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Historia

de la Filosofía
del Derecho 3
SIGLOS XIX Y XX

Guido Fassó

Biblioteca Eudema
BIBLIOTECA EUDEMA

Título de la obra original:


STORIA DELLA FILOSOFÍA DEL DIRITTO
Volume III; Ottocento e Novecento ^

Traducción y apéndice final de:


José F. Lorca Navarrete
Profesor de la Facultad de Derecho Natural y Filosofía del Derecho
de la Universidad de Málaga

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Cuando las obras citadas están divididas en títulos, secciones, capítulos o pa­
rágrafos, de modo que basta citarlas para ser encontradas en cualquier edición o
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citado, se indica la página del volumen en la edición indicada en la nota. Los datos
de las citas de las obras, cuando no se recogen en la nota, se encuentran en el
apéndice bibliográfico. No se han realizado citas de las traducciones italianas
debido a la escasa veracidad de las mismas, que aconseja acudir en cualquier caso
al texto original. No ha sido posible esta vez distribuir la materia en varios capítu­
los, como se hizo en los dos volúmenes precedentes, según un criterio exclusiva­
mente cronológico, al tratarse de autores muchos de los cuales son contemporáneos
entre sí, y de los que ninguno, a excepción de Hegel, suministra razones para
dedicarle un capítulo entero. La división en capítulos se ha realizado, por ello, bajo
distintos criterios, siendo fundamental el cronológico, pero acudiendo, según los
casos, también a su orientación doctrinal, situación histórico-política, nacionalidad.
índice

A d ve rte n c ia p r e lim in a r ....................................................................................................... 7

1. Las teorías de la cod ificació n ..................................................................................... 15

1. Filosofía y Derecho a principios del siglo XIX......................................................... 15


2. El problema de la legislación a fines del siglo xviii ............................................. 16
3. Le necesidad de la racionalización del Derecho..................................................... 17
4. La codificación prusiana........................................................................................... 19
5. La codificación francesa........................................................................................... 21
6. El principio de la plenitud del ordenamiento jurídico positivo........................... 22
7. La escuela de la exégesis........................................................................................... 24
8. La codificación y el positivismo jurídico................................................................. 27

2. Los utilitaristas in g leses............................................................................................... 29

1. El Derecho inglés y el iluminismo........................................................................... 29


2. Bentham; sus obras y principios filosóficos........................................................... 30
3. La teoría benthamiana de la codificación............................................................... 32
4. Ciencia y política del Derecho en la obra de Bentham ......................................... 33
5. Austin: la determinación del campo de la ciencia delDerecho............................ 35
6. Austin: el Derecho como mandato de la autoridad so b e ra n a............................ 37
7. La a«íi/>>/íca/yurijpruífence y el positivismo jurídico............................................. 38
8. Juan Stuart Mili......................................................................................................... 40

3. El historicism o ju ríd ic o ................................................................................................. 43

1. Romanticismo e historicismo................................................................................... 43
2. El historicismo jurídico y político en los siglos xvill y XIX................................... 45
3. H u g o .......................................................................................................................... 46
4. La polémica Thibaut-Savigny................................................................................... 47
5. Savigny...................................................................................................................... 49
6. La Escuela histórica del Derecho............................................................................. 52
7. La pandectística......................................................................................................... 53
10 Indice

4. L a filosofía jurídica p o s tk a n tia n a .............................................

1. Los juristas kantianos.................................................................................... 57


2. H um boldt................................................................................
3. R einhold.................................................................................. ^2
4. El primer Fichte: derechos innatos y contrato so cial......................................... 62
5. El Derecho natural en la «primera doctrina de la ciencia» fic h tia n a.............. 64
6. Derecho y Estado en la «segunda doctrina de la ciencia»................................... 66
7. Schelling.................................................................................................................... ¿g
8. K rause.................................................................................................. yj
9. Stahl ......................................................................................... yj
10. H e rb a rt...................................................................................... 72

5. H e g e l ........................................................................................ yg

1. Vida y obras.............................................................................................................. 73
2. El sistema filosófico.................................................................................................. 74
3. El espíritu objetivo.................................................................................................... 77
4. El Derecho como primer momento del espíritu objetivo................................... 78
5. El tercer momento del espíritu objetivo: la eticidad........................................... 79
6. Carácter y significado de la filosofía jurídica de Hegel....................................... 81
8. Las contradicciones de la filosofía del Derecho hegeliana................................ 84

6. La filosofía jurídica italiana d e la época del « riso rg im e n to » ........................... 87

1. El pensamiento italiano a comienzos del siglo x i x ............................................. 87


2. Romagnosi. Determinismo y finalismo................................................................. 89
3. El Derecho natural según Romagnosi................................................................... 90
4. La concepción romagnosiana de la pena .............................................................. 92
5. C attaneo.......................................................................................................... g3
6. Rosmini. Las o b r a s ............................................................................................ 94
7. Derecho y persona en el pensamiento rosminiano............................................... 95
8. Las derivaciones del D erecho........................................................................... 95
9. La justicia en el pensamiento de Rosmini .......................................................... 99
10. M azzini....................... jqj
11. Mamiani y M ancini............................................................................................. jq 2
12. Católicos conservadores: Taparelli, Liberatore, A u d isio.................................. 103

7. L as d o ctrin as s o c ia lis ta s ....................................................................................... jq 7

1. Del iusnaturalismo al socialism o........................................................................... 107


2. La izquierda hegeliana. De Feuerbach a M a rx .................................................... 108
3. Marx. Vida y o b ra s .................................................................................................. ¡ jq
4. El materialismo histórico........................................................................................ jj2
índice 11

5. El Derecho como superestructura....................................................................... 114


6. El ideal de la sociedad justa................................................................................. 115
7. Teorías jurídicas socialistas. Lasalle, Menger, Renner...................................... 117

8. Los irra cio n alistas...................................................................................................... ]2i

1. Irracionalismo y D erecho.................................................................................... 121


2. Schopenhauer........................................................................................................ 12i
3. Kierkegaard.......................................................................................................... 124
4. Stirner.................................................................................................................... 126
5. Nietzsche.......................................................................................................... 12g
6. Lammenais, Tolstoy, Dostoyewsky..................................................................... 130

9. El p o sitiv ism o .............................................................................................................. I33

1. La «filosofía positiva»............................................................................................ I33


2. Saint-Simon y Carlos Comte................................................................................. I34
3. Augusto Comte y la sociología............................................................................ I35
4. Los reflejos del positivismo filosóficoen el campo ju ríd ico ............................... 137
5. Kirchman y el problema de la ciencia ju ríd ic a................................................. 140
6. Spencer.................................................................................................................. 141
7. W undt.................................................................................................................... 144
8. El positivismo italiano.......................................................................................... I45

10. El positivism o jurídico fo rm a lista.......................................................................... 151

1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico....................................................... 151


2. Formalismo jurídico.............................................................................................. I53
3. La dogmática y la jurisprudencia delos conceptos............................................. 154
4. La «teoría general del Derecho».......................................................................... I57
5. La filosofía del positivismo jurídico..................................................................... 158

11. Teorías jurídicas a n tifo rm a lista s.......................................................................... 161

1. El formalismo jurídico y la sociedad de finesdel siglo XIX................................. 161


2. Del primero al segundo Ihering.......................................................................... 162
3. La «jurisprudencia de intereses».......................................................................... 165
4. El «movimiento del derecho libre»....................................................................... 167
5. La sociologia jurídica: Ehriich............................................................................ 170
6. Gény ...................................................................................................................... 17j
7. Saleilles y Ripert .................................................................................................. I74
8. G ierke.................................................................................................................... I75
9. Duguit.................................................................................................................... 177
10. Hauriou.................................................................................................................. 178
11. Las doctrinas antiformalistas y la filosofía......................................................... 179
12 índice

12 . El Derecho en la filosofía de la primera parte del siglo XX .......................... 181

1. La reacción al positivismo..................................................................................... 181


2. Nuevas perspectivas del problema de la ciencia jurídica: Dilthey.................... 182
3. El problema de la ciencia jurídica en la «filosofía de los valores».................... 184
4. Stammler................................................................................................................ 186
5. La filosofía del Derecho neohegeliana alemana................................................. 189
6. La crisis del positivismo en la filosofía jurídica italiana................................... 191
7. Del Vecchio.......................................................................................................... 195
8. Ravá........................................................................................................................ 200
9. El idealismo italiano neohegeliano..................................................................... 201
10. C roce...................................................................................................................... 202
11. Gentile.................................................................................................................... 207
12. La fenomenología.................................................................................................. 208
13. El iusnaturalismo tradicional............................................................................... 210

13 . Las doctrinas norteam ericanas................................................................................ 213

1. El pensamiento jurídico americano en el siglo X IX ............................................ 213


2. Los aspectos filosóficos del antiformalismo americano; Dewey....................... 214
3. H olm es.................................................................................................................. 215
4. Pound: relativismo inicial..................................................................................... 218
5. Pound: del relativismo al objetivismo................................................................. 220
6. Cardozo.................................................................................................................. 222
7. El realismo jurídico am ericano........................................................................... 223

14 . Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica del siglo XX ................................. 227

1. Kelsen: la estructura lógica de la norma ju ríd ic a............................................. 227


2. La jerarquía de las normas, la norma fundamental y el principio de efectivi­
dad en la teoría de K elsen.................................................................................. 230
3. Los más recientes desarrollos del pensamiento kelseniano................................ 233
4. Ciencia y filosofía en la obra de K elsen............................................................. 234
5. Institucionalismo. S. Rom ano............................................................................. 235
6. Otras doctrinas institucionalistas......................................................................... 237
7. El realismo escandinavo: Hagerstrom. Lundstedt, Olivecrona....................... 239
8. Ross....................................................................................................................... 241
9. Entre austinismo. kelsenismo y realismo:H a rt................................................... 243

15. Las teorías jurídicas de los regímenes totalitarios ........................................... 247

1. El común presupuesto antiindividualista........................................................... 247


2. Las teorías soviéticas desde la revolución a1936. Rejsner................................. 247
3. Stucka y Pasukanis.............................................................................................. 250
índice 13

4. La época staliniana y post-staliniana..................................................................... 252


5. El fascismo italiano y el Derecho........................................................................... 255
6. El nacionalsocialismo alem án................................................................................. 258

16. La filosofía jurídica en nuestros d ía s ....................................................................... 263

1. Apogeo y decadencia del idealismo....................................................................... 263


2. El idealismo y el problema de la ciencia jurídica................................................. 265
3. La doctrina de la experiencia jurídica................................................................... 267
4. El existencialismo..................................................................................................... 269
5. El neoiusnaturalismo en Alemania. R adbruch................................................... 270
6. Otros representantes del neoiusnaturalismo en los países de lengua alemana. 273
7. El nuevo iusnaturalismo en Ita lia ......................................................................... 275
8. Las doctrinas iusnaturalistas en otros países................................................... 276
9. El nuevo positivismo jurídico y la filosofía analítica en I ta lia .......................... 277
10. Los estudios de lógica ju ríd ic a.............................................................................. 281
11. Escritores de direcciones y temas diferentes......................................................... 284
Apéndice de José F. Lorca N a v a rre te ................................................................................ 289

B ib lio g r a fía .............................................................................................................................. 387


Indices de a u to re s ................................................................................................................... 413

índice de autores de la obra ............................................................................................. 415


índice de autores delapéndice.......................................................................................... 419
1 Las teorías de la codificación

1. Filosofía y Derecho a principios del siglo XIX

Concluíamos el volumen anterior poniendo de relieve que, con la codificación


napoleónica de un lado, y con la doctrina de Manuel Kant por otro, se cerraba un
período de la historia de la filosofía del Derecho que presenta unos caracteres bas­
tante precisos, dominado por el iusnaturalismo racionalista; y que, asimismo, el
pensamiento filosófico-jurídico que le va a suceder va a ofrecer una preocupación
por otros temas.
En efecto, en los inicios del siglo XIX, la concreta realidad del Derecho, así como
su ciencia, van a proponer a la filosofía unos nuevos problemas, o van a plantear de
un modo nuevo los problemas tradicionales. Por un lado, el triunfo del iusnatura­
lismo en el terreno político y legislativo induce a pensar que el Derecho natural ha
sido ya efectivamente realizado, y que, por tanto, su problema —el problema de sus
relaciones con el Derecho positivo— había perdido su razón de ser. De forma que
parece como si el Derecho no pudiera plantear a la filosofía otros problemas que los
del método de la ciencia del Derecho vigente positivamente, única forma de De­
recho pensable. Por otra parte, en el iluminismo inglés, empirista y utilitarista,
tiene su origen una nueva línea del positivismo jurídico, caracterizada por su forma­
lismo; y con la que más tarde vendrán a confluir las orientaciones precisamente
formalistas de la misma reacción romántica al iluminismo. Reacción que por sí
misma, aunque por otras razones, se opuso desde sus inicios al iusnaturalismo.
Paralelamente, desde la «revolución copernicana» de Kant, para quien el centro
de la realidad es el sujeto pensante, va a desarrollarse el idealismo alemán en la
primera parte del siglo XIX, el cual, extremando las premisas kantianas, funde todo
el ser en el pensamiento. De este modo, el problema de la filosofía se concreta en el
del proceso dialéctico de este último, en cuyo esquema va a ser contemplado
también el Derecho.
Como sucede siempre en la historia de la filosofía jurídica, nos encontramos
ante doctrinas heterogéneas, que confluyen a los problemas filosóficos del Derecho
por caminos distintos y por diversos intereses. Por lo que, mucho más que en los
siglos precedentes, será difícil lograr la coordinación lógica —e incluso, cronológica,
ya que frecuentemente se trata de escritores contemporáneos entre sí— de la
exposición. Hablaremos primero de los que dieron vida o abrieron el camino del
16 Historia de la filosofía de! Derecho

positivismo juridico a través de las tres distintas vías de la exégesis del Derecho
codificado en Francia, del utilitarismo y de la «jurisprudence analítica» en Ingla­
terra, y del historicismo jurídico en Alemania.
Hablaremos después de la filosofía postkantiana hasta Hegel, limitándonos aquí
naturalmente a considerar los aspectos de todas estas doctrinas que hacen referen­
cia al Derecho, y que en algunas de ellas, como las de Fichte y Schelling, son se­
cundarios. al estar solamente conectados marginalmente con la metafísica, a la que
se les debe su fama. De los demás pensadores de las primeras décadas del siglo XIX
se hablará por fuerza de las circunstancias en los capítulos siguientes, en los cuales
tendrán que ser agrupados con criterios distintos del cronológico una serie de escri­
tores de algún modo próximos entre sí.

2. El problema de la legislación a fines del siglo xvill


Como hemos visto en el volumen anterior, una de las consecuencias que se
derivaban de las premisas iusnaturalistas, en las últimas décadas del siglo XViii
—es decir, de la afirmación de la existencia de un Derecho racional universal y
absolutamente válido— , había sido la necesidad de adecuar a dicho modelo per­
fecto los demás perfectos ordenamientos jurídicos históricamente vigentes: y que esta
exigencia lógica coincidía con la necesidad práctica de poner remedio a la confusión
y a la incertidumbre de las normas jurídicas, provocada en casi todos los países de
Europa por la degeneración del «Derecho común»' y por la supervivencia de usos
que ya no eran compatibles con la situación económica y social de la época.
Las tesis iusnaturalistas se prestaban, además, a justificar la política propia de
los Estados modernos, tendente a la afirmación de su soberanía absoluta a través de
la eliminación de todos los cuerpos intermedios entre el Estado y el ciudadano, que
de algún modo limitaban el poder del primero. De ahí la necesidad de quitar validez
a las normas de dichos-cuerpos, atribuyendo solamente obligatoriedad jurídica a la
ley, es decir, al mandato establecido por el Estado. Se trata de la tendencia de la
que, por vez primera y en su forma más tajante, tuvo su intérprete doctrinal en
Hobbes, cuya crítica contra Coke a favor del Derecho legislativo se insertaba per­
fectamente en su teoría del Estado absoluto. Los soberanos absolutistas «ilumina­
dos» se valieron de la doctrina iusnaturalista para mostrar que era una exigencia de
la razón e instrumento, a veces, de la felicidad del pueblo, la transformación del
Derecho irracional de, aquel tiempo en ley —en cuanto que solamente la ley puede
ser obra de la razón, o mejor de una voluntad racional—. De donde arranca la
inclinación de los déspotas iluminados —cuyo ejemplo típico es Federico 11 de
Prusia— por la codificación; es decir, por la reducción precisamente de todo De­
recho a ley, que elimine cualquier otra forma de Derecho —costumbres, prece­
dentes jurisprudenciales, opiniones de jurisconsultos, estatutos de las ciudades o

f Vid. vol. II, págs. 251-252.


Las teorías de la codijicación 17

corporaciones—, así como su tendencia a la prohibición de cualquier interpretación


que no fuera una interpretación auténtica, o sea, realizada por el propio legislador,
lo cual había sido auspiciado por muchos escritores del siglo XVIII, sobre todo e n
Francia e Italia.
Motivos de tipo doctrinal, técnico y político obraron a veces simultáneamente en
el planteamiento del qüe fue el más grande problema jurídico-político del si­
glo XVlIl: el problema de la fegislación. En toda Europa se sentía la necesidad de
una coordinación, de una estabilización y de una racionalización de las normas
jurídicas que eliminara también en el ámbito del Derecho las oscuridades y las con­
tradicciones heredadas de los tiempos no iluminados, y que condujera a la instau­
ración de un orden que, eliminando las instituciones y las normas creadas por las
fortuitas circunstancias de la historia, reino de lo irracional, diera efectividad de
una vez para siempre a los dictámenes universales y eternos de la razón, tradu­
ciéndolos en normas positivas y ciertas.

3. La necesidad de la racionalización del Derecho


Esta determinación y estabilización del Derecho, que tan insistentemente fue
solicitada por el movimiento intelectual iluminista, fue realizada a fines del si­
glo XVllI y primeros del XIX por las codificaciones. Codificaciones que, sin duda,
fueron promovidas por las doctrinas iusnaturalistas del iluminismo, pero que sería
erróneo considerarlas como fruto exclusivo de ellas. Es cierto que las teorías iusna­
turalistas han estado siempre presentes en el fondo de cualquier acción reformadora
en el campo de la legislación, constituyendo su modelo y criterio. Pero en la reali­
zación de las reformas legislativas que tuvieron lugar en los últimos años del si­
glo XVIII y en los primeros del XIX, tuvieron un papel prevalente los motivos téc­
nico-jurídicos y políticos, y el procedimiento que los reformadores siguieron efec­
tivamente no consistió en la traducción pura y simple en normas positivas, en
leyes, de lo que consideraban Derecho natural; aunque frecuentemente se consi­
deraban a éstas como la transcripción de los dictámenes de la razón natural.
El impulso eficaz y directo para las reformas legislativas tuvo su origen en la
crisis del Derecho común. Téngase presente que la legislación justinianea, que
constituía su núcleo fundamental, por sí misma no podia adaptarse a una sociedad
tan alejada en el tiempo de aquella a la que había sido destinada, por lo que, al
Derecho justinianeo se le fueron incorporando en el curso de los siglos —desde que
los glosadores comenzaron a adaptarlo a las necesidades de sus tiempos— opiniones
de jurisconsultos y sentencias de tribunales a las que se les otorgaba validez como
fuentes de Derecho; a ellas se unieron el Derecho canónico, feudal, el «Derecho
propio» de los Estados particulares desde hacía tiempo soberanos, costumbres
locales, estatutos de las ciudades y de las corporaciones que, al derogar privilegios y
autonomías, complicaron todo todavía más. La oscuridad y la incertidumbre eran
muy grandes y, por ende, la posibilidad de arbitrariedades, de cavilaciones, de
18 Historia de ia filosofía del Derecho

contradicciones. Precisamente por todo ello, como ya decíamos en el volumen ante­


rior, en el siglo XVII se acentuó la necesidad, ya advertida también en siglos
anteriores, de una nueva codificación.
Así pues, la confusión, la incertidumbre y la contradictoriedad del Derecho
común suscitaron en muchos la idea de una reelaboración doctrinal del mismo, que
le confiriera sistematicidad y que coordinara racionalmente las normas. Reelabo­
ración que parecía necesaria, sobre todo en relación con el mismo Corpus inris, que
de por sí, a los ojos de los estudiosos, se mostraba escasamente sistemático y
construido irracionalmente, hasta el punto de despertar la aspiración por una
codificación más racional desde fines del siglo XVI.
Permanentemente aceptado como el Derecho por excelencia, como ratio scripta,
el Derecho romano no estaba privado —en opinión de los estudiosos de la Edad
Moderna— de aquella perfección racional cuyo ideal estaba encarnado para ellos
por el Derecho natural —el Derecho absolutamente verdadero, deducido de la
razón, según la creencia de la época, con el mismo rigor con que son deducidas las
verdades matemáticas—. De aquí, la tendencia que frecuentemente se vislumbra
entre los siglos xvi y XVII, a transfigurar el Derecho romano en Derecho natural,
confiriéndole aquella lógica intrínseca y aquella sistemática racional propias de este
último, de forma que, junto al proceso del que se ha hablado antes, encaminado a
hacer positivo el Derecho natural, nos encontramos con el inverso, tendente a hacer
«natural», es decir, absoluto, el Derecho positivo, que es el Derecho romano vigente
como Derecho común.
Una primera manifestación de esta tendencia la encontramos ya a fines del
siglo XVI en Bodino^; otras, en el siglo siguiente, en DomaU y en Leibniz'*: el Derecho
natural y el Derecho positivo fueron considerados, por los juristas modernos, como
encaminados a construir un sistema de Derecho que realizara positivamente el ideal
de la racionalidad. Por tanto, el movimiento que condujo a la codificación no se
debe solamente a la influencia de las doctrinas iusnaturalistas y de las ideologías
iluministas, sino también a la unión, en la doctrina jurídica, del Derecho natural y
del Derecho común positivo, y a los intereses políticos de los Estados absolutos.
Dicha codificación, por lo demás, de ningún modo terminó siendo una reforma
revolucionaria realizada en nombre de nuevos ideales, ni la traducción pura y
simple de principios filosóficos en normas jurídicopositivas. Para una gran parte,
los códigos fueron compilaciones y «consolidaciones» de normas preexistentes,
romanas o consuetudinarias, que el legislador integró, coordinó y declaró estables
(«consolidó», como vulgarmente se dice), y no sin cierta innovación a la luz de las
teorías iusnaturalistas, pero satisfaciendo sobre todo las necesidades que la realidad
histórica misma demandaba en el ámbito técnico jurídico, y en primer lugar la de
la estabilidad y certeza del Dereclio.

