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Este documento describe los contratos preparatorios, en particular el contrato de promesa. Explica que este contrato crea derechos y obligaciones entre las partes, obligándolas a celebrar un contrato definitivo en el futuro. Detalla los requisitos del contrato de promesa según el Código Civil y analiza cuestiones como su naturaleza unilateral o bilateral, así como las características y solemnidades requeridas.
Este documento describe los contratos preparatorios, en particular el contrato de promesa. Explica que este contrato crea derechos y obligaciones entre las partes, obligándolas a celebrar un contrato definitivo en el futuro. Detalla los requisitos del contrato de promesa según el Código Civil y analiza cuestiones como su naturaleza unilateral o bilateral, así como las características y solemnidades requeridas.
Este documento describe los contratos preparatorios, en particular el contrato de promesa. Explica que este contrato crea derechos y obligaciones entre las partes, obligándolas a celebrar un contrato definitivo en el futuro. Detalla los requisitos del contrato de promesa según el Código Civil y analiza cuestiones como su naturaleza unilateral o bilateral, así como las características y solemnidades requeridas.
DERECHO CIVIL V : CONTRATOS EN PARTICULAR .- | PROFESOR : PABLO PALACIOS MENA. UNIVERSIDAD SANTO TOMAS LOS ANGELES.- AO 20097.- DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS.- Se opone a contrato definitivo.- Es un contrato = crea Ds y obligaciones. Es un ctto. principal. Es de aplicacin general = a cualquier clase de cttos.- Con!"#o : Aquel en que las partes se obligan a celebrar un contrato en un futuro determinado.- C$%o% &! on#'$#o% "'!"$'$#o'(o%.- 1.- El ctto. de promesa Art. 1! "". #.- El pacto de retroventa Art. 1$$1 % se est& reservando la segunda venta' 3.- Contrato de opcin.- E( ) opcin de suscripcin de acciones de SA. Es la oferta unilateral e irrevocable de celebrar un contrato que *ace una de las partes a otra+ quien de momento la acepta y se reserva el D de e(ercerla en su debido momento.- 4.- Clusula compromisoria.- ,as partes pactan someter a arbitra(e un posible conflicto futuro.- .- El cierre de negocio.- Se invent por las e-igencias del art. 1! o ctto. de promesa.- De muc*o uso en los correta(es.- 1 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ).- CONTRATO DE PROMESA A CONCEPTO: El contrato de promesa+ est& regulado en el art.culo 1!+ ubicado en el /.tulo 011 del "digo "ivil+ relativo al efecto de las obligaciones+ a continuacin del art.culo 12 que trata las obligaciones de *acer. Dic*o art.culo no entrega una definicin de este contrato+ sino que se3ala sus requisitos Art.culo 1!) 4la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna5 salvo que concurran las circunstancias siguientes) 1.- 6ue la promesa conste por escrito5 #.- 6ue el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces5 2.- 6ue la promesa contenga un pla7o o condicin que fi(e la 8poca de celebracin del contrato5 !.- 6ue en ella se especifique de tal manera el contrato prometido+ que slo falten+ para que sea perfecto+ la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.- "oncurriendo estas circunstancias *abr& lugar a lo prevenido en el art.culo precedente9. ,a referencia al art.culo precedente %art. 12' se refiere a que+ c como la obligacin que nace de este contrato es una obligacin de *acer+ vale decir+ celebrar un contrato futuro+ se 2 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms aplicar&n las reglas de dic*o art.culo en caso de e incumplimiento. Po&!*o% %!+$,$'- o*o on!"#o+ que el contrato de promesa es aquel contrato preparatorio de car&cter solemne+ en virtud del cual las partes se comprometen en el futuro a celebrar un contrato definitivo al momento de cumplirse el pla7o o la condicin en 8l establecido. CARACTER.STICAS. a' E% /n on#'$#o+ pues genera Derec*os y :bligaciones..- ,a clase de obligaciones que genera es;enera o0,(1$(on!% &! 2$!'+ esto es+ de celebrar un contrato en el futuro+.- ,a obligacin de *acer+ tiene las siguientes caracter.sticas ) a.1.- Es patrimonial. a.#.- Es transferible.- % salvo intuito personae' a.2.- Es transigible.- a.!.- Es renunciable.- a..- Es mueble.- a.<.- Es indivisible.- a.=.- Es principal. b' Es %o,!*n!5 el contrato de promesa debe constar por escrito.- + seg>n lo prescribe el art.culo 1! ?1 . El escrito en que debe constar puede ser cualquiera+ bastando nada m&s que est8 firmado por las partes. ?o se requiere instrumento p>blico.- @ 6u8 sucede si el contrato prometido es solemneA "uando el acto prometido requiere escritura p>blica+ se *a estimado que e-istir.a comunicabilidad en la solemnidad. En consecuencia+ la promesa tambi8n debe otorgarse por escritura p>blica. ?o obstante+ tal solucin es slo atribuible la pr&ctica contractual+ toda ve7 que la ley nada se3ala al respecto. 3 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms c' Es un contrato "'!"$'$#o'(o+ se prefigura otro contrato+ oblig&ndose una o ambas partes a celebrarlo en el futuro. En consecuencia+ la promesa supone siempre otro contrato %contrato prometido o definitivo'. Bor tratarse de contratos distintos cada uno por separado debe satisfacer los requisitos generales de e-istencia y de valide7. &3 E, ",$4o o on&((5n que contiene+ no es un elemento accidental+ sino que por el contrario+ constituye un requisito o elemento de la !%!n($ del contrato de promesa %art. 1! ? 2'. !3 E% 0(,$#!'$,.- Bor regla general+ es un contrato bilateral. Ambas partes resultan obligadas a celebrar entre ellas el contrato prometido.- ?ada impide+ eso s.+ que slo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En este caso+ estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral %contrato de promesa asociado a la cl&usula de opcin'.- /ambi8n puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido. De esta suerte+ en teor.a se pueden dar las siguientes alternativas de promesa) promesa unilateral de contrato bilateral+ por e(emplo+ Bedro y Cuan consideran como contrato definitivo o prometido un compraventa+ comprometi8ndose Bedro a celebrarlo y Cuan se reserva la posibilidad de *acerlo o no5 promesa bilateral de contrato unilateral+ por e(emplo+ ,ucas y Cos8 prometen celebrar un comodato5 promesa bilateral de contrato bilateral %regla general+ por e(emplo Drancisco y Culio se comprometen a celebrar una compraventa. 6 V$,! ,$ "'o*!%$ /n(,$#!'$, &! !,!0'$' /n on#'$#o 0(,$#!'$,7 ?o obstante que+ en la teor.a+ puede concebirse una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral+ su valide7 *a sido cuestionada por la doctrina y la (urisprudencia. Espec.ficamente+ la celebracin de promesa unilateral de celebrar una compraventa. 1.- Sin per(uicio que m&s adelante se volver& sobre el punto+ A,ESSA?DE1 E:DE1;FEG+ AE/FE:+ en su obra 4 la compraventa y la promesa de venta9 da las siguientes las ra7ones para el EE"HAG: rec*a7o de esta figura son las siguientes) 4 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 1.1a.- la aceptacin de este figura importar.a la creacin+ en virtud del contrato+ de una condicin que depende de la sola voluntad del deudor y+ en in consecuencia+ inv&alida+ pus se tratar.a de una con&((5n *!'$*!n#! "o#!%#$#(8$ 9$'#. ):7;3 1.#b.- la regla cuarta del art.culo 1!+ dispone que para que el contrato de promesa sea v&lido es necesario que en 8l se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten+ para que sea perfecto+ la tradicin o entrega de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia+ uno puede faltar el consentimiento del contrato prometido+ pues no se cumplir.a el requisito contemplado en dic*o precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral+ falta el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido+ sino que tiene opcin de celebrarlo o no. #.- :/E:S AF/:EES+ dicen 6FE IA,E? por lo siguiente ) #.1.a.- Bor la autonom.a de la voluntad.- #.#.-b.- ?o se viola ? ! art. 1!+ pues el ctto. prometido est& perfectamente especificado en cuanto a las partes+ precio+ ob(eto+ etc.- Slo se *a limitado que el cumplimiento lo pueda pedir una de las partes.- #.2.-c.- Es condicin meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor y no del deudor+ por lo cual+ valen.- #.!.-d.- Art. J$ "" = *ace una referencia en orden a que debe ser 4 mutuamente aceptada9 la promesa de matrimonio.- #..-e.- Se confunden el ctto. de promesa con el ctto. prometido.- ,a (urisprudencia+ al principio+ estuvo con Alessandri5 En el a3o 1J1K+ la "orte de /acna+ acept su valide7 y desde 1J<# se apoya esta posicin de valide7 de la cl&usula.- Ieremos mLas adelante tambi8n+ que esta figura tiene una reglamentacin especial en el Derec*o Minero+ en el cual es perfectamente v&lida la promesa unilateral y se incluye adem&s el contrato de opcin. 5 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms f' El contrato prometido *a de ser '!$, o %o,!*n!.- /eniendo presente la regla cuarta del art.culo 1!+ se *a discutido la posibilidad de que el contrato prometido sea consensual. Este art.culo parece dar a entender que el contrato prometido slo puede ser real o solemne. DUDA ) @ y la compraventa de muebles % un auto+ por e(.' no es consensualA @ porque no podr.a *aber una promesa de venta de un autoA.- "EE: 6FE S1.- g.- E% &! $",($(5n 1!n!'$,- pues puede operar en cualquier clase de contratos y no solo en la compraventa. R!</(%(#o% &!, on#'$#o &! "'o*!%$. a' la promesa debe constar por escrito. ,a e-igencia de escrituracin transforma a la promesa en un contrato solemne. ,a solemnidad consiste nada m&s en que debe constar por escrito+ ya sea instrumento privado o p>blico. ,a (urisprudencia incluso *a sostenido que no es necesario que el consentimiento de ambos contratantes conste en un mismo escrito puede ser en distintos instrumentos. "on todo+ en ra7n del car&cter solemne de la promesa+ el consentimiento de las partes debe ser e-preso. "omo ya se se3al+ se discute si la solemnidad del contrato prometido repercute en el contrato de promesa. El problema se plante respecto de la compraventa de inmuebles. ,a opinin un&nime en la (urisprudencia y en la doctrina afirma que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido. ,os requisitos de valide7 de la promesa son autnomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido. Adem&s+ esta conclusin se alcan7a relacionando los numerando 1 y ! del art.culo 1!. ,a regla cuarta establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido+ que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa o ,$ %o,!*n(&$& '!%"!#(8$. Este numerando permite la celebracin de una promesa de contrato solemne+ de(ando la solemnidad del contrato prometido pendiente. E-igir la solemnidad del contrato prometido a la promesa del mismo+ significa confundir los requisitos del contrato de promesa con 6 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms aquellos del contrato prometido. Debe reconocerse la valide7 de la promesa por instrumento privado tde compraventa de bienes ra.ces. c' Debe tratarse de contratos que no sean de aquellos que la ley declara ineficaces. Bara que la promesa sea v&lida el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces %art. 1! ? #'. S!1=n ,o 2$ %!+$,$&o ,$ &o#'(n$- !%#! "'!!"#o $&*(#! /n$ &o0,! (n#!'"'!#$(5n. b.1.- De una parte+ puede e-igirse que al tiempo de celebrarse la promesa+ el contrato prometido debe ser efica7.- b.#.- Sin embargo+ la opinin mas aceptada+ es afirmar que la regla #N del art.culo 1! e-ige que el contrato prometido sea efica7+ no al tiempo de celebrarse la promesa+ sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido.- Esta segunda opinin+o ser.a loa m&s lgico y ra7onable. El contrato de promesa permite asegurar la celebracin de un contrato </! "o' $2o'$ no "/!&! !,!0'$'%!. ,os su(etos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el presente+ ya sea por no quererlo las partes o por impedimentos legales. En on,/%(5n !n#on!%- ,$ !>($($ &!, on#'$#o "'o*!#(&o &!0! &$'%! $ ,$ ?"o$ </! %! >(@! "$'$ !,!0'$',o A no $, *o*!n#o &! !,!0'$'%! ,$ "'o*!%$. /omar una u otra interpretacin tiene consecuencias pr&cticas no menores.- Oasta considerar lo previsto en el art.culo 1!<!. Esta norma establece ciertas *iptesis de ob(eto il.cito. El n>mero 2 se3ala que *ay ob(eto il.cito en la ena(enacin de las cosas embargadas por decreto (udicial+ a menos que el (ue7 lo autorice o el acreedor consienta en ello. A su turno+ el art.culo 1$1K dispone que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos ob(etos cuya ena(enacin se encuentra pro*ibida por las leyes. Bor e(emplo+ si 7 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Bedro tiene un inmueble de su propiedad embargado+ la respuesta a la interrogante de si puede prometer venderlo+ depende de la interpretacin que se adopte. De las dos interpretaciones debe preferirse la segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya ena(enacin se encuentra pro*ibida. Adem&s+ permite la promesa de cosas cuya ena(enacin se encuentra pro*ibida. Adem&s+ permite que los *erederos puedan+ sin practicar ninguna de las inscripciones previstas en el art.culo <$$+ prometer vender un inmueble que forma parte de la masa *ereditaria. /odav.a la segunda interpretacin posibilita que el fallido+ no obstante el desasimiento+ pueda prometer vender un bien ba(o condicin de que cese el estado de quiebra. CRITICA DEL PROFESOR : ?o comparte esta tesis+ pues el fallido es incapa7 y la promesa+ como todo contrato+ e-ige ser capa7. Con #o&o- !B(%#! #o&$8C$ /n$ #!'!'$ (n#!'"'!#$(5n &! ,$ '!1,$ 2D &!, $'#C/,o )EE:.- Seg>n esta interpretacin se e-cluye la posibilidad de prometer contratos pro*ibidos por las leyes. Sin embargo+ se permite la promesa de contratos sometidos a especiales requisitos previstos en la ley+ aunque al momento de celebrarse la promesa no se encuentren satisfec*os. Seg>n esta interpretacin+ no se podr.a prometer vender una cosa incomerciable+ pero s. se podr& prometer vender una cosa embargada. El profesor "arlos Bi7arro P.+ se3ala como caso t.pico+ aquel que se verifica cuando e-iste respecto de un bien una pro*ibicin convencional de ena(enar. Aqu. nada impide al due3o del bien prometer vender+ ba(o condicin que cese la pro*ibicin de ena(enar. A,1/n$% (n#!''o1$n#!%.- (.- 6 8$,! ,$ "'o*!%$ &! 8!n#$ &! o%$ $@!n$7 S.+ pues si el art. 1$1 da valor a la venta de cosa a(ena+ con mayor ra7n vale la promesa de venta de cosa a(ena. 8 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ((.- 6 V$,! ,$ "'o*!%$ &!, *$'(&o o &! /$,</(!'$ </! $&*(n(%#'! 0(!n!% $@!no%- %(n ,$% $/#o'(4$(on!% ,!1$,!% o''!%"on&(!n#!%7 ?o valen Art. 1=!J inc. 2 lo pro*.be e-presamente % relacin con art. 1!# "" sobre bienes familiares'.- (((.- H$A L!%(5n !no'*! !n !, ##o. &! "'o*!%$7 ,o estudiaremos luego.- e' Bla7o o condicin+ requisito de la esencia Es necesario que en la promesa se contenga un pla7o o condicin que fi(e la 8poca de celebracin del contrato prometido. %Art. 1! ? 2'. ,a promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad5 en consecuencia+ la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produ7ca efectos. ,a modalidad que fi(a la 8poca de celebracin del contrato puede ser una condicin+ un pla7o o una me7cla de ambos. L$ on&((5n.- "omo ya se estudi+ la condicin se clasifica en suspensiva y resolutoria5 ambas pueden utili7arse para fi(ar la 8poca de celebracin del contrato prometido. Bero sus efectos son diametralmente distintos.- S( %! !%#$0,!! /n$ on&((5n '!%o,/#o'($- se va a poder e-igir la celebracin del contrato prometido *asta el momento en que la condicin se cumpla. ,a facultad de e-igir la celebracin del contrato surge con la promesa *asta el cumplimiento de la condicin.- C/!%#(5n &(%#(n#$ o/''! %( %! #'$#$ &! ,$ on&((5n %/%"!n%(8$. ,a facultad de e-igir el cumplimiento del contrato nacer& cuando ocurra el *ec*o en que consiste la condicin. En este caso la condicin suspensiva normalmente ir& asociada a un pla7o determinado. 9 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En ambas condiciones+ se satisface el requisito de fi(ar la 8poca de celebracin del contrato. ,a clasificacin de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. "ondicin determinada es aquel *ec*o futuro e incierto que+ suponiendo que vaya a suceder+ se sabe cuando5 por e(emplo+ la edad de una persona. "ondicin indeterminada es aquella que+ suponiendo que ocurra+ no sabe cuando por e(emplo+ la constitucin de una sociedad a la cual no se le fi(a pla7o. E, "'o0,!*$ </! "'!%!n#$ ,$ on&((5n (n&!#!'*(n$&$ es que+ en principio+ no resulta posible precisar cu&ndo se *a cumplido o cu&ndo debe estimarse fallida.- Bor e(emplo+ una sociedad constructora celebra varias promesas de compraventa de acciones+ y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de golf mediante una sociedad annima+ cuyas acciones *an sido prometidas vender a los prometientes compradores. Sin embargo+ en la promesa no se establece pla7o para cumplir con la obligacin. Un$ "o%((5n &o#'(n$, *a sostenido que en el evento que la promesa estable7ca una condicin indeterminada+ 8sta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del art.culo 1!+ porque no fi(a ninguna 8poca de celebracin del contrato prometido. En consecuencia+ una promesa con condicin indeterminada ser.a nula.- OPINION PERSONAL : valen+ pues pueden aplicarse los pla7os de prescripcin de las obligaciones de *acer y se contar.an desde la fec*a de celebracin del contrato de promesa.- E, ",$4o.- E, ",$4o tambi8n puede ser una modalidad que fi(e la 8poca de celebracin del contrato prometido.- Seg>n sabemos+ el pla7o puede revestir dos modalidades) pla7o suspensivo y pla7o e-tintivo. En el caso que se estipule como modalidad /n ",$4o !B#(n#(8o+ su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En efecto+ la llegada del pla7o de naturale7a e-tintivo de(a sin efecto las obligaciones emanadas del contrato de promesa. ,a 8poca de celebracin del contrato prometido se puede configurar a la ve7 por 10 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms medio de condicin y pla7o. "aso t.pico de condicin y pla7o se verifica cuando la condicin es determinada. Buede ocurrir que se estipule una condicin suspensiva que verificada establece el inicio de un pla7o5 por e(emplo+ los *erederos no pueden disponer de los inmuebles *ereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el art. <$$+. la e-presin disponer que emplea el citado precepto *a de ser entendida como la e-presin de 4ena(enar9. En consecuencia+ el art.culo <$$ no impide prometer vender sin practicar las inscripciones. ,a promesa cumple con el requisito de la regla 2N del art.culo 1!. Oasta estipular una cl&usula del siguiente tenor) 4el contrato prometido se celebrar& dentro de los seis meses siguientes a la inscripcin especial de *erencia9.- /ambi8n es posible estipular un pla7o seguido de una condicin para celebrar el contrato prometido) 4se celebrar& tal contrato siempre que acae7ca tal condicin dentro de - pla7o9. g' "ompleta especificacin del contrato prometido El contrato de promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto+ la entrega o tradicin de la cosa+ o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley %art. 1! ? !'.- ,a e-igencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Bara esclarecer el sentido del precepto+ es n!!%$'(o !%#$0,!!' </? %! !n#(!n&! "o' !%"!(>($'. Al respecto+ se *an dado las siguientes opiniones) L$ "'(*!'$ se3ala que especificar equivaldr.a a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido. 1ncluso sus requisitos de valide7+ faltando solamente la entrega o tradicin %si el contrato prometido es real'+ o el otorgamiento de la solemnidad %si el contrato prometido es solemne'. As. por e(emplo+ si lo prometido es un contrato de compraventa de un inmueble+ se cumple el requisito anali7ado si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldr.a a de(arlo 11 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms establecido en tales t8rminos que cuando llegue la 8poca de celebrarlo+ nada m&s *aya que *acer dos cosas) reempla7ar las e-presiones prometiente vendedor y prometiente comprador+ por las e-presiones vendedor y comprador y+ en segundo t8rmino+ otorgar el contrato por escritura p>blica.Q L$ %!1/n&$ o"(n(5n !% *!no% !%#'(#$. L$ Co'#! S/"'!*$ se3al que especificar equivaldr.a a (n&(8(&/$,(4$'. Es decir+ se cumple el requisito del n>mero ! del art. 1! cuando se individuali7a suficientemente en contrato prometido y ello en conformidad al art. 1!!!+ se logra se3alando nada mLas que los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el caso de la compraventa+ indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturale7a y accidentales+ no ser.a necesario establecerlos+ pues los primeros est&n previstos por la ley y los segundos no son obligatorios+ sino que est&n supeditados a la voluntad de las partes. 1gualmente+ se *a sostenido que el consentimiento respecto al contrato prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmacin permitir.a la admisin de la promesa del Kcontrato consensual. P'o0,!*$% @/'(%"'/&!n($,!%.- El profesor Bi7arro *a e-puesto los siguientes problemas de interpretacin (udicial en relacin al contrato de promesa) a' problemas en torno a la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral'.- ,a promesa unilateral de contrato bilateral+ es aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa+ no compromete su voluntad de celebrar el contrato prometido. Se trata+ pues+ de un contrato+ pues ambas partes consienten en la promesa+ pero unilateral+ ya que solo una de las partes resulta 12 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms obligada+ quedando la otra a salvo de aceptar o rec*a7ar la celebracin del contrato prometido.- ?o debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de contrato o con la declaracin unilateral de voluntad. En estas instituciones no e-iste contrato de promesa. ,a promesa+ por su parte+ constituye un contrato en que e-iste intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opcin consiente en la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligacin que puede generarse del contrato prometido+ pues no *a manifestado todav.a su consentimiento. El beneficiarioo de la opcin+ tiene la posibilidad de *acer efectivo el contrato prometido. En ,$ "'F#($ o*!'($, !B(%#! /n$ (n%#(#/(5n /Ao &!%$''o,,o &o1*F#(o !% 0$%#$n#! "o0'!. L$% !*"'!%$% on%#'/#o'$% suelen ofrecer la venta de departamentos y+ con anterioridad a la celebracin de la promesa de compraventa+ !B(1! /n$ G '!%!'8$H que obliga a la empresa constructora a no vender el departamento en cuestin+ seg>n consta en un documento por escrito. Si el posible comprador no celebra la promesa de compraventa+ el dinero entregado para la 4reserva9 queda para le empresa constructora. A</C !%#$*o% !n "'!%!n($ &! /n on#'$#o &! "'o*!%$ /n(,$#!'$,. ,a empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento. En cambio+ el beneficiario de la opcin no contrae obligacin alguna. El beneficiario de la opcin %posible comprador' no se obliga a celebrar la promesa noi menos la compraventa del departamento+ sino que paga un precio por tener la opcin de celebrar la promesa respectiva. ,a promesa unilateral de contrato bilateral *a sido cuestionada.- Fsualmente se esgrim.a como argumento en contra de la valide7 de este tipo de promesa el numerando ! del art.culo1!. "onforme a este precepto+ la promesa debe especificar el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente. E-istir.a una infraccin a esta e-igencia+ pues la promesa unilateral de(ar.a pendiente el consentimiento del beneficiario de la opcin de celebrar o no el contrato prometido. Sin 13 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms embargo+ fundamentar en base a esta regla para descartar la promesa unilateral de un contrato bilateral+ significa confundir el contrato de promesa con el contrato prometido y entender la vo7 4especificar9 en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no significa que Leste deba identificarse con el contrato de promesa. En l ,a promesa unilateral de compraventa es la figura paradigm&tica.- En la promesa unilateral de compraventa+ todos los elementos de la compraventa est&n especificados en la promesa %cosa+ precio'+ pero el comprador no se obligada a celebrar la compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa. El consentimiento queda pendiente y 8ste slo se verificar& al momento de celebrarse el contrato prometido. Si el beneficiario de la opcin *ace efectiva la promesa+ podr& e(ercer todos los derec*os previstos en el art.culo 12. Si embargo+ el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no soluciona todos los problemas. Si el contrato prometido es un contrato solemne+ por e(emplo+ una compraventa de inmueble+ deber& el beneficiario consentir en la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva. Bero+ @que ocurre si se trata de una compraventa de bien muebleA @puede celebrarse una promesa de contrato consensualA @cumple este contrato con la condicin prevista en el art.culo 1! ?!. ,as posibles respuestas se dan en el n>mero siguiente. 0.- P'o0,!*$% !n #o'no $ ,$ "'o*!%$ &! on#'$#o on%!n%/$,. Bara descartar la promesa de con trato consensual+ se invocaba tambi8n la regla !N del ya citado art.culo 1!.- El contrato prometido slo podr.a ser un contrato real solemne+ mas no consensual. Estos ser.an los >nicos casos en que slo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su perfeccin. ,a doctrina se3ala dos fundamentos para reconocer la valide7 de la promesa de un contrato consensual. De una parte+ la *istoria fidedigna del art.culo 1! del "digo "ivil. En el proyecto de 1$2 el actual numerando ! establec.a que en el caso que el contrato prometido fuere consensual+ el contrato de promesa se identificaba 14 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms con 8l. ,uego+ en el proyecto denominado in8dito+ que antecede al actual "digo "ivil+ esa de la regla !N se suprimi. A partir de esta constatacin+ se dice que Oello comprendi que la promesa de contrato consensual era v&lida. Sin embargo+ se se3ala que dic*a frase *abr.a desaparecido por ser obvia la identificacin entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual. "on todo+ este problema se puede salvar se3alando de manera precisa en el contrato solemne+ que el contrato prometido consensual se somete a una determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. De otra parte+ uno de los principios b&sicos para interpretar el contrato de promesa es advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con requisitos de valide7 independientes. El contrato de promesa+ por una parte+ y el contrato prometido+ por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se encamina >nica y e-clusivamente a una obligacin de *acer % los su(etos de derec*o' consienten en *acer un contrato en el futuro'. Desde este punto de vista no pueden confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido+ porque consentir en la promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes y pueden verificarse en momento distintos ,a "orte Suprema *a se3alado que 4el art.culo 1! se refiere a la promesa de toda clase de contratos9. .- P'o0,!*$% !n #o'no $ ,$ "'o*!%$ &! o*"'$8!n#$ &! (n*/!0,! A ,$ ,!%(5n !no'*!. "omo se ver& m&s adelante+ el contrato de compraventa de inmueble posee una espec.fica forma de rescisin+ a saber la lesin enorme )+ el contratante afectado puede interponer la accin de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o evitarlo enterando el (usto precio. El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisin por lesin enorme respecto del contrato de promesa de compraventa.- 15 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 6uienes pretenden que se puede rescindir *an invocado el n>mero # del art.culo 1!. ,a promesa es nula+ porque el contrato prometido ser.a inefica7. Sin embargo+ la opinin mayoritaria se3ala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesin enorme. ,os argumentos son los siguientes) c.1.- ?o es cierto que la compraventa prometida en este caso sea inefica7. El demandando puede evitar la rescisin enterando el (usto precio con deduccin de una d8cima parte o restituir el e-ceso del precio recibido+ aumentado en una d8cima parte. Dic*o de otra manera+ el demandado de lesin enorme tiene la opcin de consentir en la rescisin o *acer pervivir el contrato. Esta alternativa solo puede verificarse una ve7 que se encuentre otorgado el contrato prometido. c.#.- De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa+ ser.a de nulidad absoluta+ al faltar un elemento esencial de los enumerados en el art.culo 1!. Esta solucin significar.a el absurdo que la sancin ser.a mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de compraventa+ respecto del cual se regula la rescisin %nulidad relativa' por lesin enorme. c.2.- ,a nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesin enorme infringir.a dos principios) el primero5 las sanciones son de derec*o estricto y la lesin est& prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa y la lesin est& prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa. En consecuencia+ no cabe *acerla e-tensiva a la promesa. En segundo lugar+ se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con e l contrato prometido. &.- To&$8C$ !n '!,$(5n $ ,$ ,!%(5n !no'*!- %! 2$ ",$n#!$&o ,$ (n#!''o1$n#! %( "/!&! '!%(n&('%! ,$ o*"'$8!n#$ /$n&o ,$ ,!%(5n %! on>(1/'5 $, #(!*"o &! ,$ "'o*!%$.- Brecisemos el problema.- 16 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a pregunta que cabe resolver es si resulta v&lida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato prometido+ la cosa cuya venta se prometi *a aumentado en su valor en m&s de la mitad del (usto precio. El precio pactado en la promesa se a(ustaba al (usto precio a la 8poca de la celebracin de la promesa+ pero el momento de otorgar la compraventa+ e-iste lesin enorme. ,as posiciones que rec*a7an el cumplimiento de la promesa se basan en dos rdenes de argumentos. D! /n$ "$'#!+ se sostiene que el contrato de promesa no ser.a v&lido+ pues adolece de lesin enorme o es nulo absolutamente por ser inefica7 el contrato prometido. D! o#'$ "$'#!- si bien se reconoce valide7 al contrato de promesa+ la alteracin en las circunstancias posteriores a su celebracin dar.a lugar a la imprevisin.- L$ o#'$ "o%((5n rec*a7a los argumentos precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse. ,a primera posicin+ esto es+ aquella que rec*a7a el cumplimiento de la compraventa+ estima aplicable la lesin enorme al contrato de promesa.- Bara esta posicin+ que es minoritaria minoritaria+ se requiere que la lesin se verifique al momento de la celebracin de la promesa. En esta 8poca las partes acuerdan el precio por la cosa y+ en consecuencia+ en este momento debe verificarse la lesin para rescindir el contrato de promesa. Esta doctrina confunde el contrato de promesa y el contrato prometido %la compraventa'. Adem&s+ seg>n di(imos+ las sanciones civiles son de derec*o estricto y no corresponde e-tender la lesin contemplada respecto a la compraventa al contrato de promesa. Bara que *aya lesin se requiere que e-ista la compraventa. As. lo *a se3alado la "orte Suprema. Descartada la posibilidad de e-igir la rescisin por lesin enorme del contrato de promesa+ cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de e-istir lesin al momento de celebrarse la promesa de compraventa+ puede estimarse que el contrato prometido no es efica7 seg>n lo e-ige el art.culo 1! ?#. Aqu. procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no 17 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms cumplirse con la condicin prevista en el ?# del art.culo 1!. "abe preguntarse+ @var.a esta aseveracin si la lesin desaparece con posterioridad a la celebracin de la promesaA Dic*o de otra manera+ @qu8 ocurre si la desproporcin desaparece con posterioridad a la promesaA En este caso no cabe descartar la nulidad+ pues la condicin de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la promesa. C/!%#(5n &(%#(n#$ %! 8!'(>($ /$n&o ,$ ,!%(5n o/''! on "o%#!'(o'(&$& $ ,$ !,!0'$(5n &!, on#'$#o &! "'o*!%$.- Aqu. no cabe anular la promesa+ pues a la 8poca de su celebracin el contrato prometido era efica7. ,a >nica posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa ser.a aceptar la teor.a de la imprevisin+ que no es aceptada por la (urisprudencia+ pese a la opinin favorable de la doctrina. Po' =,#(*o- $, *o*!n#o &! !,!0'$'%! ,$ o*"'$8!n#$ "'o*!#(&$ "/!&! </! "!'%(%#$ ,$ &!%"'o"o'(5n !n#'! !, "'!(o A ,$ o%$.- En aplicacin del art.culo 1$$J procede la rescisin por lesin enorme de este contrato+ aunque se e(ecute en virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse 8esta no e-istiere la lesin. Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesin y el contratante afectado puede *acer efectivas las reglas previstas en los art.culos 1$$J y ss. E>!#o% &!, on#'$#o &! "'o*!%$. El contrato de promesa es un contrato+ o sea+ slo es fuente de obligaciones y carece de efectos reales.- Slo engendra una o0,(1$(5n &! 2$!'. Bor tratarse de una obligacin de *acer se somete en sus efectos a lo previsto en el art.culo 12.- ,as cl&usulas del contrato de promesa y la verificacin de si satisfacen o no los requisitos del art.culo 1! *an de interpretarse en t8rminos estrictos %art.culo 1! inciso 1'. ,a promesa de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno+ a no ser que satisfaga los requisitos all. previstos. 18 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de disponer del inmueble que promete vender. ,o >nico que all. se verifica es el incumplimiento de la obligacin contractual de *acer+ que da lugar a la indemni7acin de per(uicios en calidad de cmplices en el ena(enar el inmueble a un tercero+ aunque e-ista cl&usula de no ena(enar. Esa cl&usula de no ena(enar general una obligacin de no *acer+ cuya infraccin produce los efectos previstos en el art.culo 1 del ".". El contrato de promesa de celebrar contrato+ incluso de celebrar compraventa de inmuebles+ no requiere inscripcin. A>n cuando se practique+ carece de efectos. Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales+ sino puramente obligaciones+ el contrato de promesa e-cepcionalmente tiene valor de t.tulo posesorio en el caso del D.,. ?#.<J sobre regulari7acin de la peque3a propiedad ra.7. ).I F(1/'$% on#'$#/$,!% &!, D!'!2o M(n!'o 8(n/,$&$% $, on#'$#o &! "'o*!%$ (8(, 9'!>!'!n($3. El legislador minero+ en el art.culo 1<J del "digo de Miner.a+ regula ciertas figuras que es menester tener presentes por su vinculacin con la categor.a contractual es estudio5 estas son a saber) - la promesa unilateral de venta minera+ y - la opcin de compra minera L$ "'o*!%$ /n(,$#!'$, &! 8!n#$ *(n!'$ es aquel contrato en que slo el promitente vendedor se obliga a vender+ siendo facultativo para el promitente comprador celebrar o no el contrato de compraventa prometido. ,a declaracin de que el comprador tiene la facultad de celebrar o no el contrato *a de se3alarse de forma e-presa+ de lo contrario se entender& que se trata de una promesa bilateral. ,a discusin *abida en materia civil en torno a la valide7 de este tipo de contrato+ no tiene cabida en el Derec*o Minero+ pues 19 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms aqu. el propio legislador reconoce este tipo de pactos+ por considerarlos >tiles para el desarrollo de los negocios mineros. L$ o"(5n &! o*"'$ *(n!'$ es un contrato mediante el cual una parte denominada o>!'!n#!+ propone en forma unilateral e irrevocablemente a otra parte+ denominada 0!n!>(($'(o+ la celebracin de un contrato de compraventa sobre alguno de los derec*os mencionados en el art.culo 1<J del ". de Miner.a5 y que se perfeccionar& si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y forma. Ambos contratos son en principio similares+ pero difieren en sus efectos.- En el contrato de opcin+ si el beneficiario decide e(ercer la opcin y aceptar la compraventa propuesta+ no nace la obligacin de celebrar otro contrato como en la promesa %celebrar el contrato prometido'+ pues con la sola aceptacin queda perfeccionada la compraventa ofrecida. ,o anterior es slo una referencia+ ya que su estudio acabado corresponde a la c&tedra de Derec*o Minero. EB#(n(5n &!, on#'$#o &! "'o*!%$.- ).- Bor la celebracin del contrato prometido. #.- Bor resciliacin. 2.- por causas legales % nulidad+ resolucin+ etc.' 2.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA .- 2.). CONCEPTO: A'#. )79J: 4la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y 8sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida+ se lllalama precio9. 2.2.- C$'$#!'C%#($% &! ,$ o*"'$8!n#$ 20 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En relacin a las clasificaciones legales de los contratos+ el contrato de compraventa tiene las siguientes caracter.sticas) - es consensual+ por e-cepcin+ solemne.- - es bilateral - el oneroso - es conmutativo - es principal A*ora bien+ en relacin a las clasificaciones doctrinales+ Bodemos decir que la compraventa es un contrato) - t.pico o nominado - de e(ecucin instant&nea - por negociacin o de ad*esin - definitivo. $3 on%!n%/$,: por regla general+ el contrato de compraventa es consensual+ esto es+ nace a la vida (ur.dica cuando comprador y vendedor *an llegado a acuerdo en relacin a la cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para ambos. Bara que la compraventa se perfecciones no es necesario no que el vendedor entregue la cosa+ ni que el comprador pague el precio5 slo el acuerdo de voluntades.- Art. 1$K1.- El contrato de compraventa @$*F% %!'F /n on#'$#o '!$,- puesto que no es requisito de perfeccionamiento de 8ste ni la tradicin ni la entrega de la cosa. ?o obstante ser el contrato de compraventa por regla general un contrato consensual+ no *a de perderse de vista que para aquellos contratos que contengan una obligacin de entregar o prometer una cosa que valga mLas de dos F./.M.+ se e-ige una >o'*$,(&$& "o' 8C$ &! "'/!0$ o $& "'o0$#(on!*+ cual es que deben constar por escrito+ so pena de no poder utili7ar testigos como medio de prueba de la e-istencia del contrato %arts. 1=K$ y 1=KJ inciso 1'.- 21 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Se3ala el art.culo 1$K1 ) Art. 1$K1) 4,a venta se reputa perfectamente desde que las partes *an convenido en la cosa y en el precio5 salvas las e-cepciones siguientes) ,a venta de los bienes ra.ces+ servidumbre y censos+ y la de una sucesin *ereditaria+ no se reputan perfectas ante la ley+ mientras no se *a otorgado escritura p>blica. ,os frutos y flores pendientes+ los &rboles cuya madera se vende+ los materiales de un edificio que va a derribarse+ los materiales que naturalmente ad*ieren al suelo como piedras y sustancias minerales de toda clase+ no est&n su(etos a esta e-cepcin9.- Bues bien+ ser& solemne la compraventa en los siguientes casos) - venta de bienes ra.ces - venta de servidumbres - venta de censo - venta de una sucesin *ereditaria ,a solemnidad o formalidad ad solemnitatem+ consistir& en que slo puede nacer a la vida del Derec*o+ siempre que estos contratos se otorguen por !%'(#/'$ "=0,($. 9 arts. 1<JJ "" y !K2 ":/' En este punto+ es importante destacar que la compraventa constituye un #C#/,o #'$%,$#((o &! &o*(n(o+ y+ en este sentido+ dentro de nuestro sistema (ur.dico+ no basta por s. sola para adquirir el dominio de la cosa vendida+ pues . Bara luego adquirir el dominio de la cosa comprada+ ser& menester efectuar el respectivo *o&o &! $&</('(' !, &o*(n(o- </! !n !%#! $%o %!'F ,$ #'$&((5n. Si se trata de bienes muebles+ la tradicin se verificar& por cualquiera de las formas se3aladas en el art.culo <$!. % apre*ensin material+ mostr&ndosela+ etc.' 22 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Si se trata de tradir el dominio de bienes ra.ces.+ se *ar& conforme al art.culo <$< % inscripcin en el registro propiedad "OE'. Si se trata de tradir cr8ditos+ se *ar& conforme lo se3ala el art.culo <JJ+ el cual debe ser relacionado con los art.culos 1JK1 y siguientes) 3 B(,$#!'$,. ,a compraventa es un contrato bilateral+ y esta afirmacin se desprende de su propia definicin. ,a compraventa general obligaciones tanto para el comprador como para el vendedor. ,as obligaciones que nacen para el vendedor son) dar %entregar' la cosa+ responder por la eviccin y sanear los vicios red*ibitorios.- ,as obligaciones que nacen para el comprador son pagar el precio y recibir la cosa.
!3 On!'o%o) ,a compraventa es un contrato oneroso+ toda ve7 que ambas partes reciben beneficio o utilidad+ y ambas tambi8n soportan un gravamen.- 13 Con*/#$#(8o. ,a compraventa+ por regla general+ es un contrato conmutativo+ pues. , las prestaciones de ambas partes se miran como equivalentes. Bor ello+ si esta equivalencia se rompe en el caso de venta de inmuebles+ cabe la rescisin por lesin enorme conforme los se3alan los art.culos 1$$$ y ss. del ".". Sin embargo+ e-isten casos en que la compraventa ser& un contrato aleatorio+ y ello suceder& en la mventa de derec*os litigiosos y en las ventas de cosas futuras+ donde apare7ca claramente que se compr la suerte conforme lo se3ala el art.culo 1$12.- Art.1$12) 4,a venta de cosas que no e-isten+ pero se espera que e-istan+ se entender& *ec*a ba(o la condicin de e-istir+ salvo que se e-prese lo contrario+ o que por la naturale7a del contrato apare7ca que se compr la suerte9. 23 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms "omo ya se se3al+ la venta de cosas futuras supondr& dos posibilidades) o se tratar& de una venta condicional %y la condicin consistir& precisamente en que la cosa e-ista'+ o bien se tratar& de una venta aleatoria. ,a regla general ser& que la venta sea condicional+ a menos que se e-presa lo contrario o que por la naturale7a del contrato apare7ca que se compr la suerte. Bodemos se3alar los siguientes e(emplos) cuando una empresa agr.cola vende a una industria *arinera el trigo que cosec*e en sus campos a R 1K.KKK.- el quintal+ celebra un contrato condicional+ cuya condicin ser& la e-istencia de la cosec*a de trigo5 de manera que si nada cosec*a+ la venta se reputa como no efectuada por *aber fallado la condicin. En cambio+ si aquello que se vende no es una cosa futura+ sino derec*amente la suerte o la contingencia de que la cosa llegue a e-istir+ el contrato ser& puro y simple y adem&s aleatorio) si una empresa pesquera vende toda su pesca por un precio o suma al7ada+ la venta es pura y simple+ y el comprador *ar& un gran negocio su la pesca es abundante+ o un negocio ruinoso+ si la pesca fue deficitaria. (3 P'(n("$,: ,a compraventa es un contrato principal+ subsiste por s. mismo y no tienen por ob(eto asegurar o caucionar otra obligacin. K3 TC"(o o no*(n$#(8o) ,a compraventa es un contrato nominado+ y su regulacin la encontramos en el "digo "ivil en los art.culos 1=J2 y siguientes y en el "digo de "omercio en los art.culos 12K y siguientes. *3 D! !@!/(5n (n%#$n#Fn!$. Bor regla general la compraventa ser& un contrato de e(ecucin instant&nea o de una sola e(ecucin+ vale decir+ sus obligaciones se cumplir&n apenas se celebra el contrato o inmediatamente despu8s. Bor e-cepcin+ ser& de e(ecucin diferida+ y ello ocurrir& si las partes le agregan cl&usulas que contengan un pla7o o una condicin para la 8poca de la entrega o pago del precio o3 Po' n!1o($(5n o "o' $&2!%(5n. ,a regla general ser& que en el contrato de compraventa se discutan libremente sus 24 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms cl&usulas entre las partes+ a menos que una de ellas las imponga unilateralmente y+ a la otra+ no le quepa m&s de ad*erir %contratos de ad*esin celebrados con las grandes tiendas comerciales'.- <3 D!>(n(#(8o. ,a compraventa es un contrato definitivo+ no tiene por finalidad celebrar otro contrato. Buede s. tener como antecedente un contrato preparatorio como la promesa de compraventa. J.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. ,os elementos del contrato de compraventa son ) a.-e El consentimiento de las partes.-+ b.- l,a cosa vendida.-+ c.- eEl precio.- d.-+ y S en ciertos casos+ la solemnidad prescrita por la ley. a' El consentimiento de las partes El consentimiento no puede faltar en la compraventa+ porque no e-iste ning>n contrato que pueda nacer sin 8l. "omo se se3al+ la compraventa+ por regla general+ es un contrato consensual+ y para que se perfeccione+ basta que concurran oferta y aceptacin pura y simple. Bor e-cepcin+ este consentimiento *a de manifestarse por escritura p>blica+ en los casos se3alados en el inciso segundo del art.culo 1$K1. % bienes ra.ces+ servidumbres+ censos+ sucesin *ereditaria'. /al como se desprende de lo se3alado en el inciso final del art.culo 1$K1+ slo la venta de (n*/!0,!% "o' n$#/'$,!4$ *a de efectuarse por escritura p>blica. En las ventas for7adas+ que son aquellas que se *acen por ministerio de la (usticia producto de una e(ecucin civil+ el consentimiento se presta 8('#/$,*!n#! por parte del vendedor y tradente+ desde el instante mismo en que el deudor e(ecutado contra(o la obligacin de donde emana la accin e(ecutiva. En 25 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms estos casos+ es el (ue7 quien act>a como '!"'!%!n#$n#! ,!1$, del deudor % e(ecutado-vendedor'. Arts. !J= ".B.". <=1 inciso 2'. Eespecto a los dem&s requisitos especiales de las ventas for7adas+ ellos se encuentran en el "digo de Brocedimiento "ivil+ en los art.culos !$1 y siguientes. "on todo+ la venta de bienes pertenecientes a personas incapaces no siguen la regla general5 la ley *a establecido que se cumplan ciertas formalidades en atencin al !%#$&o &! o $,(&$& &! ,$% "!'%on$% %formalidades *abilitantes'+ pero no en relacin a la naturale7a del contrato. Es por ello que su omisin no acarrea la nulidad absoluta sino la rescisin o nulidad relativa %arts. #!+ 2J2+ 2J!+ 2J+ !$$+ !$J+ 1=!+ 1='. En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el per.odo de "o%!%(5n "'o8(%o'($ de 8stos+ se proceder& conforme lo dispone el art.culo $$.- % en p>blica subasta' b' l,a cosa vendida. El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. ,a cosa vendida no puede faltar+ sin ella no *ay contrato5 + constituye un !,!*!n#o &! ,$ !%!n($.- Si el contrato carece de cosa vendida+ o degenerada en otro distinto o+ derec*amente+ no *ay compraventa %art. 1!!!'. Si no est& presente la cosa vendida+ carecer& de ob(eto la prestacin del vendedor+ y con ello+ carecer& de causa la prestacin del comprador. 0.).- R!</(%(#o% &! ,$ o%$ 8!n&(&$ .- ,os requisitos de la cosa vendida son los siguientes) b.1..1-Debe ser comerciable b.1.#.- Debe ser determinada y singular b.1.2.- Debe e-istir+ y 26 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms b.1.!.- ?o debe pertenecer al comprador. 0.).).- - , L$ o%$ &!0! %!' o*!'($0,!) este es un requisito general del ob(eto de las prestaciones a que se obligan las partes en virtud de un contrato. As. lo se3ala el art.culo 1!<1 al e-presar que las cosas que son ob(eto de una declaracin de voluntad *an de ser comerciables. El art.culo 1!<! ?1 e-presa que *ay ob(eto l.cito en la ena(enacin de las cosas que no est&n en el comercio. El art.culo 1$1K agrega que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya ena(enacin no est8 pro*ibida por la ley.- A*ora bien+ la mayor.a de las cosas son comerciables+ esto es+ son susceptibles de dominio o posesin privada.- ,as cosas incomerciables son la e-cepcin y dic*a incomerciabilidad puede tener su origen !n ,$ n$#/'$,!4$ *(%*$ &! ,$ o%$la cosa %como las comunes a todas las personas) la alta mar+ el aire+ etc'5 !n %/ &!%#(no o &!%#(n$(5n %los bienes nacionales de uso p>blico+ las res religiosae'5 o "o' on%(&!'$(on!% &! o'&!n "=0,(o o &! o#'$ Cn&o,! </! !, ,!1(%,$&o' %!+$,! %drogas il.citas+ armas sin autori7acin militar+ art.culos de pornograf.a infantil'.- En el primer caso %incomerciabilidad por la naturale7a misma de la cosa' su car&cter incomerciable es absoluto5 en los dem&s+ su incomerciabilidad es relativa+ pues su tr&fico podr& determinarse ba(o circunstancias calificadas. 0.).2.-- L$ o%$ 8!n&(&$ &!0! %!' &!#!'*(n$&$ A %(n1/,$'. ?uevamente el art.culo 1!<1 de la pauta. ,as cosas que son ob(eto de una declaracin de voluntad deben estar determinadas+ a lo menos+ en cuanto a su g8nero+ agregando que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fi(e reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. "omo se se3al+ basta que la determinacin se d8 en cuanto al g8nero+ pero 8ste *a de estar ,(*(#$&o. Si se admitiera el g8nero (,(*(#$&o no podr.a decirse que *ay una declaracin seria de voluntad. En este sentido+ si slo se dice que la cosa vendida es un 27 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms animal %(n !%#$0,!!'%! /F,+ podr.a entonces entregarse cualquiera) un perro+ un caballo+ etc. A*ora bien+ cuando la cosa vendida se determine gen8ricamente debe e-presarse su cantidad. Bero 8sta inicialmente puede ser incierta+ vale decir+ &!#!'*(n$0,!. ,a determinacin posterior no puede quedar entregada a un nuevo acuerdo+ deber& verificarse conforme a las normas o reglas se3aladas en el mismo contrato. Buede venderse entonces+ la cantidad de petrleo que requiera el motor de una m&quina y que puede determinarse por su naturale7a o capacidad En cuanto al requisito de ser una o%$ %(n1/,$'- 8ste se refiere a que se encuentra proscrita la venta del patrimonio+ toda ve7 que constituye un atributo de la personalidad. Al respecto+ el Aart.1$11.- %Ier' dispone que.- "omo lo se3ala este art.culo+ es nula la venta de todas las cosas presentas o futuras o de unos y otros+ ya se venda el total o una cuota.5 pero ser& v&lida la venta+ de todas las especies+ g8neros o cantidades que se designen por escritura p>blica.- En on%!/!n($- "/!&! alguien vender todos sus bienes+ pero debe singulari7arlos y determinarlos+ inventari&ndolos por escritura p>blica+ aunque sean muebles.- b.1.2.- L$ o%$ 8!n&(&$ &!0! !B(%#(') ?uevamente este es un requisito general establecido en el art.culo 1!<1) 4?o slo las cosas que e-isten pueden ser ob(eto de una declaracin de voluntad+ sino las que se espera que e-istan9. Art. 1$12 - 1$1! %cosas que no e-isten'+ - 0.).:.- L$ o%$ 8!n&(&$ no &!0! "!'#!n!!' $, o*"'$&o') As. lo se3ala e-presamente el inciso primero del art.culo 1$1<.- 0.2.- R!>!'!n($ $ ,$ 8!n#$ &! o%$ $@!n$.- V!n#$ &! Co%$ A@!n$ A'#. );)E. . 28 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 0.2.).- En este punto+ recordemos que lo >nico que e-ige el legislador es que la cosa no sea de propiedad del comprador5 poco importa que sea o no del vendedor porque la venta de cosa a(ena es v&lida.- E%#$ '!1,$ %! !B",($ se3alando que la obligacin del vendedor no es *acer due3o de la cosa al comprador+ %(no </! &$',! ,$ "o%!%(5n "$C>($ &! ,$ o%$ 8!n&(&$. "uando se vende una cosa a(ena+ el contrato es perfectamente v&lido y genera las respectivas obligaciones para ambos contratantes5 el vendedor que en virtud del contrato+ se oblig a entregar la cosa+ arbitrar& las medidas tendientes a cumplir su obligacin. Si el vendedor entrega la cosa %aunque sea a(ena' cumple con su obligacin y el comprador a su ve7 se encontrar& en la necesidad (ur.dica de satisfacer su prestacin) pagar el precio. 0.2.2.- A2o'$ 0(!n- 6 !n </? %(#/$(5n </!&$ !, &/!+o &! ,$ o%$ 8!n&(&$7. El contrato le es (no"on(0,! y no puede afectarle.-+ le es inoponible. As. lo reconoce tambi8n el art.culo 1$1$.- En este sentido+ dos situaciones se pueden plantear para el due3o de la cosa vendida por otro) i.- que ratifique la venta *ec*a por quien no es due3o5 o ii.- que no ratifique el contrato. En ,$ %!1/n&$ %(#/$(5n %! "'!%!n#$n ,$% &(>(/,#$&!%. N/!8$*!n#! $</C !% n!!%$'(o &(%#(n1/(' &o% 2("5#!%(% - la cosa vendida no se *a entregado5 y - la cosa vendida se entreg. En el caso que se *aya entregado la cosa+ presente la primera de las *iptesis se3aladas+ puede el due3o de la cosa reclamarla de 29 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms quien la tenga. Si el bien retorna a manos del due3o+ el vendedor no podr& cumplir su obligacin+ y al comprador le nacer& el derec*o alternativo que entrega la condicin resolutoria t&cita del art.culo 1!$J) o demanda la e(ecucin for7ada del contrato+ o bien demanda la resolucin del mismo+ en ambos casos con la respectiva indemni7acin de per(uicios. En caso de el vendedor no se *aya entregado la cosa Si se presente el caso de la segunda *iptesis+ esto es+ que el vendedor *aya entregado la cosa a(ena al comprador+ el due3o tendr& a salvo su derec*o para reivindicar la cosa de manos del comprador+ %(!*"'! </! !%#! =,#(*o no 2/0(!'! $&</('(&o ,$ o%$ "o' "'!%'("(5n. 0.2.J.- 6L/? "/!&! 2$!' !, o*"'$&o' &! 0/!n$ >! >'!n#! $ !%#$ %(#/$(5n- 8$,! &!(' </! !, &/!+o ,o &!*$n&! &! '!(8(n&($(5n7.- . "omo veremos m&s adelante+ el comprador est& autori7ado para llamar %citar' al vendedor al (uicio a fin de que compare7ca para sanear la eviccin5 y si el vendedor no puede o no se requiere defender+ tiene derec*o el comprador a ser resarcido por los per(uicios causados. En la pr&ctica+ el caso m&s frecuente de venta de cosa a(ena se presenta en la venta de una cosa pose.da en com>n por varias personas. "ada uno de los comuneros puede vender su cuota sin el consentimiento de los dem&s+ pero si un comunero vende toda la propiedad *abr& venta de cosa a(ena. A esta situacin se refiere el art.culo 1$1#.- %relacionado con los art.culos #2K! y 12#K' "on todo+ la venta de cosa a(ena puede llegar a validarse sin la ratificacin del propietario+ en el caso del art.culo 1$1J relacionado con el inciso segundo del art.culo <$#. c' El Brecio.- Se llama precio+ el dinero que el comprador da por la cosa vendida %art.culo 1=J2 segunda parte'.- 30 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,os requisitos son los siguientes) - debe consistir en dinero - debe ser real - debe ser determinado .).- - E, "'!(o &!0! on%(%#(' !n &(n!'o) Esencial es que eEl precio debe consistir a en dinero o sera fi(ado en dinero5 de lo contrario+ el contrato degenerar.a en otro distinto que podr.a ser una permuta o *asta una donacin.- ,o esencial es que $, *o*!n#o &! !,!0'$'%! !, on#'$#o !, "'!(o %! >(@! o on%(%#$ !n &(n!'o- aunque posteriormente la obligacin del comprador se sustituya por otra+ en el caso que produ7ca novacin o se verifique una dacin en pago @ 6u8 ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en especiesA . Esta situacin la regula el art.culo 1=J!.
