De La Vocacion de Nuestro Siglo para La Legislaccion y La Ciencia Del Derecho

BIBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA , FILOSOFIA HISTORIA
DE LA
1E 1 1,9n 110
PARA LA
LEGISLACIN
Y PARA LA
CIENCIA DEL DERECHO

POR
Dms; s .A."57- I Clil\T
11111111111
MADRID
LA ESPAA MODERNA
Cuesta de Santo Domingo, 16.
ES PROPIEDAD
11.1~1111~111110111111~1~~1111111111111111~1.110111.W.
1.538. IMPRENTA DE AGUSTN AVRIAL

San Bernardo, 92.
PRLOGO
altos de la preparacin suficiente y sin tiempo

para procurrnosla, no intentaremos poner al
frente de esta traduccin espaola de una de
las obras ms originales y ms interesantes de Savigny,

el estudio detenido que requerira . Limitarmonos, pues,
decir breves palabras acerca del autor, y brevsimas
sobre la significacin importancia que la obra tiene
en la historia moderna del Derecho.
Federico Carlos de Savigny, el clebre y conocidsimo iniciador y mantenedor de los principios de la es-
cuela histrica del Derecho, naci en Francfort, el 21

de Febrero de 1779, de una familia oriunda de Francia.
Hurfano de padre y madre los trece arios , vivi
luego al cuidado de Neurath , asesor de la Cmara imperial de Wetzlar,, quien hubo de dedicarle al estudio
del Derecho con el propsito firme de hacer de l un
DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO
verdadero jurisconsulto. En 1795 , Savigny estaba en

la Universidad de Marburgo, donde fu discpulo muy
personal de Weiss, quien influy muchsimo en la direccin que al fin haban de tomar sus estudios como ro manista. Siguiendo la laudable y fecunda costumbre
de los estudiantes alemanes que, como es sabido, erni
gran de Universidad en Universidad en busca del mejor profesor de la especialidad que estudian , pas Savigny en 1796 la Universidad de Gittinga, en donde
sigui el curso del historiador Spittler, volviendo ms
tarde Marburgo, para recibir en 1800 el grado de
doctor , escribiendo entonces la clebre disertacin
acerca de De Concursu delietorum formali (1).
Savigny estaba en circunstancias muy favorables
para dedicarse con alma y vida aquella de las profesiones, que siendo conforme con su vocacin de jurista., le procuraba la libertad necesaria para la formacin completa de su personalidad cientfica. Era
rico , y estaba dotado de gran independencia de carcter con tales condiciones, el profesorado universitario
constitua la ocupacin ms adecuada sus aspiraciones y gustos. As que, los veintiun aos, doctor ya,
se hizo privata docent , atrayendo muy pronto la atencin de las gentes, que acudan en gran nmero escuchar de sus labios las sabias enseanzas que tan alto
haban de colocar su nombre.
La primera obra verdaderamente importante que
Savigny pblic, fu el clebre y discutidsimo Trata(1) V. Mignet, Notice historique de la vie et des travaux de 111. de
Savigny (cit. por el Sr. Durn y Bas en su prlogo la trad. esp.
del Derecho romano actual). V. tambien Della vita seientifica e delle
opere di Savigny e della importanza della seuola storica di Diritto,
publicada al frente de los Trattati di Giurisprudenza storica, de
Savi gny.
POR F. E. DE SAVIGNY
tado de la Posesin. Realmente fu ste un fenmeno de

extraordinari a precocidad, si vale la palabra. En efecto, ese libro , que ha hecho gemir las prensas de un
modo tan constante, que ha provocado la formacin
de una de las ms ricas y potentes literaturas jurdicas modernas, fu publicado por Savigny el ao 1803,
es decir, cuando apenas tena veinticuatro aos. No es
este el lugar propio de emitir un juicio acerca del
Tratado de la Posesin. Sera, por lo dems, una pretensin ridcula, querer decir aqui nada original
nuevo acerca de ese libro, que ha sido analizado y crihado pgina por pgina quiz, que tantos defensores
apasionados y tantos detractores violentos ha tenido,
mucho ms despus de la revisin admirable que de
sus ideas capitales hizo el ilustre Ihering (1). Baste slo
afirmar, que aunque de sus doctrinas capitales subsista
tan poca cosa, como este insigne jurisconsulto afirma,
siempre quedar como una de las obras en que se
consagra el gran movimiento de renovacin de los
mtodos de investigacin histrica del Derecho. La escuela histrica que en Hugo tiene ya su primer impulso, encontr en el Tratado de la Posesin de Savigny su frmula.
Una vez publicada esta obra, las principales universidades alemanas se disputaron el honor de contar
Savigny entre sus profesores. La amplia libertad y
la positiva autonoma cientfica que de antiguo gozan
los centros universitarios de Alemania, les permite este
(1) Teora de la poseion (edie. espaiid;a).La crtica, no selo

de la doctrina de la posesin, sino del mtodo formalista de ir.vestgacin y construccin jurdica de Savigny, la hace IherIngen la Teora de la poselin (primera monografa
De la proteccil
_posesoria) y en La Voluntad en ta posesin (que viene a ser co ,ltinuacin de la anterior).

-,11.11.
gnero de fecunda rivalidad. En cuanto un profesor

sobresale, en cuanto se revela en el pas un hombre
eminente en cualquier ramo del saber , las universidades se lo disputan. Todas quieren tenerle en su
seno para atraer l la juventud estudiosa. Savigny
no acudi entonces al llamamiento universitario ; dedicse algn tiempo recorrer las bibliotecas de Heidelberg , de Stuttgard, de Tubinga, de Estrasburgo.
En 1804 fu Pars. Su afn entonces era acopiar materiales, hacer investigaciones sobre las fuentes, examinar los cdigos , fin de preparar su historia de los
glosadores.
Hacia el ario 1808, el ya clebre historiador jurisconsulto, acept el puesto de profesor en la universide Landshut , pasando en 1810, por llamamiento de
Guillermo de Humboldt , ministro la sazn de Instruccin pblica , una ctedra de la naciente universidad de Berln. All fu donde conoci Niebuhr,
y all fu donde acab de formarse y producirse su
gran personalidad cientfica.
Aunque Savigny fu ante todo un hombre de ciencia , cuya vida se consagr la investigacin de los
ms altos problemas de la historia del Derecho, sin
embargo, desempefi tambin importantes cargos oficiales, siendo, por otra parte, consagrado su mrito
por las principales sociedades cientficas de Europa.
Savigny perteneci al Senado y Tribunal universitario:
en 1817 entr formar parte del Consejo de Estado, y
desde 1819 fu consejero del Tribunal de Revisin y
Casacin, demostrando adems en sus constantes relaciones con los ms distinguidos jurisconsultos de
Alemania y de fuera de Alemania, una actividad infatigable.
Savigny escribi muchsimo. La mayora de sus
trabajos son disertaciones monogrficas acerca de

puntos de historia jurdica, de Derecho romano sobre
todo, y algunas relativas problemas del momento.
Muchos de estos estudios se encuentran en la Revista
de Jurisprudencia Histrica, que para defender los
principios de su escuela public (1815), con la ayuda
de Eichrn y Gosscheng (1). Como obras de mayor alcance y ms conocidas pueden sealarse las siguientes:
en primer trmino, el ya citado Tratado de la Posesin
y el presente opsculo sobre la Vocacin de nuestro
tiempo para lalegislacin y para la ciencia del Derecho;
luego est la famosa Historia del Derecho romano de la
Edad Media, en que modifica el primitivo plan de la
historia de los Glosadores (2) , y la cual consta de seis

volmenes. Por ltimo, tenemos la que puede considerarse como ms importante entre todas, sobre el Sistema del Derecho romano actual, en la que se resumen
orgnicamente los estudios todos de la escuela histrica,
sistematizando sus principios y las conclusiones que de
la larga y encarnizada lucha entre los jurisconsultos
alemanes pueden inferirse. La parte general de esta
grande obra hllase distribuida en ocho volmenes,
que comprenden, aparte de lo que constituye el verdadero corazn de la misma, varias magnficas monografas sobre puntos capitales del derecho, puestas siempre
(1) 116 aqu una indicacin de las principales: Elementos
para la historia de los testamentos romanos; Sobre el colonato
romano: Tutela de los menores y la Lex Plaetoria: Origen y progresos de la LatiLidad: Sobre et Tus Rancara: Rela,cion,s de la
centuria con la tribu: Del Interdicto Quorunz Bonorum: Crtica de
la historia del Derecho Romano de Hugo: Sobre la Lex Cinca de
donis et muneribus: El sistema romano del impuesto: Savigny
escribi tambin un estudio Sobre la ensaanza del Derecho eit
Itatia, etc., etc.
(2) Vase el Prefacio de este gran libro.
10
guisa de Apndices. De la que puede llamarse parte

especial, se publicaron dos gruesos volmenes relativos Las Obligaciones.
II
Veamos ahora, tambin muy brevemente, en qu

circunstancias se publica La Vocacin de nuestro siglo
para la legislacin y para la ciencia del Derecho. Debe
verse en ella, de un lado, una manifestacin, entre
otras, de la fuerte tendencia realista, fundamentalmente histrica que hacia fines del siglo pasado y
principios del presente se acusa en Francia mismo,
pero sobre todo en Alemania, bajo el especial influjo
del estudio directo del Derecho romano. Pero adems
de esta significacin general, el interesante opsculo
que nos referimos, tiene una ms propia y especialsima en la historia de las ideas jurdicas modernas, y hasta en el desarrollo de la poltica legislativa de Alemania. Representa todo un programa de una
gran tendencia cientfica y prctica la vez en la filosofa del derecho positivo , la tendencia iniciada por
Hugo y que tantos y tan preclaros partidarios tuvo
en la Europa toda, y quien tantsimo debe la formacin slida y fundamental de la ciencia del Derecho en nuestros tiempos. Lo que se dice en el libro
de Savigny, hoy que el positivismo ha surgido y
ha arraigado con sus mtodos realistas en todas las
ramas del saber, parecer poco, acaso templado, quiz
prudente con exceso, pero debe pensarse que ese libro
11
se public cuando no se poda presumir siquiera la doc.'trina actual del positivismo , y entonces, poco que se
medite y se considere la perspectiva histrica, se pondrn en su punto, segn su valor verdadero, las ideas
nuevas y atrevidas, precursoras de toda una gran revolucin cientfica en el porvenir, que La Vocacin de
nuestro siglo para la Legislacin entraa.
Mas veamos cmo se public este libro.
Hacia el ao 1814, cuando, destruido el gran imperio napolenico, Alemania fu reintegrada en su independencia, ante el espectculo que este pueblo ofreca,
maltrecho y dividido interiormente , produjronse por
do quier fuertes y vigorosas corrientes filosficas, literarias jurdicas, sociales, polticas y de todo gnero, encaminadas dar forma y vida la unidad nacional.
En el Derecho, manifestse este universal deseo con la
aspiracin unificar los derechos positivos de los diferentes pases de la raza germnica. Ahora bien;
entre las voces elocuentes y autorizadas que entonces
se levantaron para procurar tal unificacin, aconsejando el camino que debera seguirse, reson, distinguindose entre todas, la del clebre adversario de
Savigny, Thibaut. Propona ste como el medio ms
adecuado para favorecer en las mejores condiciones
posibles la unificacin del derecho nacional , la formacin de un Cdigo comn todos los paises de
Alemania. Las ideas capitales en que este filsofo y
jurisconsulto se apoyaba, expuestas estn en la obra
que puede considerarse como complemento su modo,
de la presente y la cual habla acerca de la Necesidad'
de un Derecho civil comn para Alemania (1). Son tales
(1) ther die ;:rothlvendigheit e7nes all,(-mrinenbr,qelichen 1?eeh's

fur D eutschiand, 1814.
12
0.011.11.111.~.
..11.1i11111111.0.1.1~.41101.~~.1...z....0MNI.
ideas sencillas , claras , de las que seducen fcilmente

aunque encubran un fondo discutible y hasta errneo.
Una legislacin, deca, debe ser tan perfecta como sea
posible en su forma, y en su materia; esto es, de estilo
claro, propio y preciso , y de instituciones verdaderamente nacionales. La aspiracin ntima y fundamental de una legislacin debe ser la fijeza en las reglas, la seguridad en las divisiones, la universalidad
en las frmulas; nada de esto hay, aada luego, en
las legislaciones alemanas, ni puede buscarse tampoco
en el Derecho romano, derecho histrico, antiguo, de
eruditos, mal conocido, y, en suma, perfectamente inadaptable al pueblo (1). Thibaut, lleno de fe en las
obras artsticas y reflexivas del Derecho, confiadsimo
en la eficacia de las frmulas legales, propona sintetizar en un Cdigo las reglas jurdicas, claras , precisas ,
universales y adaptadas la Alemania toda. La gran
autoridad de Thibaut, el exterior simptico de su teora, ms del sentimiento nacional en que se inspiraba, hicieron que de todas partes se levantaran voces .amigas, y 'que poco poco se produjeran corrientes de favor. Fu.erbach en Munich, Schmidt en Jena,
Pfeifer en Cassel, ms de G-cenner, se pronunciaron
en pro de la necesidad preconizada por Thibaut, de
dotar Alemania de un Cdigo general, que aclarase
la gran confusin reinante en el Derecho civil positivo , entonces vigente (2).
En estos momentos fu cuando se public La Vocacin de nuestro siglo para la Legislacin. Savigny,
jurisconsulto profundo, conocedor como pocos del Derecho romano, y adems dotado de un sentido realista
(1) Thibaut, Ob. ctit passim.
(2) V. Della vita scioitifica di
, etc., citaio antes.
me o 1.-
13
rnell~0~11.101*
de la historia verdaderamente especial y admirable,

vea, como Thibaut, la necesidad de unificar el derecho, de coadyuvar desde este lado la formacin de
Alemania; pero no crea oportuno, para lograrlo, la
formacin de un Cdigo, porque un Cdigo no puede
ser la obra del capricho: no se hacen, los Cdigos eficaces, orgnicos, expresin formal y sistemtica del derecho positivo, en un momento dado y cuando se
quiere, sino que se producen cuando las condiciones y
las circunstancias de la cultura jurdica, del amor
universal al derecho los permiten, , mejor quiz, los
imponen. En opinin de Savigny, estas condiciones no

las posea Alemania en 1814. Para defender esta tesis,
capital en la lucha violentsima que entre la escuela
histrica de Savigny y la filosfica de Thibaut, se produjo, desarroll el primero las ideas profundas que
llegaron constituir ms tarde el credo fundamental de una de las tendencias ms importantes que en
nuestro siglo han imperado en la filosofa del derecho
positivo. Savigny demostr, con el apoyo eficacsimo
del Derecho romano, el carcter esencialmente popular, nacional, humano, en suma, del derecho (el derecho es obra, no de la voluntad arbitraria, segn pretenda Rousseau, sino de la conciencia, del espritu del
pueblo): afirm la importancia de la costumbre, como
fuente del derecho positivo; acentu la necesidad de
estudiar la historia ntima de los pueblos, como medio
de penetrar en su espritu y de comprender as, cmo
en l se elabora el derecho, su derecho; por ltimo,
determin, frente las exageraciones de Thibaut ,y
contra la tendencia abstracta de la filosofa rousseauniana, la tarea modesta del legislador, cuyo papel no
debe ser crear el derecho, inventarlo , sino ms bien
depurarlo y ordenarlo en vista de las corrientes domi-
14
nantes en el seno mismo de las sociedades mejor de

los pueblos. Pero, qu insistir? Estas ideas, y muchas otras, puede verlas el lector desenvueltas, con el
vigor de pensamiento y la claridad grandsima que son
caractersticas en Savigny, en el folleto que va continuacin.
No nos sentimos animados hacer aqu una crtica
de las opiniones que Savigny mantiene en esta obrita,
y menos de las que constituyen el amplio programa
formulado la larga, por los numerosos defensores de
la escuela histrica (1). Ya queda dicho que slo brevsimas palabras dedicaramos dar cuenta de La Vocacin de nuestro siglo para la Legislacin y para la
Ciencia del Derecho. Sin duda hay, en medio de lo
mucho aceptable entre lo que dice Savigny, algo que
suscitara graves reparos. Bastara, sin fijarse en los
detalles de su idea, contemplar el carcter general de
la tendencia, para ver que envuelve el germen de posibles peligros y corruptelas perjudiciales. En los principios de la escuela histrica pueden encontrar no pocos argumentos, todos los quietismos polticos imaginables, todas las paralizaciones intencionadas del progreso, todas las oposiciones contra las reformas ms
necesarias y hasta los autoritarismos absolutistas. Por
otra parte, una concepcin de la historia humana, segn los principios de la escuela histrica, no puede
considerarse corno la frmula ms exacta de la historia real y positiva. En efecto, lo que se llama el derecho no se ha formado slo orgnicamente, y en pacifica
evolucin... la lucha (desgraciadamente), ha sido siem-
(1) V. Stahl, Ifisjoria cie la filosofa del derecho,
gin', 663. Puede consultarse Vanni: I
di Germania (1885).
edic. esp., p-
giuristi della :cuota storica
POR F. E. DE AVIGNY
15
pre una de las formas empleadas por la humanidad

para hacer imperar lo que por derecho ha querido
entender... Pero repito que no debemos hacer aqu crtica de ningn gnero. Quien quiera ver admirablemente expuestos estos y otros reparos de ndole anloga contra la escuela histrica, que lea el precioso
opsculo del maestro Ihering acerca de La Lucha por
el derecho (1).
Para terminar, conviene advertir que , aunque se
trata de un librito escrito hace tanto tiempo, no se
puede considerar corno anticuado. Nada de eso. Aparte
de que, como obra de Savigny, no poda envejecer
tan pronto, no hay inconveniente en afirmar que mucho de lo que en ella se dice, se debe conceptuar como
de palpitante actualidad en Espaa.
Una consideracin brevsima justificar esto ltimo .
No nos referiremos cuanto en el libro de Savigny
se dice respecto del Derecho romano y de la enseanza
universitaria, que probablemente nos viene como
anillo al dedo , pero s recordaremos que poco ha se
acometi entre nosotros y se llev, no diremos que
feliz trmino, el. Cdigo civil ; pues bien ; hay prrafos en el libro de Savigny, que parecen escritos en
honor de la obra imperfecta inorgnica, y superficial
de nuestros desorientados legisladores.
A. POSADA.
(1) Traducido pm A. Posada. V. el Prlogo de L. Alas.
INTRODUCCIN
En muchos pases de Alemania se ha sentido en estos ltimos tiempos el deseo de una mejor organizacin de la justicia civil; y este deseo , despus de haber pasado inadvertido durante largo perodo para
nuestros gobiernos, ha llegado al fin ser secundado
por el comn consejo de los hombres de Estado y de
las gentes doctas. Un motivo, sin embargo, ms noble
que la mera necesidad, ha provocado esta adhesin;
tal es el sentimiento de que , en virtud de la pasada
opresin de la nacionalidad alemana, se ha producido
en todos los nimos no perezosos el deseo de mostrarse dignos de la poca actual. Por eso no es una vana
presuncin, sino cosa justa y laudable, que quien
sienta en su alma la vocacin del siglo , lo proclame
altamente, y que en esto los legistas se esfuercen
por no ser los ltimos. Precisamente en el Derecho
civil es donde la diferencia entre la edad pasada y
la actual se ofrece ms palmaria. Muchas cosas , sin
duda, pueden resultar malas entre los particulares,
bien por defecto de inteligencia por otra causa, pero
siempre estarn en libertad de exigir lo justo y lo
bueno. Ahora bien; la cosa lleva en si su fin y su destino. Los prncipes pueden de nuevo secundar al pro.
La Vocacin.
18
pio convencimiento y poner su honor en el bien comn.

Mas quin podra decir lo mismo de la poca transcurrida? Cuando el Cdigo francs se insinuara en Alemania, y modo de gangrena se propagaba sin cesar
su accin corruptora, nunca, slo muy raramente y
con frases vacas, se aluda ningn principio informador : todo tenda un fin externo , completamente
extrao la esencia propia del Cdigo: tendencia en s
misma condenable, sin considerar adems que semejante fin era el ms pernicioso de todos. Y por eso
entonces todo esfuerzo resultaba infructuoso. Los que
en aquella poca hablaron, estaban voluntariamente ligados la mala causa, bien parecan como
engaados por no haberla comprendido: los ms tomaban parte slo en la ejecucin como hombres de
negocios , sin creerse en el caso de emitir un juicio:
elevse, s, alguna que otra voz, ya exhortar, ya
condenar, ya anunciar , ya dirigir; pero el suceso
pasaba inadvertido. El poder de nuevo experimentar
el efecto de una diversidad de opiniones , y de nuevo
hacer surgir dudas y conflictos sobre las decisiones, es
uno de los beneficios con que Dios nos ha colmado,
porque slo de un contraste semejante puede surgir una
unidad viva y estable: la unidad del convencimiento,
la cual tendemos hoy en todas las cosas morales .Mas
presentaremos dos especies de contiendas : la una batalladora y fuerte; la otra reposada y suave. Acudimos
aqulla cuando encontramos reprobables el objeto y
el fin : nos mantenemos en la segunda cuando se trata
de indagar los medios para un fin digno y laudable. La
primera encontrara aplicacin oportuna, aun no tratndose del Cdigo francs, si cualquiera quisiera sostener que estarnos tiempo para que los Estados particulares de Alemania se aislen unos de otros, hacien-
19
do concurrir este fin el derecho , y debiendo cada

gobiern o realizar la obra de compilar un Cdigo parti-
cular para cada Estado respectivo , con el objeto de

destruir hasta en este punto cuanto exista de comn y
recuerde la unidad de la nacin. Opinin esta que dista

mucho de ser un producto espontneo de las conciencias privadas, por ms que ciertos gobiernos la sostengan abiertamente, si bien un cierto pudor les impide
manifestar que la profesan, no habiendo sido, que yo
sepa, defendida en escritos relativos al Derecho civil.
Muy de otra suerte se halla la cuestin respecto de
otros proyectos, que hasta ahora se conocen sobre este
asunto. Acerca de ellos es posible disentir y mantener
una controversia tranquila, que conduzca, si no al
acuerdo y conformidad entre los que discuten, lo
menos un conocimiento ms perfecto de la materia.
De las dos opiniones de que tengo noticia acerca de la
ordenacin del Derecho civil, la una tiende restablecer las antiguas condiciones, y la otra quiere la formacin de un Cdigo comn para toda la Confederacin Germnica. Para esclarecer la segunda, es menester hacer aqu algunas reflexiones, toda vez que
suele ser considerada histricamente desde un doble
punto de vista. Ante todo , se la encuentra estrechamente relacionada con muchas opiniones investigaciones semejantes , de la ltima mitad del siglo xvm.
En aquel tiempo surgiera en Europa un ciego ardor
por la organizacin: se haba perdido todo sentimiento
y todo amor por cuanto haba de caracterstico y de
grande en los dems siglos, al par que por el natural
d esenvolvimiento de los pueblos y de las instituciones, es decir, por todo aquello que la historia produce
de ms saludable y provechoso, fijando exageradamente la atencin en la poca actual , que se crea
20
destinada nada menos que la efectiva realizacin de

una perfeccin absoluta. Este movimiento se manifest en todas direcciones : es notorio cunto por l se ha
perdido en religin y en poltica , no pudiendo por lo
dems desconocerse cmo por una natural reaccin,
hubo de provocarse en todas partes una nueva y ms
vigorosa tendencia. Semejante movimiento no dej de
obrar tambin en el Derecho civil. En su virtud se pedan nuevos Cdigos, los cuales, con sus perfecciones,
deban garantir una mecnica exactitud en la administracin de la justicia ; de modo que el magistrado,
dispensado de todo juicio propio , deba limitarse
una simple aplicacin literal de la ley. Deban, adems, estos Cdigos estar completamente libres de toda
histrica influencia , y por obra de una solemne y extrafia abstraccin, deban adaptarse todos los pueblos y todos los tiempos. Sera, en verdad , injusto
atribuir meros infatuados sofistas semejantes tendencias y aspiraciones slo: haba entre sus mantenedores no pocas excepciones honrosas, que traducan
fielmente el pensamiento del pueblo ; no estando , por
lo dems, en manos de los gobiernos impedir todas las
aplicaciones , siendo bastante si se consegua templar
y restringir tan fogosa tendencia.
Si ahora tratamos de comparar la edad presente
con la que dejamos descrita, tendremos realmente
motivos para congratularnos. El gusto histrico se ha
despertado por doquiera , y ante l no encuentran
apoyo aquellas arrogancias infundadas ; y si an se
siente el contagio en los escritores noveles, ya no es
ese el espritu dominante. No resulta menos satisfactorio en parte, el parangn, respecto de los proyectos
de Cdigos que antes nos referamos. Apartndose
de las teoras exageradas, los autores dirgense ahora
21
hacia un fin prctico y determinado, fundando sus razones sobre slidos motivos. Pero en el examen de aquel
perodo encontramos la ventaja de poder consultar
la experiencia, toda vez que bajo el imperio de aquellas opiniones se produjeron uno tras de otro tres Cdigos para los tres grandes Estados de Europa. Estos,
y en parte sus efectos, estn ante nuestra vista, y sera imperdonable despreciar la leccin que pueden
darnos, alentndonos detenindonos.
Por otro lado, aquellos proyectos van unidos una
opinin general sobre el origen del derecho positivo,
la cual hace mucho tiempo que dominaba ya en la
gran mayora de los juristas alemanes. Segn esta
opinin, todo derecho, en su estado normal, no es ms
que el resultado de la ley, esto es, de los actos emanados de la potestad suprema del Estado; la ciencia del
Derecho atiende nicamente la materia de semejantes actos; as, el contenido de la legislacin misma,
al igual que el de la ciencia del Derecho es, completamente accidental y variable, siendo perfectamente posible que el derecho de hoy sea en un todo distinto del
de ayer. Por donde un Cdigo perfecto estimase una
necesidad capital, y slo cuando falta, se cree poder
recurrir, como por triste necesidad, la ayuda del derecho consuetudinario, que se concepta, por lo dems,
vago insuficiente suplemento.
Semejante opinin es bastante ms antigua que la
otra que dejamos indicada; ambas, sobre muchos puntos, se han combatido recprocamente; pero en no
pocos han llegado un acuerdo. Muchas veces ha
servido como trmino de concordia el convencimiento
de que hay un prctico derecho natural racional,
como quiera llamarse, una especie de legislacin ideal
buena para todos los tiempos y para todos los casos,
22
la cual es preciso descubrir fin de perfeccionar definitivamente el derecho positivo.