2 Vid. vol. II. pág. 54.


^ Vid. vol. 11. pág. 113.
Vid. vol. II. pág. 162.
Las teorías de ¡a codificación 19

4. La codificación prusiana
La necesidad de una verificación del Derecho que pusiera fin a los inconvenien­
tes motivados por la crisis del Derecho común, dio lugar, ya a lo largo del sigloXViii,
a la redacción de proyectos de códigos. Pero las reformas legislativas propuestas en
varios Estados no fueron más allá de algunas consolidaciones del Derecho común.
El primer código, verdadero y auténtico, fue el que entró en vigor en el año 1794 en
el reino de Prusia tras una larga vicisitud que se inició en el año 1738 con el encargo
dado por el rey Federico Guillermo I a Samuel Coceius^ de elaborar un sistema de
Derecho territorial (Landrecht) que, de acuerdo con las dominantes ideas iusnatu­
ralistas, tuviera un carácter de estabilidad y perennidad.
Samuel Coceius, que en sus Elementa justitiae naturalis et romanae sostuvo la
identidad entre Derecho natural y Derecho romano, más que de las tendencias
propiamente iusnaturalistas participaba de aquella otra, a la que ya se ha hecho
mención, tendente a conferir racionalidad al Derecho vigente, es decir, al Derecho
romano, que también en Alemania había sido recibido desde fines del siglo XV como
Derecho común; y, habiéndosele confirmado en el encargo de preparar un cuerpo
de leyes por el nuevo rey Federico II —iluminista, pero, como veremos dentro de
muy poco, muy lejos de estar privado de realismo—, concibió un código en el que el
ideal de racionalidad no hacía pasar completamente a un segundo plano la exigen­
cia técnico-política de consolidar el Derecho vigente. Y ello, hasta tal punto, que el
proyecto de dicho código (Project des Corporis Juris Fridericiani), editado parcial­
mente en el año 1751, pero que no entró en vigor, se declaraba en la portada como
un proyecto «fundamentado en la razón y en la estructura constitucional del País,
en el que el rey ha insertado el Derecho romano en un orden natural».
Federico II se encontraba impelido a promover una codificación, ya en razón de
su soberanía absoluta, y, por tanto, interesado en reducir todo el Derecho a ley del
Estado, ya por su condición de iluminista, y partícipe, por tanto, del ideal —coin­
cidente en este caso con los intereses del absolutismo— de la unificación y de la
estabilización del Derecho sobre fundamentos racionales. El rey prusiano, sin em­
bargo, como hombre político que sobre todo era, aun participando de los ideales
iluministas, no incurrió en la utopía. Y, así, en un escrito sobre la legislación,
Dissertation sur les raisons detablir ou d ’abroger les lois (1752), la había ensalzado
como «obra maestra del espíritu humano», «un cuerpo de leyes perfectas», que tenía
«una unidad en su proyecto, y unas reglas tan exactas y proporcionadas, que un
Estado regido por estas leyes parecería un reloj»^; pero, dándose cuenta de que «las
cosas perfectas no son propias de la condición humana»^, no se hacía ilusiones de
haberlo logrado.
En efecto, en su obra legislativa, Federico II se guió de criterios bastante

5 Vid. vol. II, pág. 131.


^ Federico II, Dissertation sur les raisons d'établir ou d'abroger les lois (pág. 33 de la edición de
Venecia, 1758).
^ Op. cit., pág. 34.
20 Historia de la filosofía del Derecho

realistas. Fallido el intento de Samuel Coceius, encargó la tarea de preparar un


código al canciller Juan Enrique Casimiro von Carmer, que se rodeó de numerosos
expertos, y en cuyo largo y complejo trabajo el Derecho natural fue tenido en cuenta
como modelo, pero sin la pretensión de traducir sus normas en normas positivas.
Como fundamento del código fue tomado el Derecho vigente, o sea, tanto el justi-
nianeo como el constituido por los usos y estatutos locales, hasta tal punto que
poco hay en él de iusnaturalismo. ya que ni siquiera fue reconocida la igualdad de
los ciudadanos, sancionándose en cambio la división de la sociedad en tres «estados»
(Stánde), los campesinos, la burguesía y la nobleza. Todo ciudadano pertenecía
necesariamente a uno de estos tres «estados», bien por nacimiento o por la actividad
por él desempeñada, siendo su condición jurídica muy distinta según perteneciera a
uno u otro estado.
De la ideología legislativa iluminista el código prusiano recogió su principio
menos iusnaturalista, aquel que, por el contrario, llevaba en sí el más activo germen
del positivismo jurídico; el principio de que el código debería ser un sistema com­
pleto, de forma que al intérprete se le dejara la mínima libertad posible. Incluso en
uno de los proyectos se establecía, sin más, la obligación por parte del juez, en caso
de silencio o de oscuridad de la ley, de recurrir a la Comisión legislativa. Lo cual
confirmaba el principio de que nadie podía crear Derecho a excepción del legislador,
ni siquiera mediante la interpretación de la ley, que incluso se reservaba a los órga­
nos legislativos del Estado. El texto definitivo del código no llegó a estos extremos,
pero sí estableció, de igual manera, que el juez debería atenerse estrictamente a la
palabra de la ley®, y que, en caso de silencio, debería decidir según los principios
generales del mismo código y según sus normas reguladoras de casos análogos al
contemplado®.
Tal disposición, aun atenuando el rigor de la norma del proyecto, satisfacía
igualmente una de las instancias del iluminismo en esta materia, la del vínculo
absoluto del juez con la ley. La cual, se creía, realizaba el principio de la plenitud
del ordenamiento jurídico positivo, al establecer que en el ámbito de éste es siempre
posible, y por tanto necesario, encontrar la norma que regula cualquier caso aún no
previsto por el legislador. Lo cual constituye uno de los elementos fundamentales
del positivismo jurídico, para el que precisamente no puede existir otra fuente de
Derecho al margen de los mandatos de los órganos legislativos del Estado. A causa
de este mismo propósito, el legislador prusiano intentó preveer la mayor cantidad de
casos, creando una legislación amplísima y minuciosa, formulada en un número
enorme de artículos, cuyo conocimiento era prácticamente imposible. Con lo cual
acabó por poner de relieve la contradicción de la ideología legislativa iluminista,
que, por un lado, aspiraba a tener unas pocas leyes claras que pudieran ser cono­
cidas por todos, y que, por otro lado, pretendía que el legislador fuera el que
regulara toda la vida jurídica.

8 Allgemeines Landrechi für die Preussischen Staalen, Einleilung, parág. 46.


Op. cit., parág. 49. El recurso a la comisión legislativa estaba establecido, con efectos limitados,
en los parágrafos 47 y 48, pero fue suprimido del todo en el parágrafo 2 del Apéndice del año 1803.
Las teorías de ¡a codificación 21

5. La codificación francesa
La reforma legislativa de esta época que tuvo mayor importancia histórica fue
la codificación realizada en Francia. Y no sólo porque se convirtió en modelo de las
legislaciones de otros muchos países, sino porque significó un cambio fundamental
también en los estudios de ciencia y filosofía jurídica, dando lugar a nuevas direc­
ciones y planteando nuevos problemas.
El problema de la unificación y de la concreción del Derecho se presentaba, en
Francia, a fines del siglo XViii, todavía más grave y urgente que en el resto de
Europa, ya que desde hacía siglos el país se regía por dos distintos sistemas jurí­
dicos; en la parte meridional regía el «Derecho escrito» (Droit écrit), que era el De­
recho justinianeo, solamente alterado parcialmente por normas consuetudinarias o
estatutarias locales; en el norte existía, en cambio, el llamado Droit coutumier,
constituido por costumbres procedentes de la época franca y carolingia, y que,
como todo Derecho de estirpe germánica, se fundaba en principios totalmente dis­
tintos de los del Derecho romano.
Desde la formación en Francia del Estado absoluto, se intentó reducir el Dere­
cho a una cierta unidad, y las «Ordenanzas» de Luis XIV y de Luis XV habían in­
tentado poner orden en materias concretas. Así pues, hemos visto cómo en el cam­
po doctrinal, en el siglo XVII, Domat intentó una sistematización racional del De­
recho romano con la finalidad de proveerlo de un carácter de Derecho válido uni­
versalmente. Igualmente, más recientemente, había buscado en el Derecho romano
la racionalidad y la universalidad de los principios jurídicos. Roberto José Pothier
(1699-1772) en sus Pandectae Justinianae in novum ordinem digestae (1748), em­
prendiendo, pues, una labor de sistematización del Derecho civil francés inspirado
en el criterio de la equidad natural, también con la finalidad de hacer coincidir la
instancia iusnaturalista con la de la unificación del Derecho vigente. Pothier esta­
bleció así las bases teóricas de una reforma legislativa que fuera expresión de la
razón, pero de una razón que no repudiara todo cuanto había producido la
historia.
En efecto, tras las primeras llamaradas de iusnaturalismo iluminista, tendente
a hacer tabla rasa de todas las instituciones creadas por la historia, para sustituir­
las por las dictadas por la razón, el criterio que prevaleció fue, como en Prusia, el
de racionalizar, a la luz del Derecho natural, el Derecho vigente, hasta el punto
que gran parte de la obra de Pothier fue recogida por el código Napoleón. Lo que
no es óbice, sin embargo, para que el espíritu del iluminismo y del iusnaturalismo
se encuentre presente en el código (sobre todo teniendo en cuenta la inspiración
claramente individualista del mismo), y que la acción innovadora de las ideas ilu-
ministas fuera decisiva en la preparación de la obra de reforma legislativa que fue
realizada después por Napoleón.
Ya, desde sus primeras actuaciones, las asambleas revolucionarias se propusie­
ron la redacción de un «código general de leyes simple y claro»'®, y en la Constitu-

Ley sobre el ordenamiento judicial del 16-24 de agosto de 1790, tit. 11, art. 19.
22 Historia de ía filosofía del Derecho

ción de 1791 se estableció expresamente el principio de la necesidad de un código


único para todo el reino". Por lo demás, todos los proyectos de código que prece­
dieron al texto definitivo, presentaron una mayor o menor marcada impronta ilu-
minista o iusnaturalista.
Los tres primeros de dichos proyectos, obra de Juan Jacobo Régis de Camba-
cérés, revelan, sin embargo, la paulatina influencia del iusnaturalismo, que, aún
campeando en el primero (1793) y en el segundo (1794), aparece bastante atenuado
en el tercero, que es del año 1796, cuando ya el Directorio habia sucedido a la
Convención. El último proyecto, redactado por una comisión de cuatro miembros,
entre los cuales la figura más eminente era la de Juan Estéfano Maria Portalis
(1746-1807), iusnaturalista, pero contrario al racionalismo radical que destruía la
tradición y, por tanto, alejado del iluminismo, muestra una voluntad reformadora
bastante más moderada. En gran parte, por mor de la obra de Portalis, el pro­
yecto de código acogió ampliamente el antiguo Derecho, intentando conciliar el
Derecho romano y el germánico, con remisión a los principios iusnaturalistas que
restan más bien genéricamente.
Tras que se expresara el parecer de los más altos órganos judiciales acerca de
dicho proyecto, y la discusión en el Consejo de Estado, en la que tomó parte el pro­
pio Napoleón, y tras la que fueron introducidas numerosas modificaciones (algunas
de las cuales bastante importantes para nuestro tema y de las que, por tanto, ahora
hablaremos) se redactó el texto definitivo, que entró en vigor en marzo del año 1804
con la denominación de Code civil, pronto sustituida en el uso por la de Code
Napoleón. En el año 1807 fue promulgado el Código de procedimiento civil, en
el 1808 el de comercio y procedimiento penal, y en el año 1810 el Código penal.

El principio de la plenitud del ordenamiento


jurídico-positivo

Las instancias iluministas que tanto habían contribuido a preparar el proceso


de codificación, como la de la necesidad de la renovación del Derecho en base a las
luces iusnaturalistas de la razón, no fueron recogidas y satisfechas por el Código
Napoleón más que en una pequeña parte. De la ideología iusnaturalista del si­
glo xviii, lo que en gran medida penetró en él fue la tendencia individualista, san­
cionando positivamente los que el iusnaturalismo había proclamado derechos inna­
tos del hombre, y que como tales eran considerados en aquel tiempo, en concreto,
la libertad y la propiedad, entendida esta última (art. 544) como «el derecho de
gozar y de disponer de las cosas de la forma más absoluta». Del mismo modo, en
el ideal individualista se inspiraron el derecho de familia, sobre todo con la admi­
sión del divorcio, así como el derecho del trabajo, con la aceptación de la plena
libertad contractual entre los patronos y los trabajadores. Sin embargo, el princi-

” Constitución 3el 3 de septiembre de 1791, tít. II. art. 3.


Las teorías de ía codificación 23

pió iluminista que, recogido casi incidentalmente, ejerció una influencia histórica
grandísima, tanto en el campo teórico como en el práctico, no incidió en el conte­
nido normativo del código, aunque sí en su estructura formal; y fue, precisamente,
el principio de la limitación de los poderes de los jueces lo que condujo a la formu­
lación de las tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico.
A dicha limitación condujo sobre todo la preocupación por la certeza del D e­
recho. Pero en ella concurrieron también motivos de orden político, como el de* la
distinción absoluta entre poder judicial y poder legislativo, aunque la justificación
teórica de la prohibición para el juez de juzgar en base a normas que no fueran las
leyes del Estado era que las leyes realizaban completamente el Derecho natural,
es decir, los dictámenes de la razón.
En realidad, Portalis, consciente de la imposibilidad de «preveerlo todo» 12, no
había dejado de considerar que fuera posible impedir al juez recurrir a normas
distintas de las del código. «Las leyes positivas, había dicho en su famoso Discurso
preliminar al proyecto, no podrán nunca sustituir el uso de la razón natural» *2;
«una cantidad de cosas están necesariamente abandonadas, por tanto, al imperio
de la costumbre, a la discusión de los hombres doctos, a la discrecionalidad (ar
bitrage) de los jueces»". Salvo en materia penal, «a falta de un texto preciso»,
podía ser sustituida la ley, en opinión de Portalis, por los usos, por los precedentes
judiciales, por la doctrina admitida y por el Derecho naturaP^; en caso de silencio,
contradicción o de oscuridad de la ley, consideraba que se debía aplicar la equidad
«retorno a la ley natural»
Y, en efecto, en el artículo 11 del título V del Libro preliminar del proyecto de
código, este principio —expresado casi con las mismas palabras— está recogido
plenamente, también para poner fin al uso, frecuente en el período revolucionario,
del llamado refere législatif, es decir, del reenvío al legislador de los casos dudo­
sos por la existencia de lagunas o de oscuridad de la ley, en rigurosa aplicación
del principio iluminista de que los jueces no deben interpretar las leyes.
Aunque el texto definitivo, ya por salvaguardar el principio de la división de
poderes, ya por reservar al Estado (que en esos momentos estaba a punto de con­
vertirse en Estado autoritario) el poder de crear Derecho, sancionó el principio
opuesto. El artículo l.° del título 1 del Libro preliminar del proyecto, en el que se
declaraba que «existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes
positivas» que «no es más que la razón natural en cuanto que gobierna a todos los
hombres»", fue suprimido; y, coherentemente, fue suprimido el recordado artícu­
lo 11 del título V, según el cual, en las materias civiles, el juez, a falta de leyes
precisas, debía erigirse en «un ministro de la equidad», en cuanto que la equidad

" Discurso preliminar pronunciado por Portalis el 24 lermidor del año VIH con motivo de la nre-
’^ r é ^ o r a lo ir e ! !
" Op. cit., pág. 469.
" Op. cit., págs. 469-470.
" Op. cit., pág. 471.
Op. cit., pág. 474.
" Fenet, Recudí, cit., II, pág. 3.
24 Historia de ia filosofía del Derecho

«es el retorno a la ley natural y a los usos admitidos»'**. Principio que, también
para algunos de los órganos judiciales interpelados, les parecía que era «conceder
demasiada amplitud al arbitrio del juez.»
Sucedió así que el artículo 12 del título V del proyecto^", que pasó al texto defi­
nitivo del código como articulo 4.“ del Título preliminar, que prohibía al juez
rehusar de juzgar en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (y que
había sido concebido, sobre todo por Portalis, como medio de preservar al juez
una, aunque fuera limitada, esfera de discrecionalidad, no obligándolo a recurrir
siempre, como habían pretendido los primeros reformadores revolucionarios, a la
intervención del legislador), no podiendo en dichos casos acudir a la equidad, al
Derecho natural o a los usos, podía entenderse como un mandato hecho al juez
para que encontrara en la ley, y solamente en ella, la norma para decidir cualquier
controversia. De este modo, se llegó a establecer así (por obra de la «escuela de la
exégesis», de la que hablaremos dentro de poco) el principio de que el ordenamien­
to jurídico positivo es completo y no tiene «lagunas», o, como también se suele
decir, se autointegra; aunque, a diferencia del prusiano, el Código Napoleón no
contenía una norma explícita en este sentido.
Fue por este camino cómo la exigencia fundamental del iluminismo en el ámbi­
to jurídico —para cuya satisfacción se había emprendido la codificación— , la de la
certeza del Derecho, nacida inicialmente en el seno del iusnaturalismo en su pre­
tensión por conseguir una legislación clara y precisa a través de la reproducción
del Derecho natural racional, condujo, sin embargo, al positivismo jurídico. Fuera
de la ley positiva no se reconocía ningún principio jurídico válido, no considerán­
dose como Derecho más que el establecido por el legislador. El presupuesto histó­
rico de este proceso hay que buscarlo en el hecho de que el legislador no debía
más que traducir en leyes los preceptos de la razón, y en que la ley positiva no sería
otra cosa que la declaración pública y la aseguración coactiva del Derecho natural.
Su conclusión, en cambio, fue que se entendiera como fuente del Derecho la vo­
luntad del legislador, y que el Derecho natural, que durante algún tiempo fuera
tenido como la esencia misma del código, fue pronto olvidado, y después rechazado
y escarnecido. El milenario conflicto entre racionalismo y voluntarismo concluía
con la aparente acogida de las instancias del primero y con la completa victoria
del segundo.

7. La escuela de la exégesis
El principio de la plenitud del ordenamiento jurídico positivo y la consiguiente
reducción de todo el Derecho a ley, y por ende, a la voluntad del Estado, fueron

18 Op. cií., pág. 7.


19 Véase, por ejemplo, el parecer del Tribunal de Apelación de Rouen acerca del discurso de Por­
talis, op. cit., V. págs. 455-456.
20 Op. cit., II, pág. 8.
Las teorías de ¡a codificación 25

teorizados por la «escuela de la exégesis» (école de l ’exégese), que floreció en Fran­


cia a lo largo de todo el siglo XIX, pero cuyo máximo desarrollo tuvo lugar entre los
años 1830 y 1880. Esta escuela concebía el estudio del Derecho exclusivamente
como un estricto comentario del código, artículo por artículo, según el orden de la
materia seguido por el legislador. El código, interpretado literalmente, daría res­
puesta a cualquier problema de contenido, y, en cuanto a la sistemática de los
conceptos jurídicos, ésta se encontraba ya realizada en la estructura lógica del có­
digo mismo.
Una actitud semejante parecía no interesar a la filosofía del Derecho como no
fuera negativamente, en cuanto excluye cualquier consideración, siquiera embrio­
nariamente filosófica, de los problemas jurídicos. Pero esta misma actitud negativa
presenta en realidad también interés para nosotros en atención a las causas de su
origen, por las consecuencias que acarrea, y, sobre todo, porque involuntariamente
ella misma constituye una teoría filosófica del Derecho, que es ni más ni menos la
versión laica del antiguo voluntarismo teológico que reduce el Derecho a la volun­
tad, más bien que a la de una divinidad, a la del Estado, haciéndolo de este modo
libre de aquellos límites que a su poder el iusnaturalismo de los siglos XVll y XVIII
había creído deducir de lo que se consideraba Derecho natural.
Condición y causa del nacimiento de la escuela de la exégesis fue el hecho de la
codificación, que puso ante el jurista un cuerpo orgánico de normas sistematiza­
das con un orden lógico. Esto indujo al estudioso del Derecho a no llevar su propia
investigación más allá de la misma, que de por sí era una construcción racional
capaz de hacer superfina cualquier elaboración ulterior y sistematización de con­
ceptos; y, que en el plano práctico, le facilitaba la solución de los problemas jurí­
dicos. A todo lo cual se añadía la razón ideológica de la conformidad del código
con los dos mitos de la certeza del Derecho y de la división de poderes; y, sobre
todo, la presión política ejercida por el Estado, que vio en la reducción de todo el
Derecho a ley el instrumento idóneo para reforzar su propia autoridad. En las
«Escuelas Centrales» de Derecho del imperio se procuró que fueran suprimidas las
enseñanzas de Derecho natural y hasta las de teoría del Derecho, que podían dar
ocasión a discusiones y críticas del ordenamiento imperial, procurándose enseñar,
por tanto, solamente el Código Napoleón. Cualquier tendencia filosófica fue supri­
mida como peligrosa por la autoridad del Estado^i; acostumbrándose a sintetizar
el espíritu de la doctrina del Derecho de la época, en la afirmación que se considera
realizada en sus lecciones por uno de los exponentes —no de los más importantes
de la escuela de la exégesis, Juan José Bugnet (1794-1866), cuando decía: «Yo no
conozco el Derecho civil, yo enseño el Código Napoleón»22.
Aunque expresado menos radicalmente, el método es el mismo en todos los re­
presentantes de la escuela, desde sus fundadores, Carlos Buenaventura María
Toullier (1752-1835), Juan Bautista Victorio Proudhon (1758-1838), Claudio Esté-

Pueden verse noticias concretas sobre este aspecto de la escuela de la exégesis en J. Bonnecase,
L ’école de I exéftese en O rcii civil. París, 1924. págs. 18-22.
22 También para esta nota Vid. Bonnecase, op. cit., págs. 29-30.
26 Historia de la filosofia de! Derecho

fano Delvincourt (1762-1831), Alejandro Duranton (1783-1866), a sus representan­


tes más importantes, Carlos Aubry (1803-1883) y Federico Carlos Rau (1803-1877)
que escribieron conjuntamente el Cours de D roit civil frangais. Raimundo Teodoro
Troplong (1795-1869), Juan Carlos Florencio Demolombe (1804-1887), Victorio
Napoleón Marcadé (1810-1854), y el belga Francisco Laurent (1810-1887) todos
autores de obras de gran extensión - a veces de más de treinta volú m en e¡- en
cuyos mismos títulos declaraban que su contenido era una pura exposición’ del
Codigo Napoleón.
El método de estos juristas excluía obviamente cualquier referencia a un Dere­
cho — natural, consuetudinario, jurisprudencial o doctrinal— que no fuera el esta­
blecido por el Estado, y consideraban como único y exclusivo canon de interpreta­
r o n de la ley la investigación de la intención, o sea, de la voluntad del legislador.
De ello resultaba una concepción del Derecho absolutamente estática, ligada a la
autoridad de la ley entendida como algo objetivo, sacrificándose a la exigencia de
la certeza del Derecho la de la adecuación del mismo a la evolución de la sociedad
hasta llegar a hacer renacer la misma actitud antihistórica que había viciado eí
lusnaturalismo del siglo xviii.
Por otra parte, es significativo que juristas tan rigurosamente positivistas y es-
^duahstas reconocieran casi todos ellos la existencia de un principio metafísico del
Derecho. Principio concebido como divino por los que eran católicos, que sostenían
que toda las leyes proceden de Dios23, y como racional por los que conservaban sus
convicciones iluministas. Los mismos Aubi7 y Rau, el primero de los cuales había
ictado como regla de los civilistas «toda ley, tanto en su espíritu como en su le­
tra..., pero nada más que la ley»24, llegaron a declarar que no es que ellos no reco­
nocieran «la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables, anteriores y
superiores a cualquier ley positiva» (principios que no dudan en especificar com­
prendiendo entre ellos, por ejemplo, la propiedad), sino que, solamente, parece
imposible la determinación a priori de las reglas que pudieran desarrollar dichos
prmcipios25.
Los juristas de la escuela de la exégesis tuvieron, en definitiva, mucho cuidado
de no negar el Derecho natural. Y aunque sin duda puede advertirse una cierta
confusión de ideas y una escasa profundidad filosófica, puede también llegarse a la
convicción, propia de todos los admiradores de la codificación, de que ésta, como
escribe un filósofo del Derecho italiano de la segunda mitad del siglo, Mateo Pes-
catore, fue «el triunfo de la razón jurídica natural»26 y el establecimiento «en los
ordenes civiles de su predominio seguro»27.