Bor e(emplo+ si el precio consiste en R1KK.KKK y se paga en dinero R !K.KKK y el resto en especie+ se tratar& de una permuta5 si se paga en dinero R <K.KKK y el resto en especie+ se tratar& de una compraventa. .2.- E, "'!(o &!0! %!' '!$,) En otras palabras+ debe ser fi(ado de manera que se manifieste que el vendedor tiene derec*o a e-igirlo+ y el comprador la obligacin de darlo.- Bor tal ra7n+ no es precio real el simulado+ o que tiene por ob(eto disimular una donacin. /ampoco constituye precio el irrisorio o rid.culo que no guarda relacin con la cosa vendida. A*ora bien+ que el precio sea real y serio+ no significa que deba ser (usto. Slo en la compraventa de inmueble se e-ige el @/%#o "'!(o+ so pena de ser rescindible el contrato por lesin enorme. 31 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms .J.- E, "'!(o &!0! %!' &!#!'*(n$&o. Dic*o de otra manera+ *a de establecerse con toda precisin y que se sepa e-actamente a cu&nto asciende. Eeglamentan este requisito del precio+ los art.culos 1$K$ y 1$KJ+ que se3alan que el precio se determina.- ) c.2.1.- Bor ambos contratantes %ver. c.2.#.- Bor un tercero designado por las partes y si 8ste no lo fi(a'+ por otro tercero que convienen y si no *ay otro tercero+ no *ay venta. El inciso final del art.culo 1$KJ es corolario de la naturale7a misma del contrato de compraventa+ 8ste es un $/!'&o de las partes. Ambas deben consentir en la cosa y en el precio al momento de celebrarse el contrato. ?o puede estipularse en el contrato que el precio quede al arbitrio de uno de los contratantes. Buede determinarse el precio en cualesquiera unidades rea(ustables de dinero %FD5 F/M5 F/A+ etc' o en moneda e-tran(era %dlar+ euro+ yen+ etc'. d' So,!*n(&$&!% </! ,$ ,!A !B(@$.- "omo ya se3alamos+ slo por e-cepcin el contrato de compraventa es solemne+ ya que por regla general es consensual. ,os contratos de compraventa solemnes son aquellos que se3ala el inciso segundo del art.culo 1$K1+ esto es )T a.- la compraventa de bienes ra.ces. b.- las servidumbres y censos. c.- y la sucesin *ereditaria.-.- d.- Debemos agregar a esta enumeracin) d.1.- la compraventa de cosas muebles a pla7o regidas por la ,ey ? !.=K#+ cuyo art.culo segundo se3ala que la solemnidad de este contrato consiste en que se celebre o "o' !%'(#/'$ "=0,($ o "o' 32 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms (n%#'/*!n#o "'(8$&o autori7ado por un notario o por el oficial del Eegistro "ivil en la comuna donde no tuviere asiento un notario.- d.#.- / /ambi8n agregamos la compraventa de acciones de una sociedad annima5 en tal #'$%"$%o o !%(5n &! $(on!% la solemnidad consiste en que se celebre o "o' (n%#'/*!n#o "'(8$&o %firmado por el cedente y cesionario ante dos testigos mayores de edad a ante corredor de bolsa o ante notario' o "o' !%'(#/'$ "=0,($+ seg>n lo establece el art.culo 1 del Eeglamento de Sociedades Annimas %D.S. ? $=' d.2.- ,a ley #K1JK = la prenda sin despla7amiento+ art. #.- Eequiere escritura p>blica o instrumento privado autori7ado por ?otario p>blico y protocoli7ado. "omo se3ala el art.culo 1<$#+ la omisin de alg>n requisito que la ley prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturale7a de ellos+ y no en atencin a la calidad o estado de las partes+ acarrea un vicio de nulidad absoluta.- A*ora bien+ la ley no pone obst&culos para que las partes acuerden solemnidades o >o'*$,(&$&!% 8o,/n#$'($% o on8!n(on$,!% a compraventas consensuales. En estos casos+ nos encontramos frente a contratos condicionales subordinados al evento que se practique la respectiva formalidad convencional. GASTOS DE LA VENTA. ART. );0I. G ,os impuestos fiscales o municipales+ las costas de escritura y de cualquiera otras solemnidades de la venta+ %!'Fn &! $'1o &!, 8!n&!&o'M $ *!no% &! "$#$'%! o#'$ o%$9 CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA ,a regla general en este punto es que son capaces de celebrar el contrato del compraventa todos aquellos que son *&biles para celebrar cualquier contrato. Art. 1!!<. 4toda persona es legalmente capa7+ e-cepto aquellas que la ley declara incapaces9. 33 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Bero adem&s de la capacidad general+ la ley e-ige que a los contratantes no les est8 pro*ibido celebrar el contrato de compraventa en particular. De esta suerte+ en la compraventa se e-ige una &o0,! $"$(&$&) la general para celebrar cualquier contrato y las especiales de a compraventa. Art. 1=J. 4Son *&biles para el contrato de venta todas la personas que la ley no declara in*&biles para celebrarlo o para celebrar todo contrato9. Esta capacidad o incapacidad %mirado desde el otro punto de vista' particular para celebrar el contrato de compraventa+ la doctrina las *a denominado (n$"$(&$&!% "$'#(/,$'!% o !%"!($,!%+ y ellas *ace referencia el inciso final del art.culo 1!!=. % dementes+ imp>beres y sordomudos que no pueden darse a entender claramente'. ,as reglas sobre las (n$"$(&$&!% "$'#(/,$'!% o !%"!($,!% &! ,$ o*"'$8!n#$ las encontramos en los art.culos 1=J y 1$KK+ y no son sino "'o2(0((on!% establecidas por la ley+ y por regla general su omisin acarrear& ,$ n/,(&$& $0%o,/#$.- A continuacin anali7aremos cada una de ellas. a' "ompraventa entre cnyuges no separados (udicialmente+ y entre el padre y el *i(o su(eto a patria y potestad. A'#. )79I.- 4 es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados (udicialmente+ y entre el padre o madre y el *i(o su(eto a patria y potestad. En virtud de este art.culo se establecen dos *iptesis) a.1.-- L$ "'(*!'$ 2("5#!%(%- se refiere a la compraventa celebrada entre marido y mu(er no separados (udicialmente.- Da lo mismo el r8gimen de bienes del matrimonio %sociedad conyugal+ separacin de bienes o participacin en los 34 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms gananciales'. Si se celebra un contrato entre ellos+ tal contrato es nulo de nulidad absoluta.- L$ =n($ 8!n#$ 8F,(&$ !n#'! 5nA/1!%- es aquella celebrada con posterioridad a la fec*a en que qued firme y e(ecutoriada la sentencia definitiva que declara ,$ %!"$'$(5n @/&(($, !n#'! !,,o% %arts. #< y ss. dDe la nueva ,ey de Matrimonio "ivil ? 1J.J!=+ de fec*a 1= de mayo de #KK!'.- N !% !B!"(5n- "o'</! %(1/!n $%$&o%.- ,a ratio legis de esta disposicin viene dada por el deseo del legislador de resguardar los intereses de los acreedores de ambos cnyuges+ porque de otra manera podr.an burlarse. ,a pro*ibicin de este art.culo se refiere a cualquier tipo de compraventa+ sea p>blica o privada+ voluntaria o for7osa+ de bienes muebles o ra.ces+ por aplicacin del aforismo de no &(%#(n(5n: donde el legislador no *a *ec*o diferencias o distinciones no es l.cito *acerlo al int8rprete. a.#.- - L$ %!1/n&$ 2("5#!%(% se refiere a la pro*ibicin de celebrar el contrato de compraventa entre el padre o madre y el *i(o su(eto a patria potestad. ,as ra7ones de esta pro*ibicin son las mismas enunciadas anteriormente. c' Ienta por administradores de establecimientos p>blicos. Art. 1=J=.- Se *a cuestionado la ubicacin de esta disposicin dentro de las normas de la compraventa+ puesto que debi se3alarse dentro de las reglas del mandato. Adem&s no slo se refiere a la compraventa. ,a norma del art.culo 1=J= es de o'&!n "=0,(o. e' Bro*ibicin al empleado p>blico. Art. 1=J$.- Son ra7ones de probidad y moralidad las que movieron al legislador a dictar esta norma. 35 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El empleador p>blico no puede comprar los bienes que se venden dentro de la esfera de sus competencias. En cuanto a la pro*ibicin reca.da sobre (ueces+ abogados+ procuradores y notarios+ 8sta debe cumplir con dos requisitos) - que se trate de bienes ob(eto de un litigio en donde *ubieren participado en su calidad de tales+ y - que los bienes se vendan a consecuencia del litigio. ,a pro*ibicin no impide la celebracin del pacto o contrato de cuota litis entre los abogados o procuradores y sus respectivos clientes. Iinculado a esta disposicin se encuentra el art.culo 2#1 del "digo :rg&nico de /ribunales.- g' compra por tutores o curadores. Art. 1=JJ A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los art.culos 2JK y ss. y principalmente el art.culo !1#. %8ste constituye una verdadera pro*ibicin de autocontratar'.-. ,a omisin de los requisitos del inciso primero de art.culo !1#+ acarrea la nulidad relativa o rescisin+ toda ve7 que se *a establecido en atencin del estado o calidad de las partes.- En cambio en el inciso segundo e-iste ilicitud del ob(eto+ por lo tanto+ el vicio es de nulidad absoluta.- % el tutor o curador no puede comprar bienes ra.ces del pupilo o tomarlos en arriendo5 tampoco su cnyuge o sus ascendientes o descendientes'.- i' compra del mandatario+ del s.ndico de quiebras y del albacea. A'#. );00: G,os mandatario+ los s.ndicos de los concursos+ y los albaceas+ est&n su(etos en cuanto a la compra o venta de las cosas que *ayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos+ a lo dispuesto en el art.culo #1!!9. 36 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a referencia al art.culo #1!! respecto del albacea no corresponde ya que a 8stos en virtud del art.culo 1#J! se les aplica el art.culo !1#.- /ambi8n 8stos son casos de pro*ibicin de autocontratacin. Slo se permitir& en el caso que e-presamente lo apruebe o autorice el mandante. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA "omo todo contrato+ los efectos del contrato de compraventa son los derec*os y obligaciones que genera para los contratantes+ en este caso ambos+ por tratarse de una contrato bilateral. ,as obligaciones del vendedor son entregar la cosa vendida y el saneamiento de 8sta. ,as obligaciones del comprador son pagar el precio y recibir la cosa.- Slo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio son de la esencia del contrato de compraventa. "omo toda obligacin es correlativa de un derec*o personal o cr8dito. )3 O0,(1$(on!% &! 8!n&!&o' ,as obligaciones del vendedor son dos) 1.1.- entregar la cosa 1.#.-y el saneamiento de la cosa vendida. ).)2.-3 O0,(1$(5n &! !n#'!1$' ,$ o%$ 8!n&(&$ ).).).-- G!n!'$,(&$&!%: a.- 37 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a principal obligacin el vendedor es entregar la cosa vendida. Esta es una obligacin de la esencia del contrato de compraventa. 6 L/! %/!&! %( %! #'$#$ &! /n$ !%"!(! o /!'"o (!'#o7 En virtud de esta obligacin+ el vendedor no slo !n#'!1$' o debe poner la cosa a disposicin del comprador+ sino que+ adem&s+ cuando se trate de una especie o cuerpo cierto+ debe on%!'8$',$ *asta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado % art.culos 1!$ y 1!J+ ver'.- Esto >ltimo significa que responde de culpa leve y de los deterioros culpables+ entre la fec*a del contrato y la entrega material. A*ora bien+ y en relacin al art.culo 1!=+ como la compraventa es un contrato on!'o%o-on*/#$#(8o+ el vendedor responde de /,"$ ,!8!+ de manera que *a de emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de /n "$&'! &! >$*(,($+ vale decir+ aquel cuidado que los *ombres emplean en sus propios negocios %art. !!'. Bor lo dic*o+ el vendedor es responsable de los deterioros culpables o de la p8rdida culpable de la cosa en el tiempo que media entre la celebracin del contrato y la entrega material. b.- Eiesgo de la cosa vendida. % especie o cuerpo cierto' Art.culos) 1$#K+ 1K+ 1!$<+ 1$1<+ incisos segundo y final. %ver'.- Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o deteriora a consecuencia de casao fortuito+ 8stas p8rdidas son de cargo de comprador %arts. 1$#K y 1K'. Si ocurren estos eventos %p8rdida o deterioro fortuitos' se e-tingue la obligacin del vendedor %art. 1<= ? ='+ pero subsiste la obligacin de pagar el precio ya que es la >nica forma en que el comprador sufra el riesgo de la cosa vendida. %res perit creditori'. Esta regla no es absoluta y. A admite e-cepciones ) i.- En primer lugar+ c"onstituye una e-cepcin el *ec*o que las partes *ayan establecido e-presamente lo contrario+ pudi8ndose alterar la responsabilidad por riego de la cosa vendida a trav8s del alg>n pacto e-preso especial o accidental %art. 1$1< inciso final'. 38 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ii.- En segundo lugar+ c"onstituye tambi8n una e-cepcin+ el *ec*o de pactarse una venta condicional %$arts. 1$#K y 1!$<'. En este caso+ la compraventa no puede formarse por falta de ob(eto+ y por lo tanto+ el comprador no est& obligado a pagar el precio. En o*"!n%$(5nCo*"!n%$(5n "$'$ !, &! ,$ o0,(1$(5n &!, o*"'$&o' &! ,$ o0,(1$(5n &! %o"o'#$' &! %o"o'#$' !, '(!%1o &! ,$ o%$ 8!n&(&$.-- sBara ello+ se establece la regla del art.culo 1$1< inciso segundo ). Si la venta es &! /n 1?n!'o+ se siguen las reglas generales+ vale decir+ la p8rdida del g8nero es de cargo del deudor %res perit debitori' por aplicacin del aforismo que re7a) !, 1?n!'o n/n$ "!'!! %art. 1$#1'. A*ora bien+ como puede apreciarse+ el art.culo 1$#1 distingue dos situaciones y las regula de manera diferente. ,a venta de un g8nero limitado+ o bien+ la venta simplemente de g8nero. Es venta de 1?n!'o ,(*(#$&o- aquella que se *ace refiri8ndose a una porcin determinada de un g8nero %inciso primero del art.culo 1$#1'+ como del trigo contenido en cierto granero. El riesgo en estas ventas es del $'!!&o'-o*"'$&o'- tal como si se tratara de una especie o cuerpo cierto. Esn venta de %(*",!*!n#! &! 1?n!'o la se3alada en el inciso segundo del art.culo 1$#1. En estos casos+ se aplica el aforismo 4el g8nero no parece9 %generum non perit'+ y el riesgo es del &!/&o'-8!n&!&o'+ pero slo si la cosa parece antes de que sea pesada+ medida o contada+ porque desde que 8sta se pesa+ cuenta o mide+ pasa a ser considerada como de especie o cuerpo cierto+ .-J3 V!n#$% $ "'/!0$. A'#. );2J 39 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Este art.culo no *ace m&s que constituir una aplicacin de las reglas generales dada para las o0,(1$(on!% on&((on$,!%+ y que ya fueron estudiadas en el curso de Derec*o de las :bligaciones11. "onstituir& una obligacin potestativa ordinaria o simplemente potestativa. ?o es mera o puramente potestativa % de lo contrario ser.a nula+ tal como lo e-presa el art.culo 1!=$'. ,o interesante de este art.culo es la referencia e-presa a la costumbre que se *ace en su inciso segundo. &.-:3 C5*o %! !>!#=$ ,$ !n#'!1$ El inciso segundo del art.culo 1$#! e-presa que la %entrega' tradicin se su(etar& a las reglas dadas en el t.tulo I1 del ,ibro 11+ vale decir+ los art.culos <=K a <JJ que son las normas del modo de adquirir el dominio) tradicin.- "omo ya se se3al+ a este efecto *abr& que distinguir de qu8 tipo de cosa se trata+ para saber cmo se efect>a su tradicin. Si se trata de bienes muebles+ se *ar& conforme lo se3ala el art.culo <$!. % entrega material+ mostr&ndosela+ etc' Si se trata de tradir el dominio de bienes ra.ces+ se *ar& conforme al art.culo <$<.- % inscripcin' Si se trata de cr8ditos o derec*os personales se aplicar& el art.culo <JJ.- % por la entrega del t.tulo *ec*a por el cedente al cesionario' !.-E3 L/1$' &! !n#'!1$ &! ,$ o%$ 8!n&(&$. A este respecto el legislador nada se3al a propsito de la compraventa y es por ello que aqu. *an de aplicarse las reglas dadas a propsitos del pago5 en otras palabras+ se aplican los art.culos 1$= y 1$$.- 40 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms A modo de resumen+ diremos que la cosa vendida *a de entregarse en el lugar estipulado5 a falta de estipulacin+ si es inmueble en el lugar donde se encuentre+ y en el domicilio del comprador en el caso que se trate de una cosa vendida mueble. >.-I3 Mo*!n#o &! ,$ !n#'!1$ A esta circunstancia se refiere el art.culo 1$#< inciso primero+ y no *ace sino que reafirmar que el contrato de compraventa es+ por regla general+ un contrato de e(ecucin inmediata+ a menos que se estipule lo contrario. Este momento cobra relevancia+ sobre todo cuando el vendedor *a vendido la cosa $ &o% o *F% "!'%on$%+ lo que se anali7ar& a continuacin. 1.-73 V!n#$ %!"$'$&$ &! /n$ *(%*$ o%$ $ &o% o *F% %/@!#o%. Esta situacin se encuentra reglamentada en el art.culo 1$1=. A este respecto+ es menester efectuar las siguientes distinciones) g.1.- si de los dos o m&s+ a alguno se le *i7o entrega o tradicin+ se prefiere a aquel de los compradores al que se efectu la entrega o tradicin5 g.#.- si la cosa se entreg a dos o m&s su(etos+ se preferir& a quien primero se efectu tal entrega5 g.2.- si no se *a entregado a ninguno+ se preferir& 4!, #C#/,o *F% $n#(1/oH- vale decir+ se preferir& a la compraventa m&s antigua. 2.-;3 G$%#o% &! ,$ !n#'!1$. 41 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms "orresponde al vendedor+ *asta el momento de la entrega. ,uego de la entrega+ el transporte corresponde al comprador %art. 1$#'.- (.- 93 L/? o*"'!n&! ,$ !n#'!1$ ,as reglas que se se3alan en los art.culos 1$#$+ 1$#J y 1$2K+ se aplican a falta de disposicin e-presa de las partes+ puesto que ellas pueden alterarlas. Estas reglas son ) (.).- A'#. );2; : %! &!0! !n#'!1$' ,o </! '!4$ !, on#'$#o.- (.2.- A'#. );29 : la venta de una vaca+ yegua u otra *embra comprende naturalmente la del *i(o que lleva en el vientre o que amamanta5 pero no la de aquel que puede pacer y alimentarse por s. solo.- (.J.- : en la venta de una finca+ se comprenden naturalmente todos los accesorios+ que seg>n los arts. =K y sgts. se reputan inmuebles.- @.-)03 D!'!2o% &!, o*"'$&o' /$n&o !, 8!n&!&o' no /*",! on %/ o0,(1$(5n &! !n#'!1$'. Ante esta *iptesis+ cabe aplicar el art.culo 1!$J+ toda ve7 que se produce el evento de incumplimiento en un contrato bilateral) se verific la condicin resolutoria t&cita. ,os incisos segundo y tercero del art.culo 1$#< contemplan esta situacin) E, (n(%o >(n$, &!, $'#C/,o );2I- $*!'(#$ /n$ !B",($(5n !%"!($,. Buede acontecer que posterior a la celebracin del contrato pero antes de la entrega+ disminuya considerablemente la fortuna del comprador. E-cepcionalmente en este caso+ el vendedor no est& obligado a efectuar la entrega aunque el pago de precio se 42 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms *aya fi(ado en cuotas5 slo estar& obligado a la entrega si se verifica el pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago. K.-))3 V!n#$ &! "'!&(o% '=%#(o% ,a acepcin "'!&(o '=%#(o es contraria a predio urbano+ y puede darse tanto en relacin a su /0($(5n- /$n&o !n '!,$(5n $ %/ &!%#(no. Bor e(emplo+ en la ley de arriendo de bienes ra.ces urbanos se atiende a su ubicacin. Sin embargo+ para las normas que se se3alan a continuacin se aplica la nocin de destino+ vale decir+ ser&n predios r>sticos aquellos destinados al cultivo agr.cola+ ganado+ forestal+ o a la e-plotacin de la tierra. ,os art.culos 1$21N a 1$2! no se aplican a los predios urbanos+ por as. disponerlo e-presamente la ,ey. Estas normas distinguen si un predio r>stico se vende en '!,$(5n $ %/ $0(&$ o como !%"!(! o /!'"o (!'#o+ y regulan los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la e-tensin de terrenos se3alada en el contrato. "uando se vende el predio r>stico como !%"!(! o /!'"o (!'#o se entiende que la cosa se vende G$& O o'"/%H- en el estado que se encontraba al momento del contrato. En estos casos no importa su e-tensin sino su /0($(5n o $,(&$&. "uando se vende el '!,$(5n $ %/ $0(&$+ quiere decir que se *ace tomando en cuenta su !B#!n%(5n: #.KKK mts#+ K *&sa. etc. El metra(e es aqu. lo que importa. De acuerdo al inciso final del art.culo 1$21+ la regla general es que se venda el predio como !%"!(! o /!'"o (!'#o+ la e-cepcin es que se *aga en relacin a su cabida. 43 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms K.).- V!n#$ &! /n "'!&(o '=%#(o !n '!,$(5n $ %/ $0(&$ Si se vende un predio r>stico en relacin a su cabida+ pueden crearse conflictos entre la $0(&$ o !B#!n%(5n '!$, del predio y la $0(&$ o !B#!n%(5n &!,$'$&$ !n !, on#'$#o. El "digo regula ambas situaciones+ a saber) - la cabida real es mayor que la declarada - la cabida real es menor que la declarada Ambos casos contienen e(emplos de lesin en la compraventa mas no son casos de lesin enorme. Slo son casos de lesin que el "digo resuelve como a continuacin se e-presa) A *o&o &! '!%/*!n "'!8(o : Se pueden dar dos *iptesis ) ).- S( ,$ $0(&$ '!$, !% *$Ao' </! ,$ &!,$'$&$.- 9 %on )0E A %! &!,$'$n )003. Hay que distinguir si las *&s. superan o no el 1KU del precio de la cabida real. $.- No ,o %/"!'$ : el comprador debe aumentar el precio. 0.- Lo %/"!'$ : el comprador puede aumentar el precio o pedir la resolucin del contrato con indemni7acin de per(uicios. 2.- S( ,$ $0(&$ '!$, !% *!no' </! ,$ &!,$'$&$ 9 %on )00 A %! &!,$'$n 9E3 Hay que aclarar si lo que falta e-cede la 1KN parte de la cabida declarada ) $.- S( ,$ !B!&! : el vendedor debe completarla o reba(ar el precio. 0.- S( no ,$ !B!&! : el comprador puede aceptar la reba(a del precio o pedir la resolucin del contrato con indemni7acin de per(uicios. K.).).- C$0(&$ '!$, *$Ao' </! ,$ &!,$'$&$. A'#. );J2- (n(%o )P.- "omo se3ala este art.culo+ es necesario distinguir si el e-ceso entregado supera o no el valor del 1KU del precio de la cabida real. Si no e-cede a esta d8cima parte+ el comprador est& obligado a aumentar proporcionalmente el precio5 en 44 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms cambio+ si este e-ceso supera el 1KU o d8cima parte+ el comprador puede) o aumentar el precio o desistirse del contrato %pedir resolucin del contrato' con indemni7acin de per(uicios. En este punto+ es menester clarificar con un e(emplo. Se vende un predio r>stico cuya $0(&$ '!$, es de 1K *&+ pero que en el contrato %! &!,$'$ que la cabida es de slo 1KK *&. El precio se pacta por R 1K.KKK la *ect&rea. En este caso+ el e-ceso tiene un valor de R K.KKK5 por su parte+ la cabida real en su totalidad cuesta R 1.KK.KKK+ cuyo 1KU es el valor de R 1K.KKK. As.+ el e-ceso) RK.KKK+ no es superior a la d8cima parte del precio de la cabida real) R1K+KKK+ por lo tanto+ el comprador deber& aumentar proporcionalmente el precio. /omando las mismas cifras+ el vendedor declara que la cabida es de 1KK *&s. pBero la cabida real es de 1K *&. En este caso+ el e-ceso tiene un valor de R KK.KKK5 el 1KU de la cabida real es de R1K.KKK. A todas luces+ el e-ceso es superior a la d8cima parte de precio de la cabida real5 por lo tanto+ el comprador tendr& un derec*o alternativo5 o completa en forma proporcional el precio o pide la resolucin del contrato con indemni7acin con indemni7acin de per(uicios. El fundamento de la resolucin ser& que el vendedor en realidad no cumpli su obligacin de entregarle la cosa como re7aba el contrato. K.).2.- C$0(&$ '!$, *!no' </! ,$ &!,$'$&$.- Esta *iptesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del art.culo 1$2#.- /ambi8n aqu. es menester efectuar una distincin+ en relacin a si aquello que falta para alcan7ar la cabida declarada e-cede o no al 1KU de esta >ltima. "uando lo que falta e-cede a la d8cima parte de la cabida declarada+ el vendedor est& obligado a completarla+ y sio no le fuere posible %o no se lo *an e-igido' est& obligado 45 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms a reba(ar proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifras anteriores+ en ve7 de 1KK *&.+ se entregaron J *&. ,o que falta tiene un valor de R K.KKK y el 1KU de la cabida declarada es de R1KK.KKK. En este caso+ el comprador debe o completar las *a. que faltan+ o reba(ar proporcionalmente el precio si lo anterior no lo fuere posible % o no se le e-igiere'+ toda ve7 que el precio de la cabida que falta es menor que la d8cima parte de la cabida declarada. A*ora bien+ cuando lo que falta e-cede a la d8cima parte de la cabida declarada+ al comprador le nace un derec*o alternativo) o acepta la disminucin del precio+ o solicita (udicialmente la resolucin del contrato con indemni7acin de per(uicios. Siguiendo las cifras mencionadas+ en ve7 de 1KK *&. %cabida declarada'+ se entregaron slo K *&. ,o que falta para alcan7ar la cabida completa tiene un valor de R KK.KKK+ y el 1KU del precio de la cabida declarada es de R1KK.KKK. En este caso+ el comprador tendr& el derec*o alternativo mencionado.- K.2.- V!n#$ &! /n "'!&(o '=%#(o o*o !%"!(! o /!'"o (!'#o. ,uego de anali7ado el tema de la venta en relacin a lVa cabida+ preciso es referirnos a lamenta del precio r>stico como !%"!(! o /!'"o (!'#o. A ello se refiere el art.culo 1$22.- Aqu. nuevamente debemos distinguir si la venta se *i7o con o sin se3alamiento de linderos. V.#.1.- Si se vende %(n %!+$,$*(!n#o &! ,(n&!'o%- nada puede reclamar el comprador y cualquiera sea la e-tensin de terreno entregada el vendedor *abr& cumplido con su obligacin.- V.#.#.- Si se 8!n&! on %!+$,$*(!n#o &! ,(n&!'o%+ debe entregarse la e-tensin de terreno comprendida dentro de 8stos5 y si el vendedor entregare una cantidad menor se aplica el inciso segundo del art.culo 1$2# ya estudiado+ vale decir+ ser& necesario anali7ar si la cantidad que falta por entregar e-cede o no al 1KU de la e-tensin comprendida 46 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms dentro de los linderos) cuando lo que falta no e-cede a la d8cima parte de la e-tensin comprendida dentro de los linderos+ el vendedor est& obligado a completarla+ y sio no le fuere posible % o no se lo *an e-igido' est& obligado a reba(ar proporcionalmente el precio5 si en cambio+ lo que falta e-cede a la d8cima parte+ el comprador puede aceptar la reba(a del precio o pedir la resolucin del contrato con indemni7acin de per(uicios. "omo se3ala el art.culo 1$2!+ las acciones dadas en los art.culos 1$2# y 1$22 e-piran %prescriben' al cabo de un a3o contado desde la entrega.-+ ?aturalmente+ en este caso+ el legislador se *a referido a la !n#'!1$ *$#!'($, %slo as. puede percatarse de lo que sobra o falta'+ y no desde la inscripcin en el Eegistro de Bropiedad del "onservador de Oienes Ea.ces. Bor ello+ la obligacin de entregar no slo comprende la entrega (ur.dica+ sino tambi8n la entrega material. ,3.- 6!% &! ,$ !%!n($ &!, on#'$#o &! o*"'$8!n#$ </! !, 8!n&!&o' 2$1$ &/!+o &! ,$ o%$ 8!n&(&$ $, o*"'$&o'7 ,a respuesta a esta interrogante es negativa) no es necesario+ no es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor *aga due3o de la cosa vendida al comprador. As. lo estiman Alessandri y Somarriva+ dado que la compraventa en nuestro Derec*o constituye slo un #C#/,o #'$%,$#((o &! &o*(n(o A no /n *o&o &! $&</('(' !, &o*(n(o.- ,as ra7ones de esta conclusin son las siguientes) - el legislador regula e-presamente la venta de cosa a(ena+ otorg&ndole valide7 %art. 1$1'5 y - en el evento que el comprador se entere que la cosa no era de dominio del vendedor+ no tiene ninguna accin y no puede pedir la resolucin noi la rescisin del contrato. 47 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms L$ o0,(1$(5n &!, 8!n&!&o' !% "'o"o'(on$' $, o*"'$&o' ,$ "o%!%(5n "$C>($ A #'$n</(,$ &! ,$ o%$ 8!n&(&$. A*ora bien+ resulta obvio que si el vendedor es due3o de la cosa vendida+ efectivamente transferir& el dominio de 8sta cuando se verifique la respectiva tradicin. ).2.- LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO. A'#. );J7.- 1' ;eneralidades ,a segunda obligacin que impone el contrato de compraventa al vendedor es la obligacin de saneamiento.. Su caracter.stica principal !% %!' /n$ o0,(1$(5n &! ,$ n$#/'$,!4$ del contrato. %art. 1!!!'. El vendedor no cumple su obligacin con la sola entrega de la cosa al comprador+5 es necesario adem&s que la entregue en condiciones que pueda el comprador go7ar de la cosa en forma tranquila y pac.fica. Buede suceder que despu8s de entregada la cosa+ apare7can su(etos que tengan derec*os sobre la cosa vendida+ los cuales menoscabar.an al comprador+ o bien+ puede ser que la cosa vendida adole7ca de vicios o defectos que la *agan inepta para obtener su utilidad natural. Ante cualquiera de estas circunstancias+ el vendedor no *a cumplido su obligacin.- ,a ley viene en au-ilio del comprador+ y le otorga acciones para obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y >til de la cosa+ o si ello no fuere posible+ para indemni7ar lo que en Derec*o correspondiere. ,a obligacin de saneamiento+ entonces+ comprende dos ob(etos) - Amparar al comprador en el goce y posesin pac.fica de la cosa vendida5 y 48 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - Eeparar los defectos o vicios ocultos que son los llamados 8((o% '!&2(0(#o'(o%. ,a obligacin de saneamiento no es e-igible inmediatamente de celebrado el contrato+ sino que es necesario que se verifiquen los *ec*os descritos por el legislador para para su procedencia.- Aqu.+ entonces+ est& el fundamento para concebir una compraventa sin obligacin de saneamiento+ mas no sin entrega de la cosa. Mientras no se produ7ca alguno de los *ec*os mencionados+ la obligacin de sanear se mantiene en !%#$&o ,$#!n#!. En esta materia es important.simo+ no confundir los conceptos eviccin+ vicios red*ibitorios y obligacin de saneamiento.- ) l,a eviccin o los vicios red*ibitorios+ son la causa que autori7a al comprador para e-igir el saneamiento.- "omo se3ala el profesor Alessandri+ confundir la eviccin o los vicios red*ibitorios con el saneamiento+ ser& on>/n&(' !, '!*!&(o on ,$ !n>!'*!&$&. #' Saneamiento de la eviccin. % posesin tranquila o pac.fica' ,a eviccin *a sido definida como la privacin de todo o parte de la cosa que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia (udicial. Art. 1$2$. El origen etimolgico de esta palabra proviene del lat.n !8(n!'!+ que significa derrotar+ despo(ar o vender en (uicio o litigio. ,a eviccin no es un derec*o %como erradamente algunos creen'+ ni tampoco es una obligacin5 ,$ !8((5n !% /n 2!2o </! "'o&/! on%!/!n($% @/'C&($%+ las cuales se traducen en el derec*o del comprador de reclamar el saneamiento+ e impone al vendedor la obligacin de sanear. 2' Eequisitos de la eviccin 49 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms J.).- El primer requisito consiste en que el comprador sea "'(8$&o &!, #o&o o "$'#! de la cosa comprada a consecuencia de un derec*o de tercera persona sobre la cosa. Ser& total+ si el tercero es due3o en totalidad de la cosa vendida o acreedor *ipotecario5 ser& parcial cuando el tercero sea comunero+ o bien usufructuario+ o tenga alg>n otro derec*o real sobre la cosa. 2.#.- El segundo requisito tiene relacin con que el derec*o del tercero *a de tener una $/%$ 9#C#/,o3 $n#!'(o' $ ,$ 8!n#$. De otra manera no ser.a imputable al vendedor. 2.2.- El tercer y >ltimo requisito+ consiste en que la eviccin debe producirse por %!n#!n($ @/&(($,. ?o *ay eviccin sin sentencia. "ualquier otra privacin no produce eviccin. !' Deberes del vendedor.- En estas circunstancias es evidente la e-istencia de un (uicio o litigio. ,a obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo impone el deber de indemni7ar el despo(o que sufre el comprador+ sino tambi8n W y aqu. est& el principal inter8s de esta institucin- !8(#$' que el despo(o se produ7ca. De esta suerte+ la obligacin de saneamiento de la eviccin comprende dos fases o etapas con ob(etos diferentes y que se cumplen en oportunidades diversas) - Brestar amparo o proteccin al comprador para que obtenga sentencias favorable en el (uicio que se *a iniciado en su contra %obligacin de *acer'5y - /erminada la primera etapa+ y en el evento que la defensa no surta efecto+ (n&!*n(4$' ,o% "!'@/((o% %/>'(&o% por el comprador a consecuencia del fallo adverso %obligacin de dar'. ?o puede el vendedor enterarse de que el comprador *a sido 50 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms demandado sino notific&ndole tal circunstancia. ,a ley e-ige al comprador que cite al vendedor para que compare7ca a defenderlo en el (uicio que se sigue en su contra. "onforme lo disponen los art.culos !K y siguientes del ".B.".+ la citacin de eviccin *a de notificarse al vendedor !n >o'*$ "!'%on$%,. "omo lo dispone el art.culo $! del ".B.". ,$ (#$(5n &! !8((5n debe *acerse antes de la contestacin de la demanda y acompa3arse los antecedentes necesarios para que *agan aceptable dic*a solicitud. ,a citacin cabe en cualquier (uicio seguido en contra del comprador %accin reivindicatoria+ acciones posesorias+ accin de precario+ etc'. Decretada (udicialmente que fuere la solicitud de citacin de eviccin+ %! %/%"!n&!n ,o% #'F*(#!% &!, @/((o. Si el citado reside dentro del territorio (urisdiccional donde se sigue el (uicio+ el pla7o de suspensin ser& de 1K d.as *&biles5 si el citado reside en otro territorio (urisdiccional o se encuentra fuera del pa.s+ a este pla7o de 1K d.as se le suma el pla7o se3alado en la tabla de empla7amiento %arts. $ y #J del ".B.".'. Si tales pla7os vencen sin que el demandado *aya *ec*o practicoar la citacin+ puede el tercero- demandante a llevarla a efecto a costa del demandado-comprador para e-igirla y que se contin>en los tr&mites del (uicio o que se autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado %inciso # art. $ ".B.".'.- ,os citados de eviccin tienen el t8rmino de empla7amiento %1 d.as5 1 m&s 2 d.as5 o 1$ d.as m&s tabla de empla7amiento+ conforme lo disponen los art.culos #$ y #J del ".B.".' para comparecer al (uicio+ suspendi8ndose mientras tanto el procedimiento %art. $< ".B.".'. Si se verifica la citacin dentro de pla7o+ pueden presentarse las siguientes situaciones) a.- que no compare7ca el vendedor citado5 o b.- que compare7ca el vendedor citado $.-.- no o*"$'!! !, 8!n&!&o' (#$&o.- 51 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Iencido el pla7o que otorga la ley procesal al citado para comparecer+ y 8ste no lo *ace+ contin>a el procedimiento sin m&s tr&mite %art. $= ".B."'. En caso de no comparecencia+ el vendedor es obligado al saneamiento de la eviccin. Esta es la regla general.- S(n !*0$'1o- !B(%#! /n$ !B!"(5n- y consiste en que+ no obstante+ ser citado el vendedor y que no compare7ca+ no responde de la eviccin) esta situacin de e-cepcin se produce cuando el comprador no actu diligentemente+ oponiendo una !B!"(5n %/A$ que pudo oponer. E(emplo5 se cita al vendedor al (uicio+ y si no comparece+ responder& de eviccin5 pero si ello acontece y el demandado %comprador' no opuso la !B!"(5n &! "'!%'("(5n- el vendedor no responder& por la negligencia del demandado. 0.- o*"$'!! !, 8!n&!&o' (#$&o.- A esta situacin se refieren los art.culos 1$!! y 1$!. "itado el vendedor puede entonces adoptar dos actitudes) 0.).- ,$ "'(*!'$ "/!&! %!' $,,$n$'%! a la demanda+ debiendo pagar la respectiva indemni7acin. Si el vendedor se allana+ el comprador-demandado puede continuar con el (uicio+ pero si lo pierde no puede e-igir del vendedor el reembolso de las costas del (uicio+ ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueron satisfec*os al due3o. 0.2.- L$ %!1/n&$ opcin ser& que act>e en defensa del comprador siguiendo adelante en esta tarea. "on esta actitud cumple con su o0,(1$(5n &! &!>!n%$- la que se traduce en la actuacin directa del vendedor en el (uicio+ sigui8ndose contra 8l solo la demanda5 sin per(uicio que el comprador pueda actuar en el pleito como tercer coadyuvante en defensa de sus derec*os. Si el vendedor gana el pleito termina la "'(*!'$ >$%! de la obligacin de saneamiento5 en otras palabras+ termina ,$ o0,(1$(5n &! 2$!'+ esto es+ de defender al comprador. 52 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms "orresponde a*ora anali7ar la %!1/n&$ >$%!) la indemni7acin al comprador. ' ,a obligacin de indemni7ar. Art. 1$!=. Se debe distinguir las ventas voluntarias de las ventas for7adas.- E.).- En ,$% 8!n#$% 8o,/n#$'($%.- ,a indemni7acin comprende ) E.).).- ,$ &!8o,/(5n &!, "'!(o.- El vendedor debe restituir el precio al comprador+ aunque la cosa vendida al tiempo de la eviccin valga menos.- al comprador % art. 1$!= ?P1' Si la disminucin del valor de la cosa provienen de deterioros que *ubieren sido de provec*o del comprador+ se *ar& el debido descuento en lae restitucin del precio %art. 1$!$'. E.).2.- !E, o%#o &!, on#'$#o.- Broducida la eviccin+ ,los gastos de redaccin+ notariales y de impuestos+ deben producida la eviccin deben indemni7arse al comprador5 a menos que 8stos los *ubiere soportado el vendedor al momento de la celebracin %art. 1$!= ?#'. E.).J.- !, 8$,o' &! ,o% >'/#o% </! 2/0(!'! '!%#(#/(&o !, o*"'$&o' $, &/!+o.- Si durante el pleito la cosa los produ(o+ los frutos son del ganador del (uicio.- Debe el vendedor indemni7ar este .tem al comprador+ a menos que se *ubiere producido la *iptesis del art.culo 1$!+ vale decir+ que el vendedor citado se *ubiere allanado y+ no obstante+ el comprador obstinada y negligentemente *ubiere seguido el (uicio %art. 1$!= ? 2'. E.).:.- L$% o%#$% &!, @/((o.- Se indemni7an tambi8n las costas del (uicio %procesales y personales' a consecuencia y por efecto de la demanda+ sin 53 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms per(uicio que se produ7ca la misma *iptesis se3alada en el punto anterior %art. 1$!= ?!'. E.).E.- E, $/*!n#o &! 8$,o' &! ,$ o%$.- Este aumento se pudo producir mientras la cosa estuvo en poder del comprador y puede ser un aumento por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. %art. 1$!= ?'. Dic*o aumento tambi8n puede deberse a me(oras que *ubiere *ec*o el comprador. El vendedor est& obligado a indemni7ar ,$% *!@o'$% n!!%$'($%+ siempre que no *ayan sido ya pagadas por el demandante %aplicacin de las reglas de as prestaciones mutuas+ arts. JK! y siguiente'.- A*ora+ en el caso que el vendedor *ubiere estado de *$,$ >!+ debe indemni7ar las me(oras voluptuarias %arts. 1$!J y J11'. Si el aumento se produce por obra de la naturale7a o por el transcurso del tiempo+ el vendedor est& obligado a indemni7arlo con la siguiente limitacin) el aumento no debe ser mayor a la cuarta parte %#U' del precio de la cosa vendida. A*ora+ si est& de *$,$ >! el+ vendedor *a de pagar el aumento en un 1KKU %art. 1$K'. E.2.- 6 L/? %/!&! on ,$% 8!n#$% >o'4o4$%7 ,as reglas antedic*as se aplican a las ventas voluntarias+ ya que para las ventas for7adas el art.culo 1$1 da reglas especiales.- En estos casos+ el vendedor slo es obligado a restituir el precio que *aya producido la venta.- I3 E8((5n "$'($,. ,a eviccin puede ser parcial5 eEl art.culo 1$2$ se3ala que la privacin por esta causa puede ser total o parcial.- Esta ,a eviccin parcial se encuentra regulada en el inciso final del art.culo 1$# y en los art.culos 1$2 y 1$!. 54 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms E>!#o% &! ,$ !8((5n "$'($,.- Bara determinar los efectos de la eviccin parcial+ es menester precisar la n$#/'$,!4$ &! ,$ "$'#! !8(#$. a.- Si esta parte es de tal entidad o naturale7a que *aga presumir que no se *ubiere comprado la cosa+ el comprador puede pedir la+ '!%o,/(5n &!, on#'$#o %nuevamente aqu. la ley errneamente *abla de rescisin'. A virtud de tal resolucin+ el comprador ser& obligado a restituir al vendedor la parte no evicta5 y el vendedor deber& restituir el precio y las indemni7aciones del art.culo 1$!=. b.- Si la parte evicta no es de tanta importancia+ o si no se solicita la resolucin del contrato+ el comprador tiene derec*o a la indemni7acin parcial que correspondiere. =' E-tincin de la obligacin de saneamiento por eviccin. Esta obligacin se e-tingue en los siguientes casos) por renuncia y por prescripcin. 7.).- Po' R!n/n($.- ,a renuncia es perfectamente v&lida cuando el vendedor se encuentra de buena fe+ interpretando $ on#'$'(o %!n%/ el art.culo 1$!#.- El saneamiento por eviccin es una obligacin de la naturale7a del contrato de compraventa y no de la esencia5 por ello + puede renunciarse a trav8s de pacto e-presoa. A*ora+ de acuerdo al art.culo 1$# inciso segundo+ por regla general la renuncia slo comprende las dem&s indemni7aciones del art.culo 1$!=+ e-cluida la del ?1. E, 8!n&!&o' %(!*"'! '!%"on&! &! ,$ '!%#(#/(5n &!, "'!(o. 55 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms S(n !*0$'1o- !B(%#!n !B!"(on!% !n &on&! n( %(</(!'$ !%#F o0,(1$&o $ &!8o,8!' !, "'!(o: a.- L$ "'(*!'$ !B!"(5n) ser& en el caso que el comprador *ubiere celebrado el contrato $ %$0(!n&$% o on ono(*(!n#o </! ,$ o%$ no !'$ &!, 8!n&!&o' %art. 1$# inciso 2'.- b.- ,a segunda e-cepcin tambi8n la contempla el inciso tercero del art.culo 1$#+ y ser& en el caso que el comprador tome e-presa y espec.ficamente el peligro de eviccin+ se3alando en qu8 consiste. .- L$ #!'!'$ !B!"(5n est& contenida en el n>mero uno del art.culo 1$!<. "onsiste en que si comprador y el demandante %o*!#!n !, ",!(#o $ $'0(#'$@!- sin conocimiento del vendedor+ y falla el &rbitro en contra del comprador+ el vendedor no est& obligado a sanear la eviccin. &.- L$ /$'#$ !B!"(5n la contempla el n>mero dos del art.culo 1$!<+ y en este sentido tampoco responde el vendedor del saneamiento de la eviccin /$n&o !, o*"'$&o' "(!'&! ,$ "o%!%(5n &! ,$ o%$ "o' %/ /,"$ A &! !,,o %! %(1$ !8((5n. e.- ,a quinta e-cepcin corresponde a la ya anali7ada situacin del art.culo 1$!2 inciso tercero+ en caso de no comparecencia del vendedor al (uicio por falta de citacin. >.- L$ %!B#$ !B!"(5n se encuentra tambi8n en el inciso tercero del art.culo 1$!2+ que fue ya anali7ada+ y que se refiere al caso en que !, &!*$n&$&o-o*"'$&o' &!@! &! o"on!' !B!"(on!% %/A$% 9"'!%'("(5n3 aunque se *ubiere citado y no compareciere el vendedor. =.#.- ,a Brescripcin.- Este tema est& tratado en el art.culo 1$<. El inciso primero del art.culo reci8n citado *a de concordarse con el art.culo 1$!=5 y el inciso final con el art.culo 1$! primera parte. 56 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El derec*o del comprador de amparo o defensa en el (uicio es (*"'!%'("#(0,!. ,a prescripcin que establece el legislador slo se refiere al saneamiento de la eviccinbeicon una ve7 que 8sta ya se *a producido+ vale decir+ cuando se *a producido+ vale decir+ cuando se *a dictado sentencia que *a privado al comprador del todo o parte de la cosa comprada. ,a accin para cobrar las indemni7aciones de los n>meros # a del art.culo 1$!=+ prescribe en cuatro a3os. ,a accin para cobrar la indemni7acin del n>mero uno del art.culo 1$!=+ vale decir+ $,$ &!8o,/(5n &!, "'!(o+ prescribe seg>n las reglas generales %#'!% $+o% %( !% !@!/#(8$M (no $+o% %( !% o'&(n$'($3. El pla7o se cuenta desde la dictacin de la sentencia. Si no *ay sentencia Wcomo cuando el vendedor se allana a la demanda y a la eviccinT se cuenta el pla7o desde la restitucin de la cosa al due3o. $' Saneamiento de los vicios red*ibitorios. % posesin >til'. ,a obligacin del vendedor no se limita a entregar la cosa vendida al comprador y a proporcionarle la posesin pac.fica de 8sta5 adem&s *a de proporcionarle la "o%!%(5n =#(, de la misma.Q- ,as cosas se compran para que proporcionen a su adquirente alguna utilidad sea material+ econmica+ moral+ art.stica o de cualquier otra .ndole. Buede suceder que el vendedor no entregue la cosa en condiciones tales para prestar la utilidad de la cosa vendida5 + esta posesin no es =#(,- puesto que la cosa no sirve para el ob(eto al cual se destina seg>n su naturale7a. Drente a esta *iptesis+ el vendedor no *a cumplido su obligacin. ,a ley protege al comprador entreg&ndole los medios (ur.dicos %acciones' para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa 57 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms vendida+ saneamiento que en la pr&ctica se traduce en la $(5n '!&2(0(#o'($ que establece el art.culo 1$=.- Esta norma se3ala ) 4 se llama accin red*ibitoria+ ,$ </! #(!n! !, o*"'$&o' para que se rescinda la venta o se reba(e proporcionalmente el precio+ por los 8((o% o/,#o% de la cosa vendida+ ra.7 o mueble+ llamados red*ibitorios9 El legislador no &!>(n(5 !B"'!%$*!n#! qu8 son los vicios red*ibitorios+ pero tal definicin puede deducirse de las disposiciones del mismo "digo.- El profesor Iodanovic+ se3ala que los vicios red*ibitorios son aquellos defectos que+ e-istiendo al tiempo de la mventa y no siendo conocidos por el comprador+ *acen que la cosa sea impropia para su uso natural o que slo sirva imperfectamente. ?o *an de confundirse,a accin de saneamiento de los vicios red*ibitorios con el error sustancial.- Este >ltimo+ es un vicio del consentimiento+ y frente a 8l+ el consentimiento no s se form sanamente y contiene un vicio que lo *ace anulable %nulidad relativa o rescisin'. El error sustancial es aquel que recae sobre la sustancia io calidad esencial de la cosa. Fn e(emplo puede aclarar la diferencia.- Si un su(eto quiere comprar un relo( &! o'o 0,$no mencion&ndolo e-presamente+ y recibe uno de plata de manos del relo(ero+ *abr& error sustancial5 m&s si el relo(ero le entrega un relo( de oro blanco+ pero que no funciona en perfectas condiciones+ *abr& vicio red*ibitorio. "on todo+ la diferencia en la pr&ctica no es tan sencilla. ,a operacin de distinguir entre error sustancial y vicio red*ibitorio *abr& que anali7arla caso a caso5 slo en forma casu.stica se puede afirmar con certe7a si se trata de uno o del otro. R!R!</(%(#o% &! ,o% 8((o% '!&2(0(#o'(o%.- 58 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,os requisitos de los vicios red*ibitorios pBara que sean tales y den derec*o a las acciones del art.culo 1$= deben reunir los siguientes requisitos que e indican en el art. 1$$ + son tres y est&n enunciados en el art.culo 1$$ ) que e-istan al tiempo de la venta+ que sean graves y que sean ocultos. $3 El vicio debe e-istir al tiempo del contrato.- Slo de esta manera el vicio es imputable al vendedor5 si el vicio apareciera despu8s+ no *abr.a responsabilidad del vendedor+ a menos que *ubiere e-istido el 1!'*!n del vicio al tiempo de la venta. 3 El vicio debe ser grave.- El vicio resulta grave+ cuando la cosa vendida no sirve para su uso natural o slo sirve imperfectamente+ de modo que sea de presumir que conoci8ndolo el comprador no la *ubiere comprado o la *ubiere comprado a un precio muc*o menor. ,a ley slo autori7a el e(ercicio de la accin red*ibitoria cuando el vicio que afecta a la cosa !% 1'$8!. El criterio de gravedad lo entrega el propio legislador.- Po' /%o n$#/'$, se entiende aquel a que ordinariamente se destina la cosa.- Hay vicio red*ibitorio+ cuando un automvil no puede despla7arse en forma ordinaria+ aunque sirva para otros usos como escuc*ar m>sica en forma cmoda. /ambi8n *abr& vicios red*ibitorios cuando funcione imperfectamente+ en el caso del automvil cuando se desplace a tirones+ o no encienden sus luces. !3 El vicio debe ser oculto.- Esta es la caracter.stica principal de los vicios red*ibitorios.- 6ue el vicio sea oculto+ significa que el compradorvendedor no debe tener noticia de 8ste al tiempo de celebrar el contrato. Si conociendo el comprador el vicio+ de todas maneras celebra la compraventa+ quiere decir que no le atribuye importancia al defecto. De esa manerasuerte+ ,o% 8((o% $"$'!n#!% / o%#!n%(0,!% no %on 8((o% '!&2(0(#o'(o%.- Bara que los vicios sean red*ibitorios+ es necesario que no los *aya manifestado el vendedor+ y que seran tales+ que el comprador 59 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms no *aya podido ignorarlos sin negligencia de su parte+ o que en ra7n de su profesin u oficio+ no *aya podido f&cilmente conocerlos. "omo se se3al+ no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto5+ es necesario+ adem&s+ que el comprador no lo *aya conocido sin negligencia grave de su parte+ o que sean las tales+ que no los *aya podido f&cilmente conocer en ra7n de su profesin u oficio. Si un animal de carga no camina+ y+ a simple vista+ se ve *inc*ado y cansado+ y de todas formas el comprador celebra el contrato de compraventa+ no puede alegar vicios red*ibitorios+ puesto que *a *abido negligencia grave de su parte en detectar tales manifiestas evidencias de deterioro en el animal comprado. En cambio+ si se compra un caballo con una peque3a rasmilladura que era el principio de una enfermedad mortal+ e-iste vicio red*ibitorio puesto que no le es e-igible al comprador tener conocimientos t8cnicos-veterinarios para percatarse de tal mal. Si un mec&nico compra un motor+ y a este motor le falta alguna pie7a de vital importancia+ que a un mec&nico no le pudo ser indiferente con slo mirar el motor+ no *ay vicio red*ibitorio+ porque en ra7n de su profesin u oficio+ el comprador no pudo ignorar tal circunstancia+ y por lo tanto *abr.a negligencia grave de su parte. D! #o&$% >o'*$%- ,$ ,!A %(!*"'! 8$ !n $/B(,(o &!, o*"'$&o'- A %o,$*!n#! ,! !%#$'F 8!&$&$ %/ $(5n "o' 8((o% '!&2(0(#o'(o% %( 2$ 2$0(&o n!1,(1!n($ 1'$8! &! %/ "$'#!.- De lo anterior se desprende que basta un e-amen ordinario de la cosa antes de comprarla+5 no le es e-igible al comprador que practique un e-amen detenido y acucioso+ ni menos cient.fico o t8cnico de la misma. De(ar& de ser ordinario el e-amen de la cosa+ cuando el comprador necesite efectuar alguna diligencia o estudio distintos de los normales+ comunes y corrientes que se acostumbre reali7ar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por compraventa. J' Efectos de los vicios red*ibitorios 60 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En virtud del art.culo 1$<2+ la fuentes de los vicios red*ibitorios pueden estar en la ley o en la voluntad de las partes. Bero sean de una u otra clase %legales o contractuales' los vicios red*ibitorios "'o&/!n !, !>!#o &! o#o'1$' $, o*"'$&o' !, &!'!2o $,#!'n$#(8o ) a.- de e(ercitar ,$ $(5n '!&2(0(#o'($ que tiene por ob(eto resolver % no rescindir' el contrato o b.- de e(ercer la accinla $#(o /$n#( *(no'(% o de reba(a proporcional del precio+ conforme lo se3ala el art.culo 1$<K. Sin embargo+ no todos los vicios red*ibitorios autori7an al comprador para e(ercitar alternativamente uno u otro derec*o+ slo tendr& el &!'!2o $,#!'n$#(8o el comprador cuando el vicio tenga la caracter.stica del n>mero dos del art.culo 1$$+ vale decir+ cuando el 8((o %!$ 1'$8!. As. lo dispone el art.culo 1$<$. Si no es grave el vicio slo tendr& ,$ $#(o /$n#( *(no'(% o accin de reba(a del precio. Con #o&o- !B(%#! /n $%o !n </!- adem&s del derec*o alternativo a pedir la resolucin del contrato %accin red*ibitoria' o la reba(a del precio % cuanti minoris'+ "/!&! $(on$' "o' ,o% "!'@/((o%. Este es el caso del art.culo 1$<1.- Ello suceden el caso en que el vendedor conoc.a los vicios y no los declar o si los vicios eran tales+ que el vendedor *aya debido conocerlo en ra7n de su profesin u oficio.- En tal caso+ es obligado tambi8n a la indemni7acin de per(uicios.- 1K' E-tincin de la accin derivativa de la obligacin de sanear los vicios red*ibitorios. ,a accin derivada de la obligacin de sanear los vicios red*ibitorios se e-tingue o cesa ) a.- Bpor renuncia.- b.-E+ en los casos de ventas for7adas.- c.- y pBor prescripcin.- $.- Po' '!n/n($.-: 61 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Al igual que el saneamiento por eviccin+ el saneamiento de los vicios red*ibitorios es elemento de la naturale7a del contrato de compraventa+ de a*. que las partes pueden renunciarlo+ vale decir+ pueden estipular que el vendedor no responder& por los vicios ocultos de la cosa. Bero aun en el caso de renuncia+ el vendedor estar& obligado a sanear los vicios red*ibitorios+ si estaba de mala fe+ esto es+ cuando conoc.a los vicios y no los declar+ conforme lo e-presa el art.culo 1$J.- 0.- C$%o &! ,$% 8!n#$% >o'4$&$%.- "esa tambi8n la obligacin de sanear los vicios red*ibitorios en el caso de las ventas for7adas. Bero tambi8n en este caso+ si estuviere de mala fe+ est& obligado a responder incluso de los per(uicios5 as. lo establece el art.culo 1$<. .- Po' P'!%'("(5n.- ,a accin red*ibitoria se e-tingue por prescripcin.- En este punto+ es necesario distinguir entre la $(5n '!&2(0(#o'($ propiamente tal A ,$ $#(o /$n#( *(no'(%. En el caso de la primera accin+ nuevamente *ay que distinguir si se trata de venta de muebles o de inmuebles. En las ventas de cosas muebles la accin red*ibitoria prescribe en seis meses y+ en las de inmuebles en un a3o. En la actio cuanti minoris es preciso efectuar la misma subdistincin+ aplic&ndose el pla7o de un a3o para los bienes muebles y diecioc*o meses para los inmuebles . "omo se e-presa en el art.culo 1$<<+ !%#o% ",$4o% "/!&!n %!' $*",($&o% o '!%#'(n1(&o% "o' ,$% "$'#!%- y comien7an a correr a partir de la entrega real de la cosa+ m&s no de la entrega (ur.dica. 11' B8rdida de la cosa vendida y los vicios red*ibitorios 62 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a p8rdida de la cosa vendida no e-ime de la obligacin de reba(ar el precio y si la cosa *a perecido a consecuencia del vicio y 8ste no se declar+ adem&s surge la accin de per(uicios conforme a las reglas generales %arts. 1$<# y 1$<1 ya transcrito'. 1#' "aso en que el ob(eto vendido se compone de varias cosas Esta situacin est& reglamentada en el art.culo 1$<!+ y contempla la *iptesis de que sean varias las cosas vendidas con(untamente y slo algunas de ellas adole7can de vicios. En este caso+ slo *ay lugar a la accin red*ibitoria por la cosa viciosa y no por el con(unto+ a menos que no *abr.a comprado el con(unto+ sin esa cosa.-% se compra un tiro+ yunta+ pare(a de animales' El art.culo reci8n citado es necesario concordarlo con el art.culo 1$2+ el cual *ace aplicable las normas sobre ventas de predios r>sticos a las ventas de cualquier todo o con(unto de efectos o mercader.as+ *aci8ndoles e-tensivas sus normas y acciones. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.- ,as obligaciones del comprador tambi8n son dos) pagar el precio y recibir la cosa vendida. El art.culo 1$=1 slo *ace alusin a la obligacin de pagar el precio5 sin embargo+ ello no es bice para sostener que no est& e-cluida la de recibir la cosa+ toda ve7 que el mismo art.culo 1$=1 se3ala que G ,$ "'(n("$,H obligacin del comprador es pagar el precio+ lo que prueba que e-iste %n' otra %s' obligacin%es' del comprador. 1' :bligacin de recibir la cosa Esta obligacin se desprende de varias disposiciones del "digo "ivil+ pero principalmente de lo dic*o en el art.culo 1$#=+ el cual se3ala los efectos que se producen cuando el comprador est& en mora de recibir la cosa.- 63 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Estos efectos son ). a.- El comprador debe pagar el alquiler o rentas del lugar en que est& la cosa. b.- El vendedor slo responde del dolo o culpa grave. c.- Art.1!$J del "". Sin embargo+ el *ec*o de que estae art.culo 1$#= consagre derec*os especiales para el vendedor+ no constituye un obst&culo para que en el evento de incumplimiento de la obligacin de recibir la cosa no se e(erciten las acciones alternativas del art.culo 1$!$J "" %condicin resolutoria t&cita'.. 23 O0,(1$(5on!% &! "$1$' !, "'!(o.- a' ;eneralidades Esta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de compraventa. 6 C/Fn&o A &on&! %! "$1$ !, "'!(o7 El art.culo 1$=# inciso primero se3ala que el precio debe pagarse en el tiempo y lugar convenidos+ y a falta de estipulacin al momento y en el lugar de la entrega+ de los cual se deduce que el pago es inmediatamente posterior a la entrega de la cosa. As. como la ley autori7a al vendedor para retener la cosa cuando corre riesgo que el comprador no le pague el precio %art.culo 1$#< inciso final'+ tambi8n autori7a al comprador para retener el precio+ a trav8s de un depsito (udicial+ cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa. As. lo dispone el inciso final del art.culo 1$=#.- 0.- S$n(5n "o' (n/*",(*(!n#o &! ,$ o0,(1$(5n &! "$1$' !, "'!(o A esta *iptesis se refiere el art.culo 1$=2+ disposicin que es coralario de la condicin resolutoria t&cita del art.culo 1!$J tantas veces citado. 64 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms S( !, 8!n&!&o'o*"'$&o' &!(&! !B(1(' !, /*",(*(!n#o >o'4$&o- valer decir+ e-igir el precio+ depender& de la naturale7a de su t.tulo para proceder al cobro. Si la obligacin consta en t.tulo e(ecutivo % escritura p>blica+ como en el caso de venta de inmuebles' e(ercer& la accin e(ecutiva+ cuyo pla7o de prescripcin es de tres a3os. Si no consta en t.tulo e(ecutivo ser& una accin ordinaria+ para la cual tendr& pla7o de prescripcin de cinco a3os. /odo lo anterior m&s la correspondiente indemni7acin de per(uicios.- En $*0(o %( !, 8!n&!&o'o*"'$&o' &!(&! "!&(' ,$ '!%o,/(5n &!, on#'$#o- deber& interponer la correspondiente accin resolutoria mas la de indemni7acin de per(uicios de los per(uicios causados. ,os efectos de la resolucin (udicialmente declarada son los propios de 8sta+ y est&n se3alados en el art.culo 1$=.- /ales son ) - El vendedor retiene las arras. - El vendedor tiene derec*o a restitucin de los frutos .-. - El comprador=derec*o a restituci n del precio pagado. Con '!%"!#o $ ,o% #!'!'o% </! 2$A$n $&</('(&o ,$ o%$ o </! 2$A$n on%#(#/(&o &!'!2o% '!$,!% %o0'! !,,$+ *abr& accin reivindicatoria del vendedor %en caso de que sea el due3o' contra 8stos cuando estuvieren de mala fe+ aplicando el art.culo 1$=< inciso primero y los art.culos 1!JK y 1!J1. c' E-presin o pacto de *aberse pagado el precio Esta situacin est& tratada en el inciso final del art.culo 1$=<. Esta disposicin niega a las partes el derec*o de poder probar que lo declarado en cuanto a que se pag el pecio no corresponda a la realidad. "on esta disposicin se protegen los intereses de terceros que contraten con el comprador. ,o anterior no obsta+ como lo se3ala el mismo art.culo+ a que las partes se pidan la nulidad de la escritura p>blica o que se tac*e de 8sta de falsa o apcrifa+ y+ *ec*o lo anterior+ desvirtuar la declaracin contenida en 8sta. 65 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En suma+ para que sea posible al vendedor accionar contra terceros+ no puede impugnar la veracidad de la declaracin de *aberse pagado el precio5+ slo deber& atacar la escritura misma en que se contiene la declaracin+ tac*&ndola de nula o falsificada. 6R(1! !%#$ &(%"o%((5n /$n&o !, o*"'$&o' #(!n! #o&$8C$ ,$ o%$ !n %/ "o&!' A !, 8!n&!&o' &!(&! $(on$' on#'$ ?,7. El profesor Eamn Me7a+ se3ala que no tiene cabida esta norma para el caso que el comprador tenga todav.a la cosa en su poder y el vendedor decida accionar contra 8ste. Po' !n&!- ,$% "$'#!% "o&'Fn "'o0$' </! !, "'!(o no %! 2$ "$1$&o.- ,os argumentos de este autor son los siguientes) - los art.culos 1$= y 1$=< slo se refieren a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y los terceros.- ?o a los efectos entre las partes.- - la disposicin no se (ustifica sino como una medida de proteccin a los terceros ante una eventual colusin entre vendedor y comprador. - Si el comprador confiesa no *aber pagado el precio+ ser.a insensato negarle valor a la accin del vendedor para pedir la resolucin o la e(ecucin for7ada del contrato a prete-to de que no es admisible otra prueba que la de la nulidad o la falsificacin de la escritura. e' Bacto de reserva de dominio o cl&usula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio. ,os proyectos de "digo "ivil siguieron las concepciones del Derec*o romano en que se consideraba que cuando el t.tulo que serv.a de base a la tradicin era la compraventa+ ,$ #'$&((5n </!&$0$ %/@!#$ $ ,$ on&((5n 66 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms #F(#$ &! "$1$'%! !, "'!(o- A !, &o*(n(o no %! #'$n%>!'C$ *(!n#'$% no >/!'$ ?%#! "$1$&o- salvo que se e-presare otra cosa. Este sistema romano fue de(ado de lado en el proyecto definitivo que se convirti en ,ey en 1$ y e-presamente el art.culo <$K se3al el sistema contrario. ,a condicin t&cita de la paga del precio del Derec*o romano para transferir el dominio fue abolida y con arreglo al inciso segundo del $'#C/,o I;0 !'$ n!!%$'(o !%#$0,!!',$ !n >o'*$ !B"'!%$. 9 D(! !, (n(%o 2P : verificada la entrega por el vendedor+ se transfiere el dominio de la cosa vendida+ aunque no se *aya pagado el precio+ $ *!no% </! !, 8!n&!&o' %! 2$A$ '!%!'8$&o !, &o*(n(o 2$%#$ !, "$1o o 2$%#$ !, /*",(*(!n#o &! /n$ on&((5n3.- E, BE:DES:E estima que ser.a este el caso+ por e(emplo+ de las ventas con instrucciones al notario+ en que no *ay tradicin si no *ay inscripcin.- S(n !*0$'1o- !, $'#C/,o );7: !n#'$! !n ,$'$ on#'$&((5n on !, $'#C/,o '!(?n %!+$,$&o- y le atribuye a la cl&usula de no transferir el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente+ pues esta cl&usula.- dice esta norma- no "'o&/('F o#'o !>!#o </! !, &! ,$ &!*$n&$ $,#!'n$#(8$ !n/n($&$ !n !, $'# C/,o "'!!&!n#! % es decir+ pedir el cumplimiento for7ado o la resolucin del contrato+ con indemni7acin de per(uicios'.- En consecuencia ) Eel dominio+ pese a la estipulacin e-presa del inciso segundo del art.culo <$K+ se transfiere de todas maneras al comprador.- ,a falta de pago del precio no impide que se *aga due3o+ sino que otorga al vendedor el derec*o a pedir el cumplimiento for7ado o la resolucin del contrato+ con indemni7acin de per(uicios. 67 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En o#'$% "$,$0'$%+ ala cl&usula de no transferirse el dominio sino en virtud del pago del precio+ no constituye una condicin suspensiva+ ni *ace condicional la transferencia de dominio operada por la tradicin) el comprador+ a pesar de dic*a cl&usula e-presa+ adquiere por tradicin el dominio y >nicamente este dominio puede resolverse si constituido en mora de pagar el precio+ !, 8!n&!&o' o"#$ "o' "!&(' ,$ '!%o,/(5n &!, on#'$#o. En este caso+ los terceros poseedores est&n amparados por las disposiciones de los art.culos 1!JK y 1!J1+ las cuales ya fueron enunciadas. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA 1' ;eneralidades "omo ya se e-pres en la parte general+ las partes pueden+ a trav8s de estipulacin e-presa+ agregar elementos accidentales a los contratos. "ualquier modificacin a los efectos normales del contrato de compraventa *a de agregarse mediante pacto e-preso de los contratantes. A*ora bien+ el "digo "ivil reglamenta en forma especial tres pactos accesorios o accidentales de la compraventa) a.-el pacto comisorio+ b.- el pacto de retroventa.- c.- y el pacto de retracto.- ,o anterior no significa que no e-istan otros+ y ser&n tantos cuanto alcance la imaginacin de las partes5 as. lo dispone el art.culo 1$$=.- #' El pacto comisorio "omo ya se e-pres en la parte general pueden+ a trav8s de estipulacin e-presa+ agregar elementos accidentales a los contratantes. "ualquier modificacin a los efectos normales del 68 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms contrato de compraventa *a de agregarse mediante pacto e-preso de los contratantes. A*ora bien+ el "digo "ivil reglamenta en forma especial tres pactos accesorios o accidentales de la compraventa) el pacto comisorio+ el pacto de retracto. ,o anterior no significa que no e-istan otros+ y ser&n tantos cuanto alcance la imaginacin de las partes5 as. los dispone el art.culo 1$$=.- a' concepto El art.culo 1$== inciso primero lo define e-presamente. No "o&!*o% $!' $</C !n !, !''o' !n </! #'$&((on$,*!n#! %! (n/''! en los manuales (ur.dicos m&s conocidos+ en orden a queestos es+ no podemos decir que el pacto comisorio es la condicin resolutoria t&cita e-presa.- ,o anterior+ porque de la propia definicin del art.culo 1$== inciso primero+ se desprende que slo es aplicable el pacto comisorio+ ante el evento de un (n/*",(*(!n#o !%"!C>(o- vale decir+ el no pago del precio en el cumplimiento convenido. En cambio+ en la condicin resolucin t&cita el evento de incumplimiento es amplio+ puede ser cualquier incumplimiento) el no pago del precio+ la falta de entrega+ no recibir+ etc. En on%!/!n($- "o&!*o% &!(' </! ,$ CRT !% !, 1?n!'o A </! !, PC !% ,$ !%"!(!.- El inciso segundo del mismo art.culo e-presa que esta condicin siempre est& presente en la compraventa+ y si se e-presa toma el nombre de pacto comisorio. "omo lo se3ala el art.culo 1$=$+ el *ec*o de incluir el pacto comisorio en una compraventa+ no priva al vendedor de las acciones de cumplimiento for7ado o la resolucin del contrato+ con indemni7acin de per(uicios. b' clases de pacto comisorio El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio5 el simple y el calificado. 69 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms E, "$#o o*(%o'(o %(*",! es aquel que corresponde a la definicin del art.culo 1$== inciso primero+ vale decir+ aquel en que e-presamente las partes se3alan en la compraventa que no pag&ndose el precio en el tiempo convenido se resolver& el contrato de venta. El "$#o o*(%o'(o $,(>($&o es aquel pacto comisorio al cual se agrega que el contrato de compraventa se resolver& inmediatamente o G("%o >$#o'H. A pesar de lo fuerte de la disposicin+ ning>n contrato se resuelve por voluntad de las partes+ sino en virtud de una resolucin (udicial.- ,os efectos del pacto comisorio calificado se tornan interesantes+ porque el comprador puede enervar la accin del vendedor *asta las #! *oras siguientes a la notificacin (udicial de la demanda de resolucin del contrato+ cuestin que no cabe en el pacto comisorio simple. c' Brescripcin El pacto comisorio prescribe en cuatro a3os+ a menos que las partes *ubieren fi(ado un pla7o menor.-. 2' Bacto de Eetroventa.- % *asta ! a3os.- Art. 1$$1'. a' concepto) Bor el pacto de retroventa+ !, 8!n&!&o' se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida+ reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare o+ en defecto de esta estipulacin+ lo que le *aya costado la compra.- ,a inclusin de este pacto en una compraventa no significa que en 8sta e-istan dos ventas distintas como acontec.a en el Derec*o romano.- 70 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En la concepcin del "digo "ivil+ es slo uno el contrato de compraventa que se celebra+ pero con una particularidad5 ) !%#F $>!#o $ /n$ on&((5n '!%o,/#o'($. Adem&s+ esta condicin resolutoria+ dentro de sus clasificaciones+ es ordinaria y potestativa. E% on&((5n '!%o,/#o'($ o'&(n$'($+ porque no es la condicin resolutoria t&cita del art.culo 1!$J. El *ec*o futuro es un acto voluntario del vendedor que no corresponde a incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. E% "o#!%#$#(8$+ porque depende de la voluntad del acreedor %vendedor' y A ! !% *!'$*!n#! "o#!%#$#(8$+ porque depende simplemente del mero arbitrio del vendedor para recuperar la cosa.- c' Eequisitos del pacto de retroventa /res son los requisitos del pacto de retroventa para que sea v&lido) - que se estipule al momento del contrato5 - que se estipule un precio que pagar& el vendedor para recuperar la cosa5 y - que se fi(e un pla7o para *acerlo efectivo El primer requisito est& se3alado impl.citamente en la definicin del art.culo 1$$1. Este pacto debe estipularse en el mismo contrato de compraventa y no despu8s. Si se pacta despu8s+ estamos en presencia de un nuevo contrato distinto del anterior. En segundo lugar se requiere que se se3ale un precio que pagar& el vendedor para recuperar la cosa que vende. Si no se fi(a 8ste+ se aplica el que se3ala la ley. % lo que *aya costado la compra' El >ltimo requisito consiste en que se fi(e un pla7o % no superior a cuatro a3os' dentro del cual el vendedor *aga uso 71 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms de su derec*o de recobrar la cosa que vende. A este requisito se refiere el inciso primero del art.culo 1$$.-