Si tal opinin, acerca del origen del derecho positivo, es no fundada, es lo que va verse en las consideraciones que siguen.
CAPITULO PRIMERO
Origen del derecho positivo.
Preguntaremos ante todo la historia cmo se ha

dese7vltrrenatmtfe- 1 Derecho entre los pueblos
primitivos, con el fin de procurar ver y juzgar qu es
lo que hay en ese -desenvolvimiento de necesario, de
til y de censurable.
En todas las naciones, cuya historia no ofrece duda,
vemos al Derecho civil revestir un carcter determinado peculiar de Ical_pueblo del propio modo que
su lengua, sus costumbres y su constitucin poltica.
Todas estas diferentes manifestaciones iy.,-lienen, en
verdad, una existencia aparte, sino que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente
ue slaparentem ente se revelan
tra observacin como emtit-1- 4--arados. Lo
forma un solo todo es la universal creencia del pueblo, el sentimiento_uniforme_de necesidades ntimas
que excluye toda idea de un origen meramente acci,9:1yArbitrario.
De qu modo se manifiestan semejantes actividades
caractersticas, que hacen de cada pueblo un individuo, es una cuestin que no puede ser resuelta por
,.....~.....,
24
medio de la historia. En ciertos tiempos, de que no estamos muy lejanos, ha dominado la creencia de que
la infancia de la sociedad se ha pasado en una condicin
1Vrfectamente animal, la cual, merced un
deenvolvimiento, se fu cambiando en una existencia
cada vez mejor, hasta que al fin lleg alcanzar la
altura de civilizacin en que ahora se encuentra. Podinos prescindir, desde luego, de tal doctrina y imitarnos al hecho de este primer estado en que indudablemente se ha encontrado el Derecho civil, tratando
de determinar los rasgos generales de un perodo en
que el derecho vive al igual que la lengua en la conciencia popular.
Esta juventud de los pueblos es ciertamente pobre
de ideas, pero tiene la ventaja de una plena conciencia de su ser y de sus condiciones, y en ella vive sintindola profundamente, mientras en nuestra sociedad, tan artificiosamente complicada por tantos
elementos, estamos oprimidos por nuestra misma
abundancia, que no podemos gozar y aprovechar
plenamente. Aquella clara y natural condicin manifistase principalmente en el Derecho civil, y as como
ocurre en cada hombre que en virtud de la propia
estimacin adquieren importancia sus relaciones familiares y sus bienes, as por razones semejantes se hace
posible que las decisiones del derecho lleguen ser
cosa del conocimiento popular. Estas funciones intelectuales necesitan pues de un organismo, por decirlo
as, material, que procure estabilidad su ejercicio.
La lengua lo encuentra en el constante y no interrumpido uso que de ella se hace, el gobierno en la visible
autoridad que le est confiada ; pero, dnde lo encontraremos para el Derecho civil? En nuestra poca se
nos ofrece en los cnones promulgados por medio de
25
,..........1.01MI.
la escritura y de la palabra. Pero semejante arte de

organizacin supone ya un grado de abstraccin, al
cual no pueden elevarse las edades primitivas. En stas
encontramos, por el contrario, actos simblicos, en los
cuales, los principios del Derecho toman vigor y fuerza, cuando no resultan absorbidos y dominados.
La sensible evidencia de estos actos es manifiestamente la que mantiene el derecho bajo una forma determinada, y su gravedad y solemnidades estn en relacin con la importancia en que se tienen en aquel
perodo los principios jurdicos que se consideran como
caractersticos.
En el uso dominante de estos actos formales concuerdan, por ejemplo, las razas germnicas con las antiguas italianas , sino que en las ltimas esas formas
aparecen ms determinadas y ms regulares, lo que
puede muy bien depender de su diversa constitucin.
Semejantes actos simblicos pueden considerarse como
la verdadera gramtica del derecho en el perodo
que nos referimos, siendo cosa digna de ser notada,
que la tarea principal de los antiguos jurisconsultos
romanos, consista precisamente en mantener y aplicar exactamente estos actos. En estos ltimos tiempos
con frecuencia los hemos despreciado, corno patrimonio de la barbarie y como supersticin indigna de nuestra civilizacin, habindonos estimado como superiores porque no los necesitbamos; sin embargo, no se
ha 'tenido en cuenta siempre, que tambin nosotros nos
hallamos rodeados por todas partes de formas jurdicas, las cuales, por lo dems, falta la mejor ventaja
que las primeras tenan, esto es , la evidencia sea la
fe popular, ya que slo se ve en ellas una especie de
traba arbitraria, algo as como un obstculo intil.
En esta manera parcial de considerar los tiemp o s
26

1~
primitivos, nos parecemos en verdad aquellos viajeros que, visitando la Francia, se admiraban al oir que
en esta tierra los niflos saban hablar desde muy temprana edad y fcilmente el francs.
Esa natural dependencia del__ derecho de_i_a___COStumbre y del carcter del pueblo, se conserva tambin
con el progreso del tiempo, no de otro modo que en el
lenguaje.
----
Al igual que para ste, upeiclerecho no hayAn
solo instante de rezso. El,
mismo movimiento, el misjahodesanzly . ea
ifica en l que en cualquiera otra tendencia del pueblo, y semejante desenvolvi.
nalento_est4_ bajo la misma ley de intrnseca necesidad,
corno cualquiera otra primitiva manifestacin. El derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con- l,
_
y por ltimo perece cuando el pueblo-U Jperdido su carcter. Pero este interior progreso, existente tambin
en los tiempos de mayor cultura, es en ellos muy dificil de estudiar. A la verdad , segn hemos declarado
antes, el derecho vive en el comn conocimiento del
pueblo ; y considerarlo por ejemplo, en el Derecho
romano , es esto cierto respecto de sus rasgos fundamentales, as en lo tocante la ndole general del matrimonio , de la propiedad, etc. , etc. ; pero luego se
ve que no se puede decir lo mismo en cuanto la
infinita suma de detalles que v. gr. nos presentan las
Pandectas. Esta dificultad nos lleva una nueva manera de ver el desenvolvimiento del derecho. De hecho se puede observar cmo en una civilizacin creciente , las varias actividades del pueblo se van constantemente separando, y cmo cuanto en un principio
era un mismo conjunto, se divide en mltiples ramas
distintas: ahora bien; una de esas ramas toca los juristas. En esta condicin, el derecho se perfecciona del
POR E. E. DE SAVIGNY
27
onissms. /**
lado del lenguaje y toma un aire cientfico, y lo que

antes viva en la conciencia popular, convirtese en
adelante en materia de la competencia de los juristas,
que en tal concepto vienen representar al pueblo.
La existencia del derecho, partir de aqu, se hace
cada vez ms artificiosa y ms complicada, porque,
sin dejar de vivir de la vida del pueblo, se produce al
par otra vida, como obra especial de la ciencia, en manos de los juristas. El influjo simultneo de este doble
principio de vitalidad, explica todas las manifestaciones ulteriores, comprendindose tambin cmo aquella gran masa de detalles particulares , puede nacer
expontneamente de las costumbres, sin arbitrio ni
designio preconcebido. En gracia la brevedad, designaremos con la expresin elemento poltico del derecho, la dependencia en que est respecto de la vida
social del pueblo, designando adems su vida separada y cientfica como elemento tcnico.
Segn lo expuesto, el derecho ser en el mismo pueblo en pocas distintas, derecho natural (en un sentido diferente del derecho natural de que comnmente
se habla) bien derecho cientfico, segn que predomine uno otro elemento, ya que una separacin absoluta entre ambos es seguramente imposible. En los
Estados republicanos podr el principio poltico conservar ms tenazmente un influjo inmediato, que en
los Estados monrquicos ; en la repblica romana,
como en ninguna otra parte, un gran conjunto de circunstancias contribuyeron mantener vivo semejante influjo, aun en los momentos de incremento de la
civilizacin. Pero en todo tiempo, y bajo cualquier
forma de gobierno, este elemento muestra su accin
en distintas aplicaciones, all donde en una esfera menos amplia, una necesidad misma, frecuentemente re-
28
MIltIMM.../.141.1.
al.
aovada, hace posible un conocimiento general del pueblo. As, en la mayor parte de las ciudades se formar
y mantendr un derecho particular acerca de las
transacciones con los criados y los alquileres de
las casas, independientemente por igual de las leyes
promulgadas y de la jurisprudencia cientfica ; y stos,
despus de todo, son los nicos progresos del universal derecho primitivo. Antes de los grandes trastornos que hemos sufrido en casi todas las instituciones,
eran estas en los pequeos Estados alemanes bastante
ms numerosas que al presente lo son, porque algunas
partes de las antiguas instituciones germnicas, se haban salvado travs del torrente de las revoluciones.
La sntesi de esta opinin es que todo derecho
tiene su origen en aquellos usos y costumbres, las
cuales por aS
asenfirniento universal__
se suele dar aunque no con " grane-xaclifud el nom_bre_ceDerecho_
gonsuetudinario; _esto es, que el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y
luego por la jurisprudencia ; siempre, por tanto, en
virtud de una fuerza interior, y tcitamente activa,
jams en virtud del arbitrio de ningn legislador. Luego examinaremos si esta condicin del derecho , que
hasta ahora hemos designado slo como un hecho histrico, es un beneficio un dao, y si se debiera desear
perpetuidad, pero aunque sea del mero lado histrico, exige una ms peculiar determinacin. Hemos
empezado por la hiptesis de un desenvolvimiento originario, puro y no interrumpido ; ms adelante el
ejemplo de Alemania mostrar la accin de un primer contacto con el derecho extranjero, y har ver
cmo indudablemente el influjo parcial de la legislacin sobre el Derecho civil puede resultar, ya benfico, ya nocivo. Para terminar, diremos que existen
",0*...
29
..1.
grandes diferencias en los lmites de la autoridad y de

la aplicacin del derecho. As como, en efecto, un mismo pueblo se diversifica en ramas, y los Estados se
unifican se desmembran, as tambin el mismo derecho debe ser ya comn varios Estados independientes, ya vario y distinto en un mismo Estado, guardando ciertos rasgos uniformes fundamentales, y revistiendo una diversidad grande en los detalles particulares.
Dbese Hugo, entre los juristas alemanes, el alto
honor de haber combatido, en la mayora de sus
obras,, esta opinin dominante, en lo que tiene de fundamental. Moeser es el otro quien se ha aplaudido
por haber tratado de aclarar la historia en relacin
con el Derecho civil : que su ejemplo no haba de ser
seguido durante largo tiempo por los juristas, era de
esperar, porque, en realidad, no perteneci su clase, y adems no form escuela ni escribi precisamente libros elementales.
CAPTULO II
Leyes y Cdigos.
No es raro que ciertas leyes lleguen modificar el

derecho: y esto por varias razones.
En primer trmino, puede la modificacin del derecho vigente ser una aspiracin del legislador, cuando
altos fines polticos as lo requieren. De hecho, cuando
entre nosotros las gentes no conocedoras del derecho,
hablan de la necesidad de una nueva legislacin, de
ordinario lo entienden de ese modo; una prueba palmaria la tenemos en la determinacin de los derechos
de propiedad. Ejemplos de esta naturaleza nos los da
tambin la historia del Derecho romano: pocos durante la repblica: bajo Augusto dos tan slo, aunque de
gran peso, las leyes Julia y Papia Popea; muchas ms
bajo los emperadores cristianos. Que semejantes leyes
son una intil corrupcin del derecho, y que se deben
hacer muy parcamente, es cosa clara para quien no ignore la historia. A la parte tcnica del derecho, atindese en ellas slo por la forma , y en relacin con el
derecho anterior, relacin esta que hace tal parte de
la legislacin, ms difcil de lo que suele creerse.
Una segunda influencia, mucho menos ,conocida
an, ejerce la legislacin sobre el Derecho civil. Pue-
32
den en verdad existir principios dudosos, que, por su

naturaleza mudable, no tengan lmites precisos, como,
por ejemplo, las prescripciones, respecto de las cuales,
sin embargo, la administracin de justicia pide limites
perfectamente definidas. Ahora bien; en ese caso puede
intervenir una legislacin de tal naturaleza, que purgue adecuadamente la costumbre, desvanezca tales dudas indeterminaciones , y ponga en plena evidencia
el derecho real, que es la verdadera voluntad del
pueblo, mantenindole puro. Roma tena este propsito una excelente institucin en el derecho positivo,
la cual an podra, con ciertas reservas, encontrar
su lugar propio en los Estados monrquicos.
Pero estas especies de influencias parciales no se
consideran para nada, cuando se trata , como ocurre
entre nosotros , de la necesidad de un Cdigo general:
atindese ms bien otros puntos. El Estado debe discutir y formular todo el conjunto de su derecho, de manera que resulte un libro , que vendr ser la fuente
nica, sustituyendo todas aquellas que anteriormente
hubieran podido tener alguna autoridad. Ahora bien,
en primer trmino, se podra preguntar de dnde deber derivarse el contenido de semejante Cdigo. Segn una opinin, que antes nos hemos referido, se ha
sostenido por muchos que la fuente debe ser el derecho racional, sin que se haga caso alguno del existente. Sin embargo, aquellos quienes estaba confiada la
ejecucin, y aquellos que de otro modo tenan un conocimiento prctico del derecho, rechazaron una decisin
tan atrevida y ampulosa, y convinieron en que se deba formular el derecho vigente, aportando aquellas
mejoras y modificaciones que por motivos polticos se
conceptuasen necesarias. Que tal ha sido propiamente
el criterio que ha presidido la formacin de los Cdi-
33
*.
nos modernos, es cosa que ms adelante se pondr de

manifiesto. Como consecuencia de todo ello, el Cdigo
comprenderla dos elementos: primero , el derecho ya
existente; segundo, leyes nuevas. En lo relativo estas
ltimas, es sin duda accidental que se promulguen
con ocasin del Cdigo en otra poca; podran., en
verdad, no ser necesarias al formarse el Cdigo. As,
en Alemania principalmente , su promulgacin resultara con frecuencia una superfetacin, porque lo
que sera nuevo para un pas se encontrara antiguo
en otro, en el cual no se tratara ya de la introduccin
de un derecho nuevo, sino de una amplificacin de
aplicaciones del derecho ya vigente entre razas afines.
Para que nuestra investigacin resulte ordenada, prescindiremos de las nuevas leyes y consideraremos tan
slo el esencial y principal contenido del Cdigo. Debemos, pues, considerar el Cdigo como el conjunto
de todo el Derecho existente, con la sancin exclusiva del gobierno. El supuesto de esta sancin, como necesaria en una empresa semejante, es cosa natural en
una poca como la nuestra, en la cual, causa de la
gran actividad de los escritores, de la variedad de libros y del inseguro crdito de los mismos, es imposible que un libro ejerza un influjo preeminente y duradero sin la fuerza del gobierno. Si alguna vez no se
tuvieran en cuenta estas condiciones , es que cabe
muy bien que tal trabajo sea obra de los meros cultivadores del derecho , sin ingerencia ni sancin gubernativa. Tal fu , en verdad, el caso frecuente bajo el
antiguo Derecho germnico, y tropezaramos de seguro con grandes dificultades para hacer comprender
nuestros padres la diferencia entre un libro de derecho, obra privada, y un Cdigo, diferencia que hoy nos
parece tan natural y esencial.
La Vocacin.
34

nimalsarormalommIllea,..,....411....111morarquimfflum,M11.115.P.M.11.1i-tr,
Ms preciso es que aqu nos atengamos las opiniones actualmente dominantes. Realmente, es cosa clara, que la diferencia estar, propiamente en la ocasin y en la sancin, las cuales provienen del Estado,
y no en la ndole de la obra, la cual es en todo caso
perfectamente tcnica, y como tal propia de los juristas: en suspenso ya despus de mucho tiempo la accin
del elemento poltico del derecho en el Cdigo que suponemos, se hace necesario escribirlo y adicionarlo,
cosa que sin duda los juristas toca. El deseo de un
Cdigo semejante y los efectos que de l se esperan son
de dos especies.
El derecho, por su ntima condicin, debe ante todo
alcanzar el ms alto grado de certeza, y sta debe
acompaar una uniforme aplicacin. Es preciso, pues,
segn esto, rectificar y definir los lmites exteriores
de esta aplicacin, toda vez que en lugar de un derecho distinto para los diferentes lugares, se ha de procurar un derecho general nacional. Nos fijaremos aqu
slo en la primera de esas ventajas, pues de la segunda ser mejor que hablemos ms adelante, al tratar
especialmente de Alemania.
Que aquellas intrnsecas ventajas dependen de la
perfecta ejecucin, es cosa evidente, resultando claro
que por este lado lo mismo se puede perder que ganar.
A este propsito, importa mucho notar lo que adver ta con gran razn y sabidura Bacon (1). Segn ste,
una obra como es la de un Cdigo, no se debe emprender sino bajo la accin de una necesidad extrema,
siendo preciso tener siempre en cuenta las fuentes del
derecho que estuvieren vigentes. Estimaba que todo
(1) Bacon: De fontibus juris, afor. 59-64. (De augmentis scient.
L. 8. C. 3.)
35
111M.r.1....s-
debe aprovecharse mediante aceptacin verbal, conservada con esmero incesantemente consultada. Pero
una obra semejante no se deber emprender ms que
en aquellos tiempos en los cuales en punto instituciones y saber jurdico se est sobre los precedentes, pues sera triste que por la ignorancia de los
tiempos posteriores se mutilase la obra de la antigedad (1). Lo que de esto puede inferirse fcilmente se
ve: toda aquella parte del derecho vigente que no
debe ser cambiada, sino conservada; se debe fundamentalmente reconocer y fielmente declarar , cosas
estas que corresponden la una la materia y la otra
la forma.
En lo que concierne la materia, el problema ms
importante y ms difcil es el de la perfeccin del Cdigo, desde el punto de vista, de lo que comprende, de
su amplitud necesaria. Destinado el Cdigo ser fuente nica de derecho, es menester se dice, que contenga efectivamente la solucin de cualquier caso que
pueda presentarse. Frecuentemente se ha credo como
cosa posible y buena, conocer por experiencia todos
los casos particulares para resolverlos en el lugar
correspondiente del Cdigo. Pero quien haya parado
mientes en la variedad de los casos de derecho, claro
ha de ver cmo semejante empresa debe ser perfectamente infructuosa, siendo difcil prefijar qu lmites se
habrn de encontrar en el porvenir para recoger los
casos ms importantes. Verdad es que en los cdigos
modernos se ha eludido absolutamente tal propsi to,
(I) L. c. aj.
Optandum el set ut hujusmodi le ni insta`
ratio illis temporibus $usbipiatur, gane antiquioribus, quora yn acta
et opera tractant, literis et rerudit coptition3 p aestiterint... Infelia;
namque res est, C2474 ex judicio et delectu, aetatis minus prudentis et
eruditae antiquorum opera mutilantur et recomponuntur.
136
DE LA VOCACIN DE NITESTRO SIGLO
aunque sin suplir de otro modo la deficiencia natural.

Y eso que hay otro medio de llenar esa aspiracin del
Cdigo, al modo cmo puede verse con este ejemplo
de geometra. En todo tringulo hay siempre ciertos
datos , de cuya existencia y relacin se infieren inmediata y necesariamente todos los dems ; as el tringulo se tiene en cuanto son conocidos dos lados y el ngulo. Pues bien de anloga manera, cada parte del derecho tiene tales cuales puntos, de los que se derivan
10, 3 dems, y los cuales se pueden denominar teoremas
fundamentales. Sealar stos, y partir de ellos descubrir la ntima relacin y la afinidad que tienen con
todos los principios y teoremas jurdicos; he ah lo
ms difcil en nuestra ciencia, y esto es lo que da la
obra de los juristas un carcter cientfico. Ahora bien:
si el Cdigo se forma en una poca en que este arte est
poco avanzado, no se podrn evitar los imprescindibles escollos. La administracin de la justicia estar
aparentemente gobernada por el Cdigo , pero de hecho lo estar por algo extrao al mismo , que ser,
en difinitiva, la verdadera fuente dominante del derecho. Semejante apariencia falaz, es sin duda grandemente perniciosa, porque el Cdigo, por su novedad,
por la afinidad del mismo con las ideas del tiempo, y
por su exterior importancia, atraer hacia s toda la
atencin, distrayndola de la verdadera fuente del derecho, de modo que sta, relegada en la sombra, se ver
privada necesariamente de aquella fuerza que slo la
nacin puede darle, y sin la cual es imposible que alcanze un estado vigoroso y fuerte, de verdadero imperio. El carcter real y no quimrico del peligro que sefialamos , se ver an ms claro luego, cuando discurramos acerca de los nuevos cdigos. All haremos
ver cun mal se conocen , no slo la sustancia, sino
.~,*11
~1111111~~...11...M1~.~.~
37
......M.~
tambin la idea general y la ndole de aquella fuente

dominante del derecho que ms arriba nos referamos, y que suele denominarse con tan raros nombres;
como Derecho natural, jurisprudencia, analoga de
derecho.
Si con ese imperfecto conocimiento de los principios
fundamentales se logra en el Cdigo abarcar cuanto
hemos dicho, ocurrir con frecuencia, sin que sus autores se den cuenta, una lucha y una contraposicin
recproca entre las decisiones particulares, lo cual se
manifestar poco poco en las aplicaciones aun sin
caer en defecto la administracin de justicia. Semejante consecuencia es sin duda inevitable por el momento , cuando un siglo quien falta la conciencia de
su vocacin, ha fijado los principios del derecho con la
autoridad de la legislacin; pero su influjo se har sentir ms pernicioso aun en el porvenir. Realmente, en el
supuesto de ciertas condiciones favorables para el desenvolvimiento del derecho , ser una ventaja suprema, un contacto ms extenso con la poca sabia de
la antigedad ; pero encontrndose por medio el Cdigo, este le impedir lo menos lo har dificilsimo. Hay adems en la exclusiva aplicacin de un derecho positivo dado, el peligro de tropezar con el obstculo de la letra, por lo que todos los medios de innovacin deben ser constantemente muy escogidos: en
rigor, un cdigo incompleto debera mantener sobre
todo este dominio de un derecho no sancionado.
Adems de lo referente la materia del Cdi bo.o7 se
se debe tambin examinar su forma, pues puede muy
bien ocurrir que los autores del Cdigo hayan sentido
p erfectamente el derecho que formulaban, y sin embargo, la obra se frustre por falta de habilidad en la
exposicin. El cmo deba hacerse la exposicin, es
_38

0
ms fcil inducirlo de das aplicaciones que lograron

su fin de las que no lo consiguieron, que determinarlo mediante reglas generales. Ordinariamente se
exige que el lenguaje de las leyes se distinga por un
particular laconismo : y , sin duda, puede ser grande
el influjo de la concisin; de ello son una prueba los
Plebiscitos y los Edictos romanos. Pero hay tambin
una estril concisin que nada dice, en la cual incurre
quienquiera que no sabe usar el lenguaje como instrumento, y que por ello no puede usarle con toda eficacia:
de esto tenemos numerossimos ejemplos en las leyes y
documentos de la Edad Media. De otro lado, la prolijidad, en las compilaciones destinadas valer como
fuentes de derecho, puede resultar condenable inaceptable: vese esto claro en muchas Constituciones de
Justiniano y en la mayor parte de las -Novelas del Cdigo Teodosiano; verdad es que tambin puede resultar
una prolijidad habilidosa cuya eficacia es preciso reconocer, y de la cual encontrarnos ejemplos en no pocos pasajes de las Pandectas.
Si ahora resumimos todo cuanto llevamos dicho
sobre las condiciones de un buen Cdigo, vese bien
claro que son pocas las pocas oportunas para formarlo.
En los primeros tiempos de los pueblos se encuentra,
verdaderamente, la ms espontnea intuicin del derecho; mas para que sean aptos para la codificacin,
les falta el lenguaje y el arte lgico; la mejor parte no
saben expresarla, de modo que la mayora de las veces no dan sus compilaciones verdadero sello de individualidad, aun siendo su derecho altamente personal.
Ejemplo de esto lo tenemos en las leyes de los tiempos
medios: y si conservsemos completas las leyes de
las XII Tablas, seguramente veramos, aunque en me-
39
nor grado, algo anlogo. En los tiempos de decadencia,

por el contraro, hay impotencia casi por todas partes,
ya se mire la materia, ya se mire la forma.
Queda en verdad una poca media, en la cual varios
de los elementos sociales y el derecho sobre todo, por
necesidad natural, intrnseca, alcanzan su organizacin. Semejante poca, sin embargo, no siente, por si
misma, la necesidad de un Cdigo : podra compilarlo
para una edad posterior y ms necesitada, guisa de
provisin de invierno; pero es este un cuidado que
los vivos en un siglo rara vez se imponen en pro de
sus hijos, sus nietos.
CAPITULO III
El Derecho romano.
Las ojeadas generales acerca del origen del derecho y de los Cdigos, recibirn an una mayor luz y
alcanzarn una ms grande exactitud en la aplicacin
al Derecho romano y al Derecho germnico. Los partidarios del Derecho romano no es raro que sostengan
que el gran valor del mismo radica en que en l se
encuentran en una pureza evidente los eternos cnones de derecho, hasta el punto de que se le debe mirar
como un derecho natural sancionado. Sin embargo, si
quisiramos examinar de cerca el valor de un aserto
semejante, veramos rechazada por ellos mismos la mayor parte de ese derecho, como mezquina y pobre,
limitndose aquella admiracin en definitiva la teora
del contrato. Por supuesto separando de sta las estipulaciones y otras sutilezas , y dejando slo aquello
que es , en verdad , de una justicia extrema, y que con
razn se considera como la expresin de los sentimientos que Dios mismo ha puesto en el corazn de los hombres (1). Pero, realmente, son tales principios de una
_,.,_
(1) Motifs de la loi du 3 sept. 1807 para el Cdigo Napolen..
de Bigot-Preameueu.
42

y
oaamy..ww.wayek..~~~ 14 Yte~lyy.~
naturaleza tan general, que la razn los descubrira

por s misma en su mayor parte y sin necesidad de
forma jurdica alguna , de modo que no habra para
qu invocar , en favor de una tan fcil adquisicin,
la ayuda apoyo de leyes y juristas de hace dos mil
ajos.
Por nuestra parte, trataremos de poner de manifiesto con mayor exactitud lo que hay de ms caracterstico en el Derecho romano , y que su excelencia
debe ser muy distinta de la indicada, segn puede inferirse del hecho de tratarse del nico derecho de un
pueblo grande, de larga vida, el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido, y que, por otra parte, fu administrado con celo
verdaderamente religioso en todos los perodos de su
historia. Si consideramos principalmente los libros
Justinineos y la forma bajo la cual el Derecho romano ha llegado los modernos Estados de Europa , no
puede menos de vislumbrarse en aquellos libros una
era de decadencia. El ncleo, por decirlo as , de los
mismos es una compilacin de documentos de una poca clsica perdida inaccesible, y de la cual el mismo
Justiniano ignoraba el secreto; nos referimos al siglo
de Papiniano y de Ulpiano. En este siglo debe detenerse nuestra mirada, para procurar revelar una imagen de la ndole y del espritu de aquellos jurisconsultos.
Ya hemos mostrado antes, cmo en nuestra ciencia toda verdad emana de un cierto nmero de principios fundamentales: ahora bien; stos son los que
verdaderamente constituyen la grandeza de los jurisconsultos romanos. La idea y los teoremas del
derecho no aparecen en ellos como creacin arbitraria, antes bien, son verdaderos seres reales, cuya
existencia y genealoga se las ha manifestado en vir-
43
POR F. E. DE SAV1GNY
..
.,
1.
tud de un hbito familiar muy prolongado. As naci

en ellos una seguridad en todo su procedimiento, que
se parece la de las matemticas ; puede decirse, sin
temor de exagerar, que calculan con sus ideas. Y
cuenta que semejante mtodo no es distintivo especial
de uno en particular de algunos escritores, sino que
es propiedad casi comn todos, aunque manifestada
en cada cual con grado distinto de energa en su
aplicacin. Si poseysemos por completo sus escritos,
encontraramos en ellos menos individualidad que en
cualquier otra rama de la literatura latina. Conspiran todos con ms menos fuerza una misma grande
obra, y por tal razn, la idea que preside en la formacin de las Pandectas no debe ser rechazada por entero. La demostracin de cmo esta conformidad de
carcter cientfico en los jurisconsultos romanos se
funda en slidas bases, la tenernos en la escasa importancia que dan al lado exterior ; as, por ejemplo,
sus definiciones resultan tambin en gran parte imperfectsimas, y sin embargo, la precisin ntima y la
certeza de la idea no desaparecen nunca. Hay otro
elemento de mucho mayor relieve y mucho menos arbitrario, que tienen gran cuidado de conservar , saber, un excelente lenguaje tcnico, el cual se relaciona con su ciencia particular para saber formar con
aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo.
Verdad es, que todas estas ventajas podra aadirse
un gran exclusivismo.
Y realmente, si es cierto , corno lo es , que el derecho no tiene una existencia por s , sino que ms bien
se da en la vida del hombre, considerada en un cierto
aspecto, siempre que la ciencia del Derecho se separe de este su propio objeto , tendr que encaminarse
por un sendero completamente arbitrario, sin ser gua-
44
do por una clara intuicin de los principios, alcanzando un alto grado de formal construccin, pero sin base
verdadera en la realidad. Ahora bien ; en este punto
se distingue principalmente el mtodo de los jurisconsultos romanos. Cuando tienen que considerar un caso
de derecho, parten de la viva intuicin de ste, y ante
nosotros se desarrolla poco poco y plenamente, como
si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia que del mismo deba deducirse. De este modo, no
hay para ellos una distincin clara entre la teora y la
prctica : la teora se lleva hasta la ms inmediata
aplicacin y la prctica vese siempre elevada la altura del proceso cientfico. En cada teorema fundamental vse un mismo tiempo un caso de aplicacin,
al modo cmo en todo caso prctico se descubre la regla
que lo informa, revelando adems una gran maestra
en la facilidad con que pasan de lo general lo particular y viceversa. Realmente, en este mtodo especial,
para encontrar y exponer el derecho, radica su particular mrito, siendo de notar que en ellos el arte se ha
perfeccionado con el conocimiento y la exposicin cientfica, sin perder por ello la evidencia y la vida que son
caractersticas de los tiempos primitivos. Esta maravillosa organizacin de la ciencia del Derecho entre
los romanos, principios del siglo III de la Era cristiana, es cosa de tanto inters, que es necesario estudiar su historia. Y la verdad, sera errneo reputarla
simplemente como creacin de una poca muy propicia dicho elemento, sin que en ello tuvieran parte
alguna las edades precedentes. Sabido es que, no slo
los jurisconsultos de aquel siglo recibieron en gran
medida la materia de su ciencia, de los tiempos de la
repblica libre, sino que adems todos los mtodos
plausibles tienen sus races en aquel perodo primitivo
45
de la libertad romana. De hecho , lo que hace grande