Orad m principes fondamentaux du


Uroii París, 1889. pags. 18-19. Vid. otros ejemplos en Bonnecase, op. d i., páe 159 nota
op c,V p á g ’ i s f reapertura de la universidad de Estrasburgo en el año 1857. en Bonnecase,
^ Aubry-Rau, Cours de Droit civil franjáis, 1, pág. 3, nota.
2^ Pescatore, La lógica del Derecho, Turín. 1863, pág. XI.
22 Op. cil., pág. 231.
Las teorías de la codificación 27

8. La codificación y el positivismo jurídico


La codificación había constituido, efectivamente, el puente involuntario entre el
lusnaturalismo y el positivismo jurídico. Las consecuencias no fueron, como hemos
visto, estrictamente positivistas —reducción de todo el Derecho a ley del Estado,
y afirmación de la plenitud del ordenamiento jurídico-positivo—, sino que dichas
consecuencias se debieron a motivos políticos y técnicos, no filosóficos; la filosofía
de la codificación había sido el iusnaturalismo.
En realidad, el hecho de la codificación y la teoría de la exclusiva estaduali-
dad del Derecho que de ella se deriva, aparecen íntimamente contradictorias. Sin (
duda, ellas ofrecen contemporáneamente un aspecto racionalista (el código realiza
los dictámenes de la razón, y el motivo de validez de sus normas es su racionali­
c
dad), y un aspecto voluntarista (las normas del código son válidas únicamente <
porque están recogidas en él, es decir, están dictadas por la voluntad del legisla­
dor, independientemente de cualquier juicio sobre su conformidad con la razón).
c
Es cierto que, andando el tiempo, el elemento iusnaturalista-racionalista será olvi­ <
dado, y que los junstas, en su gran mayoría, considerarán que es sólo motivo su­
ficiente y necesario de la validez de la norma —o sea, de su juridicidad— su esta­
<
blecimiento por parte del legislador. Mas, a ello se llegará gradualmente, a través i
de un proceso que se inició con la convicción de que la voluntad del legislador es
racional, o, como en el caso de la codificación prusiana, porque el legislador está L
«iluminado», o, como en el caso bastante más importante de la codificación fran­ t
cesa y de las que tomaron a ésta como modelo, porque en los Estados democráticos
se presupone tácitamente que todo lo que es querido por el pueblo o por sus repre- i
sentantes posee intrínsecamente valor de racionalidad.
La atribución de racionalidad al legislador acarreó, en definitiva, la misma atri­
i
bución al producto de su voluntad. Así, el valor absoluto que en una concepción i
iusnaturalista pudiera ser atribuido al Derecho (natural, se entiende) por su confor­
midad con la razón, acabó siendo transferido al Derecho empíricamente estableci­
i
do por la voluntad del Estado, y que solamente por ello, se convirtió en el verda­ (
dero Derecho.
<
1

K .-
2. Los utilitaristas ingleses

1. El Derecho inglés y el iluminismo


La misma aspiración al logro de una certidumbre y estabilización del Derecho
que en el continente europeo, y sobre todo, en Francia, había sido auspiciada por
los iluministas y satisfecha al cabo por la codificación, se manifestó, igualmente,
a fines del siglo XVlll en Inglaterra, si bien en un ámbito bastante limitado y sin
consecuencias fuera del campo doctrinal.
Como frecuentemente hemos tenido ocasión de recordar, el Derecho inglés pre­
sentaba caracteres profundamente distintos de los del Derecho continental. La exi­
gencia o necesidad de la certeza del Derecho, que en el continente estaba deter­
minada sobre todo por la aspiración a establecer unos límites precisos a la arbitra­
riedad de los reyes absolutos y de los jueces dependientes de ellos (y para cuya
consecución se procuró limitar al máximo el poder discrecional de los órganos ju ­
diciales), no era igualmente sentida en Inglaterra, donde el Derecho realizado por
los jueces, el common law, había constituido desde siempre justamente una barrera
al despotismo regio, y donde, por razones históricas a las que en su momento hare­
mos referencia**, existía, sin más, la propensión a considerar como instrumento de
poder de los gobernantes al Derecho en forma de ley.
Este modo de entender el Derecho, que se puede decir forma parte de la per­
sonalidad nacional de Inglaterra, estaba (como sucede en parte todavía) de tal for­
ma arraigado en la conciencia jurídico-política inglesa, que sería vano intentar si­
quiera una crítica del mismo. Sobre todo si tenemos en cuenta que en Inglaterra no
se advirtió generalmente aquella necesidad práctica de simplificación de la admi­
nistración de la justicia, que en el continente fue precisamente la más eficaz aliada
de las teorías iluministas a la hora de hacer ver la necesidad en esos momentos de
la codificación.
Por lo demás, no faltaron tampoco en Inglaterra corrientes de pensamiento
iluministas. Y también el iluminismo inglés tenía entre sus principios el de la racio­
nalización del Derecho, aunque fuera bajo sus presupuestos empiristas y al cabo
utilitaristas, más bien que en respeto a un racionalismo abstracto, como general­
mente sucedió en el continente. Ya aludimos en el volumen segundo^ al carácter

' Vid. el cap. VIII del vol. II.


* Vid. vol. 11, págs. 219-220.
30 Historia de la filosofía del Derecho

esencialmente iluminista del pensamiento de Bentham, al que consideramos el ini­


ciador del positivismo jurídico moderno, y por cuya razón entonces diferimos la
exposición de su doctrina. En aquella ocasión pusimos de manifiesto que fue un
critico mordaz de Blackstone, el entusiasta defensor del common law y de la tradi­
ción Jurídica inglesa. Precisamente por ello, es necesario ahora hablar de Bentham
y de su crítica al common law, continuando con el estudio de los orígenes del po­
sitivismo jurídico.

2. Bentham: sus obras y principios filosóficos


Jeremías Bentham, nacido en Londres en el año 1748 y muerto allí en 1832,
se enmarca por un lado en el iluminismo del siglo xviii (encuadrándose en la ten­
dencia empirística-utilitarista del mismo, típicamente inglesa), y, por otro, abre el
camino a la corriente utilitarista propia del siglo xix, que confluirá, a través de los
dos Mili, en el positivismo de la segunda mitad del siglo.
El problema que, en el campo jurídico y político, interesó sobre todo a Bentham
fue el de la codificación, al que lo llevó su crítica, típicamente iluminista, del sis­
tema jurídico inglés. Crítica que se manifestó rápidamente en su postura ante
Blackstone, a cuyos Commentaries on the laws o f England, contrapuso, alrededor
del año 1775, A comment on the commentaries (que no llegó a publicarse), y
A fregm ent on government, que era una de las partes del anterior y que se pu­
blicó anónimamente en el año 1776.
Las obras de Bentham, numerosísimas y de muy variada extensión, no siempre
fueron publicadas rápidamente. Además del A comment on the commentaires,
otra obra, The limits of jurisprudence defined, que había sido escrita en 1782, fue
editada muy recientemente. Su obra más importante y conocida fue publicada en
francés por un discípulo suizo, Estefan Dumont, retocando sus manuscritos, con el
título Traités de legislation civile et pénale, en el año 1802, apareciendo un siglo
y medio después en inglés, con el título The theory o f legislation. Entre tanto fueron
apareciendo, además del Fragment on government, la Defence of usury (1787) y
la que (junto con la Deontology, or the Science o f morality, obra póstuma apareci­
da en el año 1834) constituye la mayor obra filosófica benthamiana, An introduc-
tion to the principies of moráis and legislation (1789). Para el conocimiento de las
teorías de Bentham sobre la codificación, son concretamente notables los siguientes
trabajos: \os,Papers relative to codification andpuhlic instruction (1817), Xas. Letters
to Count Toreno on theproposed Penal Code (1822), la Codification proposal (\?,23)
y los Principies of the Constitutional Code (1830-1843), además de la obra De or-
ganisation judiciaire et de la codification, en la que Dumont refundió en el año 1823
distintos escritos.
El pensamiento filosófico-jurídico de Bentham se halla inserto, naturalmente,
en su filosofía moral, típicamente utilitarista, y para la que es fundamental el prin­
cipio de que el fin del hombre y de la comunidad (entendida como «un cuerpo
ficticio compuesto de personas individuales» y cuyo interés está compuesto por la
Los mili/aristas ingleses 31

suma de los intereses de los miembros que la integran)-* consiste en la mayor fe­
licidad del mayor número de personas, única «regla del Derecho (right) y de lo in­
justo (wrong)»'', existiendo la justicia «tan sólo en el modo en que tiene una signi­
ficación, un personaje imaginario, inventado por la comodidad del asunto y cuyos
dictámenes son los dictámenes de la utilidad»5.
Estas tesjs, estrechamente ligadas al empirismo y, por ello, antiquísimas (ya que
se encuentran expresadas casi con idénticas palabras a las de Bentham por Aris­
tóteles)^, pertenecen a la tradición de la filosofía moral inglesa, y que ya vimos
aludidas por Cumberlandv desarrolladas por Hume, y declaradas por Priestley».
Pero que son frecuentes, asimismo, en el pensamiento iluminista continental, como
en el caso de Helvétius‘> y, sobre todo, en Beccariaio, cuya obra, traducida poco
después al inglés, ejerció una gran influencia sobre el pensamiento, tanto moral
como jurídico, benthamiano.
Aunque Bentham está convencido de que, a diferencia del Derecho positivo, el
Derecho que «debe ser» es el mismo en cierta medida en todos los p a í s e s * s u
empirismo utilitarista impide una aceptación del iusnaturalismo como consecuencia
del carácter metafísico del mismo, tal como se contemplaba en su época. En Anar-
chical fallacies (escrito del año 1791, aunque no se publicó hasta 1816) critica la re­
ciente declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano precisamente
por sus elementos iusnaturalistas, como igualmente había hecho dos años antes con
algunas de las declaraciones de derechos americanas en la nota final a \a. Introduction
to the principies of moráis and legislation. El Derecho natural y sus sinónimos,
incluida la justicia, son considerados por él grandes mascaradas del principio de
utilidad'2, calificando al mismo concepto de Derecho natural subjetivo, el derecho
innato de las declaraciones dieciochescas, de «pomposa tontería» (literalmente «una
tontería con zancos»). Para Bentham, donde no hay leyes ni gobierno no existen
derechos y, por tanto, hablar de derechos anteriores al Estado es emplear una me­
táfora peligrosa*3. Se trata de la vieja tesis de Hobbes, en virtud de la cual lo con­
sideramos precursor del positivismo jurídico, doctrina de la que en su forma mo­
derna hay que considerar en buena ley precisamente como fundador a Bentham.*

** Bentham, An inirnduciion in the principies o f moráis and legislation. 1, 4-5 (páij- 126 de la
ed., Harrison, Oxford. 1948).
^ Bentham, /l/ragme/H on government. Prólogo. 2 (pág. 3 de la ed. Harrison. op. d t )
■ Bentham. An introduction to the principies.... X. 40. nota 2 (pág. 240 de la ed. d t.)
^ Aristóteles. Po/iV/ra, IV. 11, 1295a.
’ Vid. vol. II, págs. 129-130.
“ Op. ctt.. págs. 219-220. Bentham dice precisamente de Priestley que sostenia el criterio de -la
mayor felicidad del mayor número. ÍMemoirs, en Works, ed. Bowring, X. pág. 79).
Vid. vol. II, pág. 230.
'•* De Beccaria es (De los delitos y de las penas. Introducción) la fórmula -la mavor lelicidad divi-
dida entre el mayor número».
" Bentham ,/I/ragm em .... Prólogo, 13 (pág. 8 de la ed. cit.).
'7 Bentham, An introduction.... II, 14, notas 4-7 (págs. 140-141 de la ed. cit.).V/í/. Traités de
legislation civil et penale, I, 13, parágrafo 10, y también Deontology. I. 4 (también para el concepto
de justicia. I, 15). ■ '
Bentham, Anarchica!fallacies, en Works, ed. Bowring. II. págs. 500-501.
32 Historia de ¡a filosofía del Derecho

3. La teoría benthamiana de la codificación


Si por su repulsa de la doctrina de los derechos innatos, Bentham parece alejarse
de los ideales filosófico-juridicos del iluminismo, participa de ella, en cambio, en
todo lo que se refiere a la exigencia de universalidad, simplicidad y certeza de la
legislación. Llevado por su mentalidad racionalista e iluminista, considera inadmi­
sible la ausencia de sistematicidad y de claridad del Derecho inglés, de donde de­
riva su critica al common law, en oposición a Blackstone, del que había sido en
puridad discípulo. A partir de esta critica intentó el proyecto de una especie de
sistematización de las reglas jurídicas fundamentales del ordenamiento inglés, con­
cibiendo, finalmente, una radical reforma del mismo, a realizar a través de una
codificación completa articulada en tres partes: Derecho civil, penal y constitucio­
nal. De estos tres proyectos de código tuvieron importancia, si bien teórica, sobre
todo los dos últimos.
Las teorías jurídicas de Bentham gozaron, en efecto, de gran favor en los am­
bientes intelectuales de toda Europa, concretamente en los más radicales, aunque
en la práctica no tuvieron repercusión alguna. De su codificación, llamada por él
mismo primero Pandikaion y más tarde Pannomion, y que concibió, muy ilumi-
nísticamente, como destinada a «todas las naciones que profesaran opiniones libe-
rales»!**, ningún Estado, ni siquiera fuera de Inglaterra, la avaló, aunque no dejó
de ofrecer sus sugerencias a muchos de ellos, desde Portugal a los Estados Unidos,
desde España a Rusia.
Aun movido por las críticas específicas al ordenamiento jurídico inglés por sus
particulares características, Bentham llega a la misma conclusión a la que habían
llegado los críticos iluministas del Derecho común continental: la necesidad de la
codificación y de la máxima limitación de los poderes de los jueces. La razón que
hacía valer era, como en el caso de los otros iluministas, sobre todo la necesidad de
la certeza del Derecho, sin la cual no se encuentran asegurados los derechos de
los individuos. Por lo demás, era peculiar la forma por la que quería se siguiera la
redacción del código: ésta no debía encargarse a juristas —ya que para él éstos no
tenían interés en la simplificación y racionalización del Derecho— y ni siquiera
a comisiones de muchos miembros. El código, para ser orgánico y simple, para de
este modo poder tener un valor universal, debía ser la obra de una sola persona,
elegida mediante un concurso público y no retribuida. Estamos, como puede verse,
en el culmen de la ideología iluminista, coronada por el mito del legislador racional
universal.
Bentham consideraba que el código, sobre todo, debería realizar el principio
de su ética, la mayor felicidad del mayor número; en segundo lugar —recogiendo
la que entre todas las ideas del iluminismo lleva al positivismo jurídico— que fuera
completo, de manera que impidiera cualquier creación del Derecho por parte de los

1“* Así en el título de Codification proposa!, que está precisamente «addressed... to all Natíons
professíng liberal opinions» y que se presenta como -Idea of a proposed allcomprehensive body of lam
(Works, ed. Bowring, IV, pág. 535).
Los utilitaristas ingleses 33

jueces; y, finalmente, que sus normas fueran no sólo claras y precisas, sino moti­
vadas, de tal forma que tanto los ciudadanos como los jueces pudiera darse cuenta
de sus fines.
En abierta oposición con el espíritu del Derecho inglés, las ideas filosófico-
jurídicas de Bentham no tuvieron ninguna fortuna en Inglaterra, donde la codifica­
ción nunca llegó a realizarse, y aunque sí tuvieron resonancia en el mundo intelec­
tual, tan sólo sirvieron para ayudar en el terreno doctrinal la actividad codificadora
de varios Estados, promovida con mucha mayor eficacia por el ejemplo concreto
francés. Teórico insigne del positivismo jurídico, Bentham no ejerció mucha in­
fluencia en el terreno práctico, como no fuera en el ámbito del Derecho penal.

4. Ciencia y política del Derecho en la obra de Bentham

Además de por sus escritos en favor de la codificación, Bentham es hoy consi­


derado por muchos como el iniciador de la teoría del positivismo jurídico, en tanto
que se supone que habría llegado a una determinación del concepto de Derecho
que exigiría un tratamiento científico, ya que al depurarlo de todo elemento extra­
ño, extrajurídico, lo habría hecho objeto de una ciencia autónoma. Mas esto, que
fue hecho, o por lo menos intentado, como pronto veremos, por su amigo y se­
guidor Austin, no parece defendible con seguridad a propósito de Bentham, o tan
sólo lo es solamente en referencia a una parte de su obra, precisamente la conte­
nida en The limits of jurisprudence defined (Delimitación del campo de la ciencia
jurídica), que constituía la segunda parte de la Introducción to the principies o f
moráis and legislation. que no fue publicada por el autor y no vio la luz hasta el
año 1945.
En este libro, en efecto, Bentham, en consonancia con el ideal de la codifica­
ción, es decir, de la reducción de todo el Derecho a ley, parece concebirlo exclu­
sivamente como un mandato cuya primera fuente es un ente soberano: «Un con­
junto de signos expresivos de una volición concebida o adoptada por el soberano en
un Estado, referente a la conducta que debe ser observada en un determinado caso
por una determinada persona o clase de personas, que en el caso en cuestión estén
o se supongan que estén sometidas a su poder»'S. Definición que recuerda visible­
mente a la hobbesiana, según la cual solamente es ley, propia y verdaderamente,
el mandato de quien tiene poder sobre los demás'^. Con la misma, Bentham for­
mula una determinación de la categoría jurídica que le permite, precediendo a la

Bentham, The limits o f Jurisprudence defined, 3 (pág. 88 de la ed. Everett, Nueva York, 1945).
Vid. la nota final a la Inlroduction to the principies... (de la que es continuación los Limits...)', «Cual­
quier cosa que esté establecida como ley por la persona o las personas a las que se le reconoce el poder
de hacer leyes, es ley. Las Metamorfosis, de Ovidio, si estuvieran establecidas asi, serian ley» ÍXVII. 29.
página 429 de la ed. cit.). También en la Deontology Bentham, al distinguir entre moral y derecho,
considera al segundo como aquello por lo cual recompensas y castigos están establecidos por el legis­
lador (1, 2; y en relación a la justicia, 1, 15).
Vid. vol. II, págs. 102 y ss.
34 Historia de la filosofía del Derecho

más amplia y sistemática obra de su discípulo Austin, analizar y definir los distin­
tos conceptos jurídicos —poder, Derecho subjetivo, prohibición, deber, obligación,
propiedad, libertad, etc.— sobre la base de que ellos no tienen por sí mismos nin­
guna realidad, sino que son «entidades ficticias» creadas por el Derecho en cuanto
mandato de un ente soberano**^, para determinar los sujetos y el objeto del Derecho
y para describir los distintos caracteres de éste**, y para indicar sus requisitos,
como el de la plenitud de la ley*® —con el que, por lo demás, él sale ya del campo
del análisis del Derecho para entrar en el de lo que llamará «arte de la legislación»,
legitimando las dudas, de las que ahora hablaremos, acerca de la cientificidad
de su tema.
La determinación del concepto del Derecho así conseguido por Bentham no
puede, en todo caso, considerarse como simplista, sobre todo en relación al pro­
blema de la distinción entre él y la moral, problema de cuya dificultad muestra en
otras obras tener un distinto conocimiento^o, y que, finalmente, resuelve en el reco­
nocimiento del propio objeto del Derecho en los mismos Limits of jurisprudence
defined, cuando pasa a examinar los «fines a los que una ley debe mirar»2i. Fines
que están constituidos por la promoción del «bien público» (public good) según el
principio de utilidad22. Constituyendo ello una nueva prueba de la incertidumbre
de Bentham acerca del planteamiento científico y a veces ético-político de su estu­
dio del Derecho.
Sea por el escaso profundizamiento del fenómeno jurídico, sea por el continuo
aparecer en su razonamiento acerca del mismo de preocupaciones de política le­
gislativa, el caso es que surge la duda acerca de la legitimidad de la opinión hoy
extendida, según la cual Bentham habría dado el impulso a un tratamiento cien-
tífico-analítico del Derecho. Y ello a pesar de la integración del análisis del concep­
to de Derecho realizada en los Lim its con la distinción, contenida en la Introduc-
tion to the principies o f moráis and legislation, entre Derecho como hecho y Dere­
cho como ideal, que si no fuera contradicha por otros pasajes de las obras bentha-
mianas, testimoniarían una determinación bastante precisa de la categoría jurídica.
En efecto, escribe Bentham que dos pueden ser los objetos de un libro de teoría del
Derecho (jurisprudence): lo que el Derecho es (what the law isj, y lo que debería
ser (what it ought to be). En el primer caso, se trata de una teoría del Derecho
«expositiva» (expository jurisprudence); en el segundo, una teoría del Derecho «cen­
soria» (censorial jurisprudence), o bien un «arte de la legislación»23.
En realidad, aunque Bentham se preocupó efectivamente por determinar el
campo de \a jurisprudence entendiendo como objeto de la misma el Derecho «como
es», se vale de dicha determinación con fines no científicos, sino poUticos. Su proce-

Bentham, The limits..., 2 (pág. 57 de la ed. cit.).


*8 Op. cit., 6-15 (págs. 119-246).
Op. cit., 16 (págs. 247-273).
Bentham, Traités de legislation..., I, 12.
21 Bentham. The limits.... 5 (págs. 113-125, de la ed. cit.).
22 op. cit., pág. 115.
23 Bentham, An introduction.... XVII, 21 (págs. 423-424 de la ed. cit.); A fragment.... Prólogo 13
(pags. 7-8 de la misma ed.). ^ ’
Los utilitaristas ingleses 35

dimiento es singularmente análogo al de Hobbes, con el que Bentham tiene en co­


mún, como se ha visto, la expeditiva reducción del concepto de Derecho al de un
mandato del soberano. Al igual que Hobbes, se sirvió de dicho concepto para ne­
gar, en su polémica con Coke, carácter jurídico al common law en cuanto estaba
dictado por la razón y no por una voluntad soberana. Así, y con el mismo fin, entra
Bentham en polémica, esta vez con Blackstone, aunque, ciertamente, las finalida­
des de orden estrictamente político son distintas, ya que Hobbes polemizaba con el
liberal Coke en tanto que absolutista, mientras que Bentham (como a Hobbes muy
lejos de favorecerle24) polemiza con el conservador Blackstone en cuanto democrá­
tico radical. Pero el fin de ambos es una reforma legislativa, a la que va encamina­
da aquella consideración aparentemente científica del Derecho que en los escritos
de Hobbes se encuentra bosquejada y en los de Bentham desarrollada, pero que
arribará, no por casualidad, a una teoría sistemática solamente con Austin, que,
en cambio, no pretenderá ningún intento reformador.
La misma distinción entre Derecho como es y Derecho como debe ser no cons­
tituye en la obra de Bentham la premisa de un tratamiento científico del primero.
Lo primero, para él, es propiamente la función «censoria» de la jurisprudence,
reivindicando para el jurista la función de criticar el Derecho como es en base a la
idea del Derecho como debe ser, referida al principio ético de la mayor felicidad
del mayor número. Por lo demás, la influencia histórica del benthamismo en el
campo de la ciencia jurídica, lejos de orientar ésta hacia el análisis formal del De­
recho, se manifestó a lo largo del siglo XIX —sobre todo en América— en la in­
troducción en ella de criterios sociológicos, políticos y económicos, en relación
precisamente con los ideales éticos utilitaristas. Sólo recientemente —como igual­
mente se ha reconocido en la doctrina, esencialmente política, de Hobbes— se ha
querido encontrar en la de Bentham —también en un último análisis político de
ella una visión científica del Derecho que, en realidad, aparece solamente en la
obra de Austin.

5. Austin: la determinación del campo


de la ciencia del Derecho

Si Bentham, en su conjunto, parece preocuparse mucho más de los problemas


ético-políticos del Derecho que por los lógico-científicos, no puede haber duda
acerca de la prioridad de la consideración de estos últimos en la doctrina de su dis­
cípulo Juan Austin.
Nacido en Creeting Mili, en el Suffolk, en 1790 y muerto en Weybridge en 1859,
forma parte, con Bentham y con los dos Mili, del grupo de pensadores utilitaristas
que tantos seguidores tuvo en Inglaterra en el campo de la moral, de la política y

Vid., por ejemplo, Traités de legislation.... 1, 13, 6.