De esta suerte las partes pueden fi(ar un pla7o menor+ pero nunca superior a cuatro a3os contados desde la fec*a del contrato. Este pla7o de cuatro a3os %o el menor estipulado' no es de prescripcin+ sino de $&/(&$&. Esto significa que e-pirado este pla7o+ se e-tingue de pleno derec*o la facultad del vendedor+ sin que sea necesario declararlo (udicialmente+ no se suspende+ y no es necesario alegarlo. e' E(ercicio del derec*o de recobrar la cosa Bara que el vendedor e(ercite el derec*o que se le confiare en virtud de este pacto especial+ es menester que se cumplan las siguientes condiciones) - que se *aga valer voluntaria o (udicialmente5 - que se ponga el precio a disposicin del comprador - que el derec*o se *aga valer en tiempo oportuno5 y - que se d8 el correspondiente aviso anticipado al comprador. ,a primera condicin se cumple si las partes voluntariamente reembolsan el precio y restituyen la cosa respectivamente. En el caso que el comprador resista+ es menester que el vendedor recurra a losa tribunales de (usticia. Ello se desprende del art.culo 1$$+ que se3ala e-presamente (n#!n#$' ,$ $(5n. ?o basta una manifestacin e-tra(udicial de la voluntad del vendedor de e(ercitar su derec*o+ es necesario accionar (udicialmente. ,a segunda condicin se cumple cuando el vendedor pone el precio a disposicin del comprador. Esta idea de simultaneidad est& detr&s del t8rmino '!!*0o,%$n&o- que emplea el legislador en el art.culo 1$$1. 72 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a tercera condicin se refiere a que el derec*o debe e(ercerse en tiempo oportuno+ esto es+ antes de los cuatro a3os o del pla7o menor establecido por las partes. E-pirado este pla7o el derec*o de vendedor caduca+ "o' ,o /$,- !, o*"'$&o' %! 2$! &/!+o ",!no- A$ </! 2$ >$,,$&o ,$ on&((5n '!%o,/#o'($.. ,a cuarta y >ltima condicin dice relacin con el aviso anticipado que el vendedor debe dar al comprador. A ello se refiere el art.culo 1$$ inciso segundo. g' Efectos del pacto de retroventa A este respecto *emos de se3alar que se distinguen los efectos entre las partes y respecto de terceros. d.1.-Entre las partes.- + l,os efectos son diferentes si el vendedor *a e(ercido o no dentro de pla7o legal el derec*o.- Si no lo e(erce dentro de pla7o+ significa que la condicin *a fallado+ con lo cual el contrato de compraventa queda como "/'o A %(*",!. En cambio+ si el vendedor e(erce r su derec*o en tiempo y forma+ se producen los efectos in*erentes a toda condicin resolutoria. "omo ya se se3al+ el pacto de retroventa no es m&s que una condicin resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor %vendedor'. "umplida esta condicin+ y e(ercido el derec*o del vendedor+ se resuelve el contrato y las partes deben volver al estado en que se encontraban antes de su celebracin) el vendedor debe restituir el precio % o lo estipulado'5 el comprador deber& devolver la cosa con todos sus accesorios naturales+ tendr& derec*o a que se le indemnicen las me(oras necesarias y deber& a su ve7 indemni7ar los deterioros de la cosa %art. 1$$2'. Se aplican entonces las reglas generales de las prestaciones mutuas %arts. JK! y siguientes'.- 73 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms d.#.- Eespecto de terceros.- Art. 1$$#.- ) se su(eta a lo dispuesto en los art.culos 1!JK y 1!J1 del "".- % condiciones- buena o mala fe' !' Bpacto de retracto.- % un a3o' a' "oncepto) A'#. );;I (n(%o )P: 4si se pacta que present&ndose dentro de cierto tiempo %que no podr& pasar de un a3o'+ persona que me(ore la compra se resuelva el contrato+ se cumplir& lo pactado5 a menos que el comprador o la persona a quien se *ubiere ena(enado la cosa+ se allane a me(orar en los mismos t8rmino la compra9. c' Efectos del pacto de retracto Bor aplicacin de los incisos segundo y final del art.culo 1$$< tiene an&logos efectos al pacto de retroventa. LA LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA.- ).- )3 G!n!'$,(&$&!%.- En el p&rrafo 12 12 de las normas de la compraventa se regula este tema+ su ep.grafe es &! ,$ '!%(%(5n &! ,$ 8!n#$ "o' ,!%(5n !no'*!+ art.culos 1$$$ a 1$J<. El art.culo 1$$$ parte se3alando que el contrato de compraventa podr& rescindirse por lesin enorme. /al como se estudio en el curso de Derec*o "ivil 1+ apropsito de la /eor.a ;eneral de los Actos Cur.dicos+ nuestro legislador opt por no contemplar a la lesin como un vicio m&s del consentimiento (unto al error+ la fuer7a y el dolo+ sino que es aceptada slo en determinados acto y contratos. Fno de aquellos casos es precisamente la compraventa de bienes ra.ces o inmuebles. 74 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En t8rminos generales+ al lesin es el per(uicio que una parte e-perimenta cuando+ en un contrato conmutativo+ recibe de la otra un valor inferior al de la prestacin que suministra. El per(uicio nace de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro. R!</(%(#o% &! ,$ ,!%(5n !n ,$ o*"'$8!n#$ Sin per(uicio que+ como ya vimos+ e-iste otro caso de lesin en la venta de predios r>sticos+ de a*ora en adelante *ablaremos slo de la lesin enorme. Bara que opere la lesin en la compraventa se deben cumplir los siguientes requisitos+ que se desprenden del articulado del "digo "ivil5 estos son) - lesin debe ser enorme en los t8rminos del art.culos 1$$J5 y - la compraventa *a de ser susceptible de rescindirse por lesin enorme $3 ,$ ,!%(5n &!0! %!' !no'*!) Al legislador no le interesan las lesiones que no revisten la gravedad suficiente. Bara ello es menester precisar cu&ndo le lesin es enorme para el vendedor y para el comprador.- A este respecto+ el legislador da la regla en el art.culo 1$$J. Estas reglas est&n inspiradas en el mismo criterio+ tanto respecto del vendedor como del comprador+ y resultar& lesin al comparar el @/%#o "'!(o con el precio pagado. Determinar si *ay o no lesin es una cuestin de *ec*o que queda a criterio de los (ueces del fondo. Siguiendo el art.culo 1$$J *ay lesin enorme para el vendedor cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del @/%#o "'!(o de la cosa5 por e(emplo+ una cosa %seg>n su 75 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms (usto precio' vale R 1K.KKK.KKK y el vendedor recibe por ella R !.JKK.KKKm+ *abr& lesin+ no as. si recibe R .1KK.KKK.- Bara el comprador *ay lesin enorme cuando el @/%#o "'!(o de la cosa es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Siguiendo el mismo e(emplo anterior+ el comprador pag R #K.1KK.KKK. ,a mitad es R 1K.KK.KKK+ el (usto precio es inferior a dic*a mitad+ por lo tanto es rescindible por lesin enorme sufrida por el comprador. Eespecto del (usto precio o @/%#o 8$,o' es menester efectuar las siguientes consideraciones) i.-En primer lugar+ el mismo art.culo 1$$J se3ala que el (usto precio se toma en relacin al v$,o' </! #!n1$ ,$ o%$ $, *o*!n#o &!, on#'$#o y no con posterioridad. ii.- ,a segunda consideracin dice relacin con el *ec*o que en el (usto precio no se toma en cuenta e aval>o fiscal de la propiedad+ sino su valor de *!'$&o. (((.- Bor >ltimo+ el (usto valor se refiere a su 8$,o' o0@!#(8o y no al valor de afeccin que pueda tener la cosa para las partes. 3 L$ 8!n#$ &!0! %!' %/%!"#(0,! &! %!' '!%(n&(&$ "o' ,!%(5n !no'*!) conforme lo e-presa el art.culo 1$J1+ al regla general es que slo la compraventa de inmuebles es rescindible por lesin enorme. Se e-cluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de concesiones mineras. /ampoco se aplica la lesin enorme a los inmuebles que se venden por el ministerio de la (usticia. El profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la e-cepcin a los inmuebles que se venden tanto for7ada como voluntariamente en el caso de los bienes de su(etos sometidos a tutela o curatela. ,a misma opinin tiene Eamn Me7a. ,a ra7n para la e-clusin ser.a la publicidad de la venta+ y el *ec*o que el precio pagado es tal ve7 el >nico por el cual la cosa *a podido venderse. #' Efectos de la rescisin por lesin enorme 76 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms "uando e-iste lesin enorme en la compraventa+ el contrato no de(a de producir sus efectos) el comprador o vendedor+ seg>n el caso+ pueden *acerlo subsistir. A este respecto se refiere el art.culo 1$JK. As. pues+ las partes demandadas pueden enervar la accin completando o restituyendo el precio+ respectivamente. Este derec*o puede e(ercitarse a>n cuando la sentencia (udicial que *a declarado la resolucin se encuentre firme o e(ecutoriada. En t8rminos generales+ los efectos de la nulidad relativa %rescisin' (udicialmente declarada en caso de lesin enorme son los mismos que los de la nulidad propiamente tal declarada (udicialmente+ con las siguientes diferencias) - de acuerdo al art.culo 1$JK inciso segundo+ el comprador no est& obligado a devolver los frutos+ sino desde la demanda5 - de acuerdo al art.culo 1$J!+ el comprador nada debe pagar al vendedor por los deterioros que *ubiere sufrido la cosa vendida+ a menos que se *ubiere aprovec*ado de ellos.- Esta norma es aplicacin del principio general de la proscripcin del enriquecimiento il.cito o sin causa. - siguiendo las reglas generales de la nulidad (udicialmente declarada+ los grav&menes constituidos en la cosa caducar&n de pleno derec*o. Ello no ocurre en la rescisin por lesin enorme. De acuerdo al art.culo 1$J el comprador debe purificar las *ipotecas y dem&s derec*os reales constituidos sobre la cosa comprada+ puesto que con la sola declaracin (udicial de rescisin por lesin enorme no caducan. !' 1rrenunciabilidad de la accin por lesin enorme. "onforme dispone el art.culo 1$J# la accin rescisoria por lesin enorme es irrenunciable. Si no fuera as.+ todas las compraventas 77 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms tendr.an una cl&usula leonina que e-imiera de responsabilidad por lesin enorme. ,a sancin a cl&usulas de este tipo es m&s fuerte que la nulidad) se tienen por no escritas %ine-istentes'. ,a renuncia est& proscrita tanto en la misma compraventa+ cuanto en un acto posterior. <' E-tincin de la accin por lesin enorme Esta accin se e-tingue en los siguientes tres casos) - "uando se destruye la cosa en poder del comprador. - "uando *ubiere salido del dominio del comprador5 y - "uando prescribe. $3 D!%#'/(5n &!, $o%$ !n "o&!' &!, o*"'$&o'. A esta *iptesis se refiere el inciso primero del art.culo 1$J2. 3 En$@!n$(5n &! ,$ o%$ "o' "$'#! &!, o*"'$&o': Esta es otra particularidad de la rescisin en caso de lesin enorme respecto de la nulidad en general. ,a nulidad propiamente dic*a+ cabe independientemente si sale del dominio posesin del comprador. En cambio+ la rescisin por lesin enorme slo puede entablarse si la cosa a>n se encuentra en poder del comprador. Ello no obsta a que se restituya la parte del mayor precio que el comprador *ubiere obtenido en una posterior venta *ac*a a un tercero. P'o0,!*$% '!%"!#o &! ,$ $(5n &! '!/"!#'$(5n &!, *!@o' "'!(o.- i.- El pla7o de prescripcin de esta accin especial de recuperacin del me(or precio es discutido. Bara algunos es el mismo que el de la lesin enorme %cuatro a3os'+5 para otros es de cinco a3os+ puesto que no se se3al un pla7o especial+ por lo que se aplica el general. ii.- /ambi8n se discute desde cu&ndo se cuenta este pla7o+ si a partir del contrato en donde se produ(e le lesin o a partir de la fec*a del contrato en que se obtuvo un me(or precio. Somarriva + opina que es de cinco a3os de pla7o+ y se cuenta desde la fec*a del contrato en donde se produce la lesin. En cambio don Ea>l 78 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Die7+ estima que este pla7o no se cuenta desde la fec*a en que se produ(o la lesin+ sino desde la segunda compraventa. ,as ra7ones ser.an) en primer lugar+ slo desde que se consuma este segundo contrato nacer.a la accin del art.culo 1$J25 en segundo lugar+ el pla7o de cuatro a3os ser.a irrisorio si se cuenta desde el primer contrato+ y slo se aplicar.a si ambas compraventas se celebraren el mismo d.a. !3 P'!%'("(5n. Dinalmente+ conforme lo dispone el art.culo 1$J<+ la accin de rescisin por lesin enorme se e-tingue por prescripcin. El pla7o es de cuatro a3os y se cuenta desde la celebracin del contrato. Bor ser esta una prescripcin especial+ no se suspende y corre contra toda persona. %arts. ##2 y ##!'. COMPRAVENTA DE VEH.CULOS MOTORIQADOS ,a compraventa de ve*.culos motori7ados es una compraventa de un bien mueble+ por lo tanto en cuando a su forma de perfeccionamiento es un contrato consensual. A*ora bien+ aunque la forma de tradicin de 8stos se rige por el art.culo <$!+ ello no obsta para que el legislador *aya establecido para este tipo de bienes un %(%#!*$ '!1(%#'$,. El sistema registral al que est&n afectos estos bienes no es la manera de practicar la tradicin de los ve*.culos motori7ados Wcomo ocurre con los inmuebles- sino que se *a creado para efectos distintos. Estas normas especiales las encontramos en la ,ey de /r&nsito ? 1$.#JK+ en su /.tulo 111+ cuyo ep.grafe es) 4d!, &o*(n(o A '!1(%#'o &! ,o% 8!2C/,o% *o#o'(4$&o% A &! ,$ "$#!n#! =n($ A !'#(>($&o &! (n%'("(5nH. COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAQO.- L!A :702.- 79 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Este contrato tiene una regulacin especial. Esta normativa es entregada por la L!A %o0'! o*"'$8!n#$ &! o%$% */!0,!% $ ",$4o- publicada en el Diario :ficial de < de diciembre de 1J#J+ y que se encuentra en el ap8ndice del "digo de "omercio. Bara garanti7ar al vendedor el pago del precio de la cosa+ cuando se *a convenido un pla7o para solucionarlo+ permitiendo al mismo tiempo al comprador compraventa+ usar la cosa en la cual se constituye una "'!n&$ %(n &!%",$4$*(!n#o. Este tipo especial de compraventa favorece tanto el inter8s del comprador que no puede adquirir bienes pagando su precio al contado+ como al vendedor+ quien ve garanti7ado su cr8dito por la prenda especial+ pudiendo perseguir la cosa de manos de quien la tenga+ ceder su cr8dito prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del comprador cuando *ubiere ena(enado la especie pignorada sin su consentimiento. )3 C$'$#!'C%#($% !%"!($,!% &! !%#! on#'$#o - En cuanto al ob(eto $3 Co%$: Debe ser corporal5 mueble5 singulari7able y no fungible 3 P'!(o: debe pagarse en todo o parte del pla7o. En cuanto al pla7o que se menciona para el pago del precio+ es menester precisar que no constituye un elemento accidental de este contrato+ sino por el contrario+ constituye un elemento de la esencia de 8ste %art. 1!!!'+ dado que es indispensable para que se configure este contrato especial de la ,ey !.=K#+ como su nombre lo indica+ que el precio se pague en todo o parte a pla7o. - En cuanto a la garant.a que contiene) 80 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 4XXel pago podr& garanti7arse con prenda de la cosa vendida+ pero conservando el deudor la tenencia de ella9. %inciso 1 art. 1 ,ey !.=K#'. !3 En /$n#o $ %/% %o,!*n(&$&!%. Art. #+ ,ey !.=K#+ Art. !K ,ey !.=K#.- i.- 1nstrumento privado ante ?otario ii.- Escritura B>blica. 13 En cuanto al contenido del contrato. Art. 2 ,ey !.=K#. (3 En cuanto a los derec*os y deberes de las partes. D!'!2o% A &!0!'!%D!, &!, $'!!&o' 98!n&!&o'3 - 1nspeccionar+ por s. o por mandatario+ la cosa dada en prenda. %art. 12'. - Si el cr8dito fuere a la orden+ los derec*os del acreedor prendario ser&n transferibles por endoso escrito a continuacin+ al margen o al dorso del t.tulo inscrito o de la primera copia+ si se tratare de escritura p>blica. El endoso deber& contener el nombre+ apellido y domicilio del endosatario+ al fec*a en que se *aga y la firma del endosante. Sin estas anotaciones el endoso no producir& efecto contra el deudor no contra terceros. El endoso con las solemnidades prescritas constituir& solidariamente responsable al endosante del cumplimiento de la obligacin personal+ salvo estipulacin en contrario que deber& aparecer en el mismo endoso para que produ7ca efecto respecto de terceros. %art. ' - En el caso que el contrato se celebrare por instrumento privado firmado ante notario+ 8ste tendr& m8rito e(ecutivo %art.!'. - Brivilegio para el pago del cr8dito. El privilegio de la prenda comprende los intereses y las costas de cobran7a y se e-tiende al seguro+ si lo *ubiere+ y a cualquiera indemni7acin que deban pagar los 81 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms terceros por da3os o per(uicios causados a la cosa dada en prenda %art. ='. - Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de inmueble por destinacin+ no le afectar& ninguna *ipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento del acreedor %art. $'. - El derec*o de prenda confiere al acreedor la facultad de perseguir la tenencia de la cosa contra toda persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier t.tulo que la tenga %art. 1='. - El acreedor podr& pedir ampliacin del embargo cuando la cosa dada en prenda no bastare para cubrir el monto del cr8dito %art. #J'. Derec*os y Deberes D!, D!/&o') %comprador' - Buede el deudor vender la cosa dada en prenda5 pero no podr& entregarla al comprador sin consentimiento del acreedor prendario o sin la previa cancelacin del cr8dito. Si el acreedor in(ustificadamente negare su consentimiento+ puede el deudor recurrir ante el (ue7 para que otorgue dic*o consentimiento en representacin del acreedor %art. 11'. - ?o puede estipularse un per.odo de pago inferior a cuatro meses+ ni que el acreedor adquiera el derec*o de e-igir todo el precio insoluto por falta de pago de menos de dos parcialidades %art. 1J'. - ,os pagos totales o parciales podr&n *acerse directamente al acreedor o por medio de depsitos a su orden en el Oanco del Estado de "*ile del lugar del pago. - ,os gastos de conservacin y custodia de la prenda ser&n de cuenta del deudor+ quien tendr& los deberes y responsabilidades del depositario. %art. <'.- - Mientras est8 vigente el contrato de prenda se pro*.be al deudor dar la cosa en prenda+ en garant.a de otros contratos y celebrar cualquier convencin en virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la 82 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms cosa+ salvo que el acreedor consienta en ello %art. 1K'.- - Si el deudor abandonare o ena(enare indebidamente la especie dada en prenda+ el (ue7 podr& autori7ar al acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para designar un depositario. El acreedor en este caso puede e-igir tambi8n el pago del precio insoluto y la inmediata reali7acin de la prenda+ sin per(uicio de la responsabilidad penal del deudor. % *ay estafa'. - Se aplicar&n a deudor las penas correspondientes al delito de estafa+ cuando con per(uicios del acreedor %art.22') cambiare de lugar la cosa con infraccin del art.culo 25 faltare a sus obligaciones de depositario5 infringiere las pro*ibiciones de los art.culos 1K u 115 desobedeciere o entorpeciere las resoluciones (udiciales para la inspeccin de las cosas gravadas5 abandonare o destruyere las especies dadas en prenda+ y constituyere las especies dadas en prenda+ y constituyere prenda sobre los bienes a(enos como si fueren propios. D!'!2o% A &!0!'!% &! D! ,o% #!'!'o%. - El derec*o de prenda no producir& efecto alguno contra e tercero que *aya adquirido la cosa en una f&brica+ feria+ tienda+ u otro establecimiento an&logo en que se vendan cosas muebles de la misma clase. El due3o del establecimiento quedar& responsable al acreedor prendario del monto de su cr8dito y de los per(uicios causados %art.1$'. - ?o se admitir&n tercer.as de ninguna clase en los (uicios e(ecutivos que tengan por ob(eto la reali7acin de los bienes gravados con prenda en conformidad a la ,ey !.=K# %art. 2K' 83 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de conformidad a la ,ey !.=K# quedar& constituido en codeudor solidario con 8ste y subsistir& la prenda sobre la cosa vendida %art. %11 inciso final'. COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES. ART. );)0.- ?o slo las cosas corporales se pueden vender y comprar+ tambi8n pueden ser ob(eto de una compraventa las cosas incorporales. El estudio de tales compraventas lo efectuaremos en relacin a su forma de tradicin.+ la cual recibe aqu. el nombre de !%(5n.- CESION DE DERECHOS PERSONALES 1' ;eneralidades En el curso de Derec*o "ivil 11 se estudi el cap.tulo referido a los ob(etos del Derec*o5 all. se di(o que las cosas se divid.an en corporales e incorporales. "orporales son las que podemos percibir por los sentidos+ e incorporales aquellas que consisten en abstracciones como los derec*os5 8stas y aqu8llas pueden ser ob(eto de declaraciones de voluntad+ vale decir+ de actos (ur.dicos5 y por consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio+ el art.culo 1$1K del "digo "ivil dice que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales+ cuya ena(enacin no est8 pro*ibida por la ley. ,os derec*os se clasifican en reales y personales. Son reales los que se e(ercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona+ y son personales aquellos que slo pueden reclamarse de determinadas personas que+ por un *ec*o suyo o por disposicin de la ley+ *a contra.do las obligaciones correlativas. /anto los derec*os reales como los personales+ pueden ser ob(eto de ena(enaciones o transferencias. En Derec*o "ivil 11+ ya se anali7 el tratamiento de los primeros %salvo la ena(enacin o cesin 84 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms del derec*o real de *erencia'. ?os corresponde a*ora el desarrollo de los segundos. ,a ena(enacin de los derec*os personales tiene una reglamentacin especial en nuestro "digo. Esta se encuentra en el p&rrafo 1 del /.tulo 00I del ,ibro 1I+ art.culos 1JK1 a 1JK$.- Estos art.culos se refieren a la cesin de los derec*os personales o cr8ditos %definidos en el art.culo =$'. /anto el art.culo 1JK1 como el nombre que el legislador le *a dado a este p&rrafo+ *ablan de la cesin de cr8ditos personales+ e-presin que a simple vista es redundante+ toda ve7 que los t8rminos cr8dito y derec*o personal son sinnimos. Bor regla general+ todos los derec*os personales Wa e-cepcin obviamente de los personal.simos- pueden cederse. Sin embargo+ no todos pueden ser cedidos de la misma forma. En efecto+ para determinar la manera de transferirlos+ es necesario distinguir entre los cr8ditos a la orden y cr8ditos al portador. C'?&(#o% no*(n$#(8o% son aquellos en donde se determina concretamente la persona del acreedor5 por ello+ no pueden ser pagados sino a esa determinada persona. E(emplo) el cr8dito+ o derec*o personal+ del comprador de recibir el precio+ en el contrato de compraventa. C'?&(#o% $ ,$ o'&!n son aquellos en los cuales el su(eto activo o acreedor va a estar determinado por la designacin u orden que se3ale la persona que aparece en 8ste. Bor esta ra7n+ esta clase de cr8ditos se identifica por la e-presin G$ ,$ o'&!nH+ que se contiene antes del nombre de la persona que figura en el documento. E(.) un pagar8 a la orden) G&oA A "$1$'? $ ,$ o'&!n &! &on N!,%on O,(8$'!% $ %/*$ &! BBB *(,,on!%H. En este e(emplo+ el acreedor va a estar determinado cuando don ?elson lo designe %mediante el endoso'+ o si no designa a otro su(eto+ el acreedor ser& 8l mismo. Son '?&(#o% $, "o'#$&o' aquellos que no contienen el nombre de la persona a quien deben ser pagados+ o bien+ si lo contienen resulta indiferente por la naturale7a del cr8dito5 por 85 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms consiguiente+ debe efectuarse el pago a la persona que &!#!n#! *$#!'($,*!n#! !, #C#/,o. Esta clase de cr8ditos se caracteri7a por contener en ellos la e-presin 4al portador9. E(emplo) un c*eque al portador.- ,os cr8ditos nominativos se transfieren en conformidad a las reglas que se3alan los art.culos 1JK1 a 1JK$+ y que son las reglas que luego estudiaremos. ,as reglas para la transferencia de los cr8ditos a la orden y al portado+ se encuentran en nuestra legislacin mercantil. El art.culo 1<! del "digo de "omercio+ se3ala que la cesin de los documentos a la orden se *ar& por medio del !n&o%o+ la de los documentos al portador por la *!'$ #'$&((5n *$n/$,. #' ,a cesin de los cr8ditos nominativos Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la cesin de derec*os+ debemos preguntarnos lo siguiente) @6u8 es la cesinA+ @es un contrato o la manera de *acer la tradicin de los derec*os personalesA. Algunos sostienen que la cesin de cr8ditos no es otra cosa que la compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no *a sido aceptado por la legislacin c*ilena+ puesto que la ley no *a equiparado la venta de las cosas incorporales a la cesin de derec*os. Actualmente la (urisprudencia y la doctrina concuerdan con la idea que la cesin de derec*os es la manera de efectuar a tradicin de los cr8ditos. ?o es el contrato generador de obligaciones+ sino la manera de consumar este contrato5 es otras palabras+ la manera o modo de adquirir el dominio de los derec*os personales. Bara don Arturo Alessandri E. la cesin se puede definir como G !, $#o @/'C&(o *!&($n#! !, /$, /n$ "!'%on$ #'$n%>(!'! o !n$@!n$ /n '?&(#o $ o#'$H Eesumiendo+ para transferir los derec*os personales o cr8ditos se requiere de un t.tulo %compraventa+ donacin' y un modo de adquirir %cesin de derec*os+ entrega del t.tulo+ endoso+ mera 86 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms tradicin manual'. Esta postura+ queda sustentada principalmente por los art.culos 1$1K5 y 1JK1'. Bor otra parte+ si se aceptara que la cesin de los cr8ditos nominativos fuera la venta de 8stos+ nos encontrar.amos con el absurdo que 8sta resultar.a ser+ a la lu7 del art.culo 1JK1+ un contrato real. ,a >nica manera de armoni7ar esta supuesta contradiccin+ es concluyendo que la cesin no es la venta de las cosas incorporales+ sino su tradicin+ y que la venta %t.tulo' queda sometida a las reglas generales de la compraventa. Bor >ltimo+ y para refor7ar lo anterior+ el art.culo <JJ se3ala) 4la tradicin de los derec*os personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del t.tulo *ec*a por el cedente al cesionario9. "omo toda tradicin necesita un t.tulo traslaticio de dominio+ es menester que la cesin vaya precedida de uno+ que ser& en contrato en virtud del cual el cedente se obliga a transferir el dominio del derec*o personal al cesionario. De a*. que se obliga que la cesin pueda ser a t.tulo gratuito u oneroso. En general+ los efectos de la cesin son los mismos si su t.tulo fue una compraventa o una donacin+ salvo en lo que se refiere a la responsabilidad del cedente+ porque 8ste slo responde de la eviccin cuando la cesin se *ace en virtud de un t.tulo oneroso5 pero esto no es propiamente un efecto de la cesin+ sino un efecto del contrato que le sirve de t.tulo+ esto es+ de la compraventa P!'>!(on$*(!n#o &! ,$ !%(5n En toda cesin de cr8ditos intervienen tres personas) el cedente %acreedor+ su(eto activo del derec*o+ y que lo transfiere a otro'+ el cesionario %persona que adquiere el derec*o cedido y pasa 87 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms a ocupar el lugar del acreedor' y el deudor cedido %su(eto pasivo y que queda obligado a favor del cesionario'. En la cesin de cr8ditos podr.amos decir que concurren dos etapas+ la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario+ y tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor. E>!#o% !n#'! !, !&!n#! A !, !%(on$'(o. a.- En primer lugar+ nos referimos a los actos que se desarrollan entre el cedente y el cesionario para de(ar perfeccionada entre ellos la cesin. "omo la cesin es la tradicin de los derec*os personales+ y puesto que todo modo de adquirir requiere de un t.tulo traslaticio de dominio+ es necesario que entre cedente y cesionario e-ista un contrato de dominio+ que puede ser una compraventa o una donacin o cualquier otro contrato de estas caracter.sticas5 este contrato se perfeccionar& entre ellos en conformidad a las reglas generales y no se necesita en ello el deudor cedido. "elebrado el contrato+ ser& menester efectuar la tradicin del derec*o personal. As. como el vendedor de una cosa mueble o inmueble est& obligado a efectuar la tradicin+ de la misma forma el vendedor de un cr8dito tambi8n est& obligado a *acerla y la *ar& con arreglo a los art.culo 1JK1 y <JJ) Esta tradicin se efectuar& por la entrega del t.tulo *ec*a por el cedente al cesionario+ entrega que es de absoluta necesidad+ porque sin ella no *ay tradicin del derec*o cedido. b.- En segundo lugar+ nos corresponde anali7ar el perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y de terceros.- Eeali7ada la entrega del t.tulo por el cedente al cesionario+ queda perfeccionada la transferencia de dominio del cr8dito y radicado 8ste en manos del cesionario5 termina con esto la primera etapa de la cesin de cr8ditos. Bero *ay otro su(eto que tiene intereses comprometidos) el 4deudor9. Este no tiene conocimiento del acto que *a mediado entre el cedente y el cesionario+ pero como es 8l quien va a efectuar el pago es de absoluta necesidad que se le d8 conocimiento de la 88 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms cesin+ y+ a este propsitodepsito obedecen las disposiciones de los art.culos 1JK# y 1JK. ?i la notificacin al deudor ni la aceptacin de la cesin por 8ste+ son requisitos o formalidades propias de la cesin de cr8ditos5 la cesin queda perfecta en el momento mismo en que el cedente *ace la entrega del t.tulo al cesionario5 la notificacin no tiene otro ob(eto que dar publicidad a la cesin %formalidades $& "/0,($#$#!*3 ponerla en conocimiento del deudor y de terceros5 es por eso que la omisin de las formalidades indicadas en el art.culo 1JK# no produce consecuencias en cuanto a la valide7 de la cesin Wporque no es una solemnidad que el legislador *aya establecido en atencin a la naturale7a del acto o contrato- sino que produce los efectos se3alados en el art.culo 1JK. L$ !n#'!1$ &!, #C#/,o.- eEs indispensable para perfeccionar la cesin entre el cedente y el cesionario5 pero respecto de terceros la transferencia no est& perfecta ) i.- mientras el deudor no *a aceptado la cesin+ ii.- o bien 8sta no le *a sido notificada. /anto una como la otra no son requisitos copulativos.- Si faltaOasta cualquiera de ellas+ para que no acarree la *ay inoponibilidad de la cesin con respecto al deudor cedido y a terceros. 6 C5*o %! 2$! ,$ no#(>($(5n7 ,a notificacin deber& *acerse por medio de un receptor (udicial+ que es el funcionario au-iliar de la administracin de (usticia encargado por la ley para estas diligencias+ y para ello ser& necesario recurrir al tribunal para que ordene la notificacin de la cesin al deudor+ puesto que estos no pueden obrar sino en virtud de un decreto (udicial. ,a notificacin deber& *acerse con e-*ibicin del t.tulo+ el que deber& llevar una anotacin del traspaso con el nombre del cesionario y ba(o la firma del cedente en conformidad con el art.culo 1JK2. Bara que quede perfecta la cesin+ entonces+ respecto del 89 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms deudor y de terceros+ es necesario que al tiempo de notific&rsela+ se le e-*iba el t.tulo en el cual deber& *aberse de(ado constancia+ ba(o la firma del cedente+ que se *a traspasado la propiedad del cr8dito al cesionario. El art.culo != inciso 1 del "digo de Brocedimiento "ivil+ se refiere a este tipo de notificaciones) 4la forma de notificacin de que tratan los art.culos precedentes %notificacin personal' se emplear& siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la valide7 de ciertos actos+ o cuando los tribunales lo ordenen e-presamente9. A!"#$(5n &! ,$ !%(5n "o' !, &!/&o'.- Se perfecciona tambi8n la cesin respecto del deudor y de terceros+ cuando el deudor *a aceptado la cesin.-5 eEn la mayor.a de los casos el deudor no tiene inconveniente en aceptar la cesin+ porque a 8l mismo podr.a reportarle beneficio el cambio de acreedor.- Esta aceptacin puede ser e-presa o t&cita5 es e-presa si comparece en la cesin acept&ndola5 es t&cita en el caso del art.culo 1JK!) 4la aceptacin consistir& en un *ec*o que lo suponga+ como la litis contestacin con el cesionario+ un principio de pago al cesionario+ etc9. Si el cesionario demanda al deudor y el deudor contesta la demanda %litis contestatio' es porque impl.citamente *a aceptado la cesin+ ya que en el caso de no aceptar 8ste+ basta con que la cesin le sea notificada5 la cesin queda perfecta a>n cuando el deudor proteste+ porque basta la simple notificacin para que la cesin se e-tienda perfeccionada respecto del deudor5 con ella+ ya se le *a dado noticia acerca del cambio de acreedor. Es un error creer que el deudor puede oponerse a la cesin. ,o contrario ser.a de(ar entregado al capric*o de 8ste el perfeccionamiento de la cesin de cr8ditos. Bara un solo efecto tiene importancia que la cesin *aya sido o no aceptada por el deudor+ y !% !n *$#!'($ &! o*"!n%$(5n5 si la cesin le *a sido notificada y la *a aceptado sin reservas+ el deudor no puede oponer en compensacin al cesionario los cr8ditos que antes de la aceptacin *ubiera podido oponer al cedente+ pero si al tiempo de la aceptacin formula reservar+ podr& 90 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms oponer todos los cr8ditos que tenga con el cedente+ en conformidad al art.culo 1<J. !' Efectos de la cesin. Art. 1JK<.- El cr8dito se transfiere al cesionario en las mimas condiciones que lo ten.an el cedente+ vale decir la cesin traspasa el derec*o personal al cesionario con todos sus privilegios y acciones+ prendas e *ipotecas. Esta es la regla general. Sin embargo+ por e-cepcin no pasan al cesionario las e-cepciones personales del cedente+ en esto se diferencia la cesin de la subrogacin. "on todo e-iste una contra e-cepcin y es que la >nica e-cepcin personas que pasa al cesionario es la de nulidad relativa+ que de conformidad al art.culo 1<$! puede ser alegada por los cesionarios del que ten.an derec*o a pedirla. ,as e-cepciones personales a que se refiere el art.culo 1JK<+ a (uicio del profesor Alessandri+ son m&s bien privilegios in*erentes a la persona del cedente. Bor eso+ se3ala don Ea>l Die7 Duarte que no se debe considerar comprendido en la cesin de un cr8dito el derec*o que su due3o ten.a de oponer+ en su calidad de menor+ el beneficio de la suspensin de la prescripcin concedido a determinados incapaces por el art.culo #KJ+ ubicado en el t.tulo &! ,$ "'!%'("(5n. Este beneficio constituye una e-cepcin personal de uso e-clusivo del cedente+ in*erente a su condicin social+ que la ley no le permite ceder. "omo ya se *a repetido+ el t.tulo de la cesin puede ser una compraventa o una donacin+ o cualquier otro t.tulo traslaticio de dominio5 si la cesin es a t.tulo gratuito+ el cedente no contrae responsabilidad alguna+ puesto que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Empero+ si el t.tulo es oneroso+ queda obligado al saneamiento de la eviccin y de los vicios red*ibitorios+ en conformidad a las reglas generales. %Art.1JK='.- 91 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El art.culo 1JK= autori7a una serie de modificaciones de los elementos de la naturale7a de este acto+ los que se entienden pertenecerle sin necesidad de cl&usula especial+ salvo que las parte+ e-presamente+ los e-cluyan %art. 1!!!' !S"#$ %!& %!'!(# '!)& %! (!'!$")* )3 )3 G!n!'$,(&$&!%. ,a cesin del derec*o real de *erencia se encuentra tratada+ en nuestra tratada+ en nuestro "digo+ a continuacin de la cesin de cr8ditos+ es decir+ en el p&rrafo # del /.tulo 00I del ,ibro 1I+ art.culos 1JKJ y 1J1K. ,a *erencia es un derec*o real %art.culos == inciso #'+ que comprende la totalidad de los derec*os y obligaciones transmisibles de un difunto o una parte de 8stos. Se dice+ adem&s+ que la *erencia Wal igual que el patrimonio-formada por las cosas mismas+ sino que es un todo abstracto+ independiente de su componentes. ,a *erencia es el continente5 los derec*o y obligaciones transmisibles que la componen+ su contenido. El derec*o de *erencia que una persona tienen en la sucesin de otra es disponible. Si embargo+ para poder reali7ar actos (ur.dicos v&lidos sobre este bien+ es absolutamente necesario que la sucesin est8 abierta+ esto es+ que el causante *ubiere fallecido5 de lo contrario+ estos actos o contratos ser&n nulos por ilicitud del ob(eto %art.culo 1!<2+ toda ve7 que el legislador proscribe los pactos sobre sucesin futura. Seg>n don Eamn Me7a+ la cesin se puede efectuar de dos maneras) especificando cada uno de los bienes comprendidos en la cesin5 o bien+ sin especificar los bienes que componen la *erencia o legado. 92 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Bara don Arturo Alesandri E. slo cabe *ablar de cesin del derec*o de *erencia cuando se cede sin especificar los efectos que la componen+ esto es de *erencia cuando se cede esa cosa incorporal que se llama derec*o real de *erencia tal. "uando la cesin se *ace especificando los bienes+ en realidad *ay una compraventa+ aplic&ndosele las reglas propias de dic*o contrato. ,a cesin del derec*o de *erencia puede *acerse a t.tulo gratuito o a t.tulo oneroso. ,os art.culos 1JKJ y 1J1K+ slo se refieren a la cesin del derec*o real de *erencia a t.tulo oneroso5 as. e-presamente lo se3ala el art.culo 1JKJ. 4El que cede a t.tulo oneroso un derec*o de *erencia o legado sin especificar los efectos de que se compone+ no se *ace responsable sino de su calidad de *eredero o de legatario9. ?o es la calidad de *eredero lo que se cede W puesto que esta calidad resulta determinada por el testamento en la sucesin testamentaria o por la ley en la intestada Wsino que las consecuencias patrimoniales que de la calidad de *eredero resultan. ,a cesin del derec*o de *erencia como la cesin de cr8ditos+ es la tradicin o la ena(enacin de este mismo derec*o. Buede ceder su derec*o de *erencia tanto el *eredero testamentario con El ab intestato5 si el legislador no *a distinguido+ no *a distinguido+ no le corresponde al int8rprete *acerlo. "omo ya se se3al el art.culo 1$K1 inciso #+ el contrato que le sirva de t.tulo debe constar por escritura p>blica. El contrato que le sirve de antecedente (ur.dico a la cesin es solemne. Hasta aqu. no *emos notado ninguna dificultad para entender esta institucin. El problema representa cuando nos planteamos la siguientes interrogante) @debe inscribirse la cesinA. 4Desde la c8lebre controversia (ur.dica entre don ,eopoldo Frrutia y don Cos8 Eamn ;uti8rre7+ y la uniformacin de la (urisprudencia en torno a la tesis sostenida por el primero+ se *a estado repitiendo en la doctrina y en la c&tedra que la cesin del derec*o real de *erencia no requiere inscripcin en el conservador 93 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms de Oienes Ea.ces+ cualquiera que sea la calidad de los bienes que comprenda el patrimonio del difundo+ y aunque e-istan entre ellos bienes ra.ces9.- Sin embargo+ esta solucin *a tenido varias cr.ticas5 algunas de estas las se3ala con Eamn Me7a en su Manual de las fuentes de las obligaciones+ tomo 1) a' las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles %art. <<' e igual clasificacin es aplicable a las cosas corporales o derec*os. ,a *erencia *a de ser mueble o inmueble5 sustraerla de esta clasificacin para calificarla de una universalidad (ur.dica es metaf.sica5 b' la ley+ en efecto+ no *a se3alado una forma especial de tradicin de la *erencia. Es esta una ra7n para concluir que la tradicin se efect>a de acuerdo a la naturale7a de los bienes que la integran+ o sea la tradicin de los inmuebles se verificar& por la correspondiente inscripcin+ la de los cr8ditos *ereditarios por la entrega del t.tulo+ etc.5 c' la doctrina generalmente aceptada importa negar la necesidad de una tradicin para adquirir la *erencia. En nada se parece a una tradicin la peticin de la posesin efectiva o el e(ercicio de la accin de particin5 d' la falta de inscripcin conservatoria crea una solucin de continuidad en el Eegistro de Bropiedades notoriamente contraria al propsito del legislador+ reiteradamente manifiesto en las disposiciones del "digo y especialmente en el Mensa(e. ,a inscripcin conservatoria persigue como finalidad >ltima 4poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales9+ mostrarla como un cuadro que represente 4instant&neamente+ sus mutaciones+ cargas y divisiones sucesivas95 e' En fin+ la sustraccin de los inmuebles al r8gimen a que normalmente est& sometida su ena(enacin+ a prete-to de formar parte de una *erencia+ conduce a de(ar sin aplicacin diversas medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces. #' Efectos de la cesin+ a t.tulo oneroso+ del derec*o real de *erencia. ,os efectos de la cesin del derec*o real de *erencia a t.tulo oneroso est&n determinados en el art.culo 1J1K.- a.- El primer efecto o principio orientador de este art.culo+ es el siguiente) !, !%(on$'(o &!0! o0#!n!' *!&($n#! ,$ !%(5n !, #o#$, 0!n!>((o </! 2$0'C$ '!"o'#$&o !, 2!'!&!'o+ vale decir+ el cesionario tiene derec*o de obtener de la *erencia del difunto el 94 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms mismo beneficio que le corresponder.a al *eredero+ sin que al cedente le sea l.cito obtener parte de esos beneficios para s.. b.- Siguiendo la misma idea+ el art.culo 12#K se3ala) 4si un consignatario vende o cede su cuota a un e-tra3o+ tendr& 8ste igual que el vendedor o cedente para pedir la participacin e intervenir en ella9. c.- El *eredero %cedente' que se *a aprovec*ado en cualquiera forma del alguno de los efectos *ereditarios+ o de sus frutos naturales o civiles+ est& obligado a reembolsar su valor al cesionario %art.culo 1J1K inciso 1'+ salvo que e-presamente las partes dispongan lo contrario. d.- "uando se cede una cuota *ereditaria+ se entiende que se ceden tambi8n las cuotas *ereditarias que por el derec*o de acrecer sobrevengan a ella5 salvo estipulacin en contrario % inciso 2+ art.culo 1J1K'. O 0,(1$(on!% &!, !%(on$'(o.- Bor otro lado+ el cesionario tambi8n tiene obligaciones) est& obligado a indemni7ar al cedente los costos necesarios o prudenciales que *aya *ec*o el cedente %*eredero' en ra7n de la *erencia % art.culo 1J1K inciso #'5 y tambi8n a cargare con el pasivo de la *erencia+ esto es+ con las obligaciones y grav&menes de la masa *ereditaria+ tal como el *eredero. Sin embargo+ ante terceros el cedente contin>a siendo responsable+ queda siempre directamente obligado+ pero tiene derec*o a que el cesionario lo reembolse lo pagado. "on respecto a los legatarios+ el inciso final del art.culo 1J1K se3ala que se es aplicar&n las mismas reglas antes se3aladas para los *erederos. CESION DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS )3 )3 G!n!'$,(&$&!%.- 95 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Esta cesin est& tratada en el "digo "ivil a continuacin de la cesin del derec*o de *erencia5 art.culos 1J11 a 1J1!.- En primer lugar+ es menester precisar dos conceptos que no podemos confundir y son las cosas litigiosas y los derec*os litigiosos. Co%$% ,(#(1(o%$%+ seg>n el art.culo 1!<! del "digo "ivil y seg>n los art.culos #J< inciso # y #J= inciso 1 del "digo de Brocedimiento "ivil+ son aquellas !%"!(!% /A$ "'o"(!&$& %! ,(#(1$+ y en cuya ena(enacin *ay otro ob(eto il.cito si se *a dictado pro*ibicin de ena(enar por el tribunal competente+ la que debe inscribirse en el caso de los inmuebles. D!'!2o% ,(#(1(o%o%+ son aquellos que se debaten ante los tribunales de (usticia+ aquellos que son ob(eto de discusin (udicial. /anto las cosas litigiosas como los derec*os litigiosos pueden ser ob(eto de un acto (ur.dico+ siempre que se cumpla con lo requisitos determinados por el legislador5 pero en uno y otro caso el contrato recae sobre ob(etos muy distintos. Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga5 en cambio+ *ay venta de derec*os litigiosos cuando lo que el vendedor se obliga a ceder es 4!, !8!n#o (n(!'#o &! ,$ ,(#(%- &!, </! no %! 2$! '!%"on%$0,! !, !&!n#!H. ,a venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal mismo cuya propiedad se litiga5 en cambio+ *ay venta de derec*o litigiosos cuando lo que el vendedor de obligacin a ceder es 4!, !8!n#o (n(!'#o &! ,$ ,(#(%- &!, </! no %! 2$! '!%"on%$0,! !, !&!n#!H. ,a venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud del ob(eto+ a menos que se efect>e con permiso del (ue7 que conoce del litigio. ,a venta de derec*os litigiosos W y tambi8n su posterior cesin W es perfectamente v&lida+ aunque sea un acto 96 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms eminentemente aleatorio+ porque su ob(eto es una contingencia incierta de ganancias o p8rdidas) ganar o perder el pleito. "larifiquemos con un e(emplo) ?elson demanda a "ristian para que le entregue una cosa que este >ltimo posee5 el (ue7+ mientras sigue el (uicio pro*.be a "ristian ena(enar o gravar la cosa5 esta cosa es litigiosa+ ya que concurren en ella los requisitos se3alados en los art.culos 1!<! del "digo "ivil y #J< del ".B.".5 si "ristian la vende+ *abr& venta y posterior cesin de los derec*os litigiosos cuando ?elson %quien litiga con "ristian cede a Eodrigo % un tercero' la e-pectativa que tiene de 1$n$' o "!'&!' el (uicio que sigue contra "ristian.- /al como en la cesin de derec*os y en la cesin del derec*o real de *erencia+ la cesin de los derec*os litigiosos es la #'$&((5n o !n$@!n$(5n de 8stos y no el contrato que obliga a una de las partes a transferir estos derec*os. As. lo demuestra el art.culo 1J1#) 4es indiferente que la cesin de cr8ditos+ toda ve7 que en el art.culo 1J12 se *abla de modificacin de la cesin al deudor %demandado'. De las e-presiones de los art.culos 1J11 a 1J1!+ se desprende que slo *ay cesin de derec*os litigiosos cuando esta es *ec*a por el demandante. ?o cabe+ entonces+ cuando la *ace el demandado.- En este sentido+ el art.culo 1J11 inciso #+ es particularmente claro) 4se entiende litigioso un derec*o+ para los efectos de los siguientes art.culos+ desde que se modnotifica (udicialmente la demanda9.- El "digo atiende slo a la notificacin (udicial de la demanda para darle el car&cter de litigioso a un derec*o5 mal podr.a ser litigioso para el demandado+ puesto que todav.a no *a contestado la demanda. 23 E>!#o% &! ,$ !%(5n &! &!'!2o% ,(#(1(o%o%. El t.tulo que sirve de base a la cesin de derec*os litigiosos es un contrato aleatorio que no impone al cedente la obligacin de sanear la eviccin ni los vicios red*ibitorios.- 97 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Bara que un derec*o sea litigioso es necesario que se den las siguientes circunstancias) - que se litigue sobre la e-istencia de 8l5 y - que *aya sido (udicialmente notificada la demanda Seg>n los autores+ la ley mira con poco favor la cesin de Derec*os litigiosos+ pues la entiende como una de las operaciones m&s inconvenientes del derec*o+ porque fomenta los pleitos+ vengan7as+ etc. D!'!2o &! '!%$#! o &! '!#'$#o.- ?uestro "digo "ivil *a reglamentado esta materia para evitar inconvenientes. En esta l.nea+ el art.culo 1J12 establece el derec*o de rescate+ tambi8n conocido como de retracto. El derec*o de rescate consiste en la facultad que tiene el demandado de liberarse de la prestacin a que *a sido condenado en el (uicio pag&ndole al cesionario el precio que dio al cedente+ m&s los intereses de esta suma desde que la cesin le *a sido notificada %art. 1J12 inciso 1'. De esta manera+ y siguiendo el e(emplo anterior+ si la cosa disputada entre "*ristian y ?elson vale R 1KK.KKK+ y Eodrigo le compr los derec*os litigiosos a ?elson R !K.KKK+ el demandado %"*ristian'+ una ve7 producida la sentencia en su contra+ puede liberarse de sus efectos+ pagando los R !K.KKK m&s los intereses indicados+ al cesionario %Eodrigo'. Bara que pueda ser e(ercido este derec*o de rescate se necesita Wadem&s de reembolsar al cesionario lo que *aya costado su derec*o litigioso m&s los intereses legales desde la notificacin de la cesin al deudor %demandado' Wque se *aga valer en el tiempo se3alado en el art.culo 1J1!+ es decir+ dentro de los nueve d.as contados desde la notificacin del decreto en que se manda a e(ecutar la sentencia. 98 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms DFDAS DE, BE:DES:E ) @ y una cl&usula penalA @ es renunciable este DY de retractoA @ y la resolucinA "on todo+ este derec*o de rescate no es absoluto y admite e-cepciones y est&n se3aladas en los incisos # y final del art.culo 1J12 EL CONTRATO DE PERMUTA ).- )3 Con!"#o. Art. 1$J=) 4,a permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro9 2.- 3 No'*$% $",($0,!%) En t8rminos generales+ diremos que todo lo e-presado en cuanto al contrato de compraventa es aplicable a la permuta+ conforme lo dispone el art.culo 1JKK. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ).-)3 Con!"#o: Art. 1J1) 4El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan rec.procamente+ la una a conceder el goce de una cosa+ o a e(ecutar una obra o prestar un servicio+ y la otra a pagar por este goce+ obra o servicio un precio determinado9. Seg>n puede observarse de la definicin del art.culo 1J1 el contrato de arrendamiento agrupa tres figuras con ob(etos diversos+ a saber) 99 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - ,a concesin del goce de una cosa - ,a e(ecucin de una obra5 y - ,a prestacin de un servicio As. pues+ tendremos tres tipos de arrendamientos) el Arrendamiento o prestacin de servicios personales. 2.- 3 C$'$#!'C%#($% De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas para los contratos+ el contrato de arrendamiento re>ne las siguientes caracter.sticas) a' Con%!n%/$,) El contrato de arrendamiento es consensual. Sin embargo+ se encuentra sometido a algunas formalidades. ,a primera de ellas es de prueba %arts. 1=K$ y 1=KJ'. ,a segunda es *abilitante en aquellos casos en que se arrienden predios urbanos o r>sticos de incapaces5 debe *acerse con autori7acin (udicial. ,o mismo sucede+ pero esta ve7 la autori7acin requerida es la del cnyuge respectivo es el caso de arriendo de predios por determinados pla7os ba(o el r8gimen de sociedad conyugal %arts. 1=<+ 1=<1'. A esto debe sumarse que no e-iste problema de a3adir solemnidades convencionales si las partes as. lo establecen %art.1J#1'. Adem&s+ y como lo veremos m&s adelante+ el arrendamiento de predios urbanos+ si bien es consensual+ el arrendador est& obligado a de(arlo por escrito+ so pena de tenerse por renta lo que se3ale el arrendatario. 6 N !, on#'$#oDinalmente+ diremos que de el arrendamiento de predios r>sticos es %o,!*n! o consensualA Uno% : !% %o,!*n! y la solemnidad consiste en que el contrato respectivo *a de constar en escritura p>blica privada suscrita por las partes y por dos testigos mayores de edad. O#'o% ) es consensual+ pues as. lo se3ala el art. del D, JJ2.- S( no %! !%'(#/'$ !n ,$ >o'*$ </! %!+$,$ ,$ ,!A 9 &o/*!n#o "'(8$&o- "o' !@ A %(n ,o% #!%#(1o%3- ,$ %$n(5n no 100 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms !% ,$ n/,(&$&- %(no </! !, &o/*!n#o !n </! on%#! !, on#'$#o- no "o&'F 2$!'%! 8$,!' $n#! $/#o'(&$&!% @/&(($,!% o $&*(n(%#'$#(8$%.- c' B(,$#!'$,: El arrendamiento es un contrato bilateral+ y esta afirmacin se desprende de su propia definicin. Este contrato general obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. ,as obligaciones que nacen para las partes las anali7aremos cuando estudiemos los efectos de este contrato. e' on!'o%o: El arrendamiento es un contrato oneroso+ toda ve7 que ambas partes reciben beneficios o utilidad+ y ambas tambi8n soportan un gravamen. g' Con*/#$#(8o) El arrendamiento es un contrato conmutativo+ puesto que las prestaciones rec.procas de las partes se miran como equivalentes. i' P'(n("$,) El arrendamiento es un contrato principal+ subsiste por s. mismo y no tiene por ob(eto asegurar o caucionar otra obligacin. V' TC"(o o no*(n$#(8o) el arrendamiento es un contrato nominado- y su regulacin la encontramos en el "digo "ivil en los art.culos 1J1= y ss. en la ,ey ? 1$.1K1 y en D.,. ? JJ2.- m' D! #'$#o %/!%(8o. De aqu. se sigue que tanto los efectos de la condicin resolutoria como aquellos de la nulidad operan *acia el futuro. ,a resolucin aqu. recibe el nombre de terminacin. o' E% /n #C#/,o &! *!'$ #!n!n($. En contrato transforma al arrendatario en *!'o #!n!&o' de la cosa %la mera tenencia es la que se e(erce sobre una cosa no como'. Bor lo anterior+ el arrendamiento es /n $#o &! $&*(n(%#'$(5n y no de disposicin o ena(enacin.- 2' El arrendamiento de cosas 101 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Buede definirse como aquel contrato en que una de las partes denominada arrendador proporciona a otra+ llamada arrendatario+ el goce de una cosa+ quien paga por ella un precio determinado. El precio pagado recibe el nombre de renta cuando se paga en forma peridica. El contrato de arrendamiento guarda numerosas seme(an7as con el de compraventa. Ambos son contratos consensuales+ bilaterales+ onerosos y conmutativos5 ambos requieren como elementos esenciales de cosa precio y consentimiento. Bor otra parte+ en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y garanti7a a la otra el goce tranquilo y >til+ respondiendo del saneamiento por eviccin o por vicios ocultos. ?o obstante estas seme(an7as+ las diferencias son mLas fuertes) - la compraventa es un t.tulo traslaticio de dominio+ el arrendamiento es slo un t.tulo de mera tenencia5 - el goce que el arrendador se obliga a garanti7ar es temporal+ en la compraventa es definitivo. /ambi8n guarda seme(an7as el arrendamiento con el /%/>'/#oM en ambos casos se concede a una persona el derec*o a go7ar de una cosa a(ena. ,a principal diferencia que los separa es que el derec*o de usufructo !% '!$,+ aquel que se deriva del arrendamiento "!'%on$,- puesto que de los contratos slo nacen derec*os personales o cr8ditos. !' Elementos del arrendamiento de cosas. ,os elementos esenciales propios de dic*o contrato son el consentimiento+ la cosa arrendada y el precio o renta. a' el consentimiento de las partes "omo ya se *a dic*o+ el contrato de arrendamiento es consensual+ de manera que resulta necesario escriturar el acto para que 8ste se perfeccione. ?o obstante lo anterior+ 102 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms la escrituracin resulta indispensable por las siguientes ra7ones) - Dacilita la prueba del contrato. De no escriturarse no podr& probarse por testigos si su precio e-cede de dos unidades tributarias.- - Si recae sobre inmuebles+ adem&s de su escrituracin es aconse(able que se perfecciones por !%'(#/'$ "=0,($ y se proceda a su (n%'("(5n en el registro del "onservador de Oienes Ea.ces %el art.culo 2 ? # inciso # del Eeglamento del "onservador de Oienes Ea.ces lo permite'. 6ue el contrato de arriendo se celebre por escritura p>blica+ y adem&s se inscriba+ permite dos cosas) provee a las partes de un t.tulo e(ecutivo para reclamar sus respectivas obligaciones5 y se debe respetar el arrendamiento+en arriendo+ incluyendo a los acreedores *ipotecarios en aquellos casos en que el arrendamiento se *aya inscrito con anterioridad a la inscripcin de la *ipoteca %art.1J<# ?2'5 y - "omo se se3al+ en el caso de arrendamiento de inmuebles urbanos la ley establece que de no escriturarse+ se presume que la renta es la declarada por el arrendatario %art. #K ,ey ?1$.1K1'.- c' ,a cosa arrendada De acuerdo a las reglas generales sobre el ob(eto en las obligaciones de dar+ la cosa debe ser real+ determinada y susceptible de ser dada en arrendamiento. Seg>n lo dispuesto en el art.culo 1J1<+ son susceptibles de ser dadas en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse son consumirse5 e-cepto aquellas que la ley pro*ibe arrendar y los derec*os estrictamente personales+ como los de *abitacin y uso. "omo en el aso de la compraventa+ es v&lido el arrendamiento de la cosa a(ena5 sin embargo+ resulta inoponible al verdadero due3o. Si 8ste decide impugnarlo+ el arrendatario de buena fe tendr& accin de saneamiento en contra del arrendador. Estar& 103 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms de buena fe el arrendatario+ cuando desconociere que la cosa no era de propiedad del arrendador. e' El precio - "aracter.sticas del precio. Art.1J1= 4El precio puede consistir ya en dinero+ ya en frutos naturales de la cosa arrendada5 y en este segundo caso puede fi(arse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosec*a. ,l&mese renta cuando se paga peridicamente9. A diferencia de la compraventa+ el precio puede consistir en dinero o en los frutos naturale7a de la cosa arrendada. Si se opta esta segunda modalidad puede fi(arse una cantidad determinada o bien una cuota de dic*os frutos. El precio se determina de la misma forma que en la compraventa %art. 1J1$'+ esto es+ de com>n acuerdo o bien por un tercero con anuencia de las partes. - Dorma de pago del precio "omo se se3al+ si el precio se paga en forma peridica recibe el nombre &! '!n#$) En el caso del arrendamiento de transporte recibe el nombre de >,!#!+ y en el de servicios inmateriales se le denomina %/!,&o / 2ono'$'(o.- A diferencia de la compraventa+ le legislacin actual c*ilena no contiene limitaciones generales respecto de la relacin entre la cosa y el precio que debe pagarse por su arrendamiento. /ampoco cabe la lesin enorme. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE COSAS. 104 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,os efectos del contrato de arrendamiento de cosas son los derec*os y obligaciones que genera para las partes contratantes+ que en este contrato se denominan arrendador y arrendatario. Art. 1J1J) 4En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador5 y la parte que da el precio arrendatario9.- O0,(1$(on!% &! $''!n&$&o'. A'#. )92: El arrendador es obligado) 1 a entregar al arrendatario la cosa arrendada # a mantenerla en estado de servir para el fin a que *a sido arrendada5 2 a librar al arrendatario de toda turbacin o embara7o en el goce de la cosa arrendada. ,a obligacin general del arrendador es la de proporcionar al arrendatario el goce pac.fico de la cosa arrendada. Esta obligacin general se desagrega+ seg>n lo establece el art.culo 1J#! en tres+ a saber) -el arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en arrendamiento5 - debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al arrendatario para el ob(eto que la arrend5 - debe evitarse todas las molestias y embara7os que pueda sufrir con la cosa arrendada. a' :bligacin de entregar la cosa arrendada - generalidades ,a entrega que *ace el arrendatario no constituye tradicin+ vale decir+ dic*a entrega no opera como modo de adquirir el dominio. ,o anterior toda ve7 que+ como se advirti el arrendamiento es t.tulo de mera tenencia. Seg>n lo dispuesto en el art.culo 1J#K+ la entrega de la cosa que se da 105 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms en arriendo podr& *acerse ba(o cualquier de las formas de tradicin reconocidas por la ley. Debe advertirse que esta regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles+ respecto de los cuales la tradicin podr& efectuarse ba(o cualquiera de las modalidades contempladas en el art.culo <$!.- ?o sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos casos+ la tradicin se reali7a a trav8s de la inscripcin cuando el t.tulo fue la compraventa. ,a entrega propia de arrendamiento no requiere de inscripcin. ,a entrega del inmueble en el arrendamiento consiste simplemente en poner a disposicin material del arrendatario la cosa. - Momento y lugar de la entrega En relacin al momento y lugar de la entrega+ debe estarse primero a lo estipulado en el contrato5 en caso contrario5 la regla supletoria es que se trata de un contrato de entrega inmediata. Eespecto al lugar se aplican las mismas reglas del pago. - "ondiciones de entrega de la cosa arrendada ,a entrega debe ser completa y en estado de servir para los propsitos que *a sido arrendada. En caso contrario+ la e-istencia de vicios ocultos de la cosa *ace nacer para el arrendatario el derec*o a solicita la terminacin del contrato y+ aun la rescisin+ ba(o las siguientes condiciones ) %art. 1J2#'.- - El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al arrendatario *acer uso de la cosa para lo cual *a sido arrendada5 - Sea que - Eel arrendador conciese o nono debe conocer el vicio al tiempo del contrato5 y - El vicio puede *aber comen7ado a e-istir con posterioridad a la celebracin del arrendamiento siempre y cuando no sea por culpa del arrendatario. 106 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se destruye en parte+ el (ue7 decidir& si las circunstancias dan lugar a la terminacin o bien a una reba(a del precio o renta. - En#'!1$ &! ,$ o%$ $ 8$'($% "!'%on$% En este caso+ dispone el art.culo 1J## la misma regla del art.culo 1$1= ya estudiada en el contrato de compraventa. Ser& preferido aquel a quien se le *a entrega primero la cosa. Si no *a mediado entrega+ prevalecer& el t.tulo m&s antiguo. - In/*",(*(!n#o &! ,$ o0,(1$(5n &! !n#'!1$' En el caso que no se *aga entrega y falta de 8sta sea imputable al *ec*o o culpa del arrendador o de sus dependientes+ el arrendatario tendr& derec*o a desistirse del contrato con indemni7acin de per(uicios. Habr& lugar a indemni7acin aun cuando el arrendador *aya cre.do de buena fe y con error que pod.a arrendar la cosa+ salvo que el arrendatario *aya conocido la imposibilidad o esta provenga de fuer7a mayor o caso fortuito+ conforme lo dispone el art.culo 1J#.- - L$ Mo'$ En caso de mora en la obligacin de entregar+ el arrendatario tendr& derec*o a indemni7acin de per(uicios. Si por el retardo disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato+ podr& desistirse del contrato y e-igir la indemni7acin de per(uicios+ siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o fuer7a mayor %art. 1J#<'. 0.- O0,(1$(5n &! *$n#!n(5n &! ,$ o%$ $''!n&$&$ "onforme lo establece el art.culo 1J#=+ el arrendador debe mantener la cosa en condiciones de servir al uso para el cual fue arrendada. 107 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - R!"$'$(on!% n!!%$'($% El arrendador est& entonces obligado a reali7ar las reparaciones necesarias a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece+ se destruye o no sirve para el uso a que se destina. El arrendador no est& obligado a reali7ar las reparaciones ,o$#(8$%+ que son aquellas que por la costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y+ en general+ aquellas que son motivadas por el *ec*o+ culpa o descuido d el arrendatario o la persona que en la casa vive. El arrendador deber& *acerse cargo de ellas en los casos que se *ayan producido sin culpa del arrendatario o como producto del mal estado de la cosa. El art.culo 1J2 prescribe que el arrendador ser& obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que este >ltimo *iciere en la cosa+ siempre que no las *aya *ec*o necesarias por su culpa y que *aya dado noticia lo mLas pronto posible al arrendador. ,as condiciones de la indemni7acin son las siguientes) - que el arrendatario no las *aya *ec*o indispensables por su culpa5 - que *aya dado pronta noticia al arrendador5 - que el arrendador no *aya tratado de *acerlas a tiempo5 y - que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata - las me(ores >tiles De acuerdo a lo dispuesto en el art.culo 1J2<+ el arrendador no es obligado a indemni7ar las me(oras+ siempre que su retiro no provoque deterioros a la cosa y que el arrendador no est8 dispuesto a abonarle lo que valdr.an los materiales consider&ndolos separados. .- 108 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms O0,(1$(5n &! ,(0!'$' $, $''!n&$#$'(o &! #o&$ #/'0$(5n !n !, 1o! Esta obligacin se descompone en dos.- ,a primera de ellas recae directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda ocasionar y de ellas cuales debe abstenerse. ,a segunda recae sobre las turbaciones que terceros puedan ocasionar al arrendatario+ respecto de las cuales el arrendador debe liberarlo. .))P.- O0,(1$(on!% &! $''!n&$&o' '!%"!#o &! ,$% #/'0$(on!% "'o"($% A &! #!'!'o%. - P'o%'("(5n &! #/'0$(on!%. Oa(o esta obligacin+ el arrendador debe abstenerse de e(ecutar ninguna obra o transformacin en la cosa arrendada que turben o embaracen el goce de ella+ salvo que medie el consentimiento del arrendatario %art. 1J#$' Si resulta imprescindible reali7arlas+ el arrendatario tendr& derec*o a que se le reba(e proporcionalmente la renta. Si las reparaciones simplemente impiden el uso de la cosa+ podr& el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. Adem&s de lo anterior+ el arrendatario podr& solicitar indemni7acin de los per(uicios ocasionados por las reparaciones en los siguientes casos) - si las reparaciones provienen de una causa que ya e-ist.a al momento del contrato y era conocida- o deb.a serlo en ra7n de su profesin- por el arrendador+ pero no por el arrendatario5 - ,os mismo suceder& si las reparaciones *an de dificultar el goce por muc*o tiempo+ de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o per(uicio para el arrendador. c.#.- 109 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - T/'0$(on!% &! #!'!'o%).-
Eespecto de los actos de terceros+ la turbacin puede ser de *ec*o o de derec*o %art. 1J2K'. En el primer caso+ ser& el arrendatario quien deber& seguir las acciones encaminadas a la obtencin de la reparacin de per(uicios. Si es por v.as de derec*o+ el responsable es el acreedor. El arrendatario >nicamente tiene obligacin de dar noticia al arrendador de dic*as perturbaciones. # Derec*os que competen al arrendatario respecto del incumplimiento de la obligacin de liberar las turbaciones.- - 1ndemni7acin+ si la causa de la turbacin fue o debi ser conocida por el arrendador al tiempo de la celebracin del contrato+ pero no lo fue del arrendatario+ o si8ndolo intervino una cl&usula de saneamiento. - Si el arrendador no la conoci al momento de la celebracin del contrato+ no ser& obligado a indemni7ar el lucro cesante5 y - El derec*o legal de retencin %art.1J2='. En aquellos casos en que se deba indemni7acin al arrendatario por causa de turbaciones+ no podr& ser 8ste e-pedido o privado de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo adeudado. e' :bligaciones de entregar recibo de pago de las rentas.- Seg>n el art.culo #! ?2 de la ,ey de arrendamiento de inmuebles urbanos ? 1$.1K1+ modificada por la ,ey ? 1J.$<< del 11 de abril de #KK2+ el arrendador de bienes ra.ces urbanos est& obligado a entregar recibo de las restas pagadas+ so pena de multa de una a sesenta F.D. beneficio fiscal. #' :bligaciones del arrendatario De acuerdo a los art.culo 1J2$ y siguientes+ las obligaciones del arrendatario son cinco+ a saber.- 110 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - Bagar el precio o renta5 - Fsar la cosa conforme los t8rminos del contrato5 - "uidar la cosa arrendada5 - Efectuar las reparaciones locativas5 y - Fna ve7 terminado el contrato+ restituir la cosa al arrendador. a' :bligaciones de pagar el precio o renta - G!n!'$,(&$&!%. A'#. )9:2- (n(%o )P. GEl arrendatario es obligado al pago del precio o renta9. "onstituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento. En el caso que se *aya producido la entrega y *ubiese disputa sobre 8ste y no se produ(ere prueba legal de lo estipulado+ se estar& al precio que fi(en peritos pagados en partes iguales por los contratantes. %art. 1J!2'. - Epoca del pago del precio de renta "onforme lo establece el art.culo 1J!!+ para determinar la 8poca del pago del precio o renta+ en primer lugar se estar& a la estipulacin. ?o e-istiendo W o no prob&ndose 8sta W a la costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicar&n las siguientes reglas supletorias) - en los predios urbanos el pago de la renta ser& mensual y en los r>sticos anual5 - si se treta de una cosa muebles o semoviente y se arrienda por d.as+ meses o a3os+ las rentas se deber&n luego de la e-piracin del respectivo per.odo. - Si se arrienda por una sola suma+ de deber& luego de que termine el arrendamiento. - Dalta de pago del precio. En general dar& lugar a la accin del art.culo 1!$J+ esto es+ el derec*o alternativo o a la e(ecucin for7ada o a la resolucin del 111 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms contrato m&s la indemni7acin de per(uicios. "omo ya se se3al+ en el caso del arrendamiento no se llama resolucin+ sino terminacin. ,a mora de un per.odo entero en el pago de la renta+ dar& derec*o al arrendador+ despu8s de dos reconvenciones entre las cuales medien a lo menos cuatro d.as+ para *acer !%$' (n*!&($#$*!n#! !, $''(!n&o 9 terminacin inmediata'+ si no presta seguridad competente de que se verificar& el pago dentro de un periodo ra7onable+ que no ba(ar& de 2K d.as. %art. 1J=='. L$ "'(*!'$ '!on8!n(5 &! "$1o se verifica por el receptor (udicial cuando notifica la demanda de terminacin del arriendo %previamente *ay que solicit&rselo al (ue7 para que el receptor practique esta primera reconvencin'5 ,$ %!1/n&$+ en el caso de los inmuebles urbanos+ se practica en la oportunidad que se3ala el art.culo 1K de la ,ey 1$.1K1+ como loo veremos m&s adelante %audiencia de contestacin de la demanda'. En los dem&s casos+ se aplica el art.culo <11 del ".B."..- c' :bligacin de usar la cosa seg>n los t8rminos o esp.ritu del contrato. El art.culo 1J2$+ establece esta obligacin del arrendatario. ,a obligacin de usar la cosa implica utili7arla >nicamente seg>n los t8rminos o esp.ritu del contrato. En caso que estos no se *ayan estipulado deber&n d&rseles aquellos usos para los cuales la cosa generalmente de destina o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pa.s.- Si el arrendador contraviene la regla general del art.culo 1J2$+ el arrendador podr& su arbitrio+ reclamar la terminacin del arrendamiento con indemni7acin de per(uicios o bien limitarse a 8sta. En relacin a la >$/,#$& &! %/0$''!n&$' A !&!' !, on#'$#o &! $''(!n&o+ seg>n lo dispuesto en el art.culo 1J!<+ el arrendatario no tiene derec*o a subarrendar y si lo *ace el arrendador tiene derec*o a pedir la y terminacin del contrato. /ampoco puede cederlo+ arriesgando la misma sancin en caso 112 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms de *acerlo. Bodr& subarrendar o ceder el arriendo+ slo si e-presamente se entrega esta facultad en el mismo contrato de arrendamiento o bien en un acto posterior. En resumen+ al facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia ni de la naturale7a del contrato+ slo cabe si se agrega mediante pacto e-preso de las partes. e' :bligacin de cuidar la cosa como un buen padre de familia. El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedar& determinado por la estipulacin de las partes. A falta de 8sta+ responder& de culpa leve %art.culos !! y 1!= ya estudiados a propsito de la compraventa'. En el caso de vulnerar esta obligacin el arrendatario responder& de los per(uicios5 en aquellos casos en que e-ista un deterioro grave y culpable podr& el arrendador poner fin al arrendamiento. g' :bligacin de efectuar reparaciones locativas. "omo ya se se3al+ las '!"$'$(on!% ,o$#(8$% son aquellas que tienen por ob(eto subsanar los deterioros que son consecuencia normal del goce que tiene el arrendatario sobre la cosa %art.1J!K'. i' :bligacin de restituir la cosa arrendada. - ;eneralidades Seg>n lo dispuesto en el art.culo 1J!=+ el arrendatario es obligado a devolver la cosa arrendada. El arrendador debe restituir la cosa en el estado en que le fue entregado sin per(uicio de los deterioros ocasionaros por el /%o A 1o! ,!1C#(*o% &! ,$ o%$. En general+ las partes establecer&n en el contrato el estado en que la cosa fue entregada5 en caso contrario+ se presumir& que se entreg en regular estado de servicio. Esta presuncin es simplemente legal.- 113 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En la pr&ctica+ al mayor.a de las veces se ane-an (n8!n#$'(o% de 4estado9 de la cosa arrendada y de los muebles y dem&s artefactos que contiene. Eespecto de los da3os y p8rdidas sobrevenidas durante su uso+ el arrendatario ser& responsable+ salvo que prueba que no provinieron de su culpa+ ni de la culpa de sus *u8spedes+ dependientes o subarrendatarios. - Dormas de restituir ,a restitucin debe reali7arse poniendo la cosa materialmente a disposicin del arrendador. En el caso de los inmuebles+ esto se *ar& desocup&ndolos completamente y entregando las llaves al arrendador %art. 1J!$'.- Salvo estipulacin en contrario+ la restitucin debe *acerse inmediatamente despu8s de terminado el contrato. Bara que el arrendatario sea constituido en mora de restituir debe ser '!</!'(&o o '!on8!n(&o "o' !, $''!n&$&o' %el art.culo 1J!J constituye una e-cepcin a la regla del art.culo 11'.- - El derec*o legal de retencin del arrendador. Art. 1J!#+ inciso #. "omo se recordar&+ el derec*o legal de retencin es uno de los &!'!2o% $/B(,($'!% &!, $'!!&o' %arrendador'+ que garanti7a el pago del precio o renta+ y dem&s prestaciones pecuniarias derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud de este derec*o+ el arrendador puede retener todas las especies muebles con que el arrendatario *a provisto la cosa arrendada+ los que se equiparan a los bienes dados en prenda. En este caso+ dic*os bienes servir&n para garanti7ar lo que se deba al arrendador por los siguientes conceptos) - el uso de la cosa contrariamente a los t8rminos o al esp.ritu del contrato5 - deterioros causados a la cosa por no emplear el cuidado de un buen padre de familia5 114 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - per(uicios derivados de la mora en la restitucin de la cosa. - Ber(uicios derivados de la terminacin del contrato por culpa del arrendatario5 y - por concepto del no pago de la renta o precio.- Seg>n el art.culo #2 bis de la ,ey ? 1$.1K1+ art.culo incorporado por la ,ey ? 1J.$<<+ del 11 de abril de #KK2+ para los efectos del art.culo 1J!# del "digo "ivil %derec*o legal de retencin' a lo contratos de arriendo regidos por dic*a ley+ vale decir+ los inmuebles urbanos+ les ser& aplicable lo dispuesto en el art.culo J$ del ".B.". 115 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms LA ERPIRACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Adem&s de las causales comunes de e-tincin correspondientes a todo contrato+ el art.culo 1JK establece las siguientes causales especiales de e-tincin o e-piracin del contrato de arrendamiento) - destruccin total de la cosa arrendada - e-piracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo5 - e-tincin del derec*o del arrendador5 y - sentencia del (ue7 en los casos previstos por la ley. 1' ,a destruccin total de la cosa arrendada. ,a p8rdida debe ser total5 en caso contrario+ se aplica la regla del art.culo 1J2#. El contrato se e-tingue por carecer del ob(eto+ sea que la p8rdida total fuere del arrendador para e-igir la indemni7acin correspondiente de per(uicios5 especialmente al pago de la renta adeudada por el per.odo e-cedente. $art. 1J!'. 2' E-piracin del tiempo estipulado Aqu. se debe distinguir seg>n si el contrato era por tiempo indeterminado XXXXXXX.. %pag.1J#' a' Po' #(!*"o &!#!'*(n$&o. El tiempo es determinado si las partes lo *an estipulado5 si se deriva de la naturale7a del servicio a que la cosa de destina5 o as. lo ordene la costumbre del pa.s. En estos casos+ el transcurso del tiempo establecido e-tingue el contrato sin necesidad de desa*ucio. c' Po' #(!*"o (n&!#!'*(n$&o) Duera de los casos mencionados+ para e-tinguir el contrato+ las partes deben darse aviso de su voluntad de poner fin al contrato. A este se le denomina desa*ucio y a 8l se refiere el art.culo 1J1.- 116 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms E, &!%$2/(o es un acto (ur.dico unilateral y no revocable+ y corresponde a la noticia de terminacin del contrato que efect>an cada una de las partes a lo otra %art. 1J#'.- El art.culo 1J2 dispone que si se *an fi(ado pla7o para una de las partes+ pero no para la otra+ aquella que puede *acer cesar el arrendamiento a voluntad deber& desa*uciar a la otra. El desa*ucio puede utili7arse aun en los contratos por tiempo determinado si as. lo *an pactado las partes. El desa*ucio puede ser (udicial o e-tra(udicial+ verbal o escrito+ deber& ser reali7ado dentro de los pla7os establecidos en el art.culo 1J1 y comen7ar& a correr a partir del per.odo siguiente. L$ #F(#$ '!on&/(5n %art.1J<'. la t&cita reduccin consiste+ en t8rminos sencillos+ en aquella situacin en la cual+ una ve7 terminado el contrato de arrendamiento por cualquier ra7n+ el arrendatario contin>e usando y go7ando de la cosa arrendada con la aquiescencia o anuencia del arrendador. El "digo "ivil la admite >nicamente en t8rminos muy restringidos+ cuando las partes as. lo convengan e-presamente. Si no lo *acen+ una ve7 e-pirado el pla7o del contrato el arrendador tendr& derec*o a e-igir la restitucin de la cosa cuando lo desee. El segundo caso en que el "digo la acepta es+ respecto de los inmuebles+ cuando una ve7 e-pirado el contrato el arrendatario conserve la cosa y *aya pagado con el benepl&cito del arrendado la renta correspondiente a un per.odo posterior+ o las partes *ayan e(ecutado actos de los cuales se deriva inequ.vocamente su voluntad de continuar con el contrato. ,a reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato+ id8ntico al anterior en todo+ salvo en su duracin. "on prescindencia de cu&l *aya sido la anterior+ la de 8ste ser& de tres meses si se trata de un bien urbano y *asta que puedan recogerse los frutos si se trata de un r>stico.- ' ,a e-tincin del derec*o del arrendador. 117 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El principio general aqu. es resuelto el derec*o del causante+ se resuelve el derec*o del causa*abiente. En el caso del arrendador+ e-tinguido su derec*o sobre la cosa+ simplemente no puede seguir cumplimiento las obligaciones derivadas del contrato del arrendamiento. ,as causas de la e-tincin son diversas y diversos son los efectos de cada una de ellas. Bara e-aminar esto >ltimo+ conviene distinguir seg>n si la e-tincin se *a producido involuntariamente o con culpa del arrendador. a' ,a e-tincin involuntaria - generalidades Dispone el art.culo 1J$ que e-tingui8ndose el derec*o del arrendador sobre la cosa arrendada+ por una causa independiente de su voluntad+ e-pirar& el arrendamiento a>n antes de cumplirse el tiempo que para su duracin se *aya estipulado. El derec*o del arrendador sobre la cosa arrendada e-pira cuando un tercero pasa a ser titular de 8ste. Al tenor de la regla anteriormente citada+ el tercero que adquiera los derec*os del arrendador no estar& obligado a respetar los derec*os que proven.an del contrato de arrendamiento para el arrendatario. Fna e-cepcin a lo anterior se encuentra en la reglas del usufructo+ que dan al arrendatario un pla7o prudente para que perciba los frutos de la cosa. - la responsabilidad del arrendador. De acuerdo al art.culo 1JJ+ el arrendador no est& obligado a indemni7ar per(uicios al arrendatario cuando su posicin (ur.dica *ace incierta la duracin del contrato y este+ en definitiva+ se e-tingue antes de la llegada del pla7o previsto. Esta obligacin nace cuando el arrendador se *aya *ec*o pasar por 118 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms propietario absoluto+ salvo que el arrendatario *aya sabido que no lo era. c' E-tincin por causa de e-propiacin El legislador se *a preocupado de regular especialmente esta situacin en el art.culo 1J<K+ a saber) - debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utili7ar las labores principales y coger los frutos pendientes5 - si la urgencia de la e-propiacin no permitiera lo anterior+ el Estado o la corporacin e-propiadora deber& una indemni7acin de per(uicios al arrendatario5 - si slo se *a e-propia una parte de la cosa arrendada+ tendr& derec*o el arrendatario a pedir la terminacin del contrato seg>n lo dispuesto en el inciso tercero del art.culo 1J2K.- e' e-tincin culpable o imputable al arrendador En estos casos debe distinguirse seg>n si la persona que adquiere la cosa est& o no obligada a respetar los derec*os del arrendatario. ,uego+ conviene revisar algunos casos en que la e-tincin del derec*o del arrendador no per(udica al arrendatario. - no e-iste obligacin de respetar los derec*o del arrendatario. De acuerdo al art.culo 1J<1+ en estos casos el arrendador es obligado a indemni7ar al arrendatario todos los per(uicios que le ocasione la e-tincin del contrato. Entre estos per(uicios deben contabili7arse aquellos que sufra el subarrendatario+ los que pueden ser reclamados por el arrendatario+ o por el subarrendatario si el primero le cediere su accin %art.culo 1J<2'.- - e-iste obligacin de respetar los derec*os del arrendatario. 119 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a regla general es que los terceros no est8n obligados a respetar el contrato de arrendamiento. "omo ya se esbo7 al estudiar la cesin for7ada de contrato+ el art.culo 1J<# establece tres e-cepciones a lo anterior+ esto es+ en estos casos deben respetar al arriendo) - To&o $</!, $ </(!n %! #'$n%>(!'! !, &!'!2o &!, $''!n&$&o' "o' /n #C#/,o ,/'$#(8o 9 art.1J<# ?1'. Este numeral comprende a todos quienes acceden al bien a trav8s de un t.tulo gratuito. Se trata entonces de los donatarios+ legatarios y *erederos. - Aquellos que *an adquirido la cosa a t.tulo oneroso+ siempre que el arrendamiento *aya sido otorgado por escritura p>blica %art. 1J<# ? #'. Se e-cept>an de esta regla los acreedores *ipotecarios. - Lo% $'!!&o'!% 2("o#!$'(o% %art.1J<# ? 2'+ siempre que el arrendamiento *aya sido otorgado por escritura p>blica y 8sta *aya sido inscrita en el Eegistro del "onservador antes de la inscripcin de la *ipoteca. @Bor qu8 regla se regir.an los terceros adquirentesA. Si el contrato de arrendamiento se encontraba otorgado por escritura p>blica no inscrita+ no ser& oponible al acreedor *ipotecario+ @6u8 sucede+ sin embargo+ si 8ste subasta la propiedadA. @es oponible al tercero subadquirenteA. ,as reglas disponibles son las de los n>meros # y 2 del art.culo 1J<#. Alessandri W y alguna (urisprudencia- *a opinado que se regir.a por la regla del ? #.- "omo puede advertirse+ ba(o ciertas condiciones el derec*o personal emanado del contrato de arrendamiento resulta+ pese a su car&cter personal+ oponible a terceros. V$,(&!4 &! ,$ ,F/%/,$ &! no !n$@!n$'. "omo se3ala el art.culo 1J<!+ el pacto de no ena(enar la cosa arrendada+ aunque tenga la cl&usula de nulidad+ no producir& otros efectos que permitir 120 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms al arrendatario usar y go7ar la cosa *asta la terminacin natural del contrato de arrendamiento - el derec*o del arrendado o del arrendatario se e-tingue por actos de terceros. Disponer el art.culo 1J< que si se trabara embargo sobre la cosa arrendada+ subsistir& el arriendo+ y se subsistir& el arriendo+ y se substituir&n el o los acreedores en los derec*os y obligaciones del arrendador. Si la cosa se ad(udica a el o los acreedores tendr& lugar lo dispuesto en el art.culo 1J<#. =' Sentencia del (ue7 en los casos en que la ley lo *an previsto El contrato de arrendamiento terminar& cuando las partes lo soliciten en ra7n de incumplimientos contractuales+ rescisin o nulidad. J' :tras causas de terminacin del arriendo. - L$ (n%o,8!n($ &!, $''!n&$#$'(o. Seg>n lo dispuesto en el art.culo 1J<$+ en estos casos el o los acreedores del arrendatario podr&n sustituirse a 8ste prestando fian7a a satisfaccin del arrendador. ?o siendo as.+ el arrendador podr& dar por concluido el arrendamiento y tendr& accin de per(uicios contra el arrendatario. - R!"$'$(on!% $ ,$ o%$ $''!n&$&$ %art. 1J<<'. Este derec*o se le reconoce al arrendador cuando la cosa requiera reparaciones que+ en todo o en parte+ impidan su goce. El arrendatario tiene los derec*os consagrados en el art.culos 1J#$. - A''!n&$*(!n#o &! 0(!n!% &! (n$"$!% %arts. 1J<J+ !K='. Si se arriendan predios de incapaces por un per.odo que e-ceda los cinco a3os en el caso de los urbanos y oc*o en el de los r>sticos+ el e-ceso del pla7o no ser& oponible al incapa7. En el caso del marido o la mu(er que representan a la sociedad 121 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms conyugal+ los arriendos adolecen de nulidad relativa $arts. 1=!J+ 1=1 y 1=<'. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS. 1' ;eneralidades ,as reglas del arrendamiento de los predios urbanos se encuentran contenidas en el p&rrafo del /.tulo 00I1 del "digo "ivil y en la ,ey 1$.1K1 de 1J$#.- ,a ,ey 1$.1K1 incorpora '(#!'(o% &! ,(0'! *!'$&o al arrendamiento de predios urbanos+ materia que durante el siglo 00 fue ob(eto de un severo dirigismo por parte del legislador+ estableciendo+ por e(emplo+ montos m&-imos de la renta y protecciones que favorec.an la permanencia del arrendatario en el bien ra.7 despu8s de que *ubiese concluido el contrato. ,a ley sobre arrendamiento de bienes ra.ces urbanos+ fue recientemente modificada a trav8s de la ,ey ? 1J.$<<. Dic*a ley se public en el Diario :ficial el 11 de Abril de #KK2.- 2' Ambito de aplicacin. ,a ,ey ? 1$.1K1 es una regla especial para el arrendamiento de predios urbanos. En lo no regulado por ella+ 8stos se regir&n por las reglas contenidas en el /.tulo 00I1+ entre los art.culos 1J1< y 1J== del "digo "ivil. @6u8 es un predio urbanoA %art. 1 ,ey ? 1$.1K1'. Bor predios urbanos se entienden aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo. ,a ley tambi8n alcan7ar& a las viviendas 122 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ubicadas fuera del radio urbano+ aunque incluyan terreno+ siempre y cuando 8ste no e-ceda de una *ect&rea. Bor e-cepcin+ no se considerar&n dentro del &mbito de aplicacin de esta ley los siguientes predios urbanos %art. # ,ey ? 1$.1K1') - predios de cabida superior a una *ect&rea y que tengan aptitud agr.cola+ ganadera o forestal+ o est8n destinados a ese tipo de e-plotacin5 - inmuebles fiscales5 - viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a trae meses+ por per.odos continuos+ siempre que lo sean amobladas y a*ora fines de descanso o turismo5 - Hoteles+ residenciales y establecimientos similares+ en las relaciones derivadas de *ospeda(e5 - Estacionamientos de automviles y ve*.culos5 y - ,as viviendas regidas por la ,ey ? 1J.#$1+ que establece normas sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa %leasing *abitacional'.- ' "aracter.sticas de la ,ey ? 1$.1K1.- a' seg>n dispone el art.culo 1J+ los derec*os que la ley confiere al arrendatario son irrenunciables. c' Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos contin>a siendo consensual+ la falta de escrituracin *ar& presumir la renta que se3ale el arrendatario. ,a escrituracin constituye entonces una formalidad por v.a de prueba. "on todo se trata de una presuncin simplemente legal %art.culo #K'.- e' Eespecto del pago de rentas morosas o devoluciones de e-cesos de rentas y garant.as+ se debe estar a lo dispuesto en el art.culo #1+ que establece que dic*os pagos deber&n *acerse rea(ustados seg>n la variacin de la unidad de fomento durante el lapso que media entre el momento en que la obligacin se *i7o e-igible y aquel en que se cumpli. En el caso de adeudarse intereses+ se calcular&n sobre la suma primitivamente adeudada+ m&s el rea(uste. 123 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms g' En caso de negativa del arrendador a recibir la renta+ el arrendamiento tiene la opcin de reali7ar el pago por consignacin %p&rrafo =+ /.tulo 01I del ,ibro 1I' o bien podr& depositar aquellas en la oficina del Servicio de tesorer.as que corresponda al inmueble+ indicando el nombre+ apellidos y residencia del arrendador. El pago se considerar& *ec*o para todos los efectos legales+ pero su suficiente ser& calificada en el (uicio que corresponda. El retiro del pago por parte del arrendador no significar& la renuncia a sus derec*os ni significar& que t&citamente est8 manifestando su benepl&cito sobre la celebracin de un nuevo contrato de arrendamiento. =' El desa*ucio y la restitucin. a' el desa*ucio Esta materia fue notificada por la ,ey ? 1J.$<<+ promulgada el = de abril de #KK2 %moderni7a la normativa reguladora de los arrendamientos de predios urbanos'. El desa*ucio se aplica a los contratos en que el pla7o se *aya pactado mes a mes y en los de duracin indefinida. En cuanto a su forma+ el desa*ucio se reali7ar& (udicialmente o mediante notificacin personal efectuada por un notario. Antes de modificacin legal+ el desa*ucio era solamente (udicial. En relacin $, ",$4o "$'$ ,$ '!%#(#/(5n+ diremos que desde el desa*ucio el arrendatario dispondr& del pla7o de dos meses para restituir el inmueble. Dic*o pla7o se aumentar& en un mes por cada a3o completo que el arrendatario *ubiera ocupado el bien5 el pla7o total no podr& e-ceder de seis meses. El arrendatario desa*uciado podr& restituir el bien con anterioridad a esta pla7o+ en cuyo caso deber& la renta >nicamente *asta el pla7o de restitucin. c' la restitucin ,a restitucin se aplica para los contratos de pla7o fi(o cuya duracin no e-ceda de un a3o %art.culo !'. 124 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El art.culo ! establece que+ es estos casos+ el arrendador slo podr& solicitar (udicialmente la restitucin del inmueble. El arrendatario tendr& dos meses para restituirlo desde la notificacin de la demanda. El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y gastos comunes *asta el momento de la restitucin. Si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo+ el arrendador podr& solicitar al (ue7 que se lo entregue sin forma de (uicio+ con la sola certificacin del abandono por parte de un ministro de fe+ quien levantar& acta del estado en que se encuentra la cosa. J' El subarrendamiento El art.culo de la ,ey ? 1$.1K1 *ace e-cepcin respecto de la regla general en los arriendos+ disponiendo que en los contratos de arriendo &!