Roma es su espritu poltico, lleno de actividad y de
vida, en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hbil para renovar de modo incesante las formas de su
constitucin , de modo que lo nuevo no fuese ms T'e
una continua explicacin de lo antiguo, logrando al fin
una justa proporcionalidad entre el elemento estable y
el elemento progresivo. Este espritu obraba la vez
sobre el gobierno y sobre el Derecho civil, si bien ces
de obrar sobre el primero an antes de que cayese la
Repblica, mientras que sobre el otro su influjo se ejer ci durante varios siglos todava, por no haberse manici
festado en el derecho las mismas causas de corrupcin
que obraron sobre el gobierno. En el Derecho civil,
pues, se revela con ms persistencia la ndole general.
de los romanos que se atenan las costumbres, sin que
por lo dems fuesen de ellas siervos, en cuanto la opinin se manifestaba contraria y no resultasen en consonancia con las nuevas necesidades del pueblo. De ah
que la historia dellDerecho romano hasta la poca clsica ofrezca en todos los sentidos un desenvolvimiento
progresivo y plenamente orgnico. Si surge una nueva
forma de derecho, es siempre en estricta conexin con
otra antecedente y tiende la determinacin y al perfeccionamiento de la misma. De tal naturaleza es la
idea de la ficcin (fictio juris), de suma importancia en
el desenvolvimiento del Derecho romano, aun cuando
los modernos, por desconocer su propia ndole, la hayan
mirado frecuentemente con cierto desvio. Basta recordar la bonorum possessio respecto de la haereditas , la
publiciana actio respecto de la rei vindicatio, las actiones utiles respecto de las directae. De mantener vivo
siempre en el pensamiento jurdico el precedente , sin
d esviacin ni interrupcin, marchando de lo simple
46
lo ms desenvuelto, proviene el que los jurisconsultos

romanos de tiempos posteriores hayan encontrado tan
fcil ejercer sobre las materias de su ciencia aquel patronato que tanto hemos admirado y admirarnos. Ahora bien; si antes advertamos que la ciencia del Derecho en Roma era en su siglo clsico propiedad comn
de los juristas, en este momento debemos ya reconocer
una comunidad semejante en todos los tiempos de la
historia romana, siendo forzoso afirmar el genio jurdico de aquel derecho que se sobrepone cualquier otro,
no slo respecto una poca dada, sino las naciones en
general. Y si luego consideramos el lado de la perfeccin
literaria, por la cual, slo al Derecho romano puede
serle garantida una influencia perenne sobre los dems
pueblos y sobre los dems tiempos, entonces la edad de
Papiniano y de Pablo aparecer en un lugar preeminente.
De lo expuesto resulta bien de manifiesto que
el Derecho romano, como derecho consuetudinario,
se ha organizado casi enteramente por virtud de intrnseca fuerza, y un exacto estudio de su historia
hace ver cun pasajera ha sido siempre la influencia de las leyes particulares, y cun firme se ha mantenido el derecho en condiciones de propia vitalidad.
La historia del Derecho romano, es, por otro lado, muy
instructiva para cuanto ms arriba queda dicho sobre
la necesidad de la codificacin. Ensea por de pronto,
que estando el derecho en progreso vivo no se siente necesidad alguna de codificacin, y eso aun cuando
haya habido condiciones favorabilsimas para ,llevarla
cabo. Y la verdad, en el siglo clsico de la jurisprudencia era facilsimo compilar un cdigo excelente. Los tres clebres jurisconsultos Papiniano, Ulpiano
y Pablo, eran tambin praefecti praetoris , por donde,
47
...rianallmall-VomwemOrmwmoolemflaa.4111l...
adems del amor que ciertamente tenan por el derecho no les hubiera faltado la autoridad para dar vida
un Cdigo, si lo hubieran conceptuado cosa buena
necesaria : ahora bien; no encontramos huella alguna
de una empresa semejante. Sin duda, en otra poca,
cuando Csar, en el apogeo consciente de su fuerza, y
ante la tristeza de los tiempos, quiso dar su nica
voluntad un imperio exclusivo en Roma, tenemos por
seguro, que debi cruzar por su mente la idea de una
codificacin (1); as como en el siglo vi cuando se extinu ufa toda vida informadora del derecho, ' se buscaron
por todas partes los adelantos de tiempos mejores para
suplir las exigencias del presente. Por eso aparecieron
en. breve tiempo diferentes cdigos : el Edicto de Teodorico (en el 500), el Breviario de los visigodos (506),
el Cdigo de los Borgofiones llamado Fapiano (poco
despus del ano 500), y, por ltimo, los libros de Justiniano. Y ciertamente sin estos cdigos, es dificil
que se hubieran conservado los libros del Derecho romano, y difcilmente hubiera sido acogido ste por
la Europa moderna , si entre aquellos cdigos no hubieran estado los de Justiniano, que es en los que se
puede verdaderamente reconocer el espritu de aquel
Derecho. Mas es cosa bien clara que esta marcha hacia
la codificacin ha sido ocasionada tan slo por la incontrastable decadencia del derecho.
Las opiniones acerca del valor substancial del Derecho romano, pueden ser todo lo varias que se quiera, pero es indudable que las personas competentes en
esta materia estn unnimes en lo relativo los mtodos jurdicos. Pero tngase en cuenta que la compe(1) Suetonio: Cesar, e. 44: (Tus civile ad certum modum red-
ere, atque ex inmensa difussaque legum copia optima quaeque a

necessaria in paucissimus con/erre
48
DE L.A. VOCACIN DE NUESTRO SIGLO
tencia de que se trata slo puede encontrarse en quienes son capaces de leer libremente, y con alcance literario, las fuentes del Derecho romano. Quienes lo
conocen slo por compendios lecciones, aun cuando
puedan haber consultado algn texto, no por ello son
competentes ; debiendo sorprendernos verles adoptar tal cual opinin, como por ejemplo, la siguiente de cierto eximio orador francs. Sostiene este
que el Derecho romano naci en la poca de los antiguos juristas de un inmenso conjunto de decisiones y
reglas particulares, para cuya ordenacin no bastara
la vida de un hombre ; pero que despus , bajo Justiniano, la legislacin romana sali del caos, pudiendo
considerarse la obra de aquel emperador, como la menos imperfecta hasta el Cdigo de Napolen, que es la
obra perfecta bajo todos los aspectos (1).
(1) Motivos de la ley de 3 de Setiembre de 180'7, de BigotPrameneu.
CAPITULO IV
El Derecho civil en Alemania.
Hasta tiempos muy cercanos nosotros ha estado

vigente en toda Alemania un derecho civil uniforme,
llamado derecho comn , modificado ms menos por
el derecho municipal, pero establecido espontneamente en todas partes, sin el concurso de fuerza alguna exterior. Las fuentes principales de este derecho
comn eran los libros Justinineos, en los cuales el
mero hecho de ser aplicados Alemania haba producido ya significativas modificaciones. Sobre esto se ha
ejercitado casi siempre la actividad cientfica de la
mayor parte de los juristas alemanes. Pero hace ya
bastante tiempo que se comenz levantar la voz contra semejante elemento extico de nuestro derecho.
El derecho romano , se ha dicho , se opone y destruye nuestra nacionalidad, y el estudio exclusivo que de
l se hace por nuestros juristas, impide que el derecho
indgena alcance una perfeccin cientfica y original.
En tales querellas advierten desde luego algo de inconsistente, en cuanto se concepta como accidental y arbitrario aquello que sin una ntima necesidad no podra
ser lo menos no podra ser permanente; ya que, por
La Vocacin.
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otra parte, en el camino asignado por la naturaleza

los pueblos modernos para alcanzar su desenvolvimiento nacional, no puede ste ser completamente autnomo como el de los antiguos. Del propio modo que entre
aqullos la religin no es un producto espontneo de
sus peculiares condiciones, ni la literatura vive vida
completamente aparte de todo influjo extranjero , no
debe extraar que un derecho extranjero sea su derecho civil comn. Ahora bien este gnero de influjo extrao por lo que toca toda la civilizacin y la literatura alemana, fu en gran parte romano, como romana fu la influencia sobre nuestro Derecho civil.
Pero la opinin que aqu examinarnos es adems
errnea en sus fundamentos. Sabido es que, sin la intervencin del derecho romano, hubiera sido imposible
un perfeccionamiento no interrumpido del derecho
alemn, dada la falta de todas las condiciones que
en Roma favorecieron el desenvolvimiento de aquel
elemento. Y entre stas, debe recordarse, en primer
trmino, la estabilidad en el lugar, merced la cual,
Roma, en sus primeros momentos, es el Estado mismo,
y hacia la poca de la cada del imperio de Occidente
contina siendo siempre el centro del Estado, mientras que las razas germnicas emigraban, dominando
y siendo dominadas, de modo que el derecho, esparcido y disperso de esa manera, nunca pudo encontrar
un punto fijo de central desarrollo. Adems, las razas germnicas han sufrido muy al principio revoluciones violentas, que en el mundo romano no se
advierten. Por otra parte, los cambios en la constitucin poltica bajo Augusto y Constantino no ejercieron verdadero influjo inmediato sobre el Derecho
civil; dejaron en rigor intactas hasta las ideas fundamentales sobre el Derecho pblico: baste recordar
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como ejemplo la idea de la ciudad. Por el contrario,

en Alemania, cuando el feudalismo fu organizado
por completo, nada qued en pi de la antigua nacin; todo, hasta las formas y los nombres, fu radicalmente cambiado habindose verificado ya al
trastorno , cuando el Derecho romano lleg ser
acogido.
En el capitulo anterior hemos puesto de manifiesto la
importancia del derecho romano , como modelo en los
mtodos jurdicos : ahora bien; su importancia es, histricamente hablando, mayor an para Alemania, gracias la relacin que hay entre l y el derecho comn.
Sera, seguramente, un gran error querer restringirlo
nicamente aquellos problemas que se encuentran resueltos de un modo inmediato por aquel derecho; pues,
aparte de todo, el mismo derecho municipal, no es fcil
de entender sino atendiendo su relacin originaria
con el romano, y aun en los casos, en que de propsito se ha abandonado la inspiracin del derecho romano, este viene ser la base y sostn del derecho nuevo
de modo que un problema que se resuelva con este ltimo, no puede entenderse plenamente sin el primero.
Ahora bien, esta importancia histrica, comunicada
por el derecho mismo de Alemania al Derecho romano, que por doquier est conservado en el municipal,
hace que ste resulte por completo incomprensible, si
no se acude las fuentes comunes.
Acerca de esta no poco confusa condicin de las
fuentes del derecho en Alemania, merced la combinacin del ya demasiado complicado derecho comn
con el derecho municipal, se han leventado los ms
vivos clamores. Los que se dirigen al estudio encontrarn su lugar propio ms adelante. Algunos, sin embargo, dirgense la administracin de justicia. Hn
52
primer lugar, afirmase que aquella combinacin es la

causa de la excesiva lentitud y duracin del procedimiento, que se observa en muchos procesos alemanes;
mal este que de seguro nadie negar ni conceptuar
como de poca monta; pero se hara un honor excesivo
los jueces de estos pases, si se creyese que su gasto,
de tiempo, proviene de detenerse demasiado en las dificultades y embrollos de teoria porque la teora se
aclara acudiendo al primer compendio manual que
cae en sus manos , sin detenerse en su consideracin
ms de lo que pudiera exigir el mejor Cdigo. El mal
de que hablamos nace principalmente de las defectuosas formas del procedimiento vigente en muchos pases, y cuya reforma es, sin duda, una de las necesidades ms imperiosas ; en este punto, lo que menos influye son las fuentes del derecho civil. Que esto es as,
lo confesar quienquiera que sin prevenciones haya
ledo atentamente los actos legales que hay compilados. Y aun sin esto, la experiencia que se tiene de otros
pases lo confirma. As, por ejemplo, en el Hesse la administracin de justicia ha sido, durante largo tiempo,
regular y expedita, y eso que estaban vigentes en
igual proporcin el derecho comn y el derecho municipal, ni ms ni menos que en los pases donde los
procesos son interminables.
En segundo lugar, se clama contra la gran deformidad del derecho municipal , y este clamoreo no se
limita, por lo dems, lo que pasa con los varios
Estados alemanes entre s, toda vez que con frecuencia en un mismo Estado se encuentran las provincias
y las capitales con un derecho distinto y particular.
Esta deformidad ha sido acusada como nociva para la
administracin de la justicia, y como causa de graves
males en las transacciones sociales; pero ninguna ex-
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periencia lo comprueba. Y es que, en rigor , la causa

de todo esto tieen otro origen : est en el inmenso
poder que desde hace mucho tiempo ejerce sobre
Europa la idea de reducir todas las cosas una absoluta uniformidad , poder cuyo abuso fu advertitidg
- ontesquieu (1). Ser, pues, necesario consiya por M
derar esta uniformidad ms de cerca con relacin al
asunto que nos ocupa. La indicacin mes importante
que en favor de la uniformidad del derecho se hace es
la siguiente: que por efecto de ella crece el amor hacia
la patria comn , el cual se deshace como consecuencia de las complicaciones de tan varios derechos municipales. Si esta hiptesis es cierta, todo alemn sensato deber hacer votos por que Alemania consiga tambin el beneficio de un derecho uniforme para todos sus
Estados; pero , precisamente, la verdad de semejante
hiptesis es lo que est por demostrar.
En todo ente orgnico, y de consiguiente en el Estado, el bienestar se obtiene condicin de que entre
el todo y las partes haya un equilibrio perfecto y de
que cada cual se d lo que es debido. Que un ciudadano, una ciudad, una provincia, olviden el Estado
que pertenecen, es un fenmeno ms menos ordinario, que nadie conceptuar, por tanto, como anormal,
porque un verdadero amor por el todo no puede nacer
sino de una efectiva participacin en todas las variadas relaciones del cuerpo social , no siendo un buen
ciudadano sino aquel que tenga la aptitud para presidir la propia familia. Es sin duda, un grave error
creer que la vida de la asociacin obtenga ventaja algu2
na de la anulacin de las individualidades que la componen. Si en toda ciudad, y aun en toda aldea, pudie(1) M ontesquieu, xxix, 18.
54
ra producirse en los individuos de todas clases un sentimiento de la propia personalidad , este aumento de
vitalidad individual aumentara con nuevas fuerzas la
del conjunto. Si, pues, se trata del influjo del derecho
civil sobre el sentimiento de la patria, el derecho particular de una provincia ciudad no debe ser rputado como perjudicial. El derecho civil debe ser mirado
con buenos ojos en el caso en que promueva sea
apto para promover el sentimiento y la inteligencia
popular, del propio modo que debe despreciarse cuando, siendo producto del mero arbitrio, sea un elemento perfectamente heterogneo, en el cual el pueblo no
ha tenido ni tiene participacin verdadera. Con mayor
frecuencia y con mayor facilidad se ofrecer aquel caso
respecto de un derecho particular de un distrito independiente, aunque semejante derecho municipal no sea
una cosa verdaderamente popular. Estimamos, en virtud de todo esto, que para este fin poltico de que hablamos no podra darse una condicin ms favorable
que aquella en que estaba el derecho civil en Alemania
en una poca no muy lejana: haba en efecto, gran
complicacin y grandes diferencias entre los varios
pases, pero al propio tiempo un derecho comn, elemento uniforme, bajo el cual desaparecan las numerosas variedades locales, y que recordaba de un modo
incesante todas las razas germanas su indestructible
unidad.
Pero en este respecto lo ms perjudicial, est en los
cambios prontos y arbitrarios que puede sufrir el
derecho civil, aunque sea ganando ste veces en
sencillez y facilidad de aplicacin, ya que cuanto se
hace ante nuestra vista, por obra de los hombres, ser
mirado siempre por la opinin popular de un modo
distinto de aquello cuyo origen no es tan claro y
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patente: y cuando, con celo, por lo dems no condenable, se quiera reprobar aquella distincin como un
ciego prejuicio, recordndonos que toda creencia
sentimiento relativo aquello que est por encima de
nuestro, alcance es tambin un efecto de la misma causa, acaso nos sintamos menos inclinados rechazar la
indicada separacin.
CAPITULO V
Nuestra vocacin para la legislacin.
En el captulo precedente hemos hablado acerca de

los motivos en los cuales suele fundarse la necesidad
de un Cdigo para Alemania: conviene ahora investigar la capacidad que para una obra as se requiere:
pues si sta faltare, lejos de mejorar, nuestra condicin
con el Cdigo, lo que haramos sera empeorarla.
Bacon quera que el siglo en que se llegase dar
fin una codificacin, sobrepujase por su. inteligencia
todos los siglos anteriores : de donde se sigue, por
lgica necesidad, que una poca que en otros respectos est muy avanzada en el camino de la civilizak.,1,2:n,
puede muy bien estar desprovista de aptitud legislativa.
En nuestros tiempos, no es raro ver levantarse contra semejante opinin muy particularmente los adversarios del Derecho romano : pues , dicen, si la razn
es de todos los pueblos y de todos los tiempos, y si por
nuestra parte podemos gozar de la experiencia de los
siglos transcurridos, todo cuanto nosotros hagamos
debe tener infaliblemente una gran superioridad respecto de todo cuanto antes se ha hecho.
)S,

4111111~~1
Pero esto de que todo siglo sea apto para todo es

1111 prejuicio verdaderamente pernicioso. Por de pronto, es fuerza reconocer lo contrario en punto las bellas artes: cmo pensar de otra manera en lo que concierne la ordenacin de los Estados y del derecho? Si
por ventura pararnos mientes en aquello que universalmente se espera de un Cdigo, notaremos una gran
diversidad, segn los distintos objetos del derecho , y
en cuanto se refiere al valor de los dos elementos que
antes he seflalado, el poltico y el tcnico. mientras los
que ignoran las ciencias de las leyes, no atineden la
parte que informa la vida social, los otros, indiferentes esto, abandnan la tcnica jurdica. Si el derecho
de familia, por ejemplo, absorbe toda su atencin, en
cambio queda completamente descuidado, sobretodo en
lo relativo los principios generales, el derecho pblico (1). Tomaremos como representaciones de cada una
de estas dos categoras, el matrimonio y la propiedad,
debiendo tener en cuenta que cuanto de estos objetos se
diga puede conceptuarse como dicho respecto del grupo
que respctivamente pertenecen.
El matrimonio se relaciona un mismo tiempo con
el derecho y con las costumbres , siendo ininteligible
cualquier derecho sobre el matrimonio, si se prescinde
de sus relaciones con tan necesarios complementos.
Ahora bien ; en los tiempos modernos, por motivos
que se enlazn con la historia eclesistica, la opinin
universal sobre tal relacin ha llegado ser en parte
superficial y en parte variable indeterminada en el
ms alto grado; y estos vicios han trascendido al
(1) Las discusiones del Consejo de Estado sobre el Cdigo
se discuta sobre
francs son de esto una clara prueba: cuando
el primero, los no juristas no acababan: del segundo, apenas ha-
blaban.
59
1,.....ffildw
derecho , segn puede advertirse considerando atentament e la legislacin y el derecho prctico en punto
al matrimonio. Sin duda, quienes reputan como medio

infalible para apreciar cualquier inconveniente y hacerlo desaparecer inmediatamente, una ley clara y
completa, reconocern sin esfuerzo la deplorable condicin que hemos indicado y se apresurarn ensalzar la necesidad de una potente y decisiva legislacin.
Verdad es que la esperanza que la ley les inspira, la
concepto por mi parte desprovista de todo fundamento, pues si en la opinin universal es dable ver una tendencia acentuada y plausible , que puede ser reforzada
poderosamente por la legislacin no cabe pensar que
la legislacin la produzca, sin contar con que donde
aquella sea completamente errnea , cualquier tentativa legislativa dirigida destruirla no lograr sino
hacer la situacin ms vacilante, consiguiendo la
vez retardar el remedio.
Trataremos con mayor extensin aquellas materias
que como la propiedad, se miran con indiferencia
por el pblico no jurista , que los mismos hombres de
ciencia consideran posible mantener intactas, sea cual
fuere la disposicin de las cosas , y que por esto caen
bajo competencia exclusiva de la parte tcnica del derecho. Desde luego, la misma opinin de los juristas es
de por s indicio de una condicin indiscutiblemente
privada de fuerza organizadora legislativa ; pues donde esta fuerza est en todo su vigor, tales relaciones,
lejos de serles indiferentes, seran , por el contrario, de
inters general, y perfectamente necesarias, segn claramente resulta de la historia de cualquier derecho
primitivo. Mas supuesto esto, y dada la condicin en
que al presente nos encontrarnos, nuestra aptitud para
la codificacin depender seguramente del grado de
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perfeccin que entre nosotros alcance la tcnica legal;

por lo que, sobre ella debe versar ms especialmente
nuestra investigacin. Desgraciadamente, todo el siglo xviii ha sido muy pobre en grandes jurisconsultos
alemanes. No faltaron , es verdad, bastantes hombres
cuidadosos que nos dejaron grandes trabajos preparatorios, pero poco ms se hizo que esta simple obra de
preparacin.
Los juristas necesitan, ciertamente, una doble capacidad: capacidad histrica para recoger con acierto
todo cuanto hay de caracterstico en cada poca y en
cada forma del derecho, y capacidad, que llamaremos
sistemtica, para considerar toda idea y todo principio
en ntima relacin y en accin recproca con el conjunto, que es tanto como decir, en su posicin natural
y verdadera. Ahora bien ; esta doble aptitud escasea
muchsimo en los juristas del siglo pasado , los cuales
se distinguieron especialmente por sus mltiples y agudas investigaciones filosficas (1). Sin duda es cosa muy
difcil pronunciar un juicio seguro sobre el siglo en
que se vive; sin embargo , si los sntomas no mienten,
hase despertado en nuestra ciencia un potente espritu, que podr algun da elevarla una organizacin
adecuada.
Pero hasta ahora, poco se ha progresado en esta
parte, y por esta razn no tengo fe en nuestra aptitud
para formar un buen cdigo. Habr muchos quienes
parecer exagerado este juicio, pero yo les ruego que
(1) Fu esto interpretado por muchos como una especie de
censura las investigaciones de esta naturaleza en la ciencia del
Derecho. No puedo comprender cmo ha podido hacerse tal deduccin, porque nos hemos dirigido al influjo de la filosofa woiflana y de los posteriores sistemas filosficos, que hoy apenas si
cuentan con algunos secuaces.
61
me indiquen en el no pequeo nmero de sistemas de

de derecho romano-germnico uno que, no slo pueda
ser til para tal cual fin particular , sino que tenga
tambin, bajo el respecto cientfico, un valor incontrastable; cosa que slo podra afirmarse cuando la exposicin tuviese una forma completamente propia
independiente hiciese inteligible la materia merced
una inmediata intuicin. As, en el derecho romano,
por ejemplo, se admira el mtodo de los antiguos jurisconsultos y el espritu que informa las Pandectas:
por mi parte, me considerara muy afortunado si encontrase un sistema entre los nuestros del cual pudiera decirse lo mismo. Ahora bien; si esta obra, de
ingenios no medianos y con tan especial cuidado dirigida, no se ha llevado an feliz trmino, yo sostengo que nuestro siglo no est en disposicin de producir un buen cdigo, por ser esta empresa de dificultades an mayores.
Otra prueba hay para conocer nuestra capacidad.
Comparemos con el desenvolvimiento de la literatura
general entre los alemanes, el de la literatura jurdica,
y veamos si ambas han progresado un mismo tiempo : el resultado de semejante comparacin, ser muy
distinto de aquel que obtendramos respecto de la literatura entre los romanos. Y cuenta que al formar
este juicio no somos injustos con nosotros mismos;7
pues repetimos que nuestra empresa es de mayores
proporciones y ms difcil que la de los jurisconsultos
romanos. Por lo dems, de ningn modo debemos, por
descuido por presuncin, desconocer esta dificultad,
ni creer que estamos ya al fin, cuando tan lejos de l
nos hallamos todava. Si no poseemos ahora de hecho lo
que es necesario para la creacin de un buen cdigo,
no nos es, sin embargo, lcito reputar la ejecucin de
una empresa como una vana esperanza, pues salvo

un caso bien desgraciado , la empresa hubiera procedido. Acerca del grave peligro que inevitablemente se
correra cuando la condicin de un conocimiento defectuoso y sin fundamento resulta determinada por
una autoridad completamente exterior , ya se ha hablado antes: slo advertiremos que el peligro sera
aqu tanto ms grande cuanto ms vasta es la empresa
y cuanto ms de cerca toque los intereses vitales de
la nacin. Los ejemplos ms cercanos no nos dan en
esta materia una idea adecuada: as que para poner
de manifiesto lo que en semejante caso ocurrira, me
remontar la poca de la destruccin del Imperio
romano de Occidente, en la cual hemos reconocido ya
un estado de relativa imperfeccin en lo tocante al
conocimiento del derecho. El nico caso que ofrece
al efecto una gran semejanza es el Edicto de Teodorico el Ostrogodo, porque slo en este debi presentarse
el derecho preexistente, bajo una forma perfectamente propia y nueva. Estoy muy lejos de creer que lo
que nosotros pudiramos producir, se asemejase en un
todo dicho Edicto , por ser grandsimas las diferencias de tiempos. Los romanos, en el ao 500, tropezaban con mil obstculos para poder expresar todo cuanto pensaban , mientras nosotros poseemos suficientemente el arte de escribirlo : por otra parte, en aquella
poca no haba escritores de cosas legales, cuando
entre nosotros hay ms que suficientes. Pero apelar
de todo hay una semejanza patente, y es que los romanos tenan que ordenar materiales histricos cuyo
conjunto no podan abrazar en totalidad , lo que no
sin trabajo reconocemos en aquella compilacin. El
peligro, en rigor, para nosotros, estriba en lo contrario de lo que en el ario 500 era corrupcin y apata:
(33
en nuestro tiempo , realmente no puede negarse un

ardiente afn de laboriosidad en punto al derecho, no
pudiendo nadie medir ni calcular los beneficios de que
privamos nuestros nietos al perpetuar las presentes
imperfecciones; ya que : ut corpora lente augescunt,
cito extinguuntur, sic ingenia studiaque oppresseris revocaveris (1).
ilius,
Otro objeto que debe ser examinado para el caso

con gran cuidado , es el lenguaje. Por mi parte, me
atrevo preguntar cualquiera que aprecie el mrito
de una expresin adecuada y precisa, y que mire el
lenguaje, no como una cosa indiferente, sino corno el
instrumento de la ciencia, si tenemos realmente una
lengua con la cual pudiera compilarse un cdigo. No
es que yo quiera poner en duda la viril robustez del
noble idioma alemn; pero el que no tenga por ahora
semejante aptitud, es para m un indicio ms de que
nos encontramos atrasados en esta esfera del pensamiento.
Slo si la ciencia del Derecho progresase, se vera
nuestra lengua adquirir una nueva fnerza y vida
que la hara adecuada y propia para las necesidades
crecientes de aqulla. Pero mi ver, en este punto,
durante estos ltimos altos, ms bien hemos retrocedido. No conozco, en efecto, ley alguna alemana del
siglo xviii que por su gravedad y nervio en la expresin pueda ponerse frente la Ordenanza penal de
Carlos V. Bien s lo que puedo responderse estos argumentos, aunque se admitan como hechos; se dir que
la potencia de la mente humana es muy grande, y que
no ahorrando esfuerzos ni actividad, se podra estar seguro de realizar ahora una obra libre de todos aque(1) Tcito, Agrcola.
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los defectos. Sin duda: la investigacin es completamente libre, nuestro siglo no tiene penetra cin dbil,
y no es de temer que se olvide el logro del resultado
efectivo... Hasta ahora me he limitado examinar la
aptitud de nuestra edad para la codificacion, haciendo
abstraccin de toda empresa realizada en tal terreno;
dirigiremos desde este instante nuestra atencin hacia
los cdigos que la Edad Moderna cuenta entre sus creaciones.
CAPITULO VI
Los tres Cdigos modernos.
La crtica escrupulosa de un Cdigo, que necesariamente debe ocupar mayor volumen que l, no puede
de ninguna manera contraerse los trminos de un
optIsculo corno este. Adems, trtase aqu de Cdigos
modernos, y no tanto en lo relativo su peculiar valor, cuanto las probabilidades de bueno mal xito
de una empresa del mismo gnero. Estos Cdigos de hecho, hanse publicado simultneamente en una poca
en que la cultura jurdica estaba precisamente en
aquellas condiciones, las cuales ms arriba negbamos la idoneidad para crear un nuevo Cdigo, por lo
cual podrn servirnos histricamente para apoyar
condenar nuestra opinin.
Comenzaremos por examinar el Cdigo Napolen,
por ser el ms conocido, existiendo acerca de l muchos trabajos particulares, que pueden servirnos de
segura gua para llegar lograr los fines que se
persiguen.
En. este Cdigo el influjo del elemento poltico legislativo ha predominado sobre el elemento tcnico, y
por tal motivo, ha introducido en el derecho existente
La Vocacin.
66 DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO
mayores innovaciones que las hechas por los Cdigos.

alemanes.
Las causas que determinaron aquel predominio, han
sido expuestas tan ingeniosamente y tan bien en un
reciente escrito (1) , que me limitar aqui resumir
brevemente sus conceptos.
La Revolucin francesa haba anulado, junto con
las antiguas instituciones, gran parte del Derecho
civil, uno y otro ms por ciega aversin lo existente y
la fantstica insana aspiracin hacia un vago porvenir , que guiada por la contemplacin de un estado
que se reputaba ms perfecto. Ahora bien; cuando
Bonaparte lo redujo todo bajo su despotismo militar,
conserv de la Revolucin francesa aquella parte que
convena sus intenciones, y abri, el camino de la
restauracin las antiguas instituciones, pretendiendo
sin embargo avasallarlo todo y destruir cuanto se presentase como obstculo sus designios. Pero su deseo
tena en verdad mucho de vano, pues no era dable
que destruyese totalmente la accin de los anos transcurridos sobre la civilizacin, las costumbres y los
sentimientos nacionales.
Aquel parcial regreso hacia la estabilidad de las condiciones antecedentes fu benfico sin duda, y esta
tendencia inform principalmente el Cdigo que en
aquella poca se public. Lo que hay es que un regreso semejante, provocado por cansancio y hasto,
no era efecto de los motivos y sentimientos ms nobles, imposibles en las condiciones en que manifiestamente se encontraba Europa. Todo esto refljase con
exceso en las discusiones del Consejo de Estado : por
lo que no podr menos el lector atento de sentirse
(1) Rehrberg: El Cdigo Napolen, 1814.
67
desagradablemente impresionado. Afidase el influjo

inmedia to de la forma de gobierno, el cual, cuando se
compil el Cdigo , era en teora republicano , y como
tal salido de la revolucin , pero que prcticamente,
tenda ya hacia aquel despotismo que ms tarde se
desenvolvi. De aqu proviene una incertidumbre y
una deformidad grande aun en los principios ms fundamentales: as se ve, por ejemplo, Bonaparte mismo en 1803 declarar en el Consejo de Estado perjudiciales, inmorales y absurdos los fideicomisos que despus, en 1806, fueron puestos de nuevo en vigor, hasta
ser acogidos en el Cdigo en 1807. Pero el conflicto
moral ms funesto era el del espectculo del cambio
fcil y repetido de las creencias, hoy veneradas y seguidas, y mariana echadas por tierra, as como el de
la expresiones y formas en incesante contradiccin
con las ideas, lo cual haca que no se tuviera al cabo
fe alguna en la verdad ni consecuencia en los hbitos.
Sera muy difcil encontrar una condicin exterior
ms inoportuna y contraria la codificacin que sta .
Ya entre los mismos franceses se deja ver veces, en
medio de todo, el sentimiento de esta inoportunidad y
de la imperfeccin del trabajo compilado bajo su
influjo. Mas si por efecto del Cdigo Francia retrocedi en parte en el camino que habla recorrido, en Aleinania, por el contrario, donde la Revolucin no haba
tocado, el Cdigo signific ms bien un primer paso
hacia ella, por lo que fu ms nocivo y funesto que en
la Francia misma. Todas estas consideraciones, no tienen desgraciadamente para nosotros, alemanes, ms
que un inters histrico. Muy de otro modo, sin embargo, lo entenda Napolen, al cual el Cdigo serva
corno de un lazo ms para sujetar al pueblo, por lo que

