Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M,

Dunkelman de Malkenson, Bella c. Pujol, Carlos A. y

otro. 19/09/1991.

TEXTO COMPLETO:
2 Instancia. -- Buenos Aires, setiembre 19 de 1991.
La doctora Alvarez dijo:
Contra la sentencia nica dictada a fs. 281/283 de los autos promovidos por Bella
Dunkelman de Malkenson contra Carlos A. Pujol y Jos Menasce (expte. 81812)
acumulado al iniciado por Fuad Abadi y otros contra los mismos demandados (expte.
81812), apearon los actores quienes expresaron agravios a fs. 277/298 los que fueron
contestados a fs. 301/307.
1. El a quo rechaz las acciones promovidas en ambos expedientes por cumplimiento de
contrato, rendicin de cuentas y, en su caso, ejecucin de la obligacin por un tercero y
reserva de daos y perjuicios por va incidental para el proceso de ejecucin de
sentencia, con fundamento en que en la actualidad la obligacin a cargo de los
demandados es de cumplimiento imposible.
2. Algunos hechos relevantes necesitan ser explicitados con carcter previo al anlisis
de los agravios.
Los demandados, ambos abogados, celebraron con los actores el 1/10/75 dos contratos
que obran a fs. 25/29 del expte. 81812 y a fs. 70/74 del expte. 81811. De estos
instrumentos resulta que aqullos se comprometieron a realizar una serie de actos
tendientes a la identificacin y regularizacin del dominio de cantidades de lotes (su
nmero no estaba determinado al celebrarse los contratos) los que una vez identificados
y regularizada su situacin jurdica, se sacaran a la venta. Como contraprestacin, los
demandados recibiran un porcentaje de los que se realizaran y otro de los que quedaran
en condominio.
En lneas generales se puede describir el primero de los contratos como relativo a
fracciones de terreno sitas en el Partido de General Pueyrredn (Chapadmalal) y Partido
de Necochea, Provincia de Buenos Aires y pertenecientes en condominio a Najme
Nujem Dunkelman, Zelig Dunkelman, Pablo Derchi y otros; el segundo comprende
lotes pertenecientes a una fraccin de terreno denominada "La Toma" o "La Tona", sitos
en el Partido de Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires, tambin en condominio en
este caso, con los Dunkelman, Derchi, Fuad Abadi, Simn Sapia y Marco Aron
Lavintaman. Una enumeracin completa de los lotes que no haban salido del
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patrimonio de los condminos obra a fs. 89/99 de los autos "Dunkelman Najme Nujem
s/sucesin" que corre por cuerda (expte. 16806).
3. Se agravian los actores porque en el tratamiento de la cuestin el a quo no efectu un
anlisis separado de los contratos, afirmando que en el que da origen al juicio
promovido por Bella Dunkelman de Malkenson (terrenos sitos en Chapadmalal y
Necochea) no se coloc la clusula 6 que aparece en el que obra a fs. 70/74 de los autos
"Abadi Fuad y otros c. Pujol, Carlos A. y otro" (terrenos de Florencio Varela).
La clusula a que alude el apelante contiene el reconocimiento por parte de los actores,
en la accin relativa a los terrenos de Florencio Varela, que los demandados haban
realizado las tareas que les haban sido encomendadas en los incs. a), b), c) y d) del art.
1 del contrato citado. Conviene recordar que estos servicios que ya haban sido
prestados por los demandados, se refieren a: a) la investigacin del estado de dominio
de los 781 lotes que integraban la fraccin en condominio; b) la investigacin sobre la
existencia de operaciones de compraventa pendientes de escrituracin; c) la
determinacin del estado de ocupacin de los lotes tendiente a establecer qu ocupantes
carecan de ttulo; d) el estudio de cada caso en particular tendiente a establecer la
factibilidad de recuperacin jurdica del dominio. En consecuencia, con relacin a los
terrenos de Florencio Varela slo restaba por parte de los demandados el cumplimiento
de los servicios mencionados en los incs. e) y f). El primero se refiere a la sustanciacin
--en su caso-- de las acciones judiciales pertinentes contra terceros adquirentes,
poseedores o detentadores y el f) a la continuacin de las sucesiones de Najme Nujem
Dunkelman y Zelig Dunkelman.
Para cumplir con los servicios prometidos en el inc. e), era necesario la denuncia de los
lotes en la sucesin de Najem Nujem Dunkelman. En la sucesin de Zelig Dunkelman,
haba sido denunciado el total de la fraccin de terreno, que como se ha indicado se
denominaba "La Tona" o "La Toma", cuyo ttulo de propiedad obra en fotocopia a fs.