%#(n$&o% $ ,$ 2$0(#$(5n on ",$4o >(@o %/"!'(o' $ /n $+o+ se entender& siempre impl.cita la facultad del arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que est8 obligado a pagar la renta por el tiempo que a>n falte para su terminacin. De esta suerte+ en el contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a la *abitacin con pla7o fi(o superior a un a3o+ la facultad de subarrendar es de la n$#/'$,!4$ del contrato. Si las partes nada se3alan+ se entiende pertenecerle+ a menos que e-presamente las partes quiten esta facultad. En los dem&s casos rigen las normas generales del arrendamiento de cosas+ en donde la facultad de subarrendar no es de la naturale7a del contrato+ y slo formar.a parte de 8l si las partes la agregan a trav8s de cl&usula especial. En el caso del subarrendador que reciba las rentas del subarrendatario y no pague las del arrendamiento ser& sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a sesenta F.D.+ si a consecuencia de esta situacin el subarrendatario es e-pulsado del inmueble $art. #! ?#+ ley ? 1$.1K1'.- 125 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 11' El salvoconducto El salvoconducto es una autori7acin que la unidad de "arabineros respectiva otorga a un su(eto para que pueda cambiarse de domicilio o trasladar muebles de un lugar a otro.- Si quien se traslada no es el propietario %arrendatario'+ para obtener el salvoconducto deber& presentar a "arabineros una autori7acin del due3o del inmueble o e-*ibir recibo de pago de la >ltima renta de arrendamiento+ as. como una constancia de encontrarse al d.a en pago de los servicios b&sicos %agua potable+ electricidad'. Esta autori7acin+ en relacin a los arriendos+ tiene la siguiente finalidad) impedir que se burle el derec*o legal de retencin del art.culo 1J!# del "digo "ivil. "on ello se evita que arrendatarios inescrupulosos se lleven clandestinamente frutos de la cosa arrendada o los ob(etos con que la *aya amoblado+ guarnecido o provisto+ o bien se retiren sin *aber pagado los servicios b&sicos. 12' ;eneralidades sobre la competencia y el procedimiento ,os art.culo = y siguientes de la ley 1$.1K1+ se refieren a la competencia y procedimiento en los (uicios relativos a los contratos de arrendamiento que caben ba(o el &mbito de aplicacin de la ,ey de arrendamiento de inmuebles urbanos. /ambien son aplicables los art.culos $$ y siguientes del "digo de Brocedimiento "ivil. Es competente %a eleccin del demandante' el (ue7 de letras en lo civil donde se contrato la obligacin o el del lugar donde se encontrare situado el inmueble+ salvo que se *ubiere pactado prrroga de la competencia en el contrato respectivo en alg>n acto posterior %art. 12 ".:./.'. ,as caracter.sticas del procedimiento en los (uicios de arriendo+ son las escritas5 - el procedimiento ser& verbal+ sin embargo+ las partes pueden presentar minutas escritas5 126 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - deducida la demanda del tribunal citar& a la audiencia del d.a *&bil despu8s de la >ltima notificacin+ la cual se llevar& a efecto slo con la parte que asista. Dic*a audiencia comen7ar& con una relacin breve de la demanda % si fue oral' y continuar& con la contestacin verbal del demandado5 acto seguido+ se llamar& obligatoriamente a conciliacin. Si no e-istiere avenimiento+ se recibe de inmediato la prueba ofrecida en la demanda y la contestacin. - ,os medios de prueba deben enunciarse en la misma demanda+ incluyendo la lista de testigos. - Slo puede declarar *asta el cuarto testigo por casa parte. ,a lista de testigos del demandante se presentar& *asta antes de las 1#)KK *rs del d.a proceda al de la audiencia5 - ,a prueba se aprecia conforme a las reglas de la %$n$ 'C#($. - ,os incidentes se tramitan y prueban en la misma audiencia5 - ,as partas pueden comparecer y defenderse "!'%on$,*!n#!+ en primera instancia sin patrocinio de abogado+ pero slo en los (uicios de arriendo cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro F./.M. - "uando la terminacin del arriendo se pida por falta de pago de la renta+ la segunda de la reconvenciones de pago a que se refiere el art.culo 1J== se practicar& en la audiencia de contestacin de la demanda % art. 1K ,ey ? 1$.1K1' - Bara que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia en los (uicios de arriendo deber& tambi8n notific&rseles la demanda o *aberse apersonado en el (uicio %art. 11. ,ey ?1$.1K1'. - El arrendador que demanda la entrega de la propiedad arrendada+ puede *acer notificar la demanda a las empresas que suministren gas+ energ.a el8ctrica o agua potable+ y en tal caso el demandado ser& el >nico responsable de los consumos mientras dure la ocupacin del inmueble por 8l mismo o por sus dependientes %arts. 1! ,ey ? 1$.1K1' 127 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RUSTICOS 1' ;eneralidades Bor predio r>stico se entiende 4todo inmueble susceptible de uso agr.cola+ ganadero o forestal+ sea comprendido en 7onas rurales o urbanas9..%art. 1+ ,ey 1<.<!K'.- El arrendamiento de predios r>sticos es regulado por el D.,. JJ2 de 1J=+ el cual se refiere al arrendamiento de predios propiamente tales y a otras figuras de e-plotacin de un predio r>stico por terceros+ como medier.a. ?o se aplica+ sin embargo+ a los siguientes casos. %art. 1' - viviendas situadas en el radio urbano que incluyan una e-tensin de terreno de una superficie inferior a una *ect&rea5 - terrenos fiscales + y - contratos de aparcer.a y medier.a contemplados en la ,ey 1=.=#J.- Supletoriamente el arrendamiento de predios r>sticos se rige por las reglas del XXXX %en pagina #K1 del libro ' < del /.tulo 00I1 del ,ibro 1I. 2' "aracter.sticas a' "ar&cter consensual y prueba del contrato Slo puede pactarse por escritura p>blica o privada. En este >ltimo caso+ es necesaria la presencia de dos testigos mayores de 1$ a3os. ?o obstante lo anterior+ el art.culo dispone que la falta de escrituracin impedir& que el documento pueda *acerse valer ante autoridades administrativas o (udiciales.. c' 1ncapacidades especiales El decreto ,ey ? JJ2 contiene una in*abilidad especial en su art.culo 2 seg>n el cual 4En las 7onas fronteri7as+ no podr&n celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley5 con personas naturales o (ur.dicas e-tran(eras9. 128 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms e' :bligaciones de las partes Bara el arrendador la principal obligacin es entregar la cosa+ si la cabida es diversa se estar& a lo dispuesto en las reglas de la compraventa %art. 1J=$'.- El arrendatario est& obligado a pagar el precio o renta. Se estableced una regla para el caso en que la cosec*a merma o perece por caso fortuito seg>n la cual esta situacin no da lugar al colono a pedir reba(a del pecio $art. 1J$2'. Adem&s de la obligacin de pagar el precio+ el arrendatario debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia+ en caso de incumplimiento+ el art.culo 1J=J provee de una serie de medidas al arrendador destinadas a evitar el da3o. g' el subarriendo Seg>n lo dispuesto en el art.culo = del D.,. ? JJ2 queda pro*ibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio o ceder su derec*o+ o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir me(oras en el predio sin autori7acin previa y por escrito del propietario. i' E-piracin del contrato Si no se *a fi(ado pla7o cualquiera de las partes puede ponerle t8rmino+ desa*uci&ndolo %art. 1J$'. EL CONTRATO DE MEDIERIA O APARCERIA Este contrato tambi8n est& regulado en el D.,. ? JJ2+ y es aquel en que una parte se obliga a aportar una determinada superficie de terreno y la otra su traba(o para reali7ar cultivos determinados+ con el ob(eto de repartirse los frutos o productos resultantes+ oblig&ndose adem&s a aportar los elementos necesarios para la adecuada e-plotacin de los terrenos. 129 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,os derec*os derivados de la celebracin del contrato de medier.a no pueden cederse. Se *a discutido la naturale7a (ur.dica de este contrato+ toda ve7 que de su propia definicin se desprende que es un *.brido entre el contrato de sociedad y el de arriendo. CONTRATO PARA LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL 1' ":?"EB/: Este tipo de arriendo se regula en los art.culos 1JJ< a #KK del "digo "ivil. Es aquel en que las partes se obligan+ una e(ecutar una obra material y otra a pagar un precio por 8sta. 6uien e(ecuta la obra se denomina art.fice. #' ?ormativa Este contrato puede ser regulado ba(o el estatuto de la compraventa o ba(o el del arrendamiento. 6uedar& balos las reglas de la venta en el caso que sea el art.fice quien suministre la materia para la confeccin de la obra. Si la materia *a sido suministrada por ambos+ el contrato ser& de arrendamiento o compraventa+ seg>n quien *aya suministrad la parte principal. $3 Con#'$#o &! 8!n#$) Se trata de una venta de cosa futura+ su(eta a condicin5 8sta consiste en que a obra sea bien confeccionada. El contrato se perfecciona >nicamente con la aprobacin de quien orden la obra %art. 1J1<'. Bendiente la condicin+ el peligro de la cosa pertenece al art.fice. Fna ve7 que quien encarg la obra la apruebe y aunque pendiente la entrega el peligro se traslada a este >ltimo. El peligro se trasladar& tambi8n en aquellos casos en que se constituya en mora de dar su aceptacin. 3 on#'$#o &! $''!n&$*(!n#o. Se su(eta en general a las reglas del arrendamiento+ sin per(uicio de aquellas contenidas en los art.culos 1JJ= y siguientes. 130 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ' "aracter.sticas del arriendo para la confeccin de una obra material. a' L$ "?'&(&$ &! ,$ *$#!'($ % Art. #KKK'. ,a regla general es que recae sobre el due3o. Si la materia *a perecido sin culpa del art.fice o de sus dependientes+ es soportada por quien encarg la obra. Bereciendo la materia+ el art.fice no puede reclamar su remuneracin+ compartiendo el riesgo con quien encarg la obra. Oa(o estas circunstancias+ el art.fice slo puede reclamar su remuneracin cuando) - la obra *a sido reconocida y aprobada - *ay mora de quien encarg+ y - si la cosa perece por vicios de la materia entregada por quien encarg+ salvo que el art.fice conociese o debiese conocer dic*os vicios. c' ,$ >(@$(5n &!, "'!(o % arts. 1JJ= y 1JJ$'. ?o *abi8ndose fi(ado precio se presumir& que las partes *an convenido el que ordinariamente se paga por el mismo tipo de obra. A falta de 8ste+ por eql que se estimase equitativo a (uicio de peritos. Si la fi(acin del precio se *a encomendado a un tercero y este muere+ debe distinguirse seg>n si la muerte acaeci antes o despu8s de procederse a la e(ecucin. Si fue antes+ el contrato es nulo5 si despu8s+ se fi(ar& por peritos. e' :bligaciones de las partes E, </! !n$'1$ &!0!: - P$1$' !, "'!(o) "omo ya se *a advertido+ la obligacin se *ace e-igible una ve7 que la obra *a sido aprobada. Dic*a aprobacin puede ser parcial+ seg>n lo dispuesto en el art.culo #KK1 y+ esto despender& del *ec*o que se *aya convenido que la obra se aprueba por partes. 131 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - D!,$'$' %( $"'/!0$ o '!2$4$. Esta obligacin surge en el momento en que lo *ayan acordado las partes o seg>n las reglas generales de las obligaciones su(etas a condicin. E, </! !@!/#$ - E@!/#$' ,$ o0'$ &!0(&$*!n#! A &!n#'o &!, #(!*"o $o'&$&o) En caso de desacuerdo respecto a lo debido de la e(ecucin+ las partes podr&n nombrar dos peritos que decidan si el art.fice cumpli o no con su obligacin. En caso de que no *aya *ec*o podr& quien encarg e-igirle) que la *aga de nuevo5 la indemni7acin de per(uicios5 la restitucin de los materiales+ con otros de igual calidad o dinero. g' "ausales de e-tincin del contrato - Vo,/n#$& /n(,$#!'$, &! </(!n !n$'15 %art. 1JJJ+ inciso #'. En este caso+ quien encarg al art.fice la e(ecucin de la obra debe reembolsarle los costos en que 8ste *aya incurrido con ocasin de la e(ecucin5 pagar lo que valga el traba(o *ec*o y aquello que *ubiere podido ganar en la obra. - M/!'#! &!, $'#C>(!. En este caso se resuelve el contrato+ surgiendo obligaciones para quien encarg respecto de los traba(os ya reali7ados por el art.fice %art. #KK'. i' L$ on%#'/(5n &! !&(>((o%. ,a construccin de edificios se rige por los art.culos #KK2 y #KK! en la medida que se cumpla con dos requisitos+ a saber) que se celebre con un empresario+ y que 8ste se encargue de toda la obra por un precio >nico. R!1,$% !%"!($,!% !n ,$ on%#'/(5n &! !&(>((o%: - Si no se *a pactado precio+ el empresario no puede solicitar aumento del precio a prete-to de 132 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms encarecimiento de los (ornales+ loa materiales o modificaciones en el plan primitivo5 - Si el encarecimiento proviene de circunstancias que no pudieron preverse+ es el due3o quien debe autori7ar el aumento en dic*os costos+ a falta de esta autori7acin+ el empresario puede recurrir al (ue7 para que este fi(e el aumento de precio que corresponda5 - Si el edificio se arruina dentro de los cinco a3os siguientes a su entrega por vicio de la construccin o del suelo que el empresario o sus empleador *aya debido conocer+ se genera responsabilidad para el empresario o sus dependientes no *ayan conocido o debido conocer esos vicios5 - El que encarga la obra es subsidiariamente responsable respecto de aquellos art.fices u obreros subcontratados por lo que 8ste deba al empresario. El "digo del /raba(o *a modificado este regla en el caso que el due3o sea una persona (ur.dica y *aya contratado la obra por un precio >nico y prefi(ado5 en este caso es responsable por el total de lo adeudado por el contratista a sus empleador % art. <!. ".del /raba(o'5 - ,as >ltimas tres reglas se aplican a quienes se encargan de la construccin del edificio en calidad de arquitectos+ quienes adem&s responder por los vicios de los planos.- EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SERVICIOS El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de servicios materiales o inmateriales+ seg>n en estos predomina la inteligencia sobre la mano de obra o viceversa. En relacin al arrendamiento de servicios inmateriales+ el "digo "ivil distingue tres especies) $3 A''!n&$*(!n#o &! %!'8((o% $(%,$&o%. Est& regulado en el art.culo #KK$ que remite al #KK<+ y se rigen por ellos 133 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms los contratos cuyo ob(eto es la confeccin de una obra material+ aplic&ndose a ellos los art.culos 1JJ= a 1JJJ y #KK#.- b' Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos. Estos contratos se rigen por los art.culos #KK< y siguientes. !3 S!'8((o% "'!%#$&o% "o' </(!n!% !@!/#$n "'o>!%(on!% ,(0!'$,!%) El art.culo #11$ se3ala que los servicios de las profesiones y carreras %como la de abogado' que suponen largos estudios+ o a que est& unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros se su(etan a las reglas del *$n&$#o+ reglas que estudiaremos m&s adelante al anali7ar dic*o contrato. CONTRATO DE SOCIEDAD 1' Con!"#o: A'#. 20EJ) 4la sociedad o compa3.a es un contrato en que dos o m&s personas estipulan poner algo en com>n con la mira de repartir entre s. los beneficios que de ello provengan. ,a sociedad forma una persona (ur.dica+ distinta de los socios individualmente considerados9 ,a caracter.stica conceptual de este contrato es la e-istencia de dos o m&s personas que se (untan con la mira de poner algo en com>n y repartirse los beneficios. ,a idea es reunir ya aunar los esfuer7os para alcan7ar determinados ob(etos l.citos. ,a sociedad puede tener por ob(eto cualquier actividad. ,a >nica limitacin es que no puede tener un ob(eto o causa il.cita. ,as sociedades que tuvieren ob(eto o causa il.cita %por e(emplo+ sociedades+ constituidas para el tr&fico de estupefacientes+ de armas+ pornograf.a infantil+ trata de blancas+ etc'.+ son nulas y no pueden ser consideradas ni siquiera como una sociedad de *ec*o. Estas quedan su(etas a la normativa criminal. %art. #K= inciso final'. 2' "aracter.sticas) 134 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms $3 #(!n!n "!'%on$,(&$& @/'C&($. Es un contrato y a la ve7 forma una persona (ur.dica distinta de las personas que la componen. ,a atribucin de personalidad (ur.dica a las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de su(eto de derec*o+ obligaciones y responsabilidades y+ por ende+ constituye un centro de imputacin de normas diferenciado de sus miembros. Esto trae como consecuencias) tiene un patrimonio propio5 nombre5 domicilio5 tiene responsabilidad en forma diferenciada de la de sus miembros y representantes. 3 P,/'$,(&$&.- ,a sociedad es un contrato plurilateral o de organi7acin en donde las voluntades van en un mismo sentido+ que es el sentido de que la sociedad obtenga beneficios.- !3 Con%!n%/$,. El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto a su forma de perfeccionamiento es consensual5 por lo tanto+ basta el mero acuerdo de voluntades para que na7ca a la vida del Derec*o. Sin embargo+ al consensualidad en el contrato social es e-cepcional+ ya que la >nica sociedad que es consensual es la sociedad colectiva civil5 todas las restantes sociedades son solemnes.-Q 13 In#/(#o "!'%on$!) la sociedad colectiva termina por la muerte de uno de los socios+ puesto que es una sociedad de personas y no una sociedad de capitales que se disuelven por la muerte de alg>n socio. Adem&s+ el error en la persona del socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios puede ceder sus derec*os sin el consentimiento de los otros. ' Elementos esenciales del contrato de sociedades a' El aporte El aporte es un elemento de la esencia del contrato de sociedad. Si este elemento no e-iste la sociedad %arts. #K inciso 1 y #K$#'. Bor regla general+ la utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en proporcin a sus aportes. 135 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El con(unto de los aportes constituye el llamado "apital Social+ que a su turno es una deuda de la sociedad para con los socios.- El aporte debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria y debe ser a t.tulo singular %art. #K<'. Lo% $"o'#!% "/!&!n %!' &! &(%#(n#$% ,$%!%: - Aporte en dinero5 - Aporte en especie %en dominio o usufructo' - Aporte en traba(o %socio industrial' - Aporte en servicio c' ,os beneficios ,a caracter.stica de la sociedad en t8rminos de que *a sido constituida pactada para producir utilidades y repartirla entre los socios es lo que la diferencia de las personas (ur.dicas sin fines de lucro5 por e(emplo+ las fundaciones. El beneficio no es moral+ sino claramente pecuniario o en dinero %art. #K inciso # y 2'. ,os beneficios solo se podr&n determinar al momento de la disolucin de la sociedad.- B!n!>((o% %! '!"$'#!n: - conforme a lo pactado %art. #K<<' - tambi8n puede de(arse entregado al arbitrio de un tercero %art.#K<=' - si nada se estipula se reparte a prorrata de los aportes %art. #K<$'. - Eespecto del socio industrial o que aporta traba(o+ su participacin la fi(a el (ue7 a falta de estipulacin e-presa. %art. #K<J'. e' las p8rdidas. ,as p8rdidas en el contrato de sociedad se distribuyen) - conforme a lo se3alado en el pacto social o se de(a entregado al arbitrio de un tercero %arts. #K<< y #K<='. 136 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - A falta de estipulacin respecto del socio industrial+ 8ste slo pierde el traba(o %art. #K<J'. Eespecto de los beneficios y p8rdidas se debe entender respecto de todos los negocios de la sociedad y no de cada negocio en particular %art. #K=K'. g' intencin de formar sociedad o affectio societatis Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas+ dado su car&cter de (n#/(#o "!'%on$!. ,a $>!#(o %o(!#$#(% tiene como caracter.stica que las partes deben encontrarse en un pie de igualdad en t8rmino psicolgicos destinado a cooperar en la formacin de una empresa. ,o que aqu. importa es la persona y caracter.sticas de los socios. ?o *ay sociedad cuando se *ace formalmente un esquema social con un traba(ador que seguir& siendo tal. ?o debe *aber v.nculo de subordinacin+ ya que en tal caso nos encontrar.amos frente a un contrato de traba(o. =' ;eneralidades de la sociedad en tanto asociacin *umana El ser *umano tiende a agruparse5 la primera agrupacin es la familia5 la >ltima agrupacin+ en cambio+ es el Estado. Bero entre la familia y el Estado e-isten una serie de grupos intermedios %asociaciones' en din&mica y rec.proca interaccin. Estos grupos intermedios+ sea que se encuentren organi7ados (ur.dicamente o no+ ostentan un con(unto de reglas o normas de conducta que sus miembros debe seguir y que determinan la relacin de pertenencia al grupo. Este car&cter asociativo del ser *umano+ del que no es posible prescindir+ tra(o consigo el establecimiento o reconocimiento W seg>n la tesis que se adopte en cuanto a la naturale7a (ur.dica de los derec*os fundamentales+ del llamado derec*o de asociacin. Ello supone que el Estado estable7ca una regulacin (ur.dica *eternoma de las asociaciones 137 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms intermedias ba(o cuyo amparo puedan surgir grupos >o'*$,!% o &! D!'!2o. De esta forma+ todos los Estados modernos prev8n una normativa legal que permite varias posibilidades de organi7acin (ur.dica para un 1'/"o (n#!'*!&(o.- En nuestro Derec*o+ la "onstitucin Bol.tica de la Eep>blica reconoce+ ya en su art.culo primero+ la e-istencia de los grupos intermedios+ garanti7&ndoles su plena autonom.a. A su turno+ el art.culo 1J ?1 asegura a todas las personas el derec*o de asociarse sin permiso previo en la medida que dic*as asociaciones no contravengan la mora+ el orden p>blico y la seguridad del estado. De esta forma+ las asociaciones formales+ es decir+ aquellas que constituy8ndose en conformidad a la ley go7an de personalidad (ur.dica+ son el producto del e(ercicio del derec*o constitucional de asociacin+ y son llamadas personas (ur.dicas o morales+ por cuanto tienen una e-istencia ideal+ y poseen personalidad (ur.dica+ es decir+ se encuentran situados en la categor.a de su(etos del derec*o. El art.culo ! de nuestro "digo "ivil define a la persona (ur.dica como un ente ficticio capa7 de e(ercer derec*os y contraer obligaciones civiles+ y de ser representada (udicial y e-tra(udicialmente. De esta forma+ las asociaciones formales son capaces de adquirir derec*os y contraer obligaciones+ lo que equivale a decir que go7an de patrimonio propio+ en el sentido cl&sico de su aceptacin+ y constituyen entidades distintas de los miembros que la componen. J' Fbicacin de las sociedades dentro de las dem&s personas (ur.dicas que contempla nuestro Derec*o. 138 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,as sociedades son personas (ur.dicas de Derec*o Brivado colectivas y con fines de lucro. ,a primera gran clasificacin de personas (ur.dicas es entre personas (ur.dicas de Derec*o B>blico y Derec*o Brivado. E% "!'%on$ @/'C&($ &! D!'!2o P=0,(o+ por e-celencia el Estado+ adem&s los servicios p>blicos descentrali7ados+ como las municipalidades+ los gobiernos regionales+ entre otros+ las universidades estatales como la Fniversidad de Atacama. L$% "!'%on$% @/'C&($% &! D!'!2o P'(8$&o se clasifican en aquellas que tienen fines de lucro y las que no. ,as personas (ur.dicas de derec*o Brivado %(n >(n!% &! ,/'o son las corporaciones y fundaciones %reguladas en el ,ibro Brimero del "digo "ivil'+ las asociaciones comunitarias+ los sindicatos+ las cooperativas+ entre otras. ,as personas (ur.dicas de Derec*o Brivado on >(n!% &! ,/'o+ se clasifican a su ve7 !n /n("!'%on$,!% A o,!#(8$%. ,a >nica persona (ur.dica /n("!'%on$, en nuestro Derec*o es ,$ !*"'!%$ (n&(8(&/$, &! '!%"on%$0(,(&$& ,(*(#$&$+ creada por la ,ey ? 1J.$=+ publicada en el Diario :ficial de fec*a 11 de Debrero de #KK2.- ,as personas (ur.dicas de Derec*o Brivado con fines de lucro colectivas son las llamadas %o(!&$&!%+ las cuales a su ve7 pueden ser (8(,!%- o*!'($,!% o *(n!'$%. ,o anterior se e-plica me(or con el siguiente esquema) %ES6FEMA DE BEES:?AS CFE1D1"AS' 11' ?aturale7a (ur.dica de la sociedad. 139 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En doctrina y en el Derec*o "omparado+ principalmente el europeo-continental+ se *an planteado diversas teor.as para e-plicar la naturale7a (ur.dica de la sociedad5 las m&s importantes son) $3 #!o'C$ on#'$#/$, o ,F%($ %codificacin del siglo 010'. "omo se3ala el profesor de Derec*o "omercial don Alvaro Buelma A.+ desde los inicios de su evolucin en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios+ esto es+ su origen se basa en el mero contrato. Esta tendencia fue la que prevaleci desde los inicios de la codificacin civil y mercantil *asta fines del siglo 010. ,o anterior e-plica la ubicacin de la sociedad dentro del ,ibro 1I del "digo "ivil+ como uno o m&s de los contratos t.picos o nominados. Algunos autores consideran a la sociedad como un contrato pluripersonal+ de tracto sucesivo+ de car&cter organi7ativo.- 3 #!o'C$ &!, $#o on%#(#/#(8o /n(,$#!'$, A &!, $#o o,!#(8o %Ion ;ierVe+ Messineo'. 6uienes sostienen esta tesis critican a la anterior porque no e-plica los efectos de la sociedad respecto de terceros y de aquellos %como los accionistas' que entran a participar en la sociedad sin *aber formado parte del acto constitutivo. En la sociedad+ sus creadores imponen una normativa contenida en los estatutos+ por un $#o /n(,$#!'$,+ el cual constituye la ley de la entidad que se crea. En otras palabras+ se tienen varias declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin+ los su(etos se comportan como uno solo. El famoso autor italiano Drancesco Messisneo+ en cambio+ prefiere calificar a la sociedad como una $#o o,!#(8o+ pues la desaparicin de un solo socio no lo afecta+ ni compromete al acto. Orunetti+ considera esta teor.a como complementaria a la teor.a contractualista+ y no como tesis opuestas. !3 T!o'C$ &!, on#'$#o &! o'1$n(4$(5n o o,$0o'$(5n %Ascarelli'. Esta teor.a puede catalog&rsela como n!oon#'$#/$,+ se sustenta en que la sociedad es un contrato pluripersonal+ contrapuesto a los contratos de cambio %como la compraventa y dem&s bilaterales'+ puesto que aqu. cada socio no se encuentra frente a otro+ sino que frente a todos. Su inter8s es com>n y no individual. TIPOS SOCIETARIOS 140 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 1' "lasificaciones ,os tipos societarios corresponden a las clasificaciones o tipolog.as de sociedades que la ley *a entregado+ como ya se se3al+ las sociedades pueden ser civiles+ comerciales y mineras ,as sociedades mercantiles ser&n estudiadas en el curso de Derec*o "omercial 1+ y las sociedades mineras en Derec*o Minero. Esta >ltimas pueden ser %o(!&$&!% on#'$#/$,!% *(n!'$% o %o(!&$&!% ,!1$,!% *(n!'$% % cuasicontratos'. ,os tipos de sociedades civiles y mercantiles son) - sociedad colectiva - sociedad en comandita simple - sociedad en comandita por acciones - sociedad de responsabilidad limitada - sociedad annima abierta - sociedad annima cerrada - sociedades annimas especiales %A.D.B.+ Oancos+ ".as. De Seguros+ Oolsas de Ialor2es+ etc.' #' Distincin entre sociedades civiles y mercantiles. Bara poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil+ es menestar atender al giro u ob(eto de los negocios algunas de las actividades comprendidas dentro del art.culo tercero del "digo de "omercio+ que son los llamados $#o% &! o*!'(o. El concepto de sociedad civil es negativo+ vale decir+ es civil toda aquella sociedad que se forme para ob(etos no comprendidos dentro del art.culo 2 del "digo de "omercio A'#. 20E9: 9la sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. ,as otras son sociedades civiles9. 141 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a importancia de la distincin estriba+ entre otros factores en lo relativo a las obligaciones de la sociedades comerciales son todas solemnes5 las sociedades comerciales en la quiebra tienen un tratamiento distinto+ etc. ?o obstante lo anterior+ e-iste una sociedad que+ aunque se forme para negocios de car&cter civil+ siempre ser& mercantil+ por as. disponerlo e-presamente la ley) ,$ %o(!&$& $n5n(*$. A'#. );.0:I ,a sociedad annima es siempre mercantil+ aun cuando se forme para la reali7acin de negocios de car&cter civil. =' Baralelo de los tipos societarios en relacin a los elementos caracter.sticos de cada sociedad. Sin per(uicio que en este curso slo nos corresponde referirnos a las sociedades colectivas civiles+ se *a cre.do necesario establecer un paralelo simple entre los diferentes tipos societarios+ en relacin a los elementos caracter.sticos de cada sociedad. ,os elementos caracter.sticos o diferenciadores de cada tipo societario son los siguientes) - la constitucin - la administracin - la responsabilidad de los socios+ y - la cesibilidad de los derec*os o acciones a' "onstitucin En cuanto a su forma de constitucin+ ,$ %o(!&$& o,!#(8$ (8(, es consensual+ basta el acuerdo de voluntades para que na7ca a la vida del derec*o. ,a sociedad colectiva y en comandita comerciales+ requiere para su constitucin de escritura p>blica e inscripcin del e-tracto de dic*a escritura en el Eegistro de "omercio respecto. ,as sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades annimas+ tambi8n requieren de escritura p>blica para su 142 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms constitucin+ e inscripcin del e-tracto en el Eegistro de "omercio+ pero adem&s sus e-tractos deben publicarse por una sola ve7 en el Diario :ficial. ,as sociedades annimas especiales+ requieren todav.a un certificado de e-istencia de la Superintendencia respectiva. En resumen+ las dem&s sociedades son solemnes. c' Administracin ,a administracin de la %o(!&$& o,!#(8$ (8(, la anali7aremos m&s adelante+ pero en resumen diremos que corresponde a todos los socios+ o a uno o m&s de ellos+ o a un tercero designado por los socios en el pacto social+ o en un mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las %o(!&$& o,!#(8$% *!'$n#(,!% A $ ,$% &! '!%"on%$0(,(&$& ,(*(#$&$. ,as sociedades !n o*$n&(#$+ son administradas por los llamados %o(o% 1!%#o'!%. ,a sociedad annima es administrada por !, &('!#o'(o. e' Eesponsabilidad de los socios En la sociedad o,!#(8$ (8(,+ los socios responden en >o'*$ (,(*(#$&$ con su patrimonio personas de las deudas sociales+ "!'o $ "'o''$#$ de su aporte. En ,$ %o(!&$& o,!#(8$ *!'$n#(,+ la responsabilidad de los socios !% %o,(&$'($ ! (,(*(#$&$. En la sociedad en comandita+ es preciso distinguir. ,os socios comanditarios responden slo *asta el monto de sus respectivos aportes y los socios gestores+ responden como si fueren colectivos) solidaria e ilimitadamente. En la sociedad de responsabilidad limitada+ como su nombre lo indica+ los socios slo responden limitadamente *asta el monto de sus aportes+ o a la suma superior que se *ubieren obligado en virtud del pacto social. 143 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En ,$ %o(!&$& $n5n(*$+ los accionistas slo responden por el monto de sus respectivos aportes+ vale decir+ !, *on#o &! %/% $(on!%. g' "esibilidad de los derec*os de acciones ,a sociedad en donde impera el principio de ,(0'! !%(0(,(&$& &! ,o% &!'!2o% o $(on!% es la sociedad annima. ?adie puede impedir a un socio desprenderse de su accin y cederla o traspasarla aun tercero. ,o mismo ocurre para la sociedad en comandita por acciones. En cambio+ en los dem&s tipos societarios+ como son %o(!&$&!% &! "!'%on$% y no sociedades de capital+ uno de los elementos esenciales es la persona de los socios 9(n#/(#o "!'%on$!- $>>!#(o %o(!#$#(%3+ entonces la cesin de derec*os implicar.a '!>o'*$ &! ,o% !%#$#/#o% %o($,!%+ reforme que en el caso de las sociedades que no sean colectivas civiles+ implica adem&s reali7arse con todas las formalidades que se prescriben por la ley para su constitucin %escritura p>blica+ inscripcin+ y en si caso publicacin'. LA SOCI R EDAD COLECTIVA CIVIL El >nico tipo social regulado en el "digo "ivil es al sociedad colectiva civil. A continuacin veremos las normas m&s relevantes que entrega el "digo al respecto+ toda ve7 que el an&lisis en profundidad del Derec*o Societario corresponde a los estudios del curso de Derec*o "omercial 1.- 1' Administracin a+ ;eneralidades "omo es sabido+ la administracin en general comprende tres actividades) la reparacin+ la conservacin y el cultivo %arts. 2J1+ #12#+ ##'. El art.culo #K<1 inciso segundo+ se3ala que la administracin es efectuada por todos los socios por si o 144 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Bpor un mandatario designado de com>n acuerdo5 por lo tanto+ *ay que distinguir las siguientes *iptesis) S! 2$ &!%(1n$&o $&*(n(%#'$&o' "o' ,o% %o(o%. A su ve7 debemos subdistinguir en relacin a si esta designacin se efectu o no en el pacto o escritura social. - S! &!%(1n5 $&*(n(%#'$&o' o *$n&$#$'(o !n !, "$#o %o($,. Se trata de un *$n&$#$'(o !%#$#/#$'(o y es condicin esencial de la e-istencia de la sociedad. Bor lo tanto+ el administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los estatutos. En caso de renuncia o remocin (ustificada pueden continuar los socios con la sociedad en los t8rminos del art.culo #K=2.- - S! &!%(1n5 *$n&$#$'(o !n /n $#o "o%#!'(o'. En este caso rigen las reglas del mandato %arts. #K=! y siguientes'. ?o se *a designado administrador por los socios+ ni en el acto constitutivo no en un acto posterior. En este caso administran todos los socios con(untamente+ en virtud del llamado mandato legal+ t&cito y rec.proco %art. #K$1'.- c+ Dormas de administracin - $&*(n(%#'$(5n "o' /n %o(o $&*(n(%#'$&o'. En el evento de que la administracin sea conferida a un socio administrador+ 8ste puede e(ecutar los actos seg>n le pare7ca con las restricciones legales del caso. Bese a esto+ ,$ *$Ao'C$ &! ,o% %o(o% "o&'F o"on!'%! a los actos que no *ayan producido efectos legales+ es decir+ que no est8n consumados %art. #K='. - A&*(n(%#'$(5n "o' 8$'(o% $&*(n(%#'$&o'!%. Si la administracin efectuada por todos los socios+ *ay que estarse a las reglas del art.culo #K$1.- Se entiende en este caso+ que cada uno de los socios *a recibido de los otros el poder de administrar con las limitaciones se3aladas en esa disposicin que son) 145 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - cualquier socio tiene derec*o a oponerse a los actos administrativos del otro antes de su e(ecucin. - cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su uso persona siempre que las emplee para su destino ordinario. - *acer concurrir a los dem&s socios a la conservacin de las cosas - no *acer innovaciones en los inmuebles sociales son el consentimiento de los otros socios. e+ Dacultades de la administracin.- Son las del mandato.- Slo las del giro ordinario+ a falta de facultad e-presa.- En consecuencia+ %!'F !, o0@!#o %o($, el que determine las atribuciones del administrador %arts. #K== y #K=$'. 1gual que en el mandato+ el administrador puede+ en casos urgentes+ convertirse en agente oficio.- ,+ Efectos de la administracin Si el administrador act>a dentro del giro ordinario de la sociedad y de sus facultades+ obliga a la sociedad.- Sise e-cede en los l.mites de su mandato+ slo 8el quedar& obligado %art. #K=J'.- #' :bligaciones de los socios $3 Efectuar el aporte a que est& obligado en tiempo y forma %arts.#K y #K$='.- El riesgo de la cosa pertenece a la sociedad+ si la cosa ya *a sido aportada en propiedad. El riesgo de la cosa pertenece al socio+ si la cosa se *a aportado en usufructo %art. #K$!'. Si se trata de un cuasiusufructo+ el riesgo es de la sociedad %art.#K$! inciso 2'.- En caso de incumplimiento del socio de su obligacin de aporte+ es responsable de los per(uicios que su retardo *aya ocasionado a la sociedad %art. #K$2' y+ adem&s+ da derec*o a los restantes socios para pedir la resolucin+ con 146 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms indemni7acin de per(uicios. En verdad+ al resolucin opera aqu. como causal de disolucin de la sociedad. %art. #1K1'.- 3 /ienen la obligacin de sanear el aporte. Art. #K$.- El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo+ es obligado+ en caso de eviccin+ al pleno saneamiento de todo per(uicio.- !3 ,os socios tienen la obligacin de cuidar los intereses sociales respondiendo *asta de la culpa leve. Manifestaciones de este principio las encontramos en los art.culo #KJ15 #KJ#5 #KJ2 y #KJ!.- J3 O0,(1$(on!% &! ,$ %o(!&$& "$'$ on ,o% %o(o% a' Debe reembolsarle la suma que le *ubiere adelantado el socio a la sociedad+ con conocimiento de ella+ para negocios de la sociedad o sociales %art. #K$J+ inciso 1'.- c' Adem&s+ debe resarcirle los per(uicios que la gestin le *ubiere ocasionado $art. #K$J'. e' Estas indemni7aciones se pagan a prorrata por los socios y la cuota del socio insolvente grava a los dem&s+ pero tambi8n a prorrata de sus derec*os. !' :bligaciones de la sociedad respecto de terceros El socio que contrata a nombre propio+ no obliga en ning>n caso a la sociedad %art. #KJ!'.- "uando act>a a nombre de la sociedad debe *acerlo inequ.vocamente y+ en tal caso+ obliga a la sociedad frente a terceros. En caso de duda+ se entender& que contrata o act>a a nombre propio. Fo'*$ !n </! ,o% %o(o% '!%"on&!n &! ,$% &!/&$% %o($,!%.- 147 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,os contratos v&alidamente celebrados por alg>n socio o administrador en uso de sus facultades+ obligan a la sociedad y a los socios a prorrata de su inter8s social+ con la caracter.stica que la cuota del deudor insolvente grava a los otros.- Bor lo tanto+ en la sociedad colectiva civil+ 2$A '!%"on%$0(,(&$& (,(*(#$&$- "!'o no %o,(&$'($ en la sociedad colectiva civil %como ya se se3al+ en la colectiva comercial responden ilimitada y solidariamente'. En consecuencia+ adem&s del patrimonio social+ los socios comprometen su propio patrimonio. Si bien los acreedores de la sociedad tienen accin para perseguir sus cr8ditos en el patrimonio de los socios+ los acreedores personales de los socios no tienen accin para perseguir sus cr8ditos en el patrimonio social5 y slo tienen derec*o a *acer efectivos sus cr8ditos !n !, 0!n!>((o que los socios obtengan de la sociedad %art. #KJ<'. E.- D(%o,/(5n &! ,$ %o(!&$&.- C$/%$,!% &! &(%o,/(5n.- ,os art.culos #KJ$ y siguientes contemplan las causales de disolucin de la sociedad colectiva civil y+ 8stas son) $.- ,$ ,,!1$&$ &!, ",$4o o !, /*",(*(!n#o &! ,$ on&((5n 9A'#C/,o 209;3.- ,a sociedad se disuelve en estos casos+ puesto que la duracin de la misma puede quedar su(eta a un pla7o o una condicin. En caso de prrroga+ debe pactarse antes del vencimiento del pla7o y deben cumplirse las mismas formalidades que para la constitucin %si bien es consensual+ si se constituy por escrito la prrroga tambi8n debe constar por escrito'. 148 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En la pr&ctica+ se colocan cl&usulas de renovacin autom&tica de la sociedad por el mismo pla7o original u otro que se pacte.- 0.- T?'*(no &!, n!1o(o %art. #KJJ'. ,a sociedad se disuelve por la finali7acin del negocio para la cual se cre. c.- 1nsolvencia de la sociedad y p8rdida total de los bienes sociales %art.#1KK y #1K#'.- &.- En !, !8!n#o &! </! /n &! ,o% %o(o% no !>!#=! %/ $"o'#! A ,o% &!*F% &!(&$n &(%o,8!',$ 9$'#. 2)0)3. !.- Po' ,$ */!'#! &! /$,</(!'$ &! ,o% %o(o%. Bor ser la sociedad colectiva un contrato (n#/(#o "!'%on$!+ la muerte de uno de los socios es una causal de disolucin de la misma.- Esta regla no es absoluta+ puesto que los mismos contratantes pueden en el contrato social+ "$#$' ,$ ,F/%/,$ &! on#(n/$(5n on ,o% 2!'!&!'o% &!, %o(o &(>/n&o %art. #K1!'. >.- Po' $/!'&o !n#'! ,$% "$'#!%- */#/o &(%!n%o o '!%(,($(5n 9$'#. 2)073. 1.- Po' '!n/n($ &! /$,</(!'$ &! ,o% %o(o%.- ,a renuncia+ como acto unilateral de un socio que manifiesta su voluntad de retirarse+ solo constituye causal de terminacin de las sociedades de duracin indefinida.- En los contratos a pla7o fi(o o los que se *ubieren celebrado para un negocio de duracin limitada- no "'o!&! ,$ '!n/n($+ a menos que se *ubiere dado la facultad de *acerla o si no *ubiere grave motivo+ como la ine(ecucin de las obligaciones por otro socio+ la p8rdida de un administrador inteligente+ enfermedad *abitual del renunciante+ mal estado de los negocios u otros.- 149 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,os efectos de la renuncia se regulan en los art.culos #1K$+ inciso segundo y #1KJ. En#'! !,,o%- la renuncia no produce ning>n efecto+ sino en virtud de la notificacin de ella a los dem&s socios.- Bor >ltimo+ diremos que conforme al art.culo #11K la renuncia del socio no puede ser de *$,$ >! o (n#!*"!%#(8$. E%n '!n/n($ &! *$,$ >!+ aquella que se *ace para apropiarse de alguna ganancia que deb.a pertenecerle a la sociedad %art. #111'. E% '!n/n($ (n#!*"!%#(8$- aquella que se verifica cuando su separacin es per(udicial para los intereses sociales %art. #11#'.- a' Efectos de la disolucin S( ,$ %o(!&$& !% (8(,+ se produce el t8rmino de la personalidad (ur.dica y debe procederse a su divisin en los t8rminos del art.culo #115+ esto es+ se aplican las reglas de la particin de los bienes *ereditarios al caudsal social.- DS( ,$ %o(!&$& !% o*!'($,+ persiste la personalidad (ur.dica durante la liquidacin de la sociedad y el *aber pasivo de la sociedad deben liquidarse conforme a los art.culos !K$ y siguientes del "digo de "omercio. Al producirse la disolucin+ termina la representacin de sus administradores y mandatarios. Dinalmente+ los derec*os de los socios contra la sociedad 4en liquidacin9 o contra la comunidad resultante de la disolucin+ son libremente transferibles por 8stos. E>!#o% &! ,$ &(%o,/(5n &! ,$ %o(!&$& '!%"!#o &! #!'!'o%.- En /$n#o $ ,o% #!'!'o%+ la disolucin de la sociedad slo produce efecto en los siguientes casos %art. #11!'. 150 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - "uando la sociedad se disuelve por la llegada del pla7o pactado para su vigencia5 - Se puede oponer a la disolucin+ cuando se *a publicado este *ec*o por tres veces en peridicos.odos de la capital de la regin. - "uando *aya prueba de que los terceros conocieron oportunamente de la disolucin de la sociedad. LA SOCIEDAD DE HECHO.- ART. 20E7- INCISO )P) Si se formare de *ec*o una sociedad que no pueda subsistir legalmente+ ni como sociedad+ ni como donacin+ ni como contrato alguno+ cada socio tendr& la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes9. ,a sociedad de *ec*o+ es aquella a la que falt alguno de los requisitos establecidos por la ley para nacer a la vida del Derec*o. ,a restitucin de los aportes deber& reali7arse en tal caso conforme a las normas de /$%(on#'$#o &! o*/n(&$&. Adem&s+ debe tenerse presente la norma del art.culo #K$ que protege a los terceros de buena fe+ por cuanto establece para ellos+ ,$ (no"on(0(,(&$& &! ,$ n/,(&$& &! ,$ %o(!&$& %al decir de la profesora Aguad9+ este es un caso m&s de recepcin normativa de la teor.a de la apariencia9'.- 151 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms EL CONTRATO DE MANDATO .- CONCEPTO A'#. 2))I: 4El mandato es un contrato en que una persona conf.a la gestin de uno o m&s negocios a otra+ que se *ace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. ,a persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante+ y loa que lo acepta+ apoderado+ procurador5 y en general mandatario9. De la definicin legal reci8n citada+ podemos desprender los siguientes elementos de este contrato ) $.- Po' /!n#$ A '(!%1o &! ,$ "'(*!'$.- /odas las dem&s caracter.sticas del mandato pueden ser morigeradas+ por e(emplo la onerosidad.- Bero el *ec*o de que sea por cuenta y riesgo del mandante es una $'$#!'C%#($ !%!n($, &! !%#! on#'$#o.- Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato sea esencial la representacin+ pues 8sta+. ,a representacin es un elemento de la naturale7a y no de la esencia.- En o#'$% "$,$0'$%- %(!*"'! $#=$ !, *$n&$#$'(o "o' /!n#$ A '(!%1o &!, *$n&$n#!- $/n /$n&o $#=! $ %/ "'o"(o no*0'!. 6ue sea por riesgo y cuenta del mandante+ significa que ser& siempre el mandante el que se aprovec*ar& de los beneficios y soportar& las p8rdidas+ como si el negocio lo *ubiese reali7ado personalmente por s. mismo. 0.- Con>($n4$ !n ,$ 1!%#(5n &! n!1o(o%.- Aqu. interviene un elemento sub(etivo del mandante) la confian7a que se imprime al mandatario. De aqu. se desprenden algunas caracter.sticas m&s o menos frecuentes en este tipo de contratos que son (n#/(#o "!'%on$!: 152 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - ,as obligaciones del mandatario no se transmiten5 - Bor muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato - ?ormalmente e-iste la facultad del mandante de revocar el mandato5 y - El error en la persona es causal de nulidad de este contrato. .- L$ 1!%#(5n &! /no o *F% n!1o(o%.- El ob(eto del mandato+ y que lo diferencia de otros contratos como el arrendamiento de servicios+ es que el encargo constituye en definitiva la e(ecucin de un *ec*o o acto (ur.dico+ lo cual lo diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e inmateriales.- ,a e-presin 1!%#(5n &! n!1o(o% implica la idea de administrar un negocio a(eno %conservar+ reparar y cultivar. Art. #12#'+ o sea gobernar+ regir+ cuidar y dar t8rmino a una operacin de inter8s econmico+ para lo cual puede ser necesaria la e(ecucin de *ec*os o actos (ur.dicos.- Lo% $%/n#o% </! "/!&!n %!' o0@!#o &!, *$n&$#o %on: - ,a conservacin de un patrimonio %art. #12#'5 - ,a e(ecucin de cualquier negocio de .ndole econmica para el mandante %art. #1!='5 - ,a administracin de una industria %art. #12#+ parte final'5 - ,a reali7acin de cualquier acto (ur.dico5 y - ,a e(ecucin de un *ec*o (ur.dico %arts. =#K+ =#1'+- C$'$#!'C%#($% &!, *$n&$#o El mandato es un contrato bilateral+ normalmente oneroso+ normalmente conmutativo y normalmente consensual. $3 B(,$#!'$,) ;enera derec*os y obligaciones para ambas partes %art. 1!2J'.- Aunque el mandato sea gratuito+ es decir+ aunque el mandatario no reciba remuneracin u *onorario+ conforme al art.culo #1$+ el mandante igualmente contrae obligacin+ cual es+ entre otras+ la de proveer fondos para la recta e(ecucin del mandato %? 1 del art. #1$'+ que es una obligacin que nace coet&neamente con el mandato e incluso antes que el 153 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms mandatario principie la e(ecucin de su encargo+ de tal modo que si el mandante no la cumple+ autori7a al mandatario para desistirse %art. #1J'.- David Stitc*Vin agrega que el mandato+ por e-cepcin+ "/!&! %!' /n(,$#!'$,- cuando por estipulacin e-presa de las partes o por la naturale7a misma del contrato+ el mandante no es obligado a pagar remuneracin ni a proveer al mandatario de lo necesario para la e(ecucin de encargo. En todo caso+ en este evento se tratar.a+ al menos en doctrina+ &! /n on#'$#o %(n$,$1*F#(o (*"!'>!#o+ porque las obligaciones a que se refieren los n>meros #+ ! y del art.culo #1$ son obligaciones legales % o para algunos cuasicontractuales' que nacen con posterioridad a la celebracin del contrato o con ocasin de su cumplimiento.- 3 Con#'$#o On!'o%o) ,a remuneracin es de la naturale7a del mandato+ es decir+ si no se establece que es gratuito *ay que pagar remuneracin.- El art.culo #11= establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado y agrega que la remuneracin llamada *onorario es determinada+ primero+ por convencin de las partes+ antes o despu8s del contrato+ y tambi8n puede ser establecida por la ley+ por la costumbre e incluso por el (ue7. Esto debe relacionarse con el art.culo #1$ ? 2+ que establece la obligacin del mandante de pagar la remuneracin estipulada o la usual. A propsito de la graduacin de la culpa que atiende a la onerosidad o gratuidad de un contrato+ el "digo "ivil en materia de mandato se desentiende de la regla del art.culo 1!= y resuelve el tema con independencia de ella.- "onforme al art.culo #1#J+ el mandatario responde de culpa leve en el cumplimiento del encargo+ sin atender al car&cter gratuito u oneroso del mandato+ m&s que para agravar esta responsabilidad si es remunerado+ de conformidad al inciso segundo. Bor el contrario+ si el mandatario *a repugnado el encargo o se *a visto for7ado a aceptarlo+ ser& a*. menos estricta la responsabilidad que sobre 8l recae. En cuanto al mandato+ debemos aplicar la regla general del art.culo 1!= por cuanto no *ay regla especial para 8l+ de manera 154 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms que si el mandato es gratuito responder& *asta de la /,"$ ,!8C%(*$+ limit&ndose a la culpa leve cuando sea remunerado. !3 ;eneralmente conmutativo.- ?ormalmente+ el beneficio se mira como equivalente. E-iste una relacin entre la remuneracin estipulada+ la actividad desplegada por el mandatario para la e(ecucin del encargo y la utilidad que el mandante obtiene la gestin reali7ada. Es importante la relacin entre la remuneracin debida y el servicio prestado+ pues la remuneracin se debe siempre+ sin consideracin a que el negocio encomendado *aya tenido o no buen 8-ito+ salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario %art. #1$+ inciso final'. Sin embargo+ "o&'F %!' $,!$#o'(o !n &!#!'*(n$&o% $%o%- cono en aquellos eventos en que el mandatario su(eta sus *onorarios a las resultas de la gestin % 8-ito o fracaso del negocio enconmendado'+ cosa frecuente en el e(ercicio profesional %"$#o &! /o#$ ,(#(%3. En tal caso+ el mandante no est& obligado a acreditar que el negocio fracas por culpa del mandatario para no pagar remuneracin. 13 ;eneralmente consensual.- Bor regla general+ el mandato se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades entre el mandante y mandatario. As. lo establecen los art.culos #1#2 y #1#!. %Ier' R!,!8$n($ &!, %(,!n(o !n !, *$n&$#o.- d.1.- En consecuencia+ !E, %(,!n(o &!, *$n&$n#! on%#(#/A! $!"#$(5n- cuando el mandatario da principio a la gestin con conocimiento y sin reclamo de 8l. d.#.- El silencio circunstanciadoAdem&s.- Adem&s de lo anterior+ *ay que tener presente que el art.culo #1# establece un caso relevante de %(,!n(o ('/n%#$n($&o &!, *$n&$#$'(o %silencio como manifestacin positiva de voluntad' en materia de aceptacin del mandato5 y es el caso en que el encargo 155 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms se efect>a a persona que por su profesin u oficio se encarga de negocios a(enos %por e(emplo+ los abogados+ corredores+ etc'. ,os requisitos los se3ala el art.culo #1#.- "on estas tres circunstancias unidas+ es decir+ %persona que por su profesin u oficio se encargue del negocios a(enos5+ transcurso de un t8rmino ra7onable5 + mandante ausente+' nos encontramos frente $ /n $%o( !n </! !, %(,!n(o &!, *$n&$#$'(o (*"o'#$ $!"#$(5n. R!#'$#$(5n &!, *$n&$#$'(o.- Bese a *aberse formado el consentimiento+ por *aber mediado oferta y aceptacin y estar perfecto el contrato+ !, *$n&$#$'(o "/!&! '!#'$#$'%! en la *iptesis del inciso final del art. #1#!+ es decir+ mientras el mandante se *alle todav.a en aptitud de e(ecutar el negocio por si mismo o de cometerlo a diversa persona.- . Esto es perfectamente e-plicable por cuanto el mandato siempre puede terminar por renuncia del mandatario. EB!"(on!% $, on%!n%/$,(%*o !n !, *$n&$#o. C$%o% !n </! !, *$n&$#o !% %o,!*n!. a' Es solemne el *$n&$#o "$'$ on#'$!' *$#'(*on(o % al igual que aquel para reconocer un *i(o'. /iene dos requisitos) debe otorgarse por escritura p>blica y debe designarse e-presamente a los contrayentes. c' Es solemne el *$n&$#o @/&(($, que debe efectuarse mediante escritura p>blica5 mediante acta e-tendida ante el (ue7 y suscrita por todos los otorgantes5 o mediante declaracin escrita del mandante+ autori7ada por el secretario del tribunal %art. < del ".B.". e' Es solemne !, *$n&$#o </! o#o'1$ ,$ */@!' "$'$ ,o% !>!#o% &! !n$@!n$' 0(!n!% '$C!% %o($,!%. El art.culo 1=!J+ inciso s8ptimo+ se3ala que tal mandato debe constar por escrito o por escritura p>blica si el acto requiere de esa solemnidad. 156 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms g' Es solemne el mandato para ena(enar bienes ra.ces que el marido est& obligado a restituir en especie %art.culo 1=!+ inciso segundo+ parte final'. Eequiere escritura p>blica. 6 E, *$n&$#o- "$'$ ,o% !>!#o% &! '!$,(4$' /n $#o %o,!*n!- &!0! $ %/ #/'no %!' %o,!*n!7. ,a (urisprudencia+ en torno a los bienes ra.ces se inclin por e-igir la solemnidad del acto a ser reali7ado5 por lo tanto+ se e-ig.a escritura p>blica trat&ndose de un mandato para la compraventa de bienes ra.ces.- ,as ra7ones que se esgrim.an eran) a' el poder o mandato es el >nico instrumento en que el comprador o vendedor manifiesta su consentimiento+ y como la ley prescribe que este elemento o requisito esencial se produ7ca de un forma especial+ es obvio que el documento que lo contenga se su(ete a igual formalidad5 c' si bien el art.culo #1#2 establece la regla del consensualismo+ esa misma disposicin se3ala entre sus e-cepciones el caso en que el mandato deba constar por escritura p>blica. Hoy en d.a parece que no cabe duda de que no es necesaria la celebracin del mandato solemne para reali7ar un acto solemne.- Sa no *ay discusin en torno a que el mandato para vender un bien ra.7 no requiere de escritura p>blica. El mandante que encomienda al mandatario la compra o la mventa de alg>n bien+ no manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que se perfecciones esa compraventa.- Simplemente+ autori7a o faculta al mandatario para que celebre ese contrato. A su turno+ el mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato+ manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante %teor.a de la representacin como modalidad'+ aun cuando contrate a nombre de 8ste. Esta es la solucin doctrinaria ampliamente aceptada. Sin embargo+ !%#$ %o,/(5n !n ,$ "'F#($ 0$n$'($ no !% $!"#$&$5 por lo tanto+ *ay que reali7ar mandato para vender un bien ra.7 por escritura p>blica. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO 157 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 1' BAE/ES) $3 *$n&$n#!) tambi8n 4comitente9+ es la persona natural o (ur.dica que confiere el encargo. 3 M$n&$#$'(o) es la persona que acepta el encargo %apoderado+ procurador' #' 1nter8s en el mandato. Arts. #11J+ #1#K+ #1#1.- %Ier' Se regula de la siguiente forma ) a.- Si el negocio slo interesa al mandatario ) es un mero conse(o+ que no produce obligacin alguna.- Si el conse(o se da maliciosamente+ obliga a la indemni7acin de per(uicios. b.- Si el negocio interesa ) b.1.- con(untamente+ al mandante y el mandatario. b.#.- o a cualquiera de los dos.- b.2.- o a ambos y a un tercero. b.!.- o a un tercero e-clusivamente.- En todos estos casos+ *ay verdadero mandato c.- Si el mandante obra sin autori7acin del tercero ) *ay agencia oficiosa entre los dos.- d.- ,a simple recomendacin de negocios a(enos ) no es mandato por regla general. El (ue7+ sin embargo+ puede decidir que *ay mandato+ pero+ en caso de duda+ se entiende que slo *ay recomendacin.- J3 P,/'$,(&$& &! *$n&$#$'(o. A'#. 2)27. Seg>n el art.culo #1#=+ pueden ser muc*os los mandatarios que obren individualmente o de consuno.- Si se les *a pro*ibido obrar separadamente+ lo que *agan de este modo es nulo.- ,a ley no *a establecido responsabilidad solidaria entre mandatarios %salvo en la comisin o mandato mercantil+ art. #JK "."om.'5 sin per(uicio de que se pacte solidaridad entre ellos. !' "apacidad de los contratantes) 158 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms $3 $"$(&$& &!, *$n&$n#!) ?o *ay regla especial+ por lo que aqu. se aplican las reglas generales.- El mandante debe tener una doble capacidad+ en cuanto *a de ser capa7 de celebrar el contrato de mandato y capa7 de e(ecutar por s. mismo el acto o contrato que por el mandato encomienda.- Si el mandante no est& autori7ado para e(ecutar por s. mismo el contrato que encomienda+ el mandato es nulo por ilicitud del ob(eto. Bor ello+ si una persona casada y no divorciada a perpetuidad otorga un mandato a un tercero para que ese tercero venda un bien a su cnyuge+ ese mandato es nulo %arts. 1=J<+ 1!<<'. @@@@@AAAA 3 C$"$(&$& &!, *$n&$#$'(o) Se establece una regla especial en el art.culo #1#$+ donde se se3ala que si es menor adulto+ sus actos no lo obligan frente al mandante y terceros+ sino de conformidad a las reglas generales+ pero s. obligan al mandante y terceros.- En consecuencia+ se podr& accionar en contra del mandatario menor adulto en la medida en que se *ubiere *ec*o m&s rico. RELACION ENTRE MANDATO N REPRESENTACION Seg>n la postura doctrinal m&s aceptada+ la representacin equivale a una modalidad en los actos o negocios (ur.dicos+ que altera los efectos normales del acto e(ecutado por un su(eto de derec*o+ *aciendo que las consecuencias patrimoniales del acto celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece al acto5 por lo tanto+ los derec*os y obligaciones se radican en el patrimonio del representado %art. 1!!$'. Anta3o se discuti la relacin entre mandato y representacin+ b&sicamente porque en Drancia no e-iste mandato sin representacin. Bero en este punto don Andr8s de Ces>s Mar.a y Cosef Oello ,pe7+ se apart del "digo de ?apolen de 1$K!.- 159 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a institucin de la representacin es autnoma del contrato de mandato5 de manera que puede e-istir independiente de otra relacin (ur.dica o unida a una relacin contractual determinada. En nuestro Derec*o+ mandato y representacin son cosas absolutamente distintas+ relacionadas+ pero distintas.-) As. ) a' E el mandato es un acto (ur.dico+ particularmente un contrato. ,a representacin es una modalidad de los actos (ur.dicos. c' t/ienen origen distinto.- El mandato tiene su origen en una convencin. ,a representacin puede tener su origen en la convencin+ en la ley o en una sentencia (udicial como las guardas que otorga la (usticia %guardas dativas'. ?i aun en el caso que el origen de la representacin sea la convencin necesariamente es mandato+ ya que *ay otros contratos a los que tambi8n va unida la figura de la representacin+ como la sociedad y en que no *ay mandato.- e' En "*ile puede e-istir mandato y no e-istir representacin. /ambi8n+ como ya lo vimos+ e-iste la representacin sin mandato %representacin legal'.- En virtud del art.culo #11+ la representacin es una !,!*!n#o &! ,$ n$#/'$,!4$ &!, *$n&$#o y no de la esencia del mismo. Esta norrma autori7a al mandatario para que act>e a nombre del mandante %o sea para que lo represente' y agrega qu8 cosas comprende naturalmente ese representacin. /ermina diciendo que para todos los actos que salgan de estos l.mites+ requerir& de poder especial5 por lo tanto+ la representacin es de la naturale7a del mandato. C/$n&o %! "'o&/! ,$ >(1/'$ &!, *$n&$#o %(n '!"'!%!n#$(5n- los derec*os y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero e-tra3o a la relacin (ur.dica y no adquiere por dic*o contrato derec*os ni obligaciones. 6L/? "$%$- !n#on!%- on ,o% &!'!2o% A o0,(1$(on!% </! n$!n &!, on#'$#o !,!0'$&o "o' !, *$n&$#$'(o7. 160 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ?ace la obligacin para el mandatario de traspasar los derec*os y obligaciones al mandante.- ?o es lo mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derec*os que al traspaso de las obligaciones+ ya que )a al tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que la parte activa del contrato %los derec*os' le sea traspasada al mandante+ pero s. le empece el traspaso de la deuda %por cuanto *abr& a*. un cambio de deudor o su(eto pasivo'.- En consecuencia+ *ay que distinguir) a' la parte activa o derec*os c' la parte pasiva u obligaciones a' P$'#! $#(8$. /raspaso de cr8ditos y dem&s derec*os.- Entre las obligaciones que tiene el mandatario para con el mandante+ est& ,$ o0,(1$(5n &! '!n&(' /!n#$ de su gestin a 8ste.- L$ '!n&((5n &! /!n#$ %!'F !, #C#/,o necesario para el traspaso de los derec*os y *ay que distinguir entre derec*os '!$,!% A "!'%on$,!%. a.1.- Si se trata de &!'!2o% '!$,!%+ por e(emplo+ el mandatario adquiri un inmueble en el e(ercicio del mandato5 para transferir 8ste+ el mandatario requiere de un t.tulo traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El t.tulo+ es el propio contrato de mandato que+ para estos efectos+ se materiali7a en una escritura p>blica de rendicin de cuenta5 el modo de adquirir es la tradicin del derec*o de dominio %mediante inscripcin del t.tulo en el Eegistro de Bropiedad del "onservador de Oienes ra.ces'. En efecto+ una ve7 perfeccionado el mandato nace para el mandatario la obligacin de e(ecutar el encargo %obligacin de *acer' y una ve7 e(ecutado el encargo+ la obligacin de entregar al mandante las cosas que *an sido adquiridas por el mandatario 4por cuenta y riesgo del primero9. Esta es una obligacin de dar %arts. #12 y #1= que impone al mandatario la de entregar las cosas. De manera que el mandatario que transfiere al mandante eln dominio de llas cosas adquiridas para 8ste+ en e(ecucin del mandato+ paga lo que debe. %1<$'. a.#.- Si se trata de &!'!2o% "!'%on$,!% o '?&(#o%+ como ya vimos+ se efectuar& la tradicin de los mismos a trav8s de la cesin 161 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms de cr8dito+ si son cr8ditos nominativos %arts. 1JK1 y ss'5 del endoso+ si son cr8ditos a la orden+ y de la entrega material del documento si son cr8ditos al portador.- Bor lo tanto+ se efect>a la tradicin de los derec*os personales seg>n la naturale7a del t.tulo y siempre se tiene como antecedente o t.tulo el propio mandato+ que se materiali7a a trav8s de la rendicin de cuenta. c' P$'#! "$%(8$. T'$%"$%o &! ,$% &!/&$% / o0,(1$(on!%. Hay que distinguir si se tiene o no la aquiescencia o voluntad del acreedor+ para efectos que la obligacin se radique en definitiva en el patrimonio del mandante. Se debe distinguir si *ay o no aquiescencia o voluntad del acreedor ) 0.).- No 2$A $</(!%!n($ o 8o,/n#$& &!, $'!!&o'+ esto es+ no acepta el traspaso de las obligaciones.- En este caso+ el mandatario no quedar& liberado de las obligaciones y seguir&y seguir& siendo obligado. Bor lo tanto+ permanece y sigue como deudor.- El mandante+ en el supuesto de *aber aceptado el traspaso de las deudas+ ser& obligado a favor del tercero acreedor en calidad de codeudor solidario o subsidiario %fiador'. En todo caso+ y en virtud del mandato+ el mandante debe proporcionar al mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contra.das por cuenta y riesgo de 8l. 0.2.- EB(%#! $</(!%!n($ "o' "$'#! &!, $'!!&o'.- En tal caso+ el acreedor consiente e-presamente en dar por libre el mandatario %primitivo deudor' aceptando en su reempla7o al mandante+ en cuyo caso se produce la novacin por cambio de deudor %art. 1<2'.- /ambi8n podr.a aplicarse aqu. la novedosa figura sugerida por el profesor ;on7alo Digueroa) ,$ $%/n(5n &! &!/&$%-. eEntendiendo por tal+ la figura (ur.dica por medio de la cual+ por contrato celebrado entre las partes+ un nuevo deudor se subroga al deudor originario en una deuda ya e-istente+ quedando liberado este >ltimo+ y subsistiendo con el nuevo deudor la misma obligacin primitiva. 162 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms M$n&$#o on '!"'!%!n#$(5n "uando en el mandato se act>a con representacin+ se producen los efectos propios de esta modalidad5 por lo tanto+ los derec*os y obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se radican en el patrimonio del mandante %representado'. "omo la representacin es una modalidad del acto+ 8sta no se presume5 de manera que quien la invoca debe probar su e-istencia. SUBCONTRATACION EN EL MANDATO 9DELEGACISN3.- Este tema responde a la pregunta respecto de la posibilidad que tiene el mandatario de confiar a otro la e(ecucin del encargo) @ puede o no el mandatario delegar al mandato que se le *a conferidoA. En principio+ ,$ &!,!1$(5n !%#F "!'*(#(&$- $ *!no% </! !B(%#$ "'o2(0((5n !B"'!%$ por parte del mandante %art. #12'. Sin embargo+ para los efectos de establecer cu&les ser&n las relaciones entre mandante+ mandatario y delegado debemos distinguir *iptesis diversas entre s.+ las que se se3alan a continuacin) 1' El mandante autori7 e-presamente la delegacin Se deben distinguir dos situaciones) $3 S( ,$ $/#o'(4$(5n >/! 1!n?'($. En este caso+ la autori7acin es efectuada s1on designacin de personas.- El mandatario es responsable en cuanto debe designar+ necesariamente como delegado+ a una persona solvente y capa7 %art. #12+ inciso #'. Es un caso de '!%"on%$0(,(&$& o0@!#(8$ o %(n /,"$.- En este caso+ el mandatario responde de los *ec*os del delegado como si fueran propios. Su culpa est& en no *aber 163 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms elegido una persona solvente y capa7+ y de a*. su responsabilidad por los *ec*os del delegado+ aun cuando en 8stos no *aya culpa del mandatario. 3 S( ,$ $/#o'(4$(5n >/! $ "!'%on$ &! &!#!'*(n$&$. Aqu. nos encontramos+ en la pr&ctica y en el Derec*o+ on /n n/!8o on#'$#o &! *$n&$#o- con tosdaas sus consecuencias.- Si la autori7acin fue a una persona determinada+ se origina /n n/!8o on#'$#o !n#'! *$n&$n#! A &!,!1$&o- cuyas consecuencias son+ por e(emplo+ que el mandatario que efectu la delegacin+ no podr& revocar este encargo %art. #12='.- ,a verdad es que cuando se le *a autori7ado delegar en persona determinada+ el mandatario se encuentra frente a una obligacin alternativa que consiste) - en e(ecutar 8l mismo el encargo5 o - en delegar el encargo a un tercero. #' El mandante nada di(o respecto de la delegacin En otras palabras+ no *a autori7ado ni *a pro*ibido la delegacin %nada di(o'. De acuerdo con el art.culo #12+ el mandatario puede delegar el encargo si no se le *a pro*ibido %la facultad de delegar es de la naturale7a del mandato'. Bara estudiar los efectos de la delegacin+ debemos distinguir) $3 Eelaciones entre mandante y mandatario.- En principio+ el mandatario que delega su encargo+ act>a dentro de sus facultades+ por lo que no le cabe responsabilidad.- Sin embargo+ frente a su mandante+ es el mandatario el responsable por la e(ecucin del encargo y por el incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones contra.das por el mandato. De manera que el mandatario responder& de los *ec*os del delegado como de los suyos propios %art. #12+ inciso 1'.- E% /n$ '!%"on%$0(,(&$& o0@!#(8$ 9%(n /,"$3 por lo que slo podr.a e-onerarse de responsabilidad+ probando la inculpabilidad del propio delegado %caso fortuito o fuer7a mayor'. 164 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 3 R!,$(on!% !n#'! !, *$n&$n#! A !, &!,!1$&o. Hay que distinguir si el mandatario deleg el encargo a su propio nombre o a nombre del mandante. 0.).- E, *$n&$#$'(o on#'$#$ ,$ &!,!1$(5n $ no*0'! "'o"(o.- En este caso+ el mandato celebrado entre mandante %delegante' y mandatario %delegatario' es una 4'!% In#!'. A,(o% $#$H para el delegado. De manera que el mandante carece de accin en contra del delegado y el delegado es responsable e-clusivamente frente al mandatario y no obliga al mandante. Si bien el art.culo #12$ otorga al mandante el derec*o de e(ercer contra el delegado las acciones del mandatario. Se trata de un caso en que procede accin subrogatoria u oblicua del art.culo #!<<.- 0.2.- E, *$n&$#$'(o on#'$#$ ,$ &!,!1$(5n $ no*0'! &!, *$n&$n#!.- Si el mandatario delega el encargo a nombre de su mandante+ obliga a 8ste para con el delegado y viceversa. Ello+ por aplicacin de los art.culos #11 y 1!!$.- En este caso+ el mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado+ como cualquier otro que est& facultado por el mandato %venta permuta+ etc.' En tal caso+ el mandante tiene accin directa contrato nel delegado+ del mismo modo que la tendr.a contra cualquiera que *ubiere contratado con el mandatario a nombre del primero.- En el mismo supuesto+ el delegado es responsable directamente ante el mandante por las faltas cometidas en su gestin y deber& rendirle cuenta de la misma. /odo lo anterior supone que la delegacin *aya sido efectuada dentro de los l.mit2es del mandato+ pues si deleg fuera de los l.mites de su mandato+ el mandante no puede ser obligado %art. #1<K'. As.+ por e(emplo+ si el mandatario estipul una remuneracin+ sin estar obligado para ello+ el mandante slo ser& obligado a la remuneracin usual+ o la determinada por la ley+ la costumbre o el (ue7. .- R!,$(on!% !n#'! !, *$n&$#$'(o A !, &!,!1$&o. Si el mandatario deleg a su propio nombre+ se produce entre 165 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms mandatario y delegado un nuevo mandato. Si el mandatario delega la gestin a nombre de mandante+ obliga a 8ste para con el delegado+ y no se obliga personalmente+ siempre que act>e dentro de los l.mites de su mandato5 pero el mandatario conserva su car&cter de representante del mandante y en tal calidad el delegado le responde del cumplimiento de sus obligaciones5 sin per(uicio de que tambi8n sea obligado en iguales t8rminos frente al mandante. &.- R!,$(on!% !n#'! !, *$n&$n#! A ,o% #!'!'o%.- "onforme al art.culo #12<+ la delegacin no autori7ada o no ratificada e-presa o t&citamente+ por el mandante no da derec*o a terceros contra el mandante por los actos del delegado.- Esta disposicin *a llevado a algunos a sostener que para que el delegado represente al mandante+ se requiere que el mandatario tenga facultad e-presa de delegar. :tros sostienen que surtir& efectos la delegacin respecto de terceros % y no entre mandante+ mandatario y delegado'+ oblig&ndose el mandante por los actos de delegado+ cuando *aya mediado autori7acin del mandante o bien ratificacin e-presa o t&cita de la delegacin. E-iste todav.a una tercera posicin que sostiene que *aciendo una interpretacin armnica de las disposiciones sobre esta materia+ la frase 4&!,!1$(5n no $/#o'(4$&$H+ que aparece en el art.culo #12<+ debe entender en el sentido de la G&!,!1$(5n "'o2(0(&$H.- En apoyo a esta tesis+ podemos decir que el art. #12 autori7a al mandatario autori7a al mandatario para delegar+ de manera que al *acerlo obra dentro de sus facultades. Al delegar el encargo+ se delegan con ello las facultades para e(ecutarlo+ entre las que se cuentan la de contratar a nombre del mandante. De esta manera+ si el delegado e(ecuta el encargo+ se delegan con ello las facultades para e(ecutarlo+ entre las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante.- De esta manera+ el delegado e(ecuta el encargo a nombre del mandante+ por lo que lo obliga respecto de los terceros contratantes. %art. 1!!$'5 de manera que el mandante no podr.a desconocer la gestin del delegado.- Si admitimos que los admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante frente a terceros+ tendr.amos que concluir 166 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms que en tal caso los terceros no tienen accin personal derivada del contrato que celebran) no pueden dirigirse contra el mandante5 tampoco contra el delegado+ porque no act>a a nombre propio sino a nombre del mandante5 y tampoco contra el mandatario+ pues el delegado no obr a nombre del mandatario sino a nombre del mandante. El tema y la discusin quedan abiertos. 2' Delegacin pro*ibida por el mandante En tal caso+ si el mandatario delega+ contraviene la pro*ibicin+ de manera que aqu. *abr.a incumplimiento de una obligacin de no *acer+ que se resuelve en la de indemni7ar per(uicios+ y si es posible+ des*acer lo *ec*o. %art. 1'.- En todo caso+ el mandante podr& e(ercer contra el delegado las acciones del mandatario por aplicacin del art.culo #12$ %accin subrogatoria'. El mandatario queda personalmente responsable ante el delegado si no le dio suficiente conocimiento de sus poderes o se oblig personalmente a obtener la ratificacin del mandante %art. #1!.' CLASES DE MANDATOS.- Se pueden+ por lo menos+ *acer dos clasificaciones de mandato.- ,a primera en atencin a las materias que gobiernan el mandato %civil+ comercial+ (udicial'+ y tambi8n en relacin a la especialidad de 8ste. 1' Seg>n su materia ) Mandato civil+ comercial y (udicial El mandato ser& o*!'($, o *!'$n#(,+ cuando el negocio cometido sea un acto de comercio de los se3alados en el art.culo 2 del "digo de "omercio %arts. #22 y ss. del "."om.'. A su ve7+ este 167 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms mandato se subclasifica en) la comisin+ el mandato de los factores de comercio+ y la corredur.a %art. #2!+ "."om.' El mandato %!'F @/&(($, cuando consista en la comparecencia en (uicio a nombre de otro. El mandato %!'F (8(, cuando no se trate no del encargo de actos de comercio+ ni de la comparecencia en (uicio. #' Mandato general y especial. Art. #12K inciso 1. El mandato es 1!n!'$, cuando se da para todos los negocios del mandante+ o con una o m&s e-cepciones determinadas. Es !%"!($, el mandato si comprende uno o m&s negocios especialmente determinados. Anali7ando los art.culos #12# y #122 llegamos a la conclusin que el mandato general por amplia que apare7ca su redaccin+ no otorga m&s facultades al mandatario que los actos de administracin %conservar+ reparar y cultivar' propios del giro del negocio. Si la venta est& dentro del giro ordinario del negocio debe comprenderse dentro del mandato+ sin necesidad de poder especial. Bara dar un mandato general debemos *acer una larga enumeracin de las facultades que queremos otorgar. "iertas facultades *an sido regladas espec.ficamente por el legislador para se3alar su alcance) - la facultad de transigir no comprende la de comprometer %art. #11!'. - ,a facultad de vender comprende la de percibir el precio % $art. #1!#'. - ,a facultad de *ipotecar no comprende la de vender+ ni la de vender la de *ipotecar %art. #1!2'. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO.- "omo en todos los contratos+ es preciso distinguir entre efectos para las partes y respecto de terceros.- 168 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms EFECTOS PARA LAS PARTES ,os efectos para las partes+ en el contrato de mandato+ no son sino los derec*os y obligaciones que en virtud de tal acuerdo de voluntades se crean para ambas. a' :bligaciones para el mandatario ,as obligaciones del mandatario son b&sicamente dos) e(ecutar el encargo y rendir cuenta. $.).- E@!/#$' !, !n$'1o Se trata de una obligacin de *acer. Seg>n el art.culo #121+ el mandatario deber& ce3irse rigurosamente a los t8rminos del mandato+ fuera de los casos en que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo. El art.culo #12! nos se3ala que esto se refiere tanto a los medio como a los fines.- EB!"(on!%.- El mandatario puede obrar de otro modo en los siguientes casos ) - ?uestro legislador contempla e-cepciones a esta regla %casos en que la ley lo autori7a a obrar de otro modo') - art.culo #12!+ inciso #. Dice que se podr&n emplear medios equivalentes a los ordenados por el mandante+ cuando sea necesario y se obtuviere completamente de este modo el ob(eto del mandato. - Art.culo #1K+ incisos 1 y #. "ontempla la situacin en que el mandatario se *alle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones+ en cuyo caso no est& obligado a constituirse en agente oficioso5 pero debe tomar las 169 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms providencias conservativas. En caso que no fuere posible de(ar de obrar sin comprometer gravemente al mandante+ actuar& del modo que m&s se acerque a sus instrucciones y que m&s convenga al negocio5 - Art.culo #1K+ inciso 2. "ompete al mandatario probar la fuer7a mayor o el caso fortuito que le imposibilite llevar a efectos las rdenes del mandante. - Art.culo #1!$. Su facultades se interpretan con mayor latitud cuando no est& en situacin de poder consultar al mandante. - Art.culo #1!J. Debe abstenerse de e(ecutar el mandato si ello es manifiestamente pernicioso al mandante5 - Art.culo #1!=. "aso en que puede reali7ar el negocio con mayor beneficio o menor gravamen. a.#.- :bligacin de rendir cuenta.- Esta obligacin la se3ala el art.culo #1+ inciso primero. Se trata de una obligacin de ,$ n$#/'$,!4$ del mandato+ y es obligado a ella sea que el mandatario *aya obrado a su propio nombre o en representacin de su mandante ,a rendicin de cuentas tiene por ob(eto poner en conocimiento del mandante la forma en que se *a llevado a cabo la gestin+ los resultados del mismo y la restitucin de todo lo que el mandatario *a recibido con ocasin de la e(ecucin+ sea del propio mandante+ sea de terceros y aun cuando lo pagado por 8stos no se deba al mandante %art. #1='. En consecuencia+ la rendicin debe comprender todo lo recibido para o por cueanta del mandante. Adem&s+ el mandatario es responsable de lo que se *a de(ado de recibir por su culpa %art. #1='. ,a cuenta debe comprender+ tambi8n+ los intereses corrientes de los dineros del mandante que el mandatario *aya empleado en utilidad propia %art. #1<'. 170 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms S( !, *$n&$#$'(o 2$ $#/$&o $ %/ "'o"(o no*0'!- la rendicin de cuenta importa tambi8n la cesin de todos los derec*os y el traspaso de todas las deudas. ,as partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas %art. #1+ inciso #' "omo se trata de una obligacin de la naturale7a del mandato+ el mandante puede relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta documentada+ y en este caso+ el mandatario podr& acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de prueba que franquea la ley+ incluso la prueba testimonial.- Si bien E el mandante puede relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta+5 pro esto debe ser acreditado por el mandatario+ ya que la obligacin de rendir cuenta es de la naturale7a del mandato.- Sin embargo+ esta liberacin no produce otro efecto que el de alterar el on/% "'o0$n&o(+ pues ello no e-onera al mandatario de los cargos que contra 8l (ustifique el mandante. En otras palabras+ el mandante deber& acreditar que el mandatario *a recibido del mandante o de terceros cosas que est& obligado a restituirle. L$ $(5n &! '!n&((5n &! /!n#$% es personal+ transmisible y prescribe seg>n las reglas generales+ esto es+ (no $+o% contados desde que la obligacin se *i7o e-igible %tres a3os como e(ecutiva+ y siempre que conste de t.tulo e(ecutivo'. El mandatario podr.a oponerse a esta accin dos !B!"(on!%. : ,a de prescripcin e-tintiva de la accin de rendicin de cuenta.- y l,a de prescripcin adquisitiva de las cosas adquiridas en e(ecucin del mandato+ pero a su propio nombrea % no a nombre del mandante+ pues en estea caso+ reconoce dominio a(eno'.