110.1.......01
1111.....1Mallf.
siempre hubiera significado para nosotros dallo y vergenza mayores, aun cuando en rigor hubiera tenido
un mrito intrnseco que no tena. De esa vergenza
nos hallamos ahora libres, y pronto quedar tan slo
el simple recuerdo de lo que tantos juristas alemanes,
aun sin invitacin extraa, han reputado como fuente
de salud y de prosperidad sin fijarse en que ms bien
hubiera sido fuente de perdicin. Por el presente, el Cdigo tiene ya otro aspecto con referencia Europa, y
as podemos tranquila imparcialmente juzgarlo como
un Cdigo para Francia slo. Examinaremos, pues,
aqu la parte tcnica del mismo, que puede ser considerada independientemente de la Revolucin, como lo
que contiene el derecho ya preexistente. Siendo este
una mezcla de Derecho romano y de Derecho francs
(Coutumes), esta parte del Cdigo no introdujo en los
diferentes pases de Francia sino por mitad el nuevo
derecho , no siendo bien acogido en ningn sitio. Lo
cual, despus todo, ocurrira en Alemania si se llevara
cabo una tentativa semejante.
Esto expuesto , veamos la obra en si misma.
Con frecuencia se ha alabado, hasta en Alemania, la
gravedad y la profundidad con que fu realizado el
trabajo del Cdigo francs. Que los cuatro compiladores que hicieron el proyecto lo despacharon en pocos
meses, no puede negarse; mas se esperaba con razn
que lo que en el proyecto pudiera ser defectuoso, se
deba perfeccionar en las discusiones del Consejo de
Estado, aquel gran centro de la administracin francesa. Y sin duda, en tales discusiones, se han producido menudo reflexiones excelentes; pero su carcter general, segn Thibaut ha demostrado, era la superficialidad y la incertidumbre. A la verdad, lo que
aqu constituye lo principal, esto es, la parte verdade-
69
ramente tcnica, en que en definitiva debe consistir el

mrito de un Cdigo, resulta como si no se hubiera
puesto discusin. Y no poda ser de otro modo. Realmente, poda muy bien un concurso tan numeroso y
tan heterogneo entender de cuestiones como las siguientes: si el padre debe dotar la hija, si debe rescindirse la venta por lesin, y otras; pero la teora general de los derechos reales y de las obligaciones no
poda en modo alguno ser comprendida sin una preparacin cientfica , por lo que no era dable que enencajase en una discusin en la cual se examinaba el
proyecto simplemente segn el desarrollo de artculo
artculo, sin preocuparse con el conjunto y con las disposiciones de toda la seccin. As ocurri, por ejemplo,
que la discusin sobre la rescisin de la venta fu lo
menos cuatro veces ms larga que la de los dos captulos primeros de los contratos, y toda persona perita
me conceder, que para el mrito y la utilidad del
Cdigo, esas cuestiones aisladas comparadas con la
doctrina general, resultan completamente insignificantes. Por donde se puede afirmar que el Consejo de Estado no ha hecho , por la parte tcnica del Cdigo,
absolutamente nada ; quedando aqul reducido ser
la obra precipitada de sus conocidos redactores; esto
es, de cuatro juristas.
Ahora bien; en qu condiciones se encontraba en
Francia la ciencia del Derecho cuando estos juristas
se formaron? Sabido es que, por lo general, para el
Derecho romano, Pothier es el luminar de los modernos juristas franceses, y que sus escritos han tenido
sobre el Cdigo una influencia muy inmediata. Estoy
muy lejos de no tener en gran estima Pothier, y creo
que se debera conceptuar como floreciente la jurisp rudencia en un pueblo en el cual se pudiera contar
DE LA
V OCACIN DE NUESTRO SIGLO
rls de un escritor como l. Pero una literatura jurd ica en la cual est solo, y en que casi se le reputa y
estudia como un texto , fe ma que debe inspirar
c ompasin. Si., pues, consideramos la condicin de
una literatura tal, segn resulta de hechos irrefragables y la vista de todos , la encontraremos como
muy digna de censura. Recuerda esto, sin duda ciertos
fenmenos extrailos , por ejemplo el de un Desquiron
que nos da cuenta de un jurisconsulto romano, Justo
Lipsio, posterior las XII tablas y del famoso Sicardo
bajo Teodosio II autor del Cdigo Teodosiano ; realmente tales monstruos, nos hacen presumir cmo podran ser los jurisconsultos de menos fama.
Pero volvamos la vista hacia los autores del Cdigo:
hacia Bigot-Preameneu, Portalis y :VIalleville. De las
ideas superficiales del primero ya hemos dado una
muestra ms arriba. Respecto de Portalis, puede bastar la prueba siguiente: El art. 5. contiene la regla del
Derecho romano: Tus publicum privatorum pactis mutari non potest. Se le hizo la observacin de que jus publicum significaba, no el derecho que concierne al Estado , sino toda ley sin distincin , todo jus publice
stabilitum. A lo cual respondi Portalis que generalmente la expresin se tomaba en ambos sentidos; pero
que por el momento de lo que se trataba era de saber
lo que se entenda en este caso por derecho romano. Or
voici, dice, comete est conu le summarium de la loi 31
ate Digeste de pactis. Contra tenorem legis privatum
utilitatem continentes pacisci licet . Ainsi le droit public
est cequi interesse plus directement la societ que les
jus
particuliers. No afirmo yo que aqu se entienda el
publicum, de un modo superficial y errneo , pero si
deseo saber qu implica aquella regla y cmo la entendan los romanos. Ahora bien; si implica algo, pre-
71
gunto , cmo es posible aclarar el lenguaje de los romanos con una cita de Bartolo (ya que de este es el
summarium) y hacer de ese modo de Bartolo y de
los jurisconsultos romanos una misma cosa? Esto se
dice verdaderamente tam quam y vineulis sermocinari!
Malleville se muestra sin duda en su libro como un
hombre honorable inteligente; pero las huellas de
su escasa erudicin jurdica son tanto ms decisivas,
cuanto que en la compilacin del Cdigo estaba entre
los representantes del Derecho romano. As, por ejemplo, hace un pequeo resumen histrico de la usucapin y de las res mancipi, que es nica en su clase. Mientras, dice, los romanos poseyeron un pequefio territorio, un bienio era suficiente para la prescripcin; pero
cuando llegaron conquistar tierras en provincias
gran distancia de Roma, se exigieron diez ados (la
longi temporis praeseriptio). Res mancipi se llamaban
los fundos itlicos y todas las cosas muebles. La propiedad de las cosas muebles se transmita con la simple tradicin; la usucapin no se verificaba slo para
las res mancipi, sino para las res ne mancipi; as, para
los fundos provinciales dbase una longi temporis
praescriptio, la cual ningn ttulo corresponde; el
poseedor de aqulla llambase dominus bonitarius. En
otro lugar trtase de la usucapin justininea; se debe
distinguir entre el ladrn y el tercero que compra del
ladrn; sta necesita tres anos; respecto de aqul tiene
aplicacin la L. un. C. de usuc. t'ranf., que establece la
prescripcin de treinta aos, como si de la res furtiva
no se hubiera hablado nunca entre los romanos. Otra
observacin de importancia concierne Portalis y
Malleville juntamente. A propsito del divorcio7 no se
hizo otra cosa que consultar el Derecho romano;
.7.75777.17:k;
7')

411~1.111..~0111~4,1
pero Portalis y Malleville parten de una historia del

divorcio romano, no slo errnea, sino imposible. As,
modo de ejemplo, opinan que el matrimonio no poda entre los romanos ser disuelto por la voluntad de
uno solo de los cnyuges, sino que se requera el mu
tuo consentimiento de ambos, con lo que todo cuanto ha sido dicho por Justiniano acerca de esta materia no tiene sentido alguno, y el divorcio por convencin entre los romanos es una simple consecuencia
de la falsa idea, segn la que el matrimonio se deba
considerar en la misma linea que todos los dems contratos. Y no slo se debe tener aqu presente el inters de la verdad histrica , sino la importancia de los
principios fundamentales, que tuvieron un influjo directo sobre la discusin, donde se ve, por ejemplo,
precisamente la parte ms inconcebible de la historia
del divorcio romano formularse, con general disgusto,
en el art. 250. En honor de la verdad, esta condicin de
la literatura jurdica francesa no puede atribuirse
orgullo terquedad, porque en las discusiones sobre
la rescisin de la venta, habiendo llegado manos del
Consejo de Estado las disertaciones de Tomasio sobre
la L. 2 Cd. de re vendita , se tomaron stas con gran
deferencia en consideracin, siendo estudiadas y discutidas. Consultados en est y otras obras mejores de
nuestros eruditos, an podamos haberles sido tiles en
otras materias. Y no puede censurarse en esta ignorancia literaria el predominio de un sentimiento de parcialidad nacional. Sabido es que en la Francia del siglo xvi vivieron hombres tales, de quienes se puede hoy
aprender el Derecho romano; pero yo mismo he odo
decir un profesor de Derecho de Pars que la obra de
Cujaccio no deba faltar en una biblioteca bien provista, sin que, no obstante, fuese necesario consultar-
73
la, porque todo lo bueno de ella se encuentra en Pothier (1).

Hasta aqu hemos hablado slo, si se nos permite la
expresin, del terreno en el cual el Cdigo fu preparado; hablemos ahora do los frutos que ha producido.
En cuanto la manera de comprender abarcar la
materia ) no haba en el proyecto la ponderacin adecuada. Depende esta condicin de tres cosas : eleccin
de los asuntos, eleccin de las disposiciones que cada
asunto convengan, y relacin con lo que deba servir
de suplemento al Cdigo cuando resultase insuficiente.
La eleccin de los asuntos era para jurisconsultos versados en la prctica peridica la cosa ms fcil del
inundo: ahora bien ; se hizo esto tan mal en el Cdigo
(1) Debo reconocer que aunque estos hechos son verdad, sin
embargo, el juicio es parcial injusto por haber pasado en silencio una parte muy recomendable de la literatura jurdica de
los franceses: la prctica. Aprovecho gustoso esta ocasin para
declarar tal injusticia, nacida de la irritacin, entonces natural,
contra Francia, y de mi imperfecto conocimiento de su literatura. Para otros fines en estos ltimos tiempos descuidse en
Francia la parte cientfica del derecho y las ciencias afines; desde
hace poco tan slo, varios jvenes dieron prueba de su admirable entusiasmo; la prctica alcanza en Francia un alto grado de
perfeccin; este ramo merece una gran cous./ideracin, y todos
podemos sacar no pequeo provecho de ella; las obras de Merln,
el Repertorio y 14s Cuestiones , son modelos de recopilaciones,
hechos con discernimiento y orden, no habiendo en la literatura
prctica alemana nada que se les parezca. La explicacin de esta
prctica excelente de los franceses, con defectos propios, debe
encontrarse en desenvolvimiento nacional y en la ndole de su ciilizacin, que procuran un gran lugar social les buenos ingenios jurdicos, mientras en re nosotros los magistrados y abogados quedan siempre en una situacin inferior, secundaria. No
a tribuyo, pues, al Cdigo las excelencias de la prctica francesa:
creo que sta exista pesar del Cdigo. Por esto no modifico
mi juicio acerca de l y de su escuela de Derecho, juicio ya hoy
confirmado por muchos distinguidos y doctos franceses.
raucs, que al ser aplicado constantemente se han adwrtido vacos importantsimos. No se inspir aqulla
en las reglas de la experiencia y en la capacidad prctica, sino en el mtodo ordinario de ensellanza, y realmente si se estudia este de cerca , frecuentemente se
ver que se prescinde de asuntos de importancia, tan
slo por no estar tratados, estarlo incidentalmente,
en las instituciones de Justiniano, las cuales sirven de
fundamento, sin que veces se note, tantos y tantos
sistemas que se reputan nuevos. No es, sin embargo,
este primer defecto el de ms relieve, porque al fin
las omisiones, podan evitarse en lo futuro fcilmente.
Mucho ms importante, en este concepto, y adems
mucho ms difcil, es la eleccin de las disposiciones
positivas acerca de los asuntos ya discutidos y la indagacin de la norma, segn la cual, la variedad de los
detalles deba ser regulada en el porvenir.
De esto depende precisamente, la posesin de los
principios fundamentales en que se apoya toda seguridad y eficacia en la obra de los jurisconsultos , y en
esto fu en lo que los romanos rayaron tan alto , que
merecidamente deben tenerse por modelos. Pero en
esto es en lo que, por su parte, los franceses realizaron una obra imperfectsima, segn haremos ver con
algunos ejemplos.
Un defecto principal y patente que domina en esta
obra es el siguiente. La teora de la propiedad es en
todo y por todo la de los romanos. Pero todos saben
cmo esta se funda en el Derecho romano sobre las dos
ideas cardinales de los derechos reales y de las obligaciones, y cunta precisin consiguieron los romanos con
la fuerza y exactitud de estas dos ideas. Ahora bien;
ni por pienso se encuentran stas en el Cdigo francs definidas en su verdadero lugar, y sin querer por
75
~IrJalre,
esto censurar en nada tal omisin , no se puede menos

de reconocer que en la vaguedad en que las han dejado,
fcilmen te se desconocen y olvidan, lo cual difunde
sobre toda la obra mucha ms oscuridad de la que pudiera creerse.
Pero este punto , aunque importantsimo , tiene un
carcter demasiado general : la doctrina de la nulidad
de los actos jurdicos con su aplicacin los contratos, los actos del estado civil y al matrimonio nos
ofrecer una oportunidad mejor de penetrar ms adentro en este asunto. En punto nulidad de los contratos , encuntrase en el Derecho romano la conocida
diferencia entre la nulidad ipso jure y la nulidad per
exceptionem , que en el antiguo derecho estaba establecida con la ms alta y exacta determinacin , y que
en el derecho justinineo resulta an con ms influjo
que el que de ordinario se le concede. En el Cdigo
francs se presenta una anttesis entre la convencin
nula de derecho y la rescisin (art. 1117). Si los compiladores hubieran querido atenerse la doctrina del
Derecho romano , bien pudieron hacerlo : mas lo
que resulta claro, es que la teora de la nulidad indirecta (en la accin de nulidad), ha quedado muy indeterminada. El artculo ya citado no habla ms que del
tiempo de la prescripcin (art. 1304), siendo as que
aun hoy pueden ocurrir lo mismo que en el Derecho
romano, muchas importantes variedades de acciones, por lo que se requera, ya que del asunto se trataba, que se hubiera fijado en alguna parte un sistema
propio.
Para los actos del estado civil, se prescribe una multitud de formalidades, las cuales son por su misma Daturaleza completamente arbitrarias (L. 1, T. 2, C. 1),
lo que hacia doblemente necesario el determinar las
7(;
consecuencias que la omisin de algunas de ellas hubiera acarreado , necesidad que fu notada, por no pocos tribunales, aunque sin resultado. Podra acaso
creerse que en Pars se estara tan seguro y de acuerdo tan perfecto sobre el asunto , que fuese superflua
una designacin precisa ; pero no hay tal. As, en efecto, Cambacres opina que la inobservancia de aquellas formas producira la nulidad, esto es , quitara al
acto toda fuerza probatoria, mientras Tronchet , por
el contrario , estima que no hay para qu atender
las formas en los actos de nacimiento y de muerte,
pues slo la falsedad puede destruirlos: en el matrimonio en cambio se concepta por esto evidente la nulidad en razn de la falta de formalidades. Pero ah
est Simen, que sostiene que no teniendo la no observancia de las formas la virtud de debilitar la prueba
no son precisas ni aun en lo tocante al matrimonio.
Suponiendo exacta esta opinin, las formas no corresponderan al Cdigo, sino que se referiran simplemente la instruccin de los documentos confiados
los funcionarios del estado civil: ahora bien; el texto
del Cdigo es contrario precisamente esta opinin. Y,
lo que es peor, en las actas de defuncin, las formali
dades de que se trata no se observan de ningn modo,
lo menos en Pars, y aun en provincias se podra desear una mejor observancia. Ms importante todava
es la doctrina de la nulidad del matrimonio. El Derecho romano haba trazado en esta materia una va
muy sencilla y recta: si faltaba una condicin para la
validez del matrimonio, se deca: Non est matrimoniara, y en virtud de esta no existencia, cualquiera poda reclam ar en todo tiempo, sin que fuese menester una
accin particular de nulidad, la cual no era, por lo
dems imaginable , por lo que no existe respecto de
POR F. E. IlE SAVIGNY
71 17
ella prescricin alguna, ni limitacin alguna tampoco

de semejante derecho. Esta gran simplicidad no dejaba
vaco de ningn gnero, pues para los dems casos se
conceda el recurso del divorcio. No convena, sin
duda, tal simplicidad nuestros tiempos, por lo que se
deba, aparte del caso de nulidad , que llamarnos romana, establecer un derecho particular sobre la rescisin, que se poda llamar accin de nulidad, no siendo
ya ocasin de debatir acerca de los trminos. Ahora
bien; cul es la doctrina del Cdigo? Admite ste dos
especies de nulidad: absoluta y relativa (Lib. 1, tt. y,
cap. 4). Esta sera precisamente la anttesis que indicabamos, de modo que, por ejemplo , la omisin de
las formas sera una nulidad en el sentido romano. As,
despus de todo, lo entiende tambin Portalis, el cual,
para el caso especial del matrimonio describe la verdadera legtima nulidad con muy vivos colores. Malleville adrite la nulidad en el sentido romano (el non
est matrimonium), distinta de todas estas rescisiones de
derecho (mariage qui peut tre cass) , admitiendo de
este modo tres : 1. a , el non est matrimonium; 2.' , la
nulidad absoluta del Cdigo, y
la nulidad relativa.
Respecto de la segunda cabe hacer alguna observacin,
saber: que consistira en una reclamacin de derecho
respecto de la anulacin consentida todos; pero una
mera reclamacin de derecho, de modo que si nadie la
hiciese, y si, por ejemplo, hubiera muerto el marido, el
matrimonio resultara vlido con todas sus consecuencias: lo cual sera, sin duda, una grandsima intil sutileza. Ms confusa es aro la opinin de Malleville relativa al caso de que tratamos, esto es, cuando hay defecto
de forma. Este matrimonio, dice el art. 191, puede ser
impugnado por quien quiera, pero el art. 193 hace notar
que pueden ocurrir casos en los cuales el matrimonio
ih) se podr anular, sin que, pesar de esto, enumere

dichos casos. De estas dos disposiciones induce Malle v ille la siguiente doctrina: el matrimonio puede ser
opugnado, es decir, se puede reclamar su nulidad, la
ley no lo impide, pero queda libre el magistrado de
proveer su antojo : en otros trminos, la nulidad del
matrimonio depende del arbitrio del magistrado. Esto
sera, pues, una cuarta manera de invalidacin, distinta de las otras tres indicadas. Ahora bien ; difcilmente se dar un caso en el cual el arbitrio del magistrado sea ms peligroso y ms intolerable que en ste.
Si est no admitido realmente, no se sabe: por de
pronto, la ley nada dice con precisin acerca de esto,
y dos de los compiladores, como hemos visto, profesan
sobre la materia una opinin diametralmente opuesta.
Esta incertidumbre es en verdad muy perjudicial, y
esto por dos motivos muy seilalados: primeramente,
porque en Pars (y quiz no slo en Pars) la mayora
de los pobres no se casan por causa de los gastos: en
segundo lugar, porque la forma misma de la celebracin implica una condicin muy variable. De hecho,
la celebracin del matrimonio debe verificarse necesariamente ante el funcionario municipal del domicilio
de uno de los dos esposos, no estando permitida la delegacin, pero el domicilio no es el ordinario (artculo
102): sino , un domicilio especial reconocido slo para
la celebracin del matrimonio, la residencia de seis meses, por lo que no se tiene en tal caso la eleccin entre
las dos especies de domicilio.
Mas, de todas suertes, lo que resulta es que el destino de una familia queda abandonado al ciego arbitrio
de un tribunal, cuyas decisiones no pueden nunca ser
iinpugnadas, supuesto que, sean las que fueren, tienen
siempre por si mismas una autoridad indestructible.
79
r**-
El primer motivo de toda esta fatal indeterminacin

est en que no se ha partido de una idea fija y categrica; antes bien, se ha vacilado continuamente entre la
verdadera nulidad y la nulidad de derecho, sin salir
nunca de la confusin. La inutilidad de las discusiones
del Consejo de Estado, respecto de la parte tcnica, se
ofrece aqu de un modo patentsimo. Entre los jurisconsultos romanos, este tropiezo no era posible, y esta imposibilidad no seala el pinculo de su ciencia, sino el
primer principio. La razn consiste en que eran gente
del oficio, mientras que los compiladores franceses y el
Consejo de Estado hablan y escriben como diletantes,
, para decirlo de otro modo , aqullos no hacan uso
de ningn cdigo, stos deban no querer ninguno.
El caso que hemos examinado demuestra tambin
lo que ms arriba se ha dicho acerca de los peligros
de una innecesaria intempestiva legislacin. Una
confusin de ideas como la que queda descrita, puede
ser durante muchos aos desconocida inapreciada,
siempre que en la aplicacin se haya logrado cierto
equilibrio tolerable en el conjunto. Pero cuando ha
sido legalmente decidida, y merced discusiones sin
resultado llega ser conocida en general, entonces
se hace verdaderamente peligrosa, convirtindose en
medio de fraude verdadero en manos de los malvados.
Y he ah, en realidad, una prctica aplicacin del
canon omnis definitio in jure civili periculosa est.
Por ltimo, es preciso referirse en el Cdigo tambin
lo que debe proponerse como subsidium para los vacos que presente. Acerca de la extensin y la importancia de este su,bsidium no anduvieron equivocados
los franceses, al creer que poqusimos casos de derecho podran , en realidad, ser decididos inmediatamente por el Cdigo, por lo que deba ser desconoci-
SO
DE LA VOCACIN DE NI ES RO SIGLO
da casi siempre la decisin futura (1). Pero acerca de

la naturaleza del subsidium se expresaron de muy diverso modo, causa de que viene estar formado por
un conjunto indeterminado de elementos distintos,
cada uno de los cuales tiene un propio valor. Estos
elementos son (2): 1., la equidad natural, ley natural;
2., el Derecho romano; 3., Las antiguas costumbres
4., los Usos, ejemplos, decisiones, jurisprudencia,. 5.0,
el Derecho comn (3); 6:), Principios generales, mximas, doctrina, ciencia.
Acerca de la relacin de estos diversos elementos
entre s, no se dice nada, salvo cuando se afirma que
vale corno supletorio el derecho natural, en el caso de
ser insuficientes el uso y la doctrina (4). Haremos, sin
embargo, este examen para ver de lograr un resultado preciso. En primer lugar, es de admirar cmo no se
menciona siquiera la primer especie de fuente supletoria, cual es la orgnica, por la que de un punto dado
(en este caso de un principio fundamental del Cdigo)
se induce con certeza cientfica otro no dado. Los juristas alemanes tienen de esto una vaga idea bajo el nombre
de analoga y de argumentumlegis, y en los franceses se
encuentra acerca de lo mismo un cierto presentimien(1) Portalis, en la conf. tt. i , pg. 29. Boulay, en el Monitor,
an x, nm. 86, pg. 343. Sabido es que nunca 6 casi nunca se

puede citar en un proceso un texto claro y preciso de la ley, de
modo que no pueda decidirse de otro modo que con el buen sentido y con la equidad.
Mallivel;2) Con ference, tt. r, pg 27. M-otifs, tt. ir, pg. 17.
pg. 40.
le, tt. r, pg. 33. Project, Discours prlminaire,
(3) Bonaparte, en la confer., t. 2. p. 327. Informe del Cens. de
3. p. 104. Los
Estado en el Boletn legislativo, y en Locr, t.
dejado las disposiciones de los prinvarios casos que la ley... ha
cipios generales y del derecho comn.
(4) Pro. loc. cit.
81
to. Pero el que no se haga de ello un uso especial no es

cosa accidental tan slo, supuesto que tal proceso supone en su Cdigo una unidad orgnica, la cual no existe
en el Cdigo francs, ni desde el punto de vista material, ni desde el formal. No hay tal unidad orgnica material, porque los dos elementos de que se compone,
saber: el derecho preexistente y los resultados de la
Revolucin, estn tan slo mecnicamente superpuestos; por otra parte , el primero no tiene en s mismo
ninguna homogeneidad, corno transaccin que es entre
el Derecho romano y el consuetudinario, segn tantas
veces se ha repetido con gran aplauso. Habra, unidad
formal, si los juristas compiladores, con el poder de su
pensamiento, hubieran dado esos materiales diferentes un enlace lgico de conjunto ; pero despus de lo
dicho antes, se comprende que este objetivo anda muy
lejos de haber sido alcanzado. Ahora bien; visto esto,
no queda sino buscar en otro sitio un suplemento.
Pero nos encontramos con que los diversos elementos auxiliares antes descritos y que se citan por los escritores franceses, pueden ser objeto todava de no pequea reduccin. El derecho natural, antes que una
propia y rigurosa aplicacin, refirese la formacin
de las leyes. Cuando se trata de aplicaciones particulares, no se toma de aqul norma alguno; slo en Alemania puede ser legtima esta latitud concedida los
jueces, gracias al librrimo uso que puede hacerse de
tal fuente de derecho debidamente valuada ; por mi
parte, deseara muchsimo saber si algn tribunal
francs, decidiendo segn el derecho:n.atural, llegara
declarar nulo el matrimonio por inobservancia de
las formas.
Las partes restantes reducnse estas dos:
1. Derecho preexistente.
La Vocacin.
S')
DF, LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO
2." Teora cientfica; son las que vamos examinar ahora.

El derecho preexistente est manifiestamente derogado, no slo cuando se halle en oposicin con el Cdigo, sino en todas las materias tratadas por ste; esto
es, de un modo completo (art. 4.). Acerca del significado de esta derogacin , los franceses tienen ideas
mucho ms claras que los juristas alemanes; los cuales, ya por odio, ya por amor al derecho romano, han
discutido mucho esta materia. Piensan que est permitido al juez seguir el derecho romano las costumbres, pero sin que ello est obligado; lo que en suma
implica que 110 podr ser casada una sentencia jurdica
porque contradiga esta fuente de derecho. Y lo mismo
se dice de los usos y precedentes del foro: pero entonces cmo se cita con tanta frecuencia la vieja jurisprudencia en concepto de fuente de derecho? Seguramente, no hay quien sostenga que en los casos en que
el Cdigo calle, el magistrado pueda elegir entre el
Derecho romano y el consuetudinario, lo que sera una
libertad enorme; sino que en tales casos se debe seguir
el derecho que antecedentemente se aplicaba; es decir,
el romano una costumbre especial modificada por la
antigua jurisprudencia. Ahora bien ; la consecuencia
necesaria de todo esto ser la produccin una nueva diversidad de derechos bajo la dependencia de un mismo tribunal de apelacin, diversidad que contra el
deseo de la ley y con la confusin de los antiguos lmites , provocar un mal verdadero que antes no exista. Se ha argido con el supuesto favorable de que los
tribunales sabrn usar moderadamente de la latitud
que se les concede para recurrir las diferentes fuentes lejanas de derecho. Pero , quin garantiza, si semejante moderacin no les ha sido impuesta? Si un
83
111111~11111
tribunal prefiriese en un caso dado de derecho aplicar

la equidad la ley natural , como quiera decirse, ya
por convencimiento propio, ya para encubrir una injusticia, no se podr decir que la ley le d tal facultad.
11 Y no se diga que el Tribunal de Casacin moderar la
prctica y mantendr la uniformidad de la jurisprudencia, porque el Tribunal de Casacin debe simplemente casar cuando se haya juzgado contra las prescripciones del Cdigo contra cualquiera ley nueva;
lo relativo, s la sentencia est conforme es opuesta
la ley natural, al Derecho romano, las costumbres,
la jurisprudencia, es cosa que cae fuera de su competencia. Por ltimo, hay una importantsima circunstancia que debe ser notada, y es que, en todos los pasajes del Cdigo que son producto de la (evolucin, el
antiguo derecho no da salvaguardia alguna contra el
ms ilimitado arbitrio. De esto se tiene, sin ir ms lejos, un caso clarsimo en el ejemplo antes citado de la
invalidez del matrimonio .
La segunda fuente que puede procurar al Cdigo
un suplemento es la teora cientfica. Portalis nos da
en cierto lugar una descripcin muy pomposa, comparando la teora al mar y las leyes sus orillas (1).
Ahora bien ; en Francia este mar tiene indudablemente una muy leve importancia. En rigor una ciencia del Derecho no fundada sobre un slido conocimiento histrico , satisface slo las exigencias de los
escritores en los usos del foro ; y de hecho en. Francia
no se tiene una teora distinta de los usos del foro ; por
lo que, cuanto se ha dicho acerca de la incertidumbre
del derecho prctico se puede aplicar tambin la teora. Slo las instituciones de ensefianza tienen por su
Moniteur, ad X, p. 331,
na turaleza una forma terica; pero de ellas hablaremos ms despacio en el siguiente captulo. Es indudable que pueden existir circunstancias en virtud las
cuales la administracin de justicia alcance an hoy
condiciones ms prsperas que las indicadas. Puede
ocurrir que, por ignorancia por desidia , en muchos
tribunales se sigan con uniformidad ciertas fuentes dadas y ciertos escritores: as , por ejemplo , se encontrar muy cmoda la costumbre de Pars con su comentarista Ferrire, aun `all donde no ha dominado.
Cabe adems que se hayan aceptado casi generalmente muchas reglas de la antigua jurisprudencia, llegando acaso constituir algo anlogo lo que se llama un
ciroit commun. En todo caso no me atrever afirmar
que todos los males aqu enumerados se sientan como
tales: los romanos mismos de los siglos iv y v de la
Ira cristiana no se podan figurar que nosotros llegsemos considerarlos como en plena decadencia; pero,
en conjunto, no puede negarse que hay serios motivos para temer un estado de gran incertidumbre jurdica. Ahora bien; esta condicin no es soportable:
realmente el que en lugares distintos reine un derecho
diferente, poco importa; pero cuando una especie dada
de derecho se deja al acaso y al arbitrio , se crea la
situacin ms triste que se puede imaginar para la administracin de justicia, provocando danos verdaderos, que todos, sin remedio, tienen que sentir.
Es preciso reconocer del modo ms solemne que en
Francia se ha dejado oir una opinin firme y fundada
sobre lo que debera hacerse; pero lo que hay es que
esta opinin no ha producido ningn efecto apreciable. He aqu cmo habla el tribunal de Montpellier de
la futura jurisprudencia que debe suplir al Cdigo:
Mais quelle jurisprudence! N'ayant d'autre regle que
85
l'arbitraire sur l'immensit d' objets coordonner au