36 Historia de la filosofía del Derecho

de la economía, situándose entre los que específicamente, aunque no exclusiva­


mente, se dedicaron al estudio del Derecho. Y, en efecto, en tanto que jurista, es
recordado por estas dos obras (que en realidad se reducen a una sola): The pro-
vince of jurisprudence determined (La determinación del campo de la ciencia jurí­
dica, parecido al mismo título dado por Bentham a uno de sus escritos), del
año 1832, compuesta por seis lecciones del curso sobre jurisprudence, es decir, de
ciencia jurídica, dado durante algunos años por Austin en la universidad de Lon­
dres, y Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law (Lecciones de
ciencia jurídica o filosofía del Derecho positivo) publicadas, tras su muerte, por su
mujer desde el año 1861 a 1863, y cuyas primeras seis lecciones constituyen The
province o f jurisprudence determined.
Si Bentham se encontraba fuera de la vida real jurídica inglesa, todavía más
lo estaba Austin, pudiéndose decir que su influencia sobre el Derecho de su país
fue nula. Sin embargo, dejó una profunda huella en el campo de la teoría inglesa
del Derecho —lo que en las universidades anglosajonas se llama precisamente
jurisprudence—, en la que precisó y desarrolló la corriente que él llamó «analítica»,
o sea lógico-descriptiva. Corriente que tuvo gran predicamento entre los juristas
ingleses y americanos, y a la que aún hoy se reconducen teóricos del Derecho de
otros países.
También Austin profesó en el campo de la moral el utilitarismo. Y a la defensa
del principio de utilidad (identificado por él, que por contra a Bentham, es políti­
camente un conservador, con el ordenas) dedica abundantes páginas^^, pero, que al
no tener intereses reformadores, desarrolló casi exclusivamente el estudio analítico
del Derecho positivo. Igual que Bentham había distinguido entre «teoría expositiva»
y «teoría censoria» del Derecho, Austin distingue, asimismo, entre «teoría general
del Derecho» (general jurisprudence), o «filosofía del Derecho positivo», que con­
templa el Derecho como efectivamente es, bueno o malo, y «ciencia de la legisla­
ción», que se ocupa, en cambio, del Derecho como debería ser para ser bueno, y
que forma parte de la ética^^. Pero mientras Bentham se ocupó mucho más de la
segunda forma de contemplar el Derecho, Austin lo hizo casi solamente del prime­
ro, limitando su estudio al del Derecho positivo, del Derecho «que es», es decir,
de la general jurisprudence.
Ésta «no contempla directamente la ciencia de la legislación. Contempla direc­
tamente los principios y las diferencias que son comunes a los varios sistemas del
Derecho particular y positivo, y que cada uno de estos sistemas inevitablemente
implican, ya sean dignos de alabanza o de censura, ya estén o no de acuerdo con
una determinada medida o criterio»^». La jurisprudence analítica, en definitiva, se
sitúa como teoría del Derecho positivo en general, estudio de los conceptos jurídicos
abstraídos de los distintos ordenamientos positivos, en conformidad con una idea
que ya estaba presente en Bentham, quien había hablado de una «jurisprudence

25 Austin, Lectures on jurisprudence, Londres, 1885, I, pág. 118.


2íi Op. cit., lecciones III y IV (I, págs. 122 y ss.).
27 Op. cit., pág. 32.
28 Op. cit.
Los utilitaristas ingleses 37

universal» relativa a los conceptos pertenecientes a todos los ordenamientos jurídi-


cos29 y que nacerá por otro conducto en la ciencia del Derecho continental, y
en concreto, alemana.

6. Austin: el Derecho como mandato


de la autoridad soberana

Objeto de \&jurisprudence es, pues, según Austin, el Derecho positivo, que es


el «Derecho establecido por los superiores políticos a los inferiores políticos»30. El
Derecho, en otras palabras, es un mandato^É es decir, una invitación a la acción
propuesta por quien tiene el poder y la intención de inflingir un daño o una pena
en el caso en que no se atempere a su deseo32. Lo que comporta que aquel al que
el mandato se dirige se encuentra «vinculado u obligado», o sea, «sometido al deber
de obedecer al mismo» (siempre, se entiende, por el temor de un daño, es decir,
la sanción33). «Mandato y deber son, por tanto, términos correlativos, en tanto que
el significado expresado por el uno está implicado o supuesto por el otro»34.
En definitiva, «mandato, deber y sanción son términos inseparablemente unidos»3S,
Todas las normas que no puedan configurarse como mandatos de las que deri­
ven, a través de la amenaza de la sanción, un deber, no constituyen Derecho. Así,
por ejemplo, las que Austin reúne bajo el nombre de «moralidad positiva» (positi­
ve morality), es decir, las normas derivadas de la opinión o de los sentimientos de
los agregados humanos indeterminados, como las leyes del honor, de la moda, la
costumbre misma hasta que no haya sido establecida como obligatoria por la auto­
ridad soberana36^ y —cosa que pondrá en grave dificultad al positivismo jurídico—
el Derecho internacionaP^.
Austin clarifica, por otra parte, el Derecho positivo (es decir, el verdadero De­
recho), considerándolo como el «establecido por una persona soberana o por un
grupo soberano de personas a un miembro o más miembros de la sociedad política
independiente en la que aquella persona o aquel grupo es soberano»^». No sin razón,
a propósito de esta definición, Austin se reconduce explícitamente a Hobbes.
Al igual que la hobbesiana, la concesión austiniana del Derecho es rigurosamente
imperativista y estatutalista. El Derecho es solamente un mandato, y el mandato
que constituye el Derecho es solamente el del Estado.

" Bentham, An introduction..., XVII, 24 {pág. 425 de la ed. cit.).


Austin, Leclures..., I, pág. 86.
Op. cit.. I, págs. 79 y 88 y ss.
32 Op. cit., pág. 89.
33 Op. cit.
3“* Op. cit.
33 Op. cit., I, pág. 91.
33 Op. cit., pág. 36.
33 Op. cit., pág. 87, y más extensamente, págs. 171 y ss.
33 Op. cit., pág. 220.
38 Historia de ¡a filosofía del Derecho

Sin embargo, sensible a la realidad de la vida jurídica inglesa, Austin no niega


el carácter de derecho al Derecho judicial, al common law, apelando —en realidad
un poco artificiosamente— al argumento de que el Derecho es Derecho, esto es,
positivo, aunque no provenga directamente del soberano, con tal de que quien lo
cree tuviera poder para crearlo^^. Razón por la cual el Derecho creado por los jue­
ces no deja de ser Derecho estatal, en cuanto que el poder de crearlo está dado a
los jueces por el Estado. Consciente de la razón de ser histórica del common law,
Austin no llega a compartir aquella condena total que había realizado Bentham, y
rechaza sobre todo la acusación hecha a ella de incontrabilidad por parte del pue-
blo“Wy de la sujección al arbitrio subjetivo de los jueces^».
Lo que no impide que ponga de manifiesto muchos defectos del sistema inglés
de Derecho judicial^ y que auspicie la codificación^, Pero, incluso, a propósito de
la misma no abandona los entusiasmos iluministas de Bentham. Conocedor de las
críticas realizadas por Savigny44, cuya obra tuvo ocasión de conocer bien durante
una estancia de dos años en Alemania y por la que tenía —a diferencia de Bentham—
una gran consideración, Austin en gran parte la acoge, estimándola, sin embargo,
justificada en relación no a la codificación en general, sino de las que ya se habían
realizado, la prusiana y sobre todo la francesa^s. Contrario a las veleidades ilumi­
nistas de renovación radical del Derecho, Austin pretendía que el código, aun dán­
dole una forma completamente nueva y no limitarlo a ser solamente una colección
de normas, no debía modificar su contenido. Debiendo, por tanto, limitarse a dar
una estructura unitaria, y lógicamente coherente, al Derecho vigente, reformándolo
tan sólo en el aspecto técnico, pero no en el político o ético.

7. La analytical jurisprudence y el positivismo jurídico

En realidad, la preocupación prioritaria de Austin fue la construcción de un


sistema racional del Derecho. Mas racional no en cuanto al contenido de las nor­
mas (como habían pretendido los iluministas iusnaturalistas), sino en relación a la
coherencia y a la coordinación formal de las mismas y de los conceptos jurídicos
a ellas referidas. Será bajo este aspecto por el que la jurisprudence austiniana, «fi­
losofía del Derecho positivo», aunque no presenta todos ios caracteres del positi­
vismo jurídico (le es extraña, por ejemplo, la idea de la plenitud del ordenamiento),
constituye un insigne ejemplo de dicha dirección, en cuanto ella se realiza como
una sistematización racional autónoma del Derecho positivo, que prescinde de todo

O p. di.. II,
pág. 642.
Op. dt., II,
págs. 642*644.
Op. di., II.
págs. 644-647.
Op. di., II,
págs. 647-659.
Op. di.. págs. 662-666. Vid. en el apéndice a las Leciuras. las Notes on codi/icaiioit UI.
páginas 1021-1039).
Vid. págs. 49 y ss.
Austin. Zecrnre'^... II. págs. 666-680.
Los utilitaristas ingleses 39

contenido ético y de cualquier presupuesto histórico o sociológico del mismo. No se


trata de que Austin ignorara o negara la existencia de los valores que puedan pre­
dicarse más allá del Derecho positivo. Él pretende que el estudioso de las cuestio­
nes jurídicas se ocupe no solamente de la jurisprudence, es decir, de la ciencia del
Derecho positivo, sino también de la legislation relativa al Derecho como debería
ser''^. Y ni siquiera rechaza ^1 Derecho natural, aunque lo considera una expresión
«ambigua y descarriada», para designar las leyes de Dios (las cuales, constituyendo
mandatos de un superior a un inferior, forman parte del concepto de Derecho
como una forma concreta del mismo47), o para indicar las normas del Derecho po­
sitivo o de la «moralidad positiva» que han prevalecido en todas las épocas y lu-
gares"*8, sin embargo, no se ocupa de él ni lo comprende en el objeto de su estudio:
la province of jurisprudence, el campo de la ciencia del Derecho, volviendo a insis­
tir que el Derecho positivo está constituido por el mandato de un soberano^*^.
Austin procede, en efecto, analizando los conceptos suministrados por la consi­
deración generalizadora y abstracta de los datos de la experiencia de los ordena­
mientos jurídicos positivos de las sociedades más avanzadas (refined societies),
sobre todo el de Derecho objetivo mismo, y después los de mandato, obligación,
libertad, sanción, soberanía, norma. Derecho subjetivo, sujeto y objeto de derecho,
acto jurídico, responsabilidad, etc.so^ definiéndolos lógicamente al distinguirlos de
conceptos afines, enumerando sus distinciones, determinando las relaciones lógicas
existentes entre ellos, construyendo, en definitiva, mediante dicho análisis, una
doctrina general del Derecho constituida por un sistema de conceptos meramente
formales. De este modo realiza, en forma más amplia y con una más estricta adhe­
sión al Derecho positivo, la misma labor que los juristas kantianos —y otros tardíos
iusnaturalistas alemanes— de los que se hablará más adelante^i, habían realizado
aplicando al Derecho positivo el concepto kantiano del Derecho como forma o, sin
más, el concepto tradicional del Derecho natural de la escuela de Wolf.
jurisprudence analítica intenta realizar, en definitiva, bien que por otra vía,
lo que había constituido la aspiración del iusnaturalismo dieciochesco: la construc­
ción de una ciencia, de un sistema racional de conceptos jurídicos. A la «ciencia»
lusnaturalista, inconsistente por su pretensión de deducir a priori de la razón un
sistema de conceptos, que por ello no podían dejar de ser abstractos, desarraiga­
dos de la realidad histórica del Derecho, Austin contrapone una teoría que quiere
ser ciencia al propio tiempo en tanto que procede de una concreta realidad, de
aquella realidad empírica que es el Derecho positivo.
Queda, así, la duda de que el procedimiento seguido por Austin, es decir, la
eliminación de todos los aspectos del fenómeno que hacen imposible construir con
ellos una teoría lógico-sistemática, no se encuentre también viciado por la abstrac-

Austin, On the uses of the sludy of jurisprudence, en el apéndice a las Leciures, 11 pág 1078
ñas ISA -'ísr' - '• ^ extensamente, págs. 174 y ss. Vid., por ejemplo, pági-
Op. cit.. pág. 175.
Op. cit., págs. 176-177.
JO Vtd. On the uses..., en el apéndice a las Leciures. II, págs. 1073-1074
Vid. págs. 57 y ss.
40 Historia de la filosofía del Derecho

ción y pierda de vista la realidad, la muy compleja realidad del Derecho. Ya la


exclusión del campo de éste de la costumbre y del Derecho internacional, llevada
a cabo en base a que no entran dentro de la definición del Derecho como mandato
del Estado, lleva a dudar de la validez y de la legitimidad del planteamiento austi-
niano del método de la ciencia jurídica, y, en general, no resultan convincentes las
distinciones de Austin entre normas jurídicas y las que llama «moralidad positiva».
La importancia histórica de la doctrina austiniana ts , en todo caso, considera­
ble. Constituye una nueva prueba de la tendencia de las teorías filosófico-jurídicas
iluministas que desembocará en el positivismo jurídico y que ya nos habian revela­
do las vicisitudes de la codificación francesa y la escuela de la exégesis. Y, en este
sentido iuspositivista ha obrado, e indirectamente obra todavía, a través de la fuer­
te influencia que (aun no habiendo tenido repercusiones prácticas en la vida judi­
cial y forense de Inglaterra) ha ejercido en los teóricos del Derecho inglés, entre los
que la Analytical School of Jurisprudence ha tenido muchos seguidores, e incluso
de otras nacionalidades, sobre todo desde que confluyó con doctrinas de tendencia
análoga aunque de distinto origen, las Teorías generales del Derecho de las que en
su momento hablaremos^^.

8. Juan Stuart Mili


Partiendo del utilitarismo de Bentham y del de su amigo y seguidor Jaime Mili,
se desarrolla la doctrina del hijo de este último, Juan Stuart Mili («Stuart» forma
parte del nombre de bautismo y no, como muchos creen, del apellido), nacido en
Londres en el año 1806 y muerto en Avignon en 1873. Es oportuno ocuparnos de
él porque, aunque pertenece más propiamente a la historia de la lógica y de la
moral, en tanto que discípulo de Austin, se preocupó también de los problemas fi-
losófico-jurídicos, realizando sobre todo un agudo estudio (que todavía es de los
más notables) del pensamiento austiniano53.
Lo que aquí nos interesa más de él es su teoría de la justicia, realizada en su
principal obra de moral, Utilitarianism (1861). Liberal en política, al igual que
Bentham, decididamente individualista^^, valiente defensor de la igualdad (incluso,
de la entonces difícilmente admitida, entre hombre y mujeres). Mili profesó un
utilitarismo de inspiración benthamiana, aunque supera la simplista concepción de

52 A la corriente «analítica» austiniana se han adherido, entre otros escritores, los ingleses
T E Holland S Am os, J. W. Salmond, W. Markby, J. M. Lighhvood, y. en nuestros días, H. L. A. Hart;
los americanos J, C. Cray, W. N. Hohfeld, A. Kocourek; el húngaro F. Somló; el suizo E. Roguin.
De cualquier forma le está próxima Kelsen, y, precisamente a través de Kelsen y Hart, algunos estu­
diosos italianos. . „ . . - ■ , j
53 Mili, Austin on jurisprudence, apareció en 1863 en la «Edimburgh Rewiew» y después incluido
e\ sol. lU áe Dissertations and discussions Í18f>7). - , ui
5“* Así en los escritos Principies of political economy with some o f their apphcations to social pnilo-
sophy (1848) y Considerations on representative government (1861).
55 Sobre todo en The subjection ofwomen (1869).
Los utilitaristas ingleses 41

la moral como cálculo de los placeres, considerando no solamente el grado de can­


tidad de éstos, sino también su calidad. Por otra parte, para Mili es propio del
hombre no sólo su tendencia individual, sino también una altruista y de utilidad
social. Tendencias que, si no constituyen fines originarios de la actividad humana
y son tan sólo medios para la consecución de los fines egoístas, terminan convir­
tiéndose, a través de un proceso lógico asociacionista, en fines en sí mismos.
Precisamente en este marco se inserta la teoría de Mili acerca de la justicia,
que. a diferencia de Bentham, no la considera una simple mascarada retórica de la
utilidad, intentando profundizar en sus relaciones con esta última. El concepto de
la justicia lo distingue del de la moral en general, ya que «implica algo que no con­
siste solamente en hacer el bien o en no hacer el mal, sino en algo que un individuo
puede exigir de nosotros como su derecho moral (moral right)«^t,- algo que, en defi­
nitiva, los otros moralmente deben a este hombre, cosa que, por ejemplo, no suce­
de en el caso de la generosidad o de la beneficencia, a las que moralmente no se
está obligado en las relaciones con un individuo determinado.
Justicia es, por tanto, la satisfacción de un «derecho» de los demás. Mas, «tener
un derecho es tener algo que la sociedad debe defender su posesión». Y la razón
por la que la sociedad debe hacer esto no puede ser más que la utilidad general^^.
La moralidad del sentimiento de la justicia —que por sí mismo podría también
consistir en el sólo deseo de retorsión (retaliation) —, el elemento racional que legi­
tima este sentimiento y al mismo tiempo lo refuerza, radica en el hecho de que el
interés al que se refiere es la seguridad, que es interés de todos^s. Por tanto, entre
los distintos y contradictorios modos en los que la Justicia puede entenderse, el
único criterio válido para determinarla es el de la utilidad sociaP?.
Precisamente por esto, la justicia es para Mili la parte más importante de la mo­
ral: «La justicia es un nombre que indica ciertas clases de normas morales relativas
más estrictamente a lo que es esencial al bienestar humano, y por ello obligan de
forma más absoluta que cualesquiera otras normas de conducta»60. La misma regla
de la igualdad, que Mili recuerda en la formulación tomada de Bentham, «cada
uno debe contar por uno, ninguno por más de uno», es válida en tanto en cuanto
es socialmente útil. Las desigualdades sociales asumen carácter de injusticia desde
el instante en que dejan de ser útiles: «La historia entera del progreso social está
constituida por una serie de hitos en los cuales una costumbre o una institución
dejan sucesivamente de ser consideradas como de necesidad esencial para la exis­
tencia de la sociedad, pasando a ser consideradas como injusticia y tiranías uni­
versalmente estigmatizadas. Así ha sucedido en las distinciones entre libres y escla­
vos, nobles y siervos, patricios y plebeyos, y así será, y en parte ya lo es, en la aris­
tocracia de color, de raza y de sexo»*»'.

55 Mili, Utilitarianism, V (pág. 46 de la ed. Everyman’s Library, Londres, 1968).


52 Op. cit., pág. 50.
5® Op. cit.
55 Op. cit., pág. 54.
55 Op.. cit.
5' Op. cit., pág. 55.
42 Historia de la filosofía del Derecho

Se trata de las clásicas tesis del errrpirismo en el campo de la ética que aparecen
en Epicuro y más todavía en los sofistas. Ai repetirlas, Mili, amigo de Augusto
Comte y no indiferente a su pensamiento, salda la tradición empirista y utilitarista
inglesa, unida por él a través de Bentham, al positivismo, del cual hablaremos en
más ocasiones.
3 El historicismo jurídico

1. Romanticismo e historicismo
Hasta ahora hemos visto cómo, por distintos caminos, el iluminismo, cuya
doctrina jurídica era la del iusnaturalismo, había conducido a su negación y a la
afirmación del positivismo jurídico. A partir de este momento vamos a seguir la
pista del proceso a través del cual se llegó al mismo resultado por mor de un movi­
miento cultural que, al igual que el iluminismo y antitético a él, se oponía al iusna­
turalismo, si bien no implicaba una conclusión positivista jurídicamente, y a la que
se llegó mucho más tarde, cuando sus rasgos originarios y fundamentales sufrieron
con el tiempo una modificación.
Nos referimos al historicismo, movimiento espiritual vasto y complejo que se
extiende a todo el campo de la actividad humana y que, ciertamente, no se limitó
al jurídico (en el que, sin embargo, está representado por un grupo muy caracteri­
zado de escritores, que constituyen la «escuela histórica del Derecho» alemana),
pero que, en su reacción contra el iluminismo, va a combatir sobre todo precisa­
mente aquel rasgo suyo propio del iusnaturalismo. Aunque es necesario decir que
se da aquí a la palabra iusnaturalismo un sentido bastante lato, no circunscrito a
su significado estrictamente jurídico. La postura antiiusnaturalista de los historicis-
tas no tuvo como objeto únicamente la sustitución de una concepción jurídica por
otra, sino también de la moral, de la política, de toda la vida práctica, de todo lo
que, en suma, bajo el punto de vista iusnaturalista, había querido regular el ilumi­
nismo a través de las normas que consideraba poder deducir de la abstracta razón,
y que ahora van a ser comprendidas como producto espontáneo de la historia, con­
siderada como auténtica esencia del hombre, encarnada en una más profunda,
concreta y verdadera «razón».
El historicismo se enmarca dentro de un movimiento cultural mucho más am­
plio de reacción al iluminismo; el romanticismo, entre cuyos rasgos hay que señalar
su vivísimo sentido de la historia, que contrariamente había constituido uno de los
caracteres más significativos de la cultura del iluminismo. Antes que renegar o in­
fravalorar el pasado para reformarlo todo según los dictámenes de la razón, como
habían hecho los iluministas en su intento de conseguir su ideal de renovación
racional de la cultura y de la sociedad, los románticos buscan y encuentran pre­
cisamente en el pasado de toda nación la explicación del presente y sus razones de
44 Historia de la filosofía del Derecho

actuación para el futuro. Del mismo modo que, por lo que se refiere a los indivi­
duos, el romanticismo atribuye valor a todo lo que para él se concreta, más allá del
elemento común y general de la razón, en la individualidad —sentimientos, pa­
siones, fe— , igualmente, en todo lo que se refiere a los pueblos, está atento a
cuanto determina la personalidad, la individualidad de cada uno de ellos, que les
confiere la consciencia de su propia idiosincrasia, constituyéndolos como nación:
las manifestaciones irracionales y espontáneas, la religión, el lenguaje, la poesía,
las tradiciones. E, incluso, en esto mismo muestra su oposición a la mentalidad
del iluminismo, cuyo ideal era, iusnaturalísticamente, el cosmopolitismo, el cual es
para los románticos una abstracción intelectualista.
Al revalorizar todo lo que en los pueblos hay de vario y cambiante, todo lo que
en ellos hay de irracional y no reducible a un concepto común en la vida de la
humanidad, y al infravalorar, por el contrario, las concepciones y los ideales uni­
versalistas y racionalistas, el historicismo romántico se sitúa, por tanto, en las an­
típodas del iusnaturalismo. Tanto la idea de la existencia de un Derecho universal­
mente válido por estar dictado por la razón, como la de los derechos innatos del
hombre por mor de su naturaleza racional, son una pura ingenuidad frente a la
experiencia de la concreta realidad del Derecho. Los conceptos que servían de
fundamento al iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII —estado de naturaleza,
contrato social— son objeto de burla en tanto que abstracciones mitológicas enca­
minadas a explicar por la obra de la razón la formación y el desarrollo de la socie­
dad, que es producto espontáneo de fuerzas irracionales (o mejor, racionales de
una más profunda racionalidad).
El historicismo romántico, aun sin conocer en términos generales a Vico, toma
muchos de los puntos de la Scienza Nuova, según los cuales el Derecho natural,
como cualquier otra expresión del espíritu humano, era inmanente a la historia, y lo
universal, el verum, carecía de realidad si no se encarnaba en lo individual, en el
certum. Y sin identificarse con el inmanentismo absoluto de Schelling y Hegel (de
cuyo pensamiento, profundamente insertado en la cultura romántica, muchos de
los escritores germanos de este período, incluidos los juristas, reciben todavía una
influencia más o menos grande), el historicismo romántico del mismo modo divide
la esencia, que es precisamente historicista, y para la cual no hay realidad que no
se haga historia, ni racional que al mismo tiempo no sea real'. Ellos, sin embargo,
se diferenciaron de éste en el sentido de que el historicismo de los filósofos idealis­
tas es un historicismo absoluto, en el que la individualidad empírica se resuelve en
el sujeto transcendental, al paso que gran parte de la cultura romántica se nutre
precisamente de la consciencia viva de la individualidad que tiene en su propia sin­
gularidad un valor absoluto, y no sacrifica a la racionalidad, ni siquiera a la racio­
nalidad concreta de la Vernunft hegeliana, los motivos irracionales de la vida del
individuo y de la nación, la fantasía, el sentimiento, la fe.