E, *$n&$n#! #$*0(?n #(!n!n $(5n '!(8(n&($#o'($ en contra del mandatario para obtener la restitucin de las cosas 171 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms que le pertenecen y que el mandatario *a recibido del mandante o de terceros a nombre del mandante+ pues en tal caso es un mero tenedor %art. J1'. A"'o0$(5n &! ,$ /!n#$.- ,a aprobacin dada por el mandante al mandatario de las cuentas presentadas por 8ste+ determina irrevocablemente los saldos a favor o en contra del mandante. En consecuencia+ no podr.a volver a discutirse+ salvo que *aya *abido dolo del mandatario+ a menos que el mandante condone e-presamente el dolo contenido en ella %art. 1!<'.
El que deba rendir una cuenta la presentar& en el pla7o que la ley designe o que se estable7ca por convenio o por resolucin (udicial %art. <J2+ ".B.".'.- Bresentada la cuenta se podr& en conocimiento de la otra parte+ concedi8ndole el tribunal /n ",$4o "'/&!n#! para su e-amen. Si vencido el pla7o no se *a formulado observacin alguna+ se dar& la cuenta "o' $"'o0$&$ %art. <J! ".B."' En caso de e-istir observaciones+ se plantear& un (uicio de cuentas.- Seg>n el art.culo ##= ?2 del "digo :rg&nico de tribunales+ el (uicio de cuentas es una de las materias de $'0(#'$@! >o'4o%o. c' :bligaciones del mandante ?inguna de las obligaciones del mandante es de la esencia del mandato. ,as partes pueden e-cluirlas+ puesto que slo son de la n$#/'$,!4$. De otro lado+ las partes podr.an estipular otras obligaciones para el mandante+ a trav8s de cl&usulas accidentales.. ,as obligaciones del mandante est&n contenidas en el art.culo #1$.- %Ier'.- 172 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En este art.culo+ podemos distinguir dos grupos de obligaciones+ a saber) - , as que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato %? 1'.- - las que se generan durante el contrato o con ocasin del mismo %n# a '. O0,(1$(on!% </! %! 1!n!'$n $, #(!*"o &! "!'>!(on$'%! ! on#'$#o. El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la e(ecucin del mandato. GLo n!!%$'(o "$'$ ,$ !@!/(5nTT.H: e-presin amplia que comprende todas las cosas que puedan necesitarse para la correcta e(ecucin del encargo. Bor e(emplo+ para vender una casa+ el mandante deber& entregar al mandatario los t.tulos de la propiedad y los dineros necesarios para los gastos+ etc. Si el mandante no cumple esta obligacin+ el mandatario puede desistirse de su encargo %art. #1J'. :pera en este caso+ tambi8n+ ,$ !B!"#(o non $&(*",!#( on#'$#/% para el caso de que el mandante persiga la responsabilidad del mandatario por no *aber e(ecutado el encargo. O0,(1$(on!% </! %! 1!n!'$n on "o%#!'(o'(&$& $, "!'>!(on$*(!n#o &!, on#'$#o. - '!!*0o,%o &! ,o% 1$%#o% $/%$&o% !n ,$ !@!/(5n &!, *$n&$#o. ,a ley *abla de gastos 4ra7onables9+ cuestin que deber& determinarse caso a caso+ y queda entregada a la prud!encia del (ue7. - P$1o &! , $, '!*/n!'$(5n !%#("/,$&$ o ,$ /%/$,. ,a remuneracin es de la naturale7a del mandato. Buede ser fi(ada por convencin de las partes+ por ley+ por costumbre o por el (ue7. Brevalece el principio de la autonom.a de la voluntad. ,as partes pueden fi(ar a su arbitrio la forma de remuneracin - O0,(1$(5n &! "$1$' ,$% $n#(("$(on!% &! &(n!'o on ,o% (n#!'!%!% o''(!n#!%. ,as anticipaciones de dineros propios 173 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms que el mandatario *ace durante el desempe3o de su cometido+ importan un contrato de mutuo %acto consigo mismo. Art. #1!'. /erminado el mandato+ el mandatario puede e-igir el reembolso de las sumas prestadas o anticipadas al mandante+ con los intereses corrientes desde el d.a en que se anticiparon - O0,(1$(5n &! (n&!*n(4$' ,$% "?'&(&$%. 6ue *ubiere sufrido el mandatario sin culpa y por causa del mandato. Alessandri sostiene que esta responsabilidad es de car&cter contractual+ pues el contrato+ por e-presa disposicin de la ley+ obliga a reparar el da3o causado. Sin embargo+ si el mandante debe reparar los per(uicios es porque la ley lo obliga a ello. ?o se infringe aqu. una obligacin que emana en el contrato+ sino que e-iste una responsabilidad simplemente legal+ fundada en el principio de que quien se aprovec*a de la actividad a(ena debe soportar+ tambi8n+ los riesgos que entra3a. El mandante debe reparar todos los per(uicios. ?o se distingue si son previstos+ materiales o morales. Bor lo tanto+ todos los per(uicios que tengan una causa directa e inmediata en el mandato. - D!'!2o ,!1$, &! '!#!n(5n. De conformidad al art.culo #1<#+ para asegurar el pago de estas prestaciones+ el mandatario go7a de este beneficio sobre los bienes y efectos que le *ayan entregado por cuenta del mandante. 23 E>!#o% &!, on#'$#o &! *$n&$#o '!%"!#o &! #!'!'o% Bara referirnos a este punto+ es preciso distinguir cmo se verific la contratacin del mandatario+ esto es+ si actu a nombre propio o a nombre de su mandante) - mandatario que contrata a nombre propio - mandatario que contrata a nombre de su mandante $3 M$n&$#$'(o </! on#'$#$ $ no*0'! "'o"(o. En principio+ no obliga respecto de terceros al mandante $art. #11'.- Bero una ve7 finali7ada su gestin+ debe traspasar a su mandante los cr8ditos y dem&s derec*os adquiridos y las deudas contra.das por la e(ecucin del mandato. 174 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 3 M$n&$#$'(o </! on#'$#$ $ no*0'! &! %/ *$n&$n#!. :pera la representacin %art. 1!!$'. El mandatario en virtud del acto reali7ado+ obliga al mandante frente a terceros y no se obliga personalmente. "omo la representacin es una modalidad de los actos (ur.dicos+ ella no se presume y debe acreditarse por quien invoca. ,os terceros deben probar+ tambi8n+ que el mandatario *a contratado dentro de los l.mites de sus poderes+ pues slo de este modo queda obligado el mandante y la prueba de las obligaciones incumbe al que las alega. Si producida esta prueba+ el mandante alega que los poderes e-*ibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier medio que no *aga presumible el conocimiento de los terceros+ pro e(emplo+ por instrucciones privadas+ a 8l tocar& acreditar que los terceros conoc.an el verdadero alcance del mandato %art. #1=2 inciso final'. E, "'o0,!*$ &! ,o% 8((o% &!, on%!n#(*(!n#o A &! ,o% 2!2o% (,C(#o% &!, *$n&$#$'(o.- Se *a resuelto que el mandante puede intentar la accin de nulidad por los vicios que *ayan afectado la voluntad del mandatario %regla especial en la tradicin. Art. <=$'.- Si los vicios del consentimiento *an reca.do en la voluntad del tercero+ no *ay duda de que 8ste tienen accin de nulidad. Ello es categrico trat&ndose del error y la fuer7a+ pues ellos vician el consentimiento con independencia de dnde o de quien provengan. El problema se plantea con el dolo+ pues 8l no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. ,a pregunta entonces+ si el dolo cometido por el mandatarionte es oponible al mandante.- Un$ #!%(% %o%#(!n! que como el mandante no particip en la maquinacin fraudulenta+ el dolo de su mandatario %que es personal.simo' no le puede ser oponible. En tal caso+ el tercero slo tendr.a accin de per(uicios contra el mandatario por el total de los per(uicios y contra el mandante que se *a aprovec*ado de 8l y *asta concurrencia del provec*o.- No o0%#$n#!- $, "$'!!' ,$ &o#'(n$ o''!#$ !% ,$ on#'$'($M el dolo del mandatario es oponible al mandante. Ello por cuanto en la especie el dolo *a sido obra de una de las 175 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms partes %quien presta su consentimiento es el mandatario y no el mandante' aun cuando los efectos del mismo se radiquen en el mandante. S es (ustamente por 8ste >ltimo que el mandante se *ace cargo de todos los derec*os y todas las acciones que emanan directa e inmediatamente del contrato. Bero esto no quiere decir que el dolo de mandatario se traspase al mandante %la (urisprudencia *a dic*o que el dolo es una actitud personal.sima+ de manera que no se traspasa de manera alguna'. El tercero podr& accionar de nulidad en contra del mandante+ pero la accin de per(uicios deber& dirigirla en contra del mandatario. Esto+ por cuanto el mandante+ por regla general+ no es responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempe3o de su cometido+ a menos que e-istiere coautor.a. En consecuencia+ el mandante responde de su propio dolo y del provec*o que reporta del dolo del mandatario %art. #21<+ inciso final'. L$ '!%"on%$0(,(&$& &!, *$n&$n#! "o' /,"$ o &o,o &!, *$n&$#$'(o !n !, (n/*",(*(!n#o#! /n$ o0,(1$(5n on#'$#/$,.- Estamos aqu. situados en la *iptesis de que e-ista un contrato que ligue v&lidamente al mandante y a un tercero5 que el cumplimiento del mandato *aya sido encomendado al mandatario5 que el incumplimiento sea imputable a dolo o culpa del mandatario5 y que el tercero contratante *aya sufrido per(udicadoicio.- Aqu. el mandante es responsable de los per(uicios que se deriven del incumplimiento contractual+ aunque el mismo sea imputable al mandatario. Ello+ por cuanto los art.culos 1JK y 1<=J establecen que en materia de responsabilidad contractual+ en el *ec*o o culpa del deudor se comprende el de las personas que quienes fueren responsables. En consecuencia+ el mandante no puede e-imirse de responsabilidad alegando su falta de culpa5. Debe probar tambi8n que el incumplimiento no *a sido imputable a su mandatario. ERTRALIMITACISN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES. 176 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Si el mandatario se e-tralimita en sus facultades+ incurre en responsabilidad frente a su mandante+ pues infringe el contrato.- Bero tambi8n puede incurrir en responsabilidad frente a terceros+ en la medida de que 8stos quedar&n privados de obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contra.das a su nombre por su mandatario.- Determinar si el mandatario se e-tralimit en sus facultades es una cuestin de *ec*o privativa de los (ueces del fondo y que+ por ende+ no es susceptible de casacin. Bara estudiar los efectos de la e-tralimitacin de las facultades+ debemos distinguir) a' responsabilidad del mandatario frente al mandante c' responsabilidad del mandante frente a terceros e' responsabilidad del mandatario frente a terceros. )3 R!%"on%$0(,(&$& &!, *$n&$#$'(o >'!n#! $, *$n&$n#! "onforme al art.culo #1!+ se trata de una responsabilidad de car&cter contractual para con el mandante+ pues *a infringido la obligacin de ce3irse rigurosamente a los t8rminos del mandato %art. #121'. Bor lo tanto+ deben cumplirse los requisitos propios de la responsabilidad contractual %imputabilidad+ mora+ per(uicios'. ,os per(uicios que sufra el acreedor %mandante' normalmente consistir&n en lo que sea obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el mandatario fuera de sus poderes %este mismo criterio es el que inspira el art.culo #1=2'+ inciso #. Si el mandante no resulta obligado a favor de terceros+ y sin embargo ratifica e-presa o t&citamente los contratos celebrados por el mandatario+ debe entenderse que renuncia a la accin de per(uicios que pudo intentar en contra de 8ste+ pues *a tomado voluntariamente la obligacin de e(ecutarlos+ aun cuando le resulte da3oso. @De qui8n es el peso de la pruebaA.- De conformidad al art.culo 1<J$+ si el mandante acredita la e-istencia del mandato %la obligacin de e(ecutar el encargo dentro 177 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms de los l.mites de sus atribuciones'+ ser& el mandatario quien deber& acreditar que *a e(ecutado el encargo en la forma convenida.- Si por una necesidad imperiosa el mandatario se sale de los l.mites de su mandato+ cesa su responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso %art. #1##'+ pero 8l deber& acreditar esta circunstancia imperiosa.- Esta disposicin distingue+ entonces+ el mandatario que se e-cede de sus atribuciones de manera culposa % y que ser& responsable' de aquel que se e-cede por una necesidad imperiosa. De esta manera+ si el mandatario se e-cede culpablemente de sus atribuciones+ tendr& responsabilidad por los per(uicios frente al mandante y no tendr& accin en contra del mandante para demandar las prestaciones que se le deban+ salvo que pruebe que la gestin *a sido verdaderamente >til al mandante y que esa utilidad e-ista al tiempo de la demanda. En este caso se aplica la norma del art.culo ##J1+ pues+ en definitiva+ el mandatario act>a aqu. como en la *iptesis del agente oficioso que administra contra la e-presa pro*ibicin del interesado. En cambio+ el mandatario que e-cede sus atribuciones por una necesidad imperiosa+ tiene accin contra el mandante para que le reembolse las e-pensa >tiles y necesarias y no es responsable por la infraccin+ salvo que el negocio *aya sido mal administrado %art. ##JK'+ en cuyo caso la responsabilidad emana de la agencia oficiosa y no de la infraccin del contrato de mandato. 2.- R!%"on%$0(,(&$& &!, *$n&$n#! >'!n#! $ ,o% #!'!'o% ?uevamente aqu.+ es preciso distinguir si el mandatario actu a nombre propio+ o lo *i7o a nombre de su mandante. 2.).- S( !, *$n&$#$'(o 2$ on#'$#$&o $ %/ "'o"(o no*0'!+ el mandante es a(eno a las relaciones derivadas de ese contrato5 por lo tanto es indiferente+ para los terceros+ que el mandatario se *aya o no e-cedido de sus facultades. ,os terceros deben dirigirse contra el mandatario+ quien es personalmente obligado por esos contratos. 178 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 2.).- S( !, *$n&$#$'(o 2$ $#/$&o $ no*0'! &! %/ *$n&$n#! 9on '!"'!%!n#$(5n3.- Bor regla general+ el mandante no ser& obligado respecto de los terceros+ y ello por lo que se3ala el art.culo #1<K % a contrarito sensu'. Se trata de un caso de (no"ono0(,(&$&0,! &!, $#o "o' >$,#$ &! on/''!n($ de voluntad %el mandante no *a prestado su consentimiento para obligarse+ ni *a sido leg.timamente representado'.- En este caso+ es perfectamente posible que el mandante ratifique lo obrado por el mandatario fuera de los l.mites de su mandato+ en cuyo caso quedar& obligado como si el mandatario *ubiese actuado leg.timamente %art. #1<K+ inciso #'. Es un error sostener que+ en estos casos+ los contratos celebrados por el mandatario fuera de los l.mites de su mandato son nulos absolutamente por falta de consentimiento5 pues si as. fuese+ esos actos no podr.an ratificarse5 obligar.an al mandante mientras no se declara (udicialmente la nulidad y no proceder.a accin reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del acto.- ,a doctrina generalmente acogida por la (urisprudencia + es que 4el mandatario que contrat e-cediendo sus poderes+ o despu8s de e-pirado el mandato+ o sin *aber tenido (am&s esa calidad+ act>a sin poder suficiente y sus actos son v&lidos pero no obligan al mandante+ salvo que 8ste los ratifique9. L$ '$#(>($(5n &!, *$n&$n#!.-
Hemos dic*o que por la ratificacin+ el mandante queda obligado por los actos y contratos celebrados por su mandatario fuera de los l.mites de su mandato. ,a ratificacin es+ pues+ /n $#o @/'C&(o /n(,$#!'$,+ en virtud del cual una persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad *ec*as en su nombre por otra persona que carec.a de poder suficiente5 en consecuencia+ para la valide7 de la ratificacin no es necesaria la aceptacin del tercero ni la del mandatario.- "onforme a los art.culos #1<K+ inciso segundo+ y #12<+ la ratificacin puede ser t&cita o e-presa.- 179 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms S!'F #F(#$ la e(ecucin de actos que slo podr.an e(ecutarse en virtud del contrato %por e(emplo+ recibir el precio de venta de un contrato celebrado por el mandatario'. El simple conocimiento del acto no basta. ,a ratificacin t&cita no requiere la formalidad alguna %as. se desprende+ por e(emplo+ del art.culo $J$'. L$ '$#(>($(5n !B"'!%$ debe reunir las formalidades del acto que ratifica. Si el acto requiere de escritura p>blica+ ala ratificacin deber& constar en escritura p>blica %as. se desprende+ por e(emplo+ del art.culo #!1='.- En cualquier caso+ la ratificacin opera con efecto retroactivo. ,a ratificacin *ec*a por el mandante es irrevocable+ no obstante ser un acto (ur.dico unilateral+ pues crea derec*os a favor de terceros contratantes. El mandante no tiene pla7o para ratificar5 por lo tanto+ puede ratificar en cualquier tiempo.- ,os terceros pueden romper esta inercia demandando al mandante+ quien en el pla7o de contestacin deber& ratificar o alegar inoponibilidad %esta situacin constituir& u un vac.o legal+ que est& parcialmente resuelto en materia procesal+ pues el art.culo < del ".B.". dispone que el que compare7ca en representacin de otro sin poder+ puede *acerlo rindiendo fian7a y el (ue7 se3alar& un pla7o dentro del cual debe verificarse la ratificacin'. J3 R!%"on%$0(,(&$& &!, *$n&$#$'(o >'!n#! $ #!'!'o%. ,a regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros5 esto es+ en principio el mandatario no contrae responsabilidad alguna respecto de los terceros con quienes contrat e-cediendo sus poderes %art. #1!'. 180 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Sin embargo+ como toda buena regla general 8sta presenta e-cepciones+ vale decir+ e-isten situaciones en donde el mandatario s. se ve afectado a responsabilidad frente a terceros+ en los siguientes casos) a' cuando el mandatario no *a dado suficiente conocimiento de sus poderes. Supone necesariamente que el mandatario act>e a nombre %en representacin' del mandante+ pues de otro modo a los terceros no les empece la e-tensin de sus poderes.- @"u&l ser.a la naturale7a de la responsabilidad del mandatario frente a terceros en este casoA. @Es contractual o e-tracontractualA. Su responsabilidad no emana de la infraccin del contrato celebrado con el tercero+ pues 8l no entiende obligarse personalmente+ sino a su mandante en esa relacin (ur.dica. En consecuencia+ su responsabilidad es de car&cter delictual o cuasidelictual+ pues *abr& dolo o culpa al de(ar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a contratar en base a una condicin (ur.dica distinta a la que ostenta. :bviamente+ si el mandatario *a dado suficiente conocimiento de sus poderes+ los terceros que contratan lo *acen ba(o su cuenta y riesgo+ pues sabedores de esta circunstancia+ el contrato quedar& subordinado a la ratificacin del mandante.- @Sobre quien pesa a carga de la prueba en este caso A Son los terceros quienes deber&n acreditar que el mandatario no les dio suficiente noticia de sus poderes. Deben acreditar+ en consecuencia+ que el mandatario actu con dolo o culpa+ y esto es as. por cuanto en materia de responsabilidad e-tracontractual la culpa no se presume+ sino que debe probarse. c' C/$n&o !, *$n&$#$'(o %! 2$ o0,(1$&o "!'%on$,*!n#!. En este punto+ es preciso clarificar las siguientes dos *iptesis) - el mandatario *a contratado en su propio nombre - el mandatario o subsidiario o *a prometido+ por s.+ la ratificacin del mandante. 181 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms b.1.- ,a primera *iptesis debe descartarsetacarse+ puestao norma que se refiere siempre al caso en que el mandatario act>a a nombre del mandante.- b.#.- ,a segunda es la *iptesis correcta. ?ada obsta a que el mandatario se constituya en deudor solidario o subsidiario de su mandante %fiador'+ y en tal caso+ el tercero podr.a intentar dirigirse en contra de mandante y mandatario. Del mismo modo+ si el mandatario se oblig a obtener la ratificacin del mandante+ estamos en presencia de una promesa de *ec*o a(eno+ que regir& por la norma del art.culo 1!K. Si el mandante no ratifica+ el tercero tendr.a accin de per(uicios en contra del mandatario+ que es quien *i7o la promesa. TERMINACION DEL MANDATO Adem&s de las causales de e-tincin generales aplicables a cualquier contrato+ el "digo reglamenta causales especiales de e-tincin del mandato+ contempladas en el art.culo #1<2 y regladas desde los art.culos #1<! al #1=#.- A'#. 2)IJ GE, *$n&$#o #!'*(n$: 1 por el desempe3o del negocio para el que fue constituido. # por la e-piracin del t8rmino o por el evento de la condicin prefi(ados para la d2eterminacin del mandato 2 por revocacin del mandante ! por renuncia del mandatario por la muerte del mandante o del mandatario < por la quiebra o insolvencia del uno o del otro = por la interdiccin del uno o del otro $ por la cesacin de las funciones del mandante+ si el mandato *a sido dado en e(ercicio de ellas9. 1' Desempe3o del negocio para el cual fue constituido 182 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Fna ve7 e(ecutado el negocio termina el mandato. Bero pueden quedar subsistentes obligaciones ya generadas+ como son las de rendir cuenta y la de pagar la remuneracin convenida o usual. Estas obligaciones se e-tinguir&n por el pago. "omo es obvio+ esta causal slo es aplicable a los mandatos especiales. ,os mandatos generales para la administracin de los bienes del mandante no se agotan+ a>n cuando se destruyan todos los bienes+ pues (ur.dicamente su patrimonio subsiste. #' E-piracin del t8rmino o evento de la condicin El mandato puede estar su(eto a un pla7o o al evento de una condicin5 cumplidas las cuales+ el contrato termina o se resuelve %pero la resolucin no opera aqu. con efecto retroactivo'. A todo evento+ el mandato siempre estar& su(eto a un pla7o indeterminado+ cual es la muerte del mandante o mandatario+ pero esta >ltima constituye una causal especial contemplada en el ? .- #' ,a revocacin del mandante a' ;eneralidades "omo *emos dic*o+ el mandato es un t.pico contrato en que las partes pueden ponerle t8rmino unilateralmente. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio %art. #1<'+ lo que implica que por regla general no necesita e-plicar las ra7ones de la revocacin+ ni (ustificar una falta del mandatario. Se *a dic*o+ por ello+ que en el e(ercicio de este derec*o no puede *ablarse de un abuso. Si el mandato era remunerado+ no por eso se priva al mandante de su facultad de revocar. Se *a fallado que si el mandatario ya *a dado comien7o a la gestin+ los tribunales deber&n regular los *onorarios proporcionalmente a los servicios prestados. ,a revocacin puede ser e-presa o t&cita y pone t8rmino al mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella5 pero respecto de terceros slo produce efecto desde que 8stos la conocieron. c' la irrevocabilidad del mandato 183 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a facultad de revocare es de la naturale7a del mandato y no de su esencia.- El "digo de "omercio recoge una norma que se *a entendido de Derec*o "om>n y que e-cede la rbita mercantil+ rigiendo todo tipo de mandato. "onforme al art.culo #!1 del "digo de "omercio+ el comitente %mandante' no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada+ cuando su e(ecucin interesa al comisionista %mandatario' o a terceros. Asimismo+ se *a estimado perfectamente l.cito el pacto por el cual mandante y mandatario convienen en que el primero no podr& revocar el encargo+ y ello de conformidad al art.culo 1#+ que permite la renuncia de los derec*os siempre que dic*a renuncia mire el inter8s e-clusivo del renunciante. Adem&s+ la ley en determinadas ocasiones *a pro*ibido e-presamente el pacto de irrevocabilidad+ de donde se sigue que la regla general es su licitud. Es el caso+ por e(emplo+ de los administradores de sociedades annimas. Sin embargo+ se *a estimado il.cito el pacto de irrevocabilidad estipulado en un mandato general de administracin de bienes+ pues ello implicar.a renunciar a perpetuidad a la administracin de sus bienes+ estableciendo una especie de incapacidad relativa convencional. Fna ve7 pactada la irrevocabilidad+ el mandante no puede pro*ibir a los terceros que contraten con el mandatario. A su turno+ el mandante debe abstenerse de e(ecutar por s. mismo el negocio encomendado y si de *ec*o lo *ace y se adelanta al mandatario+ quedar& responsable de los per(uicios que irrogue al mandatario %responsabilidad contractual'. e' Dormas de la revocacin del mandato De conformidad al art.culo #1<!+ la revocacin puede ser e-presa o t&cita. ,a revocacin e-presa puede *acerse de palabra o por escrito+ siempre que se *aga en t8rminos e-pl.citos. ,a ley entiende que *a revocacin t&cita cuando el mandante encarga el mismo negocio a otra persona. 184 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El legislador se3ala que+ si el primer mandato es general y el segundo especial+ subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo. ?o da la solucin para la situacin inversa. Bero se *a resuelto que si el segundo mandato es general+ 8ste de(a sin efecto el mandato especial anterior+ pues se entiende que comprende el negocio anteriormente encomendado. /ambi8n *abr& revocacin t&cita+ cuando apare7ca claramente y de cualquier modo su intencin de poner t8rmino al mandato %por e(emplo+ si e(ecuta por s. el negocio encomendado'. ,a revocacin no est& su(eta a formalidad alguna+ ni a>n cuando el mandato conste en escritura p>blica %art. #1<'5 salvo que el mandato deba constituirse en forma solemne por ley+ en cuyo caso debe revocarse de igual manera. g' Bublicidad de la revocacin Bara que la revocacin surta efecto respecto del mandatario+ es decir+ para que el mandato de(e de producir efectos+ debe ponerse 8sta en conocimiento del mandatario. Este conocimiento puede darse por cualquier medio de comunicacin %verbal o escrita'. Oasta que el mandatario sepa que sus poderes *an sido revocados aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario tom conocimiento+ para lo cual puede servirse de todos los medios que la franquea la ley. e' Efectos de la revocacin respecto del mandatario Desde que el mandato tomo conocimiento de ella+ cesa en sus funciones y debe abstenerse de seguir actuando+ salvo en lo estrictamente necesario para evitar un da3o con la suspensin inmediata de la gestin. Si el mandatario+ sabedor de la revocacin+ contrata con terceros+ deber& indemni7ar al mandante de los per(uicios que esa contravencin le *aya ocasionado % art.culo #1=2 inciso #'. Si el mandatario+ luego de la revocacin+ contrata a su propio nombre+ pero por cuenta del mandante no obliga al mandante con terceros ni tiene derec*o a que el mandante le pague reembolsos+ etc.+ salvo que la gestin *ubiese sido >til al mandante y e-istiera la utilidad al tiempo de 185 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms la demanda+ en cuyo caso tiene accin contra el mandante *asta concurrencia del provec*o %regla del art.culo ##J1'. i' Efectos de la revocacin respecto de terceros ,a revocacin es inoponible a los terceros de buena fe+ vale decir+ aquellos que ignoran la revocacin al tiempo 3en que contrataron con el mandatario. Bara los terceros ignorantes de la revocacin+ el mandtoante subsiste+5 de esta manera+ lo que celebre el mandatario con ellos obliga al mandante. "omo la buena fe se presume+ incumbe al mandante acreditar que los terceros conoc.an de la revocacin. Bero si el mandante notifica al p>blico mediante avisos que *a revocado el mandatario o no pareciera probable la ignorancia del tercero+ podr& el (ue7 en su prudencia absolverlo %art.culo #1=2+ inciso final'. Si los terceros+ contrataron de mala fe no tienen accin ni contra el mandante no contra el mandatario. LA RENUNCIA DEL MANDATARIO El mandatario tambi8n puede poner t8rmino unilateral al mandato+ renunciando. ,o puede *acer antes de dar comien7o a la gestin %art. #1#! o durante ella+ sin per(uicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por un tiempo ra7onable para que 8ste pueda encarg&rselos a un tercero o asumir personalmente. El mandatario no est& obligado a (ustificar su renuncia ni a formularla en determinado tiempo. Esl perfectamente l.cito el pacto por el cual se estipula que el mandatario no podr& renunciar al encargo5 salvo los casos en que la renuncia est8 e-presamente pro*ibida % por e(emplo+ el art. #!# del ". "om.'. Si se *a pactadao la irrenunciabilidad+ el mandatario se *ace responsable de los per(uicios que con ello se sigan al mandante %responsabilidad contractual'. ,a renuncia debe comunicarse siempre al mandante+ art.culos #1#!+ inciso final y #1<=. ,a renuncia del mandato (udicial se encuentra regulada en el art.culo 1K del "digo de Brocedimiento "ivil. 186 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,os efectos de la renuncia son los siguientes) Bone fin al mandato una ve7 vencido que sea el tiempo ra7onable a que se refiere el art.culo #1<=. En cuanto a los terceros+ la renuncia no es oponible sino desde que *an tomado conocimiento de ella %art.culo #1=2'. MUERTE DEL MANDANTE Sa se3alamos que 8ste es un contrato (n#/(#o "!'%on$!. E-presin de la naturale7a personal.sima de este contrato+ es que termine por la muerte del mandante %art.culo #1<$'. Esta causal produce su efecto desde que el mandatario toma conocimiento de esta circunstancia. Mientras 8ste lo ignore+ rige la regla del inciso primero del art.culo #1=2.- a' "asos en que no obstante la muerte del mandante subiste el mandato.- - El mandato destinado a e(ecutarse despu8s de la muerte del mandante. Art.culo #1<J %arts. 1#=K y 1211'
- el mandato (udicial. Art. 2J< del ".:./.
- la comisin mercantil. Art.culo #!K del ". "om. - Dinalmente+ subsiste el encargo cuando la suspensin en sus funciones pueda ocasionar per(uicios a los *erederos del mandante %art. #1<$'. b' Efectos de la muerte del mandante. Bor regla general+ la muerte del mandante pone t8rmino al mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella5 pero los contratos celebrados por el mandatario+ sabedor o ignorante de la muerte+ con terceros de buena fe+ obligan a los *erederos del mandante %art. #1=2'. MUERTE DEL MANDATARIO 187 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Al igual que el caso anterior+ la muerte del mandatario pone fin al mandato %art. #1=K'+ salvo estipulacin de continuar el mandato con los *erederos del mandatario. Si e-isten varios mandatarios que deban obrar con(untamente+ la muerte de uno de ello pone t8rmino al mandato respecto de todos %art. #1=#'.- LUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO Si el mandante *a ca.do en quiebra queda in*ibido de administrar sus bienes+ por lo que tampoco podr& *acerlo por medio de mandatario. ,a quiebra del mandatario. Si e-isten varios mandatarios que deban obrar con(untamente+ la muerte de uno de ellos pone t8rmino al mandato respecto de todos %art. #1=#'. LUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO Si el mandante *a ca.do en quiebra+ queda in*ibido de administrar sus bienes+ por lo que tampoco podr& *acerlo por medio de mandatario. ,a quiebra del mandatario tambi8n pone t8rmino al mandato+ dado la relacin de confian7a que este contrato supone. ,a insolvencia es un estado de *ec*o que deber& acreditarse en un (uicio y ser declarada por sentencia (udicial. Art. #1=#.- INTERDICCION DE MANDANTE O MANDATARIO 6uien *a sido declarado interdicto+ *a sido privado de la administracin de sus bienes+ por lo que cesa el mandato de pleno derec*o. CESACION DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE /al es el caso+ por e(emplo+ del mandato otorgado por el padre o madre en e(ercicio de la patria potestad. Fna ve7 emancipado el *i(o+ el mandato se e-tingue por *aber cesado la patria potestad. ,o mismo sucede con el resto de los representantes legales. 188 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms EL CONTRATO DE COMODATO O PRESTAMO DE USO .- En esta materia+ e-isten tres figuras (ur.dicas diferentes ) el contrato de comodato+ el contrato de comodato precario y el precario.- E, on#'$#o &! o*o&$#o.- 1' "oncepto:?"EB/:.-) Art. #1=!. 4El comodato o pr8stamo de uso en un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie+ mueble o ra.7+ para que *aga uso de ella+ y con cargo a restituir la misma especie despu8s de terminado el uso9. #' "aracter.sticas a' Eeal. El comodat7o es un contrato real+ pues se perfecciona por la !n#'!1$ de la cosa por el comodante al comodatario. A este respecto+ cabe decir que el inciso segundo del art.culo #1=! incurre en un error. ,a referida norma e-presa que G!%#! on#'$#o no %! "!'>!(on$ %(no "o' ,$ #'$&((5n &! ,$ o%$H. "onstituye un error+ toda ve7 que -como se se3al a propsito de la clasificacin de los contratos- si se perfeccionara por la tradicin+ el comodatario podr.a destruir la cosa dada en comodato+ cuestin que es imposible en un pr8stamo de /%o+ ya que el deudor deber& restituir ,$ *(%*$ cosa entregada por el comodante+ al t8rmino del contrato. b' ;ratuito El comodato es un contrato gratuito. Slo el comodante se grava en beneficio del comodatario. Esta es una caracter.stica de la esencia del comodato. Si llegara a e-istir cualquier contraprestacin+ de(ar.a de ser un contrato de comodato para convertirse en un arriendo. 189 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms c' Fnilateral Es un contrato unilateral el comoda7to. Mientras que el comodante no adquiere obligacin alguna %ni siquiera a entregar la cosa antes de la entrega no e-iste contrato'+ slo el comodatario se obliga a restituir la cosa dada en comodato. Eventualmente+ el comodante podr.a asumir la obligacin de pagar al comodatario las e-pensas de conservacin de la cosa %art. #1J1' y a indemni7arle de los per(uicios que le *ubiere podido ocasionar la cosa %art. #1J#'. Bor ello+ se dice que el comodato es un contrato %(n$,$1*F#(o (*"!'>!#o+ en cuanto a que si bien nace como un contrato unilateral+ puede devenir en un contrato bilateral. &3 TC#/,o% &! *!'$ #!n!n($. El contrato constituye un t.tulo de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor de la cosa dada en comodato+ reconoce dominio a(eno. El comodante es quien conserva el dominio y la posesin %art. #1=<'.- 2' "osas susceptible de darse en comodato Bueden darse en comodato todas las cosas+ muebles o inmuebles+ siempre que no sean fungibles nio consumibles.- Slo en teor.a+ cabe el comodato+ respecto de las cosas consumibles en la medida en que se restituya la misma especie+ como si se presta dinero y se devuelve el mismo dinero %las mismas monedas'. Dinalmente+ pueden darse en comodato tanto las cosas propias como las a(enas.) el comodato sobre cosa a(ena vale sin per(uicio de los derec*os del due3o seg>n las reglas generales.- Bero el comodatario no tendr& en contra del comodante accin de eviccin+ pues 8sta es una accin propia de los contratos onerosos y el comodato es un contrato gratuito. %art. #1$$'.- !' Brueba del comodato Seg>n el art.culo #1=+ el comodato puede probarse mediante testigos+ cualquiera sea el valor de la cosa prestada. De este modo+ no rigen a este respecto las limitaciones a la prueba testimonial contenidas en los art.culos 1=K$ y 1=KJ.- 190 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ' Efectos del contrato de comodato "omo en todo contrato+ los efectos de 8ste son los derec*os y obligaciones que se crean para las partes. a' :bligaciones del comodatario El comodato+ al ser un contrato unilateral+ slo general obligaciones para el comodatario que son b&sicamente tres) - conservar la cosa5 - usar la cosa en los t8rminos del contrato o los usuales5 y - restituir la cosa A.).- o0,(1$(5n &! on%!'8$' ,$ o%$. "omo el comodatario *a de restituir la cosa+ debe conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido. "omo el comodato cede en beneficio e-clusivo del comodatario+ 8ste responde de culpa lev.sima %arts. 1!= y #1=$'. Sin per(uicio de lo anterior+ el art.culo #1=J dispone que podr.a el comodatario responder de otro tipo de culpa seg>n si el contrato cede en beneficio de ambas partes o en beneficio del comodante e-clusivamente. Ello no le quita al comodato su car&cter de gratuito+ pues no e-iste contraprestacin alguna pero+ de alguna manera+ el contrato resulta >til a ambas partes o incluso al comodante e-clusivamente.- Oeneficia a ambas partes el comodato en que el comodante presta al comodatario un perro de ca7a con la obligacin de amaestrarlo.- Oeneficia el comodato e-clusivamente al comodantetario cuando 8ste presta al comodatario su automovil+ para que el comodatario efect>e alguna gestin del comodante. El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su culpa. El art.culo #1=$+ inciso segundo+ establece que 4si este deterioro es tal que la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario+ podr& el 191 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms comodante e-igir el precio anterior de la cosa+ abandonando su propiedad al comodatario9) El comodatario no responder& de los deterioros de la cosa que provengan de la naturale7a de la cosa+ de su uso leg.timo o del caso fortuito+ con ciertas e-cepciones %art. #1=$'. Seg>n lo dispuesto en el art.culo #1$J+ G%( ,$ o%$ 2$ %(&o "'!%#$&$ $ */2o%- #o&o% %!'Fn %o,(&$'($*!n#:! '!%"on%$0,!%+ lo que se entiende se refiere a las indemni7aciones que puedan deberse al comodante. $.2.- O0,(1$(5n &! /%$' ,$ o%$ !n ,o% #?'*(no% on8!n(&o% o %!1=n %/ /%o o'&(n$'(o. El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo e-preso o t&cito de las partes. A falta de estipulacin e-presa+ el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponde+ de acuerdo a su naturale7a %art. #1=='. $.J.- O0,(1$(5n &! '!%#(#/(' ,$ o%$. El art.culo #1$K dispone que 4el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido5 o a falta de convencin+ despu8s del uso para que *a sido prestada9.- E-cepcionalmente+ el comodante podr& reclamar anticipadamente la restitucin de la cosa en los casos previstos en los art.culos #1$K n>meros 1+ # y 2 y #1==+ inciso segundo.- El comodatario no puede negarse a restituirse la cosa por prete-to alguno+ para seguridad de lo que le deba al comodante %art. #1$#' ni de que la cosa prestada no pertenece al comodante %art. #1$2+ inciso 1'.- Sin per(uicio de lo anterior+ !, o*o&$#$'(o "o&'F n!1$'%! $ '!%#(#/(' la cosa en los siguientes casos) - Bara la seguridad de las indemni7aciones que pueda deberle el comodante %arts. #1$# y #1J2') derec*o legal de retencin. 192 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - El comodatario debe suspender la restitucin cuando se embargue la cosa en su poder por orden (udicial %art. #1$2+ inciso 15 art.culo 1=$ ? #'5 - "uando la cosa *a sido perdida+ *urta o robada+ el comodatario debe dar aviso al propietario y suspender mientras tanto la restitucin %art.#1$2+ inciso #'5 - El comodatario debe suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata de *acer un uso criminal5 pero deber& ponerlas a disposicin del (ue7 %art. #1$!'. - El comodatario debe suspender la restitucin cuando el comodante *a perdido el (uicio %se volvi demente' y carece de courador %art. #1$!+ inciso #'.- - "esa la obligacin del comodatario de restituir la cosa si descubre que 8l es el verdadero due3o de la cosa prestada %art. #1$+ inciso 1'. Si el comodante le disputa el dominio+ deber& el comodatario efectuar la restitucin+ a menos que pruebe+ breve y sumariamente+ que la cosa prestada le pertenece. ,a restitucin debe *acerse a quien corresponda. El art.culo #1$1 dispone que la restitucin debe *acerse al comodante o a la persona que tenga derec*o para recibirla a su nombre. El inciso segundo del art.culo #1$1 establece una importancia e-cepcin al art.culo 1=$ ? 1+ pues dispone que G%( ,$ o%$ 2$ %(&o "'!%#$&$ "o' /n (n$"$4 </! /%$0$ &! !,,$ on "!'*(%o &! %/ '!"'!%!n#$n#! ,!1$,- !% 8F,(&$ ,$ '!%#(#/(5n $, (n$"$4H. El comodante go7a de dos acciones para e-igir la restitucin) - ,$ $(5n &! '!%#(#/(5n propia del comodato+ que es una accin personal y+ por lo mismo+ slo puede entablarse en contra del comodatario5 y 193 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - ,$ $(5n '!(8(n&($#o'($ %siempre que el comodante sea el due3o de la cosa prestada'+ que es una accin real y+ por lo mismo+ puede e(ercerla en contra de cualquier persona. - "uando la cosa *aya salido del poder del comodatario y *aya pasado a terceras personas+ la accin reivindicatoria ser& la >nica accin que podr& e(ercer el comodante. Dinalmente+ cabe se3alar que si los comodatarios son muc*os y al ser la obligacin de restituir una obligacin indivisible %art. 1#< ? #'+ la cosa podr& reclamarse en manos del aquel de los comodatarios que la detente.- b' :bligaciones del comodante "omo se se3al+ en principio el comodante no contrae obligacin alguna por el contrato de comodato+ pues el comodato es un contrato unilateral.- Bero en algunos casos+ el comodante puede verse su(eto a ciertas obligaciones+ como las siguientes) - obligaciones de pagar al comodatario las e-pensas de conservacin de la cosa) Aun cuando *ayan sido efectuadas sin su previa noticia+ cuando5 - ,as e-pensas sean e-traordinarias %art. #1J1 ? 1'5 y - ,as e-pensas sean necesarias y urgenteS %art. #1J1 ? #'.- - :bligaciones de indemni7ar al comodatario los per(uicios que le *aya ocasionado la mala calidad o condicin de la cosa prestada. De la forma y en los casos previstos en el art.culo #1J#.- - 6ue la condicin o mala calidad de la cosa *aya sido conocida y no declarada por el comodante. - 6ue la condicin o mala calidad de la cosa sea de tal naturale7a que fuere probable que *ubiese de ocasionar per(uicios5 194 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - 6ue el comodatario no *aya podido+ con mediadnoo cuidado+ conocer la condicin o mala calidad de la cosa o precaver los per(uicios. "omo ya se di(o+ la ley concede al comodatario el derec*o legal de retencin con el ob(eto de garanti7ar el cumplimiento de las obligaciones que para con 8l contraiga el comodante. %art. #1J2'.- <' /ransmisibilidad de los derec*os y obligaciones de las partes. ,os derec*os y obligaciones que emanan del contrato de comodato son transmisibles a los *erederos del comodante %art. #1$<'. El comodato no se e-tingue por el fallecimiento del comodante %art. #1JK'. Bero s. se e-tingue por el fallecimiento del comodatario+ puesto que para 8ste se trata de un contrato (n#/(#o "!'%on$!- salvo que la cosa *aya sido prestada para un servicio en particular que no puede suspenderse ni diferirse %art. #1$K ?1' y los *erederos del comodatario quedar&n su(etos a las mismas obligaciones y tendr&n todos los dem&s derec*os que deriven del comodato. 73 E, o*o&$#o "'!$'(o .- El comodato recibe el nombre de "'!$'(o si el comodante se reserva el derec*o de pedir la restitucin de la cosa en cualquier momento %en caso contrario+ el comodante debe respetar el t8rmino convenido'. El art.culo #1J! dispone que 9el comodato toma el t.tulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo9. /ambi8n toma el t.tulo de precario el comodato en el cual la cosa no se *a prestado para un servicio en particular n( %! >(@$ #(!*"o "$'$ %/ '!%#(#/(5n %art. #1J inciso 1'. E , "'!$'(o L PRECARIO .- 195 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a ley+ dentro del comodato precario+ regula una %(#/$(5n &! 2!2o que consiste en el goce gratuito de una cosa a(ena sin ning>n titulo que lo legitime+ sea por mera tolerancia del due3o o que se verifique por ignorancia suya) esta situacin se denomina simplemente "'!$'(o. El art.culo #1J+ inciso # establece que 4constituye tambi8n precario la tenencia de una cosa a(ena+ sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del due3o9. )3 D(>!'!n($% !n#'! !, "'!$'(o A !, o*o&$#4o "'!$'(o.- a.- ,a primera gran diferencia+ dice relacin con el origen contractual de ambas figuras.- ,a distincin fundamental entre el precario y el comodato precario radica en que el segundo es un on#'$#o+ en cambio+ el primero no. Esta diferencia es gravitante al momento de e(ercer las acciones (udiciales+ y+ en su caso+ para preparar la respectiva defensa. b.- ,a segunda diferencia es que la accin derivada del comodato precario es una accin personal que deriva obviamente del contrato+ y por lo tanto+ slo puede e(ercerla quien celebr como comodante el respectivo contrato prescribir& conforme a las reglas generales % 2 o a3os'. En cambio+ seg>n la opinin mayoritaria de la doctrina y la (urisprudencia+ la accin de precario emana del derec*o de dominio de su titular y por esta ra7n es real. Buede oponerla el due3o respecto de cualquiera que detente la cosa sin t.tulo+ y adem&s la accin prescribir& slo cuando se e-tinga por prescripcin el derec*o de dominio de su titular. c.- ,a tercera diferencia dice relacin con el *ec*o que puede darse en comodato %y tambi8n en comodato precario' una cosa a(ena+ y+ por ende+ tendr& accin de comodato precario alguien que no sea due3o. En cambio+ no *ay accin de precario cuando la cosa es a(ena+ toda ve7 que slo el due3o es titular de la accin. 196 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms d.- ,a cuarta diferencia se refiere a materias probatorias. "uando se demanda de comodato precario+ obviamente el actor *a de probar la e-istencia del contrato. Si no *a *abido contrato+ o no logra probarlo el actor+ no puede prosperar su accin. En cambio+ cuando se demanda slo precario+ no es necesario probar la e-istencia de ning>n contrato+ toda ve7 que esta es una situacin de *ec*o. 23 E,!*!n#o% &! ,$ $(5n &! "'!$'(o.- El due3o podr& recobrar la tenencia de la cosa en cualquier tiempo+ debiendo acreditar) a.- 6ue es due3o b.- 6ue el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata sin t.tulo5 y c.- 6ue la tenencia se *a producido por ignorancia o mera tolerancia del due3o. a.- 6ue sea due3o.- El relacin al "'(*!' '!</(%(#o %que parece obvio'+ *emos cre.do necesario detenernos en el caso del %los ' comuneros %s' que demanda%n' de precario+ sobre este respecto+ es menester efectuar las siguientes distinciones) a.1.-' si quien demanda resulta %!' /n %o,o o*/n!'o+ la demanda es improcedente porque el demandante no es e-clusivo due3o5 a.#.- b' sSi el comunero demanda "o' %C A !n '!"'!%!n#$(5n &! ,o% &!*F% o*/n!'o% A &! ,$ o*/n(&$& on *$n&$#o %/>((!n#!+ no e-isten inconvenientes para que prospere la accin si logra acreditar los dem&s requisitos de 8sta.- El problema se presenta cuando se obra sin mandato o poder.- Antiguamente+ se sostuvo que el comunero pod.a demandar bas&ndose en un mandato t&cito de la comunidad5 *oy en d.a la 197 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms doctrina y la (urisprudencia *an rec*a7ado la idea del mandato t&cito5
a.2.- c' @6u8 ocurre cuando un comunero tiene la cosa en su poderA. @Bueden los dem&s demandarlo de precario para obtener la restitucinA.- . ,a respuesta es negativa+ puesto que los comuneros no son propietarios e-clusivos5 adem&s+ el comunero demandado tiene t.tulo. b.- En relacin al segundo requisito+ diremos que no basta cualquier titulo para enervar la accin de precario5 debe tratarse de uno que por su sola naturale7a sea idneo para poner la cosa en disposicin del demandado+ y que sea oponible al due3o demandante.- Eec*a7amos la actual tendencia de nuestros tribunales que niegan lugar a las acciones de precario cuando enl demandado e-*ibe cualquier t.tulo+ aunque sea inoponible al demandante. ?o es tampoco contrato idneo para oponer ,$ "'o*!%$ &! o*"'$8!n#$ que *ubiere celebrado el actor con el demandado.- Ambas acciones %precario y comodato precario' se tramitar&n seg>n las reglas del @/((o %/*$'(o 9$'#. I;0 NPI C.P.C.3. EL CONTRATO DE MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO. - 1' "oncepto) Art. #1J<) 9 4 el mutuo o pr8stamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo g8nero y calidad9. #' "aracter.sticas $3 R!$,) el contrato de mutuo es un contrato real+ pues se perfecciona r por la tradicin de la cosa por el mutuante al mutuario+ El art.culo #1J= establece que Gno %! "!'>!(on$ !, on#'$#o &! */#/o %(no "o' ,$ #'$&((5n- A ,$ #'$&((5n 198 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms #'$n%>(!'! &o*(n(oH. ,a tradicin puede verificarse por cualquier de los modos se3alados en el art.culo <$!. A este respecto+ cabe se3alar que cuando el mutuo constituye una operacin de cr8dito de dinero+ el contrato podr.a ser consensual %art. 1 de la ,ey 1$.K1K'+ sin per(uicio de las limitaciones de la prueba de testigos establecida en los tantas veces citados art.culos 1=K$ y 1=KJ. 03 Un(,$#!'$,. El mutuo es un contrato unilateral+ puesto que impone tan slo obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga a restituir tantas cosas del mismo g8nero y calidad de las que recibi en pr8stamo. El mutuante no contrae obligacin alguna.- e' G'$#/(#o "o' n$#/'$,!4$. El mutuo es un contrato naturalmente gratuito seg>n las normas del "digo "ivil+ pero es un contrato de naturale7a oneroso cuando constituye una o"!'$(5n &! '?&(#o &! &(n!'o) la obligacin de pagar intereses en el mutuo+ para el "digo "ivil+ puede pactarse+ pero requiere de estipulacin e-presa. Si nada se dic!e+ el mutuo no devengar& intereses. "uando esl mutuo constituye una operacin de cr8dito de dinero+ entran a regir las normas de la ,ey 1$.K1K+ y del art.culo 1# de la misma se desprende que el mutuo es un contrato naturalmente oneroso) si nada se dice se deber&n los intereses corrientes. g' TC#/,o #'$%,$#((o &! &o*(n(o. El mutuo constituye un t.tulo traslaticio de dominio. El mutuante se desprende del dominio de la cosa prestada y el mutuario se *ace due3o de ella. Bor lo mismo+ la entrega necesaria para que el contrato se perfeccione+ en el caso del mutuo importa #'$&((5n %art. #1J='. 2' "osas susceptibles de darse en mutuo. Debe tratarse de cosas >/n1(0,!%+ que son aquellas que presentan una relacin de equivalencia con otras de su mismo g8nero+ por lo que poseen el mismo valor liberatorio.- Dado que el mutuario debe restituirse otras tantas cosas de igual g8nero y calidad+ es lgico que una cosa+ para ser susceptible de ser susceptible de ser dada en mutuo+ debae poder reempla7arse libremente con otra cosa.- /ambi8n cabe el mutuo sobre cosas on%/*(0,!%+ ello en atencin a su propio nombre) 4"'?%#$*o &! on%/*oH. 199 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms !' Barticularidades en cuanto a la capacidad y calidad de las partes en el mutuo. E, */#/$n#! debe ser capa7 de ena(enar y due3o de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapa7 de ena(enar+ el contrato adolecer& de un vicio de nulidad. S si no es due3o+ el mutuo no transferir& el dominio de las cosas+ conservando el dominio el verdadero due3o.- El art.culo ##K# dispone que 4%( 2/0(!'! "'!%#$&o !, </! no #!nC$ &!'!2o &! !n$@!n$'- %! "o&'Fn '!(8(n&($' ,$% !%"!(!%- *(!n#'$% on%#! %/ (&!n#(&$&H. Desaparecida la identidad+ se *ace imposible el e(ercicio de la de la accin reivindicatoria y se aplicar& la norma prevista en el art.culo ##K#+ inciso segundo. El */#/$'(o debe ser capa7 de obligarse+ so pena de nulidad del contrato de mutuo.- ' Efectos del contrato mutuo "omo ya se *a se3alado+ los efectos del contrato de mutuo consisten en los derec*os y obligaciones que se crean para las partes5 por ello+ preciso es distinguir entre las obligaciones del mutuario y del mutuante o prestamista. a' :bligaciones del mutuario.- El mutuario asume ,$ =n($ o0,(1$(5n &! '!%#(#/(' otras tantas cosas de igual g8nero y calidad. Bara determinar la forma en que debe efectuarse la restitucin+ es preciso distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten en dinero o en otras fungibles. $.)03.- M/#/o &! &(n!'o.- Se aplican las normas de la ,ey 1$.K1K y no las del "digo "ivil. Antiguamente se aplicaba el art.culo #1JJ del "digo "ivil que dispon.a que deb.a restituirse la misma suma prestada %criterio nominalista del "digo'. Dic*a regla fue derogada en 1J=! por el D.,. !+ que regul *asta el a3o 1J$1 las operaciones de cr8dito de dinero. Actualmente rige la ,ey 1$.K1K de #= de (unio 200 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms de 1J$1+ y la restitucin de la cantidad prestada se rige por las siguientes reglas) A'#C/,o )P L!A );.0)0. 4Son operaciones de cr8dito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convencin9 "omo dice el art.culo+ una de las partes !n#'!1$ o %! o0,(1$ $ !n#'!1$' una cantidad de dinero+ con lo cual se desprende que el contrato podr.a ser real o consensual. El art.culo 1# de la citada ley se3ala que la gratuidad no se presume. Si no se pactan intereses e-presamente+ se deber&n los intereses corrientes+ los que se definen del modo indicado en el art.culo se-to de la misma norma) 4(n#!'?% o''(!n#! !% !, inter8s promedio cobrado por los Oancos y las sociedades financieras establecidas en "*ile en las operaciones que realicen en el pa.s9. A'#C/,o 2P- L!A );.0)0: GEn la operaciones de cr8dito de dinero no rea(ustables+ on%#(#/A! (n#!'?% toda suma que recibe o tiene derec*o a recibir el acreedor+ a cualquier t.tulo+ por sobre el capital rea(ustado9. E, $'#C/,o JP #!'!'o se3ala que puede pactarse cualquier forma de rea(uste desde el a3o 1J$J+ pues antes slo pod.a pactarse en F.D. Bor su parte+ el inciso final del art.culo < define el m&-imo inter8s convencional.- Dice la norma que 4no puede estipularse un inter8s que e-ceda en m&s de un KU al corriente que ri(a al momento de la convencin+ ya sea que se pacte tasa fi(a o variable. Este l.imite de inter8s se denomina inter8s m&-imo convencional9.- El e-ceso sufre la sancin del art.culo $) se tiene por no escrito y el inter8s se entender& reducido al inter8s corriente que ri(a al momento de la convencin. Dinalmente+ el art.culo 11 se3ala que slo pueden pactarse 1nter8s en dinero. 201 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms E"o$ &! ,$ '!%#(#/(5n.- ,a restitucin+ en caso de mutuo de dinero+ debe *acerse en la 8poca estipulada.- Si no se *ubiere fi(ado un t8rmino+ slo podr& e-igirse el pago despu8s de die7 d.as contados desde la entrega+ salvo que se trate de documentos u obligaciones a la vista o pagaderos a su presentacin %art.culo 12+ ,ey ? 1$.K1K'. El retardo en el cumplimiento da lugar a la sancin prevista en el art.culo 1<.- 6P/!&! $n#(("$'%! !, "$1o7.- Seg>n el art.culo ##K!+ es posible+ siempre que no se *ayan pactado intereses.- Ello+ por cuanto si se *a pactado inter8s+ el pla7o en el mutuo es un beneficio establecido a favor de ambas partes.- E, (n#!'?% %! &!>(n! o*o 4 el provec*o o remuneracin que obtiene el mutuante como precio del capital entregado al mutuario9.- Son ( Cur.dicamente+ son frutos civiles de la cosa prestada %art.culo <!=' y se devengan seg>n el tiempo que se *aya pactado el pr8stamo. De este modo+ si se anticipa el pago+ la cantidad de intereses ser& menor y+ por lo mismo+ la anticipacin per(udicar.a los intereses del mutuante. A*ora bien+ ala anticipacin en el pago+ para la ,ey 1$.K1K es un &!'!2o (''!n/n($0,! &!, */#/$'(o+ pero debe efectuarse en los t8rminos se3alados en el art.culo 1K de la ,ey 1$.K1K.-
Drente a esta situacin+ preciso es distinguir) - en las operaciones de cr8dito de dinero no '!$@/%#$0,!% debe pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados *asta la fec*a de pago efectivo+ m&s la comisin de prepago. Dic*a comisin+ a falta de acuerdo+ no podr& e-ceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. ?o se podr& convenir una comisin que e-ceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dic*o capital. 202 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - En las operaciones de cr8dito de dinero '!$@/%#$0,!% debe pagarse todo el capital que se anticipa y los intereses calculados *asta la fec*a de pago efectivo+ m&s la comisin de prepago. Dic*a comisin que e-ceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dic*o capital. El $n$#o(%*o es el inter8s de los intereses.- En otras palabras+ los intereses se capitali7an o agregan al capital para producir+ a su turno+ nuevos intereses. Antiguamente+ el art.culo ##1K del "digo "ivil lo pro*ib.a. Hoy+ dic*a norma fue derogada por la ,ey 1$.K1K ) el art.culo J lo permite e-presamente y se3ala la forma en que debe *acerse. /iene la limitante que la capitali7acin de estos intereses debe producirse en t8rminos que nos sean inferiores a 2K d.as %slo se puede capitali7ar cada 2K d.as'. $.2.- M/#/o &! o%$% >/n1(0,!% o on%/*(0,!% &(%#(n#$% &!, &(n!'o. Eigen plenamente las normas de "digo "ivil.- Seg>n el art.culo #1J$ deben restituirse igual cantidad de cosas de igual g8nero y calidad %calidad a lo menos mediana'. Si no es posible+ deber& pagarse lo que valgan las cosas al tiempo en que deba *acerse el pago %se paga su equivalente en dinero'.