systme de la legislation nouvelle, quelle unit, quel
concert faudrait-il s'attendre de la part d'une pareille
jurisprudenc e , ouvrage de tant de juges et de tant de
tribunaux dont l'opinion, ebranle par les secousses
revolutionnaires, serait encore si diversement modifie!
Quel serait enfin le regulateur de cette jurisprudence
disparate, qui devrait ncssairement se composer de
jugemens non sujets cassation, puisqu'ils ne reposeraient pas sur la base fixe des lois , mais sur des principes indtermines d'quit, sur des usages vagues, sur
des ides logiciennes et pour tout dure en un mot, sur
l'arbitraire! A un systme incomplet de legislation
serait done jointe pour supplment une jurisprudence
dfectueuse. Para impedir este mal, aade el tribunal citado, dos caminos podran seguirse: considerar
el Cdigo como institucin la cual se aadira un
trabajo ms amplio , que tuviera el fin de las Pandectas y del Cdigo de Justiniano ; bien se podra,
y quiz con mejor acuerdo, dejar en vigor, corno regla
general, los diferentes derechos hasta ahora dominantes, introducir slo acerca de determinados puntos un nuevo derecho uniforme para toda la Francia:
lo cual vale tanto corno no hacer Cdigo verdadero.
Esta es la idea del tribunal de Montpellier, que, por
lo dems, se halla expresada y probada de un modo
tal, tan slido y tan prctico , que, al leer la exposicin, el nimo se ensancha y goza contemplando su.
amplia y desenvuelta argumentacin.
Pasemos ahora la Compilacin prusiana (Landrecht). Para la historia de sta deben servirnospri-
meramente las publicaciones oficiales acerca del asunto, y algunas indicaciones de la obra de Klein; el ms
importante trabajo, el de Sirnon, fu publicado por
primera vez en 1811, por los motivos siguientes. Los
materiales de la nueva legislacin en su mxima
parte an subsisten: la tarea de ordenarlos fin de
que sirvieran al uso para que deban servir, fu confiada al indicado profesor de Derecho , y el informe
que hizo acerca de tal trabajo contiene una historia
tan completa y profunda de la empresa, que, comparadas con ella las referencias anteriores, parecen
imperfectas inseguras. Viendo en este excelente
trabajo la Compilacin prusiana formarse, por la concurrente labor de redactores de la comisin legislativa, colegios judiciales, diputados de la ciudad y muchos otros doctos y expertos de todas las partes de Alemania , no se puede menos de experimentar una gran
admiracin por la gravedad y la perseverancia demostrados en ella: verdad, s, que el alma de todo fu
el ingenioso Surez, al cual se debe la unidad mantenida en la accin de tantos y tan diversos colaboradores. Aunque sea por este lado, nadie que imparcialmente proceda querr parangonar el Cdigo francs
y la Compilacin prusiana , siendo , como es, clara la
diferencia , no slo en favor de lo concienzudo y del
amor las cosas que en los alemanes son ms naturales que en los franceses , sino tambin de las distintas circunstancias de medio en las cuales ambos Cdigos se han producido. En efecto, el Cdigo francs
debi ser hecho con gran precipitacin por la necesidad de atenuar muy graves males ocasionados por la
Revolucin y que pedan un pronto remedio, y de ponerlo todo sobre el mismo pie, mientras la Compilacin prusiana fu hecha con el solo fin y con el deseo
87
de producir una obra perfecta , sin que ninguna necesidad exterior la reclamase.
Lo que yo considero como una segunda y notable
superiorida d de la Compilacin prusiana , consiste en
su relacin con las fuentes locales , dado que no deba
considerarse ms que corno derecho auxiliar en lugar
del derecho romano , del derecho comn de los sajones y de todo otro derecho y leyes subsidiarias extranjeras: todos los derechos provinciales deban continuar
en vigor hasta que se hubieran ido elaborando en el
trmino de tres aos Cdigos especiales. Habr seguramente quien vea en esto ms bien una imperfeccin de
la Compilacin prusiana : pero cuanto ms de cerca
consideremos su ntima formacin, ms se confirmar
nuestra sentencia , segn la que nuestro siglo no es
apto para la codificacin. Por lo dems, el plan, segn
el cual se elabor, est la vista de todos: el Derecho
justinineo deba ser el fundamento general, del cual,
slo por motivos especiales se podra prescindir. Estos
motivos eran, que algunos de los principios del Derecho romano podan ser producto de la filosofa estoica
y de la ndole del gobierno, corno, por ejemplo, de la
poltica de los emperadores de las antiguas sutilezas
y ficciones de los jurisconsultos. Segn esto, el Derecho
romano, para la Compilacin prusiana, tena dos partes : una aplicable en general, y otra no aplicable por
excepcin: de donde naci el doble problema de separar
lo que era excepcin y comprender lo fundamental.
Ahora bien; lo que en realidad se apoya en la filosofa
estoica en la forma especial de gobierno, y lo que entraa sutileza rechazable, no puede, evidentemente,
ser conocido, sino merced una profunda historia del
Derecho , y este mismo conocimiento histrico y un
atento estudio de las fuentes, son tambin indispensa-
......ennsr-....01,....14,101~~~215.5~3~4/04P
bles para comprender lo que es susceptible de aplica-,

cin. Si las escuelas de Nettelbladt y de Darjes, en las
cuales fueron educados la mayora de los que tomaron
parte en la Compilacin prusiana, poseyeron ese conocimiento histrico que nos referimos y si hicieron
el estudio profundo necesario de las fuentes, cosas son
que cada cual puede juzgar con vista de los trabajos de
las escuelas y de sus maestros. El principio de la obra
tena que ser un resumen completo de los libros de Justiniano. Fu primeramente encargado Schlosser con
quien, sin embargo, no llegaron convenirse las condiciones. Por fin este compendio fu hecho por el doctor Volkmar, segn un plan sistemtico de Surez. En.
comprobacin de la perfeccin del trabajo , compuso
Volkmar una remisin indicacin de todos los lugares del Corpus juris , segn el orden del texto, anotando constantemente las correspondencias con el sistema, y los motivos por los cuales, en su caso, se comprendan en l. Ese compendio, fu despus elaborado
por Volkmar y Pachaly, debiendo este trabajo considerarse como el material primero de la Compilacin.
Lo que hay es, que de tal modo se ha estudiado, y tantas veces se ha rehecho , que es difcil de reconocer,
sobre todo ya en la Compilacin prusiana. Pero en la
direccin de este trabajo nada ordinario, no slo eran
de gran importancia los primeros pasos, sino que el
xito total poda acaso depender por completo del primer trabajo; as que cuanto Volkmar hizo y deshizo,
debi influir muchsimo en las obras ulteriores. Si cualquiera otro , sustrayndose estos influjos, independientemente del trabajo de Volkmar , y atenindose
las fuentes, hubiera sealado y ordenado de nuevo los
materiales primitivos, entonces se hubiera llegado determinar el valor decisivo de la obra de Volkmar en.
89
punto al conocimiento y al uso de las fuentes. Mas esto

no ha ocurrido: todas las subsiguientes revisiones han
sido reguladas probablemente segn ella, y de esta
suerte el trabajo indicado ha continuado siendo el nico, aunque slo se estime al autor como mero compilador y no se le tome gran cosa en cuenta. Por lo dems, para tarea semejante hubiera sido de desear 1111
hombre dotado de ingenio y erudicin, y sera ciertamente interesante hacer , si fuera esto posible , el experimento de ver cmo Schlosser hubiera resuelto el
problema : quiz, sin embargo, hay en el mecanismo
mismo de todo el trabajo un obstculo , en virtud del
cual semejante encargo no sera aceptado por un espritu elevado independiente.
Si se atiende al resultado, el juicio exacto es ms difcil de formular que tratndose del Cdigo francs,
pues que las discusiones de la Compilacin prusiana
no se conocen. Por otra parte, parece que el plan de
la obra, al igual que la administracin de justicia, en
la cual debla aqulla fundarse, no siempre han sido
los mismos. En el origen , Federico II tuvo , sin duda,
la idea de que el Cdigo deba ser, sobre todo, simple,
popular y materialmente completo, de modo que el
oficio del juez consistiera en una mecnica aplicacin
del mismo. En su virtud, prohibi en absoluto toda interpretacin, y quiso que en caso de silencio de ambigedad en la ley se deba siempre consultar al poder
legislativo. En el Proyecto de Cdigo, viene, en sustancia, prohibirse al magistrado la interpretacin, pues
para todo caso especial se impone tambin la necesidad
de acudir la Comisin legislativa (1). Muy de otra
suerte es la Compilacin prusiana; quiere sta que el
(1)
Proyecto. Introd., 34-36.
juez tenga presente el motivo de la ley, peroque por

lo general decida en cada caso, aun en el silencio de
la ley, segn los principios generales del Cdigo y segn lo prescrito por la ley en casos anlogos (1); por
lo que el recurso ante la Comisin legislativa quedaba muy limitado, ocurriendo adems que en los casos
en que tiene lugar la decisin de la Comisin no ligaba ms que al magistrado recurrente (2). En la ltima
edicin de la Compilacin prusiana, hasta este recurso limitado fu derogado , autorizndose al juez para
la interpretacin legal en todos los casos posibles (3).
La condicin del magistrado es , segn esto, indudablemente distinta por completo de la que le daba Federico II : su ministerio , de puramente mecnico , se
transform as en cientfico. Sin embargo, la interpretacin libre del juez no es ms que la excepcin de la
regla, por lo que no tena valor sino en los casos rarsimos en que faltase una disposicin legal correspondiente ; y aun en stos , lo procedente era indicar
al gobierno la falta para proveer ella por medio de
una nueva ley (4). Como se ve, la misma tendencia de
la ley existente era procurar que los casos particulares de derecho como tales fueran registrados y uno
por uno decididos. En este punto el mtodo de la Compilacin prusiana es completamente opuesto al que antes hemos descrito en las obras de los jurisconsultos
romanos, y no me parece que las ventajas estn del
lado de la primera. Entre los romanos todo descansaba en el supuesto de que el jurista posea por completo el sistema informador, y por tanto se hallaba en
(1) Introd. la Comp. pros.
(2)
(3)
Ibid.,
Primer apndice la Comp. prus., 2.
(4) Introd. la Comp. pros.
91
condiciones de encontrar, respecto de todo caso especial, la solucin conveniente. A esto, nada menos,
lleva, tanto la enrgica individual intuicin de las
relaciones particulares de derecho , cuanto el seguro
conocimiento de los principios cardinales en su complejidad y en su subordinacin; y as ocurre que, hasta
en los casos ms particulares de derecho, en las aplicaciones ms circunstanciales, se les ve siempre cmo
encarnan en sus decisiones concretas las expresiones
del aspecto general y comprensivo. Esta diferencia,
nadie creo yo que nos la niegue si hace el parangn
entre la Compilacin prusiana y las Pandectas; mucho
ms se observa que este parangn, oportunsimo ahora, no se refiere cuestiones particulares de redaccin de los romanos, sino tan slo su mtodo en general. En lo que concierne la buena inteligencia individual de las ideas, el defecto de la Compilacin
prusiana resalta menos y es menos sensible, porque la
material integridad de las particularidades tiende por
su misma naturaleza suplir este vaco; pero en lo relativo las reglas prcticas, verdadero fin de todo Cdigo, la consecuencia de todo esto es que la mayora de
las disposiciones de la Compilacin prusiana, no refleja
la elevacin de los principios generales fundamentales, ni tiene la evidencia de los particulares, sino que
vacila entre estos dos extremos, mientras los romanos
poseen ambas cualidades en su punto y sazn. No se
debe desconocer, por lo dems, que una de las ms grandes invencibles dificultades est en el grado actual
de desenvolvimiento de la lengua alemana2 la cual, en
la parte jurdica, es generalmente dbil y no satisface
plenamente todas las necesidades de la legislacin.
Hasta qu punto, causa de la lengua, es dificilsima, cuando no imposible, la exposicin en vivo de las
92
11
relaciones individuales de derecho, puede verse claro

por quienquiera que se decida intentar una versin de
las Pandectas. Los franceses tienen una gran ventaja
sobre nosotros en esto, por la mayor y mejor determinacin de las formas y por lo latino del origen de
su lengua; pero no han sabido recabar todo el provecho que de esta ventaja poda resultar, segn aparece de la indicada pobreza de sus conocimientos en la
materia.
Estas observaciones no tendran su verdadero significado , si alguien quisiera ver en ellas la idea de que
los autores de la Compilacin prusiana no se haban
fijado en el futuro estudio de la misma: no se trata de
eso en verdad. Notabilsimo es, en este concepto, el
programa de 1788, el cual peda un libro elemental
dividido en dos partes, de las cuales la primera debera contener un derecho natural inspirado en el Cdigo mismo, y la otra un extracto del derecho positivo.
Tal idea del derecho natural ha sido mal acogida, pero
sin razn, toda vez que deba evidentemente comprenderse bajo aqul lo que el mismo legislador consideraba como general, no como positivo ; cuestin esta
histrica muy importante y anloga la del jus gentium de los romanos. Se haba tenido no poco en cuenta
el conocimiento cientfico del derecho prctico, que
antes la Compilacin prusiana, en la nueva edicin,
reconoce como suprema necesidad, pero no puede menos de afirmarse al propio tiempo una ntima contradiccin en la manera cmo la obra se haba constituido, segn la primitiva idea de Federico II.
Es siempre digno de censura cualquier mtodo que
ignore , tenga en poco, las opiniones de su siglo ; de
este lado , ningn ataque puede dirigirse la legislacin prusiana , ya que , no slo se reunieron los dict-
93
ea&
menos de los hombres especiales, sino tambin los de

todos los alemanes doctos, y quienquiera que sin prevencin observe y estudie , admitir sin duda que lo
que se ha hecho y lo que se ha descuidado, corresponde en absoluto las opiniones y al espritu del
siglo.
La voz del ms potente adversario , de cuantos se
han dejado oir, confirma ms bien que destruye nuestro aserto. No desconozco cunto hay de bueno en las
opiniones y juicios de Schlosser ; pero lo que en l se
encuentra de mejor, es lo concerniente al carcter
general poltico de nuestro siglo, toda vez que sus
ideas en punto las necesidades peculiares del Derecho civil no eran muy claras. Mustrase esto en la
proposicin que hace de un cdigo ; pero ms an , en
su designio de reducir el Corpus juris un caput mortuum de leyes particulares de menos de diez folios.
Que no era hombre inferior su asunto , lo demuestra
su ingeniosa y estupenda Memoria acerca del estudio
del Derecho romano puro.
Un juicio completo acerca de la parte tcnica de la
Compilacin prusiana slo sera posible cuando los
indicados materiales estuviesen elaborados y al alcance del general conocimiento. Cuanto se haga por la
conservacin y la propaganda de las importantes
fuentes histricas, debe ser mencionado con encomio;
as citaremos la ordenacin de los materiales, dispuesta por el ministro de Justicia Kircheisen y llevada
cabo con la mayor perfeccin. Pero no debe olvidarse , que el propio inters liberal por la historia interna de la Compilacin prusiana, demanda la publicacin de un compendio propsito para aquel objeto. Nada, en verdad, hay que temer en ello, puesto
que un trabajo hecho con la debida ponderacin pue-
94
de muy bien resistir la prueba de cualquier gnero de

juicios. Que con esta publicacin, aun desde el punto de vista histrico del conjunto, podran reconocerse como inconsistentes muchos particulares, es cierto, no hay duda; pero ser esto evidentemente un
bien, por lo que sera deseable para toda legislacin
un medio tal, en virtud del que pudiera ir perfeccionndose en sus intrnsecos elementos. Estos materiales resultarn ms instructivos que los publicados sobre el Cdigo francs, los cuales, por lo general, slo
conciernen al paso del proyecto al Cdigo ; no dando
acerca del origen del proyecto , cosa mucho ms importante, indicacin alguna, por lo que es preciso
contentarse con las doctas declamaciones de los varios
oradores. En realidad, los materiales prusianos pueden llevarse fcilmente hasta el primer momento del
proyecto. Otra ventaja muy especial es la de que por
ese medio , la Compilacin prusiana adquirira una
vida histrica y literaria de que hasta al presente se
halla desprovista. Por lo dems , el que pudiera resultar injustamente algn dallo de ciertas parciales oposiciones, no hay por qu temerlo, toda vez que entre
los hombres ilustrados y doctos, de cuya abundancia pueda estar orgulloso el foro prusiano, habra muchos que sabran, de seguro, contrarrestar semejante
injusticia.
La historia del Cdigo austriaco tiene con la de la

Compilacin prusiana gran semejanza: el impulso primero dado ambas fu coetneo, mediados de la
mitad del siglo pasado (1753, 1746); adems, las con-
95
diciones de la literatura jurdica alemana debieron

influir de anlogo modo en una que en otro. Su fundamento fu una obra manuscrita, de ocho gruesos volmenes en folio, sacado su contenido de la mayora
de los comentaristas romanos, y completa ya en 1767.
Horten hizo un compendio, que fu reducido por
Martini Cdigo: esta labor de Martini revisti el carcter de pblica y fu examinada por los tribunales
y las universidades austriacas, resultando al fin de esta
revisin el actual Cdigo.
La cooperacin de jurisconsultos de los dems Estados de Alemania parece haber sido muy insignificante,
y por otra parte, no tena por qu ser muy deseable,
causa del mal xito del concurso abierto con ocasin
de una Memoria sobre la usura, y porque la Compilacin prusiana haba recibido ya tales socorros, que
podan aprovecharse para el Cdigo austriaco; tampoco se quiso abrir concurso alguno para la crtica,
como se haba hecho en Prusia, y, realmente, si no
se conceptuaba oportuno proponer un premio, poda
esto estar fundado en muy excelentes razones; pero,
aunque fuera sin premio, era fcil obtener opiniones
y juicios. Lo que hay es, hablando sinceramente, que,
dada la gran restriccin del comercio literario del
resto de Alemania con Austria, la mera difusin de los
ejemplares del proyecto no bastaba: as, pues, una
circular, dirigida todas las Universidades alemanas,
no hubiera dejado, seguramente, de producir su efecto.
Esta empresa, pues, que, por su naturaleza, no poda fundarse ms que sobre las condiciones cientficas
de toda la nacin, fu cumplida al modo de un negocio ordinario y exclusivo de Austria. Ahora bien; una
segregacin de esta naturaleza es, en sus efectos , si
no decisiva, lo menos pernicioslima.
96
n-~

Ile.. 411
En lo que la materia se refiere, podra, acaso, esperarse, en virtud de los rescriptos de la emperatriz
Mara Teresa una mayor originalidad en el Cdigo
austriaco que en la legislacin prusiana, supuesto que
los autores de aqul no estaban ligadas al Derecho
romano, y deban slo hacer valer la equidad natural.
Pero lo que dejamos dicho acerca del primer fundamento del Cdigo austriaco , el cual est tomado
de entre los libros de los comentaristas romanos, y,
por otra parte el examen del Cdigo ) muestran que
se ha bebido en las mismas fuentes, aunque menos
puras y menos directamente que se hizo para la
Compilacin prusiana. En la redaccin, desde luego
se ve la capital diferencia, por lo que en el Cdigo
austriaco 110 se ha logrado, como en el prusiano, fijar
la casos particulares de derecho; slo se ha llegado
presentar la idea de las relaciones jurdicas, y las reglas ms generales ellas referentes. En suma: por
su forma y disposicin se asemeja muchsimo un
compendio elemental ms menos completo.
Necesario es examinar ahora particularmente la
ejecucin, tanto respecto de la idea (parte fundamental y terica), cuanto respecto de las reglas prcticas.
No es necesario insistir, porque la cosa es por s
misma evidente , para demostrar que la idea de las
relaciones jurdicas en una obra de este propsito y
extensin debe ser de lo ms importante en ella. Si
en la Compilacin prusiana resulta eclipsada, es
causa de la abundancia de las reglas prcticas, as
que la manera defectuosa con que est tratada no es
tan perjudicial. Sin embargo, aun en esto pueden dirigirse al Cdigo austriaco no pocas objeciones. En
efecto, las ideas relativas los derechos son en parte
demasiado generales indeterminada s , y en parte
2
97
estn fundadas con demasiado exclusivismo en la

letra del Derecho romano, ms bien sobre la falsa
interpretacin de sus ltimos comentaristas; lo que
no hubiera podido ocurrir con un profundo conocimiento de las fuentes. Y no slo tiene el Cdigo austriaco estos dos defectos, propios tambin de la Compilacin prusiana (la cual, segn advertimos, no recibe
por ellos gran perjuicio), sino que an hay otros que
poco poco irn apareciendo mediante algunos
ejemplos.
Trtase aqu de la construccin misma de las ideas,
no de las definiciones, las cuales, en su calidad de
meros signos de la construccin, no suele atribuirse
ms que un valor condicional y subordinado, y las
cuales slo bajo este aspecto, y no por si mismas, formaran parte del siguiente examen. Ante todo, ya se ha
advertido cmo en el Derecho romano resultan siempre claramente distintas y fuertemente determinadas
las dos ideas de los derechos reales y de las obligaciones, debiendo decirse lo mismo de la idea del status.
Ahora bien; en el Cdigo austriaco se ha puesto como
base la distincin entre derechos personales y derechos reales ( 14-15) sin que por lo dems se definan,
ni segn el Derecho romano, ni de ningn otro modo.
La Compilacin prusiana en este punto es ms exacta
( 1, 2, 122, 130).
La nocin de cosa ( 285 y siguiente , 303) est
tomada con una tal generalidad, que difcilmente se
encontrara ninguna la cual no pudiera convenir;
artes, ciencias, aptitudes, ideas, todas son cosas segn aquella amplia definicin. En cambio , fndanse
de un modo inmediato sobre la idea de cosas dos de
los ms importantes conceptos del derecho, la posesin ( 309) y la propiedad ( 353, 354), siendo evidenLa Vocacin.
98
te que por esto mismo resultan esas nociones muy indeterminadas inaplicables. As, por ejemplo, al tenor
del 309, deberemos atribuir un literato la posesin
jurdica de su ciencia, porque se halla sta en su poder y tiene la voluntad de conservarla. Verdad es que
en el desenvolvimiento de la doctrina se introduce de
un modo insensible una idea de cosa ms limitada,
si bien no se determina en parte alguna; pero tal idea
circunscrita, introducida tcitamente, no basta de ningn modo para distinguir, por ejemplo, la posesin y
la propiedad. La Compilacin prusiana (I, 2, 3) tiene en este punto la ventaja de una idea de la cosa
especialmente precisa y restringida, de la cual se deducen muy bien las diferentes relaciones jurdicas. Un
escollo an ms general que se deriva de lo inaplicable de aquella idea de cosa en el Cdigo austriaco, se
manifiesta con gran fuerza en la divisin de los derechos personales y reales ( 307). Entre los derechos
reales se enumeran las cinco conocidas ciases denominadas: posesin, propiedad, prenda, servidumbre y
herencia ( 308), y con slo ver este modo de indicarlas basta para comprender la imposibilidad absoluta
de idea alguna determinada general.
Los objetos de la usucapin estn indicados de un
modo tan general ( 1455) que muchos derechos, por
ejemplo, las obligaciones, podran enumerarse, sin saber si este modo de adquirir se le aplicar no, no
ser de un modo demasiado forzado; aplicacin esta que
por lo dems quiz no se menciona una sola vez. La
Compilacin prusiana (I, 9) evita este escollo, tratando la doctrina de la prescripcin completa, bajo el ttulo de modos de adquirir la propiedad.
En las servidumbres personales se establece la distincin entre el derecho de uso y de usufructo, te-
99
niendo en cuenta que el primero debe limitarse las

meras necesidades del que lo goza, y el segundo no
( 504, 509). El sentido prctico de esta distincin es
el siguiente: que cuando los contratos y los testamentos hablan de un derecho de uso , se aludir al derecho slo limitado la necesidad. Pero esta interpretacin no es hasta cierto punto la ms natural , pues no
es as como de ordinario se entiende la palabra uso. De
dnde procede la idea antes indicada es fcil verlo:
trtase del usus en oposicin al ususfructus ; pero
no es el usus de los jurisconsultos romanos, que se encuentra errneamente interpretado en nuestros compendios hasta estos ltimos tiempos. Los romanos entendan por usus el uso sin otro goce de los frutos: tratndose de un caballo, el montarlo y el hacerle tirar
del coche, pero no el potro el precio.
Ahora bien; cuando por error se haba concedido un
usus de una cosa, respecto de la cual, ya en todo, ya
en parte, el puro uso era imposible , lo interpretaban
por va de excepcin, como una concesin de pleno
parcial usufructo, admitiendo (pues de otra suerte sera imposible) que el que lo conceda se haba expresado mal, debiendo el intrprete suplir su falta. La peculiar existencia de este usus en el Derecho romano,
dbese la ndole de la lengua, y no existiendo en
nuestro idioma vocablo anlogo de la misma fijeza, y
tan determinado, la Compilacin prusiana ha seguido
el camino ms corto de suprimir el usas, poniendo en
primer trmino el usufructo, y advirtiendo en general
que se podra conceder en su lugar derechos de goce
limitado (I, '21, 227).
La diferencia entre el tutor y curador (188) parece
al pronto consistir en que el primero atiende al cuidado
del menor, y el segundo al de todos los dems incapa-
100 DB LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO
citados interdictos: terminologa esta, que en realidad podra ser propia sin inconveniente de este Cdigo.
Pero no es as, porque con frecuencia se da los menores un curador y no un tutor ( 270-272.) Sin duda,
se sigue en este caso al Derecho romano, el cual tambin daba con frecuencia al pupilo un simple curador:
slo se ha generalizado, y con razn, la aplicacin
todos los menores. Mas es preciso tener en cuenta,
que en el Derecho romano la indicada distincin entre
la tutela y la curatela tiene en s un particular fundamento. El tutor en el Derecho romano es aquella
persona, por cuya autoridad (auctoritas), se da validez los actos del pupilo , los cuales de otra suerte,
no tendran valor, mientras que el curador no es ms
que un comn gerente de negocios ajenos. Lo propio
y lo saliente del tutor romano consiste, pues, en que
con su asistencia el pupilo poda hacer estipulaciones,
vindicaciones y dems actos que no se podran cumplir por medio de un representante nombrado, y, por
tanto, ni aun por medio de un curador. Realmente,
la clave de la tutela romana, en lo que tena de propia y distinta de la curatela, estaba precisamente en
la regla: per extraneam personam nihil adquiri (neque
alienari) potest (1); regla que ms tarde se restringa los meros actos civiles (2), si bien, respecto de
stos, fu mantenida hasta los tiempos de Justiniano, como lo demuestran las citas hechas de su libro.
Por nuestra parte, en nuestro Derecho, no tenemos
de esto verdadero vestigio: y as, no hay por qu conservar entre el tutor y el curador la distincin romana, que ha perdido ya toda su antigua significacin.
(1)
(2)
5, Inst. per quas personas.

Inst. cit.L, 53, D. de adquir. ver. dom.
101
117
Ahora bien; el Cdigo austriaco desde la primera introduccin, hasta la parte que trata del tutor ( 188),
procura excluir los casos en que el administrador de
los bienes de un menor sea un simple curador. Lo verifica con la regla de que: El tutor debe cuidar principalmente de la persona del menor, y al propio tiempo
debe administrar los bienes. La consideracin en primer trmino de la persona, he ah lo caracterstico
del tutor frente al curador, si bien, segn el 218, esa
consideracin y cuidado se tienen veces por este ltimo. Ahora bien; como claramente se ve , es esta la
regla del Derecho romano: personae, non rei vel causae
(tutor) datur (1): la cual, en nuestros modernos compendios, al igual que en el Cdigo austriaco , ha sido
modificada en atencin que no poda prescindirse
del cuidado de los bienes por el tutor (2). Por todo
esto, es por lo que se atribuye al tutor ( 216), al modo
que al padre mismo, el derecho y el deber de la educacin del pupilo, si bien en ciertos casos importantes y delicados, necesita de la autorizacin del tribunal. Mas el espritu de la regla del Derecho romano,
es en rigor distinto. La persona de que aqu se habla
es la persona jurdica del pupilo, su capacidad en los
actos formales. La principal misin del tutor es dar
una fuerza y validez esta capacidad en todas sus
aplicaciones: as debe extenderse su funcin2 de un
modo general todas las partes de la fortuna del
pupilo, no pudiendo ser limitada relaciones jurdicas
p articulares. Por esto, pues, el tutor romano no tiene
i ntervencin sobre la educacin del pupilo, de la cual.
(1) L. 14, D. Di testam. tut.
(2) Hellfeld 1298. Ipsa vero tutela consistit in defensione
p ersonae pupili principaliter, et secundario in defensione bonor am pupillarium.
102
....nr
dispone en absoluto el pretor, segn las circunstancias, pudiendo recaer su eleccin sobre el tutor, pero
al igual que podra recaer sobre cualquier otro (1). Se
objetar quiz que este principio del Derecho romano
se ha querido, con razn, modificar. Sin duda; pero
todo cuanto con l se relacione implica en contra una
no leve dificultad. Como luego el Cdigo ha tomado del
Derecho romano el estricto derecho de los parientes
ms prximos la tuielalegtima( 198), aquella facultad general de sus futuros herederos, ab intestato, sobre
la persona del menor (2), es sumamente perniciosa. No
hace falta llegar suponer el caso extremo en que el
tutor atente contra la vida del pupilo para sucederle;
mil casos pueden presentarse en que la gua y educacin del pupilo corran gran riesgo en manos de su futuro heredero. Y cuenta que no ofrecen garantas suficientes ni los motivos de legtima exclusin de la tutela ( 191493), por cuanto la mayora de las veces
no podrn comprobarse sin la autorizacin de los tribunales, la cual slo en muy graves ocasiones se
acudir ( 216); ni tampoco la denuncia que se puede
hacer por abuso de autoridad ( 217).
He aqu una buena ocasin de admirar el sabio enlace orgnico de los distintos principios de derecho.
El derecho romano impide su tutela legtima el poder convertirse en instrumento de iniquidad, separando de ella la educacin; la funcin principal del tutor
(1) Digesto. Lib. 27, tt. 2.
(2) De hecho, en el Derecho romano era generalmente llamado
la, tutela el heredero ab intestato: en el Cd. aust. podra ocurrir,
heredero ab
causa del orden de sucesin en lnea recta, que el
intestato y el ms prximo pariente llamado la tutela , fuesen
dos personas distintas: pero en la mayora de los casos ser tambin la misma persona.
POR F. E. DE SAVIONY
103
es la de autorizar, y naturalmente de nadie mejor que

del futuro heredero , podr esperarse la prudencia en
las enajenaciones y en las promesas. En la Compilacin prusiana, al modo mismo que en el Derecho romano , el tribunal es el que, sin ingerencia alguna del
tutor, designa el encargado de la educacin (11, 18,
320), y , por otra parte , ninguno de los parientes
determinadamente tiene derecho la tutela legtima
(II, 18, 191), lo que en verdad es muy conforme con
nuestro moderno modo de considerar la tutela. Por lo
dems, la Compilacin prusiana procede de una manera ms franca y explcita al determinar la idea de
la tutela. Llama tutor aquel que debe cuidar de todos
los intereses , y curador al que cuida slo de algunos
18, 3 y 4). Del propio modo se ha prescindido
por completo de la nomenclatura romana, y con razn,
obtenindose as un mayor nexo lgico en la doctrina.
De esta suerte, por ejemplo, el demente tiene tambin
su tutor (u , 18, 12), mientras en el Cdigo austriaco
no tiene ms que un curador ( 270). Este Cdigo, sigue en esto al derecho romano, pero la razn, en virtud de la cual el derecho romano estableca una
gran diferencia entre el administrador del pupilo y el
del mentecato, consista en que slo sobre el primero
era posible una auctoritas, mientras sobre el segundo
no, razn esta que hoy no existe.
Nadie se atrever sostener que sean estas cosas
de poca importancia, de que no se deba tratar ; basta,
en efecto, considerarlas atentamente para ver cunta
es la influencia de este lazo y de esta significacin de
las ideas sobre los principios del derecho.
Hasta ahora hemos visto la construccin de las
ideas en el Cdigo austriaco y slo de pasada hemos
hablado de los principios prcticos , en cuanto sobre
104
mr, s

arg.tuarr, wrIma.anw.11.1%
stos influya inmediatamente aquella construccin.