408/423 de los autos sucesorios citados. Pero no se haba inscripto la respectiva
declaratoria de herederos. Por ello, asiste razn a los demandados cuando afirman que
era necesario inscribir las declaratorias de herederos de ambas sucesiones.
Ahora bien, segn resulta de fs. 88/99 los demandados denunciaron a la sucesin de
Najme Dunkelman los lotes de la fraccin de Florencio Varela que aun figuraban a
nombre del causante, aun aquellos que deban ser escriturados a favor de los
compradores, a cuyo efecto pidieron la correspondiente autorizacin judicial para
suscribir tal acto (punto VI).
Conjuntamente con la denuncia de los lotes sitos en Florencio Varela a los que me he
referido --objeto del contrato obrante en los autos promovidos por Fuad Abadi y otros--
fueron denunciados los lotes a que se refieren el contrato que motiva la accin de Bella
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Dunkelman, obrante a fs. 26/29, a cuyo correcto orden de foliacin se procede en este
acto.
Quiere decir entonces que al 26/4/77, fecha del cargo del escrito presentado por los
demandados denunciando los bienes, tambin se haban realizado respecto de los lotes
de Necochea y de Chapadmalal las tareas detalladas en los incs. a), b), c) y d) que se
corresponden con las del otro contrato que contena el expreso reconocimiento de los
actores de la realizacin de las tareas por los demandados.
Por tanto, el agravio relativo a la falta de tratamiento independiente de los contratos por
la ausencia de la clusula 6 en uno de ellos, carece de relevancia, ya que con slo
verificar el contenido de la denuncia de bienes a que me he referido, puede concluirse
que los demandados haban efectuado antes y despus de suscribir los contratos una
enorme tarea que pone en evidencia el cumplimiento de servicios pactados en ambos
contratos y que justifica ampliamente la inversin de dos aos en su realizacin.
4. De la presentacin obrante a fs. 105 de los autos sucesorios de Najme Dunkelman
resulta con claridad que el impedimento para la inscripcin de la declaratoria de
herederos fue la oposicin concreta que formul el ex letrado de Bella Dunkelman,
doctor Adolfo Goldman por no haber sido satisfechos sus honorarios. Dicha actuacin
lleva fecha 16/6/77 y la presentada por este acreedor dando su conformidad para que se
contine el trmite y manifestando que haba percibido sus honorarios, lleva fecha
27/7/82. Esta demora no le es imputable a los demandados. La queja que al respecto
formul el apelante, no puede ser atendida. Tampoco tiene fundamento legal la
alegacin de la apelante en cuanto a que dichos honorarios se encontraban prescriptos,
pues sabido es que el curso de la prescripcin no empieza a correr hasta que se hubieran
denunciado todos los bienes que integran el acervo hereditario.
5. Cabe computar tambin entre los trabajos cumplidos por los demandados, las
actuaciones obrantes a fs. 100/102, de los autos sucesorios de Najme Dunkelman, para
obtener segundos testimonios de ttulos extraviados y su concrecin, segn resulta de fs.
106/131. Asimismo el convenio al que arribaron las partes con relacin a los terrenos
sitos en Necochea y que haban sido vendidos por el condmino Pablo Derchi que era
titular del 50 % y tena embargada su parte indivisa, da cuenta de una compleja y
exitosa gestin de los demandados que culmin el 24/4/79 (fs. 30/32 del expte. 81573
R. 81812), perodo en el que se encontraba inmovilizada la sucesin de Nujman por la
oposicin del doctor Goldman y que demuestra que los demandados no permanecieron
inactivos como lo sostiene el apelante.
6. De las infructuosas gestiones realizadas por los demandados para levantar el embargo
que pesaba sobre la porcin indivisa del condmino Derchi en los terrenos sitos en
Chapadmalal que ste haba vendido sin el consentimiento de los dems condminos,
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son suficiente prueba los dichos de la letrada Silvia I. Monserrat, abogada de los
compradores, quien prest declaracin testimonial en el exhorto diligenciado en la
Ciudad de Mar del Plata y que obra a fs. 147/164 del expte. 81573 R. 81812. Este es
otro impedimento que obstaculizaba la gestin de los demandados.
7. En cuanto a la obligacin asumida por los demandados para sustanciar acciones
judiciales relativas a los lotes y la consiguiente responsabilidad profesional por no
haberse presentado en algunas acciones promovidas por compradores o poseedores cabe
efectuar las siguientes consideraciones. En primer lugar slo ha quedado reconocido en
este juicio la recepcin de cdulas por parte de los demandados, pero no se han trado
los juicios respectivos. Ello impide cualquier anlisis sobre la negligencia profesional
de los demandados. La actora debi demostrar la existencia de defensas para oponer al
progreso de la prescripcin o al pedido de escrituracin. En segundo trmino debe
recordarse que el dao a indemnizar en la responsabilidad del abogado requiere la
prueba de la chance de obtener xito en la defensa judicial. Ninguna de estas
circunstancias han quedado acreditadas en autos como para que resultara procedente la
indemnizacin de daos y perjuicios.