En '!,$(5n $ ,$ ?"o$ &! ,$ '!%#(#/(5n- y como la obligacin del mutuario es siempre una obligacin a pla7o+ siempre *a de mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin. El tiempo de restitucin puede ser fi(ado por la convencin de las partes o por la ley5 la restitucin debe *acerse en la 8poca estipulada. Si no se *ubiere fi(ado un t8rmino+ en ning>n caso podr& e-igirse la restitucin dentro los die7 d.as subsiguientes a la entrega %art. ##KK'. Dinalmente+ si se *ubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible+ podr& el (ue7+ atendidas las circunstancias+ fi(ar un t8rmino %art. ##K1'. 0.- O0,(1$(on!% &!, */#/$n#! 203 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En principio+ el mutuante no queda su(eto a obligacin alguna.- Eventualmente+ podr.a verse obligado a indemni7ar al mutuario si se producen da3os por la mala calidad de las cosas en mutuo %art. ##K2+ el cual se remite al art.culo #1J# dentro de las reglas del comodato'. J' El mutuo de dinero y las normas de la ,ey del "onsumidor.- Esta normativa+ incluida en el /.tulo 2+ p&rrafo 2 de la llamada ,ey del "onsumidor ? 1J.!J<+ cuyo ep.grafe es 4del cr8dito al consumidor9+ fue modificada por las ,eyes n>meros 1J.<J y 1J.=<1+ de #= de diciembre de 1JJJ+ y de $ de noviembre de #KK1+ respectivamente. Ha de agregarse tambi8n+ la reciente modificacin de fec*a 1! de (ulio de #KK!+ a trav8s de la ,ey ? 1J.J.
,a ra7n que motiv al legislador para dictarlas+ fue el enorme abuso que se comet.a en un momento posterior al acto mismo del consumo+ vale decir+ al momento del cobro de los bienes comprados+ ya no de contado+ sino a cr8dito.
"abe *acer mencin que estas normas reciben aplicacin en aquellas operaciones de consumo con la modalidad de pago diferido o a pla7o+ que no se encuentren reguladas por normas especiales. As.+ por e(emplo+ todo el otorgamiento en la ,ey ;eneral de Oancos y en la Eeglamentacin especial que dicta la Superintendencia de Oancos e 1nstituciones Dinancieras %SO1D'+ esto es+ de acuerdo a lo que se3ala el inciso tercero del art.culo # de la ,ey ?1J.!J<.-
El art.culo 2= de la ,ey del "onsumidor se3ala que en toda operacin de consumo en que se conceda '?&(#o &('!#o $, on%/*(&o'+ el proveedor deber& poner a disposicin de 8ste la siguiente informacin) a' El precio al contado del bien o servicio de que se y trate+ el que deber& e-presarse en tama3o igual o mayor que la informacin acerca del monto de las cuotas a que se refiere le letra d'5 204 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms c' ,a tasa de inter8s que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes+ la que deber& quedar registrada en la boleta o en el comprobante de cada transaccin. e' El monto de los siguientes importes+ distintos a la tasa de inter8s) - impuestos correspondientes a la respectiva operacin de cr8dito. - ;astos notariales - ;astos in*erentes a los bienes recibidos en garant.a. - Seguros e-presamente aceptados por el consumidor - "ualquier otro importe permitido por ley5 g' las alternativas de monto y n>mero de pagos a efectuar y su periodicidad5 i' el monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de cr8dito+ correspondiendo dic*o monto a la suma de cuotas a pagar+ y V' la tasa de inter8s moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de c&lculo de los gastos que genere la cobran7a e-tra(udicial de los cr8ditos impagos+ incluidos los *onorarios que correspondan+ y las modalidades y procedimiento de dic*a cobran7a. ?o podr&n cobrarse+ por concepto de gastos de cobran7a e-tra(udicial+ cantidades que e-cedan de los porcenta(es que a continuacin se indican+ aplicados sobre el capital adeudado o la cuota vencida+ seg>n el caso+ y conforme a la siguiente escala progresiva) - en obligaciones de *asta 1K unidades de fomento+ JU5 - por la parte que e-ceda de 1K y *asta K unidades de fomento <U+ - y por la parte que e-ceda de K unidades de fomento+ 2U.- ,os porcenta(es indicados se aplicar&n una ve7 transcurridos los primeros quince d.as de atraso. Entre las modalidades y procedimientos de la cobran7a e-tra(udicial se indicar& si el proveedor la reali7ar& directamente o por medio de terceros y+ en este >ltimo caso+ se identificar&n los encargados+ los *orarios en que se efectuar&+ y la eventual informacin sobre ella que podr& proporcionarse a terceros de 205 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms conformidad a la ,ey ?1J.<#$+ sobre proteccin de los datos de car&cter personal.- Se informar&+ asimismo+ que tales modalidades y procedimientos de cobran7a e-tra(udicial pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones de procedimiento de cobran7a e-tra(udicial pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones de consumo cuyo pla7o de pago e-ceda de un a3o+ en t8rminos de que no resulte m&s gravoso ni oneroso para los consumidores ni se discrimine entre ellos+ y siempre que de tales cambios se avise con una anticipacin m.nima de dos per.odos de pago. ,as actuaciones de cobran7a e-tra(udicial no podr&n considerarse el env.o al consumidor de documentos que aparenten ser escritos (udiciales5 comunicaciones a terceros a(enos a la obligacin en las que se d8 cuenta de la morosidad5 visitas o llamados telefnicos a la morada del deudor durante d.as y *oras que no sean los que declara *&biles el art.culo J del "digo de procedimiento "ivil y+ en general+ conductas que afecten la privacidad del *ogar+ lal convivencia normal de sus miembros ni la situacin laboral del deudor. Sin per(uicio de lo anterior+ cuando se e-*iban los bienes en vitrinas+ anaqueles o estanter.as+ se deber&n indicar all. las informaciones referidas en las letras a' y b'.- El art.culo 2J a' sanciona las conductas que transgredan las disposiciones reci8n e-plicadas. "omo ya se e-pres+ el legislador *a querido Wcon la inclusin de estas disposiciones W terminar con los abusos en los que incurr.an las instituciones que se dedican *abitualmente al cobro de estas operaciones. Bor su parte+ el art.culo 2J b' sanciona la negativa del proveedor a recibir el pago total de cuotas atrasadas+ y as.+ si un consumidor %deudor' quiere pagar directamente a su proveedor %acreedor'+ este >ltimo no puede negarse a recibir el pago+ aunque el cr8dito lo *aya cedido a un tercero para la cobran7a e-tra(udicial+ 206 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms o le *aya otorgado alg>n mandato a 8ste. El consumidor siempre podr& pagar directamente el total de lo adeudado a su proveedor. ,e est& pro*ibido a quien cobre e-igir pagos por adelantado+ salvo que e-ista acuerdo con el consumidor que lo autorice %art. 2$'. El cobro de intereses por sobre el m&-imo convencional se encuentra e-presamente sancionado en el art.culo 2J.- El nuevo art.culo 2J c' e-presa que no obstante lo se3alado en el ep.grafe del presente p&rrafo 2+ se aplicar& lo dispuesto en el inciso quinto del art.culo 2= a todas las operaciones de consumo regidas por la ,ey del "onsumidor+ aun cuando no involucren el otorgamiento de un cr8dito al consumidor. Es decir+ con la modificacin legal del a3o #KK1+ no se necesita que+ entre proveedor y consumidor+ e-ista una operacin de cr8dito+ sino que podr.a tratarse de contratos de tracto sucesivo+ como los que emplean aquellas empresas que prestan servicios de televisin por cable+ incluidas tambi8n las de servicios b&sicos %electricidad+ gas+ agua potable+ telefon.a+ etc'. En suma+ las disposiciones mencionadas+ adem&s de contemplar una serie de situaciones de car&cter infraccional.+ imponen+ y estos es lo medular+ lal obligacin al proveedor de informar respecto de las condiciones y las modalidades conforme a las cuales se regulan las operaciones de cr8ditos. EL CONTRATO DE DEPOSITO .- 1' ":?"EB/:. AE/. ##11 G ll&mase en general depsito+s el contrato en que se conf.a una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. ,a cosa depositada se llama tambi8n depsito9. #' "ara&cter.sticas.- 207 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms $3 R!$,) el depsito es un contrato real+ pues se perfecciona por la entrega+ la que puede *acerse de cualquier modo que transfiera la #!n!n($ de la cosa.- Bodr&n tambi8n convenir las partes en que una de ellas retenga como depsito lo que est& en su poder por otra causa %art. ##12'. 3 G'$#/(#o. El depsito slo beneficia a una de las partes %el depositante'+ y ala otra %depositario' soporta el gravamen. Si fuera remunerado+ se transformar.a en un arriendo. !3 Un(,$#!'$,) el deposito slo engendra obligaciones para una de las partes %depositario'5 sin per(uicio de ello+ por *ec*os posteriores+ pueden devenir en bilateral %sinalagm&tico imperfecto'. 13 TC#/,o &! *!'$ #!n!n($. El depsito reconoce dominio a(eno+ por ello+ se obliga a restituir. Slo es un *!'o #!n!&o' de la cosa entregada en depsito 2' "lasificacin del depsito ,a clasificacin del depsito la encontramos en el art.culo ##1!. A'#. 22):) 4 el depsito es de dos maneras) depsito propiamente dic*o+ y secuestro9.-. A su ve7+ en virtud del art.culo ##2<+ el depsito propiamente dic*o puede ser 8o,/n#$'(o o n!!%$'(o.- S!'F 8o,/n#$'(o cuando la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante.- "uando la cosa dada en depsito no es una especie op cuerpo cierto+ sino que una cosa gen8rica+ %! ,,$*$ (''!1/,$'.- %S!'F n!!%$'(o+ cuando la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.- El depsito necesario en manos de un incapa7 relativo constituye un cuasicontrato %art. ##2$'.- 208 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms E, %!/!%#'o es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o m&s personas disputan+ mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derec*os.- Bor consiguiente+ el secuestro es una medida conservativa o de precaucin %medida precautoria'.- El secuestro Bpuede ser convencional o (udicial % o pre(udicial'+ seg>n se constituya por acuerdo de las partes o por decreto del (ue7. !' Depsito voluntario propiamente dic*o a' "oncepto) ,o define el art.culo ##1 como aquel contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. ,a cosa depositada *a de reunir+ pues dos requisitos5 *a de ser o'"o'$, A 2$ &! %!' */!0,!. De este modo+ el depsito propiamente al no puede recaer sobre bienes inmuebles+ a diferencia de lo que ocurre con el secuestro. El depsito de bines ra.ces ser.a+ por lo tanto+ un contrato at.pico o innominado. ?o es que se encuentre pro*ibido+ pero no encuadra dentro del concepto previsto por el "digo. "omo contrato+ an&logamente tambi8n por las normas del depsito+ y por las reglas generales aplicables a cualquier tipo de contrato. c' prueba del depsito voluntario Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias %arts. 1=K$ y 1=KJ'. ,a omisin de este requisito *ace inadmisible la prueba testimonial+ pero a falta de acto escrito ser& cre.do el depositario sobre su palabra+ sea en orden al *ec*o mismo del depsito+ se en cuanto a la cosa depositada o al *ec*o de la restitucin %art. ##1='.- e' :bligaciones del depositario $3 G/$'&$' ,$ o%$ on ,$ &!0(&$ >(&!,(&$&.- El contrato cede en principio en provec*o e-clusivo del depositante+ por lo 209 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms que el depositario responde generalmente la culpa grave o culpa lata %art. ####'. El depositario al guardar la cosa+ normalmente no podr& *acer uso de ella sin el consentimiento del depositante %art. ###K'5 deber& respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa %art. ###2'5 y en caso de tratarse de un depsito de confian7a+ el depositario no debe violar el secreto ni podr.a ser obligado a revelarlo %art. ###'. 03 O0,(1$(on!% &! '!%#(#/(' ,$ o%$ &$&$ !n &!"5%(#o. El art.culo ##1 dice que la restitucin debe verificarse en especie %arts. ###$+ ###J+ ##2K+ ##21 y ##2#' y la voluntad del depositante+ o sea+ cuando el depositante la reclame %arts.##1 y ##1<+ inciso 1'. ' Depsito 1rregular a' "oncepto Se llama depsito irregular aquel en que el depositario+ en lugar de restituir la misma cosa que *a recibido+ se obliga a restituir otras del mismo g8nero y calidad. El depositario ya no es deudor de una especie o cuerpo cierto+ sino de una cosa gen8rica y+ al igual que en el mutuo+ se *ace due3o da la cosa dada en depsito. Bor lo tanto+ el depsito irregular constituye un t.tulo traslaticio de dominio %art. ###1'+ y se perfecciona ya no la entrega+ sino que por la tradicin. ,a diferencia entre el depsito irregular y el mutuo es meramente accidental) el mutuo supone un pla7o pendiente en el cual+ no puede demandarse la restitucin+ en tanto que el depsito debe restituirse tan pronto como el depositante lo requiera.- c' :bligaciones del depositante El depositante no contrae+ en principio+ obligacin alguna. Eventualmente $art. ##2'+ podr.a verse obligado a) - pagar el depositario los gastos de conservacin de la cosa en que *aya incurrido5 210 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - indemni7ar al depositario los gastos de conservacin de la cosa en que *aya incurrido5 - indemni7ar al depositario los per(uicios que le *aya ocasionado la tenencia de la cosa. Bara garant.a de las reci8n mencionadas indemni7aciones+ el depositario go7a del derec*o legal de retencin %art. ##2!'. <' Depsito necesario El depsito propiamente tal se denomina n!!%$'(o cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante+ sino que es dictada o impuesta por las circunstancias %art. ##2<'.. Se rige por las mismas reglas del depsito voluntario %art. ##!K'+ salvo las siguientes e-cepciones) En primer lugar+ la premura con que se *ace el depsito imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita5 por lo mismo+ no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el *ec*o del depsito+ la naturale7a+ calidad y cantidad de las cosas depositadas %art. ##2='. En segundo lugar+ la responsabilidad del depositario slo puede alcan7ar culpa leve %art. ##2J'. "omo ya se e-pres+ el depsito en poder de un tercero+ de una cosa que dos o m&s personas disputan+ mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derec*os. El secuestro es+ por consiguiente+ una medida conservativa o de precaucin %art. ##!J'+ El depositario recibe la denominacin especial de secuestre. Bede ser convencional o (udicial % o como medida per(udicial precautoria'. Si rige por las mismas normas del depsito con algunas e-cepciones+ y por las reglas especiales del "digo de Brocedimiento "ivil si es (udicial %art. ##K5 arts.#=J+ #JK ?1+ #J1+ #J#+ !!2 ?2+ !1+ ".B."'+ puede recaer sobre bienes sino basta que e-ista sentencia de ad(udicacin pasada en autoridad de cosa (u7gada %art. ##<'. El secuestre+ en caso de perder la tenencia de la cosa+ puede reclamarla contra toda persona+ incluso cualquiera de os depositantes que la *aya tomado sin el consentimiento del otro o sin decreto del (ue7% art. ##!'. 211 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de mandatario respecto de su administracin y deber& dar cuenta de sus actos al futuro ad(udicatario.- EL CONTRATO DE FIANQA .- 1' "oncepto. Art. #2# G,a fian7a es una obligacin accesoria+ en virtud de la cual una o m&s personas responden de una obligacin a(ena+ comprometi8ndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte+ si el deudor principal no la cumple. ,a fian7a puede constituirse+ no slo a favor del deudor principal+ sino de otro fiadors9. En primer lugar+ diremos que la fian7a es una $/(5n "!'%on$,- a diferencia de la prenda+ la *ipoteca y la anticresis+ que son cauciones reales.- 6ue sea una caucin personal+ significa que no e-ista un bien espec.fico con el cual responder de la obligacin+ sino que Wen el caso de la fian7a- *abr& dos patrimonios en donde el acreedor pueda *acer efectivo el &!'!2o &! 1$'$n#C$ 1!n!'$, %o0'! ,o% 0(!n!% &!, &!/&o' 9 mal llamado derec*o de prenda general'. #' "aracter.sticas del contrato de fian7a a' on%!n%/$,. L$ >($n4$ (8(, !% /n on#'$#o on%!n%/$,+ vale decir+ se perfecciona por el slo consentimiento del fiador y acreedor. A*ora bien+ el *ec*o que la fian7a sea consensual no significa que no le afecten las limitaciones de los art.culos 1=K$ y 1=KJ.- En este sentido+ *a de respetarse las formalidades e-igidas por v.a de prueba o $& "'o0$#(on!*.- L$ >($n4$ *!'$n#(, o o*!'($,+ conforme lo dispone el art.culo $#K del "digo de "omercio+ !% %o,!*n!- puesto que debe constar por escrito5 tambi8n el aval Wque es una especie de fian7a- debe constar por escrito. 212 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms "on todo+ para &(%!'n(' la tutela o curadur.a+ es menester que se otorgue fian7a o caucin %art. 2=!5 el discernimiento de la tutela o curadur.a es el decreto (udicial que autori7a al tutor o curador para e(ercer su cargo %art. 2=2'5 este decreto (udicial debe reducirse a escritura p>blica %art. $!+ ".B.".'. c' Un(,$#!'$,. El contrato de fian7a es unilateral+ toda ve7 que el >nico que contrae obligacin en virtud de 8ste es el fiador) solucionar la obligacin principal+ si el deudor no lo *ace. e' G'$#/(#o: En contrato de fian7a es por naturale7a gratuito. El art.culo #2!1 permite que se pacte remuneracin al fiador+ pero en este caso+ a (uicio de Iodanovic+ se tratar.a de un contrato at.pico o innominado entre el fiador y deudor+ en donde este >ltimo nada tiene que ver con el contrato de fian7a. /al como lo dispone el art.culo 12J=+ aunque el contrato de fian7a sea gratuito+ no por ello constituye donacin. g' A!%o'(o) la caracter.stica principal del contrato de fian7a es ser un contrato accesorio+ esto es+ tiene por ob(eto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal+ y no puede subsistir sin ella. Del car&cter accesorio del contrato de fina7a se desprenden las siguientes consecuencias) - al e-tinguirse la obligacin principal+ se e-tingue tambi8n la fian7a 9,o $!%o'(o %(1/! ,$ %/!'#! &! ,o "'(n("$,3M - En principio+ el fiador puede oponerle al acreedor las e-cepciones que nacen de la obligacin principal5 y - El fiador no puede obligarse a m&s de lo que deba el deudor principal+ ni en t8rminos m&s gravosos que 8ste %arts. #2!25 #2!!'.- 2' Eequisitos de la fian7a J.).- El contrato de fian7a *a de cumplir con los requisitos generales aplicables a todo contrato.- 213 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 2.#.-+ pero adem&s debe reunir las siguientes condiciones especiales) a.- debe e-istir una obligacin principal que afian7ar5 b.- la obligacin del fiador debe consistir en dinero c.- el fiador debe tener capacidad para obligarse. a' se requiere que e-ista una obligacin principal a la cual la fian7a acceda.- ?o puede *aber contrato de fian7a sin que e-ista una obligacin principal de afian7ar. Esta obligacin principal puede o no consistir en dinero+ esto es+ puede ser de cualquier naturale7a. 1ncluso puede ser una obligacin natural+ de acuerdo a los art.culos 1!=# y #22$. /ambi8n la obligacin principal puede ser pura o simple o su(eta a modalidad+ conforme lo establece el art.culo #22J. Bor >ltimo+ diremos que la obligacin afian7ada puede ser futura como lo dispone la regla del mandato del art.culo #1=25 pero en este caso el fiador tiene un derec*o especial+ el cual consiste en la posibilidad de 4'!#'$#$'%!H mientras no se *aya cumplido la obligacin principal. Art. #2!2.- c' la fian7a debe consistir siempre en que el fiador pague una obligacin de dinero5 as. lo se3ala e-presamente el inciso final del art.culo #2!2.- e' El fiador *a de tener capacidad para obligarse. Aparte de los requisitos generales de capacidad de cualquier acto (ur.dico+ *a de cumplirse lo se3alado en el art.culo #2!#+ relacionado con los art.culos #!2 y siguientes+ 2JK y siguientes+ 1=1 y siguientes+ y 1=J#-2.- !' "lasificacin de la fian7a.- Art. #22<.- ,a fian7a puede ser convencional+ legal o (udicial. ,a convencional+ ,a primera es constituida por contrato5+ al la segunda es ordenada por la ley5 la tercera por decreto de (ue7. ,a fian7a legal y la (udicial se su(etan a las mismas reglas que la convencional+ salvo en cuanto la ley que la e-ige o el "digo de En(uiciamiento disponga otra cosa9. 214 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ' Dian7a convencional+ legal y (udicial $3 F($n4$ on8!n(on$,. Es aquella que nace en virtud de acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor. /ambi8n se le llama contractual+ os simplemente contrato de fian7a.- 3 F($n4$ ,!1$,. Es aquella establecida por la ley. Bor e(emplo+ el discernimiento de la tutela o curadur.a del art.culo 2=!5 El usufructo+ art.culo ==5 el caso de los poseedores provisorios en el procedimiento de presuncin de muerte por desaparecimiento+ art.culo $J.- !3 F($n4$ @/&(($,) En este tipo de finan7a W la cual se establece a trav8s de decreto (udicial que la ordena-+ conforme lo establece el art.culo #2$ ?!+ el fiador no posee el llamado 0!n!>((o &! !B/%(5n. <' Dian7a simple y fian7a solidaria $3 F($n4$ %(*",!. Es aquella sometida a las reglas generales de la fian7a. e' 03 F($n4$ %o,(&$'($,!1$,. :puede tener dos aspectos ) uno en relacin al fiador y el deudor y el otro+ en relacin a un fiador con respecto a los dem&s fiadores+ en el caso de que e-istan dos o mas.- Es aquella establecida por la ley. Bor e(emplo+ el discernimiento de la tutela o curadur.a del art.culo 2=!5 El usufructo+ art.culo ==+ el caso de los poseedores provisorios en el procedimiento de presuncin de muerte por desaparecimiento+ art.culo $J. Si la fian7a es solidaria on '!%"!#o $ ,o% &!*F% >($&o'!%+ impide oponer el beneficio de divisin. E%#! 0!n!>((o &! &(8(%(5n consiste en que cada fiador %cuando *ay dos o m&s' puede pedir que se les persiga por la cuota de cada cual en la fian7a5 pero si se *ubiere estipulado solidaridad entre ellos+ obviamente no podr&n impetrar este beneficio. Si la fian7a es solidaria entre fiador y deudor o deudores+ su estipulacin quiere significar la renuncia al beneficio de e-cusin. 215 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms =' Dian7a originaria+ y fian7a subsidiaria.- El inciso segundo del art.culo #22 entrega esta clasificacin+ y en este sentido ser& subsidiaria la fian7a cuando se estable7ca a favor de otro fiador. Art. #22+ inciso #. $' Dian7a civil y mercantil ,a fian7a ser& mercantil o civil+ dependiendo de la naturale7a civil o comercial de la obligacin principal a la que acceda %art. 2+ ". "om'. J' Dian7a propiamente tal o simple fian7a+ fian7a prendaria+ fian7a *ipotecaria. a.- ,a %(*",! >($n4$ o >($n4$ "'o"($*!n#! #$,+ se rige por las reglas generales de la fian7a b.- L$ >($n4$ "'!n&$'($ es aquella en virtud de la cual el fiador Wadem&s de obligarse como tal- constituye una "'!n&$ para garanti7ar el cumplimiento de la obligacin. Drente a este caso+ el acreedor tiene contra el fiador la accin personal propia de la fian7a+ y adem&s+ una accin '!$, que emana de la prenda. c.- L$ >($n4$ 2("o#!$'($ se encuentra reconocida en el art.culo #!2K+ incisos tercero y final+ y es an&loga a la anterior+ pero obviamente referida a los inmuebles. /ambi8n aqu. tendr& el acreedor una accin personal y una real. 1K' Dian7a limitada e ilimitada.- $.- F($n4$ ,(*(#$&$+ es aquella fian7a en virtud de la cual el fiador Wcomo su nombre lo indica Wlimita su responsabilidad a una suma determinada. A este tipo de fian7a se refiere el art.culo #2<=+ inciso final.- Art. #2<=+ inciso final. b.- F($n4$ (,(*(#$&$+ ser& aquella fian7a en donde el fiador no limita su responsabilidad a una suma determinada. ?o est& definida 216 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms en el "digo+ pero nada obsta a su aplicacin en virtud del principio de la autonom.a de la voluntad. 11' "aucin (uratoria.- Dinalmente+ Iodanovic agrega como tipo de fian7a la $/(5n @/'$#o'($+ la cual consiste en que un su(eto preste (uramento de que va a devolver ciertas especies del mismo g8nero y calidad+ o el valor que tuvieren al tiempot de la restitucin. %art.culo ==+ 121!'. 1#' ,a fian7a comprende tambi8n los accesorios. Art. #2!=.- Esto significa que la fian7a comprende todos los accesorios de la deuda+ tales como los intereses y las costas (udiciales de toda clase+ de acuerdo a lo regulado en esta norma.- 12' "asos en que es :obligatoriocin de constituir fian7a.- A este respecto+ es menester enunciar como regla general que la fian7a es absolutamente voluntaria. Sin embargo+ como buena regla general 8sta tiene e-cepciones. A continuacin entonces+ veremos los casos en donde el deudor est& obligado a constituir fian7a5 estos se encuentran en los art.culos #2!$ y #2!J y son ) a.- El deudor que lo *ay estipulado. b.- El deudor cuyas facultades disminuyan en t8rminos de poner en peligro. %ver'. Manifiesto el cumplimiento de la obligacin.- c.- El deudor de quien *aya motivo de temer que se ausente del territorio+ on Fn(*o de establecerse en otra parte+ mientras no de(e bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.- En los casos citados en estos art.culos+ el fiador que presente el deudor *a de reunir las caracter.sticas enunciadas en el art.culo #2K. EFECTOS DE LA FIANQA.
217 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Bara determinar los efectos de la fian7a+ es menester distinguir lo siguiente) - Efectos entre el fiador y el acreedor - Efectos entre el fiador y el deudor - Efectos entre los cofiadores entre s.. 1' Efectos en las relaciones entre fiador y acreedor Bara determinar estos+ *uelga distinguir dos momentos particularmente relevantes+ que son antes que el acreedor demande al fiador y el momento posterior a la referida demanda. a' Antes que el acreedor demande al fiador ?uevamente aqu. es preciso diferenciar si la obligacin se *i7o o no e-igible. a.1.- Antes que se *aga e-igible la obligacin+ puede el fiador pagar al acreedor la obligacin principal+ de acuerdo a lo se3alado en el art.culo #22+ pero no puede repetir contra el deudor sino una ve7 que la obligacin se *aya *ec*o e-igible %art. #2=2'. a.#.- Despu8s que la obligacin se *i7o e-igible+ tiene derec*o el fiador a requerir al acreedor para que se persiga primero al &!/&o' "'(n("$,. Si el acreedor no toma en cuenta el requerimiento y no persigue al deudor principal+ no es responsable el fiador por la insolvencia que se produ7ca con posterioridad+ conforme lo se3ala el art.culo #2<. Iodanovic+ llama a este derec*o como 0!n!>((o $n#(("$&o &! !B/%(5n. c' Momento despu8s de la demanda del acreedor en contra del fiador A este respecto+ debemos enunciar aqu. las posibles defensas del fiador frente a una demanda del acreedor. 218 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Bara defenderse+ el fiador tiene cuatro *erramientas (ur.dicas+ a saber) - el beneficio de e-cusin - el beneficio de divisin - la e-cepcin de subrogacin+ y - las e-cepciones % reales' in*erentes a la obligacin 0.).- E, 0!n!>((o &! !B/%(5n Con!"#o: El art.culo #2= no lo define e-presamente+ pero se3ala sus elementos esenciales. Este beneficio tambi8n es reconocido con el nombre de 0!n!>((o &! o'&!n+ porque tiene por ob(eto que se persiga primero al deudor principal5 y slo si 8ste no paga+ reci8n puede dirigirse el acreedor en contra del fiador. "onstituir.a una verdadera orden dada al acreedor para que persiga primero al deudor principal.- Si el fiador fue demandado en un (uicio que no fuere e(ecutivo+ puede oponer el beneficio de e-cusin como !B!"(5n &(,$#o'($ %art. 2K2 ?+ ".B.".'+ la cual debe incluirse con las dem&s e-cepciones dilatorias que procedieren+ en un mmismo escrito+ y dentro del t8rmino de empla7amiento para contestar la demanda %art.culo 2K ".B.".'. ,as e-cepciones dilatorias se tramitan y fallan como incidente %art. 2K= ".B.".'. Si el fiador fue demandado en (uicio e(ecutivo+ corresponde que e(er7a su derec*o practicando la o"o%((5n $ ,$ !@!/(5n contemplada en el art.culo !<! ? del "digo de Brocedimiento "ivil. Bara oponerse+ el fiador demandado e(ecutivamente tiene el pla7o de cuatro d.as *&biles si fue requerido de pago en la comuna de asiento del tribunal en que se siguiere la causa %art. !J inciso 1 ".B.". Este pla7o se ampl.a a cuatro d.as *&biles m&s+ si el requerimiento se *iciere fuera de la comuna de asiento del tribunal+ pero dentro de su territorio (urisdiccional %art. !J+ inc. # ".B."'. A*ora bien+ si el requerimiento se efectuare fuera del territorio (urisdiccional del tribunal+ el e(ecutado puede elegir dnde efectuar su oposicin. Buede presentar la oposicin ante el tribunal que *aya ordenado cumplir el e-*orto del que conoce en el (uicio o ante este >ltimo tribunal. En el primer caso+ los 219 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms pla7os ser&n los mismos se3alados procedentemente5 en el segundo caso+ los pla7os ser&s los mismos se3alados precedentemente5 en el segundo caso+ debe formularse la oposicin en el pla7o fatal de oc*o d.as+ m&s el aumento del t8rmino de empla7amiento. F$/,#$#(8(&$& &!, 0!n!>((o &! !B/%(5n.- El beneficio de e-cusin es facultativo+ vale decir+ queda al arbitrio del fiador e(ercerlo o no. ,o anterior constituye la regla general y se desprende de la redaccin del art.culo #2= %podr& e-igir'. Sin embargo+ e-cepcionalmente e-isten casos en que el fiador no puede oponer+ aunque quiera+ este beneficio5 y por otro lado+ e-isten casos en donde el acreedor est& obligado a practicar la e-cusin+ aunque el fiador no lo oponga. Estos casos se anali7an someramente en los puntos que siguen. C$%o% !n </! !, >($&o' no "/!&! o"on!' !, 0!n!>((o &! !B/%(5n. 9$'#. 2JE;3. - "uando *ubiere renunciado e-presamente a 8ste %art. 1#'5 sin embargo+ preciso es tener presente que la renuncia del fiador principal no supone la renuncia del fiador subsidiario %art. #2<K'.- - "uando se *aya obligado como fiador solidario con respecto al deudor+ o como fiador y codeudor solidario5 - "uando la obligacin principal fuere una obligacin natural %arts. 1!=#5 #22$'5 - "uando la fian7a fuere (udicial5 - "uando el deudor fuere (udicialmente declarado en quiebra o estuviere en manifiesto estado de insolvencia. - "uando se tratare de una fian7a *ipotecaria y el acreedor en ve7 de elegir su accin personal %fian7a'+ elige su accin real %*ipoteca'5 220 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - "uando se confunden en una persona las calidades de deudor y de fiador. C$%o% !n </! !, $'!!&o' !%#F o0,(1$&o $ "'$#($' ,$ !B/%(5n- no o0%#$n#! </! !, >($&o' no o"on1$ !, 0!n!>((o &! !B/%(5n. - "uando as. lo *ubieren pactado e-presamente acreedor y fiador. - "aso contemplado en el inciso segundo del art.culo #2<. R!</(%(#o% o on&((on!% &!, 0!n!>((o &! !B/%(5n 9$'#. 2JE;3 - 6ue el fiador no se encuentre en alguno de los casos en los cuales no puede oponerse este beneficio. - 6ue el fiador se3ale al acreedor qu8 bienes del deudor puede perseguir5 - Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente %como e-cepcin dilatoria o bien como oposicin a la e(ecucin'. El art.culo #2<2 se3ala que el beneficio de e-cusin slo puede oponerse una ve75 pero el inciso segundo del mismo art.culo contempla una e-cepcin para el caso que el fiador se3ale bienes del deudor y despu8s 8ste adquiera otros+ en este caso no *abr.a inconveniente para volver a se3alarlos. C/F,!% 0(!n!% &!, &!/&o' no %('8!n "$'$ %!+$,$',o%- $, !@!'!' !, 0!n!>((o &! !B/%(5n.-
"onforme al art.culo #2J+ los bienes del deudor que no pueden ser indicados por el fiador para que el acreedor los persiga primero son) - los bienes e-istentes fuera del territorio del Estado5 221 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - los bienes embargados o litigiosos+ o los cr8ditos de dudoso o dif.cil cobro5 - los bienes cuyo dominio est& su(eto a una condicin resolutoria. - ,os *ipotecados a favor de deudas preferentes+ en la parte que paereciere necesaria para el pago completo de 8stas. "abr.a agregar a esta enumeracin del art.culo #2J+ los bienes inembargables del deudor %art. 1<1$ y art. !! del ".B.".'. C$%o &!, %/0>($&o'.-
En el caso del subfiador+ 8ste puede oponerse el beneficio de e-cusin tanto con respecto al deudor principal como respecto al fiador propiamente tal %art. #2<<'.- C$%o &!, $'#C/,o 2JI2.-
"uando varios deudores principales se *an obligado solidariamente y uno de ellos *a dado fian7a+ el fiador+ reconvenido tendr& derec*o para que se e-cutan no slo bienes de este deudor+ sino de sus codeudores.- E>!#o% &!, 0!n!>((o &! !B/%(5n - "esa la persecucin del acreedor en contra del fiador+ y se persigue al deudor principal5 - Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la deuda+ se e-tingue parcialmente 8sta %art. #2<!'5 !, $'!!&o' no "/&! n!1$'%! $ $!"#$' !%#! "$1o "$'($,+ y subsiste su accin por el saldo en contra del fiador. Este art.culos #2<! *ace e-cepcin a la regla general contenida en el art.culo 1J1+ en virtud de la cual el acreedor no est& obligado a aceptar pagos parciales del deudor5 - Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda+ se e-tingue 8stae y con ella la fian7a como corolario de su car&cter accesorio.- 0.2.- E, 0!n!>((o &! &(8(%(5n.- 222 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Con!"#o: In(%o "'(*!'o &!, $'#C/,o 2JI7 4si *ubiere dos o m&s fiadores de una misma deuda+ que no se *ayan obligado solidariamente al pago+ se entender& dividida la deuda entre ellos por partes iguales+ y no podr& el acreedor e-igir a ninguno sino la cuota que le quepa9. R!</(%(#o% &!, 0!n!>((o &! &(8(%(5n.-
Bara que el fiador pueda oponer al acreedor este beneficio+ es menester que se cumplan las siguientes condiciones) - que e-istan varios fiadores - que 8stos no se *ubieren obligado como fiadores solidarios5 - que todos estos fiadores lo sean de un mismo deudor y afiancen una misma deuda. C$%o% !n ,o% /$,!% no %! &(8(&! ,$ &!/&$ "o' "$'#!% (1/$,!% !n#'! ,o% >($&o'!%. - cuando alguno de los cofiadores cae en insolvencia %art. #2<=+ inciso #'+ puesto que la insolvencia de uno de ellos grava a los dem&s5 pero no se entiende que *ay insolvencia cuando el que cae en ella tuviere un subfiador5 - cuando un fiador+ e-presa e inequ.vocamente+ *a limitado a determinada cantidad su obligacin %inciso final+ art. #2<='. - "uando un fiador+ e-presa e inequ.vocamente+ *a limitado a determinada cantidad su obligacin %inc. final+ art. #2<='. 0.J.- L$ !B!"(5n &! %/0'o1$(5n.- ,a e-cepcin de subrogacin se encuentra establecida en los art.culos #2 y #2$1 ?#.- Fna ve7 que el fiador paga el acreedor+ de acuerdo al art.culo 1<1K ? 2+ se subroga en los derec*os de 8ste.- 223 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms A*ora bien+ puede suceder que por un acto propio del acreedor+ el fiador se encuentre en la imposibilidad de subrogarse en los derec*os contra el deudor5 entonces+ el art.culo #2 viene en se3alar que en este caso el fiador tendr& derec*o a que se le reba(e de la demanda del acreedor todo lo que dic*o fiador *ubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal. Si en este mismo caso+ el fiador pierde totalmente los derec*os que podr.a tener contra el deudor+ la fian7a se e-tingue totalmente.- los derec*os que podr.a tener contra el deudor+ la fian7a se e-tingue totalmente %art. #2$1 ?#'. E(emplo) el deudor *ab.a dado una prenda al acreedor+ y 8ste %el acreedor' voluntariamente renuncia a su derec*o de prenda y devuelve la especie+ o bien el deudor constituy una *ipoteca y el acreedor no la inscribi5 en ambos casos+ por un acto del acreedor+ el fiador no va a poder subrogarse en los derec*os de prenda o *ipoteca. Drente a estas *iptesis+ el fiador puede se3alar al acreedor que descuente lo que *ubiere podido pagarse del deudor con la *ipoteca o la prenda que aqu8l rec*a7. 0.:.- EB!"(on!% '!$,!% 9,$% (n2!'!n#!% $ ,$ o0,(1$(5n "'(n("$,3.- El art.culo #2! se3ala que el fiador puede oponer al fiador cualesquiera !B!"(on!% '!$,!%+ pero no las personales del deudor. L$ (*"o'#$n($ &! !%#! $'#C/,o '$&($ !n </! $</C !, C5&(1o C(8(, 2$! /n$ ,$%(>($(5n !%"!($, &! ,$% !B!"(on!% !n '!$,!% A "!'%on$,!%.- E(emplifica se3alando que son e-cepciones reales las que emanan del contrato como los posibles vicios del consentimiento que contenga 8ste %dolo+ fuer7a' o la e-cepcin de cosa (u7gada.- Bor su parte+ agrega que son e-cepciones personales del deudor aquellas que no puede oponer el fiador por competerle slo a 8l+ como su incapacidad+ la cesin de bienes+ o el derec*o que tenga para no ser privado de lo necesario para subsistir. "oncluye el art.culo citado+ se3alando que son e-cepciones reales las in*erentes a la obligacin principal. 224 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms #' Efectos en las relaciones entre fiador y deudor Bara estudiar los efectos entre el fiador y el deudor principal+ es preciso distinguir dos momentos) antes que el fiador *ubiere *ec*o el pago y con posterioridad a este pago. a' Antes que el fiador *ubiere *ec*o el pago.- D!'!2o #'(o"(on$, &!, >($&o'. Antes que el fiador pague+ conforme lo se3ala el art.culo #2<J+ 8ste tiene derec*o a que el deudor le otorgue el '!,!8o &! ,$ >($n4$ o ,! $/(on! %/% '!%/,#$&o%+ o le on%(1n! *!&(o% &! "$1o "$'$ '!%"on&!' &! !,,$+ en los siguientes casos) - cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes5 - cuando el deudor se comprometi a obtener el relevo de la fian7a dentro de cierto pla7o+ y 8ste se *a cumplido. - cuando se *ubiere *ec*o e-igible la obligacin principal %llegada del pla7o o cumplimiento de una condicin'. - cuando *ubieren pasado m&s de cinco a3os desd e que se otorg la fian7a5 a menos que la fian7a se *ubiere estipulado por un pla7o mayor o cuando la fian7a se *aya constituido para garanti7ar una obligacin que no dura un tiempo determinado o que no tiene pla7o fi(o5 - cuando !B(%#! @/%#o #!*o' que el deudor principal se ausente del pa.s y no de(e bienes suficientes para responder. L$ #'(o"(5n establecida en el art.culo #2<J no se aplica al que afian7 contra la voluntad del deudor. b' Efectos en las relaciones entre el deudor y fiador despu8s que este >ltimo efectu el pago. Despu8s que efectu el pago de la deuda+ nacen para el fiador dos acciones para dirigirse en contra del deudor) 225 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - la accin de reembolso5 y - la accin subrogatoria. 0.).- L$ $(5n &! '!!*0o,%o G!n!'$,(&$&!%. ,a accin de reembolso est& contemplada en el art.culo #2=K.- Art. #2=K. 4el fiador tendr& accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que *aya pagado por 8l con intereses y gastos+ aunque la fian7a *aya sido ignorada por el deudor. /endr& tambi8n derec*o a indemni7acin de per(uicios seg>n las reglas generales. Bero no podr& pedir el reembolso de gastos inconsiderados+ ni de los que *aya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dic*o fiador9. R!</(%(#o% &! "'o!&!n($ &! ,$ $(5n &! '!!*0o,%o - Es necesario que la obligacin se *aya e-tinguido por pago + o por cualquiera otra forma similar al pago que implique un detrimento patrimonial para el fiador %art. #2=!'5 por ello+ si el acreedor condon la deuda al fiador+ 8ste no puede repetir contra el deudor. - Es necesario que la obligacin se e-tinga v&lida y totalmente %art. #2= ?2 '5 - 6ue no est8 negada la posibilidad de impetrar la %art. #2= ?s 1 y #'. ?o puede impetrarse la accin de reembolso cuando la obligacin del principal deudor es natural. 0.2.- L$ $(5n %/0'o1$#o'($. 226 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Est& contemplada en el art.culo 1<1K ?2+ en relacin con el art.culo #!#J.- Art. 1<1K ? 2) 4se efect>a la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor+ en todos los casos se3alados por las leyes+ y especialmente a beneficio. 2 Del que paga la deuda a que se *alla obligado solidaria o subsidiariamente. 2' Efectos de la fian7a entre los cofiadores. Bara que estemos en presencia de tales efectos+ es necesario que e-istan dos o m&s fiadores.- Es necesario+ adem&s+ que 8stos no *agan uso del beneficio de divisin+ toda ve7 que si as. ocurre no *abr.an mayores inconvenientes. ,a dificultad se plantea cuando uno de los cofiadores paga m&s de lo que le corresponde5 esta situacin la regulan los art.culos #2=$ a #2$K+ ba(o enl ep.grafe. D D! ,o% !>!#o% &! ,$ >($n4$ !n#'! ,o% o>($&o'!% Art. #2=$) 9El fiador que paga m&s de lo que proporcionalmente le corresponde es subrogado por el e-ceso en los derec*os del acreedor contra los cofiadores9. ERTINCION DE LA FIANQA /al como cualquier contrato accesorio+ la finan7a tiene causales de e-tincin por v.a principal+ y causalesuales de e-tincin por v.a de consecuencia o consecuenciales.- En eEfecto+ si cae la obligacin principal+ cae tambi8n el accesorio+ en este caso la fian7a5 no ocurre lo mismo si se e-tingue la fian7a+ su e-tincin no necesariamente acarrea la e-tincin de la obligacin principal. 227 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Bor v.a principal+ la fian7a puede e-tinguirse por cualquier de los *o&o% &! !B#(n1/(' ,$% o0,(1$(on!%- contemplados en el art.culo 1<=.- ,os art.culos #2$1 a #2$2 se refieren a causales especial de e-tincin+ causales que son tanto por v.a directa como por v.a consecuencial %o indirecta'.- Ellas son ) a.- Bor el relevo de la fian7a en todo o parte+ concedido por el acreedor al fiador.- b.- En cuanto el acreedor por *ec*o o culpa suya *a perdido las acciones en que el fiador ten.a derec*o de subrogarse.- c.- Bor la e-tincin de la obligacin principal+ en todo o en parte.- d.- Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal+ en descargo de la deuda+ un ob(eto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago.- e.- Bor la confusin de las calidades de acreedor y fiador o de deudor y fiador5 en este segundo caso+ la obligacin del subfiador subsiste.- EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEO .- 1' Con!"#o: A'#. 2J;: 4Bor el contrato de empe3o prenda se entrega una cosa muebles a un acreedor para la seguridad de su cr8dito. ,a cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene+ se llama acreedor prendario9. #' "aracter.sticas $3 R!$, o %o,!*n! ) Es '!$, en la prenda civil+ pues se perfecciona por la entrega de la cosa empe3ada %art. #2$<'5 A %o,!*n! en las prendars especiales. ?unca es consensual. 3 Un(,$#!'$, . Dado que slo queda obligado a restituir el que recibe la cosa+ es decir+ el acreedor. ,as obligaciones que posteriormente puedan nacer para el deudor no desvirt>an su 228 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms car&cter unilateral5 en este caso+ pasar.a a ser un contrato sinalagm&tico imperfecto. !3 On!'o%o o 1'$#/(#o . Ser& oneroso+ normalmente+ cuando la garant.a la otorga el propio deudor %en tal caso+ el acreedor obtiene una seguridad para su cr8dito y al deudor le es posible la obtencin del cr8dito'. Ser& gratuito+ en cambio+ si la prenda la constituye un tercero. 13 A!%o'(o . El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a la que accede %arts. !<+ #2$'.- (3 E% /n$ 1$'$n# C$ '!$, . Cunto a la *ipoteca+ este contrato constituye una garant.a real+ a diferencia de la fian7a+ que es una garant.a personal. K3 TC#/,o &! *!'$ #!n!n($ . El contrato de prenda civil constituye un t.tulo de mera tenencia+ ya que es con despla7amiento. El acreedor slo es una mero tenedor de la cosa dada en prenda %art. #2J') *3E% /n "'(n("(o &! !n$@!n$(5n. "onstituye el contrato de prenda un principio de ena(enacin+ toda ve7 que de no cumplirse ciertas condiciones el deudor pierde la cosa a favor del acreedor. En /$n#o &!'!2o. Es un derec*o real+ mueble+ constituye un privile "3 #'E fectos en las relaciones entre fiador y deudor gio de segunda clase y es indivisible. 2' 1ndivisibilidad de la prenda El tema de la indivisibilidad de la prenda+ comprende dos aspectos) En "'(*!' ,/1$'- dentro de las e-cepciones a la divisibilidad+ el "digo en el art.culo 1#< ? 1 %aspecto ob(etivo de la indivisibilidad' se3ala que la accin prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que tenga % o posea' la cosa empe3ada. Bor lo tanto+ se dirige la accin contra quien tenga la cosa empe3ada. De esta manera+ si la cosa empe3ada se ad(udica a uno de los *erederos del deudor+ e(ercitando la accin prendaria+ el acreedor podr& perseguir el total de la deuda y el *eredero no "o&'C$ $,!1$' </! &! ?%#$ %5,o ,! o''!%"on&! /n$ "$'#! $ "'o''$#$ &! %/ /o#$ 2!'!&(#$'($. 229 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En %!1/n&o ,/1$'+ la prenda integralmente se encuentra afecta al pago total del cr8dito+ art.culo #2J<. Esto significa+ por e(emplo+ que si se entrega en prenda alg>n bien divisible %por e(emplo+ K acciones de Calisco S.A.'+ para garanti7ar una deuda no se puede pedir la restitucin de ninguna accin mientras no se pague el total de lo adeudado+ y no importando el monto del saldo de precio que garantice la deuda. El art.culo #!K se pone en el caso en que uno de los *erederos del deudor *aya pagado su parte de la deuda+ y auun cuando la prenda sea de una cosa divisible+ le niega el derec*o a pedir la restitucin de la parte de la prenda que a 8l le corresponda+ mientras los otros *erederos+ por su parte+ no *ayan pagado su cuota en la deuda. /ambi8n contempla el caso inverso) una ve7 fallecido el acreedor+ no puede el *eredero que *a sido satisfec*o en su parte del cr8dito remitir la prenda mientras no *ayan sido pagados todos los dem&s *erederos. !' :bligaciones que son susceptibles de garanti7arse con prenda civil. "omo regla general+ diremos que en principio cualquier obligacin puede garanti7ase mediante un contrato de prenda. Bueden ser obligaciones de dar+ *acer o no *acer. Se puede garanti7a la obligacin de un fiador mediante la prenda. Se pueden garanti7ar obligaciones civiles o naturales. Se pueden garanti7ar con este contrato+ las obligaciones que nacen de cualquier fuente de las obligaciones. @Bueden garanti7arse mediante la prenda civil obligaciones futurasA .. Bareciera que no+ b&sicamente por las siguientes ra7ones) - En la *ipoteca y en la fian7a se acepta !B"'!%$*!n#! que estos contratos garanticen obligaciones futuras+ cuestin que no ocurre en la prenda. - El art.culo #2$ es categrico al disponer que el contrato de prenda supone 4siempre9 una obligacin principal a la que 230 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms accede y una obligacin futura no es una obligacin e-istente e incluso puede llegar a no e-istir. - En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa+ por lo tanto queda privado del uso y goce de la cosa+ cuesti n que no parece ra7onable frente a una obligacin que no se sabe si va a e-istir o no+ es decir+ una obligacin futura.- Bor lo tanto+ en el caso de la prenda civil+ resulta de dudosa valide7 la cl&usula de garant.a general prendaria %es decir+ entregar prenda por todas las obligaciones presentes y futuras'+ lo que es+ no obstante+ aceptado en la *ipoteca y en la mayor.a de las prendas especiales. ,o anterior es sin per(uicio de la "'!n&$ #F(#$ a que se refiere el art.culo #!K1 y que se desarrollar& m&s adelante. ' "apacidad de las partes E, &!/&o' debe tener facultad de disposicin y capacidad de e(ercicio. El art.culo #2$= dispone que no se puede empe3ar una cosa+ sino por persona que tenga facultad de ena(enarla+ pues la prenda es un "'(n("(o &! !n$@!n$(5n de la cosa. Se produce+ sin embargo+ un problema en relacin a la prenda sobre cosa a(ena. %arts. #2JK y #2J1'. "omo la prenda sobre cosa a(ena vale+ sin per(uicio de los derec*os del due3o+ la facultad de ena(enacin a que se refiere el art.culo #2$= no significa que sea due3o de la cosa+ sino que tiene capacidad de disposicin. Bor su parte+ !, $'!!&o' slo debe tener capacidad de e(ercicios y no facultad de disposicin+ ya que 8l mismo no est& disponiendo de la cosa. Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representacin legal o convencional. En este caso+ es perfectamente aplicable por analog.a el art.culo #1!2 referido al mandato+ seg>n el cual la facultad de vender no comprende la de *ipotecar nio viceversa % lo mismo *abr.a que decir de la facultad de empe3ar' 231 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El en caso de las representaciones legales e-isten restricciones para los efectos de las constituciones de la prenda. As.+ por e(emplo+ el tutor tiene las restricciones establecidas en el art.culo 2J2 respecto del empe3o de los */!0,!% "'!(o%o% o on 8$,o' &! $>!(5n del pupilo y para darlos en prenda necesita que el (ue7 lo autorice. <' Oienes susceptibles de darse en prenda. a.- ,a cosa dada en prenda debe ser o*!'($0,!.- 0.- ,a prenda recae sobre todos los bienes muebles+ e-cepto las naves o aeronaves de m&s de K toneladas de registro. Bueden ser bienes muebles por naturale7a o por anticipacin+ corporales e incorporales. En algunas prendas especiales+ la ley tipifica los bienes muebles que pueden ser ob(eto de esos contratos. "omo estos bienes muebles deben ser entregados para la constitucin de la prenda+ no es posible la prenda sobre bienes futuros. c.- Bueden ser dados en prenda los derec*os personales %art.#2$J'. En tal caso+ para la eficacia de la prenda es necesario que el acreedor notifique este *ec*o al deudor del cr8dito+ pro*ibi8ndole que lo pague en otras manos. d.- En cuanto a la prenda sobre derec*os reales muebles+ el "digo nada dice+ pero no e-isten ra7ones para pro*ibirla. e.- Se pueden dar en prenda una cosa a(ena %art.#2JK' sin per(uicio de los derec*os del due3o %pues para el due3o el contrato es una '!% (n#!' $,(o% $#$3 y consiste en que si el due3o reclama la cosa dada en prenda %mediante accin reivindicatoria' y se verifica la restitucin conforme a los art.culos #2JK y #2J1 el acreedor podr& pedir) - que se lo otorgue otra prenda de igual o mayor calidad - que se le d8 otra garant.a adecuada. - Estimar la deuda como de pla7o vencido+ e-istiendo pla7o pendiente para el pago %caso de caducidad legal del pla7o'. 232 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Manuel Somarriva es de la idea que cuando la prenda *a sido constituida por un tercero+ estos derec*os que el art.culo #2J1 otorga al acreedor slo podr.an e(ercitarse contra el deudor yu no contra el tercero. Ello+ *abida consideracin de que el tercero no tiene inter8s en la deuda y se *a obligado en forma gratuita. Bero que el tercero no tiene inter8s en la deuda y se *a obligado en forma gratuito. Bero si 8ste *a otorgado la garant.a mediante una remuneracin que le *a pagado el deudor+ y resulta que la cosa era a(ena+ el deudor podr.a repetir contra el tercero. 11' Dorma de practicar la entrega en la prenda ,a entrega de la cosa dada en prenda debe ser real y no ficta. Es decir+ debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos ra7ones) - por ra7n de publicidad+ para que los terceros se enteren de que e-iste sobre la cosa muebles entregada al acreedor un derec*o real5 y - porque el "digo reglamenta latamente los de b e res de cuidado y restitucin del acreedor+ cosa imposible frente a una entrega ficta. - Eespecto de la entrega+ se *a discutido si es po s ible que 8sta se efect>e a un tercero elegido de com>n acuerdo por las partes y no a acreedor5 se *a fallado que ello es posible. El "digo de "omercio lo autori7a e-presamente y ni se ve ra7n para pro*ibirla en materia civil. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA "omo en todos los contratos+ los efectos del contrato de prenda est&n constituidos por los derec*os y obligaciones que 8ste genera para las partes. 233 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 1' Derec*os del acreedor - Derec*o de retencin - Derec*o de venta - Derec*o de pago preferente - Derec*o de persecucin - Eeembolso e indemni7aciones a' D!'!2o &! '!#!n(5n. El derec*o de retencin consiste en la facultad del acreedor para retener la prenda %conservar la tenencia de la cosa empe3ada' *asta el pago total de la obligacin %art. #2J<'. Esta situacin+ sin embargo+ no obsta a que el deudor pueda pedir el '!!*",$4o &! /n$ "'!n&$ "o' o#'$. El derec*o de retencin no autori7a al acreedor para usar la cosa. Sin embargo+ el art.culo #2J dispone que las obligaciones+ respecto del no uso de la prenda+ son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia+ podr& usar la prenda en los mismos t8rminos del depositario %arts. ###K+ ###1'. /ambi8n constituye una e-cepcin al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la norma del art.culo #!K2+ en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que *aya producido la cosa empe3ada. El derec*o de retencin+ entonces+ subsiste mientras no se pague .ntegramente la deuda caucionada con la prenda+ sin per(uicio de lo que establecen los incisos segundo y final del art.culo #2J<.- Fna ve7 satisfec*o el cr8dito+ el acreedor debe restituir la prenda. Esta es la regla general que sufre una importante e-cepcin con lo que la doctrina denomina la "'!n&$ #F(#$ y que consagra el art.culos #!K1. En este caso %prenda t&cita'+ la prenda se prolonga m&s all& de la e-tincin de la obligacin primitivamente caucionada. Supone la e-istencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y deudor+ de manera que 234 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms cumpli8ndose los requisitos de este art.culo+ la prenda subsiste por disposicin legal. ,a prenda t&cita es un caso de apariencia (ur.dica calificada+ en la cual la ley privilegia el *ec*o de e-istir nuevos cr8ditos entre acreedor y deudor+ d&ndoseles el car&cter+ por el solo ministerio de la ley+ de cr8ditos garanti7ados mediante el derec*o real de prenda. "onstituye un caso de "'!n&$ ,!1$, y no es una simple retencin de la cosa. Es un nuevo derec*o de prenda %art. #!K#'+ aunque no un nuevo contrato de prenda. As.+ la fuente de este derec*o es la ley y no la convencin+ y consecuentemente tambi8n el modo de adquirir este derec*o real es la ley. 03 D!'!2o &! 8!n#$. Si la obligacin principal no es cumplida por el deudor+ el acreedor puede solicitar la reali7acin de la prenda en la forma prevenida por la ley+ vale decir+ venta en p>blica subasta %art. #2J=' ,o principal en este derec*o es que el acreedor no puede pagarse con la cosa dada en prenda. Es nula+ de nulidad absoluta+ ala estipulacin que en caso de incumplimiento de la obligacin el acreedor se quedar& con la cosa o se le apropiar& por otros medios que los se3alados por la ley. %art. #2J='. Sin per(uicio de ello+ y de conformidad al art.culo #2J$+ el acreedor puede concurrir como postor a la p>blica subasta. El Decreto ,ey ==< regula la reali7acin de la prenda+ la que se caracteri7a por) - la p>blica subasta5 y - el *ec*o que la prenda se saca a remate sin m.nimo de postura. El derec*o de venta no e-cluye la 1$'$n#C$ 1!n!'$, &!, $'!!&o' %o0'! ,o% 0(!n!% &!, &!/&o' %mal llamada derec*o de 235 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms prenda general'+ lo que se desprende del art.culo #2J=+ que establece que el acreedor puede perseguir la obligacin principal por otros medios. El art.culo #!K# establece los mecanismos de (*"/#$(5n $, '?&(#o: - intereses y cost a o s5 - al capital5 - seg>n las reglas de la imputacin al pago si es m&s de una obligacin. c' &!'!2o &! "'!>!'!n($. Dice relacin con la prelacin de cr8ditos+ y est& contemplado en el art.culo #!=# ?2 %cr8dito de segunda clase'. El privilegio del acreedor prendario es especial+ porque 8l se *ace efectivo en el bien dado en garant.a+ pero no en el resto del patrimonio del deudor. De aqu. resulta que si parte del cr8dito queda sin pagarse con el producto de la reali7acin de la prenda+ el saldo insoluto no go7a de preferencia y debe ser considerado como un cr8dito valista o quirografario %de quinta clase'. d' D!'!2o &! "!'%!/(5n. Deriva del car&cter de derec*o real de la prenda. El acreedor que *a perdido la tenencia de la cosa empe3ada tiene accin para recobrarla de manos de quien la tenga+ incluso el deudor %art. #2J2'. Es una accin reivindicatoria del derec*o real de prenda+ conforme lo dispone el art.culo $J1.- ,a e-cepcin a este derec*o es que el deudor pague .ntegramente la obligacin caucionada con la prenda+ en cuyo caso el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla. e' D!'!2o &! '!!*0o,%o ! (n&!*n(4$(5n. El acreedor tiene derec*o a que le paguen los gastos necesarios por conservacin de la cosa+ y a la indemni7acin de per(uicios que *aya acarreado la tenencia de la cosa %art. #2J<+ inciso 1'.- 236 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms #' :bligacin del acreedor - ?o servirse de la cosa dada en prenda %art. #2J' - "uidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Eesponde de la culpa leve %art. #2J!'.- - Eestituir la cosa una ve7 satisfec*o el cr8dito %arts.#2J<+ #!K1+ inciso 1 y #!K2'+ con todos los aumentos que *aya recibido. 2' Derec*os del deudor $3 D!'!2o $ </! %! '!%#(#/A$ ,$ o%$ . El deudor tiene derec*o a e-igir la restitucin de la prenda una ve7 satisfec*o el cr8dito. Bara estos efectos+ go7a de la accin prendaria+ que es de car&cter personal pero si adem&s es due3o de la cosa dada en prenda+ tendr& accin reivindicatoria.- 3 D!'!2o &! 1'$8$' o !n$@!n$' ,$ o%$ !*"!+$&$ . %art. #!K!+ en estos casos no cabe la prenda+ t&cita'. !3 Derec*o a concurrir a la subasta en que se licite la prenda %#2J$'. 13 Derec*o de reclamar la restituci n inmediata de la prenda en caso de abuso %art. #2J<+ inciso tercero'. (3 Derec*o de sustituir la prenda %art. #2J< + inciso segundo'. K3 Derec*o de pagar la deuda y rescatar la prenda %art.#2JJ'. *3Derec*o a ser indemni7ado por los deterioros a la cosa empe3ada que provengan del *ec*o o culpa del acreedor. %art. #2J!.- !' :bligaciones del deudor Hemos dic*o que la prenda es un contrato unilateral por cuanto slo genera obligaciones para el acreedor+ principalmente la de restituir la cosa empe3ada.- Sin embargo+ puede surgir para el deudor la obligacin de pagar los gastos y per(uicios que la tenencia de la cosa *aya podido ocasionar al acreedor. ' /ransferencia de la prenda ,a transferencia de la prenda se verifica por la tradicin del cr8dito ipso iure5 ello se conoce como la cesin del cr8dito prendario+ establecida en el art.culo1JK< ya visto a propsito de la 237 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms cesin de derec*os+ y tambi8n por el pago con subrogacin %art. 1<1#'. <' E-tincin de la prenda El contrato de prenda+ y el derec*o real que lleva consigo+ se e-tingue por dos v.as+ una consecuencial o indirecta y una principal o directa. $3 Po' 8C$ on%!/!n($, o (n&('!#$ . Aqu. aplicamos el aforismo 4lo accesorio sigue la suerte de lo principal9+ esto es+ la prenda sigue la suerte de la obligacin principal+ seg>n la regla general de de la accesoriedad. As.+ por e(emplo+ el pago de la obligacin principal %art. #1<'. ,a prenda se e-tingue por la novacin de la obligacin a que accede %arts. 1<!# y 1<!2'+ etc. 3 Po' 8C$ "'(n("$, o &('!#$. Se e-tingue la prenda sin necesidad de e-tincin ni de modificacin principal+ en los casos se3alados en el art.culo #!K<+ estos es) - por destruccin completa de la cosa empe3ada %inciso 1'. - Bor confusin %el acreedor de la cosa empe3ada se *ace due3o de ella' %inciso #'.- - Bor la resolucin del derec*o del constituyente. Si el deudor pierde el dominio de la cosa por el evento de una resolucin se e-tingue la prenda sin per(uicio de los derec*os del acreedor de buena fe de e-igir otra caucin competente o el cumplimiento de la obligacin+ aun cuando e-ista pla7o pendiente para el pago %se aplica el art.culo #2J1'. A estas causales debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor %art. #2J#+ inciso 2'. =' Brendas especiales Adem&s de la prenda civil % o prenda con despla7amiento'+ ya estudiada+ e-isten otras prendas creadas por leyes especiales+ las cuales son) - prenda mercantil - prenda bancaria 238 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms - prenda agraria - prenda industrial - prenda de los almacenes generales de depsitos %Zarrant'. - Brenda del contrato de compraventa de cosas muebles a pla7o5 - Brenda sin despla7amiento.- $3 "'!n&$ *!'$n#(, ) se encuentra regulada en el "digo de "omercio. Su campo de aplicacin son los $#o% &! o*!'(o- garanti7ando las obligaciones que de ellos emanan. ,a caracter.stica diferenciadora y que la acerca a la prenda civil+ es que prenda mercantil es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Sin embargo+ para que en la prenda mercantil suel acreedor prendario goce de preferencia es necesaria+ adem&s de la entrega+ escritura p>blica o privada protocoli7ada+ con declaracin de la suma adeudada e individuali7acin de las cosas empel3adas. ,as cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda civil. 3 P'!n&$ 0$n$'($ . Se encuentra regulada en la ,ey ? !.#$=+ sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos. Buede constituirse para garanti7ar cualquier tipo de obligaciones+ pero con la caracter.stica de que el acreedor necesariamente *a de ser un banco. Se admite e-presamente la garant.a sobre obligaciones futuras. Eespecto de las cosas que pueden darse en prenda 8stas pueden ser) bonos+ deventures+ t.tulos al portador+ cr8ditos a la orden+ acciones nominativas. ,a formalidad para constituirlas depender& de la naturale7a del t.tulo. Si el t.tulo es al portador se constituir& mediante la entrega5 si es a la orden por el endoso5 y si es nominativo por escritura p>blica o privada notificando a la respectiva sociedad emisora de lo que se da en prenda. El esp.ritu de la ley es que sea lo m&s simple posible+ pero respetando la naturale7a del t.tulo entregado en prenda-. Su reali7acin se *ace sumariamente+ mediante la notificacin al deudor. !3 P'!n&$ $1'$'($ . Se rige por la ,ey ?!.KJ=. Su art.culo primero se3ala el tipo de obligaciones que pueden ser caucionadas mediante esta prenda especial+ y dice relacin con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e 239 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms industrias ane-as. ,os bienes que pueden darse en prenda agraria son b&sicamente animales semillas+ maquinarias+ aperos y en general los bienes enumerados ta-ativamente en su art.culo #. E%#$ ,!A %!+$,$ #$B$#(8$*!n#! </! no "'o!&! "'!n&$ %o0'! o%$ $@!n$. "omo la prenda est& en poder del deudor %como casi en todas las prendas especiales'+ se puede dar un conflicto entre los inmuebles por destinacin si *ay un bien ra.i7 *ipotecado+ ya que la *ipoteca se e-tiende a los inmuebles por destinacin. ,a ley resuelve este conflicto+ dando preeminencia a la prenda. En consecuencia+ la *ipoteca sobre el bien ra.7 no abarca por e-presa disposicin legal los inmuebles por destinacin que *an sido dados en prenda. Po' #$n#o- ,$ "'!n&$ "'!>(!'! $ ,$ 2("o#!$ /$n&o %! %/%(#$n on>,(#o% !n#'! $*0o%. ,a prenda agraria no es un contrato real sino solemne+ ya que se efect>a mediante escritura p>blica o privada autori7ada ante notario e inscrita en el Eegistro Especial de Brenda Agraria en el "onservador de Oienes Ea.ces. ?o *ay despla7amiento de los bienes y el acreedor tiene derec*o a inspeccionar la prenda. ,a ley le da el car&cter de endosable al Derec*o de Brenda Agraria5 por lo tanto+ este derec*o puede transferirse con el cr8dito mediante el endoso del instrumento en el que se constituye la prenda agraria+ es decir+ el instrumento donde consta la prenda agraria.- 13 P'!n&$ In&/%#'($, . Se rige por la ,ey ? .<$=+ y garanti7a las obligaciones contra.das en el giro de los negocios o actividad industrial %manufactura o modificacin de materias l primas'. "omo caracter.sticas podemos se3alar que es v&lida la cl&usula de G$'$n#C$ G!n!'$, P'!n&$'($5 slo procede en las obligaciones de dar una cantidad de dinero+ tambi8n respecto de los bienes enumerados en el art.culo #! de esta ley+ que son esencialmente materias primas+ *erramientas+ productos y maquinarias.- En esta ley no se soluciona el conflicto con el acreedor *ipotecario y los inmuebles por destinacin5 por lo tanto+ se trata de una laguna legal que el (ue7 deber& integrar en cada caso.- Es solemne y la solemnidad consiste en la escritura p>blica o privada autori7ada ante notario5 la tradicin se efect>a 240 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms mediante inscripcin del t.tulo en el registro especial de prenda. El t.tulo %a>un la escritura privada autori7ada ante notario' tiene m8rito e(ecutivo en conformidad a la ley. ?o *ay despla7amiento de la cosa empe3ada %sin despla7amiento'. Slo tiene el acreedor derec*o de inspeccin. /ambi8n+ al igual que la prenda agraria+ puede y transferirse el derec*o de prenda mediante endoso anotado en el registro especial de prenda industrial.- (3 P'!n&$ &! ,o% $,*$!n!% 1!n!'$,!% &! &!"5%(#o% 9U$''$n#%3. Se rige por la ,ey ?1$.<JK+ sobre los Almacenes ;enerales de Depsito. Estos son determinados lugares donde ba(o responsabilidad del almacenista se depositan mercader.as y se emiten dos documentos) E, !'#(>($&o &! &!"5%(#o A !, V$,! &! P'!n&$. ,a mercader.a puede transferirse mediante el endoso del certificado de depsito y puede de(arse en prenda endosando el vale de prenda. K3 El contrato de prenda en las compraventas de cosas muebles a pla7o.- Materia tratada en la compraventa de las cosas muebles a pla7o.- *3 El contrato de prenda s io n despla7amiento. -