Pero partir de aqu , hablaremos ms especialmente
de estos principios. Ya se ha advertido que en el Cdigo austriaco no se tuvieron presentes los materiales
especiales en que se inspiraron los compiladores prusianos, as que la decisin de los casos particulares
de derecho no puede, en la mayora de las ocasiones,
encontrarse en l de un modo inmediato, como tan]poco se puede encontrar en el Cdigo francs, por lo
que cuantos resulten fuera de ambos y para los que
en ellos no se suministre una solucin , tienen que
ser objeto de una atencin ms detenida. El Cdigo
austriaco mismo alude ( 7) una doble fuente que
se debe considerar manera de complemento ; en primer trmino , se atender las decisiones textuales
de casos anlogos; en segundo lugar, al derecho natural. La primera fuente , de seguro ser un auxilio de
escaso valor , atendida la insuficiencia material y formal del Cdigo , que minuciosamente hemos procurado demostrar. La segunda (el derecho natural) se ha
reputado por los mismos redactores que ltimamente
intervinieron en la compilacin del Cdigo, como altamente perniciosa para la administracin de justicia.
La consecuencia de esto ser aqu, como en el Cdigo
francs, muy distinta de la que el cdigo mismo parerecia querer; porque inadvertida y ocultamente la
teora cientfica mantendr sobre la administracin de
justicia el influjo que el cdigo estaba llamado quitarle. Ahora bien; todo depender de que la teora dominante en general sea buena mala, resultando que
las condiciones de las escuelas obrarn de un modo
decisivo sobre la administracin de justicia y de una
manera distinta de la que el mero conocimient o del
Cdigo supone.
105
f..11111.,
Si este juicio por m emitido respecto de los tres Cdigos modernos es fundado , resultar confirmado mi
aserto de que el presente siglo no tiene vocacin alguna para acometer codificaciones, lo cual ser, sin
duda, una muy importante confirmacin. Una y otra
vez hemos repetido todo lo que los franceses son capaces
de hacer en la vida prctica fuerza de tacto y habilidad; sabido es, por otra parte, durante cunto tiempo
han trabajado y con qu celo, los preclaros y doctsimos hombres que intervinieron en la elaboracin de
los Cdigos alemanes; si, pues, pesar de tantos y tan
variados esfuerzos no se ha logrado el fin que se persegua, es que existan en la cultura del siglo obstculos insuperables. Y una persuasin tal , es, sin duda,
decisiva, considerando que los ardientes protectores
de los Cdigos tenan una garanta de buen xito en
sus vivos esfuerzos este fin encaminados , lo que, segn todas las experiencias, puede afirmarse que no
basta. Si ahora tratsemos de comparar la actual condicin de la cultura jurdica con aquella en medio de
la cual se han producido los Cdigos que hemos examinado , fuer de imparciales, sera preciso reconocer
que ambas no se diferencian gran cosa.
Por lo dems, todas nuestras observaciones no se
refieren tan slo defectos parciales cuya enmienda
podra fcilmente dar al conjunto su perfeccin, hacindola adecuada y suficiente, dado su fin; antes
bien se refieren al carcter de toda la obra; las particularidades puestas de relieve deben servir tan slo
para poner en evidencia aquel carcter general y confirmar el juicio acerca de l. Sostiene una opinin distinta un moderno escritor (1), el cual piensa, hablan(1) Schmid:
Renacimiento de Alemania.
106
el,,) del Cdigo francs , que las pequeas imperfecciones que en l se advierten podran ser fcilmente salvadas, convirtindolo de este modo en un incontestable beneficio, que debera ser aceptado por todas las
ilaciones. Verdad es que sera superfluo con respecto
nosotros ese monumento de la sabidura extranjera, toda vez que, dice l, hemos obtenido ya un Cdigo que , por lo menos , nada tiene que envidiar del
francs; adems, tiene sobre ste la ventaja de poder
s,.)r aplicado Alemania entera sin necesidad de grandes modificaciones. Su consejo, por lo dems, es el siguiente: que se empiece por adoptar provisionalmente
dicho Cdigo, dejando adems la facultad los gobiernos de proponer una Comisin legislativa que prepare
los respectivos proyectos con las parciales modificaciones. Esta opinin nos parece por s misma rechazable, prescindiendo de todo anlisis del valor intrnseco
de los Cdigos , porque , de ser verdad que el Cdigo
francs es una obra perfecta, y que slo con pequeflsimas modificaciones podra llegar ser un beneficio,
y que el Cdigo austriaco, dintinto de aquel de un
modo tan radical, es tambin en igual medida excelente y hasta mejor para ser aplicable en la forma dicha, sera preciso atribuir los Cdigos en general y
por s mismos una excelencia de conjunto extraordinaria y deseable.
CAPTULO
VII
Qu es lo que se debe hacer donde no hay Cdigo.
Al investigar lo que debe hacerse, es preciso distinguir los pases en que domina hasta hoy el derecho
comn y un derecho municipal (con la breve interrupcin del imperio del Cdigo francs), de aquellos que
ahora viven bajo Cdigos propios.
En los pases del derecho comn, tres cosas constituyen las prsperas condiciones del Derecho civil:
primera, fuentes suficientes de derecho; segunda, magistrados de probidad experimentada; tercera, una
bien entendida forma de procedimiento. Acerca de estos tres puntos volver hablar ms tarde, fin de
demostrar mis asertos con la extensin que mi plan
requiere.
Ante todo, por lo que se refiere las fuentes de derecho (entre las cuales debera figurar tambin el Cdigo que se quiere introducir), mi opinin seria que se
sustituyese el Cdigo nuevamente y se conservase all
donde no impera la misma combinacin del derecho
comn y del derecho municipal, que antes dominaba
en toda Alemania.
Considero esto como una fuente, no slo suficiente,
108
,VM....1~....10.1.141asma.....
sino buensima, cuando la jurisprudencia cumple su

fin en aquello que slo por ella puede ser realizado.
A la verdad, si consideramos nuestra condicin
cual es realmente, nos encontraremos en medio de
una masa enorme de ideas y de opiniones jurdicas
transmitidas y acumuladas de generacin en generacin; montn de materiales que de ninguna manera
dominarnos, pero que en cambio, pesar nuestro, nos
dirige y empuja. Sobre esto recaen todas las quejas
que se producen respecto del estado de nuestro derecho, y de aqui se originan todos los deseos favorables
una codificacin.
Estos materiales nos sitian y siguen de todos lados,
sin que menudo lo sepamos. Quiz alguien crea que
esta accin se podra destruir, procurando romper todo
hilo histrico y comenzar una vida completamente
nueva; pero en rigor semejante empresa descansara
en una verdadera ilusin. Porque es imposible destruir las opiniones de los vivientes jurisperitos ; imposible mudar el fondo de la naturaleza de las relaciones jurdicas, y sobre esta doble imposibilidad se funda el lazo indisoluble y orgnico entre las generaciones, en las cuales puede s admitirse desenvolvimiento, pero no un principio y un fin absolutamente
determinados. Y mucho ms si se tiene en cuenta que,
mientras los principios de derecho no cambian, nada
puede hacerse, y que, segn se ha hecho notar ms
arriba, la tendencia de las ideas, las cuestiones y los
problemas se hallan siempre determinados mediante
el estado precedente, pudiendo verse claro el dominio
del pasado sobre el presente, con slo compararlos entre si de un modo reflexivo y en serio.
En suma, pues, esta predominante influencia de los
materiales existentes, no puede evitarse en manera
109
alguna ; lo que hay, es que ser para nosotros perniciosa si la sufrimos ignorndola, y benfica si la oponemos una viva fuerza organizadora, y si merced
un profundo conocimiento histrico nos apoderamos
de aquellos materiales, apropindonos todo el patrimonio de las pasadas generaciones. No tenemos, por tanto, ms que esta eleccin: si queremos, segn la expresin de Bacon, sermocinari tanquam e vinculis, bien
con el auxilio de una slida ciencia del Derecho llegar
saber servirse de estos materiales histricos libremente como de nuestro propio instrumento; no es posible otra alternativa. En semejante eleccin , podra
desde luego vencer por s misma la forma cientfica
como la parte ms noble; pero hay en esto tambin
que tener en cuenta ciertos particulares motivos provenientes de nuestra situacin. Ante todo, est la general tendencia cientfica connatural los alemanes, y
gracias la cual se adelantan en no pocas cosas las
dems naciones : es preciso que hagan lo mismo en
las relaciones polticas; de modo que no haya para qu
citar con la experiencia de otros pueblos y de otros
tiempos, como por ejemplo con la condicin de Derecho
civil en Inglaterra , ni con aquella en que estuvo bajo
nuestros mayores. Miiser ha desenvuelto en una magnfica memoria, la diferencia entre lo que l llama arbitrio y lo que denomina sabidura; entre nuestros mayores pudieron mantenerse la libertad y la justicia,
mientras los juristas contemporneos prevalecieron
imperaron, pero nosotros no podemos hacer nada sin
el auxilio de la sabidura de la ciencia.
Slo cuando, merced un severo estudio , hayamos
adquirido un ms completo conocimiento y una mayor
y ms aguda perspicacia histrica y poltica, ser posible un juicio recto sobre los materiales transmitidos
hasta nosotros. Mientras esto no ocurra, lo msprudente ser dudar por un momento antes que tomarlos
por costumbres decadas por mera inercia jurdica;
debiendo andar an con mucho ms cuidado en la
aplicacin del bistur nuestra condicin, porque muy
fcilmente podramos atacar en carne viva no conocida, y contraer de esta suerte la ms grave responsabilidad para el porvenir. En el espritu histrico est
tambin la nica garanta contra una especie de ilusin que en los individuos , al igual que en todos los
pueblos y en todos los siglos, constantemente se reproduce; me refiero la tendencia reputar como general
toda la humanidad lo que nos es propio y peculiar.
As, en alguna ocasin se ha compilado, tomndolo de
las instituciones, un derecho natural , omitiendo en l
todo lo que haba de especial, y conceptuando tal derecho como producto inmediato de la razn. Hoy ya no
hay quien no mire ese procedimiento con cierto desdn
compasivo; pero , pesar de todo , constantemente estarnos viendo quienes tienen sus ideas y opiniones jurdicas corno muy racionales, slo porque ignoran cul
es su origen. Mientras no conozcamos nuestra individual relacin con el mundo todo y con su historia, por
necesidad debemos ver nuestras ideas bajo un falso aspecto de universalidad y de espontaneidad. El nico
remedio contra esta ilusin engariosa es el espritu
histrico ; lo que hay es que el dirigirlo contra nosotros mismos es una de las ms arduas aplicaciones
que de l podemos hacer.
Alguien podra sentirse tentado, en vista de nuestra
particular condicin , admitir si la necesidad de este
histrico conocimiento de los materiales , entre los
cuales nos vernos involuntariamente cogidos ; pero
considerndolo un mal, y teniendo en cuenta que exige
111
fuerzas que ser mucho ms til dedicar un fin distinto. Opinin esta que, en verdad, sera funesta , por
despertar indebidamente el sentimiento de un peligro
inevitable; por nuestra parte la conceptuamos completamente falsa, porque desde luego creemos que aquella
necesidad, lejos de ser un mal, es un gran bien. De
hecho en todos los pueblos cuya historia merece especial atencin, tropezamos con la transicin paso de
la restringida, pero potente y vigorosa individualidad,
las condiciones en las cuales el carcter peculiar del
pueblo se va perdiendo bajo el imperio de aquellos caracteres comunes todos los dems.
Este camino tiene , por lo dems , el derecho civil,
y tambin se puede llegar en l perder el sentimiento de la individualidad nacional. As ocurre que
cuando los pueblos viejos consideran las particularidades numerosas que su derecho va perdiendo, se dejan
llevar sin gran oposicin del error antes indicado, segn el cual conceptan el derecho propio que an les
queda, como un jus quod naturalis ratio apud omnes
homines constituit. No hay duda que de este modo se
pierden poco poco las propiedades originales que
el derecho tiene en los tiempos primitivos. Pero querer
volver estas pasadas condiciones sera de seguro un
procedimiento tan infructuoso como descabellado; sin
embargo, hay en este punto algo que hacer, este algo
consiste en mantener viva incesante la contemplacin y estudio de dichas condiciones , como medio de
hallarse prevenido contra la exclusiva preocupacin
del presente. Si en general la historia, aun la de la
infancia de los pueblos, es por s misma un estudio noble, en la edad adulta como aquella en que nos encontramos, tiene adems un fin muy saludable. Slo mediante ella se puede mantener en vivo la relacin con
112
111111.M.D.,
se I primitivo estado del pueblo, relacin que, una vez

ierdida, acarrea la prdida de la mejor parte de la
vida in'- c4ectual y moral de la nacin.
Sguese de lo expuesto, que, segn esta doctrina, lo
que debe hacer del derecho comn y del derecho local, fuentes verdaderamente tiles y sin inconvenientes, es el riguroso mtodo histrico aplicado la jurisprudencia. El carcter de nuestro mtodo no es, como
se ha dicho injustamente, la veneracin exclusiva del
derecho romano, bien el acatamiento ciego de determinados materiales; todo lo contrario. Su objeto es
encontrar hasta en su raz la doctrina toda del pasado, es descubrir el principio orgnico, de manera que
cuanto haya vivo se separe de las partes muertas ya,
las cuales quedarn como meros objetos del dominio
de la historia.
La masa jurdica que poseemos consta de tres elementos: el derecho romano, el derecho germnico, y
las modificaciones sufridas por estos dos elementos
primitivos.
El Derecho romano , aparte de su importancia histrica, presenta la ventaja de que por el alto grado de
cultura en que se ha producido, sirve de ideal y de tipo
un mismo tiempo de la ciencia moderna. Esta ventaja no existe en el derecho germano, el cual, sin embargo, bajo cierto aspecto puede ser ms oportuno que
el romano, dado que est ntimamente ligado con nuestras costumbres: aunque no lo conservemos bajo sus
antiguas formas, sera un error gravsimo creer que
todo l ha desaparecido. El fondo que daba vida
aquellas formas, esto es , el espritu nacional, sobrevive, y algunas instituciones germnicas pueden restaurarse, tanto en el derecho pblico, como en el privado, segn su espritu, ya que no bajo su forma mis-
113
ma . ahora bien; el propsito que como jurisconsultos

perseguimos, no tiende revelar y adivinar el esp ritu de las instituciones jurdicas, mediante el estudio
histrico de las formas bajo que tal espritu pudo y supo producirse?
No debe, por fin, omitirse el conocimiento de las modificaciones sufridas por estos dos elementos , romano
y germnico, puesto que en su largo camino hasta llegar nosotros, se refleja la marcha de las necesidades
nacionales y el influjo de los escritores jurdicos : ni
debe prescindirse tampoco de penetrar en la historia
del Derecho de la Edad Media , procurando separar
cuanto an hay de vivo en aquella informe masa acumulada de ignorancia, de superficialidad de los tiempos ms miserables y escasos de literatura , privados
de verdadera necesidad prctica. No es mi intencin
presentar aqu un modelo particular del mtodo segn el cual deba verificarse esta manera histrica de
tratar todas las partes de nuestro Derecho ; pero respecto del derecho romano, debo aadir an alguna
cosa, acerca de la cual no ha mucho que ha recado
cierta controversia. Lo que yo concepto como nico
punto inicial posible en semejante estudio , resulta
claro de la exposicin que queda hecha del derecho
romano : es el derecho de las Pandectas : partir de
l, deben determinarse las transiciones hacia las posteriores modificaciones hasta Justiniano. Acaso no se
encuentre esta manera de ver original, porque se concepte que es la misma de Justiniano, y que, lo menos de nombre, es la que sirve de fundamento hace siglos la alta enseanza universitaria y las ms amplias obras sobre el derecho romano. De qu manera
deben estudiarse ahora los antiguos jurisconsultos, fcil
es decirlo aun cuando se podra no dar de ello una idea
La Vocacin.
114
clara sin una prueba efectiva: no deben dirgir la escuela, sino que se les debe hacer revivir: debemos en
verdad penetrar su espritu y procurar que nos sean
familiares, hasta apoderarnos de su mtodo propio, y
por tal modo llegar una situacin tal de perfeccin
que, partiendo del punto inicial, podamos proseguir
con conocimiento de causa su interrumpida labor. Y
que esto es posible es cosa de que estoy firmemente
persuadido.
La primera condicin deseable para lograr este fin,
es ciertamente una fundamental historia del derecho
y el hbito de considerar toda idea y todo principio
desde el punto de vista histrico. Sin duda hay mucho
que hacer en esto; pero quien se fije en lo que la historia del derecho era hace poco ms de cincuenta y
cinco anos, y cunto ha progresado el conocimiento y
el modo de tratarla, sobre todo despus de Hugo, no
dejar de sentir el espritu abierto las ms halageflas esperanzas. En realidad, aquel que llegue manejar bien las fuentes del derecho romano , hasta familiarizarse con ellas, encontrar de seguro en el estudio de nuestra moderna literatura de la Edad Media
en adelante, muchas y con frecuencia ingratas fatigas:
pero cuente que slo por tal medio podr completar
sus conocimientos, y slo as evitar andar errante y
sin rumbo fijo: en cambio , quien no llegue penetrar
el derecho romano en sus races mismas, andar, sin
remedio , por la literatura moderna errante, en la
mayor incertidumbre, acabando por ignorarlo y por
tener que abandonarse al acaso.
Corresponde en todo caso al ulterior perfeccionamiento, y no al necesario fundamento del estudio, suplir esta laguna literaria. Por lo dems, este fundamento debe sin falta ser incluido en los cursos univer-
115
re
Sitarios, para lo cual puede ser suficiente un ano y

medio dos, que es precisamente el tiempo que hasta
ahora suele consagrrsele. No dir que esto baste
para una completa instruccin , que ningn hombre
razonable podr esperar jams de la enseanza universitaria: pero s ser lo suficiente para no ignorar
completamente las fuentes, para poder leerlas por s
nismo y leer adems los modernos escritores con independencia y con propio juicio, en lugar de seguir
iegamente sus opiniones. Y cuenta que no se podr
;Llegar en contra la experiencia de una eficaz ense1anza, mientras en sta no se haya llegado las
fuentes .
En los tiempos modernos se han producido respecto
de las condiciones de nuestro estudio, dos opniones
divergentes y completamente opuestas. Thibaut lo
pinta tan lleno de dificultades , que quien quisiera indebera sin remedio sentirse acobardado. As,
re
por ejemplo, afirma que, apenas si despus de mil
arios podremos alcanzar la fortuna de poseer una obra
lie no deje vaco alguno en punto todas las doctril las del derecho romano. Ahora bien; ese tiempo puede
er mucho poco, segn se tome. Agotar completa. k lente un problema histrico , de modo que no quede
ya ni la posibilidad de dar un paso adelante, es cosa
i ue no le ser dable lograr nadie, ni aun pasados
os mil arios: mas para llegar alcanzar una ms se';ura contemp l acin del derecho romano , y para haer un uso ms inmediato y racional de l, no exi-irnos tanto tiempo : en su mayor parte es posible hoy
sin que esto suponga que se haya de detener aqui
1 marcha siempre progresiva , cosa esta que no conf . rtpto corno una imperfeccin , sino como un verdalero mrito de nuestra ciencia. Todo depende de la
ntarlo
116
manera cmo el estudio sepa regularse. Hace cien

anos se consagraba en Alemania al estudio del derecho romano ms tiempo an que ahora: sin embar bg o,
es incontestable que en punto conocimientos especiales no se poda lograr lo que ahora se logra, merced los buenos profesores. Por lo dems, las dificultades que Thibaut cree invencibles , no deben llamarnos demasiado la atencin. Quien vaya bien dirigido,
b
puede, aunque sea con una mala edicin de las Pandectas estudiar y comprender el mtodo de los jurisconsultos romanos. Se expondrn ciertamente muchos errores de detalle, pero podr salvarlos con un
poco de buen juicio, y sirvindose al efecto de tres
cuatro ediciones que fcilmente puede procurarse
cualquiera.
Por lo dems, se confunden aqu lastimosamente
dos cosas: lo que sin duda se refiere al gradual y laborioso desenvolvimiento de un gran problema histrico, con lo que es condicin necesaria de un grado inmediatamente posible y en cierto sentido suficiente
para un conocimiento del asunto. Cuanto dice Thibaut acerca de la incertidumbre de nuestros textos,
puede aplicarse mIestros libros sagrados: tampoco
en stos la crtica acaba de verse satisfecha; y sin embargo, quien tenga por costumbre buscar en ellos alimento y deleite, no experimentar por eso desaliento
alguno.
Otra opinin diametralmente distinta y muy difundida es aquella, segn la cual , el derecho romano
puede y debe tomarse muy la ligera, no siendo necesario dedicarle mucho tiempo. Esta opinin ha sido en
parte profesada y en parte (como ms adelante demostraremos) llevada la prctica, donde con la introduccin de los nuevos cdigos, el derecho romano
ha pasado ser un estudio meramente auxiliar. A este

fin considrase superfluo el amplio y detenido estudio
de los detalles, y se respeta bastante lo que se llama
el espritu de un derecho, espritu que se halla condensado en lo que se denominan las Instituciones y
que para la primordial necesidad de pura orientacin
sirven muy bien. Trtase aqu de las ideas y de los
principios ms generales sin verdadera crtica , sin
aplicaciones, y lo que es peor , sin la lectura directa
de las fuentes, en las cuales se encuentra el fundamento del derecho y la explicacin de su vida misma.
Ahora bien; un conocimiento tan superficial, es realmente intil, pudiendo decirse que quien as lo verifica, casi casi emplea mal su tiempo ; la nica ventaja
que puede tener semejante conocimiento es la de mantener la terminologa y la forma exterior de nuestra
ciencia, con lo cual quiz sea fcil en un porvenir mejor procurar su renacimiento. Pero es cosa sumamente perjudicial creer que un futuro legislador , para
quien por tanto no se conocen como importantes estos
materiales tan adecuados su fin, se podr formar
con un conocimiento superficial y ligero, al cual cuadra mejor que ningn otro el nombre francs de teinture. Precisamente , para verificar su aplicacin una
nueva y peculiar produccin, es ms necesario un conocimiento definido y profundo , que puede serlo para
los trabajos ordinarios de los juristas : porque debe
darse plena cuenta de la literatura de los materiales
histricos, hasta el punto de poder valerse de ellos con
toda libertad, corno de instrumento propio para la
construccin de nuevas formas ; de otro modo no se
podr evitar el sermocinari tanquam vinculis. La
absurda idea que estamos exponiendo es la misma que
si, tratndose de la lengua, se pretendiese que para
el
uso comn en la vida diaria se debera conocer h.,

riqueza , la fuerza y la abundancia de la misma,
mientras que para la poesa bastara un conocimiewo
meramente superficial y ligero.
Ahora bien; lo que se pide al estudio del derecho no debe ser depositado en libros ni confiado la
custodia de un limitado nmero de doctos, sino que
debe pertenecer todos los juristas que con calor
y fino juicio quieran realizar cumplidamente su misin. Se deber, pues, formar una escuela viva,
como la que de hecho constituan todos los jurisconsultos romanos , prescindiendo de las dos opuestas
sectas de los sabinianos y de los proculeyanos. Y no
se diga que de todo este trabajo, distribuido en la generalidad de los juristas, pueden surgir aquellos pocos que por su ingenio estn llamados una originalidad &invencin, pues realmente si los tales existieran
siempre y en todo momento , la condicin de la escuela podra ser como se quisiera. Es por dems instructivo este propsito el ejemplo de Montesquieu: nadie
puede desconocer la independencia de carcter con
que se ha esforzado por mantenerse libre en la estrecha rbita de su siglo y de su nacin: era adems jurisperito de profesin, y en un pas de derecho escrito
no se ha presentado nunca un admirador tan caluroso
de los romanos ; as que no poda faltarle inclinacin
impulso para conocer el derecho romano: sin embargo , sus conocimientos en este particular fueron muy
limitados, por lo que las partes todas de su obra hllanse faltas de verdadero fundamento, segn puede
verse muy bien en su historia de la sucesin romana (1). Tal tena que ser la consecuencia necesaria
(1)
Espritu de las leyes,
lib. 27.
119
.07
de la absoluta nulidad de la escuela jurdica de su

tiempo , la cual no pudo en modo alguno vencer,
pesar de sus grandes fuerzas. Mediante un estudio
profundo de la historia literaria , cualquiera puede
convencerse de que, por lo general, son poqusimas
las manifestaciones de la misma que quepa atribuir
real y verdaderamente los individuos, hecha abstraccin de las fuerzas y , del concurso del siglo y de
la nacin.
Y este carcter de generalidad de nuestra ciencia
no debe circunscribirse slo los jurisconsultos tericos, los doctos y los historiadores: debe ampliarse
hasta comprender los legistas prcticos. Ms es: esta
aproximacin de la teora y de la prctica procurara
sin duda el mejoramiento de la administracin de justicia: en este punto es en el que principalmente pueden servirnos de modelo los romanos: es preciso que
nuestra teora tenga mucho de prctica, y que nuestra prctica sea cientfica. Leibnitz opinaba que entre
los escritores de derecho, los autores de consultas son
casi los nicos que verdaderamente pueden dar amplitud la ciencia, enriquecindola con los resultados de la observacin de los nuevos casos (1): al propio
tiempo deseaba que una reunin de unos treinta, por
ejemplo, jurisperitos trabajase en la compilacin de
nuevas pandectas , en las cuales se fuese recogiendo cuanto haya de original y prctico en los escritores
modernos (2).
Independientemente de Leibnitz, con idntico sentido, 'User propone afladir las nuevas pandectas
(1)
Nuevo mtodo, P. 82.

