen, Urmensch und Spatkultur 60) etc. y,
además, las obligaciones jurídicas que crean ciertos gestos tradicionales como el
darse la mano en una venta de ganado. Cfr. también Kamlah, Philosophische
Anthropologie, 61 ss.
102. En el caso normal, basta saber quién está bien informado al respecto.
Cfr. Alfred Schütz, «Wissenschaftliche Interpretation und Alltagsverstándnis
menschlichen Handelns» en Gesammelte Aufsatze, La Haya 1971, I, 3-54, 16 s.
103. Sobre los «mecanismos de la trascendencia institucional de las interac
ciones establecidas» cfr. Ephrem Else Lau, Interaktion und Institution, Berlín
1978, 164 ss.; cfr. Schütz, Der sinnhafte Aufbau der sozialen Welt, Francfort
exigencia, en el consejo, en la recomendación, de reaccionar ante de
terminados tipos de situaciones con determinados tipos de compor
tamiento? Ya se ha señalado que, a menudo, las reglas son obedeci
das por hábito y que el paso de la regla al hábito es fluido.
Lo decisivo aquí es que tanto la idea de regla como la de institu
ción dependen de la tipificación, es decir, en última instancia, de
abstracciones. Pero, con esto, se pierde aquella «inmediatez» y «ple
nitud» que posee la vida cotidiana frente a toda abstracción.104 La
esperanza de Schmitt de evitar esta pérdida haciendo referencia a los
«ordenamientos concretos», a partir de los cuales, por ejemplo, el
juez pronuncia fallos justos en el caso concreto (cfr. SBV 43; 3 A
16 s.), resulta frustrada por necesidad conceptual.
Sin embargo, el fundamento de la esperanza de Schmitt, en el sen
tido de que en las reglas obedecidas habitualmente se expresa una cierta
«inmediatez» en la medida en que las convicciones morales y jurídicas
sean traducidas en hechos sin reflexión individual,105 apunta a una de
bilidad decisiva en la teoría de Kelsen por él atacada: la estricta sepa
ración entre eficacia y validez del derecho sugiere una competencia
de imposición del derecho por parte de las instancias autorizadas para
ello, que no coincide en esta amplitud con los datos de la realidad.
La aprobación tácita de una parte considerable de la población, que
por lo general se expresa en la obediencia consuetudinaria (habitual)
de las reglas institucionales constituye no sólo la eficacia y, por lo tan
to, una condición externa de la validez de las normas estatales ya dic
tadas. Por lo general, las convicciones existentes en la población acer
ca de lo que es el derecho determinan decididamente qué es lo que
puede dictarse como regla jurídica y —más aún— cómo son interpre
tadas por la jurisprudencia las reglas jurídicas existentes. Según Cari
Schmitt, el avance de las llamadas cláusulas generales, tales como la
invocación de la «buena fe» o de las «buenas costumbres», demuestra
una deficiencia básica del Positivismo en este campo (3 A 58 s.). Cier
tamente, esta objeción de Schmitt posee alguna justificación. Pero la
1974, 259 ss.; del mismo autor, «Wissenschafd. Interpretation», 29 s.; P. Berger
y Th. Luckmann, loe. cit. 56 ss. La diferencia con el pensamiento según reglas
se muestra tan sólo en el alcance de la aplicabilidad: por definición, las institu
ciones están referidas al comportamiento interpersonal; en cambio, también hay
reglas para caminatas solitarias por la montaña (en caso de tormenta, bajar lo más
rápidamente al valle, etc.)
104. Cfr. E. Husserl, Die Krisis der europaischen Wissenschaft, § 9c.
105. También para A. Gehlen aquí reside el «atractivo» moral de las cultu
ras primitivas, loe. cit. 26.
salida a través de la utilización de cláusulas generales tiene pocas pers
pectivas de compensar la deficiencia positivista si —en una sociedad
«pluralista» o hasta «antagónica»— también es controvertido el sig
nificado de las cláusulas generales, por ejemplo, cuando existe desa
cuerdo acerca de qué significa en un caso concreto el «sentimiento
de decencia de todos los que piensan equitativa y correctamente».
Cari Schmitt parece haber tenido también en cuenta esta dificul
tad. Por ello, no confía totalmente en la «sustancia» de las distintas
instituciones; tampoco en la inmediatez de la situación concreta en
la que el juez pronuncia su sentencia. Somete al juez, y a todas las
instancias que aplican el derecho, de manera especial a los princi
pios de homogeneidad y de liderazgo como principios de la aplica
ción del derecho (SBV 44 s.; 3 A 59). Pero, naturalmente, estos
principios son obligatorios para todos los miembros del pueblo (cfr.
supra § 15). Con esto se muestra también aquí la vinculación con
la anterior concepción de Schmitt según la cual un mito —es decir,
contenidos cuasi religiosos de fe— debía garantizar la lealtad frente
a la unidad política (cfr. supra § 5 b, 9 b). Pero en la idea del orden
y la conformación concretos, no se trata de una institución, el Esta
do, sino de una pluralidad de instituciones.