Se rige por la ,ey ?1$.11#. Se caracteri7a por ser general en cuanto a los bienes qu2e pueden ser dados en prenda %cualquier cosa corporal mueble' y en cuanto a las obligaciones que puede garanti7ar %cualquier obligacin presente o futura emanada de cualquier fuente de las obligaciones'. Es un contrato solemne %no es real'+ y se constituye mediante escritura p>blica que debe reunir las menciones obligatorias se3aladas por el art.culo tercero de estas ley. ,a tradicin del derec*o real de prenda se efect>a por escritura p>blica y puede ser la misma del acto o contrato. Bara ser oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el Diario :ficial. En todo caso+ no es oponible al tercero que *a adquirido la cosa empe3ada en una f&brica+ feria+ casa de martillo+ tienda+ almac8n+ etc. Si lo dado en prenda es un ve*.culo motori7ado tambi8n debe inscribirse+ pero slo en ese caso. El deudor mantiene la tenencia de la cosa+ pero no puede trasladarla del lugar convenido si no se le *a autori7ado 241 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms en el contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva el derec*o de inspeccin y la ley contempla normas especiales de reali7acin para esta prenda. ESTUDIO DE LA LEN 20)90 PUBLICADA EN D.O. DE 0E-0I- 2007.- MATERIA ) D:ME?/: DE ,A 1?DFS/E1A DE "AB1/A, DE E1ES;: S ":?/1?FA"1:? DE, BE:"ES: DE M:DEE?1GA"1:? DE, MEE"AD: DE "AB1/A,ES.- LENES MODIFICADAS N DEROGADAS : ).- L!A!% Mo&(>($&$%.- 1.1.- D, $#! sobre 1mpuesto a la Eenta.- Art. 1.- 1.#.- D, 2!= sobre 1mpuesto de /imbres y Estampillas. 1.2.- DD, ? 2 de lJJ=+ Ministerio de Hacienda sobre ,ey ;eneral de Oancos. 1.!.- DD, ? #1 de lJ21 M. de Hacienda+ sobre "ompa3.as de Seguros. 1..- D, 2KK de lJ$K sobre ?uevo Sistema de Bensiones. 1.<.- ,ey 1$K! sobre Mercado de Ialores. 1.=.- ,ey 1$K!< sobre Sociedades Annimas. 1.$.- ,ey 1$$1 sobre Dondos de 1nversin. 1.J.- D, 22$ de lJ$K que crea la Superintendencia de Ialores y Seguros. 1.1K.- ,ey 1$$=< sobre Depsito y "ustodia de Ialores. 1.11.- D, 12#$ de lJ=< sobre Dondos Mutuos+ te-to refundido en DS ? 1K1J de lJ=J del M. de Hacienda. 1.1#.- ,ey 1J#$1 ?s. sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa. 1.12.- "digo "ivil = agr8ganse cinco incisos al art. #!$J y crea la denominada %/0o'&(n$(5n &! '?&(#o%.- 1.1!.- Dicta ?s. sobre Brendas sin Despla7amiento y "rea el Eegistro de Brendas sin despla7amiento.- 242 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 1.1.- ,ey 1$<= que autori7a creacin de Dondo de 1nversin de "apital E-tran(ero.- 1.1<.- ,ey ;eneral de "ooperativas+ refundido por DD, ? de #KK! M. de Econom.a D y E. = modifica art. $<. 1.1=.- "digo de "omercio+ ,ibro 11+ /.tulo I11 ) a.- Eeempla7a art. 2!$ b.- Agrega p&rrafo $ y crea las Sociedades por Acciones.- .- Mo&(>($ L(0'o IV D! ,$% L/(!0'$%- que incorpora en el "digo de "omercio la ,ey 1$1= y sus modificaciones+ de acuerdo a lo ordenado por el art.culo [nico+ inciso # de la ley #K.K$K.- 1.1$.- Dicta ?ormas sobre ,a Agencia de "r8ditos o ;arant.as. 1.1J.- Autori7acin a ":ED: para suscribir y pagar cuotas emitidas por Dondos de 1nversin creados al amparo de la ley 1$$1.- 1.#K.- D, $# sobre 1IA.- 1.#1.- DD, ? 1K1 de lJ$K del M del /raba(o y B.S. = introduce art. ##.- 1.##.- ?ormas /ransitorias = ?ormas para incentivar la inversin en capital de riesgo.- 1.#2.- ?ormas sobre vigencia de la ley.- 2.- L!A!% &!'o1$&$%.- ,as veremos a medida que se estudien.- E%#/&(o &!, $'#. ): &! ,$ ,!A 20)90 </! D(#$ No'*$% %o0'! P'!n&$ S(n D!%",$4$*(!n#o A C'!$ !, R!1(%#'o N$(on$, &! P'!n&$%.- E%#! $'#C/,o ): on#(!n!- $ %/ 8!4- :2 $'#C/,o% "!'*$n!n#!% A /n $'#C/,o =n(o o*o no'*$ #'$n%(#o'($.- Con!"#o.- El contrato de prenda sin despla7amiento #(!n! "o' o0@!#o constituir /n$ 1$'$n#C$ sobre una o mas cosas corporales e incorporales */!0,!%+ para caucionar obligaciones propias o de 243 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms terceros+ conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda.- En ,o "'!8(%#o !n !%#$ ,!A- %! $",($n ,$% no'*$% &!, on#'$#o &! "'!n&$ &!, C5&(1o C(8(,. E,!*!n#o% &!, on!"#o.- 1.- :b(eto del contrato = constituir una garant.a. #.- Oienes susceptibles de darse en prenda = muebles+ corporales o incorporales. 2.- /ipos de obligaciones que se pueden caucionar = propias o de terceros. !.- ,a tenencia y uso de la cosa prendada = la mantiene el constituyente. % %(n &!%",$4$*(!n#o3.- Con%#(#/(5n.- Es un contrato %o,!*n!.- ,a constitucin+ modificacin y al7amiento+ deben *acerse ) a.- Bor escritura p>blica.- b.- Bor instrumento privado+ cuyas firmas sean autori7adas por un notario+ protocoli7ado en el registro del mismo notario.- En este >ltimo caso+ la fec*a del contrato es la de su protocoli7acin.- Con#!n(&o &!, on#'$#o.- 1.- 1ndividuali7acin de sus otorgantes.- #.- 1ndicacin de las obligaciones caucionadas o que se trata de una 1$'$n#C$ 1!n!'$,. Si slo se refieren los documentos donde constan las obligaciones caucionadas y ?%#o% no !%#/8(!'!n (no'"o'$&o% $ /n '!1(%#'o "=0,(o- &!0!'Fn %!' "'o#oo,(4$&o% en copia simple al momento de la celebracin del ctto. de prenda.- 2.- 1ndividuali7acin de las cosas empe3adas.- 244 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms !.- ,a suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o ,$ "'o"o'(5n en que se debieren caucionar diversas obligaciones+ si fuere el caso.- O0,(1$(on!% $/(on$&$% A 0(!n!% "'!n&$&o%.- O0,(1$(on!%.- Se pueden caucionar+ cualquier clase de obligaciones+ presentes o futuras+ est8n o no determinadas a la fec*a del contrato.- En on%!/!n($- "'o!&! ,$ "'!n&$ on 1$'$n#C$ 1!n!'$,.- B(!n!% "'!n&$&o%.- Deben ser bienes */!0,!%.- Bueden ser corporales e incorporales. P/!&!n %!' "'!%!n#!% o >/#/'o%.- L$% n$8!% o $!'on$8!% V se rigen por sus leyes especiales.- P'!n&$ %o0'! &!'!2o% A 0(!n!% $%o($&o%.- A'#. I.- Esta norma+ permite e-presamente constituir prenda sobre &!'!2o% emanados de diversas concesiones que se pueden otorgar a particulares+ tanto por entidades p>blicas como privadas.- Se puede otorgar en prenda ) a.- El D de concesin mismo.- b.- ,os pagos ya comprometidos por el fisco al concesionario.- c.- ,os flu(os futuros que provengan de la e-plotacin de la concesin.- d.- ,os bienes muebles de la sociedad concesionaria.- ,a ley enumera los siguientes Ds que pueden ser prendados ) 245 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 1.- El D de concesin de obra p>blica constituido al amparo del DD, ? 1<! de lJJ1.- Adem&s+ cualquier pago comprometido por el fisco a la sociedad concesionaria.- Adem&s+ los ingresos de flu(os futuros que provengan de la e-plotacin de la concesin. #.- El D de concesin portuaria constituido al amparo de la ley 1J!#+ sus bienes muebles o los ingresos o flu(os futuros.- 2.- El D de concesin de construccin y e-plotacin del subsuelo constituido al amparo de la ley 1$<J.- !.- El D de concesin onerosa sobre bienes fiscales constituido al amparo del art. <1 del D, lJ2J de lJ== o los ingresos o flu(os futuros que emanen de esa e-plotacin.- .- El D de e-plotacin de concesiones de servicios sanitarios constituido en los t8rminos de los art.culos = y 2# del DD, 2$# de lJ$$ del M:B.- <.- ,os Ds que para el participante emanen del contrato de participacin celebrado conforme a la ley 1J$<.- =.- Ds emanados del contrato de concesin de recintos o instalaciones deportivas del 1nstituto ?acional de Deportes de "*ile+ constituido al amparo de los arts. a <1 de la ,ey 1J=1#.- $.- /odos los Ds de concesin+ susceptibles de ser prendados+ de acuerdo a los requisitos establecidos en las mismas.- S!1=n ,o% $%o%- ,$ ,!A !B(1! #$*0(?n </! !, DP &! "'!n&$ %o0'! on!%(on!%- %!$ (n%'(#o- %/0(n%'(#o o $no#$&o $, *$'1!n !n ,o% R!1(%#'o% E%"!($,!% &! Con!%(on!% </! !n $&$ $%o !B(%#$n.- P'!n&$ %o0'! '?&(#o% no*(n$#(8o%.- A'#. 7 R!</(%(#o% "$'$ </! %!$ o"on(0,! $, &!/&o' &!, '?&(#o : $.- El deudor debe ser notificada (udicialmente o por medio de un notario de la e-istencia del cr8dito pignorado. b.- ,a notificacin se *ace e-*ibi8ndole el t.tulo. 246 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms c.- Se le debe pro*ibir que pague el cr8dito en otras manos+ %$,8o </! 2/0(!'! $!"#$&o "o' !%'(#o.- d.- "opia del t.tulo que contiene el cr8dito nominativo+ debe ser protocoli7ado al mismo tiempo de suscribirse el ctto. de prenda.- e.- Estas obligaciones no '(1!n en los casos del art. <+ esto es+ a la prenda sobre Ds de concesin y bienes asociados.- P'!n&$ %o0'! 8$,o'!% !*(#(&o% %(n (*"'!%(5n >C%($ &!, #C#/,o.- A'#. ;.- Se trata de valores que e-isten+ pero que no constan de t.tulo que se *aya emitido f.sicamente.- Se pueden otorgar en prenda.- ,a prenda deber& anotarse !n !, R!1(%#'o &! $no#$(on!% !n /!n#$ que se lleve para estos efectos.- Con#'$#o &! "'!n&$ %o0'! 0(!n!% >/#/'o%.- A'#. 9.- Es v&lido.- Bor la inscripcin del contrato de prenda+ no se adquiere el D de Brenda5 8ste se adquiere slo cuando los bienes o derec*os empe3ados lleguen a e-istir.- "uando el bien o el derec*o lleguen a e-istir+ se entender& constituido el D real de prenda+ &!%&! ,$ >!2$ &! %/ (n%'("(5n !n !, R!1(%#'o &! P'!n&$% %(n D!%",$4$*(!n#o.- Es decir+ sus efectos se retrotraen a la fec*a de la inscripcin del contrato de prenda.- P'!n&$ &! o%$% </! no 2$n ,,!1$&o $, "$C%.- A'#. )0.- Es v&lida+ %(!*"'! </! !, on%#(#/A!n#! &! ,$ "'!n&$+ sea el titular del conocimiento de embarque+ gu.a a8rea+ carta de porte o del documento que *aga las veces de cualquiera de los anteriores.- P'!n&$ &! 1'/"o% &! 0(!n!% &! /n$ *(%*$ ,$%! o &! /n(8!'%$,(&$&!% &! 2!2o.- A'#. )).- 247 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms T("o% &! 0(!n!% = e-istencias+ inventarios+ materias primas+ productos elaborados o semielaborados+ repuestos+ maquinarias+ redes o sistemas.- Po%(0(,(&$& &! !n$@!n$',o% V la ley permite+ salvo pacto en contrario+ utili7arlos+ reempla7arlos+ transformarlos o ena(enarlos en todo o en parte.- P'!n&$ &! ",!no DP V los bienes transformados y los productos elaborados con los componentes de dic*as e-istencias+ </!&$n on%#(#/(&o% !n "'!n&$ &! ",!no &!'!2o.- S/0'o1$(5n '!$, V afecta a los bienes que salgan de la universalidad o gripo de bienes5 su lugar lo ocupan los que posteriormente pasen a integrar la universalidad+ *asta la concurrencia del total constituido en prenda.- R!</(%(#o !%"!($, &!, ##o. &! "'!n&$ !n !%#o% $%o% : Se debe indicar !, 8$,o' &!, on@/n#o &! 0(!n!% sobre los que recaiga la prenda+ %$,8o que las partes acuerden no asignarle un valor.- P'!n&$ </! '!$! !n &o% o *$% 0(!n!% "'!n&$&o% </! %! on>/n&!n- *!4,$n o #'$n%>o'*$n !n /no (n&(8(%(0,!.- A'#. )2.- En este caso+ los acreedores prendarios mantendr&n sus derec*os en el bien resultante+ a prorrata de sus cr8ditos+ sin que e-istan preferencias por la antig\edad de sus cauciones.- In!B(%#!n($ &!, DP '!$, &! "'!n&$ A 8$,(&!4 &!, on#'$#o.- A'#. )J.- Slo la puede alegar el due3o de la cosa pignorada+ invocando su D de dominio sobre la cosa prendada.- El ctto. puede ser v&lido.- Si el constituyente adquiriere el dominio de la cosa o el verdadero due3o ratificare el ctto. de prenda+ %!n !n#!n&!'F on%#(#/(&o !, DP '!$, &! "'!n&$ desde la fec*a de su inscripcin en el Eegistro de Brendas sin despla7amiento.- ?:/A ) la norma distingue claramente los conceptos de (n!B(%#!n($ &!, DP A &! n/,(&$& &!, ##o.- 248 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms P'!n&$ %o0'! (n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n o $&2!'!n($ A %o0'! 0(!n!% o'"o'$,!% */!0,!% </! &!%"/?% %! #'$n%>o'*$n !n (n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n o $&2!'!n($.- A'#. ):.- $.- So0'! (n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n o $&2!'!n($.- Slo tiene el efecto de una prenda %o0'! 0(!n!% >/#/'o%- por o cual+ se le aplican las normas del art. J anterior.- S! !n#(!n&! </! ,$% o%$% ,,!1$n $ !B(%#('+ cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectacin a un predio.- 0.- So0'! 0(!n!% o'"o'$,!% */!0,!% </! &!%"/?% %! #'$n%>o'*$n !n (n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n o $&2!'!n($.- ,a prenda subsistir&+ sin que sea necesario el acuerdo del acreedor *ipotecario y go7ar& de preferencia sobre la *ipoteca+ si se anota al margen de la inscripcin *ipotecaria.- Si no se practica la anotacin+ la e(ecucin de la *ipoteca producir& ,$ "/'1$ &! ,$ "'!n&$+ sin necesidad de notificacin al acreedor prendario.- D!'!2o% A o0,(1$(on!% !*$n$&o% &!, on#'$#o &! "'!n&$ %(n &!%",$4$*(!n#o.- A'#% )E $ 2J.- ).- D!'!2o% A o0,(1$(on!% &!, $'!!&o' "'!n&$'(o.- A'# )E.- 1.1.- Derec*o de pago preferente.- Art. 1. a.- ;o7a de la preferencia el art. #!=! del "".- b.- ,a preferencia comprende ) - El monto del cr8dito. - Sus intereses+ gastos y costas.- - El valor del seguro de la cosa dada en prenda. - "ualquier otra indemni7acin que deban terceros por da3os y per(uicios causados a la cosa. 1.#.- D a constituir una o mas prendas sobre el mismo bien.- Art. 1<. 249 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Ellas prefieren por el orden cronolgico de sus inscripciones.- 1.2.- D a convenir que las cosas dadas en prenda no puedan gravarse o ena(enarse.- Art. 1=.- a.- Se debe se3alar as. en el Eegistro de Brenda. b.- Si se infringe = el acreedor puede e-igir la inmediata reali7acin de la prenda.-,a obligacin se considera como de pla7o vencido % caducidad del pla7o'.- ,a accin de desposeimiento contra el 2 se tramita de acuerdo al art. 2.- 1.2.- D % y pro*ibicin al deudor' a que la cosa prendada se mantenga en un lugar determinado+ no pudiendo trasladarse.- Art. 1J.- 1.!.- D % y pro*ibicin al deudor' a que la cosa prendada se utilice de una forma espec.fica indicada en el contrato.- Art.1J.- Si se infringen estas dos pro*ibiciones+ el acreedor puede e-igir la inmediata reali7acin de la prenda y la obligacin caucionada se considera como de pla7o vencido.- EB!"(on!% $ !%#$% "'o2(0((on!% : $.- </! !, $'!!&o' consienta en el traslado o en el cambio de uso b.- </! !, @/!4 competente del lugar de suscripcin del contrato+ decrete el traslado o el uso distinto para su conservacin.- 1..- D a inspeccionar la especie dada en prenda.- Art.#K.- a.- En cualquier momento.- b.- Bor s. o por delegado. c.- Si las visitas ocasionan da3os o graves molestias al constituyente de la prenda ) c.1.- ,as partes los regulan. c.#. A falta de acuerdo+ regula el (ue7 del lugar de suscripcin del ctto. de prenda+ con la sola audiencia de las partes.- d.- Si el constituyente se opone a la inspeccin de la cosa ) el acreedor puede e-igir la inmediata reali7acin de la prenda+ consider&ndose la obligacin caucionada como de pla7o vencido.- 250 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms R!</(%(#o "'!8(o ) que el constituyente sea requerido (udicialmente y el constituyente insistiere en su oposicin.- 1.<.- D a reali7ar la cosa prendada si los gastos de custodia y conservacin resultan demasiado dispendiosos.- a.- Cue7 competente ) el del lugar de suscripcin del contrato de prenda. b.- Se ena(ena sin previa tasacin. c.- El acreedor se paga con el producto del remate. d-,a obligacin se considera de pla7o vencido.- 2.- DP% A o0,(1$(on!% &!, &!/&o' "'!n&$'(o o on%#(#/A!n#! &! ,$ "'!n&$.- A'#. );.- #.1.- D a conservar la tenencia+ uso y goce de la cosa dada en prenda.- a.- Son de su cargo los gastos de custodia y conservacin de la cosa. b.- Su responsabilidad es la del depositario. c.- ?o proceden estas responsabilidades+ si leg.timamente se *aya procedido de acuerdo al art. 11.- #.#.- Si el constituyente o deudor abandona las especies dadas en prenda.- El (ue7 puede autori7ar al acreedor para que a su opcin ) a.- /ome la tenencia del bien dado en prenda. b.- Designe un depositario. c.- Broceda a la reali7acin de la prenda+ consider&ndose la obligacin como de pla7o vencido. #.2.- Si se trata de derec*os. El constituyente estar& obligado a evitar su menoscabo o e-tincin. En caso de infraccin+ la obligacin se considera como de pla7o vencido.- #.!.- /odo ello+ sin per(uicio de las dem&s responsabilidades civiles o penales derivadas del abandono de la especie o de la e-tincin de los Ds prendados.- 251 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms D!'!2o ,!1$, ! '!#!n(5n &!, $''!n&$&o'.- A'#. 22.- Bara que el arrendador pueda e(ercer su D legal de retencin sobre las especies prendadas+ se requiere ) 1.- 6ue el contrato de arrendamiento conste de escritura p>blica. #.- 6ue la escritura sea anterior a la inscripcin de la prenda en el Eegistro de Brendas sin Despla7amiento.- 2.- El decreto (udicial que ordene la retencin+ debe inscribirse en el mismo Eegistro.- P'o!&(*(!n#o $",($0,! $ ,$% $(on!% </! !%#$0,!!n ,o% $'#%. )E $ 2J.- ).- ,os casos de los arts. 1= y ## = en la forma all. se3alada. #.- ,as dem&s acciones = procedimiento el /.tulo 1I+ p&rrafo #+ del ,ibro 111 del "B".- D! ,$ (n%'("(5n &!, on#'$#o &! "'!n&$- & ! %/ *o&(>($(5n A &! %/ $,4$*(!n#o.- A'#%. 2: $ 27.- :bligacin del ?otario. ,e env.a la copia autori7ada del contrato y de los documentos en los cuales consta las obligaciones garanti7adas y que se *ubieren protocoli7ados en su registro. Estas copias se env.an al Eegistro "ivil. en soportes magn8ticos o redes electrnicas+ y por e-cepcin se envian las copias f.sicas tanto del contrato como del documento+ si el notario no tiene los medios+ y sin per(uicio de que se cobre por la digitali7acin de los documentos. Sanciones) Si el notario omite el env.o de esta copia. 252 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El contrato de prenda es v&lido+ y tampoco esa omisin impide su anotacin e inscripcin. Bero el notario es el responsable por los da3os causados+ va a tener responsabilidad civil. Se le aplican sanciones disciplinarias+ en el Art. !!K del ":/. Sin per(uicio de que el interesado puede pedir directamente la inscripcin de la prenda en el Eegistro "ivil. Art. #) Adquisicin+ conservacin y prueba del derec*o real de prenda) Bor la inscripcin del contrato del Eegistro de prenda sin despla7amiento. %as. se *ace' Desde la inscripcin esta prenda es oponible a terceros. S si los bienes prendados est&n su(etos too a otras inscripciones+ se tiene que anotar la prenda en esos registros. ,a sancin va a ser la inoponibilidad. E(. dar en prenda una accin+ *ay un registro de accionista+ y debe ser anotado en ella. Hay too oponibilidad de los terceros+ si se adquiere el bien empe3ado en una f&brica feria+ casa de martillo u otro lugar seme(ante. En cuanto a quien puede ordenar una modificacin o eliminacin de la inscripcin del derec*o de prenda+ solo lo puede *acer el tribunal competente. Bor e-cepcin+ la puede ser de oficio el oficial de registro civil o a peticin del interesado en un pla7o de 1K d.as *&biles+ contados desde la inscripcin. Bero solo es para rectificar errores manifiestos+ no cualquier otro tipo de error. En este caso+ la fec*a de constitucin del derec*o real de prenda+ es la inscripcin original del derec*o prendario. 253 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Art. #=) En cuanto al al7amiento de la prenda+ el deudor prendario tiene el derec*o a e-igirla al acreedor+ una ve7 que *a pagado .ntegramente las obligaciones caucionadas y si el acreedor se niega+ el deudor puede pedir el al7amiento (udicialmente. DE, EE;1S/E: DE BEE?DA S1? DESB,AGAM1E?/:) El Art. #$ crea el registro de prenda sin despla7amiento+ ]rgano encargado de llevarlo) es el Servicio de Eegistro "ivil e identificacin. EE;,AME?/:) Se debe dictar un DS del Bdte de la Eep. en con(unto con el ministerio de *acienda y (usticia+ en este reglamento se indicar&) a.- Menciones de la inscripcin b.- Brocedimientos para requerir y entregar las informaciones del registro c.- organi7acin+ operacin y requerimiento b&sicos del mismo registro. FUNCIONES DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL a.- Debe inscribir en el registro de prenda+ todos los documentos que reciba. b.- las inscripciones se *acen por estricto orden de presentacin. ?E;A/1IA DE F?A 1?S"E1B"1]?) Si el oficial de Eegistro civil+ se niega a practicar una inscripcin+ el afectado puede acudir al (ue7 de primera instancia del depto. en que funciona la ofician de E" quien resuelve por escrito y sin mas tr&mite lo que corresponda previo informe del E" Si el (ue7 ordena *acer la inscripcin+ la fec*a y *ora de esta inscripcin ser& desde la primera presentacin en el registro. 254 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Si el (ue7 deniega la inscripcin+ el decreto es apelable en la forma ordinaria+ en solo efecto devolutivo. DEEE"H:S 6FE BFEDE ":OEAE E, EE;1S/E: "1I1,. A.- Buede cobrar por inscripciones+ anotaciones+ modificaciones+ al7amientos+ etc. b.- Monto+ no puede ser superior a una F/M por actuacin. Este monto lo determinar& un DS del Ministerio de Hacienda. c.- Estos derec*os se consideran ingresos propios del servicio EEA,1GA"1]? DE ,A BEE?DA+ S "ES1:? DE, DEEE"H: DE BEE?DA. @@@@@AAAAA MODIFICACIONES EN EL CODIGO CIVIL.- El art.culo #!$J contempla los denominados cr8ditos comunes+ valistas o quirografarios.- El art.culo 12 de la ley #K1JK+ agreg cinco incisos al art.culo #!$J que se3alan ) a.- Entre los cr8ditos de esta clase+ figuran algunos %/0o'&(n$&o% $ o#'o%+ por lo cual+ estos >ltimos se pagar&n con antelacin a aquellos.- 0.- 6 L/? !% ,$ %/0o'&(n$(5n &! '?&(#o%7 Es un acto o contrato por el cual uno o mas acreedores de la quinta clase+ aceptan postergar+ en forma total o parcial+ el pago de sus acreencias a favor de uno o mas cr8ditos de dic*a clase+ presentes o futuros.- c.- /ambi8n procede ,$ %/0o'&(n$(5n /n(,$#!'$, &!, &!/&o'+ lo que puede *acer cuando emite sus t.tulos de cr8ditos.- Esta subordinacin es irrevocable.- 255 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms d.- Dormalidades de la subordinacin y de su t8rmino anticipado.- d.1.- escritura p>blica. d.#.- documento privado firmado ante ?otario y protocoli7ado.- e.- @ 6ue comprende la subordinacinA "apital e intereses+ a menos que se e-prese lo contrario. f.- "asos e que la subordinacin !% o0,(1$#o'($ para el deudor ) f.1.- Si el deudor concurri al acto o contrato. f.#.- Si lo acepta por escrito con posterioridad al acto o contrato. f.2.- Si es notificado de la subordinacin por un ministro de fe+ quien debe e-*ibirle el instrumento en que consta el cr8dito subordinado.- g.- Efectos de incumplimiento de la subordinacin.- g1.- Da lugar a indemni7acin de per(uicios en contra del deudor. g.#.- Da accin de reembolso en contra del acreedor subordinado. *.- Situacin de los *erederos y cesionarios.- ,a subordinacin les obliga.- i.- En cuanto a la prescripcin.- El tiempo durante el cual se encuentre vigente+ no se considerar& para el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del cr8dito.- Es un caso de suspensin de la prescripcin.- MODIFICACIONES EN EL CSDIGO DE COMERCIO.- El art.culo 1= de esta ley #K1JK+ contiene dos n>meros.- En !, NP )- se introducen diversas modificaciones en el ,ibro 11+ /.tulo I11 del "digo de "omercio.- En !, NP 2- se modifica el ,ibro 1I+ De las 6uiebras+ que incorpora en el " de ". la ,ey 1$.1= y sus modificaciones+ de 256 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms acuerdo a lo ordenado por el art.culo >nico+ inciso segundo de la ley #KK$K.- En ,$ ,!#'$ $3 &!, NP ) &! !%#! $'#C/,o )7 &! ,$ ,!A 20)90 + se modifica el art.culo 2!$ del "digo de "omercio+ se3alando que en el t.tulo I11 del ,ibro 11 del se3alado "digo+ se regulan tres especies de sociedades ) 1.- Sociedad colectiva. #.- Sociedad por acciones+ y 2.- Sociedad en "omandita Eegulan tambi8n+ la asociacin o cuentas en participacin.- En ,$ ,!#'$ 03 &!, NP ) &!, $'#C/,o )7 &! ,$ ,!A 20)90- %! (no'"o'$ !, %(1/(!n#! "F''$>o ; n/!8o : GD! ,$% %o(!&$&!% "o' $(on!%H.- Se *a creado as.+ una nueva forma de sociedad+ que ampl.a el &mbito de accin de los empresarios+ en especial+ los pymes.- G!n!'$,(&$&!%.- En !, D($'(o !, M!'/'(o &! S$n#($1o- !, $0o1$&o F'$no B'4o8( Gon4F,!4- "/0,(5 /n o*!n#$'(o $ !%#$ ,!A 20)90 </! #(#/,5 G So(!&$&!% "o' $(on!%H.-
Entre los puntos mas destacados de esta nueva forma legal+ el abogado referido se3ala ) 1.- Se eleva a la categor.a de esencial el principio de la libertad contractual derivado de la autonom.a de la voluntad+ pues el art.culo !#! indica que !n !, !%#$#/#o %o($, se establecer&n los derec*os y las obligaciones de los accionistas+ el r8gimen de su administracin y los dem&s pactos que se podr&n establecer libremente+ salvo lo establecido en este p&rrafo $.- #.- Se permite la formacin de /n$ %o(!&$& /n("!'%on$,- pudiendo despu8s incorporarse otros socios.- 257 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms "omo consecuencia+ la sociedad no se disuelve por la reunin de todas las acciones en un mismo accionista+ como s. sucede en la SA.- J.- Co*o %! "!'>!(on$ o on%#(#/A!.- a.- Bor instrumento privado+ protocoli7ado y firmado ante ?otario ,a escritura p>blica es optativa. b.- Fn e-tracto del estatuto debe ser publicado e inscrito+ como sucede en las dem&s sociedades comerciales.- % salvo la colectiva+ que no se publica en el D:'. :.- E, $"(#$,.- Se divide en acciones nominativas.- Se podr& pactar en el estatuto+ la opcin de ser emitidas sin imprimir l&minas f.sicas de los t.tulos.- Se admiten las acciones preferidas.-
E.- En /$n#o $ ,o% $/*!n#o% &! $"(#$,.- a.- En el estatuto se puede pactar que ellos sean pactados por los administradores y no por las (untas de accionistas.- b.- En cuanto al pla7o para la suscripcin y pago de las acciones+ sean provenientes de la constitucin de a sociedad o de los aumentos de capital ) Hay que estarse al pla7o acordado por las partes+ sin limitacin alguna.- ,os que no *ayan pagado las acciones+ no pueden e(ercer derec*o alguno en la sociedad. E%#$% &o% no'*$%- %on &! $A/&$ (*"o'#$n#! "$'$ ,$ o'1$n(4$(5n ,!1$, &! ,$% "A*!%.- .- Ientas de acciones.- Se puede pactar que los accionistas que deseen vender sus acciones+ lo *agan a todos los socios o a parte de ellos o a terceros.- 258 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Se puede pactar que no *abr& oferta preferente a los accionistas.- d.- ,a sociedad podr& emitir y poseer el tiempo que desee+ acciones de su propia emisin+ ,(*(#$&o a que esas acciones no dar&n derec*o a dividendo+ no se computar&n para los qurum de asambleas o modificacin de los estatutos ni dar&n derec*o a voto o preferencias en la suscripcin de aumento de capital.- I.- En /$n#o $ ,$ '!&/(5n &! $"(#$,.- Se puede acordar con la mayor.a que se fi(e en los estatutos.- 7.- S! "!'*(#! !n#'!1$' &(8(&!n&o% "o' /n *on#o >(@o o0,(1$#o'(o.- ;.- Po%(0(,(&$& &! #'$n%>o'*$'%! !n %o(!&$& $n5n(*$ $0(!'#$- "o' !, %5,o *(n(%#!'(o &! ,$ ,!A.- Ello ocurrir& en los siguientes casos ) a.- Si durante mas de JK d.as seguidos la sociedad tiene mas de KK accionistas.- b.- Si en el mismo pla7o+ el 1KU del capital suscrito es pose.do por un m.nimo de 1KK accionistas.- 9.- C/!%#(on!% #'(0/#$'($%. a.- Bara los efectos tributarios+ la sociedad por acciones es considerada una SA.- b.- En algunos casos+ tienen tratamientos especiales+ temporal o definitivamente+ diferentes a las sociedades de personas+ sean de responsabilidad limitada+ colectivas+ legales o contractuales mineras+ como tambi8n del empresario individual y la E1E,.- As.+ por e(emplo ) b.1.- ?o se les aplicar&n las normas sobre reinversin y retiros en e-cesos.- b.#.- El 1mpuesto multa del gasto rec*a7ado+ ser& con una tasa del 2U y no se considerar& retiro del socio.- b.2.- Estas sociedades no pueden tener como giro las actividades del transporte+ mineras o agr.colas+ !n !, '?1(*!n &! '!n#$ 259 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms "'!%/n#$+ pues en estas+ se e-ige estar organi7adas como sociedades de personas o empresas individuales.- En otros t8rminos+ deben tributar sobre rentas efectivas+ pues ese el r8gimen tributario de las SA.- R!1/,$(5n ,!1$, !%"!C>($.- ).- Con!"#o.- A'#. :2:.- Es una persona (ur.dica creada por una mas personas mediante un acto de constitucin+ perfeccionado de acuerdo a los preceptos siguientes+ cuya participacin en el capital es representada por acciones.- 2.- E%#$#/#o %o($, A no'*$% %/",!#o'($%.- A'#. :2: (n. 2P.- En !, !%#$#/#o '(1! ,$ ,(0!'#$& on#'$#/$, A "/!&!n on#!n!' : Derec*os y obligaciones de los accionistas. El r8gimen de administracin ,os dem&s pactos que acordaren los socios.- No'*$% %/",!#o'($%.- ,as de las SA cerradas en lo que no sean incompatibles.- J.- Con%#(#/(5n- !B(%#!n($ A "'/!0$.- A'#. :2E.- J.).- Con%#(#/(5n.- $.- Bor escritura p>blica o por instrumento privado suscrito por los otorgantes y cuyas firmas sean autori7adas por notario p>blico+ en cuyo registro ser& protocoli7ado dic*o instrumento.- b.- Si se cumplen oportunamente la inscripcin y la publicacin+ %/% !>!#o% &! "'o&/!n &!%&! la fec*a de la escritura o de la protocoli7acin del instrumento privado+ seg>n corresponda.- 260 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms J.2.- Con#!n(&o &!, $#o &! on%#(#/(5n &! ,$ %o(!&$& : a.- ?ombre de la sociedad+ que deber& incluir la e-presin S"A.- b.- :b(eto de la sociedad = siempre mercantil. c.- "apital social y n>mero de acciones en que es dividido. d.- Dorma en que se e(ercer& la administracin y se designar&n sus representantes+ con indicacin de quienes la e(ercer&n provisionalmente en su caso.- e.- Duracin de la sociedad+ que podr& ser indefinida.- Si nada se dice+ es indefinida.- J.2.- EB(%#!n($ A "'/!0$.- A'#. :2I.- a.- 1nscripcin de un e-tracto en el Eegistro de "omercio del domicilio social. b.- Fna publicacin de un e-tracto en el Diario :ficial.- c.- Bla7o = un mes contados desde la fec*a de constitucin del acto social.- d.- "ontenido del e-tracto ) d.1- ?ombre de la sociedad. d.#.- ?ombre de los accionistas concurrentes. d.2.- :b(eto social. d.!.- Monto del capital suscrito y pagado. d..- Dec*a del otorgamiento+ nombre y domicilio del notario+ registro y n>mero del rol o folio en que se *a protocoli7ado dic*o documento.- :.- Mo&(>($(on!% &!, !%#$#/#o %o($,.- A'#. :27.- a.- Bor acuerdo de la (unta de accionistas.- b.- Se de(a constancia del acuerdo en un acta que deber& ser protocoli7ada o reducida a escritura p>blica. c.- ?o se requiere (unta de accionistas ) Si la totalidad de los accionistas suscribieren una escritura p>blica o un instrumento privado protocoli7ado en que conste tal modificacin.- 261 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms d.- Fn e-tracto de documento de protocoli7acin o del acta respectiva+ debe ser (n%'(#o A "/0,($&o en la misma forma anteriormente mencionada.- E.- N/,(&$&!% A %$n!$*(!n#o.- A'#. :2;.- .1.- Si se *ubiere omitido alguno de los requisitos anteriores % escritura+ e-tracto+ modificaciones' = se aplicar& lo dispuesto en los arts. < y <N de la ,ey 1$K!<.- .#.- El saneamiento de las nulidades+ en la constitucin o en sus modificaciones+ se efectuar& de acuerdo a la ley 1J!JJ.- .2.- Si se declara nula una sociedad o no es procedente su saneamiento+ los accionistas podr&n liquidar por s. mismos la sociedad de *ec*o o designar uno mas liquidadores.- I.- R!%"on%$0(,(&$& &! ,o% $(on(%#$%.- A'#. :29.- Hasta el monto de sus aportes.- 7.- T'$n%>o'*$(5n !n SA $0(!'#$ "o' !, %5,o *(n(%#!'(o &! ,$ ,!A.- A'#. :J0.- P'o!&! : a.- Si durante JK d.as seguidos re>ne los requisitos de los ?s 1 y # del inciso # del art.culo # de la ley 1$K!<+ es decir+ si en ese pla7o la sociedad tiene mas de KK accionistas o si en el mismo pla7o+ el 1KU del capital suscrito es pose.do por un m.nimo de 1KK accionistas.- b.- :pera por el slo ministerio de la ley.- c.- Brevalecen las normas de esa ley 1$K!< por sobre las normas del estatuto social.- d.- En la primera (unta de accionistas siguiente+ se deben resolver las adecuaciones a la nueva modalidad social y se deber&n elegir los miembros del directorio que la administrar&.- $- Del registro de accionistas.- Art. !21.- 262 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,a sociedad llevar& un registro en el que se anotar&n ) a.- 1ndividuali7acin de los socios. b.- ?>mero de acciones de que sea titular. c.- Dec*a de adquisicin de las mismas. d.- Si est&n suscritas y no pagadas5 y la forma y oportunidades de pago de c^u de ellas.- e.- "onstitucin de grav&menes reales distintos al dominio. f.- ,as transferencias del todo o parte de las acciones por alg>n accionista.- 1.- 6 C5*o %! ,,!8$ !, '!1(%#'o7 Bor cualquier medio+ siempre que ofre7ca seguridad de que no podr& *aber intercalaciones+ supresiones+ adulteraciones que afecten su fidelidad.- 6ue permita el inmediato registro o constancia de las operaciones. Siempre disponible para su e-amen por accionistas o administradores.- 2- R!%"on%$0(,(&$& %o,(&$'($.- ,a tienen los administradores y el gerente general.- Bor los per(uicios que causaren a accionistas y a terceros+ con ocasin de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro.- 9.- S!*!@$n4$ &! no*0'!.- A'#. :J2.- Si el nombre de una sociedad fuere id8ntico o seme(ante a otra ya e-istente+ 8sta podr& demandar la modificacin del nombre de aquella+ en (uicio sumario.- )0.- Do*((,(o %o($,.- A'#. :JJ.- a.- El que se indique en los estatutos.- b.- Si nada dicen+ el del lugar de otorgamiento.- )).- C$"(#$, So($,.- A'#. :J:.- $.- Debe fi(arse en forma precisa en los estatutos. b.- Se divide en acciones nominativas. 263 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms c.- El estatuto puede establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir l&minas f.sicas de dic*os t.tulos.- &.-Lo% $/*!n#o% &! $"(#$, : d.1.- ,os acuerdan los accionistas % (untas de accionistas' d.#.- El estatuto puede facultad a la administracin para aumentar el capital ) d.#.1.- En forma general o limitada5 temporal o permanente. d.#.#.- :b(eto = financiar la gestin ordinaria de la sociedad o para fines espec.ficos. !.- P,$4o "$'$ "$1$' !, $"(#$, %o($, o %/% $/*!n#o%.- e.1.- E; = el que se3alen los estatutos. e.#.- Si nada dicen los estatutos = en el pla7o de cinco a3os+ contados desde la fec*a de la constitucin de la sociedad o del aumento respectivo.- e.2.- Si no se pagan en esos pla7o = el capital queda reducido al efectivamente pagado.- e.!.- ,as acciones no pagadas+ no go7an de derec*o alguno+ %$,8o que los estatutos digan otra cosa.- )2.- E%#("/,$(on!% !%#$#/#$'($% !n /$n#o $ ,o% *on#o% *Cn(*o% o *FB(*o% &! $"(#$, </! "/!&$n on#'o,$' ,o% $(on(%#$%.- A'#. :JE.- a.- Estos l.mites deben ser fi(ados en los estatutos.-.- b.- ,os montos m.nimos o m&-imos+ pueden ser controlados por uno o mas accionistas+ en forma directa o indirecta. c.- En caso de e-istir tales normas estatutarias+ deben se3alarse los efectos y las obligaciones que se producen para los accionistas que quebranten dic*as limitaciones.- Si no e-istieren esas estipulaciones en los estatutos+ las normas que regulan estos efectos estipulaciones se tendr&n por no escritas.- )J.- E%#("/,$(on!% !%#$#/#$'($% "$'$ ,$ 8!n#$ &! $(on!%.- A'#. :JE (n. 2P.- 12.1.- Se puede regular que las acciones sean vendidas ) 264 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms a.- A todos o a parte de los accionistas. b.- A favor de otro accionista.- c.- A favor de la sociedad.- d.- A favor de terceros.- 12.#.- Si e-isten tales normas estatutarias ) El estatuto debe se3alar los efectos de los pactos+ es decir+ los derec*os y obligaciones que na7can para los accionistas.- 12.#.- Si no e-isten dic*as normas estatutarias = estas estipulaciones se tendr&n por no escritas.- ):.- C,$%!% &! $(on!%.- A'#. :JI.- Bueden ser ordinarias o preferidas.- En los estatutos se deben se3alar las causales de preferencias+ privilegios+ cargas+ obligaciones de que gocen una o mas series de acciones.- )E.- C$&$ $(5n /n 8o#o.- A'#. :J7.- "ada accionista tiene D a un voto por cada accin </! "o%!$ o '!"'!%!n#!.- ,os estatutos podr&n contemplar ) - acciones sin D a voto. - Acciones con voto limitado - Acciones con D a mas de un voto.- En estos casos se debe establecer la forma de computar tales acciones para calcular los qurum.- )I.- L$ %o(!&$& "/!&! $&</('(' A "o%!!' $(on!% &! %/ "'o"($ !*(%(5n.- A'#. :J;.- Salvo que se pro*.ba en el estatuto social. Esta clase de acciones de dominio de la sociedad+ no se computan para determinar los qurum de votaciones en las asambleas de accionistas ni para aprobar modificaciones a los estatutos.- /ampoco tienen D a voto+ dividendo o preferencia en la suscripcin de aumentos de capital.- En$@!n$(5n &! ,$% $(on!% &! ,$ %o(!&$&.- 265 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Dentro del pla7o que fi(en los estatutos.- Si nada dicen+ en el pla7o de un a3o desde la fec*a de adquisicin. Si no se ena(enan+ el capital queda reducido de pleno D y las acciones se eliminan del registro de accionistas. )7.- E*(%(5n &! $(on!% &! "$1o.- A'#. :J9.- ,a sociedad podr& emitirlas.- Su precio lo determinan libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por los accionistas. No !% o0,(1$#o'(o que dic*a oferta se *aga a los accionistas.- LC*(#! !%#$#/#$'(o.- ,os estatutos pueden establecer que se ofre7can+ a lo menos por una ve7+ preferentemente a los accionistas+ a prorrata de las acciones que posean ) a.- Acciones para aumentos de capital. b.- valores convertibles en acciones de la sociedad- c.- cualesquiera otros valores que confieran derec*os futuros sobre estas+ sean de pago o liberadas.- P!n&(!n#! /n$ !*(%(5n &! 0ono% on8!'#(0,!% !n $(on!% : Debe permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de capital por la cantidad de acciones que sean necesarias para cumplir con la opcin cuando 8sta sea e-igible.- );.- A/!'&o% &! '!&/(5n &! $"(#$,.- A'#. ::0.- a.- 6urum = el establecido en los estatutos. b.- En silencio de los estatutos = se requiere la unanimidad de los accionistas.- c.- Antes de repartirse el capital derivado de su reduccin+ &!0! !%#$' "!'>!(on$&$ ,$ *o&(>($(5n !%#$#/#$'($.- )9.- A'0(#'$@!.- A'#. ::).- 266 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms a.- Bor esta v.a se resuelven las diferencias entre los accionistas5 o entre estos y la sociedad o sus administradores o liquidadores5 o entre la sociedad y sus administradores o liquidadores.- b.- En el estatuto se deben indicar ) b.1.- /ipo de arbitra(e y ? de integrantes del tribunal arbitral. Si nada dice e estatuto+ el arbitra(e ser& mi-to y en >nica instancia % en el procedimiento como arbitrador pero debe fallar conforme a D' b.#.- ?ombre y modalidad de designacin de los &rbitros y sus reempla7antes.- En silencio de los estatutos+ los &rbitros los designa el tribunal de (usticia del domicilio social.- 20.- P$1o &! &(8(&!n&o% "o' /n *on#o >(@o- &!#!'*(n$&o o &!#!'*(n$0,! $ ,$% $(on!% &! /n$ %!'(! !%"!C>($.- A'#. ::2.- a.- Debe establecer en los estatutos. b.- Se pagan con preferencia a los dividendos a que pudieren tener D las dem&s acciones.- c.- Si las utilidades no fueren suficientes para pagar el dividendo fi(o obligatorio+ el accionista puede optar por las siguientes opciones ) c.1.- Eegistrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio+ que acumular& los dividendos adeudados y por pagar. c.1.1#.- ,a sociedad no puede pagar ning>n otro dividendo+ *asta que no sea pagado el dividendo fi(o obligatorio.- c.1.#.- Si se disuelve la sociedad+ estos dividendos de monto fi(o se pagan primero.- c.#.- E(ercer el D a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fec*a en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo.- V$,o' $ "$1$' : .2.).- El que se3alen los estatutos. c.#.#.- Si nada dice+ se paga el valor de rescate+ si lo *ubiere. c.#.2.- Si no *ay valor de rescate+ se debe pagar el valor de libros de la accin+ *$% la suma de los dividendos adeudados a la fec*a del retiro.- 267 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 2).- P$1o &! &(8(&!n&o% "'o8!n(!n#!% &! ,$% /#(,(&$&!% &! /n(&$&!% &! n!1o(o% o $#(8o% !%"!C>(o% &! ?%#$.- A'#. ::J.- a.- ,a sociedad debe levar cuentas separadas de c^u de ellas. b.- ,a utilidad de la sociedad se calcula slo sobre la base de esta contabilidad5 no se considerar&n los resultados generales de la sociedad.- c.- ,a sociedad no computar& los resultados de las contabilidades separadas para calcular sus resultados generales para el pago de los dividendos ordinarios de la sociedad.- d.- ,as ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos+ </! no %!$n '!"$'#(&$% o*o &(8(&!n&o%+ se integran a los resultados generales de la sociedad en ese e(ercicio.- 22.-L$ %o(!&$& no %! &(%/!,8! ,$ "o' ,$ '!/n(5n &! #o&$% ,$% $(on!% !n /n *(%*o $(on(%#$- %$,8o </! ,o% !%#$#/#o% &(1$n ,o on#'$'(o.- A'#. :::.- 2J.- Fo'*$ &! o*/n($'%! !n#'! ,$ %o(!&$& A ,o% $(on(%#$%.- A'#. ::I.- a.- De la forma que se3alen los estatutos.- b.- Si nada dice+ por cata certificada.- c.- El env.o deficiente+ no afecta la valide7 de la citacin+ pero la administracin responde de los per(uicios que sufran los accionistas.- 2:.- T'$%"$%o &! $(on!%.- A'#. ::E.- Debe constar en ellos la declaracin del !%(on$'(o de que conoce la normativa legal de este tipo de sociedades+ el estatuto social y las protecciones que pudieren *aber respecto del inter8s de los accionistas.- L$ o*(%(5n no anula el traspaso+ pero *ace responsable al !&!n#! de los per(uicios que ello irrogue.- Mo&(>($(on!% !n ,$ ,!A &! L/(!0'$.- NP 2 $'#. )7 L!A 20)90.- ,as mas importantes son ) 268 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 1.- En el art. <J+ se agregan los incisos segundo+ tercero y final nuevos.- a.- Se refiere a las o0,(1$(on!% on!B$%- definiendo cu&les son.- b.- Se entiende que esas obligaciones son de pla7o vencido+ l.quidas y actualmente e-igibles+ desde la fec*a de la declaratoria de quiebra y su valor se determina a esa misma fec*a.-.- #.- En el art.culo 12= se agrega un inciso final y regula la situacin de los '?&(#o% %/0o'&(n$&o% y a forma de *acerlos valer.- 2.- En el art.culo 1!= nuevamente se refiere a los cr8ditos subordinados+ disponiendo la obligacin de alegarlos al momento de la verificacin del cr8dito por parte del acreedor beneficiado o bien+ que deben ser notificados al s.ndico+ si la subordinacin se establece en una fec*a posterior.- !.- En el art.culo 11 se agrega un inciso final que dispone ) En el caso de los cr8ditos subordinados+ el o los acreedores subordinados contribuir&n al pago de sus respectivos acreedores beneficiarios+ a prorrata+ con lo que les correspondiere en dic*o reparto de su cr8dito subordinado.- EL CONTRATO DE HIPOTECA .- 1' "oncepto. Art. #!K= 4la *ipoteca es un derec*o de prenda+ constituido sobre inmuebles+ que no de(an por eso de permanecer en poder del deudor9. Esta definicin *a sido muy criticada+ ya que no apunta a lo fundamental+ sino que la compara con la prenda y olvida+ pror e(emplo+ que la *ipoteca es tambi8n un derec*o real y el *ec*o de 269 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms que puede tener car&cter contractual y legal %*ipoteca legal'+ etc.) por lo tanto+ no es una definicin satisfactoria.- Bara Dernando Alessandri+ la *ipoteca es un derec*o real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su due3o+ para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud de la cual el acreedor+ al vencimiento de dic*a obligacin+ puede pedir que la finca gravada+ en cualquier mano que se encuentre+ se venda en p>blica subasta y se le pague con preferencia a todo otro acreedor. Esta definicin caracteri7a a la *ipoteca como un derec*o y prescinde de su car&cter contractual+ pues *ay casos en que puede e-istir como derec*o sin que *aya contrato. Es el caso de la *ipoteca legal contemplada en el art.culo <<# del "digo de Brocedimiento "ivil+ relativa a la ad(udicacin de bienes ra.ces en la particin. Antes de adentrarnos propiamente al on#'$#o de *ipoteca+ *ablaremos de 2("o#!$ en general. #' "aracter.sticas del derec*o real de *ipoteca a.- Es un derec*o real de los enumerados en el art.culo == y es un derec*o real que normalmente ser& (n*/!0,! conforme al art.culo $K. Sin embargo+ no ser& inmueble el derec*o real de *ipoteca cuando el bien sobre el que recae sea una n$8! o $!'on$8!. De esa caracter.stica se sigue que su tradicin se efect>a por inscripcin en el Eegistro de Hipotecas y ;rav&menes del "onservador de Oienes Ea.ces y su posesin puede ser amparada por las acciones posesorias.- b.- Es un derec*o accesorio o caucin en t8rminos del art.culo !<. En tanto contrato+ es un contrato accesorio %art. 1!!#'.- Sin embargo+ el art.culo #!12+ inciso final+ autori7a la e-istencia del contrato de *ipoteca sobre obligaciones futuras+ es decir+ se concibe+ pese a su car&cter accesorio+ ala e-istencia de una *ipoteca respecto de una obligacin principal que a>n no na7ca. 270 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms c.- "lases de obligaciones que garanti7a ) En t8rminos generales+ podemos sostener que la *ipoteca puede garanti7ar obligaciones civiles o naturales que la *ipoteca puede garanti7ar obligaciones civiles o naturales+ puras y simples o su(etas a modalidades+ determinadas o indeterminadas+ presentes o futuras %arts.#!#=+ #!12+ #!21+ 1!=#'. d.- "onstituye un principio de ena(enacin % o bien una ena(enacin condicional'. Bor ello+ para *ipotecar se requiere capacidad para ena(enar y no pueden darse en *ipoteca bienes embargados+ porque su ena(enacin acarrea nulidad absoluta por ob(eto il.cito %art. 1!<!'.- e.- Es una limitacin al dominio+ por cuanto el titular no puede e(ercer 8ste en forma plena. El art.culo #!#= es un e(emplo de lo anterior+ ya que el propietario no destruir el inmueble5 no puede deteriorar la finca+ porque si la deteriora se *ace e-igible el cr8dito o el reempla7o de la caucin. f.- :torga derec*o de preferencia conforme al art.culo #!=K %las causas de preferencia son slo el privilegio y la *ipoteca'. De acuerdo al art.culo #!==+ la tercera clase de cr8ditos comprende los *ipotecarios.- ,as *ipotecas entre s.+ se prefieren seg>n el orden de sus fec*as %de inscripcin'+ o sea+ la *ipoteca m&s antigua prefiere a la m&s nueva+ salvo que *aya operado la llamada "o%"o%((5n &! 2("o#!$%+ que consiste en que un acreedor *ipotecario m&s antiguo consienta en que su *ipoteca tengan un grado inferior a un acreedor *ipotecario m&s nuevo % es un acto unilateral que debe otorgarse por escritura p>blica y subinscribirse al margen'. g.- ,a *ipoteca es indivisible+ y la indivisibilidad de la *ipoteca dice relacin con dos aspectos) a' en relacin al inmueble5 y c' en relacin al cr8dito . $.- En '!,$(5n $, (n*/!0,!- #omemos el siguiente e(emplo. Si se tienen tres inmuebles garanti7andos R 1KK millones+ cada uno de estos inmuebles responde por el total de la deuda+ y el acreedor podr& perseguir el total de su cr8dito sobre los tres inmuebles o sobre el que eli(a. En el art.culo 12< encontramos una 271 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms impropiedad en el lengua(e) cuando el "digo dice*abla de accin solidaria debi decirudor accin indivisible. ,a accin *ipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble *ipotecado %arts.1#< y #!K$'. En consecuencia+ es indivisible en cuanto a que cada parte del bien garanti7a el total del cr8dito+ de manera que si se subdivide el inmueble cada parte de este inmueble responde del total de la deuda. "on todo+ cada uno de los inmuebles y cada parte del inmueble *ipotecado responder& por el total de la deuda %indivisibilidad en relacin al inmueble'. 0.- E, '!,$(5n $, '?&(#o+ diremos que no importa lo que se *aya pagado del cr8dito o cual sea el saldo de la deuda+ ya que no se puede pedir el al7amiento de la *ipoteca mientras no se *aya satisfec*o .ntegramente 8sta. Si *ay varios acreedores *ipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca *ipotecada para pagarse de su parte o cuota en el cr8dito. "abe *acer presente que la indivisibilidad no es de la esencia de la *ipoteca sino de la naturale7a+ de manera que el acreedor puede renunciar a este derec*o que slo a 8l beneficia. De otro lado+ la indivisibilidad de la *ipoteca no se comunica a la obligacin principal que garanti7a+ la que puede ser divisible o indivisible. 2' Dormas de adquirir el derec*o real de *ipoteca $3 Po' #'$&((5n ) mediante su inscripcin conservacin en el Eegistro de Hipotecas y ;rav&menes del "onservador de Oienes Ea.ces. ,as indicaciones que debe contener la inscripcin *ipotecaria est&n contenidas en el art.culo #!2#. 3 Po' "'!%'("(5n $&</(%(#(8$ %arts. #!J$ y #1#'. Habr& prescripcin ordinaria o e-traordinaria seg>n *aya posesin regular o irregular del derec*o. !3 Po' %/!%(5n "o' $/%$ &! */!'#!- como la conse cuencia del car&cter accesorio de la *ipoteca. Si el cr8dito que garanti7a lo adquiere el *eredero o legatario+ tambi8n pasa a sus manos el derec*o de *ipoteca. En tal caso+ adquiere el derec*o sin necesidad de inscripcin conservatoria5 272 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 13 Po' ,$ !%(5n &!, '?&(#o 1$'$n#(4$&o on 2("o#!$ 9$'#. )90I3. "omo consecuencia de su car&cter accesorio al cr8dito principal. (3 Po' %/0'o1$(5n !n !, '?&(#o 2("o#!$'(o 9$'#.)I)23W /ambi8n es consecuencia del car&cter accesorio de la *ipoteca. !' "lasificacin de la *ipoteca a' "onvencional+ legal o (udicial. ,a *ipoteca como tal es siempre convencional+ en cuanto a que la forma de constituirla es a trav8s de un contrato. Sin embargo+ la obligacin de constituir *ipoteca puede emanar de la convencin+ de la ley %arts.$J5 2=!5 ==' o de una resolucin (udicial %arts. =+ 121+ y art. #J1 del ".B."'. b' celebrada por el deudor o por un tercero Fna persona puede asegurar+ a trav8s de la *ipoteca+ una obligacin propia5 o un tercero puede *ipotecar+ para seguridad de una obligacin a(ena+ un bien propio.- Esta distincin est& se3alada en el art.culo #!2K+ que establece las reglas aplicables a quien *ipoteca un inmueble para seguridad de una obligacin a(ena+.- ,o normal ser& que no se afecte todo el patrimonio+ sino slo el bien ra.7 que se *ipoteca. Es decir+ el acreedor no tiene la accin que emana del derec*o de garant.a general sobre el patrimonio del tercero+ sino slo tiene relacin la accin real que emana de la *ipoteca.- ' "aracter.sticas del contrato de *ipoteca. $3 Un(,$#!'$,) Bor regla general+ en el contrato de *ipoteca slo resulta obligado el constituyente %deudor o tercero'. ,a obligacin consiste en transferir al acreedor el derec*o real de *ipoteca. Sin embargo de lo anterior+ la *ipoteca puede ser bilateral si el acreedor a su ve7 contrae alguna obligacin. Bor e(emplo+ si ofrece al tercero una remuneracin a cambio de que 8ste constituya el gravamen o si concede al deudor reba(a de intereses o una prrroga del pla7o. 273 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 03 A!%o'(o) supone la e-istencia de una obligacin principal+ a la que est& garanti7ado. Esto no se opone a que la *ipoteca se otorgue antes del contrato al que accede. ,a definicin del art.culo 1!!# apunta a que no pueda %/0%(%#(' sin una obligacin principal+ y no a que no pueda n$!' sin una obligacin principal. e' G '$#/(#o / on!'o%o . Este punto es discutido y confuso entre los autores+ pues el contrato de *ipoteca es uno de los casos en que podemos afirmar la e-istencia de utilidad para ambos contratantes y+ sin embargo el gravamen+ por regla general+ es slo para uno de ellos.- Hay utilidad clar.sima para el acreedor *ipotecario+ pero tambi8n la *ay para el constituyente+ quien logra+ por e(emplo+ el cr8dito de dinero que necesita gracias a que *ipoteca el inmueble. En este caso+ slo este >ltimo sufre el gravamen. Sin embargo+ si la *ipoteca la constituye despu8s de que se le *a concedido el cr8dito+ no reportar& utilidad alguna al deudor.- En todo caso+ la >nica importancia pr&ctica que tiene esta clasificacin+ es para los efectos de la accin pauliana. A este respecto+ el legislador dio e-presa solucin al tema en el art.culo #!<$+ $%(*(,$n&o ,$ 2("o#!$ $ ,o% on#'$#o% on!'o%o%. g' So,!*n! . ,a *ipoteca es un contrato solemne+ pues requiere de escritura p>blica %art. #!KJ'. Se discute el papel que cumple en este caso la inscripcin *ipotecaria) @es solemnidad o es tradicinA.- d.1.- Bor un lado+ se *a sostenido que por lo dic*o en el art.culo #!1K+ la inscripcin tambi8n es solemnidad de la *ipoteca al decir la disposicin 4X.sin este requisito no tendr& valor alguno9.- Esta es la opinin tradicional+ actualmente abandonada por lo siguiente) Si sostenemos que es nula la *ipoteca que no se inscribe+ y asumimos que siempre media un tiempo entre la escritura p>blica y la inscripcin+ llegar.amos al absurdo de sostener que entonces *abr.a una on8!'%(5n &!, $#o n/,o.- d.#.- ,a tesis actual sostiene que la intencin del legislador fue que la tradicin de los derec*os reales se realice por la inscripcin+ y para la *ipoteca cre un registro especial para ello. 274 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,os argumentos de te-to para sustentar esta tesis son los siguientes) - art.culo #!11 se3ala el valor de las *ipotecas constituidas en el e-tran(ero+ siempre que se inscriban en "*ile. "onforme a esta norma+ los contratos *ipotecarios celebrados en pa.s e-tran(ero son v&lidos antes de la inscripcin+ pero no da el derec*o real de *ipoteca sison la inscripcin.- - el art.culo #!11 se3ala el valor de las *ipotecas sobre bienes futuros+ por lo que se le est& dando valor al contrato de *ipoteca antes de la inscripcin. ,a *ipoteca se inscribe en la medida que el deudor adquiera los bienes+ y el contrato de *ipoteca vale+ a>un antes de esta inscripcin. - El art.culo #!1K se refiere al derec*o real de *ipoteca y no al contrato de *ipoteca %la norma dice que su fec*a es la de la inscripcin'. ?o puede+ entonces+ referirse sino al derec*o real de *ipoteca y no al contrato5 pues la fec*a de este >ltimo es la de su escritura p>blica' - El mensa(e del "digo "ivil se refiere claramente a que la tradicin de los derec*os reales se *ace mediante la inscripcin. ?o *ay ra7n para otorgar un tratamiento diverso al derec*o real de *ipoteca. RELUISITOS ESPECIALES DE VALIDEQ DEL CONTRATO DE HIPOTECA 1' Oienes susceptibles de darse en *ipoteca %art.. #!1$'. $.- B(!n!% '$C!% </! %! "o%!!n !n "'o"(!&$& o !n /%/>'/#o. En el caso del usufructo+ lo que se *ipoteca es el derec*o de usufructo y no el inmueble en s. mismo. Bor la reali7acin de la *ipoteca+ el acreedor *ipotecario podr& embargar el usufructo y de esa forma percibir los frutos. 0.- L$ n/&$ "'o"(!&$& %o0'! 0(!n!% '$C!%. El art.culo #!1< admite que se *ipoteque una cosa sobre la cual se tiene un derec*o eventual limitado o rescindible. Adem&s+ el art.culo #!1$ no distingue. Si la nuda propiedad se consolida en propiedad plena+ la *ipoteca recae sobre toda la propiedad %art. #!#1+ la 275 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms *ipoteca se e-tiende a todos los aumentos que reciba la cosa *ipotecada'. .- L$ "'o"(!&$& >(&/($'($. El art.culo == establece la posibilidad de *ipotecar la finca con las limitaciones que la misma disposicin se3ala. Se requiere que se cumplan los mismos tr&mites que en la tutela y curatela5 + o si no es as.+ la *ipoteca no es oponible al fideicomiso.- &.-E, o*/n!'o #(!n! &!'!2o $ 2("o#!$' %/ /o#$. Si los bienes cuya cuota se *ipoteca se ad(udican al comunero que las *ipotec+ la *ipoteca subsiste. Bero la *ipoteca caduca si+ en definitiva+ el inmueble cuya cuota se *ipoteca se la ad(udica a otro comunero. Se produce aqu. la caducidad de la *ipoteca %art. #!1='+ por aplicacin del efecto retroactivo de la participacin. ,os art.culos 12!! y =1$ categricamente e-presan el efecto declarativo de la particin.
En estos casos+ es como si el comunero *ubiese *ipotecado una cosa a(ena+ pues se entiende que nunca *a sido due3o.- @ Fna ve7 ad(udicado el inmueble al comunero que *ipotec+ _la *ipoteca afecta el total del inmueble o slo su cuota A.
Bor regla general+ slo debiera afectar la cuota que ten.a al momento de *ipotecar+ salvo que *aya *ipotecado la totalidad del inmueble a la lu7 del art.culo #!1<. Buede suceder que el comunero a quien se *a ad(udicado el inmueble+ que no es quien *a *ipotecado su cuota+ consienta en la *ipoteca+ y as.+ 8sta subsistir&. En este caso+ el consentimiento del comunero debe ser dado por escritura p>blica+ tom&ndose ra7n de ella al margen de la inscripcin *ipotecaria. Dinalmente+ puede suceder que quien se ad(udique el inmueble cuya cuota se *a *ipotecado no sea un comunero sino un tercero e-tra3o a la comunidad. @subsiste o caduca la *ipotecaA. ,a doctrina y la (urisprudencia entienden que en tal caso subsiste la *ipoteca+ pues no se presenta la ra7n de caducidad 276 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms que ve.amos anteriormente. En efecto+ si es un tercero el ad(udicatario+ la ad(udicacin no constituye un t.tulo declarativo+ sino traslaticio de dominio+ y la *ipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble donde quiera que vaya.- En el caso de la ,ey de copropiedad inmobiliaria+ se establece que las unidades de un condominio pueden *ipotecarse libremente sin necesidad de acuerdo dea la Asamblea de "opropietarios y esa *ipoteca grava autom&ticamente los derec*os que le correspondan en los bienes de dominio com>n+ quedando amparados por la misma inscripcin.- !.- H("o#!$ %o0'! 0(!n!% >/#/'o%.- Se admite que el ob(eto en materia de *ipoteca sea futuro %art. #!1J'. Al *ipotecarse los bienes futuros+ a>n no e-iste la *ipoteca como derec*o real Wya que para ello es necesaria la inscripcin-+ pero s. como contrato+ y de 8l nace para el acreedor el derec*o de *acer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera. >.-L$% n$8!% de m&s de K toneladas de registro %arts. $<< y ss. de "digo de "omercio'.- g.- , L$% $!'on$8!% %art. 1!!1 del "digo Aeron&utico'. 2.- H("o#!$ &! 0(!n!% '!%"!#o &! ,o% /$,!% %! #(!n! /n &!'!2o !8!n#/$,- ,(*(#$&o o '!%(n&(0,!.- Se entiende *ipotecarlos con las limitaciones y condiciones a que est& su(eto el derec*o %aplicacin del principio de que nadie puede transferir m&s derec*os que los que tiene'. Si se rescinde o anula el derec*o del constituyente+ es obvio que se rescinda o anula el derec*o de *ipoteca+ ya que la nulidad (udicial declarada produce efectos respecto de terceros de buena y de mala fe. ?o sucede lo mismo en caso de rescisin por lesin enorme+ pues entonces es el comprador quien debe entregar la cosa previamente purificada %es una forma de proteger a los 277 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms terceros+ quienes dif.cilmente pueden saber si se *a producido o no lesin enorme'. En caso de resolucin del derec*o del constituyente+ *ay que aplicar la norma del art.culo 1!J1+ esto es+ que por la resolucin del derec*o del constituyente se e-tingue la *ipoteca si el acreedor *ipotecario estaba de mala fe %cuando la condicin consta en el t.tulo inscrito u otorgado por escritura p>blica'. (.- H("o#!$ &! o%$ $@!n$.- ,a (urisprudencia tradicionalmente *a venido sosteniendo que la *ipoteca de cosa a(ena adolece de nulidad absoluta.- Ello+ *aciendo aplicacin de los art.culo #!1! y #!1$.- :tras opiniones estiman que "reemos que no pueden inferirse de estas disposiciones legales que para la valide7 de la *ipoteca se requiera dominio de parte del constituyente. Bor regla general+ los actos sobre cosa a(ena son v&lidos y cuando el legislador *a querido que sean nulos+ as. lo *a dic*o e-presamente %por e(emplo+ el legado de cosa a(ena+ art. 11K='. :tro argumento+ es que el derec*o de *ipoteca puede adquirir por prescripcin %art. #!J$'. De conformidad al art.culo #1#+ el derec*o de *ipoteca se rige+ en cuanto a su prescripcin+ por las mismas normas que el dominio+ lo que equivale a decir que puede adquirirse por prescripcin ordinaria y e-traordinaria.