I Vid. caps. IV y V.
El historicismo jurídico 45

2. El historicismo jurídico y político en los siglos xviii y xix


Sin remontarnos en estos momentos a otras noticias más lejanas del historicis­
mo en general, que bien pudieran encontrarse en algunos pensadores de los si­
glos XVII y XVIII, como Leibniz o Montesquieu, sería oportuno recordar que ya un
ejemplo del historicismo jurídico lo encontramos en la concepción inglesa del
common law, que por algo fue combatida por los iluministas tales como Bentham. *
Un defensor ferviente del common law fue, en efecto, Edmun Burke (del que nos
ocupamos en el volumen anterior)^, que fue uno de los primeros representantes
del historicismo jurídico-político a fines del siglo XVIII, y que, enemigo de la revo­
lución francesa, fue un duro crítico de las declaraciones de derechos y de las cons­
tituciones iusnaturalistas, juzgando absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en
nombre de una racionalidad abstracta, las instituciones creadas por la historia.
Afín en muchos aspectos a Burke, fue un escritor alemán contemporáneo suyo,
autor de historias locales, Justo Moser (1720-1794), admirador de las instituciones
inglesas y contrario a los revolucionarios franceses. Precisamente en él, que estaba
convencido de que en la historia, en las tradiciones populares, e incluso en las su­
persticiones, en todo lo que en definitiva los iluministas rechazaban como irracio­
nal, por suponer se trataba de realizaciones de una razón de origen divina, la es­
cuela histórica del Derecho reconoce uno de sus precursores.
Comparados con las innovadoras doctrinas iluministas, la de estos escritores y
de otros afines a ellas —como Cuoco, del que se hablará en el capítulo dedicado al
pensamiento italiano de la primera mitad del siglo XIX— pueden aparecer, y son
en efecto juzgadas por algunos, como conservadoras. Pero el impulso que las moti­
varon, como su apelación a la historia y al valor de las instituciones de ésta crea­
das independientemente de su conformidad a un modelo «racional» universal, si se
estima en oposición a la ideología íluminista no por esto es reaccionario. En efecto,
éste no está en contra de los ideales liberales, sino contra todo aquello que del
iluminismo y del iusnaturalismo era en tan gran medida abstracto y antihistórico
como para no poder llegar a ser realizado históricamente (y que por esto mismo,
como sucedió en Italia, con frecuencia ponía en peligro la suerte de aquellos ideales).
Muy distinto sería el razonamiento en lo que se refiere a otros escritores de este
período, que son, en efecto, políticamente reaccionarios y cuyas doctrinas, cuando
apelan a la historia y a la tradición, lo hacen para defender la Restauración y para
combatir el liberalismo, como sucede con el savoyano José De Maistre (1735-1821),
el francés Luis De Bonald (1754-1840), el suizo Carlos Ludovico von Haller (1768-
1854). Pero todos ellos pertenecen a la historia de las doctrinas políticas, y basta
con recordar aquí solamente sus nombres. De Stahl, filósofo del Derecho, histori­
cista conservador, hablaremos en el capítulo IV.

2 Vid. vol. II. págs. 219-220.


46 Historia de la filosofía del Derecho

3. Hugo
Hemos dicho que el historicismo jurídico no ofrecía ninguna conexión con las
teorías del Derecho de inspiración iluminista y que era, por tanto, antitético a
todas ellas que concebían el Derecho como expresión de la voluntad del legislador,
mientras que los historicistas lo consideraban como una creación espontánea del
pueblo. Y que, por tanto, el camino a través del cual el historicismo contribuyó a
la afirmación del positivismo jurídico fue totalmente distinto. A ello habría que
añadir, sin embargo, que el historicismo jurídico no sólo actuó potentemente en la
destrucción del mito del Derecho natural, al combatirlo en nombre de la historia
como una abstracción intelectualista, sino que llegó a desembocar, a través de la
pandetística, en la llamada «jurisprudencia de los conceptos», que no se encuentra
muy lejana, en muchos aspectos, de la «jurisprudence analítica» de la escuela de
Austin.
Este destino de la corriente historicista de la doctrina jurídica aparece atisbado
por un autor que viene siendo considerado — aunque no de forma unánime— el
precursor de la «escuela histórica del Derecho», el alemán Gustavo Hugo (1764-1844),
autor, en 1798, de un Tratado de Derecho natural como filosofía del Derecho p o ­
sitivo (Lehrbuch des Naturrechts, ais einer Philosophie des positiven Rechts), cuyo
título, bastante significativo, inspiró a Austin el que él dedicó al mismo tema, que,
como se recordará hablaba también de «filosofía del Derecho positivo».
Y, en efecto, como para Austin, el interés de Hugo se centra en el Derecho
positivo, cuya «filosofía», según él mismo declara al principio del libro, es «el cono­
cimiento racional por medio de los conceptos de lo que puede ser Derecho en el
estado»^. Es decir, la elaboración de los conceptos jurídicos generales extraídos de
la experiencia del Derecho positivo, entendido este último como el Derecho del Es­
tado (ya que, como sucederá con Austin, no considera verdadero derecho el De­
recho internacional), si bien no se constriñe exclusivamente al Derecho legislativo,
sino también al consuetudinario, doctrinal y jurisprudenciarí.
Hugo accede a esta consideración positivista del Derecho, anticipo por varios
aspectos de la austiniana, dentro de la crisis del tardío íusnaturalísmo alemán,
partiendo de posiciones todavía ilumínístas o kantianas, pero dando siempre acogi­
da a los ecos historicistas del primer romanticismo. En este ambiente, el Derecho
natura!, que todavía se encuentra recogido en el título de la obra de Hugo, es con­
cebido solamente como instrumento para la comprensión y sistematización del De­
recho positivo, que es considerado como el verdadero Derecho, en cuanto que es
expresión de la realidad histórica. De este modo, la única fuente del Derecho es
para él la historia^, que justifica toda institución efectivamente realizada, incluso
aquellas que son entre sí antitéticas, o que repugnan a la conciencia moderna,
como, por ejemplo, la poligamia, la esclavitud o la tortura.

^ Hugo. Lehrbuch des Naturrechts, ais einer Fhilosophie des positiven Rechts. Berlín. 1809. pág. 1.
Op. cit., pág. 135.
5 Op. cit., págs. 132 y ss.
El historicismo jurídico Al

Ninguno de los conceptos o de los valores iusnaturalistas se sustraen a la crítica


de Hugo. «Lo que se cree demostrar o deducir del Derecho natural como absoluto
—escribe— no es menos positivo por lo demás»6. Y la reducción del Derecho al
hecho está por él mantenida de forma incluso polémica, como sucede en la insis­
tente justificación de la esclavitud. Pero una actitud iusnaturalista, en tanto que
racionalista, permanece en su obra, inanifestándose en la tendencia a concebir el
Derecho como un sistema (tendencia que tiene en común con los juristas kantia­
nos o tardíos seguidores del wolfismo, y que, como veremos, florecerá en el seno
de la misma escuela histórica).

4. La polémica Thibaut-Savigny

La concepción propiamente historicista (y, por tanto, antiiusnaturalista, pero


no por ello positivista en el sentido legalista) del Derecho aparece por vez primera,
de una forma concreta, en otro jurista alemán de la época romántica, Savigny, que
se hace eco profundamente del pensamiento de Hugo en cuanto recibe de él la crí­
tica al iusnaturalismo, pero desarrollando las tesis más profundamente historicis­
tas. Es Savigny, pues, quien puede considerarse como el verdadero iniciador,
aparte de ser su figura más representativa, de la que fue llamada «escuela histórica
del Derecho», cuya manifestación se encuentra por vez primera precisamente en
un opúsculo de Savigny del año 1814, Sobre la vocación de nuestro tiempo para la
legislación y la ciencia jurídica (Vom Beruf unserer Zeit fiir Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft). Acerca de las circunstancias que determinaron la publicación
de este escrito, conviene detenerse un poco, ya que su conocimiento es útil para
comprender los problemas de la filosofía del Derecho en los inicios del siglo xix.
Los numerosos pequeños estados en el que el territorio alemán se encontraba
dividido sepían rigiéndose todavía, a excepción de Prusia, por el Derecho justinia-
neo, modificado por las normas locales. Y la ciencia jurídica alemana se atenía al
llamado usus modernas Pandectarum, que, en su tentativa de reconducir al De­
recho romano las sobrevivientes instituciones jurídicas nacionales alemanas, alte­
raba tanto el Derecho germánico como el romano, añadiendo a los inconvenientes
-prácticos producidos, tanto en Alemania como en otras partes, por el Derecho co­
mún, una confusión conceptual y un desorden en los estudios. En esta situación
nacieron en los países alemanes corrientes favorables a una unificación legislativa
inspirada en el modelo francés. Pero, a las que se opusieron otras, en nombre de
a defensa de los caracteres nacionales germánicos, muchas veces invocados tam­
bién para proteger privilegios e intereses que se verían amenazados por el iguali­
tarismo de un código de cuño iluminista.
La figura más eminente del movimiento defensor de la codificación en Alema­
nia fue Antonio Federico Justo-Thibaut (1772-1840), cuya dirección doctrinal, en

Beytráge zttr civüislischen Bücherkenntniss der ietzien vierziftJahre. 1, Berlín. 1828, pág. 376
48 Historia de la f ilosofía del Derecho

contraposición a la escuela histórica, se conoce con el nombre de «escuela filosófi­


ca», si bien el propio Thibaut no rechazó completamente el método histórico, limi­
tándose a sostener que la realidad histórica no podía comprenderse como no fuera
relacionándola con la razón: «Sin filosofía, escribía, no está completa la historia;
sin historia no existe una aplicación cierta de la filosofía»^.
En esta actitud de Thibaut se prolongaba y se perfeccionaba una tendencia
propia del iusnaturalismo prekantiano e incluso del que había inspigado a Kant:
la tendencia a servirse del sistema racional representado por el Derecho natural
para imprimir una forma precisamente sistemática al Derecho positivo, como ya
había sucedido con los wolfianos Daniel Nettelbladt (1719-1791)* y Estéfano Pütter
(1725-1807)9.
Justamente una «filosofía» así entendida, un orden racional y sistemático, había
sido el usado por Thibaut en su estudio científico del Derecho positivo, como se
desprende del titulo mismo de un escrito suyo de la época juvenil. Sobre la influen­
cia de la filosofía en la interpretación de las leyes positivasto. Lo que pretendía era,
en definitiva, dotar al Derecho histórico, mediante su estudio racional, de un orden
lógico-sistemático, como en efecto logró en su Teoría de la interpretación lógica del
Derecho romanott.
A pesar, sin embargo, de su sensibilidad acerca de la historia, la postura de
Thibaut (para quien «era posible y pensable la realización de un sistema de Dere­
cho natural»)'^, anclaba en el iusnaturalismo, siendo comprensible que llegase a
las conclusiones propias de todos los iusnaturalistas de su época que, preocupados
por la racionalización del Derecho positivo y de convertirlo en sistema, veían el
mejor medio para poder lograr ello en la regulación de todo el Derecho por parte
de una voluntad racional coordinadora, es decir, en la codificación, gracias a la
cual se transformaba en Derecho positivo el propio Derecho natural, en su perfecta
lógica sistemática.
En efecto, tras haber defendido la codificación napoleónica en una recensión
anónima de un escrito de Rehberg, del que hablaremos más adelantéis, en el mis­
mo año 1814, Thibaut escribió su opúsculo Sobre la necesidad de un Derecho civil
en Alemania (Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für
Deutschland). Aun impulsado por una inspiración fundamentalmente racionalista,
Thibaut se hacía eco, no sin algunas contradicciones, de la pretensión iluminista de
una codificación general, sobre la base de la universalidad del Derecho (por lo
menos del Derecho civil), en tanto que fundado en el corazón y en la razón del

7 Thibaut, Ueber den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze, en Versuche
über einzetne Theile der Theorie des Kechts, Jena, 1817, I, pág. 174.
8 Nettelbladt, vid. Systema elementare universae jurisprudentiae positivae accomodatum, y Systema
elementare universae jurisprudentiae positivae Imperii Romano-Germanici communis usui fori accomo­
datum, ambas obras de 1749.
7 En el Entwurf einer juristischen Encyclopadie und Methodologie (1757).
W El ya cit. Ueber den Einfluss..., cuya primera edición es de 1789-1801.
u Theorie der legischen Auslegung des rómischen Rechts (1799).
17 Para esta y otras afirmaciones iusnaturalistas de Thibaut, vid. Ueber den Einfluss..., 1, pági­
nas 139 y ss.
'3 Vid. pág. 58.
El historicismo jurídico 49

ombre''»: «Muchas partes del Derecho civil —escribía— son, por asi decirlo, sola-
niente una especie de pura matemática jurídica»'5. La justificación iusnaturalista
dHa codificación era manifiesta, lo cual provocó la inmediata reacción de los histo-
ricistas antiiusnaturalistas.
La Vocación de Savigny es, precisamente, una respuesta al opúsculo de Thi­
baut A pesar de reconocer la validez de los fines que éste perseguía y la declara­
ción de compartirlos, Savigny sostiene que el medio para alcanzarlos no es la pro­
mulgación de un código, sino «una ciencia del Derecho orgánica y progresiva, que
pueda ser común a toda la n a c i ó n » y a que, por la diversidad de las situaciones
históricas de los distintos países alemanes, un código nunca podría ser común para
toda Alemania'^ Thibaut había escrito que los alemanes no podrían ser felices en
sus relaciones civiles hasta tanto no se hubiera redactado un código válido para
toda Alemania. A lo que Savigny le respondió que el Derecho que se aplica en Ale­
mania en la situación en que históricamente se encuentra no es el Derecho legisla­
tivo, sino el Derecho científico, el único que puede adaptarse a toda la nación ale­
mana. De esta aparente y ocasional toma de postura de Savigny surgió la «escuela
histórica del Derecho» que, aunque presentida en Hugo, solamente en sus escritos
alcanzó una propia y definida orientación.

5. Savigny
Los principios de la doctrina filosófico-jurídica de Federico Carlos von Savigny
(nacido en Francfort del Main en 1779 y muerto en Berlín en 1861), están expues­
tos, además de en la Vocación, de 1814, de la que se ha hablado, en la introduc­
ción a la «Revista de la ciencia histórica del Derecho» (Zeitschrift fü r geschichtliche
Rechtswissenschaft), en el prólogo del primer número de la misma (1815) con el
título Acerca del fin de esta revista (Ueber den Zweck dieser Zeitschrift). Será nece­
sario, sin embargo, tener presente asimismo la parte general de la obra más impor­
tante de Savigny, el Sistema del Derecho romano actual (System des heutigen
rómischen Rechts, 1840-1849) —en la que, por lo demás, la doctrina del autor,
presenta aspectos nuevos, a los que haremos referencia más adelante , no menos
que su obra juvenil Doctrina del método jurídico (Juristische Methodenlhe-
re, 1802-1803).
Típica expresión del romanticismo en el campo jurídico, el pensamiento de Sa­
vigny no se contrapone solamente a las tendencias de los que querían «nuevos có­
digos, que con el complemento de la administración de justicia garantizaran una
certeza mecánica, de forma que, el juez libre de cualquier prejuicio propio, se limi-

Thibaut, Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bügerlichen Rechts fü r Deutschland (pará­
grafos 61-62 del vol. Thibaut und Savigny. preparado por J. Stern, Darmstadt, 1959).
Op. cit.. parág. 62.
Savigny, Vom Beruf unserer Zeit..., parág. 166 del vol. Thibaut und Savigny, op. cit.
Thibaut, Ueber dir Nothwendigkeit..., pág. 41.
50 Historia de la filosofía de! Derecho

tara simplemente a su aplicación l i t e r a l » —en conformidad con el ideal legislativo


del iluminismo , sino que, más allá de este problema concreto, supera los presu­
puestos filosóficos de las teorías iluministas acerca de la legislación y de la interpre­
tación del Derecho existentes en la cultura del siglo XVIII, en la que se habia per­
dido el sentido de la historia, creyéndose destinada a la realización de la perfección
absoluta'9.
A las tesis del iluminismo acerca del Derecho, o sea a la teoría de un Derecho
natural inmutable y universal deducido de la razón, Savigny se opone resueltamen­
te. Para él el Derecho constituye algo propio de cada pueblo, como el idioma, las
costumbres o la organización política, integrado por todos los elementos que, uni­
dos entre sí, hacen de cada pueblo que tiene consciencia de ellos un algo indivi­
dual, y cuyo origen no es accidental ni arbitrario^o. Y, al igual que en el idioma (la
comparación entre Derecho e idioma es constante en la escuela histórica), «en el
Derecho no existe un instante de tregua absoluta»'^* ya que «crece con el pueblo,
toma forma con él, y finalmente muere cuando el pueblo ha perdido su perso-
nalidad»22.
Con el desarrollo del pueblo se desarrolla también el Derecho, que se manifies­
ta, en primer lugar como había observado ya Vico—, a través de actos simbóli­
cos, en los que se manifiestan exteriormente los sentimientos de la colectividad, y
vive como costumbre, que viene a constituir la primera y espontánea forma del
Derecho (hasta tal punto que Savigny la llama, advirtiendo al lector del significado
que da a dicha expresión, «Derecho natural»23). Más adelante, a este Derecho es­
pontáneo se sobrepone el elaborado científicamente por los juristas, que, sin em­
bargo, no deja de participar de la vida toda del pueblo^! Savigny, que define
como «elemento político» del Derecho la conexión de él con la vida social del pue­
blo, y «elemento técnico» su «vida separada científica», tiene el cuidado de hacer
observar que en ambos casos lo que crea el Derecho —costumbre y convicción po­
pular primero, y ciencia jurídica después— es siempre «una fuerza interior que
opera tácitamente, no el arbitrio de un legislador»2s.
El Derecho legislativo, según Savigny, no debería tener otra misión que la de
servir de auxiliar de la costumbre, disminuyendo la incertidumbre y la indetermi­
nación, dando luz y conservando puro el verdadero Derecho, que está constituido
por la voluntad efectiva del pueblo26. Lo cual, por otra parte, es peculiar de las
épocas de decadencia jurídica, en las que la consciencia popular no llega a expre­
sarse de forma adecuada, y de lo que constituye un ejemplo la codificación jus-
tinianea22.

Savigny. Vom Beruf..., parág. 74.


Op. cit.
20 Op. cit., parág. 7b.
Op. cit., parág. 77.
Op. cit., parág. 78.
Op. cit.
Op. cit.
Op. di., parág. 79.
Op. d i., parág. 8 i .
2" Op. di., parágs. 91-92.
El hisloridsmo jurídico 51

Savigny, por tanto, presenta, frente a los inconvenientes del Derecho común,
como remedio, no la codificación, sino la elaboración científica del Derecho, para la
que se ha de emplear el material histórico con sentido histórico, procediendo muy
lentamente en el operar «quirúrgicamente» —como había propuesto Thibaut28—
sobre la situación jurídica del país^^. Y en sentido histórico señala la única protec­
ción contra la «ilusión que siempre se repite en los individuos como en todos los
pueblos y siglos, de considerar común de la comunidad lo que lo es de nosotros»,
como sucede con el Derecho natural, que siendo considerado como expresión inme­
diata de la razón, está construido en base a las instituciones históricas mediante
la eliminación de sus particularidades más destacadas^o.
En su polémica con Thibaut, al ocuparse de la cuestión de la codificación, apa­
rece constantemente su fundamental posición historicista en su concreta inspiración
antirracionalista y antiiusnaturalista, ya manifestada en la introducción a la Voca-
ción^^. Al igual que para Vico, el «Derecho natural» es para Savigny, lo hemos
visto, el Derecho que se realiza en la historia, creación espontánea de cada pueblo.
De donde se desprende la conclusión, de la que nos hemos hecho eco al hablar de
Thibaut, aparentemente referida a los problemas concretos legislativos de Alema­
nia, mas en realidad considerada válida,^en general, de que para lograr los estima­
dísimos fines propuestos por los autores de la codificación —y entre ellos, en pri­
mer lugar, la certeza del Derecho— el instrumento adecuado no es la existencia de
un código, sino la ciencia jurídica. De las tres formas en las que el Derecho se
manifiesta. Derecho popular espontáneo. Derecho científico y Derecho legislativo,
la más válida es la del Derecho científico, propio de las sociedades que habiendo
alcanzado su madurez no han emprendido aún su decadencia.
La Vocación conserva los caracteres de sus escritos polémicos ocasionales, y,
aunque engañosamente, parece referirse más a las concretas situaciones alemanas
del momento que al problema general de la naturaleza del Derecho y al del método
de los estudios jurídicos. Todavía no se presenta en ella el historicísmo jurídico
como una auténtica y verdadera doctrina, aunque el propio Savigny tiene el cuida­
do de hacer notar frecuentemente cómo sus afirmaciones se incardinan en lo que
ahora se estima como nueva cultura, es decir, la cultura romántica, en contra de
las teorías racionalístícamente abstractas del iluminismo. Será el año después, en la
presentación de la revista de la que se ha hablado, cuando va a contraponer la es­
cuela que ya se llamará «histórica» a las doctrinas iusnaturalistas e intelectualistas,
por él reunidas bajo el calificativo de «escuela no-histórica» (ungeschichtliche
Schulej», declarando que la oposición entre las dos escuelas no lo es sólo entre dos
direcciones jurídicas, sino que «es de naturaleza universal y se manifiesta en todas
las cosas humanas»t2.

Thibaut, Ueber die Noihwendígkeit..., parág. 65.


Savigny. Vom B e r u f . parág. 138.
Op. cit., págs. 138-139.
Op. cit., pág. 75.
Savigny, Ueber den Zweck dieser Zeitschrift (185), ahora con el título Zweck der Zeitschrift fü r
ge.scluthche Rechtswissenschaft en el vol. 1 de las Vermischte Schriften, Berlín, 1850. págs. 108-109.
52 Historia de la filosofía del Derecho

Ahora, añade Savigny: «El problema universal es éste: ¿en qué relación está el
pasado con el presente, o bien el devenir con el ser?». Para la «escuela no-histórica»
cada época crea su mundo libre y arbitrariamente, no interesándose por la histo­
ria, sino como un elenco de ejemplos que no es preciso tomar en consideración.
Para la escuela histórica, en cambio, no hay ningún momento de la existencia
humana que tenga existencia por sí mismo. Cada individuo es miembro de una
familia, de un pueblo, de un Estado, y cada época de cada pueblo es la continua­
ción y el desarrollo de todos los tiempos pasados. Una época por sí sola no crea su
mundo arbitrariamente, sino en una unión inescindible con todo su pasado, estan­
do predeterminada al mismo tiempo que libre, puesto que nace de la más profunda
naturaleza del pueblo en su totalidad, siempre en continuo fluir y desarrollos^.

6. La Escuela histórica del Derecho

Savigny precisó, de este modo, el núcleo propiamente filosófico de la «Escuela


histórica del Derecho», presupuesto de las teorías específicamente jurídicas de la
misma. Mientras que la «escuela no-histórica» sostiene que el Derecho procede
siempre del arbitrio de las personas a las que compete el poder legislativo, con in­
dependencia del de tiempos anteriores, para la escuela histórica consiste en una
unidad orgánica que se forma a través de todo el pasado de la nación, que nace
de su íntima esencia y de su historia, y que no puede ser una cosa distinta de lo
que en realidad es^"*.
En los escritos de Savigny que hemos recordado, aunque no aparece todavía
con su nombre preciso, si está presente, en esencia, lo que constituirá uno de los
conceptos más característicos (y también más discutidos) de la escuela histórica, el
concepto del «espíritu del pueblo» (Volkgeist), sujeto de todas las manifestaciones
de la vida, del Derecho, las costumbres, el arte, el lenguaje, la organización políti­
ca, del que nacen y se unifican. El primer Savigny habla genéricamente de pueblo,
de nación, de consciencia o sentimiento popular. La expresión Volkgeist, de la que
más tarde se servirá^s^ fue usada en el seno de la escuela histórica por vez primera
por Puchta^<’, que hizo de dicho concepto el centro de toda su doctrina. Dicha
expresión, por lo demás, era familiar en la cultura de la época, y nos reenvía nece­
sariamente a la filosofía de Hegel, en cuyas obras, como veremos, está recogida.
Y en este punto hay que observar que aun remontándose a presupuestos filosóficos,
la Escuela histórica del Derecho no parece tener lazos directos con el idealismo
(aunque no ha faltado quien ha creído observar una influencia del pensamiento
de Schelling). En realidad, Savigny tuvo unas relaciones más estrechas con los re-

Op. cil., págs. 109-111.