Idea.,
90.
120
una recopilacin de casos positivos de derecho de un.

pas dado, hecho conforme al modelo ofrecido.
Est sin duda bien pensado lo que ambos indican:
pero se ha olvidado una condicin necesaria, cual es
la aptitud para poder hacer experiencias verdaderas.
Porque es indispensable tener presente siempre el
claro y vivo conocimiento del conjunto, para poder
aprender efectivamente en toda su integridad el caso
particular : slo un espritu terico y cientfico puede
lograr que la prctica sea fructuosa instructiva. Y
es que, en la multiplicidad hay siempre su unidad: pero
no la percibimos si no poseemos al efecto una facultad
bien desenvuelta, hasta el punto de que sin ella, ni
aun podramos penetrarnos de la misma forma individual referida al conjunto. De hecho, en las Pandectas,
todo caso de derecho tiene una individualidad determinada : por el contrario , quien estudia las diferentes
decisiones de los siglos vil' y 1x, las encuentra todas
uniformes, al modo como si se repitiese constantemente el mismo caso. No es que, realmente, se llegase
en las relaciones entre caso y caso establecer un grado tal de analoga y hasta de igualdad , no ; sino que
se haba perdido la capacidad para diferenciarlas, y
cuanto menor es esta, tanto ms grandes son las dificultades con que tropieza un desarrollo orgnico y seguro
del derecho. Un medio admirable para lograr la aproximacin entre la teora y la prctica de que hablarnos, sera una constante correspondencia entre las
facultades de jurisconsultos y los tribunales de justicia,
cosa que ha poco se ha intentado (1). Las facultades
de jurisconsultos, como colegios de prudentes, podan
servir para el caso, y al principio lo hicieron muy bien
(1) Sclunid: El Renacimiento de Alemania.
121
su manera: mas como luego se cambiaron en fbricas generales de decisiones, la obra tuvo que convertirse en puramente mecnica como la de los mejores
tribunales: y no poda ser de otra suerte, pues no estaba en las fuerzas del miembro ms ilustrado el poder de purificar estas relaciones: ms de que por el
ejercicio necesario de esta infructuosa profesin, la mayora de los talentos mejores fueron arrebatados, y
an lo son, la jurisprudencia cientfica.
Esta combinacin de la prctica con una potente y
bien fundada tema, es el nico medio adecuado para
hacer que la funcin del magistrado pueda realmente atraer y alentar los hombres de ingenio no
vulgar. Puede, en verdad, el orden judicial, aun sin
esto, estar dotado de honradez y de rectitud, y puede
cada magistrado dedicarse estudios extraos su
profesin, segn su propia especialidad : pero la cosa
ser de muy distinto modo si la vocacin, merced su
relacin de intimidad con el conjunto, asume por s misma ese carcter cientfico y logra de esa manera llegar
ser medio de instruccin verdadera. Slo una condicin tal puede ser suficiente para satisfacer todas las
exigencias. De este modo el individuo no servir de
mero instrumento, sino que vivir una vida libre en el
noble ejercicio de una vocacin personal, alcanzando
por su parte la administracin de justicia una verdadera perfeccin tcnica.
Aunque los franceses han reconocido esta necesidad
lo han hecho con su manera propia, vulgar (1). La eir(I)
Proyecto de C,liyo civi l ,T);9. .
xrIL Dans l't q t de nos societs, il est trop heureux quo la iurispradence forme une sr!ience
qui puisse fixer le talent, flatter l'amour-propre et reveiller
l'e mulation.P.
On ne saurait comprendre corabien. cette
habitude de scien .:e et de raison doucit et rgle le pouvoir
122

......
cunstancia ms desfavorable en este respecto, es indiscutiblemente aquella en la cual el juez debe limitarse aplicar mecnicamente un texto que no le es lcito interpretar; y si se considera esta circunstancia
corno el extremo de un lado, el extremo opuesto sera
aquel en que el juez debiera encontrar para todo caso
particular el derecho en virtud del que, gracias la
seguridad de un mtodo 'cientfico , se eliminarla todo
arbitrio caprichoso. Lo que hay es que, en este segundo extremo, es por lo menos posible mejorar y progresar: en l es donde el antiqusimo orden jurdico alemn
renace siempre bajo nueva forma.
Son pues condiciones que concepto necesarias: las
buenas fuentes, los magistrados loables y un buen procedimiento. Ya he demostrado cmo las fuentes deben
estar fundadas en una profunda y bien difundida ciencia del Derecho, y cmo el personal de la administracin de justicia se puede constituir. Pero ni una ni otra
condicin sern por s suficientes, si la forma del procedimiento es viciosa. Ahora bien; en este punto,
muchos pases alemanes necesitan pronta y radical
ayuda. Los defectos ms generales son: anarqua entre los abogados, abuso de los trminos y de su prolongacin, multiplicacin de las instancias, y otros
ms que juiciosamente regulados podran ser de la mayor utilidad. A todo ello debe procurar indudablemente
pronto remedio la legislacin ; siendo , por otra parte,
muy de desear que entre los distintos pases alemanes
se establecieran tal fin estrechas relaciones y comunidad de ideas. No es, en realidad, necesario que una forma general se introduzca un mismo tiempo en todas
partes. Pueden ms bien verificarse diferentes experiencias ,
pues aquella que resulte preferible encontrar
una mejor acogida general. Entre el procedimiento pru-
123
siano y los que hasta ahora se conceptan comunes,

aparte de las ideas que pueden considerarse como opuestas, hay un trmino medio rico en gradaciones, acerca
de cuyo valor slo la experiencia puede decidir.
Segn esta opinin, en los pases del derecho comn
no se deberan hacer cdigos; pero la legislacin civil
sealadamente no debe por esto considerarse en manera alguna como superflua. Dejando un lado las leyes
para fines polticos (que no entran aqu) se podra perseguir con ella un doble objeto; decidir las contiendas
y formular las antiguas costumbres.
Con la solucin legal de las controversias, se eliminara una objecin capital, con la cual se ha pretendido hasta ahora negar sin ulterior estudio, la aplicabilidad prctica del derecho romano. Por lo dems,
debe tenerse en cuenta , respecto de estas controversias, que las cosas no van de hecho tan mal. En primer lugar, no se deben considerar como controversias propiamente aquellos puntos, acerca de los que
la ignorancia y la estupidez han procurado en alguna ocasin intentar algo , sin conseguir el objeto apetecido. Adems, es intil que la legislacin se ocupe
con ciertas controversias que se encuentran ciertamente en nuestros libros doctrinales, pero que raramente se presentan en la prctica. Aun prescindiendo
de todo esto, queda bastante que hacer , y el Cdigo
Napolen, pesar de ser tan nuevo, puede en este
punto ponerse al lado del derecho romano.
Estas controversias, por el momento, sera mejor
decidirlas bajo forma de disposiciones provisionales
de instruccin dirigida los tribunales , que mediante disposiciones legales : de este modo sera ms
fcil y posible el mejoramiento y perfeccionamiento
cientfico, merced al influjo de la teora. El segundo
124
objeto de la legislacin sera el de formular el derecho c onsuetudinario, sobre el cual se ejercerla de

este modo una direccin semejante la que en Roma
ejerca el Edicto.
Y no se crea que de esta manera el Cdigo hasta
ahora combatido, seria de nuevo admitido bajo otro
nombre ; porque la diferencia radica en la esencia de
las cosas. A la verdad , en este derecho consuetudinario no se encuentra ms que lo que por la experiencia se decide de un modo real y efectivo ; y no hay
duda, que cuando se tiene la vista el contraste de los
hechos, esa experiencia se comprende plenamente en
aquel derecho.
El Cdigo, por el contrario, necesita hablar de todo, aun de aquello respecto de lo cual no hay aspiracin ni tendencia alguna en el presente, y sin la facilidad que nace de la especial contemplacin de los
casos actuales ; slo puede proceder por la mera previsin de los casos futuros. Facilmente se comprender que no cabe exponer en estas pginas el modo del
desenvolvimiento de esta rama de la legislacin civil.
Hasta ahora he investigado qu camino debe seguirse, principalmente en los paises del derecho comn respecto del Derecho civil, cuando se conceptan las condiciones propicias. Quiero ahora elevarme al punto ms alto, cuya posibilidad se halla en el
mismo sendero. Si alguna vez la ciencia del Derecho
llegase ser de aquella manera que hemos descrito,
propiedad comn de los juristas, entonces habramos
conquistado nuevamente en este orden los materiales
de ese derecho consuetudinario vivo, del cual la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido un miserable
sucedneo merced al miserable citado de nuestras facultades de derecho. Entonces, tambin, los materiales
12'5
historico s del derecho que ahora se contradicen por

todos lados, se penetraran ntimamente, enriqueciendo el conjunto: entonces tendramos un propio derecho
nacional , al cual no podra faltar un lenguaje potente
y adecuado. El derecho romano, ya podra en tal caso
dejarse la historia , pues no tendramos una dbil y
descolorida imitacin de civilizacin romana, sino una
civilizacin perfectamente nuestra y moderna. Y
an ms ; en las condiciones supuestas , an conseguiramos algo ms elevado, que no es siquiera lo
que implica una seguridad y rapidez en la administracin de justicia, sino la realidad de una clara y lucida
intuicin del derecho, que suele ser propia de los pueblos jvenes, y la cual se ve al aproximarse la meta
del desenvolvimiento cientfico. Por ltimo, tambin se
podra proveer para el porvenir, siendo ya la ocasin
de consultar si lo que convendra hacer se habra de
hacer por medio de cdigos de otro modo. En cuanto
decidir si esta condicin est iniciada, es cosa que yo
no me atrevo afirmar; depende esto de un concurso
de circunstancias muy raras y muy propicias. Deben
nuestros juristas dedicarse con gran cuidado y con todas sus fuerzas trabajos verdaderamente concienzudos; si as lo hicieren, pueden esperar tranquilos los
efectos, procurando, sobre todo, no demoler lo que
pueda conducirles al fin deseado. Cuando el pueblo hebreo en el Sina no quiso esperar la ley divina, construy en su impaciencia un vellocino de oro, y consiguiendo de esta suerte que se hicieran pedazos las tablas de la ley.
CAPITULO VIII
Qu se debe hacer con los Cdigos existentes.
Pasemos ya los pases alemanes en los cuales hay

Cdigos: claro es que se alude aqu slo la Compilacin prusiana y al Cdigo austriaco. No se trata del Cdigo francs, el cual debe ser considerado como resultado de una enfermedad poltica sufrida por nosotros,
y de la que an sentimos tristsimas las consecuencias.
Acerca de los citados Cdigos alemanes, ya he expuesto mi opinin: no se me interpretara bien, si se
creyese que yo haba tratado de defender la supresin de los Cdigos como cosa deseable. Muy al contrario; deben stos tenerse como hechos nuevos y peculiares de la historia del derecho: as que el destruirlos, no
slo acarreara una inevitable confusin, sino que producira necesariamente una desagradable impresin en
la opinin pblica, el ver cmo lo que con la mejor intencin y despus de grandes esfuerzos apenas si se
haba realizado, se destrua por completo reducindolo
la nada. Y esto sin contar con que una gran parte
del darlo que de un Cdigo general resultara, no se
producir mientras en unos cuantos pases alemanes
persista el derecho comn. Por donde, pues, se ve que
no se trata de la abolicin, sino ms bien de pensar se-
128
la rente cmo pueden evitarse los males quepodrn

nacer de un imperfecto uso de dichos Cdigos.
Quien se haya convencido de cuanto hemos dicho
sobre la naturaleza y sobre el origen de nuestros
Cdigos, seguramente no dudar que el mismo estudio histrico del derecho que antes de su introduccin
era necesario, no ha llegado ser superfluo despus de
ella, y que sobre todo, no se har nada bueno, si se cree
que merced los Cdigos puede bastar una superficial exposicin del derecho hasta ahora vigente. Esta
persistente necesidad es, respecto de la aplicacin inmediata, ms urgente para el Cdigo austriaco; pero
en virtud de otros motivos no lo es menos tambin
para la Compilacin prusiana. As, pues, la expectativa, mantenida con frecuencia, de que el estudio del
derecho habr de ser por tal medio ms fcil y ms
simple, es errnea: muy al contrario, la indicada condicin del derecho exige adems del trabajo anterior
contar con el nuevo, que por s y causa de la destruccin de la forma primitiva es menos satisfactorio
y -fcil que el otro. Y no slo para el fundamental conocimiento y aplicacin de los Cdigos es indispensable el estudio precedente, sino tambin para su mejora
y perfeccionamiento, pues nadie dejar de conceptuarlo en tal respecto necesario por mucho que estime los
mritos de aqullos. Comoquiera que los Cdigos se
han formado de un modo terico, slo de este mismo
modo pueden ser con seguridad examinados, enmendados y perfeccionados. Y para esta labor, no puede
bastar un simple colegio de hombres de negocios, los
cuales por su profesin y por la multitud de sus trabajos, se ven obligados prescindir de la teora. Por otra
parte, la continua experimentacin del Cdigo, confiada los tribunales en la aplicacin, si es magnfica, no
129
es, sn embargo, suficiente: pueden, s, descubrirse de

esta manera muchos defectos; pero el procedimiento es
siempre fortuito, as que no es maravilla que no pocos
de esos defectos pasen inadvertidos. La teora no se
halla en verdad respecto de la prctica en la misma
relacin en que un ejemplo aritmtico se halla con su
comprobacin.
Nos hemos referido ya en esta obra , cmo se ha
estimado y ordenado el estudio del derecho en los Estados en los cuales se ha promulgado un Cdigo, pero
no por esto es inoportuno , llamar la atencin acerca
de las condiciones de ese estudio en Francia y acerca
de cmo se encuentran actualmente organizadas las
escuelas de Derecho en Paris. En estas escuelas hay
tres profesores para el Cdigo civil, uno para el Procedimiento y otro para el Derecho romano: estos profesores debe haberlos en todas las escuelas de Derecho pero en Pars hay adems dos ctedras para el
Cdigo civil ampliado y profundizado y para el Cdigo de comercio. El derecho penal y el procedimiento
penal, la historia del derecho y el derecho antiguo
francs no se ensean. Cada profesor da siempre un
curso, el cual dura un ao (exceptuando tres meses de
vacaciones en Pars y dos en las dems poblaciones),
razn de tres lecciones semanales de hora y media; siendo esto igual para todas las enseanzas. El
Cdigo se ensea segn esto en tres diferentes cursos, y cada profesor trata slo de una tercera parte.
Los profesores tienen cada uno un suplente que les
sustituye cuando estn impedidos. El Derecho romano
corra cargo de Berthelot, quien lo enseaba segn
las instituciones de lleinecio, las cuales aadi una
versin francesa, para que los oyentes pudieran entenderlas. Despus de muerto Berthelot, esta enseLa Vocacin.
130
fianza fri encomendada al que era su suplente Blondeau; quien, cosa increble, ensea el Derecho romano , segn el Cdigo francs, indicando en cada artculo las variantes que hay respecto de aqul (1). El
bachiller tiene que estudiar dos araos, el licenciado
tres, cuatro el doctor; el primero tiene por obligacin la asistencia un curso de Derecho romano, el
segundo puede, si quiere, repetir no el curso, el tercero debe repetirlo; siendo lo ms meritorio la:repeticin de las mismas instituciones ante el mismo profesor.
No creo necesario, despus de lo que queda dicho,
aducir argumentos especiales contra este plan de estudios: es, s, digno de notar el crculo vicioso en que el
estudiante se ve encerrado. Los mismos redactores
han declarado con frecuencia que el Cdigo francs es
insuficiente para la aplicacin, y que es, por tanto,
preciso, el complemento cientfico. Sin embargo, la
enseanza cientfica gira por completo alrededor del
Cdigo, pues que el Derecho romano que se ensea
no es para tomado en cuenta. Dnde estar, pues, el
fundamento de esta ciencia? Indudablemente en la jurisprudencia del foro, en aquella jurisprudencia que
pareca frustrar los mejores esfuerzos, y que por su
indeterminacin en los antiguos tribunales, y la confusin de las jurisdicciones ha perdido toda base y
sostn.
Ahora bien; es evidente que una condicin tal, no
ofrece actualmente garanta alguna de estabilidad,
sino que ms bien pierde cada da algo en este sentido. Est en la naturaleza misma de las cosas , que en
(1) Lo que se dice respecto de la Compilacin del Derecho romano de Blondeau, segn recientes referencias, parece fundirse
en una equivocacin.(Nota
del autor la segunda edicin.)
131
todo siglo en el cual las condiciones de la ciencia del

Derecho, se hallen determinadas por el valor de lo que
el siglo, de hecho ms que de palabra, considera y trata
como el ms prximo objeto de estudio , la ciencia del
Derecho tiene siempre alguna quiz mucha mayor
profundidad que dicho objeto. As, por ejemplo, los primeros glosadores, tenan la ventaja de encontrarse
constreidos considerar directamente las fuentes
mismas; y tales constituan su objeto : Bartolo , por el
contrario, tenia por objeto los escritos de los glosadores
que haban vivido entre l y las fuentes : pues bien;
esta es una de las razones por las que la escuela de
Bartolo es tan inferior la de los glosadores. Este
mismo retroceso se verifica generalmente, cuando no
se sigue el criterio de examinar las materias en su raz
propia, criterio que hemos sealado antes como caracterstico del mtodo francs. Lo dicho puede aplicarse
tambin al Cdigo francs : aun cuando , por ejemplo,
algunos de los redactores tuviese del mrito de aqul
la opinin ms exagerada, en el fondo no dejar de reconocer quiz, que l mismo es superior su obra;
que ha formado su instruccin de un modo ms slido, y que la generacin actual , que se habr de educar bajo las instituciones del Cdigo, no alcanzar en
manera alguna, el punto al cual l mismo haba llegado, y desde el cual pudo y supo producir una obra
semejante. Esta simple consideracin tendr siempre
el mismo resultado dondequiera que con la introduccin de un nuevo cdigo se destruya en un momento
todo el trabajo cientfico antecedente, cortando de ese
modo tras de si el puente con el cual se ha podido traspasar el ro.
132
La nueva organizacin de los estudios planteada en

Austria (1810), comprende las instituciones jurdicas y
las polticas en un solo curso (asignatura), el cual se
desarrolla en cuatro arios, de suerte que durante todo
este perodo se reciban tres horas de leccin clase al
da. Cada materia se estudia slo una vez. El derecho
alemn no se da , sin duda porque aun antes del nuevo Cdigo se hallaba poco difundido en Austria. Por
el contrario, la enseanza del Derecho romano no se
ha disminuido, siendo las razones en virtud las que se
la ha acogido y mantenido en el plan de los ms admisibles y de las ms liberales. La primera consiste en la
afirmacin de que el nuevo Cdigo procede del derecho romano ; la segunda estriba en la consideracin,
segn la que el derecho comn, que hasta ahora ha dominado, tiene con toda ciencia positiva del Derecho
una relacin anloga la que las lenguas antiguas
tienen con la cultura general, aparte, en fin, de que
es el elemento que hace de nuestra especialidad una
ciencia y de que constituya el lazo de unin entre los
juristas de todas las naciones. Esta opinin, que es sin
duda de la Comisin de estudios, merece ciertamente
el ms completo apoyo; slo puede provocar algunas
reservas lo relativo si los medios elegidos son los
ms adecuados para conseguir el fin que se reconoce
y admite. A la verdad, el profesor de derecho romano
podr empezar por la historia y hacer que los alumnos conozcan el sistema en sus rasgos fundamentales
y en sus fuentes ; pero, dada la brevedad del tiempo
prescrito, es perfectamente imposible dar ms que lo
que suponen las instituciones de ordinario: baste tener en cuenta que para el curso completo apenas si
se ha fijado medio aflo de leccin diaria de dos horas
(en realidad nueve horas la semana , segn los pro-
133
..11111.0
gramas escritos), lo cual es el mismo tiempo que en

Pars. Lo que en un plazo tan breve puede hacerse
fcilmen te se comprender: un libro publicado acerca
de las Instituciones para uso de los asistentes al curso
segn el plan indicado (1), pone bien de manifiesto
cun incompleta debe de ser dicha enseanza, y esto,
ciertamente, sin culpa del autor, cuya diligencia y conocimiento de los ltimos progresos en la ciencia del
Derecho lo hacen digno del ms caluroso elogio. Por
lo dems, para convencerse de la insuficiencia de ese
plan, bastara consultar imparcialmente la experiencia de otros Estados alemanes; con otra organizacin
no faltaran los medios y menos an el tiempo. El
plan hllase calculado de modo que todo estudiante
tiene diariamente tres horas de clase: ahora bien; si
en vez de tres se ponen cinco, en los cuatro aos se
podra, no slo asistir todos los estudios indispensables una la enseanza clsica, sino tambin escuchar
las principales lecciones de varios profesores, de lo
cual resultara por de pronto una mayor vida en la produccin actual de la enseanza universitaria. Realmente se ha credo que cinco horas diarias serian demasiado ; teniendo en cuenta, por ejemplo, la gran
tensin de las facultades mentales que la asistencia
las lecciones por tres horas seguidas producirla; pero
me remito tambin en esto la experiencia de las dems Universidades alemanas, en las cuales esto no
constituye dificultad alguna. Y claro es que no quiero
referirme las Universidades donde ciertos estudiantes tienen diez y once horas de lecciones, porque esto
(1) Introduccin fundamental al Derecho privado

pr imera, por Kaufmann.
romano. Parte
134
se tiene re conocidamente por nocivo y digno de la rep robacin ms absoluta.
En los Estados prusianos, ni aun despus de haberse

puesto en vigor el Cdigo (Landrecht) (1) se ha prescrito una organizacin de los estudios: la plena libertad de planes garantida por la experiencia ya antigua
de las Universidades alemanas se ha respetado. El
nmero de profesores, de Derecho comn no se ha
disminuido si se le compara con el que haba antes:
los curadores de la Universidad no han promovido
entre los profesores y alumnos la opinin de que una
parte de la lecciri antes necesaria, sea ahora superflua. En principio estimse conveniente que en cada
Universidad se instalasen cuando menos una ctedra
principal para el Derecho prusiano, destinndose un
premio considerable para el mejor libro de instituciones (2); pero nada se hizo despus, de modo que
la Universidad de Berln, hasta ahora no ha tenido
ctedra de Derecho prusiano. Idntico sentido supone el fundamento de los exmenes, teniendo en cuenta que el primero que se sufre al ingresar en el ejercicio de la profesin versa nicamente sobre el Derecho
(1) Lo que se dice de la enseanza del derecho en las Universidades de Prusia ha cambiado bastante : habindose creado escuelas para el estudio de la Compilacin prusiana, que yo mismo
he enseado, empleando materiales manuscritos, prescribise la
asistencia las mismas, sin perjuicio de la parte cientfica, y
ordense el examen. El ministro actual de Justicia permiti todos el uso de los materiales de la compilacin.
(2) Prefacio del proyecto del Cdigo, parte 2.a
135
comn: el tiempo que sigue ste destinase la inmediata formacin prctica de jurisconsultos, resultando
que solo los dos exmenes posteriores tienen por objeto tambin la Compilacin prusiana, sin que no obstante, se prescinda todava del Derecho comn. As,
pues, es evidente que la formacin del jurista se hace
como si constase de dos mitades : la primera mitad
(la Universidad) se dedica los fundamentos cientficos; la segunda, por el contrario, al conocimiento de
la Compilacin y del procedimiento prusianos, en la
prctica. Como la primera mitad no se ha abreviado por comodidad, no se ha procurado determinar una
organizacin especial de los estudios: pero se ha atendido la preparacin total primero en el trienio
prescrito, de modo que el uso de este tiempo se deja
la eleccin y al juicio de los profesores : y segundo
con el reglamento para admisin las funciones del
Estado, en la cual se toma en consideracin el atestado de los profesores de la Universidad, y el anterior
de la escuela. Es preciso pensar en la seriedad y el
estudio con que fu hecha la Compilacin prusiana,
para tener en la estimacin debida esta obra del gobierno prusiano. Firme en la conviccin de que la innovacin introducida era un verdadero progreso, se ha
mantenido constantemente con laudable resistencia en
pro la arraigada costumbre cientfica, la cual haba
nacido y se haba gradualmente desarrollado en virtud del influjo de las necesidades y de las luces del siglo. Merece igualmente honrosa mencin la profunda
opinin del Tribunal de justicia, merced cuyo impulso, en el ario 1801, se recomendaba las facultades
de Derecho el uso de libros latinos para la ensefianza,
porque causa del empleo de libros alemanes el lenguaje tcnico jurdico era menos familiar los juris-
136
tas, y por otra parte el fin que se persegua poda alcanzarse ms plena y ms seguramente mediante las
fuentes mismas, que mediante los libros de Instituciones. En punto las lecciones sobre la Compilacin,
creo positivamente que en la actual condicin no se
est muy bien: si para las necesidades de la prctica
basta en verdad el ejercicio ulterior, mirada la materia desde el punto de vista cientfico, la fa l ta de fuentes histricas especiales , puede ocasionar ciertas dificultades. Muy de otra suerte andaran las cosas si el
voto manifestado relativo la necesidad de un amplia
comunicacin de los materiales de la Compilacin , se
viera alguna vez satisfecho.
Si pasamos ahora considerar de nuevo los tres Cdigos en conjunto, y en sus particulares relaciones
con el estudio del derecho, resultar evidente que no
puede fundarse en ellos una vida peculiar cientfica, y
que slo se podr mantener respecto de ella el espritu cientfico , mientras persistan como objeto directo
de todo estudio jurdico sus fuentes histricas. Lo mismo inevitablemente ocurrira, si quisieramos llevar
cabo un Cdigo general para Alemania. Thibaut, que
lo aconseja, no quiere, como claramente se advierte,
suprimir la parte cientfica, antes bien espera de ella
grandes beneficios; lo que no hace abiertamente es determinar cul debe ser la base de los futuros estudios
legales, si las antiguas fuentes, como en Prusia, bien,
como en Francia y Austria, el Cdigo mismo; sin embargo , ms parece inclinarse esta ltima opinin.
Que cada cual considere ahora si ser posible fundar
una ciencia efectiva y sria sobre uno de los Cdigos
existentes, con independencia de las fuentes de derecha
hasta hoy en vigor. Y quien no reconozca esto como
posible, no puede aspirar ser fautor del. Cdigo pro-
137
1,4
puesto; por eso, en virtud de los motivos expuestos,

tengo por imposible completamente que la ciencia sea
distinta de los Cdigos, aun sin prescindir de aquellas
diferenci a s que podran resultar de eliminar tal cual
defecto, cosa en verdad factible, sin una distincin radical. En mi concepto , la impotencia del Cdigo de
que se trata para fundar una ciencia del derecho, verdaderamente sustantiva, es absolutamente inevitable.
En realidad, lo que acaecera si tal Cdigo llegara
formularse, es fcil de presumir. O nos veramos completamente privados de literatura jurdica, , lo que
es ms probable , tendramos una tan dbil, escasa
insoportable, como la que habamos comenzado producir bajo el imperio del Cdigo francs, alcanzando,
por lo dems, todas las desventajas inconvenientes
de una condicin debida una cultura compleja, sin
recibir por ello las necesarias compensaciones que le
son propias. En suma, para decirlo brevemente, podra ocurrir que la condicin del Derecho civil entre
nosotros, fuese peor an que en Francia: porque la
tendencia buscar un fundamento cientfico no constituye una de las necesidades nacionales de los franceses, mientras s lo es entre los alemanes , y una necesidad tan profundamente arraigada como esa, no se
puede trastornar impunemente.
Si, por el contrario, se quisiera, aun teniendo al
nuevo Cdigo, fundar la ciencia sobre las antiguas
fuentes, se presentaran las ya anotadas dificultades,
y en lugar de simplificar el estudio, lo que se hara es
complicarlo y hacerlo menos grato, con lo cual resultara que en vez de acercarnos nos alejaramos del verdadero fin que se piensa perseguir. Acaso podra pensarse por alguno que la consecuencia seria en definitiva la misma, como efectivamente ocurre por un pro-
t38
cedimiento anlogo, en los Estados prusianos, donde,

en verdad, el personal judicial es excelente y merece
la pblica consideracin ; pero por mi parte tengo esta
expectativa como una vana ilusin , mientras no se
quiera prescindir de dos circunstancias que pueden
con gran facilidad determinar en los otros Estados
alemanes consecuencias desfavorables; estas dos circunstancias son: 1. a , que el carcter general de las
instituciones prusianas mantiene el desenvolvimiento
en buenas condiciones, lo que difcilmente ocurrira
en los otros Estados alemanes, 2. a, que la condicin del
derecho seria distinta en los mismos Estados prusianos,
supuesto el Cdigo proyectado para los otros pases alemanes. Las instituciones de los juristas prusianos estn
fundadas sobre la Universidad , aunque mediante las
fuentes del Derecho comn, por donde el estudio hecho en la Universidad forma con el restante de Alemania un solo todo.
Lo que no se puede determinar es la fuerza y el vigor vitales que acaso se consiguen en este estudio, merced la circunstancia de tener como fuente el derecho
vigente en todo el resto de Alemania, y menos an
lo que esa suma de fuerza y de vida perdera desde el
momento en que ese derecho dejara de tener vigor en
todas partes. Sin duda, entonces, el efecto del Cdigo
alemn sera enervante para el estudio del derecho
aun en los mismos Estados prusianos. Ahora bien;
contra el riesgo que este mal supone, no hay modo de
buscar garanta en ningn gnero de experiencias.
CAPTULO IX.
Principios comunes los pases que tienen cdigos y

los que no los tienen.
La consecuencia de estas opiniones es que el estudio cientfico del derecho , como el nico origen de
donde puede venir la conservacin y el mejoramiento
del mismo, debe ser igual, tanto en los pases que tienen Cdigo como en los que no lo tienen. Y al afirmar
esto, entindase que no me refiero meramente al derecho comn, puesto que lo dicho vale tambin para las
costumbres locales por dos razones principalisimas.
En primer trmino, porque las costumbres locales no
pueden comprenderse sino examinando y remontndonos los antiguos orgenes nacionales: en segundo
lagar, porque por s mismo, cuanto hay de histrico
en los diferentes pases alemanes, es de un inters
natural para la nacin entera. No creo que haya
quien ponga en duda que hasta ahora el derecho municipal no ha sido considerado de este modo; pero hay
motivos ms que suficientes para esperar en el porvenir, una ms general atencin hacia la historia patria,
con lo que adquirir nueva vida y vigor ms grande
el mismo estudio del derecho municipal , el cual no
hay razn para considerarlo de peor condicin que el
140
derecho comn y para relegarlo los simples manuales. Como se advertir, nuestra idea, lleva por
otro camino al mismo fin que las fantasas de un Cdigo general se proponen , saber: hacer del Derecho civil un inters comn de toda la nacin y por tal
modo consolidar ms y ms su unidad: pero la nuestra conduce de una manera ms completa ese fin,
abrazando de hecho los Estados alemanes, siendo as
que con el Cdigo proyectado , Alemania resultara
dividida en tres grandes secciones, las cuales , por
efecto del Derecho civil , quedaran an ms separadas que antes, saber: Austria, Prusia y los dems
pases del cdigo.
Ahora bien; lograr que esta comunidad del derecho
civil sea en todas las instituciones actuales reconocida y presupuesta, me parece, con respecto de la unidad nacional que mediante ella se va constituyendo,
un hecho de la ms alta importancia para la nacin.
Del propio modo que no hay una lengua y una literatura prusiana bvara, sino una lengua y literatura
alemanas, as debe decirse tambin con relacin las
fuentes de nuestro derecho y la investigacin histrica de las mismas; y cuando as sea, no ha de depender de principio alguno arbitrariamente querido, pues
no habr modo de hacer que as no sea: sin embargo,
todo error en punto lo que corresponde la nacin
en conjunto, y que se reputa como propio y peculiar
de tal cual Estado, no deja de ocasionar peligrosas
consecuencias.
Si ahora dirigimos nuestras miradas un lado y
otro, en busca de un medio en el que este comn estudio pueda ser pblicamente fundado, y recibir incremento, encontraremos uno, no producido en verdad
arbitrariamente, sino preparado por los siglos y orde-
POR, F. E. DE SAVIGNY
141_
-11.
nado segn las necesidades de la nacin: me refiero la