8. Finalmente cabe concluir que el embargo trabado en los terrenos de Chapadmalal
(22/5/78, fs. 236 vta. del expte. 81573), la muerte del condmino Aron M. Lavintman
acaecida el 5/1/82 (fs. 2 de los autos sucesorios que corren por cuerda); la de Dorotea J.
Dunkelman (16/1/85) y la de Pablo Derchi (29/6/85), acreditadas a fs. 85/86 del expte.
81573, conjuntamente con la radicacin en el extranjero de otros tres condminos --
hecho no controvertido por los actores-- pusieron a los demandados en imposibilidad de
continuar con los servicios para los que haban sido contratados. El fin de ambos
contratos era obtener la disponibilidad jurdica de los lotes y renegociar el precio en las
operaciones pendientes. El contenido econmico del mismo se regul de la siguiente
manera: determinar el valor venal de los lotes disponibles y traspasar el dominio de
lotes que representen el 13 % de aqul a favor de los demandados como
contraprestacin por los servicios profesionales; transferir el 8 % indiviso de la totalidad
de los lotes que restaran luego de realizar la operacin anteriormente descripta (clusula
2, 3 y 4 de ambos contratos). Adems se convino con relacin a los lotes cuya
disponibilidad jurdica no se obtuviera pero cuyo precio se renegociara y se obtuviera
un reajuste del mismo, se otorgara como contraprestacin a los demandados el 20 % de
la diferencia existente entre el precio original y el renegociado (clusula 5 de ambos
contratos).
Resulta claro que si bien no existi ni existe en abstracto imposibilidad fctica ni
jurdica para obtener en algn momento la disponibilidad jurdica de los lotes o
renegociar las operaciones pendientes de escrituracin, el fin del contrato se ha
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frustrado para los demandados pues frente al embargo, los fallecimientos y las
radicaciones en el extranjero a que hice mencin en el punto 7, el fin tenido en mira por
los demandados se frustra porque las prestaciones no pueden ser cumplidas por su
propio accionar (interpretacin extensiva del art. 888 del Cd. Civil) (conf. Venini Juan
Carlos, "La frustracin del fin del contrato", JA del 7/8/91, ps. 13/26; Silvestre, Norma
O. y King, Juan Carlos, "La frustracin del fin del contrato" en JA del 4/9/91, ps.
22/26).
As es que slo con complejas sustituciones --no tenidas en cuenta cuando se realiz el
negocio contractual-- podran los demandados denunciar en las sucesiones de los
condminos que contrataron con ellos en vida, los inmuebles comprendidos en el
contrato, adems debe tenerse en cuenta que los poderes otorgados por los causantes
han caducado por fallecimiento de sus mandatarios (ver poder general otorgado por
Pablo Derchi, Dorotea Judit Dunkelman y Arn Marcos Lavintman, obrante a fs. 81/83
de los autos sucesorios de Najme Dunkelman) con lo cual careceran de personera para
actuar.
En tales condiciones no es procedente la accin de cumplimiento como lo pretenden los
actores cuyas demandas deben ser rechazadas tal como lo ha hecho el juez de primera
instancia en decisin que propicio sea confirmada en este aspecto.
Con relacin a las costas, considero que tcnicamente el contrato se ha frustrado sin que
hubiera conducta reprochable de ninguna de las partes (no hay culpa), por tanto
considero que las costas de ambas instancias deben ser soportadas por su orden
modificndose en este aspecto la sentencia apelada. As lo voto.
El doctor Daray adhiere por anlogas consideraciones al voto precedente.
El doctor Grgano dijo:
Los obstculos que impidieron a los profesionales demandados concluir con su tarea
profesional, fueron provocados por la conducta negligente de los condminos y sus
herederos, por lo que las costas de ambas instancias deben ser soportadas por la parte
actora en su condicin de vencida (art. 68, Cd. Procesal).
Con esta salvedad, adhiero slo en lo pertinente al voto de la doctora Alvarez.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el tribunal
resuelve: confirmar la sentencia de primera instancia y modificarla en cuanto a la
imposicin de costas, las que se declaran en ambas instancias, por su orden. -- Hernn
Daray. -- Carlos H. Grgano. -- Gladys S. Alvarez. (Sec.: Mario I. Isola).
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