Op. cil-, págs. 112-113.
Savigny. Sysiew dea heuiigen romischen Rechis, I, Berlín. 1840. pág. 15.
Puchta, Gewohnheitsrechi. i. Erlangen. 1828. 1, 1. pág. 3.
El historicismo jurídico 53

presentantes del romanticismo histórico y literario, sobre todo con los hermanos
Grimm, Niebuhry Eichhorn.
Jorge Federico Puchta (1797-1846) fundamenta, asimismo, sobre el concepto
del espíritu del pueblo, su extensa obra El Derecho consuetudinario (Das Ge-
wohnheitsrechi, 1828-1873), en la que la doctrina de la escuela histórica se encuen­
tra elaborada y desarrollada con la mayor sistematicidad. Dicho concepto, típica­
mente romántico en su poética nebulosidad, es expresivo de una entidad espontá­
nea que se desenvuelve en el tiempo, dando vida a todas las creaciones humanas.
Cuál sea la relación entre esta superior entidad y los individuos a través de cuya
acción viene explicada, no está muy claro. Tanto en Puchta, como en Savigny,
aun cuando no acogen la idea, los reales sujetos de la actividad jurídica siguen
siendo los individuos. En ellos todavía el espíritu se encarna y se extrae de cada
pueblo en particular. Y, a pesar de que una concreta determinación del concepto
de este espíritu y de las relaciones suyas con los individuos, por un lado, y con la
humanidad en su conjunto, por otro, no se vuelve a encontrar en los juristas de la
escuela histórica, es cierto que éstos, como todos los románticos, estiman como
realidad primera y verdadera a la nación. En la nación la humanidad se especifica
y concreta constituyendo el alma profunda y auténtica también de los individuos.
Al concepto de Volkgeist se le dirigieron muchas criticas debido a su indeter­
minación y por su carácter presupuestamente mitológico, que no lo hacía apto para
ser considerado como causa primera de un proceso históricamente real. La escuela
histórica fue objeto de otras criticas por la excesiva importancia que le dio a la cos­
tumbre, al que consideraba como el Derecho auténtico, en su oposición al Derecho
legislativo, y del que puede decirse que no existe más realidad histórica que él,
así como por su reducción del Derecho al hecho, por su absolutización del Derecho
histórico, por su negación de los valores superiores a la historia. Y es, efectiva­
mente, a causa de este último aspecto, por lo que la escuela histórica es mucho
más «positivista» que la escuela de la exégesis o la de la jurisprudence analítica,
que limitaron su atención al Derecho positivo y no se ocuparon de los valores que
lo trascienden, aunque no los negaron, e incluso, frecuentemente, los reconocieron.
El historicismo, sin embargo, nacido en deliberada oposición al iusnaturalismo,
redujo explícitamente el valor a la historia, y no reconoció más Derecho que el que
se realiza históricamente, y, por ello, el positivo, aunque para el tardío Savigny
verá perseguirse con él «un fin universal, que todo pueblo debe realizar en la histo­
ria del modo mejor», fin que es reconducido por él a la moral cristiana^'.

7. La pandectística

No obstante, si hay que hablar a propósito de la escuela histórica de positivismo


jurídico, no es tanto por su reducción historicista del Derecho al hecho, cuanto por

Savigny. System Jes heuiigen.... 1. up. di., pág. 53.


54 Historia de la filosofía del Derecho

otro carácter suyo, que sería extraño al Savigny de la Vocación, más presente en
Puchta y en otros escritos de Savigny: el método formalista, que lo aproxima de
alguna manera a la jurisprudence analítica, y que lleva a los historicistas a dar
vida, finalmente, a un tipo de ciencia jurídica que, negando sustancialmente lo que
para el historicismo era esencial, desembocará en la construcción de sistemas de
conceptos abstractos.
Como hemos visto, ya en la Vocación Savigny propugnaba, como alternativa a
la codificación para poner remedio a los defectos de la vida jurídica de la época, la
elaboración científica del Derecho. Y, en dicha elaboración, que calificaba como
«elemento técnico del Derecho», veía una espontánea y no arbitraria —y por ello le­
gítima— forma del mismo, que se sobreponía, sin alterarlo, al Derecho espontá­
neamente creado por el pueblo.
Esta elaboración científica del Derecho vigente —es decir, en Alemania el D e­
recho romano— había sido ya, como hemos visto, perseguida por muchos desde
hacía tiempo, siendo precisamente lo que había intentado conseguir los juristas de
la «escuela filosófica». Ahora, a dicha labor de sistematización lógica del Derecho,
los historicistas ofrecían un material mucho más rico y refinado, con la reconstruc­
ción, en la que sobresalieron, gracias a su pericia histórica, de las instituciones
jurídicas romanas, ya que al realizar esto, aun operando históricamente, estable­
cieron los presupuestos para la obtención de una abstracción conceptual, configu­
rando dichas instituciones, así reconstruidas, en conceptos concretos, aislados de
la historia de la que en puridad se habían sacado.
La tendencia a alejarse de las posiciones iniciales propiamente historicistas
hacia posturas racionalistas afines a las del iusnaturalismo formalista, se acentuó
progresivamente, de tal forma que la cada vez más perfecta reconstrucción histó­
rica de las instituciones del Derecho romano hizo posible, asimismo, un perfecto
cumplimiento del programa de elaboración científica, y por ello racional, concep­
tual, de dicho Derecho, con lo cual pudieran reconducirse sus múltiples elementos
a una unidad lógica.
Ya en un escrito juvenil de Savigny, redactado entre los años 1802 y 1803, sobre
la metodología jurídica, Juristische Methodenlehre (ciertamente distante de la con­
cepción del Derecho de la Vocación, aunque algunas de sus tesis se encuentran en
ésta, y mucho más en el Sistema de Derecho romano actual), se encuentran afirma­
ciones que, particularmente semejantes a las de Thibaut, revelan una tendencia
indudablemente racionalista. La ciencia jurídica, se decía allí, debe «ser al mismo
tiempo completamente histórica y filosófica»38. Aunque aquí, como en Thibaut, la
palabra «filosófica», si bien denota influencias iluministas, no tiene una significa­
ción iusnaturalista de contenido, es decir, no viene a significar que la ciencia jurídi­
ca deba hacerse eco de los valores éticos, sino que significa, por el contrario, que la
ciencia jurídica debe tener un carácter lógico-sistemático. «Todo sistema —añadía,
en efecto, el joven Savigny en un parágrafo cuyo título significativamente es pare-

Sa\'\gny. Jurisiische Meíhodeniehre, ed. Wesenberg. Slutgart. 1951. pág. 14.


El historicismo jurídico 55

cido al de la obra contemporánea de Thibaut^^—, conduce a la filosofía. La repre­


sentación de un sistema totalmente histórico conduce a una unidad, a un ideal, en
el que ella se funda. Y por ello es filosofía»‘W.
La pretensión de la unidad lógica del sistema (que era la misma que en el si­
glo XVIll habían intentado satisfacer los iusnaturalistas) estaba presente incluso en
el propio Savigny junto a la de la comprensión Jiistórica del Derecho (lo que se
observa en la obra que primeramente le confirió notoriedad, en la monografía del
año 1803 sobre la posesión, Das Recht des Besitzes, elaborada con método distinto
a los de los sucesivos programas de la escuela histórica). Y, a distancia de la polé­
mica contra la codificación, vuelve a aparecer en la obra que no sin razón se pre­
senta como sistema del Derecho romano de la época —esto es, del Derecho vigente,
que era precisamente el Derecho romano común—, para ser satisfecha por aquella
clarificación conceptual de sus elementos que, como se ha dicho, permitía una
concatenación lógica. Operación que, sin embargo, llevaba a abandonar el plano
histórico para situarse sobre el formalista, en la indagación de la «íntima conexión
que enlaza a todas las instituciones y a todas las reglas del Derecho en una gran
unidad»''!.
Esta tendencia a la sistematicidad entendida como concatenación lógica de los
conceptos, se encuentra fuertemente acentuada en Puchta. El concepto romántico
del «espíritu del pueblo», que, como hemos visto, es central en su obra, le sirve
para fundamentar dicha unidad lógica del sistema que, llevando al formalismo
abstracto, hace negación de las premisas históricas: «Las particulares proposiciones
jurídicas que forman el Derecho de un pueblo están unidas entre sí en una cone­
xión orgánica que se explica, sobre todo, por su procedencia del espíritu del pue­
blo, ya que la unidad de esta fuente se comunica a todo lo que deriva de ella»''^.
Y «es función de la ciencia reconocer las proposiciones jurídicas en su conexión
sistemática, como condicionándose recíprocamente y derivando la una de la otra,
para remontarse en la genealogía de cada una de ellas hasta sus principios, y des­
cender después desde los principios hasta sus más extremas ramificaciones»'*^. En
esto consiste la ciencia del Derecho, que es Derecho en sí misma, junto a la cos­
tumbre y la ley: «El Derecho que de ella nace es el Derecho de la ciencia (Recht
der Wissenschaft) o bien, dado que es extraído a la luz de la obra de los juristas, el
Derecho de los juristas (Juristenrecht)i>‘^.
Del profundizamiento en el conocimiento histórico del Derecho, inherente a la
teoría según la cual el Derecho es historia, y la ciencia del Derecho no es también
otra cosa —como ya había dicho Savigny's— que historia del Derecho, la escuela

Sobre la influencia de la fitosofía en la interpretación de las leyes positivas, vid. nota tO.
'*** Stívigíty. Juristischen..., op. cit., pág. 48.
■*' Savigny. System.... 1, op. cit.. pág. 214. parágs. XXXVl-XL.
Puchta, Cursas der Institutionen, Leipzig, 1841, I, 1, parág. 15, pág. 21 de la 9.“ ed., 1881.
Vid. también 11, parág. 102, págs. 271 y ss.
‘*3 Op. cit., págs. 22.
Op. cit.. Vid. Das Gewonheitrecht, 1, op. cit., págs. 146-147, y 11 (1837), págs, 14-15.
Savigny, Recensión ai Lehrbuch der Geschiclite des rómischen Rechts, de Hugo, en Vermischte
Schriften, op. cit., V, pág. 2.
56 Historia de la filosofía del Derecho

histórica llega así, por contra, a propugnar y a realizar una ciencia jurídica cons­
tituida por una «genealogía de los conceptos» que consiste en seguir en sentido
ascendente y descendente el origen de cada uno de ellos a través de todo un pro­
ceso lógico (lógico, no histórico) que preside su formación, aceptando la tesis de la
«escuela filosófica», su inicial adversaria, y recogiendo los argumentos intelectualis-
tas y formalistas compartiendo su abstractismo.
Esta labor de reelaboración conceptual y sistemática del Derecho romano, que
se llamó «pandectística», y que se concretó definitivamente con Puchta, perfeccio­
nada por los juristas posteriores, como en su lugar veremos, ejercerá una influencia
decisiva sobre las corrientes de la ciencia jurídica del siglo XIX (y, en Alemania,
sobre la propia legislación), dando vida a lo que se llamó «jurisprudencia de los
conceptos». Su método —método esencialmente formalista— se aplicará no sola­
mente sobre el Derecho romano, sino también sobre el Derecho de los nuevos códi­
gos, dando lugar a una doctrina jurídica distinta de la de la escuela de la exégesis,
pero que permanecerá, no menos que ésta, estrechamente ligada a los datos jurí­
dicos positivos, preocupándose tan sólo de ordenar en un sistema lógico los con­
ceptos extraídos de éstos o a ellos reconducidos. No sin razón, la pandectística ale­
mana, aun habiendo nacido en el seno de la escuela histórica enemiga de las codi­
ficaciones, preparará, a través de su más insigne representante, Bernardo Winds-
cheid, la codificación en Alemania. Aunque sea por el camino del historicismo, se
afirma también, en el siglo XIX, el positivismo jurídico.
4 La filosofía jurídica postkantiana

1. Los juristas kantianos


Antes de pasar a exponer el pensamiento referente al Derecho de los filósofos
cuya doctrina procede de la de Kant. es necesario aludir a algunos escritores, de
escasa relevancia filosófica dado su carácter de juristas, que aun haciéndose eco
de la doctrina kantiana, plantean sus estudios de forma que, como hemos visto ya
en otros casos, ejercieron una notable influencia en la metodología de la ciencia
jurídica, y, a través de ésta, en la concepción misma del Derecho de los escritores
posteriores.
La orientación que los juristas reciben de la enseñanza de Kant es, en primer
lugar, la tendencia a la elaboración racional del Derecho positivo —vieja aspira­
ción, como sabemos, de la ciencia jurídica— realizada contemplando a dicho De­
recho como elemento empírico que hay que ordenar en las formas a pn'ori de la
razón, en conformidad con el procedimiento de la ciencia teorizado en la Crítica de
la razón pura. A partir de ahí se pasa a una concepción formalista del Derecho
entendido en sí mismo, según lo expuesto en la Metafísica de las costumbres, como
principio a priori de la coordinación de las libertades de los individuos, que no
tiene en cuenta el contenido de las acciones humanas, sino tan sólo la forma en que
debe ser realizada.
Sin embargo, este paso al iusracionalismo puro de inspiración kantiana tiene
lugar de forma lenta y no siempre completa. Ejemplos del fatigoso esfuerzo por li­
berarse del viejo iusnaturalismo de contenido son, entre otros, las obras de Amadeo
Hufeland (1760-1817)', Juan Cristóbal Hoffbauer (1766-1827)^, Carlos Enrique
Oros (1765-1840)^. Pero el más importante entre estos juristas fue, teniendo en
cuenta también el papel que desempeñó en la codificación austríaca. Francisco
Luis von Zeiller (1751-1828). Para él la obra kantiana significaba la conclusión de
todo un proceso histórico que había permitido distinguir la ciencia del Derecho de
las otras ciencias con una mayor certidumbre, elevándola a la dignidad de verda­
dera y auténtica ciencia, con la introducción en la misma de principios formales

' Versuch üher den Gru/idsaiz des Naiurreehis ( 1 Lelirhm ii des At/zi/rrct ///.s { l
^ Naiurrecht aus dern Begriffe des Rechis eniwickelt (1973).
^ Lehrhuch der philosophischen Recliiswissenschafi (1805).
58 Historia de la filosofía de! Derecho

deducidos de la pura razón^, labor que estimaba útil, también, bajo el punto de
vista práctico, como guía para el intérprete y el legislador^.
En efecto, la teoría del Derecho natural de Zeiller no sólo sirvió de introducción
al código civil austríaco de 1811, constituyendo, además, la base del más conocido
comentario del mismot>, sino que introdujo en el código principios propiamente
kantianos, diferentes de los iluministas que pocos años antes habían inspirado la
codificación napoleónica, y, el primero entre todos ellos, el de la idea racional del
Derecho como coordinación de la acción de los individuos particulares mediante la
limitación de la misma que sea estrictamente necesaria para asegurar la coexisten­
cia de las libertades externas de cada uno, y el de la concepción de la función del
juez no como mera aplicación mecánica de la ley —tal como sucedía con los ílumí-
nistas , sino como interpretación de la misma a la luz de la razón. Ello fue lo que
permitió en el código austríaco una apertura al Derecho natural entendido como
Derecho racional. El artículo 17 del mismo estableció que en silencio de la ley,
salvo prueba en contrario, se aplicará sin ninguna limitación lo que es conforme
con los «derechos naturales innatos»; y el artículo 7.° dispuso que en los casos de
duda que no puedan resolverse directa o indirectamente con los criterios del De­
recho positivo, el juez debe acudir a los «principios fundamentales naturales del
Derecho», es decir, al Derecho establecido por la razón, que al mismo tiempo
vincula al juez y al legislador. En todo ello, la influencia kantiana es manifiesta,
sobre todo si tenemos presente que el primer proyecto de código civil austríaco, el
Codex Theresianus de 1776, preveía, en cambio, de acuerdo con las tesis iluminis­
tas, que en los casos de duda se acudiera a la interpretación por parte del legis­
lador.
Entre los numerosísimos juristas que se remontan más o menos fielmente a la
doctrina kantiana hay que recordar a Augusto Guillermo Rehberg (1757-1836),
que niega la existencia de un Derecho natural de contenido universal y, por ello,
la de los derechos innatos anteriores al Derecho positivo, pero que sostiene, sin
embargo, que las definiciones lógicas de las distintas instituciones jurídicas, refe­
ridas a la experiencia histórica, adquieren valor en cuanto forma de la misma^.
Las tesis de Rehberg sufren, sin embargo, influencias de carácter tradicionalista y
conservador, que se refleja también en su toma de postura contra la revolución
francesa y contra la introducción en Alemania del código napoleónico^, lo cual vol­
verá a repetirse en distintas ocasiones en los escritos de Fichte, de quien hablare­
mos dentro de poco, y de Thibaut, del cual ya nos hemos ocupado.
El propio Thibaut, por lo demás, se encuentra unido a las enseñanzas de Kant,
e igualmente Jorge Amoldo Heise (1778-1851), autor de una conocida obra encami-

Zeiller, Das natiirliche Privatrecht, Viena, 1802, parág. 37.


^ Op. cit., parágrs. 22-25.
^ Zeiller, Kommentar über das allgemcinen bárgerlichen Gesetzbücli fü r den gesammten deutschen
Erbiander der ósterreichischen Monarchie (1811-1813).
1 Vid. de Rehberg las Unlersuchungen über die franzosische Revolulion (1793), y el vol. I de las
Sammtliche Schriften (1828).
^ Vid. además de las citadas, Unlersuchungen, Ueber den Code Napoleón und dessen Eínführunp
in Deuíschland (1814).
La filosofía jurídica postkantiana 59

nada a la sistematización del Derecho romano común^, cuyo planteamiento sirvió


de modelo más tarde a los civilistas alemanes, hasta el punto de que fue reprodu­
cida, casi un siglo después, por el código civil de Alemania. También se conecta
con el kantismo Carlos Salomón Zachariae (1769-1843), que escribió varias obras
de interpretación lógica del Derecho romano vigente en la mayor parte de los terri­
torios alemanesco, pero que es conocido, sobre todo, por haber realizado el primer
tratado lógico-sistemático del Derecho del código Napoleón!*, del que los juristas
franceses no concebían otro estudio que el exegético, según el orden del propio
código.
Entre los juristas que sufrieron el influjo kantiano merece una atención particu­
lar Pablo Juan Anselmo Feuerbach (1775-1833), que alcanzó gran fama sobre todo
como penalista. Se muestra decididamente polémico en su oposición al iusnatura-
lismo, sobre todo por el abuso a que habían llegado los iluministas revolucionarios
que, para conseguir la realización de los que consideraban derechos naturales,
llegaron a considerar legítimo instaurar un régimen despótico, que no era distinto
del de los soberanos absolutos «iluminados»!^, de forma que, teóricamente, la idea
del Derecho natural le parece insostenible, como no sea como una idea de la razón
—«la unidad sistemática que en la razón encuentra el fundamento de la existencia
de los deberes»!^—, y que se concreta, por ello, como imperativo interior de la
moral, no como máxima de la acción externa que es el Derecho.
Pero, aunque no lo admita bajo el punto de vista deontológico, Feuerbach se
sirve del Derecho natural en el ámbito lógico. Para captar el concepto general del
Derecho, definiéndolo en sus relaciones con el ideal ético del mismo por un lado, y
de sus manifestaciones empíricas como Derecho positivo por el otro, Feuerbach
acude, en efecto, a un Derecho natural entendido como Derecho racional en cuan­
to «función jurídica» de la razón práctica, para la que el Derecho positivo se realiza
como «posibilidad de la coacción determinada por la razón en orden a la ley mo­
ral»'''. La esencia del Derecho, concluye, consiste en una «sanción de la razón» *s en
tanto que posibilidad racional de la coacción. Coacción que, sostiene, se puede y se
debe realizar incluso contra el soberano, en defensa de la libertad de los individuos
cuando haya sido ofendida por éste. De este modo, la revolución es concebida por
él como reintegración del Derecho, más bien que como violación**. Sirviéndose de
este concepto del Derecho centrado en la posibilidad racional, y por ende, en la
legitimidad, de la coacción, Feuerbach emprende una labor de interpretación y de

'* Grundriss der Sysieme des gemeinen Civilrechts, zum Behufe einer Pandekíevortesung (1807).
Grundlinien einer wissenschajílichenjurislischen Encyclopádie (1795); Versuch einer alígemeinen
Hernieneuiík des Rechis (1805).
" Handbuch des franzósischen Civilrechts (1808).
Vid. esto, sobre todo, en el escrito publicado anónimamente, deber die einzig móglichen Beweis-
grútule gegen das Dasein und die Güiigkeii der naiürtichen Rechie, Leipzig, 1795.
'■! Op. cii., pág. 51.
A. Feuerbacb, Kritik des natürlichen Rechts ais Propddeutik zu einer Wissenschaft der natürli-
chen Rechte, Abona. 1796, pág. 259.
Op. cit., pág. 261.
Asi en Anti-Hobbes, oder über die Grenzen der hóchsten Gewalt und das Zwangsrecht der
Bürger gegen den Oberherrn, editado anónimo en 1798.
60 Historia de la filosofía del Derecho

racionalización del Derecho positivo, en la que, como otros juristas kantianos,


desarrolla un intento de sistematización lógico-científica del mismo, avanzando en
el camino en el que se situaran en un determinado momento los mismos juristas de
la escuela histórica, y que, finalmente, será recorrida por la pandectística. En dicha
labor de racionalización formal del Derecho positivo, Feuerbach aplica en cada
momento la categoría del Derecho racional de distinta manera. Primeramente, se
refiere a un concepto de Derecho natural no diferente del tradicional, entendiéndo­
lo como «la ciencia de los derechos del hombre dados por la razón y reconocidos
por la r a z ó n » d e aplicación al Derecho positivo para que éste se adecúe a él>*.
Mas, enseguida, entiende el Derecho racional como forma del Derecho positivo
inescindible de este último, y por ello, positivo igual que él: forma y materia, es
decir. Derecho racional y Derecho positivo, «solamente en su armónica unión pue­
den fundamentar la existencia de la ciencia»
De este modo, Feuerbach se sitúa en un terreno rigurosamente científico, tras­
ladando completamente la necesidad de la racionalización desde el plano de la va­
loración del Derecho positivo al de la sistematización conceptual del mismo, de
forma que la razón jurídica se realiza en la teoría del Derecho, considerado bajo
la especie estrictamente formal de la validez, y por tanto, como pura legalidad.
Esta concepción legalista es aplicada por Feuerbach muy eficazmente al Derecho
penal, del que fue uno de los más insignes teóricos. Para él la ley es el único fun­
damento y el único fin de la pena, y toda pena debe estar establecida solamente
por la ley20. El carácter iluminista de la certeza del Derecho que, comenzando con
Beccaria, había sido hecha valer sobre todo en el campo penal, como garantía de
la libertad del individuo, viene de este modo renovada y desarrollada en el esquema
del formalismo procedente de la doctrina kantiana.