Universidad. El profundo establecimiento de nuestro
derecho, sobre todo del derecho patrio, respecto del
cual conviene insistir ms, de ella debe esperarse, pero
siempre con ardiente ayuda y cooperacin. Mas para
que se pudiera alcanzar ese fin, sera preciso que se
realizase un deseo, cuya realizacin, por cierto,
conspiran cordialmente aun los que entre s se oponen. Austria, Baviera, Wurtemberg, estas excelentes
y vrgenes ramas de la raza alemana , no viven con
el resto de Alemania (tal es el hecho, en parte antiguo y en parte moderno) en aquel vasto comercio de
instruccin universitaria, que los dems pases acarrea tantas ventajas, por culpa, sin duda, de los obstculos que oponen leyes restrictivas. La experiencia
de los ltimos tiempos ha demostrado qu recproca
confianza se haba despertado entre los pueblos de los
varios Estados alemanes, y cmo su salud se repuso
slo bajo la unin. Parcenos, en verdad, llegada la
hora de que, no slo se permita el libre desenvolvimiento de aquel comercio, sino por todos los medios
se promueva y favorezca; nadie, sin duda, debe parecerle peligroso, antes lo conceptuarn todos como
evidente medio de alcanzar una mayor intimidad fraternal entre los pueblos. Y no slo sera este comercio
de alta importancia en el sentido que pudiramos llamar poltico, sino que resultara grandemente beneficioso para el ntimo y cientfico valor de las escuelas
mismas. As como en el amplio comercio general del
mundo un errneo sistema monetario de un solo Estado, no podra durar , sin que pronto se. advirtiesen
los vicios de consecuencias funestas, as tambin una
organizacin defectuosa de alguna universidad, podra acaso encontrar, en medio de este deseado comer-
142
eio , las condiciones de un mejoramiento adecuado: el

contraste hara ver sus defectos, y la concurrencia la
animarla elevarse: aprovechando las dems experiencias (1).
(1) Posteriormente se ha hecho mucho para destruir los obstculos que impedan la libre comunicacin entre las Universi
dades alemanas.
CAPITULO X.
Proposicin de Thibaut.
Thibaut asegura, en la introduccin de su obra, que

habla como un caluroso amante de su patria: y cier
tamente as es. All, en la poca del Cdigo francs,
en el momento en que muchos aplaudan las nuevas
aspiraciones del saber y muchos se gozaban, hasta
con insano placer, en saludar el dominio que aqul
conduca, Thibaut sostena, en una serie de artculos
crticos, el mrito propio de la jurisprudencia alemana. Adems, el fin mismo de su proposicin, la ms
ntima unin de las naciones , susurra este noble sentimiento que estoy obligado reconocer en l, y respecto del cual nos encontramos de acuerdo : sin embargo, nuestra controversia es completamente hostil
y fuerte: deseamos sinceramente, con todo el corazn,
el mismo fin, y disentimos y discutimos acerca de los
medios ms adecuados de lograrlo. Lo que hay es que,
acerca de estos medios, nuestras opiniones son muy
contradictorias: mas habiendo tratado ya de esto , pasaremos ahora examinar su proyecto.
Thibaut admite que el Cdigo propuesto puede hacerse en dos, tres cuatro amos, no como un mero
auxiliar, sino como una obra duradera, que pueda le-
144
fiarse casi corno una herencia sagrada nuestros hijos y nuestros nietos, y la cual aun en el porvenir
no necesitar ser mejorada ms que en algunos lugares particulares. Y no concepta obra tal como cosa
de poco momento, antes bien la concepta en todos
sus respectos dificilsima. Naturalmente, la cuestin
principal es quin har esta obra ; y en este punto
conviene muy de veras que no nos dejemos llevar de
seducciones engaosas; es preciso calcular con calma
imparcialidad las fuerzas que estn nuestra disposicin. Thibaut lo ha hecho. En dos clases de colaboradores debemos fundarnos: los legistas de profesin
y los jurisperitos dedicados exclusivamente cultivar
la ciencia: corno se comprender, nuestro autor cuenta con ambas. Bien es verdad que de las primeras espera muchsimo, mientras que, segn puede deducirse
de algunas expresiones por l empleadas, no espera
gran cosa de las segundas. Quiere, en suma, una discusin hecha en una asamblea de compiladores: no
se trata de uno slo, ni de pocos, sino de muchos, debiendo contribuir la obra del cdigo todos los paises.
Sin duda que hay asuntos, en los cuales seis hombres hacen exactamente seis veces ms que un hombre solo, otros en los cuales hacen algo ms; pero los
hay tambin, en los cuales, por el contrario los seis
hacen menos que uno. Ahora bien ; el Cdigo es una
obra, en la cual, la fuerza asociada no aumenta en la
proporcin en que crece el nmero de los que se asocian. No se podra con este medio tener una obra loabley perfecta, simplemente porque no se trata ni de
unaparticular determinacin ni de un mero agregado,
sino de un todo orgnico. Un tribunal judicial, por
ejemplo, slo es posible en cuanto acerca de la condena de la solucin en cada caso particular pueden
145
emitirse y enumerarse los votos. Que con esto no tiene analoga ninguna la compilacin de un cdigo es
cosa perfectamente clara. Necesario es aludir ahora
algo que ha sido objeto ya de nuestro examen. Entre
los romanos del tiempo de Papiniano, un cdigo era
posible, porque toda su literatura jurdica constitua
un orgnico conjunto: podra decirse, usando un trmino tcnico de los modernos jurisconsultos, que entonces los juristas particulares eran personas fungi-
bles. En tales condiciones haba, no slo uno, sino varios medios para lograr tener un buen cdigo ; podra
hacerlo uno solo , en tanto que los dems se limitaran
luego enmendarlo y perfeccionarlo purgndole de
los defectos que tuviera, cosa en rigor posible, supuesto que de hecho cada individuo estaba en situacin franca de conceptuarse sin peligro, como un representante del orden entero; bien podan varios, independientemente unos de los otros, trabajar en la
formacin total del Cdigo, redactando diversas compilaciones, que, comparadas y recprocamente completadas y corregidas, daran como resultado una obra
muy completa, ms completa que cada una de las antecedentes, y de la cual todos deberan conceptuarse
como colaboradores.
Ahora bien, si nos decidisemos comparar esta
situacin con la nuestra, veramos que es precisamente la situacin contraria por completo. Comenzando por la nuestra, que cada cual elija con la mente cierto nmero de juristas entre los contemporneos,
y se pregunte s mismo , si de un trabajo hecho por
ellos en comn, puede resultar algo ms que una composicin mecnica del derecho actual; muy pronto se
convencer de que no hay en esta suposicin nada de
exagerado. Pero nadie pondr en tela de juicio que
La Vocacin.
10
i46
un Cdigo es una obra de ms t rascendencia , y para

cuya realizacin se ha de exigir un grado ms alto de
unidad orgnica. De hecho, pues, si el Cdigo no ha
de reducirse una mera composicin mecnica, de
suerte que le falto su cualidad ms ms estimable y
necesaria: la vida, no puede en verdad ser obra de
una asamblea, sino de un solo individuo; los dems,
podran en todo caso prestar ciertos servicios subordinados, procurando con sus propias dudas, consejos
y opiniones, y haciendo cuanto en su mano estuviera
para sefialar sus defectos y corregirlos; pero aun concedido esto, cabe poner muy en discusin si seria posible prcticamente hablando : en realidad quiz es
imposible encontrar ese verdadero y nico legislador,
teniendo en cuenta que dada la heterogeneidad de las
instituciones individuales y de los conocimientos de
nuestros juriconsultos, ninguno puede conceptuarse
como representante indiscutible de los de su clase.
Quien despus de las consideraciones hechas, insistiese todava en creer en la posibilidad de una compilacin, como obra corporativa, debe pasar la vista
sobre las discusiones del Consejo de Estado en Francia, que Thibaut ha sabido reproducir con tanta vida
y calor. No dudo un momento que nuestras discusiones en muchos puntos no seran mejores; pero aun
riesgo de ser acusado de parcialidad por los franceses,
no puedo disimular la persuasin de que los nuestros,
en ciertos respetos, no se resistiran en manera alguna al parangn.
Se ha manifestado frecuentemente el deseo, de que
un Cdigo debe ser popular; el mismo Thibaut, se ha
expresado en ese sentido algunas veces. Lo cual, entendido rectamente, debe en verdad admitirse. Pero
el lenguaje que es el medio ms eficaz , con el que
147
dos inteligencias pueden ponerse en comunicacin,

pone este comercio espiritual limites y obstculos
frecuentisimos ; menudo lo mejor del pensamiento
resulta por tal medio oscurecido consecuencia de
la impericia del que habla de los que escuchan. Lo
que hay es que, con la ayuda de las disposiciones
naturales, del arte, puede este medio ser mejora
do, eliminando de l todo lo que sea causa de faltas
de inteligencia de equvocos y dems. Entonces,
el pensamiento , se cierne adecuadamente sobre la
variedad de las ndoles y de los temperamentos de
los individuos que escuchan, y se pone en el punto comn todas las inteligencias. Entonces ocurre, que
las superioridades desaparecen, puesto que todo resulta claro, aun los de mente ms tarda: unos y otros
ven el pensamiento superior al suyo, como algo de
elevado y orgnico, y unos y otros pueden asimilrselo. Recuerdo este propsito, lo que se deca de cierta imagen de Cristo, milagrosa, que tena la propiedad
de ser de una altura superior la ms alta del ms alto
de los hombres, con quien pudiera compararse, pero
que puesto al lado de cualquiera, fuera esta mayor
menor, la diferencia de altura siempre era la misma.
Este estilo simple y caracterstico, popular, lo encontramos (para no referirnos ms que la literatura indgena) en las mejores de nuestras crnicas; pero tambin puede manifestarse de otros modos diferentes. Si
alguna vez lo encontrsemos , muchas , pero muchas
cosas buensimas serian posibles, entre ellas una buena historiografa y un buen cdigo popular.
CAPTULO XI
Conclusin.
Resumir ahora brevemente los puntos acerca de los

cuales mi opinin est de acuerdo con la de los defensores de un Cdigo y los puntos respecto de los que
disentimos.
En cuanto al fin, estamos de acuerdo: queremos la
fundacin de un derecho no dudoso, seguro contra las
usurpaciones de la arbitrariedad y los asaltos de la
injusticia; este derecho ha de ser comn para toda la
nacin y han de concentrarse en l todos los esfuerzos
cientficos. Para este fin desean ellos un -Cdigo, con
el cual slo una mitad de Alemania alcanzara la anhelada unidad, mientras la otra mitad quedara an
ms separada. Por mi parte, veo el verdadero medio
en una organizacin progresiva de la ciencia del Derecho, la cual puede ser comn toda la nacin.
En cuanto al juicio que nos merece la situacin actual,

estamos completamente de acuerdo : le consideramos
unnimemente como defectuosa. Pero ellos ven la
causa del mal en las fuentes del derecho y estiman
como buen remedio un Cdigo, mientras por mi parte
encuentro el mal en nosotros mismos; y por tan.to, crea
150
que no estamos en condiciones adecuadas de proceder

una codificacin.
A este propsito vienen muy bien las siguientes palabras de uno de los ms insignes alemanes del siglo XVI. (1)
Nana mihi, aspiciente legum libros et cognita pericula Germaniae, saepe totum corpus cohorrescit,
cum reputo quanta incommoda secutura sint, si Germaniapropter bella amitteret hanc eruditam doctrinara
juris et hoc curiae ornamentum... Non igitur deterreamur periculis, non frangamur
nec possessionem studii nostri deseramus.Itaque Deus flectat
arrimos principum ac potentum ad hujus doctrinas
conservationem, magnopere decet optare bonos et
prudentes. Nam, hac remota, nec dici potest quanta
in aulis tyranni, in judiciis barbaries, denique confussio
in tota civili vita secutura esset: quam ut Deus prohibeat, ex animo petamus.
.1,..IIIIII.T.M1,...1.61.W.M.M.i
(1) Melanchton: Oratio et dignitate legum (in seleet-declamat.),

T. I. Servestae, 1587, p. 247. y Orat. de vita Irnerii et Bartok
T. II, p. 411.
iam-apion
Pgs.
5
.. ****** ....
P RLOGO.......
1'7
*****
.
INTRODUCCIN
23
Captulo I.Prigen del Derec o positivo ***** .... ***** .
31
e
Cap. II.Ley es
.
41
Cap. III.E1 Derecho romano.......... . . _

49
Cap. IV.El Derecho civil en Alemania......
57
Cap. V.Nuestra vocacin para la Legislacin...
65
Cap. VI.Los tres Cdigos modernos..................
Cap. VII.Qu se debe hacer donde no haya Cdigo..... 107
Cap. VIII.Qu se debe hacer con los Cdigos existentes. 127
Cap. IX.Principios comunes los pases que tienen Cdigos y los que no los tienen.... *****
339
Cap. X.Proposicin de Thibaut.. 4 09
*9
143
C ap. XI. Conelysiln....... *
.
149
4
tt:fill *
LAS TR ANSFORMACIONES DEL DERECHO

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G. TARDE
Estudio preliminar, traduccin, y ciento veinte notas por
ADOLFO pos.AJD.A.
Catedrtico de Derecho en la Universidad de Oviedo.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

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VON NEUMAN
TRADUCCIN, PRLOGO Y NOTAS DE
CATEDRTICO DE ESTA ASIGNATURA EN
LA
UNIVERSIDAD DE OVIEDO
De venta en las principales libreras seis pesetas.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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T. M. C. ASSER Y ALFONSO RIVIER

ESTUDIO PRELIMINAR, TRADUCCIN Y NOTAS DE
JCIA_GITTN FERNND E Z
Catedrtico de esta asignatura en la Universidad de Sevilla.
De venta
en las principales libreras seis pesetas.
va
TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL

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F. DE MARTENS
Profeso r en la Universidad de San Petersburgo , Miembro del Instituto de
Derecho internacional, prlogo y notas de Joaqun Fernndez Prida , profesor de Derecho internacional en la Universidad de Valladolid.
Esta obra consta de tres tomos y se vende en las principales libreras al
precio de veintidos pesetas.
TEORIA SOBRE LOS CA1113105 EXTRANJEROS

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G. J. GOSCHEN
INTRODUCCIN Y TRADUCCIN
POR EL
MARQUES DE VILLAVICIOSA DE ASTURIAS

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TRATADO DE LAS PRUEBAS

POR
FRANCISCO RICCI
TRADUCCIN AUMENTADA CON NOTAS Y APNDICES RELATIVOS
:A, LA LEGISLACIN ESPAOLA , Y CON UN
ESTUDIO PRELIMINAR
POR
ADOLFO BULLA
PROFESOR EN LA UNIVERSIDAD DE OVIEDO, EX DECANO DEL
ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS
Y
ADOLFO POSADA
Profesor de la misma Universidad.
Esta obra comprende las partes siguientes: De la prueba en general.De la prueba por escrito. De la escritura pblica. De la escritura privada. De la prueba testimonial. De la confesin.-- Del
j uramento decisorio.Del juramento de oficio.De la cosa juzgada.
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DERECHO POLTICO FILOSOFICO

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LUIS GUMPLOWICZ
Profesor de ciencias polticas en la Universidad de Gratz (Austria).
TRADUCCIN PRLOGO Y NOTAS POR
P'=i)110 IDOIR,...1^1JDO
moim-rimp.,c)
Profesor en la Universidad de Salamanca.

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LA JUSTICIA
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LA MORAL DE LOS DIVERSOS PUEBLOS

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20.M. de la Rosa, por M. M. y Peiayo, id.
3.---Balzac, por d., una peseta.
21.Ayala , por J. O. Picn, d.
4.Alfonso Daudet, por d., una peseta.
22.Tamayo, por F. Fernndez Flrez, d.
5..Sardo u , por d. , una peseta.
23.Trueba , por R. Becerro de Bengoa, id,
6.Durnas (hijo), por d., una peseta.
24.Lord Macaulay, por Gladstone , d.
7 . G. Flaubert , por d., una peseta.
25.Sainte Beuve, por Zola, una peseta.
8.Chateaubriand, por id. , una peseta.
26.Concepcin Arenal, por Pedro Dorado, d.
9.Goncourt por dem, una peseta.
27.--Reine , por T. Gautier, id.
13.Musset, por d., una peseta.
28.Ibsen, por L. Pasarge, d.
11.El P. Coloma , por E. P. Bazn , dos.
12.N ez de Arce, por M. M. y Pela,yo , una 29.Taine, por Bourget, 50 cnts.
13.Ventu ra de la Vega , por J. Valera, d. 30.Bretn, por el M. de Molins, una peseta..
31.Campoamor , por E. Pardo Bav. n, id.
14.Tefil o Gautier, por Zola, una peseta.
15.J. E. Hartzenbusch, por A. F. Guerra, d. 32.Fernn- Caballero , por Jos M. Asensic
33.Emilio Zcla, por Maupassant y Mexis.
16.Cnovas, por Carnpoamor, id.
34.Mouton (Merinos), por G. Ber9.eret.
17. Alarcn, por E. P. Bazn, d.
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payaso (cuento), por Emilio Ferrari.El novenario de nimas (cuento), por
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Grave.La Sociedad futura, 8 pesetas.
GrOss,Manual del Juez, 12 pesetas.
Gumplowicz.Derecbo poltico filosfico,
10 pesetas. Lnc ha de razas, 8 pesetas.
Guyau.---La Educacin y la herencia, 8 pesetas.
Ilunter.Sumario de Derecho romano, 4
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Ihering.Cuestiones jurdicas, 5 pesetas.
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Poltica :, 7 pesetas.
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tivista , 7 pesetas.
Marten,11,. Derecho Internacional, 3 tomos , 22 pesetas.
liesyer..La Administracin y la argauiz.acin administrativa en Inglaterra, Francia,
Alemania y Austria. Introduccin y exposi
cin de la Organizacin administrativa en
Escaria, por Adolfo Poaaca, 5 pesetas.
tosofa del Derecho, dos tomos,
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Posada.-- La Administracin polCiea y Lit
Ft
RojA
peendesl
eitu
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s.en,,,,iosa, 8
a5pinsto
Pe
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---Las Instituciones eclesisticas , 6 peseta.3.
Instituciones
sociales, peseta3.-14tittciones polticas, dos tornos , 12 pesetas.--E!
Organismo social, 7 pesetas.---El Prot7esc,
7 pesetas. Exceso de legislacin ,
pe
set ,I.s.--De las Leyes en general, 8 pesetas.
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Las instituciones primitivas , 7 pesetas.
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TaMe.,Historia de la literatura inglesa contempornea, '77 pesetas. Los orgenes de la
Sunaner-Maine.
La
Supino.
historia de la literatura inglesa, 7 pesetas.

Tarde.Las Transiormaciones de! Derecho,
6 pesetas. -- El Duelo y el delito polil!co,
pesetas. --- La Criminalidad eomoara:la, 3
pesetas.Estudios penales y sociales, ptas.
Altaniira.
'Varios aatore g (Aeuanno ,
Ararnburu, Arenal, Butylia, Carnev), Da.
rado, Fiorcti, Ferri, Luxbroso,Ili ;re-r;. 0:i.
va, Posada, Saliiks, Sanz y Escarea,
Arve
Tarde, Torres Campas y Vida).--.4.0
Ciencia. fui-id:tia, des tornos, lb, peseta-.
tiene grabeios
Dances,
Idem.(Aguanno, Alas, Azcrate , Dorado,
Benito, Bustamante, Buyta, Costa,
F. Pello, F. Prida , Garca Lastra, Gide,
Giner de los Ros, Gonzlez Serrano,
GumPedregal,
Selva,
151enger,
plowicz,
Richard,
Pella. Y Forgs, Posada, Rico,Derecho y
Sala,y Sarthou, etc.--E/
12 pesetas.
l Socio/ogia ontemporneos,
Novelas y Caprichos, 3 pesetas.
Idem. Derech g tn,,reactIA

Vivartte.La Literatura. castellana y portalWolf.
con notas de M. M. y Pelayo 7 peguesa,
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COLECCION DE LIBROS ESCOGIDOS A TRES PESETAS TOMO

1. Tolstoy, La Sonata de
Sreutzer.
2. Barbey d'Aurevilly, El
Cabecilla.
3. Tolstoy, Marido y mujer.
t" 4 Wagner, Recuerdos de mi
Ir.' vida.
generaciones.
5. Tolstoy, Dos
6. Goncourt, Querida.
1. Tolstoy, El Ahorcado.
8. Turgeneff, Humo.
9. Zola, Las Veladas de Mea.
10. Tolstoy, El Prncipe Nekhli.
11. Gonsourt Remata Mauperin.
12. Barbey , El dandismo.
la y 14. Daudet, Jack.
Tolstoy, En el Cucaso.
1S. Turguenef, Nido de hidal-
gos.
Zola, Estudios literarios.

18. Cherbuliez, Miss Rovel.
19. Renn, Mi infancia y mi
juventud.
20. Tolstoy, La Muerte.
21. Goncourt, Germinia Lacerteux
22. Daudet, La Evangelista.
28. Zola, La Novela exprimen-
tal.
24. Flaubert, Un corazn sen-
cillo.
25. Turguenef, El Judo.
26. Cherbuliez, La Tema de
Juan Tozudo.
Stuart Mill, Mis memorias.
13 y 29. Macaulay, Estudios
jurdicos.
30. Zola, Mis odios.
31. Dostoyuski, La Casa de los
muertos.
32. Zola, Nuevos estudios literarios.
33. Dostoyuski, La Novela del
presidio.
84. Tolstoy, El Sitio de Sebastopol.
Zola, Estudios crticos.
31y 37. Campe, Historia do
Amrica.
38. Daudet, El Sitio de Pars.
89. Asensio, Pinzn.
40.Cherbuliez, Amores frcri-
les.
41. Heine , Memorias.
Ferri Antropologa criminal.
43. Ibsen., Casa de mueca.
44. G oneourt, La Elisa.
45 Lo mbroso, Antropologa
y
49. Sainte-Beuve , Tres mu- 98. Gautier, Las Bombas prusianas.

1
jaras.
y 51. Zola, El Naturalismo 99. Lubbock, La Vida dichosa.
50en
el teatro.1100. Daudet, Tartarn en los
Alpes.
52. Tolstoy, Ivn el Imbcil. 1 101.
Taine, El Ideal en el arte.
53. Ibsen, Los Aparecidos.
Eugenia Grandet. 102. Caro, Costumbres litera.-e.
54. Balza-,
rias.
55. Ramillete de cuentos.
51.
Renn,
Memorias
n103.
Taine, Npoles.
56 y
y
104 105. Idem, Roma.
timas.
58. Caro, El Pesimismo en el 106. Idem, Florencia.
101. Mera, Venecia.
siglo xix.
59. Daudet, Cartas de mi mo- 108. Idem, Miln.
109. Tarde Estudios penales y
lino.
sociales.
60. Turguenef, Un Desespe-
,110
Barbey d'Aurevilly, Vezirada .
Goncourt,
La
Faust,n.
1
ganza
de una mujer.
61.
1111. Balzac, Csar Birotteau.
62. Balzac, Pap Goriot.
Tolstoy,
El
Canto
del
cisne
.1112
. Idam , La Quiebra de C63.
sar
Birotteau.
idilio.
64. Coppe, Un
la
civis'
113.
Tolsto;y-,
Sli infancia.
65. Carc,
, El Suicidio y
114. Arnold, La crtica en la
lizacion.

actualidad.
Taine,
Filosofa
del
arte.
66.
68.
Zola,
Los
Novelistas
115.
Tolstoy, Fisiologa de la
67 y
1 guerra.
naturalistas.
69. Campoamor, Ternezas yi116. Varios autores 1 Cuentos
flores.-Ayes del alma.-F- 1 escogidos.
1117. Tolstoy. La Escuela de Yasbulas.
10. Sofa Gay, Salones cle-1 mula Poliana.
1118. P. Merime, Coloraba.
brea.
71. Tolstoy, El Camino de la 119. Ibsen , La Dama del mar y
! Un enemigo del pueblo.
vida.
12. Lombroso, El Hipnotismo. 120. Barbey, Las Diablicas.
73. Ferri, Nuevos estudios de 121. Gautier , Narval y Baudeantropologa.
laire.
14. Taine, La Pintura en los 122. Sainte-Beuve, Retratos de
! Mujeres.
Pases Bajos.
15. Tolstoy, Placeres viciosos. 123. Turguenef, El Reloj.
16. Balzac, Ursula Mirouet. i 124. Barbey d Aurevilly Una
77. T ilstoy , El Dinero y el; historia sin nombre.
1
trabajo.
1125. Daudet, Cuentos y fanta-
18. Schopenhauer , Estudios; sas.

;126. Tolstoy, Mi juventud.
escogidos.
79. Campoamor, Doloras y hu-I121.
Caro , Littr y el Positi,
i v i smo.
moradas.
80. Turguenef, Primer amor.I128. Zola, Los Hombros de la
81. Tolstoy, El 1 rabajo.
marquesa.
82. Tesoro de cuentos.
1129. Goncourt, La Seora ver1
83. Lombroso, Aplicaciones vaisais.
judiciales y mdicas.
130. Baudelaire, Los Paraso
85. Tolstoy, Mi confesin.
121. D'Aurevilly, La Hechizada,
84. Sardou, La Perla negra.
artificiales.
96 y 81. Zola, El Doctor Pas- 132. Gautier, Malama de Gicual.

1 rardin y Balzac.
88. Kropotkin, La Conquista 123. Mis parlas, por Merime.
del pan.
134. Tchems-Ki-Tong, La Chi-
89. Turguenef, Aguas prima-

na contempornea.
varales.
j135. Lombroso , Ultimos pro-
90. Tolstoy, Los Hambrientos. gresos de la Antropologa.

91. Cherbuliez, Paula Mer. 136. Stendhal l El Amor.
92. Ferrn, Obras completas. :137. Turguenef , Padres hi-
93. Cherbuliez, Meta Hoidenis.
jos. '
Tolstoy, Que hacer?

,1321. S te n d h a 1, Curiosidades
46. Daudet, Novelas del lunes. 94.
95.
Idem,
Lo
que
deba
hacerse.1
amatorias
41 T urguenef, El Rey Idear 96.
Taine, El Arte en Grecia. 139. Turguenef, La Guillotina.
de la Estepa.
91
Turguenef,
Demetrio Ru 140. Caro, El Derecho y la fuer 48. T olsitoy, Los Cosacos.
din.
1 za.
LA GNESIS Y LA EVOLUCIN
DEL
DERECHO CIVIL
segn las ciencias antropolgicas histrico-sociales
POR
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TRADUCCIN DE
PEDRO DORADO MONTERO

catedrtico de la Universidad de Salamanca.
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El autor ha hecho grandes estudios en los dos aos que lleva de putlicada
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de modo que sta es mucho ms extensa y completa que la obra original italiana y que las traducciones en francs, alemn, ingls y ruso.
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LA 13=1\1----'10=1\TC1...A.
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historia de la literatura inglesa, 7 pesetas.
Tarde.Las Transformaciones del Derecho,
6 pesetas. El Duelo y el cielito poltico, 3
pesetas. La Criminalidad comparada, 3
pesetas Estudios penales y sociales, L ptas.
Varios autores. (A.guanno , Altamira.
Arambui s, Arenal, Daylla, Carnevaie, Dorado, Fioreai, Ferri, Loinbroso, Prez Oliva, Posada, Salillas, Sanz y Escaran, Sili,
Tarde, Torres Campos y Vida), - ats Sue,a
GwrIcla jurdica, dos tomos, 15 peseta-. O MI
tiene
grabados
Idem.(Aguanno, Alas, Azerate , Dances,
Benito, Bustamante, Buylla, Costa, Dorado,

F. Pello, F. Prida, Garca Lastra , Gide,
Giner de los Ros, Gonzlez Serrano, Gumplowicz, Lpez Selva, Menger,, Pedregal,
Pella y Forgs, Posada, Rico, Richard,
Sela, Ua y Sarthou, etc.)El Derecho y
la Sociologa ontemporclveos, 12 pesetas.
Idem. Novelas y Caprichos, 3 pesetas.

Vivarste.Derechr) Mercantil, 10 pesetas.
Wolf. La Literatura castellana y portuguesa, con notas de M. M. y Pelayo,
? pesetas.
ES AA MODERNA
AO VIII
Esta publicacin Ye la 1u5. e1 da 1. de cada mes en tomos en 4. de ms
de 200 pginas, escnt?i p ,g r les mejores publicistas espaoles. Publica en todos los nmeros una seccin con el ttulo de La Prensa Internacional ,
en la
cual se incluyen, ntegros 6 extractados, los artculos de la prensa de todo el
mundo que ms hayan llamado la, atencin durante el mes.
CONDICIONES DE SUSCRICIN
En Espaa, seis meses, diez y siete pesetas; un ao, treinta pesetas.En

las dems naciones europeas y americanas, y en las posesiones espaolas, un
- ao , cuarenta francos, enviando el importe esta Administracin en letras
sobre Madrid, Pars y Londres.Todas las suscriciones deben partir de Enero
de cada ao. A los que se suscriban despus se les entregarn los nmeros atrasados.Se suscribe en la Cuesta de Santo Domingo, 16, principal, Madrid.
Director: J. LZARO
OBRAS NUEVAS
'11{1.-
Lgica de las pruebas en materia criminal, por Framerino dei Malbtesta.HaLegtima defensa,
clenda pblica, por Bu .) Ila.Derecho penal, por Merke l .La
Manduca.
por Fiuretti.El Procedimiento penal y su desarollo cientfico , por
Tratado de Fsica, por Balfour.EI Mundo como voluntad y como represen
por Garofalo.
1,568.-AVRIAL, IMP.
San Bernardo, 92.
ta
-cin,porSheau.Lprsticnoal,
Notas sobre la edicin digital

Esta edicin digital es una reproduccin fotogrfica facsimilar del original
perteneciente al fondo bibliogrfico de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sevilla.
Este ttulo contiene un ocr automtico bajo la imagen facsimil. Debido a la
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Puede consultar ms obras histricas digitalizadas en nuestra Biblioteca
Digital Jurdica.
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1. Debe reconocer y citar al autor original.
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Universidad de Sevilla.
Biblioteca de la Facultad de Derecho.
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jabyn@us.es

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BIBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA , FILOSOFIA HISTORIA

CIENCIA DEL DERECHO

Dms; s .A."57- I Clil\T

1.538. IMPRENTA DE AGUSTN AVRIAL

altos de la preparacin suficiente y sin tiempo

las obras ms originales y ms interesantes de Savigny,

cuela histrica del Derecho, naci en Francfort, el 21

del Derecho con el propsito firme de hacer de l un

DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO

verdadero jurisconsulto. En 1795 , Savigny estaba en

tado de la Posesin. Realmente fu ste un fenmeno de

(1) Teora de la poseion (edie. espaiid;a).La crtica, no selo

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gnero de fecunda rivalidad. En cuanto un profesor

trabajos son disertaciones monogrficas acerca de

historia de los Glosadores (2) , y la cual consta de seis

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guisa de Apndices. De la que puede llamarse parte

Veamos ahora, tambin muy brevemente, en qu

de un Derecho civil comn para Alemania (1). Son tales

(1) ther die ;:rothlvendigheit e7nes all,(-mrinenbr,qelichen 1?eeh's

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ideas sencillas , claras , de las que seducen fcilmente

, etc., citaio antes.

de la historia verdaderamente especial y admirable,

imponen. En opinin de Savigny, estas condiciones no

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nantes en el seno mismo de las sociedades mejor de

(1) V. Stahl, Ifisjoria cie la filosofa del derecho,

gin', 663. Puede consultarse Vanni: I

giuristi della :cuota storica

pre una de las formas empleadas por la humanidad

(1) Traducido pm A. Posada. V. el Prlogo de L. Alas.

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pio convencimiento y poner su honor en el bien comn.

do concurrir este fin el derecho , y debiendo cada

cular para cada Estado respectivo , con el objeto de

recuerde la unidad de la nacin. Opinin esta que dista

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destinada nada menos que la efectiva realizacin de

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la cual es preciso descubrir fin de perfeccionar definitivamente el derecho positivo.

Origen del derecho positivo.

Preguntaremos ante todo la historia cmo se ha

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la escritura y de la palabra. Pero semejante arte de

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lado del lenguaje y toma un aire cientfico, y lo que

DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO

grandes diferencias en los lmites de la autoridad y de

No es raro que ciertas leyes lleguen modificar el

DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO

den en verdad existir principios dudosos, que, por su

nos modernos, es cosa que ms adelante se pondr de

DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO

DE LA VOCACIN DE NITESTRO SIGLO

aunque sin suplir de otro modo la deficiencia natural.

tambin la idea general y la ndole de aquella fuente

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ms fcil inducirlo de das aplicaciones que lograron

nor grado, algo anlogo. En los tiempos de decadencia,

(1) Motifs de la loi du 3 sept. 1807 para el Cdigo Napolen..

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