Pero aquí parece encontrarse otra idea básica de, por lo menos,
algunos teóricos de la institución.106 Ella consiste en sostener que
las instituciones tienen, por cierto, la función de satisfacer necesida
des —así como, por ejemplo, el Estado cumple la función básica de
asegurar la paz— pero que, sin embargo, pueden cumplir esta fun
ción sólo si logran, a través de razones religiosas, espirituales, mora
les, etc., motivar a los hombres egoístas para que se sometan. A me
nudo, las instituciones tienen un origen ritual.107 A través de los
112. Cfr., por ejemplo, la lucha de las sufragistas por el sufragio femenino
que, a pesar de no ser legal ni estar apoyada por la mayoría, estaba, sin embargo,
moralmente justificada.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN .................................................................... 5
§ 1. Estructura y propósito de este trabajo ..................... 5
a. La tesis básica antiuniversalista........................... 5
b. Algunas observaciones metodológicas................ 11
a) Las publicaciones jurídicas no son evaluadas
en tanto tales .............................................. 11
/3) Exclusión amplia de la «teología política». 13
§ 2. Cari Schmitt, ¿destructor intelectual de Weimar y
principal jurista del Tercer Reich?............................. 15
a. Breve biografía..................................................... 15
b. ¿Republicano racional o destructor intelectual de
la República?......................................................... 17
a) La actitud ambivalente de Schmitt........... 18
/3) Los conservadores de Weimar y la toma del
poder por parte de H itler......................... 20
c. Cari Schmitt en el Tercer Reich........................ 21
I. LA INHUMANIDAD DE LA MORAL............................. 25
§ 3. La debilidad sistemática de la teoría amigo-enemigo 26
a. La distinción amigo-enemigo como criterio de lo
político................................................................... 27
b. El enemigo y la unidad política........................ 29
§ 4. La comprensión schmittiana del Estado como razón
del fracaso..................................................................... 32
a. El ideal de la unidad social.............................. 33
b. Del enemigo justo, real y absoluto................... 38
a) El acotamiento de la guerra y su puesta en
peligro por parte de la m oral..................... 38
j3) El Estado por encima de la sociedad........ 42
§ 5. Estado y moral............................................................................44
a. Tipos de m oral...................................................... 44
b. Pluriverso en lugar de universo.......................... 48
ol) Política y moralidad..................................... 48
/3) Esbozo y ubicación aproximada de la posi
ción de Schmitt desde el punto de vista de
la historia del espíritu................................. 50
y) Precisión de los objetivos de Schmitt......... 52
8) Dudas frente a la evaluación schmittiana de
la situación histórica..................................... 56
c. Continuidad y cambio en el pensamiento de
Schmitt ........................................................'. . . . 59
a ) La obra temprana.......................................... 60
/3) El desarrollo de la imagen del enemigo . . 61
7 ) La Reforma consumada................................ 64
§ 6 . La crítica a la ética de los valores y a la moralidad 67
a. La tiranía de los valores........................................ 67
b. Los argumentos de Schmitt en contra de la
moralidad .............................................................. 69
a) La amenaza de la guerra civil..................... 69
/3) La subjetividad arbitraria y la discrecionali-
dad de los puntos de vista morales.......... 71
7 ) La inhumanidad de la moral ..................... 74
<5) Moral y violencia............................................ 75
II. LA DICTADURA COMO VERDADERA DEMOCRACIA 79
§ 7. ¿Está superado el parlamentarismo ? ........................... 82
a. ¿Qué puede y qué debe ser la discusión? . . . . 84
a) Discusión y descubrimiento de la verdad . 84
¡3) La discusión en Rousseau............................. 86
7 ) La discusión en el parlamento actual......... 87
b. El cambio de significado de lo público........... 89
a) Lo público en Schmitt y en Heidegger ... 89
/?) Publicidad y sufragio secreto....................... 91
7 ) Pérdida de la publicidad en el parlamento 92
c. Parlamento y representación................................ 94
§ 8 . Sobre la igualdad ....................................................... 97
a. La igualdad política............................................... 99
b. Homogeneidad e igualdad sustancial ................ 100
a) La igualdad material en Rousseau........... 100
(3) La igualdad sustancial de Schmitt ........... 102
y) El «Rousseaunianismo» de Cari Schmitt... 105
§ 9- Acerca de la libertad y de la voluntad del pueblo. 107
a. Libertad positiva y libertad negativa................. 108
a) La libertad negativa.................................... 109
/3) La libertad positiva...................................... 111
b. La voluntad del pueblo..................................... 114
c.La decisión de la mayoría........................................ 117
III. PREMISAS ANTROPOLÓGICAS Y
EPISTEMOLÓGICAS ........................................................ 125
§ 10. Teoría política y maldad humana ............................. 126
a.La imagen del hombre enSchmitt y en Hobbes 128
a) Thomas Hobbes: la maldad a través de la
orientación del entendimiento hacia el
futuro.............................................................. 128
/3) Cari Schmitt: la maldad como dinamismo 130
b. «Realismo» antropológico y Estado autoritario . 134
§ 11. Conocimiento, interés y situación geográfica.......... 135
a. Sentido, significado, intención............................ 136
b. Universalismo y existencia m arítim a.................. 139
a) La crítica de Schmitt a la ideología.......... 139
/3) Objeciones...................................................... 141
c. La «iconographie régionale».................................. 142
a) Significados de «comprender»..................... 143
/3) Constatabilidad y juzgabilidad de las reglas
sociales............................................................ 145
IV. EN CONTRA DE LA IDENTIFICACIÓN
DE DERECHO Y REGLA................................................ 149
§ 12. Soberanía y legitimidad ............................................ 152
a. El soberano como garante del derecho........... 152
b. El concepto de legitimidad................................ 155
§13. La decisión .................................................................. 157
a. Decisión jurídica y decisión política.................. 158
b. La decisión como elección y como suceso........ 168
§ 14. Fundamentos de validez del deber ser jurídico . . . . 173
a. Autoridad y validez jurídica.............................. 173
b. El desarrollo de la relación entre norma y
decisión............................................................... 175
§15. El derecho en el Estado del Führer ............. 180
a. Estado, movimiento, pueblo.............................. 181
b. La idea del orden y de laconformación concretos 186
§ 16. Instituciones y reglas.................................................. 194