2. Humboldt

Con la concepción rigurosamente formal del Derecho, entendido como la con­


dición a priori de la coexistencia de los individuos que garantiza la libertad externa
de los mismos, Kant transmitió a sus seguidores la del Estado como una institución
que tiene como único fin dicha garantía, es decir, la concepción del «Estado de
derecho» en el preciso sentido de un Estado que tiene como función específica y
exclusiva el asegurar la observancia del Derecho por la tutela de los derechos sub-

A. Feuerbach. Kritik..., op. cit., pág. 31; vid. pág. 42.


18 Op. cit., pág. 43.
A. Feuerbach, Deber Philosophie und Empirie in ihrem Verháltnisse zur positiven Rechts-
wissenschafr. Landshut, 1804. pág. 33.
20 Entre los numerosos escritos dedicados al Derecho pena! de Feuerbach hay que recordar: Revi-
sions der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts (1799-1800); Deber die Strafe
ais Sicherungsmittel vor künftigen Beleidigungen des Verbrechers (1800); Lehrhuch des gemeinen in
Deuischland gültigen peinlichen Rechts (1801).
La filosofía jurídica postkantiana 61

jetivos de los ciudadanos. Y, sin duda, los principios kantianos dejaron sentir su
influencia, junto con otras influencias de cufio románticas, en la doctrina política
de Guillermo von Humboldt (1767-1835). Principios kantianos que sacó (como, por
lo demás, sucedió con muchos juristas de los que ya hemos hablado, así como con
Fichte y Schelling a los que nos referiremos dentro de poco) de las obras más im­
portantes de Kant, y no de la que se expone la doctrina del Derecho, la Metafísica
de las costumbres, cinco afios posterior a la obra política principal de Humboldt,
las Ideas para un ensayo sobre los límites de la actividad del Estado (Ideen zu einem
Versuch, die Granzen der W irksamkeit des Staats zu bestimmenj escrita en 1792,
aunque no se publicó hasta 1850.
Humboldt hace suyo, sobre todo, el punto de vista kantiano del valor del hom­
bre como fin en sí mismo, con el cual se llega a la conclusión del individualismo
iluminista, y al mismo tiempo se supera su empirismo. A partir de este principio,
Humboldt llega a ver en el Estado una institución ética y jurídicamente subordina­
da al individuo, cuya vida y perfeccionamiento se desarrollan autónomamente, y
cuya libertad de vida y de desarrollo no debe estar limitada.
La concepción del Estado de Derecho en el sentido kantiano encuentra así en la
doctrina de Humboldt (que por esta razón tan sólo recordamos aquí, ya que su
estudio pertenece a la historia de las doctrinas políticas) una firme consolidación,
aún mucho más sugestiva y eficaz por su fuerte sentido ético de la individualidad;
«La verdadera razón, se dice en el Ensayo sobre los límites de la actividad del E s­
tado, no puede desear para el hombre ninguna otra condición que la de que todo
individuo goce no sólo de la libertad ilimitada de desarrollarse a sí mismo en su
individualidad, sino también que la naturaleza física no reciba de las manos del
hombre ninguna otra forma sino la que cada individuo pueda darle a su arbitrio
según la medida de sus propias necesidades y de sus propias inclinaciones, con la
única limitación de sus propias fuerzas y su propio derecho»2i.
La libre actividad del hombre debe encontrar, en suma, su límite en el Derecho,
para que no llegue a tener «ansias de poseer más»22, pretensión excesiva que com­
promete la seguridad del ejercicio de los derechos de los otros ciudadanos, o sea,
la «certeza de la libertad conforme a la ley»23, aunque no debe estar limitada por
ninguna otra acción, aunque se refiera al bienestar o a la utilidad de los asociados.
«Principio fundamental de su estudio será, para Humbolt, que el Estado se abs­
tenga de cuidar del bienestar positivo de los ciudadanos, y no vaya más allá de lo
que es necesario para su seguridad interna y externa, no limitar su libertad bajo
ningún concepto»^'*.
En el pensamiento de Humboldt, el individualismo iluminista pasa, a través del
intermedio kantiano, al individualismo romántico. Pero la defensa del Estado de
derecho, realizada principalmente contra la concepción eudomonista y paternalista

Humbolt, Ensayo sobre los límites de la actividad del Estado, II ÍGesammlte Schriften, I,
página 111).
Op. cit., IV, pág. 133, nota.
23 Op. cit., IX, pág. 179.
Op. cit.. III. 7, pág. 129.
62 Historia de la filosofia de! Derecho

del Estado propia del absolutismo iluminado, precede ahora por poco a la apari­
ción de un adversario más temible: la doctrina del Estado ético, madurada en el
clima del romanticismo, en el ámbito, empero, de aquellas filosofías cuyo renovado
racionalismo lleva a negar el valor del individuo en el interés metafísico por el
Absoluto. La obra humboldtiana, constituye una síntesis de las premisas iluminis-
tas y románticas, en su reivindicación del valor ético de lo individual. La contem­
plación de las relaciones entre el individuo y el Estado que constituye el centro de
la misma, está representada por las palabras de un poeta compatriota y contempo­
ráneo de Humboldt, Federico Holderlin, también en los comienzos del romanticis­
mo: «El hombre ha hecho siempre del Estado un infierno porque ha querido hacer
de él su paraiso»25.

3. Reinhold

Hasta ahora hemos hablado de escritores políticos o de juristas. Entre los fi­
lósofos seguidores de Kant, o que tomaron como punto de partida su doctrina,
hay que recordar a Carlos Leonardo Reinhold (1758-1823), en torno al cual sé
formó en lena el centro de estudios desde el que se desarrollaron las doctrinas de
los más importantes filósofos alemanes de la primera mitad del siglo xix, y cuyo
pensamiento constituye ya un anticipo de la conclusión idealista del noúmeno kan­
tiano en el conocimiento del sujeto. Por lo que se refiere a la filosofía jurídica,
Reinhold rechaza las teorizaciones del Derecho natural, negando que pueda pen­
sarse la existencia de un Derecho cuyo contenido no sea empírico; asignando, por
contra, al Derecho racional formalistamente entendido una función unificadora del
Derecho positivo en el sentido lógico-sistemático. Para él, kantianamente, el D e­
recho establece un equilibrio, garantizado por la coacción, entre las posibilidades
de obrar de los individuos dirigidas a la consecución de sus propios intereses. Como
representación formal de dicho equilibrio entre las acciones recíprocas de los indi­
viduos según una ley de libertad, es posible, pues, una ciencia sistemática del
Derecho26.

4. El primer Fichte: derechos innatos y contrato social

Juan Amadeo Fichte que nació en Rammenau en 1762 y murió en Berlín en 1814,
fue quien, entre los discípulos de Kant, desarrolló decididamente en un sentido

“ Holderlin, Hyperion, I (Samtliche Werke und brlefe, II, Leipzig, 1914 pág 43)
Vid. de Reinhold: Ehrenreuung des positiven Rechts y EhrenreUung des Naturrechts, ambas en
el period.co Der neue teutsche M erkur de 1791. Y además, la carta VI del vol. II de los Briefe über die
Kant sche Phdosophie, Leipzig, 1792. pág. 193.
La filosofía jurídica postkantiana 63

idealista la «revolución copernicana» del maestro, concibiendo la realidad objetiva,


el no-yo, como posición metafísica y éticamente necesaria, por parte del Sujeto
entendido como Yo absoluto. Se trata de uno de los más grandes pensadores, pero
del que aquí nos debemos limitar, en consonancia con nuestro tema, a e.xponer su
doctrina relativa al Derecho, que es, hasta cierto punto, marginal dentro del es­
quema de su filosofía.
En el desarrollo de su doctrina se distinguen claramente cfos etapas, la primera
todavía de inspiración iusnaturalista e individualista, la segunda que se presenta
como antítesis del iusnaturalismo e individualismo. Pero incluso la primera etapa
podría dividirse en otras dos, de las que una de ellas puede computarse sin más
entre las manifestaciones más radicales del iusnaturalismo individualista. Expre­
sión de la misma son dos obras políticas y polémicas compuestas en el clima de la
revolución francesa, mientras que otra obra, puramente teórica, refleja el iusnatu­
ralismo kantiano.
Los dos escritos polémicos del joven Fichte son la Reivindicación de la libertad
de pensamiento en relación con los principios de Europa, que hasta ahora han sido
conculcados (Zurückforderung der üenkfreiheit von den Fürsten Europens. die sie
bisher unterdrückten) y Contribución a la rectificación de los juicios d e l’público
sobre la revolución francesa (Beitrag zur Verichtigung der Urtheile des Publicums
über die franzosische Revolution), aparecidas ambas en el año 1793. El primer es­
crito, que dio lugar a la prohibición por obra de la censura prusiana de la segunda
parte de la Religión en los límites de la razón, de Kant, se remonta a la concepción
de la sociedad civil, según la cual ésta se funda en un contrato entre sus miembros
particulares, ya que (es evidente aquí la influencia de Rousseau) «es absolutamente
contrario al Derecho que le sean impuestas a uno leyes, en vez de serlo por uno
mismo»^^. En dicho contrato, los asociados no pueden renunciar más que a sus dere­
chos alienables, es decir, relativos a las acciones que la ley moral simplemente per­
mite, ya que en él existen derechos que son, en cambio, inalienables, establecidos
por la ley moral, como la libertad y la personalidad, a los que el hombre no puede
renunciar sin renunciar con ello a su naturaleza de hombre^®, y que, por tanto, el
Estado no puede limitar, ya que no son objeto del contrato del que se deriva su
legitimidad^’.
El tema contractualista de tipo rousseauniano se une así con aquel otro, puesto
de manifiesto por Tomasio, de la distinción entre Derecho y Moral contemplada
como motivo para excluir la intervención del poder público en el ámbito de la se­
gunda. Estamos, pues, en pleno clima iusnaturalista, aunque se trata de un iusna­
turalismo en el que al elemento individualista le acompaña, e incluso tiende a pre­
valecer sobre el mismo, el elemento ético tomado de Rousseau y que se alimenta de
la idea kantiana de la moral como autonomía.

Fichte, Reivindicación de la libertad de pensamiento.... en Sammtliche Werke eci I H Fichte


VI. pag. 13. . . . .
Op. cit.. pág. 11-12.
Op. cit., págs. 13yss.
64 Historia de ¡a filosofía del Derecho

No muy distinto es el espíritu del segundo escrito, dirigido contra las críticas de
Rehberg a la revolución francesa^: el hombre es, por su naturaleza —kantiana­
mente—, un fin en sí mismo, y posee un valor absoluto independientemente del
reconocimiento que de ello haga el Estado, y que es anterior (en el plano lógico, no
en el histórico) a la existencia misma de éste. El «estado de naturaleza», la condi­
ción preestatal de cuyo concepto se han servido los iusnaturalistas de distinta
manera, es aquel en que rige la ley moral, que es. en cuanto ley de la razón, la ley
de la naturaleza, es decir, de la esencia del hombre^^ Dentro del círculo (Fichte
nos ofrece aquí, de su teoría, una representación gráfica, ilustrándola con una figu­
ra constituida por cuatro círculos concéntricos)^^ de la ley moral, es decir, de la
conciencia, referente al hombre como sujeto que tiene un valor absoluto, se encuen­
tra el círculo del Derecho natural, referente a los sujetos individuales empíricos;
más interior se encuentra el círculo del «Derecho contractual», referente al hombre
como miembro de la sociedad; y, finalmente, nos encontramos con el círculo del
Derecho del Estado, que tiene su fundamento en ese contrato particular que es el
contrato social.
El Derecho del Estado, pues, ocupa el último lugar, por lo que no puede estar
en oposición con todo lo que lógicamente le precede y, por ende, lo legitima, que es,
en última instancia, la libertad del hombre, el único sujeto de la ética y, por ello, el
único que tiene valor. Desde estas premisas éticas, en las que se funden las posicio­
nes del iusnaturalismo con las del eticismo absoluto kantiano. Fichte no duda en
extraer las consecuencias políticas más radicales, hasta la defensa del derecho a la
revolución, llegando, más allá del liberalismo, hasta los umbrales mismos del
anarquismo^^.

5. El Derecho natural en la «primera doctrina de la ciencia»


fichtiana

Tres años después de los dos escritos sobre la libertad de pensamiento y sobre la
revolución, el pensamiento filosófico-jurídico del Fichte no se ha alejado todavía del
iusnaturalismo. El Fundamento del Derecho natural (Grundlage des Naturrechts,
1796-1797), contemporáneo de la Metafísica de las costumbres, de Kant, es clara­
mente de inspiración kantiana, y sus posiciones ético-metafísicas no se alejan
tampoco en esta primera fase de su pensamiento (que se conoce como la «primera
doctrina de la ciencia»^’’) de un individualismo liberal de inspiración iusnaturalista
y kantiana.

yid. pág. 58.


30
31 Fichte, Contribución a la rectificación de los juicios..., I. en Sfdmmtliche Werke, V!, pág. 82.
32 Op. cit., III, págs. 132-133.
33 Op. cit., págs. 147-296.
34 Es decir, la filosofía expuesta en el Fundamento de la completa doctrina de la ciencia (Grundlage
der gesammten Wissenschaftslehre) de 1794 (en Sámmtliche Werke, I); de lo que se destaca sensible*
La filosofía jurídica postkantiana 65

La filosofía del Derecho de Fichte se inserta ahora, sin embargo, en su metafí­


sica del Yo como actividad libre e infinita, creadora de todas las demás realidades.
Poniéndose como fin en sí, el Yo pone necesariamente como fines en sí, dialécti­
camente, a los demás, puesto que el sujeto como esencia racional puede, para Fichte,
pensarse y ser solamente en cuanto adquiere conciencia de sí como yo a través de la
conciencia de la actividad de los demás, a los que se contraponed^. De esta nece­
sidad, y de la conciencia que el sujeto tiene de la misma, nace el concepto de la
coexistencia, y de la recíproca limitación, de ser igualmente libres y racionales
reconociéndose como tales: «Yo debo, escribe Fichte, reconocer siempre como tal la
esencia libre fuera de mí, o sea, limitar mi libertad mediante el concepto de la
posibilidad de la libertad de aquella. La relación entre seres racionales así deduci­
da por la que uno limita la propia libertad mediante el concepto de la posibilidad
de la libertad de los demás a condición de que éstos limiten igualmente la suya, se
llama relación jurídica (Rechtsverhaltnis); y la fórmula hace poco enunciada cons­
tituye la máxima del Derecho {Rechtssatzf>^(<. En efecto, el concepto de Derecho
tiene por objeto «una comunidad entre seres libres en cuanto tales»^’.
En esta «relación jurídica» se contiene, pues, la condición metafísica misma de
la individualidad, en cuanto precisamente el Sujeto absoluto se hace individual en
las relaciones con los demás, a los que reconoce como sujetos; en el Derecho, reco­
nocimiento recíproco de sus libertades, las naturalezas racionales finitas se recono­
cen efectivamente como tales^®. De esta condición metafísica del yo como individuo,
o persona, se deriva lo que Fichte llama «derecho originario (Urrecht)», y que defi­
ne como «el derecho absoluto de la persona a ser causa puramente en el mundo
sensible, y no efecto»^’ . De este modo, el tema iusnaturalista de los derechos innatos
se inserta —aunque temporalmente— en la metafísica idealista fichtiana, de tal
manera que los derechos que para Fichte son innatos entrañan un típico carácter
iusnaturalista: la libertad física, la propiedad, la conservación de la persona'*®.
Los derechos originarios del individuo son, en esta primera fase del pensamiento
fichtiano, anteriores al Estado, que es concebido como instrumento de la coactivi­
dad que el Derecho comporta, a fin de que sean respetadas las libertades de cada
uno'**. Pero Fichte, que ya había puesto de manifiesto cómo el concepto de Derecho
innato es en sí mismo una abstracción, y cómo no se puede hablar de Derecho si
no en relación a una sociedad'*^, hace la precisión de que el Derecho natural en su
sentido tradicional no existe, y que no pueden pensarse las relaciones jurídicas sino
en referencia a las leyes positivas. O los hombres, dice, se comportan entre sí sobre

mente la «segunda doctrina de la ciencia», contenida en la Exposición de ¡a doctrina de la ciencia del


año 1801 (Darstellung der Wissenschaftslehre aus dem Jahre 1801) en Sámmtliche Werke, 11.
Fichte. Fundamento del Derecho natural, 3, en Sámmtliche Werke, 111, págs. 30-40.
Op. cit., 4, pág. 52.
Op. cit., Introd., 11, pág. 9, y más ampliamente, 7, págs. 85-91.
38 Op. cit., 4-5, págs. 41 y ss.
Op. cit., 10, pág, 113.
Op. cit., 11. págs. 113-119.
31 Op. cit., 12-15, págs. 120-149.
32 Op. cit., 9, págs. 111-112.
66 Historia de la filosofía del Derecho

la base de la recíproca fe, y entonces no existe juridicidad sino moralidad, o, por el


contrario, las reglas de comportamiento se hacen valer coactivamente, y entonces sí
existe juridicidad, pero se trata del Derecho positivo y no del Derecho naturaD^.
En definitiva, aparece ya, aun dentro de esta fase sustancialmente iusnatura-
lista y kantiana de la filosofía jurídica de Fichte, la sospecha de la abstracción del
iusnaturalismo. La segunda parte del Fundamento del Derecho natural dedicada al
«Derecho natural aplicado» (aparecida en 1797, un año después de la primera),
está dominada por la preocupación de estudiar al Derecho natural como un hecho
propio del Estado a través del contrato social (Staatsbiirgervertrag).
Es cierto que todavía subsiste en esta segunda parte la visión kantiana del Es­
tado de Derecho, auténtico guardián de los derechos de los ciudadanos, ya contem­
plada en el último capítulo de la primera'*^^ pero también puede ya reconocerse un
anuncio del paso a una concepción totalmente distinta de las relaciones entre indi­
viduo y Estado que caracterizará la segunda fase del pensamiento fichtiano. El Es­
tado será todavía garante de los derechos del individuo, pero en un sentido que su­
perará sensiblemente ya las posiciones del individualismo político liberal. El con­
trato social es concebido como un «contrato de propiedad (Eigentumsvertrag)», por
el que «cada uno pone toda su propiedad como garantía de su voluntad de no lesio­
nar la propiedad de todos los demás»‘'5. A este pacto, sin embargo, que obliga a
todos los contratantes a una simple abstención se le acompaña otro, el «contrato
de protección (Schutzvertrag)», que obliga a los ciudadanos a tutelar activamente,
positivamente, sus recíprocos derechos^s. Y no solamente ello, ya que del propio
contrato de propiedad se deriva que cada uno debe poder vivir con su propio traba­
jo, de tal forma que si alguno no se encuentra en esta situación, y por ello no tiene
lo que le correspondería, no se encuentra vinculado por el contrato, o sea, obligado
por el Derecho, a reconocer la propiedad de los demás^L Aun valiéndose de los
instrumentos lógicos del iusnaturalismo, como el concepto de contrato social, y aun
conservando todavía las teorías típicas del mismo, como la del Estado tutor de los
derechos innatos, Fichte se encamina ya a superar la visión iusnaturalista de las
relaciones entre individuo y sociedad.

6. Derecho y Estado en la «segunda doctrina de la ciencia»


La conclusión, de la que hemos hablado, de la sociedad como coexistencia de
seres libres a la que llega Fichte en el Fundamento del Derecho natural, no estaba

Op. cit., 15, págs. 148-149.


Op. cii., 16, págs. 150-187. Hn dicho parágrafo Fichte prevé (págs. 171 y ss.) como garantia de
la legalidad de la actividad del Estado, una institución, semejante a una Corte constitucional, a la que
llama «eforato» (Ephorat): es decir, lo mismo que tres años más tarde le dio Mario Pagano a una ins­
titución sustancialmente análoga propuesta por él en su proyecto de constitución para la República
Partenopea (víí7. vol. II, pág. 259).
Op. cit., 17, pág. 196.
Op. cit., págs. 197-201.
Op. cit., 18. págs. 213.
La filosofía jurídica postkantiana 67

en realidad, en consonancia con su metafisica, a pesar de sus esfuerzos por incar-


dinarla dentro de la misma. Dicha teoría se encontraba más cerca del individualis­
mo iusnaturalista persistente en la doctrina del Derecho kantiana, que de su subje­
tivismo absoluto y de su eticismo.
Iusnaturalista y kantiano era, consecuentemente, un punto preliminar de la
misma: la distinción entre Derecho y moral. El concepto de Derecho, escribía
Fichte en el Fundamento, no tiene nada que ver con la ley moral; el deber moral
es absolutamente antitético del deber jurídico. «La ley moral ordena el deber cate­
góricamente; la ley jurídica permite solamente, pero no manda, que se ejercite el
propio derecho, y el derecho frecuentemente permite comportamientos que están
prohibidos por la moral»'*». Por otra parte, mientras que la moralidad de la acción
está determinada por la bondad de la voluntad, en el campo del Derecho la volun­
tad no tiene relevancia; el Derecho se hace valer coactivamente, independiente­
mente de la existencia de una voluntad buena''^.
Pero en una doctrina idealista, tal como la que Fichte venía desarrollando tras
superar las premisas kantianas de las que había partido, la distinción entre moral
>
y Derecho no podía, realmente, sostenerse, ya que el Derecho no podía dejar de
T.
resolverse en la eticidad, vida total del Yo absoluto. La deducción dialéctica de los f
yo individuales, sujetos de la «relación jurídica», que era el centro del Fundamento,
no podía conciliarse con la concepción del Sujeto absoluto, ya que el otro-por-sí que
ello implica no puede ser al mismo tiempo sujeto. Sin que Fichte lo diga, y aun sin
que lo advierta, comienza ya a perfilarse con él lo que constituirá la gran dificultad
con la que, a propósito del Derecho, se encontrará siempre el idealismo absoluto.
El problema, en efecto, de la realidad de los yo individuales —entre los que única­
mente puede tener sentido el Derecho—, una vez que se ha establecido como pre­
misa que los yo individuales, los yo empíricos, constituyen respecto al Yo transcen­
dental el no-yo, y, por ende, la no realidad.
Es comprensible, por ello, que al evolucionar y clarificarse su pensamiento,
Fichte se alejara de las posiciones del Fundamento. En el ambiente de la reacción
frente a la ocupación de Alemania por parte de los franceses, invasores en nombre
de las ideas iusnaturalistas de la revolución, y del despertar del sentimiento nacio­
nal germánico (que le inspiró sus célebres Discursos a la nación alemana), Fichte
maduró lo que se conoce con el nombre de «segunda doctrina de la ciencia», fuerte­
mente coloreada de romanticismo y de historicismo. En el marco de la misma,
abandonada la distinción entre Derecho y moral que implicaba el reconocimiento
del valor autónomo del Derecho y, por tanto, de los individuos, llega al repudio
total del individualismo, del iusnaturalismo y del liberalismo iluminista y kantiano,
subordinando completamente el individuo al Estado, en el que ve, según lo que
será una constante conclusión del idealismo absoluto, la eticidad, es decir, la reali­
zación del valor absoluto.
Esto es lo que, en efecto, inspira el espíritu de la obra predilecta de Fichte, El

Op. cit., 4, pág. 54.


Op. cit.
68 Historia de ¡a filosofía del Derecho

Estado comercial cerrado {Der geschlossene Handelsstaat, 1800). En ella se aban­


dona la concepción del Estado como centro de la coexistencia de las libertades de
los particulares, instrumento de protección de los derechos de los individuos. Fichte
preconiza ahora, aun ocupándose del tema en un plano económico, un «Estado
según la razón», en el que se transfiere todo valor desde el individuo al Estado.
El individuo deja der ser el titular de los derechos que le conciernen por su intrín­
seca esencia, que el Estado debía solamente proteger, y así la función del Estado
será, más que tutelar lo «suyo» a cada uno, el «dar a cada uno lo suyo»so. Y este
«suyo» ya no lo posee el ciudadano sino cuando el Estado se lo haya atribuido en
conformidad con la razón, es decir, en la misma medida en que ha sido atribuido
a los demás^i.
De esta forma, se le atribuyen al Estado una serie de funciones que el iusnatu-
ralismo liberal no hubiera podido jamás concebir, sobre todo en el campo económi­
co, donde debe organizar y distribuir el trabajo y regular el comercio. Pero todo
ello, porque lo que en la primera doctrina de la ciencia era Derecho —kantiana­
mente distinto de la moral— , perteneciente al individuo, y simplemente protegido
por el Estado, ha quedado ahora subsumido en la eticidad, que se encarna en el
Estado. El Estado, como en la República de Platón y en otras utopías, es conce­
bido como perfecto, y asume, en conformidad con el principio idealista de la iden­
tidad de la historia con el valor, el carácter de Estado ético, mostrándose como
una especie de Estado socialista, fundado en el principio de la completa autarquía
económica y cerrado (de ahí el título de la obra) a todo comercio con el exterior^^.
Al igual que en la metafísica se opera el paso del criticismo kantiano al idea­
lismo, del mismo modo en la filosofía jurídica y política, el pensamiento defini­
tivo de Fichte significa la superación del iusnaturalismo, que había encontrado en
la doctrina de Kant su más perfecta elaboración. La autonomía de la categoría ju­
rídica, que constituía en el iusnaturalismo, desde Grocio a Kant, el motivo funda­
mental, condición de todos los demás valores, se viene abajo; y en la eticidad,
realización metafísica del conjunto histórico del Sujeto absoluto, en el que lo indivi­
dual y lo universal y, por tanto, el Derecho y la moral, se funden íntimamente, y
que se realiza en el Estado, el individuo, considerado por el iusnaturalismo como
sujeto autónomo de derechos eternos, es anulado desde el instante en que se pro­
clama la verificación en el Estado del más verdadero valor.