De aceptarse la tesis de la nulidad de la *ipoteca sobre cosa a(ena+ nunca podr.a adquirirse por prescripcin ordinaria+ ya que su posesin carecer.a de (usto t.tulo.- ,os efectos de la *ipoteca sobre cosa a(ena son similares a los efectos de la venta de cosa a(ena. Entre las partes+ la tradicin no *ace adquirir al acreedor el derec*o de *ipoteca+ sino que slo la posesin de ese derec*o. Eespecto del due3o del inmueble+ el gravamen constituido le es inoponible+ y podr& pedir directamente que se cancele la inscripcin *ipotecaria+ mientras el acreedor no *aya adquirido el derec*o por prescripcin.- #' Bersonas que pueden *ipotecar 278 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El propio deudor y^o un tercero.- En cuanto a la $"$(&$&- quien *ipoteca debe tener facultad de ena(enar+ puesto que la *ipoteca constituye un "'(n("(o &! !n$@!n$(5n.- En cuanto al acreedor *ipotecario+ basta que tenga capacidad para obligarse. Eespecto a los incapaces+ el legislador *a tomado ciertas precauciones5 as.+ en relacin al *i(o de familia) art.culo #+ y respecto del pupilo) art.culo 2J2 ) %! '!</(!'! &!'!#o @/&(($, "'!8(o.- . Co*o A$ 8(*o%- !, *$n&$#o "$'$ 2("o#!$' '!</(!'! &! "o&!' !%"!($,. 9$'#. 2):J3. 2' Solemnidades.- Se requiere de !%'(#/'$ "=0,($- aunque la obligacin no la requiera. En el contrato de *ipoteca *ay menciones especiales que se desprenden de los requisitos de la inscripcin consignados en los art.culo #!2# y #!22. "omo *emos visto+ lal inscripcin de la escritura p>blica no es solemnidad+ sino la forma de *acer la tradicin del derec*o real de *ipoteca %arts. #!KJ y #!1K'. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA.- Se *a dic*o que la *ipoteca es especial desde dos puntos de vista) 1.- El primero+ porque se refiere a un inmueble perfectamente determinado e individuali7ado tanto en la escritura p>blica como en la inscripcin *ipotecaria $art. #!2# ?#'. #.- E, %!1/n&o- !n /$n#o $ ,$ o0,(1$(5n- ya que 8sta debiera+ al menos tericamente+ estar perfectamente determinada.- ,a obligacin principal+ respecto e la cual accede el contrato de *ipoteca+ debe estar aparentemente determinada % art. #!2# ?Y #'.- 279 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Esta situacin es m&s bien aparente que real+ ya que e-isten varias disposiciones que permiten que esta obligacin no est8 perfectamente determinada ni en cuanto a su naturale7a ni en cuanto a su monto) - el art.culo #! #=+ que se refiere al deterioro de la finca para la seguridad de la deuda+ y entre otros efectos a la caducidad del pla7o+ admite la *ipoteca sobre una deuda il.quida+ condicional o indeterminada+ - el art.culo #!1J+ que se refiere e-presamente a las *ipotecas sobre futuros - el art.culo #!12+ el cual establece que la *ipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo+ antes o despu8s de los contratos a que acceda. De lo anterior+ se sigue la plaena eficacia de la cl&usula de garant.a general *ipotecaria. LA CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA "onsiste en que un su(eto establece+ para los efectos de garanti7ar+ presentes y futuras obligaciones con determinada persona+ una *ipoteca con garant.a general5 por lo tanto+ afecta un bien determinado al cumplimiento de sus obligaciones presentes y futuras para con un acreedor determinado. Esto da fluide7 a las operaciones comerciales. El derec*o real de *ipoteca+ aun para garanti7ar las obligaciones futuras+ se entiende constituido desde la inscripcin5 de manera que si el inmueble *ipotecado es embargado por terceros y con posterioridad al embargo el deudor adquiere nuevas deudas para con el acreedor *ipotecario+ no *abr.a ob(eto il.cito en dic*a *ipoteca+ pues 8sta se *a perfeccionado con la inscripcin.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.- En este punto+ distinguiremos los efectos de la *ipoteca para los siguientes su(etos) 280 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms 1.- pBara el due3o de la propiedad *ipotecada+ y #.- para el acreedor *ipotecario. 1' Efectos de la *ipoteca paradel due3o de la propiedad *ipotecada Bara el due3o de la propiedad *ipotecada+ la *ipoteca constituye una limitacin en el dominio y como tal no puede e(ercer sus facultades de due3o de modo absoluto.- Si embargo+ las facultades que puede e(ercer el due3o en la propiedad *ipotecada son bastante+ amplias. En este punto debemos distinguir) $3 antes de e(ercerse la acci n *ipotecaria .- ) $.).- Estando la deuda garanti7a con *ipoteca+ y antes que se diri(a accin contra la finca *ipotecada+ el due3o go7a de la facultad de usar+ go7ar y disponer de ella. 1ncluso+ el art.culo #!1 establece la nulidad de todo pacto destinado a limitar la facultad de disposicin del due3o de un bien ra.7 *ipotecado. Esto se (ustifica ya que en nada per(udica al acreedor que el deudor ena(ene el bien+ pues la *ipoteca subsiste y tiene derec*o de persecucin. /ambi8n puede constituir otras *ipotecas sobre el mismo inmueble+ que en nada per(udicanial al primer acreedor+ pues tiene preferencia por el orden de las fec*as. El problema se plantea con el resto de los derec*os reales) @puede constituir un usufructo o un derec*o de *abitacin o una servidumbreA.- ,a respuesta ser.a afirmativa si pensamos en el principio de que quien puede lo m&s puede lo menos. Sin embargo+ esto no es tan as..- En efecto+ la ley permite ena(enar o *ipotecar el inmueble *ipotecado+ pues ello en nada per(udica al acreedor. ?o sucede lo mismo si el deudor constituye un usufructo sobre el inmueble+ pues ello disminuye el valor de la garant.a+ caus&ndole al acreedor un per(uicio evidente.- 281 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms a.#.- /ambien puede adminis /ambi8n puede administrar libremente la propiedad *ipotecada.. Antes del e(ercicio de la accin *ipotecaria+ la >nica situacin especial se da en torno a la facultad de &(%"o%((5n *$#!'($, % y no (ur.dica' del due3o.- El due3o+ entonces+ no puede deteriorar la finca *ipotecada+ a>n por caso fortuito. El art.culo #!#= se3ala que si la finca se deteriora en t8rminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda+ el acreedor tendr& derec*o a que se me(ore la garant.a *ipotecaria5 que se le d8 otra seguridad equivalente %en defecto de las anteriores'5 que se le pague de inmediato la deuda %caducidad del pla7o'. 3 Despu8s de e(ercida la accin *ipotecaria. - Desde que el acreedor *ipotecario e(erce la accin *ipotecaria y embarga el bien+ cesa la facultad de disposicin completamente %art. 1!<! ?2'. "omo la *ipoteca se e-tiende a los inmuebles por destinacin y ad*erencia+ tampoco puede ena(enarlo o disponer de ellos de modo alguno. #' Efectos de la *ipoteca en relacin al acreedor *ipotecario a' E-tensin de la *ipoteca De acuerdo a los arts. #!#K+ #!#1+ #!## y #!#2+ la *ipoteca se e-tiende ) - A ,o% (n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n . ,os que e-istan al tiempo de constituirse la *ipoteca y los que pasen a tener dic*o car&cter con posterioridad+ siempre que sean del due3o del inmueble *ipotecado %art. #!#K'. En todo caso+ el due3o puede ena(enarlos y de esa forma desafectarlos de la *ipoteca5 - A ,o% (n*/!0,!% "o' $&2!'!n($ . Si el due3o del suelo ena(ena separadamente los inmuebles por ad*erencia+ 8stos pasan a ser muebles por anticipacin %arts. =1' y de(an de estar afectos a la *ipoteca. Si el deudor vende la produccin de una vi3a perteneciente a la finca *ipotecada y se embarga la finca por el acreedor *ipotecario despu8s de la venta+ pero antes de que se separen materialmente los frutos+ el acreedor 282 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms tiene derec*o a la produccin vendida+ ya que la tradicin de los frutos no se verifica mientras no se separen los frutos pendientes del inmueble %art. <$'. - A ,o% $/*!n#o% A *!@o'$% </! %/>'$ !, 0(!n 2("o#!$&o. ,a fuente de estos aumentos puede deberse a la naturale7a o por la mano del *ombre. Bor e(emplo+ si se *ipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo. Si las me(oras son introducidas por un tercero+ que tiene derec*o a retirarlas sin detrimento del inmueble+ la *ipoteca no se e-tiende a esas me(oras. - Al precio de la e-propiacin del inmueble *ipotecado. "aso de subrogacin real. - A ,$ (n&!*n(4$(5n &!0(&$ "o' ,o% $%!1/'$&o'!% &!, (n*/!0,! 2("o#!$&o.- Se produce tambi8n aqu. una %/0'o1$(5n '!$, en la cual+ el monto del seguro pasa a reempla7ar el bien *ipotecado. Bara ello+ el acreedor *ipotecario debe notificar (udicialmente al asegurador de la e-istencia de la *ipoteca para que se abstenga de reali7ar el pago de la indemni7acin al deudor5 ya que no *ay aqu. una accin oblicua. En la pr&ctica+ esto se soluciona e-igiendo al deudor que ceda la pli7a de seguro al acreedor %es el beneficiario de la pli7a'. De acuerdo al art.culo del "digo de "omercio+ la cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de e(ercitar sobre 8sta los privilegios e *ipotecas constituidos sobre aquella. - A ,$% "!n%(on!% &!8!n1$&$% "o' !, $''!n&$*(!n#o &!, 0(!n 2("o#!$&o. Este derec*o lo tendr& cuando e(ercite la accin *ipotecaria mediante el embargo del inmueble *ipotecado. 2.- D!'!2o% &!, $'!!&o' 2("o#!$'(o.- El acreedor *ipotecario tiene b&sicamente tres derec*os+ a saber) - el derec*o de venta %arts. #!#! y #2J='5 - el derec*o de persecucin %art. #!#$'5 y - el derec*o de preferencia %arts.#!=K y #!=='. 2.).- D!'!2o &! V!n#$.- 283 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El derec*o de venta consiste en la facultad que tiene el acreedor para obtener el remate de la finca *ipotecada y pagarse con el producto de la reali7acin de bien. El art.culo #!#! establece una similitud entre el derec*o del acreedor *ipotecario con el del acreedor prendario %art. #2J='. "on relacin al derec*o de venta+ debemos estudiar el denominado "$#o o*(%o'(o 2("o#!$'(o o ,$ ,!B o*(%o'($n.- El pacto comisorio *ipotecario puede definirse como aquel por el cual ,$% "$'#!% on8(!n!n que si el deudor+ dentro de cierto tiempo+ no retira la cosa dada en *ipoteca+ cancelando la deuda + la cosa pasa+ transcurrido el pla7o+ de pleno derec*o e irrevocablemente+ al dominio del acreedor en pago de la deuda. El inciso segundo del art.culo #2J= pro*.be e-presamente el pacto comisorio en la prenda. El alcance de esta disposicin+ </! #$*0(?n %! $",($ $ ,$ 2("o#!$- es el de pro*ibir el pacto comisorio con su caracter.stica de condicional y que condena los actos y contratos que permitan al acreedor quedarse con la cosa *ipotecada en virtud de una estipulacin pree-istente y por acto de su propia voluntad+ es decir+ sin mediar el consentimiento del deudor.- En resumen+ tampoco cabe aqu. el pacto comisorio especial.- 2.2.- D!'!2o &! "!'%!/(5n) en virtud de este derec*o+ el acreedor go7a de dos acciones) - ,$ $(5n "!'%on$, + para dirigirse contra el deudor de la obligacin5 y - ,$ $(5n '!$, + para perseguir la finca *ipotecada. Esta situacin no tiene importancia mientras la finca *ipoteca permane7ca en poder del deudor directo+ pues en tal caso ambas acciones se dirigen en un mismo procedimiento en contra del deudor. ,o anterior adquiere relevancia slo en la medida que el predio pase a poder de un tercero cuando quien 284 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms *a constituido la *ipoteca *a sido un tercero. Aqu. debemos distinguir claramente entre la accin personal y la accin real. El art.culo #!#$ establece que la *ipoteca da al acreedor el derec*o de perseguir la finca *ipotecada sea quien fuere que la posea.- Es decir se puede perseguir la finca *ipotecada de manos de terceros poseedores.- En general+ es un tercero poseedor todo aquel que es due3o del inmueble gravado y que no se *a obligado personalmente al pago de la deuda.- Bero podemos encontrarnos con distintas situaciones que es menester anali7ar) - el que *a adquirido una finca con un gravamen ya e-istente y pree-istente5 - el que *a *ipotecado un inmueble propio para seguridad de una deuda a(ena. En este caso+ *ay que subdistinguir) %( no %! 2$ o0,(1$&o "!'%on$,*!n#!+ *ay slo una accin real %procede derec*o de persecucin'. S( %! 2$ o0,(1$&o "!'%on$,*!n#!- lo que requiere de pacto e-preso+ ya no es un tercero y+ por lo tanto+ *abr& accin personal y real contra 8l %arts. #!1! y #!2K+ inciso 1'+ se le perseguir& de la misma manera que el deudor personal5 - !, >($&o' 2("o#!$'(o . ,a *ipoteca que otorga el fiador puede tener por ob(eto garanti7ar la obligacin principal o bien garanti7ar su propia obligacin subsidiaria. El art.culo #!2K+ inciso segundo+ se refiere a este segundo caso. En cualquier evento+ *abi8ndose constituido en fiador+ el acreedor no puede e(ercer el derec*o de persecucin+ pues el fiador no es un tercer poseedor si se *a obligado personalmente+ aunque de manera subsidiaria. En todo caso el tercer poseedor+ sea que se *aya obligado personalmente o no+ no go7a de 0!n!>((o &! !B/%(5n. Sal vo el caso del fiador *ipotecario+ cuando la *ipoteca se *a constituido para garanti7ar su propia obligacin subsidiaria. ,a accin para dirigirse contra los #!'!'o% "o%!!&o'!% &! ,$ >(n$ 2("o#!$&$ %que es la forma de *acer efectivo el derec*o de persecucin ' se llama $(5n &! &!%"o%!(*(!n#o. 285 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms L$ $(5n &! &!%"o%!(*(!n#o es una accin especialmente regulada en los art.culos =$ a =<2 del "digo de Brocedimiento "ivil.- "omien7a con la notificacin que se *ace al tercer poseedor de la finca *ipotecada+ para que dentro del pla7o de 1K d.as *aga u opte por alguna de las alternativas siguientes) - "$1/! Cn#!1'$*!n#! ,$ &!/&$- en cuyo caso se subroga en la *ipoteca y se podr& dirigir contra el deudor principal %arts. #!#J+ inciso segundo+ en relacin al ? 2 del art.culo 1<1K'5 - $0$n&on! ,$ "'o"(!&$& 2("o#!$&$ y la ponga as. a disposicin del acreedor+ para que la remate y se pague con el producto de reali7acin %art. #!#<'5 - %( no %! 2$! n$&$ &! ,o $n#!'(o'- se dirigir& contra el tercer poseedor de la finca *ipotecada un (uicio+ ordinario o e(ecutivo+ seg>n la naturale7a del t.tulo en que conste la obligacin principal garanti7ada+ destinada a rematar la propiedad *ipotecada. El tercer poseedor+ que es despose.do o *a abandonado la finca+ #(!n! $(5n &! "!'@/((o% !n on#'$ &!, &!/&o' %art. #!#JJ+ inciso final'. 6C/Fn&o !%$ !, &!'!2o &! "!'%!/(5n7. "uando se produce un causal legal de p8rdida de la propiedad+ cual es la e-propiacin por causa de utilidad p>blica.- /ambi8n cesa en el evento de que la propiedad sea rematada en p>blica subasta con los requisitos con los requisitos e-igidos por la ley. Esta es la denominada "/'1$ &! ,$ 2("o#!$ %art. #!#$' 2.J.- D!'!2o &! "'!>!'!n($.- ,os cr8ditos *ipotecarios son de tercera clase y go7an de una preferencia para su pago+ cuyas caracter.sticas principales son) a.- eEs una preferencia especial+ lo que significa que slo se puede invocar en el inmueble dado en garant.a A no !n o#'o% 0(!n!% &!, &!/&o'5 286 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms b.- eEs renunciable.- c.-+ t /iene que se alegada.- d.- y n?o todo el monto del cr8dito go7a de preferencia+ sino que *asta lo que se logra pagar con el producido del bien+ y el saldo constituye un cr8dito de quinta clase+ quirografario o valista %arts.#!=K y #!=='. ,o normal es que la preferencia se *aga efectiva sobre el precio de la subasta del bien *ipotecado. Bero puede suceder que se *aga efectiva sobre el monto del seguro o sobre la indemni7acin por la e-propiacin. ,as *ipotecas se prefieren de acuerdo al orden de su fec*a de inscripcin %la primera ser& la m&s antigua+ y la fec*a se determina por su anotacin en el repertorio'.- ERTITINNCION DE LA HIPOTECA El derec*o real de *ipoteca y el contrato de *ipoteca %al igual que en la prenda' se e-tinguen por dos v.as) ).- "o' 8C$ on%!/!n($,. Broducto de la e-tincin de la obligacin principal %art. #!2!+ inciso 1'5 o
#.- "o' 8C$ "'(n("$, o &('!#$ lo que opera en los siguientes casos) $3 "o' '!%o,/(5n &!, &!'!2o &!, on%#(#/A!n#! %arts.+ #!2!+ inciso #5 #!1<'. Si el constituye de(a de ser due3o de la propiedad+ porque se resuelve su derec*o+ esta resolucin 287 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms opera con efecto retroactivo y dar& accin en contra del acreedor *ipotecario que estaba de mala fe. 3 Bor la llegada del pla7o o el evento de la condicin %arts.#!2!+ inciso 25 #!12'. !3 Bor la confusin entre el acreedor *ipotecario y el titular del dominio.- 13 Bor destruccin o p8rdida total de la cosa *ipotecada+ sin per(uicio de los derec*os del acreedor %art. #!#='. (3 Po' !B"'o"($(5n. Bero al mismo tiempo opera una subrogacin real. K3 Po' '!n/n($ &! ,$ 1$'$n#C$ 2("o#!$'($ . ,a que debe constar por escritura p>blica y anotarse al margen de la garant.a *ipotecaria. *3 Po' ,$ "/'1$ &! ,$ 2("o#!$. Es la situacin que contempla el inciso segundo del art.culo #!#$.- "onforme a esta norma+ el acreedor *ipotecario no puede perseguir la finca *ipotecada+ contra el tercero que la *aya adquirido en p>blica subasta ordenada por el (ue7.- )3 R!</(%(#o% "$'$ </! o"!'! ,$ "/'1$ &! ,$ 2("o#!$. - que se trate de una subasta ordenada por el (ue7. - que los acreedores *ipotecarios sean citados5 - que el remate se efect>e transcurrido el t8rmino de empla7amiento a contar de la >ltima citacin al acreedor *ipotecario5 - que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal. ,a consecuencia de lo anterior es que si el producto del remate no alcan7a a cubrir el monto de los cr8ditos y el monto garanti7ado por la *ipoteca+ 8sta desaparece y el (ue7 mandar& a cancelar las inscripciones *ipotecarias. El acreedor que no *a sido citado conserva su *ipoteca+ de manera que podr& perseguirla de manos del ad(udicatario en la subasta. En este caso+ el que compr el inmueble en la subasta se subroga en los derec*os de los acreedores que se pagaron con el precio del remate. Esto significa que el acreedor *ipotecario omitido no me(ora de grado por este *ec*o+ sino que queda en el mismo lugar o posicin que ten.a al efectuarse el 288 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms primer remate+ ya que el lugar de los acreedores *ipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero adquirente+ en virtud de la subrogacin del ? # del art.culo 1<1K.- 23 D!'!2o% </! on>o'*! $, C5&(1o &! P'o!&(*(!n#o C(8(, #(!n! !, $'!!&o' 2("o#!$'(o &! 1'$&o "'!>!'!n#!. El art.culo !J# del "digo de Brocedimiento "ivil complement el art.culo #!#$+ permitiendo al acreedor *ipotecario de grado preferente optar entre pagarse con el producto del remate o conservar su *ipoteca. Si transcurrido el t8rmino de empla7amiento el acreedor *ipotecario de grado preferente nada dice+ se entiende que opta por pagarse con el producto del remate. R!</(%(#o%: $3 debe tratarse de un acreedor de grado preferente al acreedor *ipotecario que solicita el remate %aunque tambi8n es aplicable cuando el remate es provocado por un acreedor sin ning>n derec*o preferente'5 3 debe e-istir pla7o pendiente para el pago de su cr8dito. J3 C$n!,$(5n &! ,$ (n%'("(5n 2("o#!$'($
Es una consecuencia de la e-tincin de la *ipoteca5 de manera que la cancelacin de la inscripcin puede prevenir ) a.- de la e-tincin de la obligacin principal.- b.-+ de la renuncia que el acreedor *aga de la garant.a+ que se materiali7ar& mediante una escritura de cancelacin.- c.-+ o de un decreto o sentencia (udicial que la ordene. EL CONTRATO DE ANTICRESIS .- )3 CONCEPTO: A'#.2:JE: 4la anticresis es un contrato por el cual 289 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms se entrega una cosa ra.7 al acreedor para que sde pague con sus frutos.- #' "aracter.sticas $3 $!%o'(o) el contrato de anticresis es accesorio+ por cuanto es una forma de garanti7ar el pago de una obligacin principal con los frutos de una cosa ra.7 que se entrega al acreedor. 03 '!$,) el contrato de anticresis se perfecciona por la entrega de la cosa ra.7 %el art.culo #!2= *abla equivocadamente de tradicin'. !3 /n(,$#!'$, ) la anticresis es un contrato unilateral+ toda ve7 que la >nica obligacin que genera es la de devolver la cosa5 puede ser sinalagm&tico imperfecto cuando causa per(uicio al acreedor. 13 ?o constituye un derec*o real % art.#!2$'. (3 E% (n&(8(%(0,! . El deudor no podr& pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis+ sino despu8s de la e-tincin total de la deuda %art. #!!!'.- 2' "aracter.sticas del bien dado en anticresis.- a' debe tratarse de bienes ra.ces %en materia (udicial+ la "'!n&$ "'!#o'($ puede tratarse de muebles'5 c' los bienes deben producir frutos e' los bienes deben ser de propiedad de un deudor o de una tercero que acepte la anticresis5 g' no e-iste inconveniente en que el inmueble est8 *ipotecado o pueda ser *ipotecado despu8s %art. #!2J'. !' Efectos) a' derec*os del acreedor - retener la cosa *asta el pago total %art.#!!!' - imputar los frutos de la cosa primero a intereses y luego a capital %art. #!!2'. - derec*o al abono de las me(oras que *aya efectuado 290 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms en la cosa $ art. #!!K'. b' obligaciones del acreedor - restituir y conservar la cosa %art. #!!K'. c' efectos para el deudor El deudor anticr8tico tiene tambi8n derec*os y obligaciones+ cuales son las de e-igir la restitucin de la cosa y su conservacin+ y pagar los da3os+ per(uicios y me(oras. ' ,a anticresis (udicial o prenda pretoria.- El "digo de Brocedimiento "ivil no define e-presamente a la prenda pretoria. Esta es tambi8n conocida como la anticresis (udicial. Su regulacin se encuentra en los art.culos KK a K= del "digo de Brocedimiento "ivil+ y supletoriamente tambi8n le son aplicables las normas del "digo "ivil ya estudiadas. El profesor Mario "asarino la define como un contrato celebrado por intermedio de la (usticia+ por el que se entrega al acreedor una cosa mueble o inmueble+ embargada en una e(ecucin+ para que se pague con sus frutos. ,a prenda pretoria se perfecciona mediante la entrega y la con la confeccin de (n8!n#$'(o %o,!*n! %art. K2. ".B.".' EL CONTRATO DE TRANSACCION .- 1' "oncepto) 291 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ART. 2::I) 4,a transaccin es un contrato en que las partes terminan e-tra(udicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. ?o es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derec*o que no se disputa9. ,a definicin dada por el legislador omite una circunstancia esencial que debe concurrir en la figura que nos ocupa+ cual es el *ec*o que la terminacin de un litigio pendiente o la prevencin de uno eventual debe ser fruto de on!%(on!% '!C"'o$% que se *agan las partes contratantes5 con lo cual debemos complementar la definicin del "digo diciendo) 4,$ #'$n%$(5n !% /n on#'$#o !n </! ,$% "$'#!% #!'*(n$n !B#'$@/&(($,*!n#! /n ,(#(1(o "!n&(!n#! o "'!$8!n /n ,(#(1(o !8!n#/$,- !>!#/Fn&o%! ?%#$% on!%(on!% '!C"'o$%H. #' "aracter.sticas a' Con%!n%/$, . ,a transaccin es un contrato consensual se perfecciona por el slo por solo consentimiento de las partes+ la ley a este efecto no *a dispuesto solemnidad algunao. Sin embargo+ para que constituya un t.tulo traslaticio de dominio sobre inmuebles o de otros derec*os reales constituidos sobre 8stos+ deber& reducirse a escritura p>blica. ,o anterior slo constituye una e-igencia para poder materiali7ar la respectiva tradicin %inscripcin'. c' 0(,$#!'$, . Esta caracter.stica es consecuencia de las concesiones rec.procas que deben *acerse las partes. e' On!'o%o. ,a transaccin es un contrato oneroso+ puesto que ambas partes se benefician al poner t8rmino a un litigio pendiente o precaver uno eventual+ beneficio mutuo que tiene como contrapartida las concesiones o renuncias rec.procas que ellas deban *acerse. g' P/!&! on>(1/'$' /n #C#/,o &!,$'$#(8o o #'$%,$#((o &! &o*(n(o: El inciso final del art.culo =K2 dispone que la transaccin en cuanto se limita a reconocer o declarar 292 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms derec*os pree-istentes+ no forma un nuevo t.tulo5 pero en cuanto transfiere la propiedad de un ob(eto no disputado+ constituye un t.tulo nuevo %traslaticio de dominio'. 2' "apacidad para transigir A'#. 2::7) 4no puede transigir sino la persona capa7 de disponer de los ob(etos comprendidos en la transaccin9. Bara celebrar el contrato de transaccin+ adem&s de tener capacidad de e(ercicio+ es menester tener facultad para disponer de los ob(etos a que se refiere esta convencin. A modo de e(emplo+ podemos se3alar) - de conformidad al art.culo !KK+ se necesita pre v c io decreto (udicial para proceder a transaccin sobre derec*os del pupilo5 - tal como dispone el art.culo 1=!J+ el marido no puede transigir sobre bienes sociales ni respecto de derec*os *ereditarios de la mu(er+ sin autori7acin de 8sta. Asimismo+ el art.culo 1=J precept>a que en la administracin e-traordinaria de la sociedad conyugarl no se podr& transigir sobre bienes ra.ces+ sino con autori7acin (udicial dada con conocimiento de causa. !' /ransaccin y mandato En virtud del art.culo #!!$+ para que la transaccin por medio de mandatario sea efica7 requiere) - que el mandatario est8 especialmente facultado para ello5 y - dic*o poder debe contener los bienes+ derec*os y acciones sobre los que se quiera transigir. ,o anterior+ en armon.a con el art.culo #12# ya visto a propsito del mandato. A*ora bien+ cabe preguntarse cu&l ser& la sancin que se configura en caso que un mandatario celebre un contrato de transaccin %(n !%#$' >$/,#$&o "$'$ !,,o- o que est&ndolo- ,o 2$1$ !B#!n%(8o $ 0(!n!%- &!'!2o% A $(on!% no o*"'!n&(&o% !n !, *$n&$#o.- 293 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Drente a esta problem&tica+ se plantean las siguientes soluciones) - Ino"on(0(,(&$& . ,o actuado por el mandatario no empecer& al mandante+ quien slo asumir& las consecuencias de lo obrado por su representante en caso que ratifique lo obrado por 8l %arts. 1!K+ #1<K'. - N/,(&$& $0%o,/#$ . "omo el mandatario necesita de poder especial para transigir+ y que en el poder deben especificarse los bienes+ derec*os y acciones sobre que se quiere transigir+ es manifiesto que la misma ley establece una pro*ibicin seg>n la que le est& vedado al mandatario celebrar transacciones sin estar premunido de un poder especial con las condiciones dic*as. Bor consiguiente+ la disposicin legal aludida supone ob(eto il.cito en el contrato que se celebra en contravencin a ella+ ya que por otra parte+ seg>n el art.culo 1!<<+ *ay ob(eto il.cito en todo contrato pro*ibido por las leyes. - N/,(&$& '!,$#(8$ . ,a transaccin celebrada por un mandatario sin poder especial para ello+ adolece de nulidad relativa. Esta solucin permitir.a la ratificacin posterior del mandante. ,a discusin queda abierta. EL OBXETO EN EL CONTRATO DE TRANSACCION Est& constituido por los derec*os y acciones que+ en su virtud+ son renunciados+ reconocidos+ constituidos y transferidos. Sin per(uicio de las reglas generales del ob(eto en los actos (ur.dicos+ el "digo *a reglamentado las siguientes situaciones en relacin al ob(eto) 1' /ransaccin sobre las acciones que nacen de un delito. A'#.2::9: 9 la transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito5 pero sin per(uicio de la accin criminal9. 294 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ?o es posible la transaccin+ trat&ndose de la accin penal derivada de un delito. Mas adelante veremos que el acuerdo reparatorio del "digo Brocesal Benal no es una transaccin. #' /ransaccin sobre las acciones que nacen de un delito. El estado civil es la calidad de un individuo en funcin de sus relaciones de familia+ en cuanto lo *abilita para e(ercer ciertos derec*os y contraer ciertas obligaciones civiles %art. 2K!'.+- Sabemos que el estado civil es un atributo de la personalidad y como tal se encuentra fuera del comercio *umano5 en consecuencia+ si la transaccin recae sobre lo anterior adolecer.a de ob(eto il.cito y en ser.a nula de nulidad absoluta. En suma el legislador+ acorde con lo anterior+ se3al e-presamente en el art.culo #!K que 4no se puede transigir sobre el estado civil de las personas9. De este modo no se puede transigir sobre el estado de casado+ sobre la calidad de *i(o+ etc.+ pero son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil como+ por e(emplo+ el derec*o a suceder5 o sea+ si bien el estado civil no puede ser+ "!' %!+ ob(eto de una transaccin+ no sucede igual cosa trat&ndose de los intereses+ consecuencias o derec*os pecuniarios derivados de 8l. 2' /ransaccin sobre el derec*o de alimentos De conformidad con lo establecido en el art.culo 22! del "digo+ el derec*o de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte+ ni venderse ni cederse de modo alguno+ ni renunciarse5 concordante con ello resulta igualmente el art.culo 22 del mismo cuerpo legal+ que prescribe G!, </! &!0! $,(*!n#o% no "/!&! o"on!' $, &!*$n&$n#! !n o*"!n%$(5n ,o </! !, &!*$n&$n#! ,! &!0$ $ ?,H. En materia propia de transaccin+ el art.culo #!1 establece que 4la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley+ no valdr& sin aprobacin 295 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms (udicial+ ni podr& el (ue7 aprobarla+ si en ella se contraviene a lo dispuesto en los art.culos 22! y 229. Al tenor de esta norma *ay que concluir) - no "/!&! #'$n%(1('%! %o0'! ,o% $,(*!n#o% >/#/'o% </! %! &!0$n "o' ,!A+ ya que la norma del art.culo 22! es de car&cter pro*ibitivo y su infraccin acarrea nulidad absoluta por ob(eto il.cito %arts. 1K+ 1!<< y 1<$#'. Sin per(uicio de lo anterior+ nada obsta a que+ por e(emplo+ en la transaccin se 4'!1/,!nH las pensiones futuras+ en cuanto al monto %respetando los m.nimos legales'+ su forma y periodicidad. - Bueden transigirse los alimentos atrasados debidos por ley+ ya que la norma del art.culo 22! es de car&cter pro*ibitivo y su infraccin acarrea nulidad absoluta por ob(eto il.cito %arts.1K+ 1!<< y 1<$#'. Sin per(uicio de lo anterior+ nada obsta a que+ por e(emplo+ en la transaccin se 4regulen9 las pensiones futuras+ en cuanto al monto %respetando los m.nimos legales'+ su forma y periodicidad. - P/!&!n #'$n%(1('%! ,o% $,(*!n#o% $#'$%$&o% &!0(&o% "o' ,!A. Bara ello se requiere autori7acin (udicial+ ergo tal autori7acin es un requisito establecido en ra7n del estado o calidad del alimentario5 para la valide7 del acto+ en consecuencia+ su omisin trae como sancin la nulidad relativa+ y - Es perfectamente posible y l.cito transigir alimentos voluntarios+ sean futuros o atrasados+ sin que sea menester contar con alguna autori7acin. !' /ransaccin sobre derec*os a(enos o ine-istentes
De acuerdo al art.culo #!# 4no vale la transaccin sobre derec*os a(enos o sobre derec*os que no e-isten9. 296 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms LOS CUASICO N TRATOS.- Estudiaremos el pago de lo no debido+ la agencia oficiosa y la comunidad.- EL P AGO DE LO NO DEBIDO .- Eegulacin) Arts. ##J! a #2K2 ""+ a propsito de los cuasicontratos.- Se tratar& a continuacin del pago+ pues es efectivamente un pago+ pero por carecer de causa (ur.dica+ normalmente da derec*o a repetir lo pagado.- Son las normas del pago -reci8n estudiadas- las que nos permitir&n determinar cuando dic*o pago resultar& indebido.- Con!"#o.- Hay pago indebido cuando se cumple con una obligacin ine-istente.- Ello+ porque nunca *a e-istido dic*a obligacin o porque se *a e-tinguido o se yerre en la prestacin+ en quien la *ace o a quien se *ace.- El pago supone una obligacin previa entre acreedor y deudor+ la que se va a e-tinguir por su cumplimiento.- Si no *ay obligacin o si se paga a quien no es el acreedor o crey8ndose pagar una deuda propia+ se paga una deuda a(ena+ *ay pago de lo no debido.- "onsecuencia: 6uien paga por error lo que no debe+ tiene derec*o a solicitar la restitucin de lo pagado indebidamente.- 297 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ?aturale7a (ur.dica.- Se trata de un cuasicontrato.- ,a doctrina mas socorrida para e-plicarlo+ es la relacionada con el enriquecimiento sin causa+ por lo cual+ la accin de repeticin a que da origen+ no es sino una variante de la de (n '!* 8!'%o.- Fn patrimonio se ve enriquecido in(ustamente+ pues recibe lo que no se le debe.- :tro patrimonio se ve empobrecido.- Bero no siempre se da esta dualidad+ pues tambi8n *ay pago indebido+ consider&ndose la buena o mala fe del accipiens o de quien recibe el pago.- Bor ello+ parece mas acertado decir que el pago de lo no debido es una institucin autnoma) una fuente de la obligacin de restituir o de indemni7ar+ si la restitucin no es posible.- Requisitos del Pago de lo No Debido.- a.- Debe *aber mediado un pago. b.- El pago se *ace por error. c.- El pago debe carecer de causa+ es decir+ ine-istencia de deuda ob(etiva y sub(etivamente.- Anlisis.- a.- 6ue medie un pago.- Es un requisito obvio y si bien el "" lo reglamenta slo en las obligaciones de dar+ tambi8n procede en las de *acer.- En estas >ltimas+ no se podr& pedir la restitucin de lo pagado+ pero el que pag por error+ podr& pedir indemni7acin de per(uicios.- b.- 6ue *aya error en el pago.- ,a intencin del solvens es determinante+ pues de ella depender& que estemos en presencia de una donacin+ de un pago por subrogacin o de un pago de lo no debido.- 298 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms "lases de pago indebido) puede ser Sub(etivo u :b(etivo.- Si es Sub(etivo) Hay error en la persona+ pues se paga una deuda a(ena por error.- Aqu.+ seg>n la intencin+ *abr&) Subrogacin o Bago de lo no debido.- En la subrogacin) Se paga una deuda a(ena+ pero a sabiendas y con &nimo de subrogarse5 En el pago de lo ?o debido) Se paga una deuda a(ena+ pero creyendo que dic*a deuda es propia.- El solvens deber& probar su intencin.- Si es :b(etivo) Se paga una deuda que no e-iste.- En este caso+ seg>n la intencin+ *abr&) Donacin o Bago de lo no debido.- Habr& Donacin) Si se paga una deuda ine-istente+ pero sin que *aya error al pagar %u otro vicio+ como la fuer7a'.- "omo la donacin no se presume+ ser& el solvens quien deber& probar que no *ubo error en el pago.- ,os Arts. ##JJ y 12J=+ parte final se refieren a esta materia.- 299 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms En ambas disposiciones se destaca la actuacin a sabiendas o que ten.a perfecto conocimiento de lo que *ac.a.- Diferencia entre uno y otro) En el pago de lo ?o debido objetivo : Oasta probar la no e-istencia de la deuda.- % en ello consiste el error del solvens' En el pago de lo ?o debido subjetivo: Deber& probarse la e-istencia del error+ es decir+ en que consisti ese error.- /anto el error de *ec*o como el error de derec*o producen un pago indebido.- El Art. ##J se3ala el efecto del error de *ec*o en el pago indebido) Da lugar $ ,$ '!"!#((5n de lo indebidamente pagado.- ?o anula el pago+ que es lo normal. Bor el Art. ##J=+ e-cepcionalmente tambi8n+ el error de derec*o permite obtener la restitucin de lo dado o pagado indebidamente.- Se *ace e-cepcin al art. $ ""+ pero para reparar un per(uicio in(usto+ como lo es+ el *aber pagado lo no debido.- En la pr&ctica+ el error de derec*o es el que mas se invoca+ en especial+ en materias tributarias+ cuando el Disco ordena el pago de impuestos que el contribuyente efectivamente no debe5 tambi8n puede *aber error de *ec*o+ por e(emplo+ por errores de contabilidad+ en cuyo caso se invoca el pago indebido por error del contribuyente.- Art. 1#< ". /ributario.- Si el pago se produce por fuer7a o por dolo+ dic*o pago es nulo relativamente5 no *ay pago de no debido.- 300 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms c.- "arencia de "ausa en el Bago.- 6ue el pago care7ca de causa+ significa que se *a cumplido con una deuda ine-istente+ del todo o relativamente.- Ello sucede por las siguientes ra7ones) c.1.- Baga por error+ quien no es verdadero deudor. c.#.- Se paga a quien no es el verdadero acreedor.- El que paga mal+ paga dos veces+ dice el adagio.- Ello significa que este pago es inoponible al verdadero acreedor5 pero el deudor podr& repetir en contra del que no era acreedor+ por falta de causa en el pago.- c.2.- Se paga una obligacin ine-istente.- Sea porque la obligacin nunca e-isti o porque *abiendo e-istido+ se e-tingui %salvo el caso de que subsista como obligacin natural+ como sucede en la prescripcin y algunas causales de nulidad'.- As.+ si el fiador cumple la obligacin+ no obstante *aberse e-tinguido la fian7a+ *abr& pago indebido.- EDC+ /. 12+ sec. 1N. B&g. 22#.- c.!.- En el caso del pago e-cesivo.- ?o *ab.a deuda en el e-ceso+ por lo cual+ se puede repetir.- :bligaciones que son causa del pago) por ende. no *ay pago indebido.- a.- /oda obligacin pura y simple. b.- El pla7o+ a>n antes de su vencimiento5 slo se renuncia a 8l. c.- ,a obligacin natural5 es el principal efecto de esta obligacin. 301 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms d.- Bero la obligacin suspensiva pendiente no es causa del pago+ pues dic*a obligacin no *a nacido.- Aqu.+ *abr& pago indebido.- Prueba del pago indebido.- De acuerdo a la regla del onus probando del art. 1<$J+ corresponde probar el pago de no debido+ al que lo alega.- Ello es as.+ pues el que pag+ pretende que el accipiens tiene la obligacin de restitucin.- ,o confirma el art. ##J inc. 1 4 si el que por error *a *ec*o un pago+ prueba que no lo deb.aX9. Bara probar que e-iste la obligacin de restituir+ se deber& probar) 6ue *ubo pago5 6ue se pag por error5 6ue no *ay causa para el pago.- A'#. 229;: R!1,$ !%"!($, &!, "$1o (n&!0(&o.- "omo probar el pago puede resultar dif.cil+ esta regla distingue dos situaciones) a.- Si el demandado confiesa el pago) El solvens deber& probar que fue indebido.- b.- Si el demandado niega el pago y el demandante prueba que pag) Se presume que el pago fue indebido.- Se altera as. la regla general del peso de la prueba) Bor la mala fe del que neg el pago que realmente *ab.a recibido.- Efectos del pago indebido) 302 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,A EEBE/1"1:? "umplidos y acreditados los requisitos anteriores+ el que pag indebidamente o solvens tiene derec*o a repetir en contra del accipiens+ mediante la accin de repeticin.- Esta Accin Eepeticin) Es la que tiene quien reali7 un pago indebido+ para obtener la restitucin de lo dado o pagado.- ,a Accin de Eepeticin y la ?ulidad ) Se Aseme(an : Bues en ambas queda sin efecto el pago efectuado. Se Diferencian: Bues la nulidad ataca el acto (ur.dico mismo+ mientras que la repeticin da origen a la obligacin de restitucin. Adem&s+ la nulidad de la obligacin+ e-cluye la repeticin.- "omo la nulidad (udicialmente declarada tiene efectos retroactivos+ el que cumpli la obligacin posteriormente anulada+ igualmente pag lo no debido+ sin embargo+ esta restitucin se rige por las reglas de la nulidad y no por las de pago de lo no debido.- ,o propio ocurre con la Eesolucin+ que igualmente da lugar a obtener la restitucin de lo pagado+ pero de acuerdo a sus reglas y no las de las del pago de lo no debido.- ,a Eestitucin) 6 ue emana del pago de lo no debido+ no es una accin indemni7atoria propiamente tal.- Eepara el da3o sufrido a ra.7 del pago indebido+ pero de acuerdo a reglas y requisitos diferentes.- 303 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Slo si la restitucin es imposible %obligaciones de *acer+ por e(.' slo all. la repeticin se traducir& en indemni7acin de per(uicios.- Casos en que N Procede la Accin de Repeticin.- a.- "ancelacin o destruccin del t.tulo.- %Art. ##J' ?o *ay accin de repeticin+ pues el t.tulo en que constaba el cr8dito *a desaparecido.- %la vo7 t.tulo se usa como documento en que constaba el cr8dito y no como antecedente de un modo de adquirir'. Es un caso de subrogacin legal+ pues el solvens e(erce las acciones del acreedor.- b.- ,a prescripcin adquisitiva del accipiens.- Si el accipiens adquiri por prescripcin+ ya es due3o y no *abr& accin de repeticin. Caracter!sticas de la Accin de Repeticin.- Es una accin personal5 Ser& mueble o inmueble+ seg>n lo sea la cosa cuya restitucin se pide5 Es Batrimonial5 Es "esible y Es /ransmisible5 304 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Es Eenunciable5 Es Brescriptible % art. #1= a3os desde que se *i7o e-igible'.- "#ectos de la Accin de Repeticin.- a.- Brestaciones Mutuas) Ouena o Mala De del Accipiens.- Hay normas especiales en materia de pago de lo no debido5 pero en algunos aspectos+ el "" se remite a las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria.- ,os efectos difieren+ seg>n si el accipiens estuvo de buena o mala fe al recibir el pago.-
a.1 Habr& buena fe ) si cre.a recibir un pago leg.timo.
a.# Habr& mala fe ) si recibi lo que no se le deb.a a sabiendas.- a.1.- Brestaciones del Accipiens de Ouena De.- i.- Debe restituir lo recibido.- Art.#2KK inc. 1.. Si recibi dinero: Debe restituir otro tanto del mismo g8nero y calidad %es decir+ restituye sin intereses'. Si recibi una especie o cuerpo cierto: Se restituye la misma especie.- Bero *ay que distinguir ) - Si la cosa *a recibido deterioros y p8rdidas ) Art. #2K1 inc. 1) El accipiens no responde de ellos+ salvo que le *ubieren *ec*o mas rico %es decir+ cuando las cosas 305 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms pagadas o las adquiridas por medio de ellas le *ubieren sido necesarias o subsistan y se quisiere retenerlas'.- % similar a arts. JK< y 1<$$'.- - En cuanto a los frutos+ aumentos o me(oras de la cosa: El "" nada dice.- A0!,(/K cree que deben aplicarse las normas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria+ por lo cual+ no se restituyen los frutos anteriores a la contestacin de la demanda %JK= inc. 2' y a las me(oras se les aplican los Arts. JK2 y J12'.- "onforme a ello+ al accipiens de buena o mala fe+ se le deben pagar las expensas necesarias %art.JKJ' y. El de buena fe+ tiene derec*o a que) Se le abonen las mejoras tiles anteriores a la contestacin de la demanda y Puede llevarse los materiales de las mejoras voluptuarias+ si se pueden separar sin detrimento y el propietario re*>se pagarle el precio que tendr.an despu8s de separados.- % art. J11' a.#.- Brestaciones del Accipiens de Mala De.- i.- Si recibi dinero u otra cosa fungible: ,o mismo que el accipiens de buena fe) debe restituir otro tanto del mismo g8nero o calidad.- ii.- Si recibi especie o cuerpo cierto: Se aplican .ntegras las reglas de las prestaciones mutuas.- o El accipiens responde de los deteriores debidos su *ec*o o culpa.- Art.JK<. o Debe restituir los frutos percibidos+ deducidos los gastos 306 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms necesarios para obtenerlos.- Art. JK=. o /iene derec*o a que se le abonen las me(oras necesarias %Art.JK$' y a llevarse los materiales en que consisten las >tiles %Art. JK$' y las voluptuarias %Art. J11'.- b.- Situacin de los /erceros Adquirentes.- Se debe distinguir si adquirieron) b.1 A t.tulo gratuito o b.# A /.tulo oneroso y en este >ltimo caso) b.#.1 si estaban de buena fe o b.#.# si estaban de mala fe al adquirir.- b.1.- Adquirente a t.tulo gratuito.- Art.-#2K2.- Est8 de buena o mala fe+ este tercero+ tiene obligacin de restitucin al solvens+ siempre que la especie sea revindicable y e-ista en su poder.- E( ) A pag a O un automvill que no le deb.a y O lo dona a ".- " tiene obligacin de restitucin y debe restituirla en los mismos t8rminos que el donante.- b.#.- Adquirente a /.tulo :neroso.- b.#.1.- Si el tercero adquirente estaba de buena fe) ?o *ay derec*o de reivindicacin en su contra.- El solvens que pag indebidamente+ slo tendr& derec*o a indemni7acin en contra del accipiens.- Art. #2K# aunque esta norma slo se refiere a la compraventa+ se aplica la misma regla a todos los t.tulos onerosos'.- 307 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms b.#.#.- "ontra el tercero adquirente de mala fe) Hay derec*o a reivindicacin+ interpretando el Art. #2K# a contrario sensu.- c.- Ienta de la "osa 1ndebidamente Bagada.- De acuerdo al art. #2K2 del ""- que regul este tema a propsito de la compraventa- *ay que distinguir si) el accipiens estaba de buena o de mala fe al momento de efectuar la venta.- .).- Si estaba de buena fe: Slo est& obligado a restituir el precio de venta y a cederle al solvens las acciones que tenga en contra del comprador.- .2.. Si estaba de mala fe: 6ueda obligado como todo poseedor que dolosamente *a de(ado de poseer.- Ello implica una remisin al Art. JKK en la accin reivindicatoria+ seg>n el cual+ contra quien por *ec*o o culpa suya *a de(ado de poseer+ puede intentarse la accin de dominio como si actualmente poseyere.- Es decir) - Est& obligado a recuperar la cosa e indemni7ar los per(uicios y su(eto a todas las obligaciones del poseedor de mala fe en cuanto a deterioros+ frutos y me(oras.- - Si no pudiere recuperar la cosa+ proceder& la indemni7acin compensatoria.- EL CUASICONTRATO DE LA AGENCIA OFICIOSA.- EL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD.- 308 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Esta materia tiene relacin con LAS UNIVERSALIDADES : Bueden ser de *ec*o y de derec*o A.- Un(8!'%$,(&$& &! 2!2o 9 Un(8!'%(#$% F$#(3 Es el con(unto &! 0(!n!% */!0,!%+ que no obstante conservar su individualidad+ forman un todo al estar unidos por un v.nculo de igual destino+ generalmente econmico.- Actualmente+ la composicin slo por bienes muebles parece estar superada. Due as. originalmente+ pues esta clase de universalidades se vincul con los actos de comercio+ que recaen sobre muebles y porque todo lo relacionado con inmuebles+ era calificado como civil. "aracter.sticas) a' los bienes que lo integran pueden ser de igual o distintas naturale7a. 1gual %los animales de un ganado5 los libros de una biblioteca'. Distinta %el establecimiento de comercio+ que tiene bienes corporales e incorporales'. c' ,os bienes que la integran+ mantienen su individualidad+ funcin y valor. Bor ello+ no se consideran universalidades de *ec*o+ las partes o fracciones de un bien singular % en un saco de trigo'+ los granos de trigo+ slo son parte de un bien singular) el saco de trigo'. ,os mismo con ciertos bienes que son individuales+ pero que unidos son utiles y separados no o son %un par de 7apatos'. e' El v.nculo que une estas especies muebles+ es un destino o finalidad com>n+ que generalmente es econmico. g' Solo tienen activo o bienes. ?o tendr.a pasivo+ que es propio de las universalidades (ur.dicas. i' Se distinguen dos categor.as) las colecciones y las e-plotaciones.- ,as colecciones) son bienes muebles de naturale7a *omog8nea %reba3o+ biblioteca'. 309 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ,as e-plotaciones) son bienes singulares+ de diferente naturale7a y a veces+ incluyen bienes incorporales y el destino es com>n % establecimiento de comercio'. B.- Un(8!'%$,(&$&!% &! &!'!2o 9 Un(8!'%(#$% @/'(%3. Es un con(unto de bienes y relaciones (ur.dicas+ activas y pasivas+ consideradas (ur.dicamente como formando un todo indivisible. "aracter.sticas) a' contienen un activo y un pasivo. c' Hay una correlacin funcional entre activo y pasivo+ lo que significa que el activo responde por el pasivo e-istente o eventual-. e' E-iste subrogacin real+ es decir+ los bienes que salen de la universalidad a costa de otros que salen de ella+ son reempla7ados por lo que ingresan a la misma. El caso t.pico en nuestra legislacin+ es la 2!'!n($. Algunos autores agregan la sociedad conyugal+ el patrimonio del fallido+ el patrimonio reservado de la mu(er casada en sociedad conyugal e incluso+ el patrimonio general de una persona. Aunque las diferencias entre una y otra ya est&n referidas+ &!0!n $1'!1$'%!: a' las universalidades de *ec*o+ la funcin unificadora est& dada por el nombre y en las universalidades de derec*o+ est& determinada por la ley. c' ,as universalidad de *ec*o+ es fundamentalmente econmica+ por lo cual+ las legislaciones les aplican el r8gimen (ur.dico que corresponde a cada bien que a compone % mueble o inmueble'. ,a de derec*o+ en cambio+ son tratadas como una unidad estrictamente 310 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms (ur.dica+ aplic&ndose normas especiales+ sin considerar los bienes que la componen. Bor ello+ las universalidades de *ec*o se pueden vender arrendar+ aportar en sociedad+ donar+ etc+ y lo mismo se pueden *acer con los bienes que las integran. En cambio+ en las de derec*o+ no siempre se acepta su ena(enacin de una *erencia es considerada+ al menos respecto de terceros+ slo como el traspaso del activo *ereditario'. Bor lo mismo+ la universalidad de *ec*o es considerada un bien en el sentido (ur.dico usual y la de derec*o solo ser.a una abstraccin (ur.dica. En nuestro derec*o+ las universalidades no est&n reguladas. /ampoco se regula la distincin entre bienes universales y singulares. Sin embargo+ varias disposiciones se refieren a ellas+ tales como los art.culos 121= y #2K! para distinguir entre singulares y universales5 el art. J1+ que se refiere a la *erencia como universalidad de derec*o y el art.culo =$$ que reconoce un caso de universalidad de *ec*o. /odo esto *a provocado discusiones especialmente+ a propsito del establecimiento de comercio+ pues su venta es considerada acto de comercio en el art.culo 2 del ".de ". % los actos de comercio slo recaen sobre bienes muebles' pero se discute lo que sucede si el establecimiento comprende tambi8n un inmueble @es acto de comercio tal casoA. LA COMUNIDAD N LA COPROPIEDAD.- ,os autores utili7an como sinnimos las e-presiones copropiedad+ condominio+ indivisin+ proindivisin+ comunidad y propiedad colectiva.- El Brofesor Eo7as+ Dernando+ considera que+ por un lado+ son sinnimas entre s. y ser.an el g8nero+ las e-presiones comunidad+ indivisin y proindivisin y+ por otro lado+ que son sinnimas entre s. 311 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms y ser.an la especie+ los conceptos de copropiedad+ condominio y propiedad colectiva.- Este profesor define la comunidad como 4 la que e-iste entre dos o mas personas y que se *allan respecto de una cosa+ en la misma situacin (ur.dica+ cuando tiene en el mismo derec*o sobre la misma cosa o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa9.- y+ citando a don ,uis "laro Solar+ define a la copropiedad como 4 el derec*o de propiedad de dos o mas personas sobre una sola y misma cosa proindiviso y que corresponde a cada una de ellas en una parte al.cuota+ ideal o abstracta9 Agrega este profesor+ que lo caracteri7a a la comunidad+ es que los derec*os o situaciones de los comuneros sean an&logos+ por cuya ra7n+ no *ay comunidad entre el propietario y el usufructuario+ pero s. la *ay+ respecto del dominio+ de la posesin y de la mera tenencia+ pudiendo *aber copropietarios+ coposeedores y cotenedores.- Adem&s+ dice+ se acostumbra llamar comunidad a la que recae sobre una universalidad y copropiedad+ a la que incide en una cosa singular.- Be3ailillo+ Daniel estima que la e-presin comunidad es el g8nero indivisin de cualquier derec*o que pertenece a dos o mas su(etos y que s e(erce sobre un mismo ob(eto % comunidad de propiedad+ de usufructo+ de servidumbre+ etc.' y la copropiedad o condominio+ es la especie indivisin y e-iste cuando dos o mas su(etos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo ob(eto.- En el ""+ no se defini a la copropiedad+ pero s. se menciona la comunidad en los art.culos #2K! y siguientes % cuasicontrato de comunidad'5 en los arts. 12K= y siguientes% *erencia y su particin'5 y en diversas disposiciones+ como los arts. <<# inciso final+ <<2+ =1$+ =!#+ ==#+ $!<+ $1+ JJ#+ etc.- /ampoco se resolvi el "" el tema de la administracin de la comunidad+ posiblemente+ porque siempre la consider una situacin transitoria+ a la que se le podr.a poner t8rmino en cualquier momento.- /e-tos posteriores *an remediado en parte esta deficiencia+ as. Art. $# " de "5 Arts. <2+ <! y < del "B"5 ,ey <K=1 sobre propiedad *ori7ontal+ actual ,ey1J.2= de 1< de Diciembre de l.JJ=+sobre copropiedad inmobiliaria+ que la derog en su art.culo !$5 etc.- 312 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms ?aturale7a (ur.dica de la comunidad.- :rigen *istrico y contenido.- Al respecto e-isten dos concepciones ) 1.- ,a concepcin Eomana.- Andr8s Oello+ siguiendo a Bot*ier+ se inspir en el Derec*o Eomano+ en donde la comunidad es considerada como una modalidad del dominio+ pues permite a cada parte disponer de su cuota+ pero tambi8n les permite entrabar a los dem&s la utili7acin de la cosa.- Bara los romanos+ las cosas comunes se *allan indivisas y el derec*o de propiedad sobre ellas se encuentra dividido.- Si dos persona son due3as de un fundo+ 8ste se encuentra indiviso+ pero el derec*o de dominio se divide entre dos personas.- Se trata de una concepcin individualista ?uestro "digo se apart del D Eomano en cuanto la comunidad recae sobre una universalidad como la *erencia.- En tal caso+ cada comunero no es due3o de ninguna cuota en cada bien de la *erencia+ sino que es due3o de un derec*o real de *erencia+ que es una cuota del patrimonio del causante.- Adem&s+ todos los *erederos+ en con(unto+ son due3os de todos y cada uno de los bienes de la *erencia.- Bor otra parte+ en Eoma+ la ad(udicacin era traslaticia de dominio5 en "*ile+ es slo declarativa+ por lo cual+ se entiende que el comunero *ereditario adquiri el bien ad(udicado directamente del causante y en forma e-clusiva.-art. 12!!+ =1$.- ,a doctrina del "" c*ileno *a sido criticada+ pues por una parte+ se sostiene que el derec*o de dominio es absoluto+ e-clusivo y seme(antes caracter.sticas no se pueden encontrar en la copropiedad+ en donde el derec*o de cada comunero est& limitado por el derec*o de los dem&s comuneros.- #.- ,a doctrina germ&nica.- Abandona la nocin de propiedad e-clusiva y para ellos+ la comunidad es una propiedad colectiva o de manos (untas o en mano com>n.- 313 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Bara ellos+ el ob(eto pertenece a todos los comuneros+ considerados como un solo titular.- ?o se tienen derec*os sobre una cuota+ sino un derec*o de goce sobre el ob(eto+ cualitativamente igual+ pero limitado por el derec*o de los dem&s.- 1ncluso se llega a negar a los comuneros la accin de particin.- "onsecuencias del concepto de copropiedad que tiene nuestro "".- a.- El comunero no puede transferir ni gravar la cosa com>n antes de su divisin+ pues no tiene derec*o sobre ella.- Si ena(ena o grava la cosa com>n+ debe entenderse que ena(ena o grava slo su cuota y la ena(enacin o gravamen subsistir&+ slo si la cosa le es ad(udicada.- De lo contrario+ se entiende que ena(en una cosa a(ena y el gravamen caduca.- Arts. 12!!+ #!1=+ =1$ "".- b.- El comunero es due3o o poseedor de su cuota+ por lo cual+ puede ena(enarla o gravarla- As.+ el *eredero puede ceder su derec*o de *erencia % arts+ 1JKJ y sgts.5 puede vender su cuota% art. 1$1#'+ puede *ipotecarla% art. #!1='.- c.- ,os comuneros+ con(untamente` pueden ena(enar o gravar la cosa com>n y ello+ aunque la comunidad recaiga sobre una universalidad+ pues todos los comuneros son due3os de todos y cada de los bienes comunes.- Cus pro*ibendi.- Estas caracter.sticas *acen que en "*ile e-ista el denominado Cus Bro*ibendi+ que consiste en la facultad de cada comunero para impedir las actuaciones de los otros comuneros en la cosa com>n.- /ambi8n se le llama Derec*o a Ieto.- Ello obliga a que los comuneros act>en por unanimidad.- Esta conclusin constituye un serio inconveniente para la comunidad+ que llega a ser parali7ante.- Bor ello+ la doctrina *a buscado soluciones tales como la agencia oficiosa y la del mandato t&cito o rec.proco entre los comuneros+ en virtud del cual+ cualquiera de los comuneros puede efectuar actos de administracin de la cosa com>n.- Bara ello+ se usan los art.culos #2K y #K$1""+ aunque *ay opiniones en contrario.- 314 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms :tra forma de solucin+ es el nombramiento de un administrador proindiviso+ que puede ser designado por las partes+ el testador o el (ue7.- ,a doctrina cl&sica o romana no gusta de la indivisin.- Es por ello que la particin de la cosa podr& pedirse siempre % art. 121=' de donde se deriva que la accin de particin es imprescriptible.- "omunidad y sociedad.- Si bien tienen elementos en com>n+ son instituciones totalmente diferentes.- a.- ,os comuneros tienen sobre la cosa com>n+ un mismo y an&logo derec*o y las mismas facultades sobre la totalidad de la cosa.- ,os socios+ tienen derec*os diferentes y tambi8n diversas facultades.- b.- ,a comunidad no es persona (ur.dica.- ,a sociedad s..- c.- ,a comunidad no tiene un patrimonio particular y los bienes que la conforman+ est&n incorporados en el patrimonio de los comuneros+ por su cuota ideal o abstracta.- ,a sociedad+ en cambio+ tiene patrimonio propio.- d.- ,a sociedad tiene sus propios acreedores y deudores.- En la comunidad+ los acreedores y deudores lo son de los comuneros y no de la comunidad. e.- ,os acreedores personales de los socios+ no pueden embargar los bienes de la sociedad ni los aportes que *ayan *ec*o los socios.-% Slo pueden embargar el inter8s que el socio tenga en la sociedad% su derec*o social' para *acerlo efectivo al disolverse la sociedad o bien los frutos y beneficios de la sociedad.- ,os acreedores de los comuneros+ pueden embargar su cuota+ pero ning>n bien en particular.- f.- ,a sociedad puede ser declarada en quiebra.- ?o as. la comunidad+ salvo que se trate de la indivisin *ereditaria si la causal de quiebra se produce antes de la muerte del causante y se pide dentro del a3o siguiente a la muerte del mismo.- Art. ! ,ey 6uiebras.- 315 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms g.- ,a sociedad tiene representante legal para comparecer en (uicio % art.$ "B"'.- En la comunidad no y se debe demandar a todos los comuneros.- *.- ,a sociedad es siempre un contrato.-,a comunidad puede tener diversos or.genes% como luego se e-plica' y entre ellos+ un contrato.- i.- ,a sociedad puede tener una duracin e-tensa e+ incluso+ puede ser indefinida.- ,a pacto de indivisin+ no puede durar mas de cinco a3os.- (.- En la sociedad de personas+ un socio no puede ceder sus derec*os sociales+ sin autori7acin de los dem&s socios.- En la comunidad+ el comunero puede ena(enar su cuota libremente.- V.- ,a sociedad no puede ser a t.tulo universal.-,a comunidad s.+ en el caso de la comunidad *ereditaria.- l.- En la sociedad+ *ay una finalidad com>n.- En la comunidad+ slo e-iste el inter8s particular de cada comunero.- :rigen de la comunidad.- Buede tener su origen en diversos *ec*os y actos (ur.dicos.- a.- Al fallecer una persona+ en virtud de la sucesin por causa de muerte.- b.- Al disolverse la sociedad conyugal que+ a su ve7+ puede emanar de un acto (ur.dico+ de una sentencia o de la ley o de la muerte de uno de los cnyuges. c.- De la disolucin de una sociedad civil o comercial.- d.- De un contrato. % dos o mas personas compran una cosa en com>n'. e.- Se considera tambi8n comunidades+ a las sociedades de *ec*o.- El cuasicontrato de comunidad.- Est& tratado en el art.culo #2K! "" que dice que 4 la comunidad de una cosa universal o singular+ entre dos o mas personas+ sin que ninguna de ellas *aya contratado sociedad o 316 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms celebrado otra convencin relativa a la misma cosa+ es una especie de cuasicontrato9. El "" identifica a la comunidad y al cuasicontrato+ pero nada impide que efectivamente se celebre un pacto de comunidad.+ en cuyo caso+ s. *ay una convencin.- Adem&s+ el art. 121= "" permite e-presamente el pacto de indivisin.- ,a verdad+ es que no es el cuasicontrato el que crea la comunidad+ sino que es la comunidad la que da origen al cuasicontrato+ porque nacen derec*os y obligaciones entre las partes que son independientes de su voluntad % la muerte+ por e(emplo+ origina un cuasicontrato de comunidad *ereditaria y no *a *abido voluntad de los *erederos-comuneros'.-
1nconvenientes de la comunidad.- a.- "omo no se regul la administracin+ los actos de la comunidad deben ser reali7ados por todos los comuneros.- Oasta que uno de ellos se oponga y no se podr& e(ecutar. b.- El propietario e-clusivo tiene un mayor y me(or inter8s que el propietario colectivo. c.- ,os comuneros no pueden ser obligados a permanecer en la indivisin+ salvo e-cepciones muy contadas+ como en la propiedad fiduciaria % art. 121= inciso 2 ""' o en los bienes comunes regidos por la ,ey 1J.2= ya citada. d.- ,os comuneros pueden pactar la indivisin+ pero no por mas de cinco a3os.- Art. 121= inc.#.- e.- ,a accin de particin es imprescriptible % 4 siempre9 dice la disposicin'.- Art. 121= inciso 1.- @ E-iste la prescripcin entre comunerosA ,a "S *a se3alado que no e-iste prescripcin adquisitiva entre comuneros+ lo cual es efectivo+ mientras cada comunero recono7ca el derec*o de los otros.- Sin embargo+ 317 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms Si un comunero posee la cuota de otro comunero+ puede ganarla por prescripcin y lo mismo sucede si un comunero posee la cosa com>n.- As. se *a fallado.- S ello se e-plica pues+ para ganar por prescripcin+ *ay que poseer en forma e-clusiva y de esa manera posee cada comunero.- Derec*os de cada comunero en la cosa com>n.- El art.culo #2K "" dispone que el derec*o de cada uno de los comuneros sobre la cosas com>n+ es el mismo que el de los socios en la cosa com>n.- Esta norma no es real.-Hay muc*as diferencias entre la sociedad y la comunidad.- ,os principales derec*os del socio %y del comunero+ por el art. #2K' se enumeran en el art.culo #K$1 del "" y son ) a.- Derec*o de oposicin a los actos de administracin que *agan los otros comuneros+ mientras est8 pendiente su e(ecucin o no *aya producido efectos legales.- Art. #K$1 ?1. b.- "ualquier comunero podr& servirse para su uso personal de las cosas comunes con tal que las destine a su uso ordinario. c.- Derec*o a pedir a los otros a que *agan con 8l las e-pensas necesarias para la conservacin de las cosas comunes. d.- Derec*o a percibir los frutos de la cosa com>n en forma proporcional a su cuota.- e.- A e-igir que todos los comuneros contribuyan a las obras y reparaciones de la comunidad+ en forma proporcional a su cuota.- Art. #2KJ "". f.- A e-igir que el comunero que *aya ocupado en sus negocios particulares dineros comunes+ los restituya con intereses corrientes.- Art. #2K$.- Administracin de la comunidad.- Se debe distinguir ) 318 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms a.- Si no se *a designado un administrador com>n.- ,os actos de administracin deben acordarse por la unanimidad de los comuneros.- "ada comunero puede oponerse a los actos administrativos de los otros+ siendo 8ste el principal inconveniente de la comunidad.- Este derec*o a veto no e-iste respecto de los actos meramente conservativos Art. #K$1 ?2.- Hay quienes sostienen que entre los comuneros *abr.a un mandato t&cito para los actos administrativos.- Art. #2K en relacin con el art. #K$1 inc.1.- :tros estiman que no *ay mandato t&cito+ sino que deben aplicarse las normas de la agencia oficiosa.- b.- Si se *a designado administrador.- El nombramiento debe *acerse por la unanimidad o la mayor.a absoluta de los comuneros que representen a lo menos la mitad de los derec*os en la comunidad.- Art. <! "B".- Sus facultades emanan del t.tulo de nombramiento.- ,a cuota.- Es la porcin ideal+ determinada o determinable+ que cada comunero tiene en el ob(eto com>n.- Bueden ser iguales o desiguales y a falta de pacto+ se entienden iguales % arts. 1KJ$+ #K2=' y pueden e-presarse en fracciones+ porcenta(es.- El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos % arts. 12#K+ 1$1#+ #21=' o por causa de muerte % art. 111K') puede reivindicarla% $J#'5 puede ser embargada % #! "B"'.- ,a coposesin.- /iene lugar cuando dos o mas personas detentan con &nimo de due3o+ poseen+ un mismo ob(eto.- Arts. =1$ y <$=.- 319 Pablo Palacios Mena Universidad Santo Toms El &nimo de due3o lo deben tener todos los coposeedores+ aunque no detenten materialmente la cosa.- Oasta que uno de ellos la posea a nombre de todos.- ,os coposeedores pueden ser due3os de la cosa o no serlo.- En este >ltimo caso+ podr.an adquirir por prescripcin.- ,a propiedad *ori7ontal.- Eestricciones a la subdivisin predial.- /8rmino de la comunidad.- Art. #21# "".- ,a comunidad termina ) a.- Bor la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.- b.- Bor le destruccin % total' de la cosa com>n. c.- Bor la divisin del *aber com>n.- A esta divisin+ se le aplican las mismas normas de la particin de *erencia de los arts.121= y sgts. y #212+ #11+ 1==<.- 320
Problemática actual de los productos financieros complejos: Especial referencia a la nulidad por incumplimiento contractual del empresario. A la luz de la jurisprudencia del TS y el TJUE