7. S c h e llin g

Igual que Fichte, también el segundo de los grandes idealistas alemanes del
siglo XIX, Federico Guillermo José Schelling (1775-1854), manifestó en su filosofía
jurídica convicciones primeramente individualistas, para llegar a afirmar más tarde.

50 fichie. El Estado comercial cerrado, I, 1, Introd. (Sámmtliche Werke, 111. pág. 398).
51 Op. cii., 1, 1. parág. 2, págs. 402-403.
52 Op. cii.. III, 1, pág. 476.
La filosofía jurídica postkantiana 69

e incluso mucho más explícitamente que Fichte, el valor ético del Estado y, por
ello, la subordinación al mismo del individuo.
En uno de sus primeros escritos, la Nueva deducción del Derecho natural (Neue
Deduktion des Naturrechts) que es de los años 1796-1797, contemporáneo, por
tanto, a la Metafísca de las costumbres, de Kant, y al Fundamento del Derecho
natural, de Fichte, Schelling, de poco más de veinte años, se plantea el problema
del «principio supremo» del Derecho para poder deducir de él los «derechos origina­
rios (ursprüngliche Rechte). Y en la búsqueda de dicho principio parte del impe­
rativo moral, que le es dictado al hombre, para que pueda convertirse en un ser en
sí mismo, absolutamente libre, autónomo en el sentido kantiano, lo que equivale,
simplemente, a ser^^. Dicha ilimitada libertad compete a todos los seres moralesS4,
los cuales, por otra parte, no han realizado plenamente todavía la moralidad, y por
ello, en su tendencia empírica hacia la misma contraponen los unos a los otros sus
propias libertades^^. Por tanto, es moralmente necesario que la individualidad
empírica de cada hombre pueda coexistir con la de todos los demás^*, y que el
querer universal de todos los seres morales limite el querer empírico de cada indi­
viduo particular «de forma que el querer de todos los demás pueda coexistir al
mismo tiempo con el suyo»^’. El influjo kantiano es evidente, como igualmente lo
era en el Fundamento de Fichte.
La moral (Moral), esto es, el mandato del ser como ser en sí mismo, se articula
en lo que Schelling llama «ética» (Ethik) y en el Derecho. La «ética» se refiere a las
relaciones que deben existir entre los seres morales para que no se obstaculicen
recíprocamente en la consecución del fin absoluto, ordenando las voluntades
individuales a la voluntad universal^®, para realizar lo cual, la ética exige la univer­
salidad del querer según su materia, es decir, según lo que por su obra sucede, y se
manifiesta, por ende, como mandato (que limita la voluntad precisamente en
cuanto a la materia)^^.
La proposición que, en cambio, afirma la individualidad del querer según la
forma, y que expresa la posibilidad de obrar, estableciendo de este modo lo que es
justo, o sea moralmente posible, constituye el Derecho. El Derecho es «todo lo que
está de acuerdo con la forma del querer en absoluto, o sea (lo que es lo mismo),
con la forma de la voluntad universal»®. De donde «el supremo principio de toda
filosofía del Derecho sería éste: yo tengo un derecho a todo aquello por lo que
afirmo la individualidad de mi querer según la forma; o, yo tengo un derecho
a todo lo que está de acuerdo con la forma del querer en absoluto»^'. «La ética,
afirma Schelling a mayor abundamiento, resuelve el problema de la voluntad abso-

Schelling, N ueva deducción del D erech o natural, 3-6 (W erke, I. págs. 171-172).
cií., 15, pág. 174.
Op.
cit,, 18-23, págs. 174-175.
Op,
cit., 29, pág. 176.
Op.
cit., 30, pág. 176.
t’’’ Op.
cit., 31-45, págs. 176-179.
Op.
cit., 49-66, págs. 180-183.
Op.
^ Op, cit., 67, págs. 183-184.
cit., 68, pág. 184.
Op.
70 Historia de la filosofía del Derecho

luta al hacer la voluntad individual idéntica a la universal; la ciencia del Derecho,


al hacer a la voluntad universal idéntica a la individual»^^. En otras palabras, la
ética, que expresa los deberes, exige que la voluntad individual no contradiga a la
universal; el Derecho que expresa las facultades, exige que la voluntad universal
se realice en la individual.
La conclusión de la Nueva deducción, a pesar de su planteamiento penetrado de
eticismo idealista, permanece en el ámbito individualista, permitiendo a Schelling
deducir dialécticamente del principio del Derecho, como lo ha formulado, los
derechos innatos tradicionales, la libertad, la igualdad, la propiedad^^, no alejándose
aparentemente de las posturas iusnaturalistas, que parece compartir también en
cuanto a las premisas ético-metafísicas, partiendo, no diferentemente de Kant y del
primer Fichte, del problema de la coordinación de las libertades de los individuos
concebidos como fines en sí mismos.
Sin embargo, en su madurez filosófica, Schelling evoluciona hacia otra actitud,
lo cual puede observarse ya en su obra más importante, el Sistema del idealismo
transcendental (System des transzendentalen Idealismus, 1800), en el que se expone
la doctrina por la que el espíritu constituye un momento del desenvolvimiento de lo
Absoluto, el cual, poniéndose en primer lugar, como naturaleza, es decir, como
realidad no consciente, progresivamente adquiere consciencia convirtiéndose preci­
samente en espíritu. Este proceso de desarrollo hacia un fin supremo es metafísi-
camente necesario, y la libertad del espíritu es libertad al mismo tiempo que
necesidad, libertad de lo Absoluto en su universalidad, no libertad de los individuos
empíricos. En el mundo del espíritu (que es la historia) en el que se sublima esta
libertad metafísica, el individuo está subordinado al todo, como exige la racionali­
dad absoluta inmanente al proceso de progresiva realización del fin supremo.
En armonía con dicha concepción, también la formación de la organización
jurídica de la sociedad es contemplada como un proceso de la libertad que es
conjuntamente necesidad universal, es decir, el proceso mismo de la historia, que
concluirá con la realización de lo Absoluto^. Contemplada ya en el Sistema del
idealismo transcendental, esta teoría encuentra su desarrollo en una concreta refe­
rencia al tema jurídico-político en la décima de las Lecciones sobre el método de los
estudios universitarios (Vorlesungen über die Methode des akademischen Stu-
diums, 1802). En el proceso universal de lo Absoluto, como en la naturaleza, se
producen en un desarrollo necesario varios géneros y varias especies. Así, en el
mundo del espíritu, o sea, de la historia, toman forma las distintas instituciones,
cuyo desarrollo culmina en el Estado «organismo objetivo de la libertad»^.
En el Estado se realiza, así, la armonía de la necesidad y de la libertad, de lo
individual y lo universal, en cuanto todas las voluntades particulares se unifican en
un mismo orden, que es el orden jurídico, determinación última y necesaria, en el
mundo histórico, de la razón inmanente a la realidad. En dicha conclusión, toda

Op. cit., 72, pág. 185.


Op. cit., 140, pág. 199.
Schelling, Sistema de idealismo transcendental, IV, 3 {Werke, II, págs. 583-604).
Schelling, Lecciones sobre el método de los estudios universitarios. 10 iWerke. III, pág. 334).
La filosofía jurídica postkantiana 71

consideración del individuo como valor autónomo queda abandonada, y, asimismo,


toda concepción de la razón como coordinadora de las libertades individuales. La
libertad que constituye el «organismo» de la estructura jurídica del Estado es la
libertad absoluta, que se identifica con la absoluta necesidad metafísica, y que, en
cuanto tal, se predica solamente de lo Absoluto. El Estado, la organización
jurídica, constituye un fin en sí mismo, el fin absoluto que trasciende, en el actq en
que se resuelve en sí, todos los fines particulares y, por tanto, también a los indi­
viduos que ya no tienen un valor en sí, sino solamente en cuanto se encuentran
insertos en el orden universal que se realiza en el Estado. Schelling llega de este
modo a la idea del Estado ético, antecedente —como lo es por otro lado el «estado
comercial cerrado» de Fichte— de la lógica conclusión del idealismo en este ámbito,
y que sera tratada no mucho después, con rigurosa coherencia, por Hegel.

8. Krause

De inspiración schellingniana, es en gran parte la filosofía, por él llamada


«panenteísmo», de Carlos Cristian Fedérico Krause (1781-1832), autor entre otras
obras de un Fundamento del Derecho natural (Grundlage des Naturrechts 1803)
de un Compendio del sistema de la filosofía del Derecho, o de Derecho 'natural
(Abriss des Systems der Philosophie des Rechts, oder des Naturrechts 1828) y de
un Sistema de filosofía del Derecho {Das System der Rechtsphilosophie, editado
tras su muerte, en 1874, por su discípulo Roder).
De no gran originalidad y expuesta con oscura terminología, la filosofía jurídica
de Krause, que se separa tanto del individualismo como del universalismo del
segundo Fichte y de Hegel, tiende a atenuar la distinción entre Derecho y moral. La
ciencia del primero y la de la segunda estudian, respectivamente, las condiciones
exteriores e interiores de la actuación de la vida según la razón, en cuanto éstas
puedan ser producidas por la actividad libre del hombre.
Krause tuvo un gran predicamento en España, donde su pensamiento dio lugar
al movimiento cultural llamado «krausismo», pero que en el campo de la filosofía
del Derecho, sus dos principales discípulos fueron los alemanes David Augusto
Roder y Enrique Ahrens, que gozaron -so b re todo el segu n d o- de gran
notoriedad. ^

9. Stahl

Fedérico Guillermo Stahl (1802-1861) se hace eco del pensamiento de Schelling


ademas de las doctrinas conservadoras que florecieron en el clima de la Restaura­
ron y de las de la escuela histórica del Derecho, y de cuya obra La filosofía del
Derecho (Die Philosophie des Rechts. 1830-1837) es muy conocida la primera parte
72 Historia de la filosofia del Derecho

dedicada a la historia de la filosofia del Derecho, que, traducida, a varias lenguas,


constituyó durante mucho tiempo la fuente a la que se atuvieron, a veces con exce­
siva fidelidad, los siguientes escritores de dicha historia.
Rigidisimo luterano, Stahl profesa un esplritualismo religioso que, desde la
critica historicista al iusnaturalismo, lo conduce a posiciones conservadoras, por no
decir reaccionarias. El principio fundamental del Derecho no es para él la idea de la
libertad, sino la de orden. No existen derechos innatos del individuo. El orden
objetivo al que los derechos subjetivos se reconducen y del que dependen no cons­
tituye un orden de la razón, sino un orden ético-religioso que Stahl identifica con la
moral cristiana tradicional (la parte teórica de su obra lleva como subtítulo La doc­
trina del Derecho y del Estado sobre la base de una visión cristiana de la realidad).
Lo que está conforme con una de las tendencias del romanticismo, dentro de cuyo
esquema, aún en el ala extrema conservadora, se inserta el antirracionalismo y el
antiiusnaturalismo de este jurista. Su reacción frente al pensamiento iluminista va
mucho más allá que la del historicismo jurídico romántico, por lo que no parece
exacto comprenderlo —como hacen algunos, y como en atención a algunos aspec­
tos de su doctrina sería ello posible— en la escuela histórica del Derecho.

10. Herbart

Aunque discípulo de Fichte en lena, Juan Federico Herbart (1776-1841) asumió


una posición antitética al idealismo, que, aun aceptando la distinción kantiana
entre fenómeno y noúmeno, profesó una doctrina realista, por la que el sujeto pen­
sante se encuentra, con respecto a la realidad objetiva, en una situación sustancial­
mente pasiva. Herbart puede ser interesante para la historia de la filosofía jurídica
por su tesis singular que fundamenta el derecho en el placer estético: «La validez y
la santidad de todo derecho, escribe, se fundan en el hecho de que la contienda
desagrada»^. De ello, Herbart cree encontrar confirmación en el origen histórico
del Derecho natural, en cuanto éste fue concebido por Grocio (al que considera,
según la tradición que se inicia en el siglo XVIII, su primer teórico) como oposición a
la guerra^^.

Herbart, Lehrbuch zur Einleitung in die Philosophie, Konigsberg, 1813, parág. 93.
Op. cit., nota.
5 Hegel

1. Vida y obras
El desenvolvimiento en un sentido idealista de las premisas puestas por Kant al
hacer del sujeto pensante el legislador de la realidad, concluye en la grandiosa sín­
tesis de Hegel, en la que dicho desenvolvimiento llega a su consecuencia extrema
al identificar el ser mismo con el pensamiento.
Jorge Guillermo Federico Hegel nace en Stutgart en el año 1770 y ya desde sus
años juveniles, transcurridos como estudiante de teología en Tubinga y después
como profesor en Berna y Francfort, se encontró inmerso en el agitado movimiento
de ideas de la Alemania de su tiempo. Trasladándose a Jena, cuya universidad,
con Reinhold, Fichte y, por último, con Schelling, se había convertido en el centro
de la filosofia idealista, acentuó y concretó sus inquietudes filosóficas, asumiendo
en principio una posición muy cerca a la schellingniana, para desarrollar ensegui­
da un pensamiento propiamente original.
Dicho pensamiento se manifestó en distintos campos, aunque orientado siempre
a la construcción de un sistema, que fue la aspiración filosófica más profunda de
Hegel. De ello da prueba, entre otros, un escrito que pernianeció durante mucho
tiempo inédito, titulado Sistema de la eticidad (System der Sittlichkeit), redactado
en el año 1802, y que para nosotros ofrece un interés particular, así como otra obra
de la misma época (1802-1803), aparecida en la revista fundada por Hegel junta­
mente con Schelling, el Diario crítico de la filosofía, el extenso artículo Sobre los
modos de estudiar científicamente el Derecho natural, su lugar en la filosofía prác­
tica y sus relaciones con las ciencias jurídicas positivas (Ueber die wissenschaftli-
chen Behanlungsarten des Naturrechts, seine Stelle in der praktischen Philosophie
und sein Verhaltnis zu den positiven Rechtswissenschaften).
Una mayor tendencia hacia la sistematicidad revelan, sin embargo, la Fenome­
nología del Espíritu (Phdnomenologie des Geistes, 1807) y una obra, editada tras su
muerte, escrita entre los años 1809 a 1811, Propedéutica filosófica (Philosophische
Propadeutik), que ofrece varios motivos de interés para nuestro tema, ya que en
ella se encuentra contenida en gran parte la filosofía del Derecho hegeliana', y que

' En las dos primeras secciones del curso primero y en los parágrafos 173-202 del quinto.
74 Historia de la filosofía del Derecho

aunque menos profunda que las obras siguientes, es más accesible al lector en ge­
neral.
Desde muy pronto se manifiesta en los escritos de Hegel la exigencia de una
síntesis teorética, fundada en la idea de la filosofía como racionalidad absoluta y
universal que se realiza dialécticamente como forma de la experiencia total, cons­
ciencia de lo real en cuanto proceso que se desenvuelve orgánicamente en sus múl­
tiples aspectos. Consciencia que es, pues, autoconsciencia, consciencia que lo Ab­
soluto tiene de sí mismo en cuanto pensamiento que vuelve a sí reencontrando en
él lo real.
Dicha exigencia o necesidad se plasma en las obras escritas por Hegel siendo
profesor en Heidelberg, la Ciencia de la lógica {Wissenschaft der Logik, 1812-1816)
y la Enciclopedia de las ciencias filosóficas en su conjunto (Enzyklopddie der phi-
losophischen Wissensckaftén im Grundrisse, 1817), en las que se halla expuesto
completamente su sistema filosófico^, y una vez que se trasladó a la universidad de
Berlín desde cuya cátedra dominó, en todos los sentidos la cultura alemana de la
época—, en las Líneas fundamentales de la filosofía del Derecho o del Derecho
natural y ciencia del Estado en su conjunto (Grundlinien der Philosophie des Rechts,
oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse) que, aparecida en 1821,
fue la última obra que Hegel publicó. Sin embargo, aparecieron tras su muerte sus
lecciones, todas ellas de gran importancia, en las que su teoría filosófica es apli­
cada a distintos campos de la historia, del arte, de la religión, de la historia de la
filosofía. Victima de una epidemia de cólera, Hegel murió en Berlín en el año 1831.

2. El sistema filosófico

D e ningún filósoto como de Hegel se hace no sólo legítimo, sino necesario,


hablar de sistema. Hemos visto cómo hacia los años juveniles de su etapa en lena
aparece ya muy marcada su tendencia hacia la sistematicidad de la doctrina. Para
el no existía ciencia, o sea, conocimiento de la verdad, fuera del sistema. «En mi
formación científica, escribía en el año 1800 a Schelling, iniciada por necesidades
subordinadas del hombre, me he encontrado empujado hacia la ciencia y mi ideal
de juventud ha tenido que tomar formas reflexivas, es decir, transformarse en sis-
tema»3. Lo que implicó que los temas particulares, incluido el Derecho —que fue
precisamente una de las «necesidades subordinadas del hombre» a las que el joven
Hegel aludia— fueron, en la doctrina hegeliana, íntimamente insertados en el siste-

" Dicha obra fue reeditada por Hegel en 1827, y por tercera vez en 1830, aumentada por las expli­
caciones y observaciones (A m m e r k u n g e n ). Nosotros haremos referencia a la subdivisión en parágrafos de
esta última edición. Una edición mucho más amplia todavía, puesto que le fueron añadidos notas
(Z u s a tz e ) extraidas de los apuntes de Hegel y de sus oyentes, y que se titula G ra n E nciclo p ed ia fue
publicada de 1832 a 1845.
3 Hegel, Carta a Schelling de 2 de noviembre de 1800, en B riefe van u n d an H epel I (Sám tliche
W e r k e , ed., Lasson-Hoffmeister, XXVll, pág. 59).
Hegel 75

ma constituyendo parte integrante del mismo, de tal forma que no pueden com­
prenderse sin tener presente el sistema en su totalidad.
Y en efecto, ésta es la característica fundamental de la filosofía del Derecho
hegeliana. Hasta ahora, incluso en los pensadores más importantes, raramente
habíamos visto identificarse la filosofía del Derecho con su auténtica y concreta fi­
losofía. Las más de las veces sus teorías jurídicas constituían una aplicación se­
cundaria y extrínseca de la metafísica y de la moral. En la filosofía de Hegel, por el
contrario, la filosofía del Derecho no es algo existente por sí misma, ni derivada
o marginal de ella, sino que es parte integrante de la misma, e incluso constituye
el aspecto en el que la misma se manifiesta con mayor claridad y con más profunda
eficacia. No es por casualidad que las Líneas fundamentales de la filosofía del D e­
recho sea, no solamente la última y, en cierto sentido, más acabada obra de Hegel,
sino que junto con la Ciencia de la lógica— es en la que se encuentra particular­
mente desarrollada una parte del sistema filosófico. Como tampoco es por casuali­
dad que en su prefacio se encuentre expresada la famosa afirmación de que «lo
que es racional es real, y lo que es real es racional»'', que encierra la esencia de su
pensamiento. El Derecho es el momento dentro de la dialéctica del Espíritu, que a
los ojos de Hegel, representa más viva y esencialmente su realización. Si bien es
cierto que lo que Hegel llama «Derecho» es una realidad bastante más compleja y
profunda que lo que los juristas y la opinión común entienden por Derecho.
Acabamos de decir que el principio esencial del pensamiento hegeliano es el
expresado por la fórmula «lo que es racional es real, y lo que es real es racional».
Dicho principio es el del idealismo, es decir, de la filosofía que identifica total­
mente la realidad con el pensamiento, que a su vez es racionalidad. No existe una
esfera de la objetividad distinta de la de la subjetividad, un objeto al que el pensa­
miento deba adecuarse para conocerlo en su verdad: la realidad, lo Absoluto, es
Sujeto, y entre saber absoluto, es decir filosofía, y realidad absoluta no hay dife­
rencia. Las formas del pensamiento, las categorías, que para Kant eran los modos
en los que el ser era pensado, son para Hegel los modos en los que el ser se realiza.
Por tanto, lógica y metafísica son una misma cosa.
Precisamente, por ello, la filosofía es sistema, y no puede ser más que sistema:
es la lógica del ser, es el ser en su logicidad. Pero la lógica de este Pensamiento que
es Ser, no es una lógica abstracta y la racionalidad que es inmanente al Ser no es la
racionalidad del racionalismo tradicional. A este último, al racionalismo que en el
iluminismo había celebrado sus fastos, el idealismo hegeliano se contrapone en no
menor medida que lo hiciera el romanticismo, en cuyo clima por lo demás, se
generó, pero distinguiéndose y alejándose de él precisamente por su logicismo, que
finalmente se transformó en panlogismo.
La lógica formal puesta de relieve por Aristóteles, cuyo principio fundamental es
e principio de no contradicción, no sirve, según Hegel, para comprender la realidad
que es vida, desenvolvimiento, historia y, por ende, contradicción. Por encima de
esta lógica del «intelecto» (Verstand), que es lógica de lo abstracto, está para Hegel

“ Hegel, Lineas fundamentales de la filosofía de! Derecho. Prólogo.


76 Historia de la filosofía de! Derecho

la lógica de la «razón» (Vernunft), lógica de lo concreto, para la cual los opuestos,


antes que excluirse, dan vida a una síntesis que los comprende y supera. Cada mo­
mento del desenvolvimiento de la realidad es negado en su determinación para ser
superado en una determinación más elevada, que al ser negada la negación la rea­
firma desenvolviéndola, en conformidad con un proceso triádico de tesis, antítesis y
síntesis, que es el proceso al mismo tiempo de la realidad y del pensamiento. Se
trata de la dialéctica, lógica de lo real, de la vida, de la historia, que más allá de las
contradicciones formales de la misma, toma de ella su íntima racionalidad, su
racionalidad verdadera. Es, precisamente, en este sentido por lo que todo lo real es
racional y todo lo racional es real.
En consonancia con el desenvolvimiento dialéctico de la realidad, la filosofía se
articula en tres partes, cada una de las cuales contempla el desenvolvimiento de
cada uno de los tres momentos del ser: la Idea, que es el ser en cuanto ser en sí, en
su pura pensabilidad; la Naturaleza, que es la Idea realizándose por sí, objetiván­
dose; y el Espíritu, en el que la Idea vuelve a sí misma, adquiriendo consciencia de
sí misma. Dichas partes de la filosofía son la Ciencia de la lógica (Wissenschaft der
Logik), ciencia de la Idea en sí; la Filosofía de la naturaleza (Philosophie der
Natur), ciencia de la Idea en su realizarse por sí; y la Filosofía del Espíritu (Philo­
sophie des Geistes), ciencia de la Idea que, superada la naturaleza, vuelve auto-
conscientemente a sí^.
Aquí nos interesa la filosofía del espíritu, que se ocupa de la dialéctica de este
último, desenvolviéndose, igualmente, según la tríada tesis-antítesis-síntesis. El es­
píritu se desenvuelve en tres momentos, espíritu subjetivo (subjektives Geist), espí­
ritu objetivo (objektives Geist), y espíritu absoluto (absolutes Geist)^, cada uno de
los cuales se desenvuelve a su vez en tres momentos sucesivos, siendo en el tercero y
supremo momento del espíritu absoluto, que es la filosofía, cuando el Ser (o lo que
es lo mismo, el Pensamiento), llega a la autoconsciencia, a ponerse como pensa­
miento que piensa en sí mismo^. Mas nosotros deberemos centrarnos en la consi­
deración tan sólo del espíritu objetivo, que es el momento en que el Espíritu, supe­
rándose como consciencia individual (tal como espíritu subjetivo), para realizar más
plenamente los fines de la razón, se hace vida social dando vida a un mundo en el
que precisamente se objetiviza en instituciones.
De todo esto se hablará con más detenimiento dentro de poco. Sin embargo, era
necesario mostrar cómo el espíritu objetivo, en cuyo desenvolvimiento encuentran
lugar el Derecho y las instituciones jurídicas y políticas, constituye dentro del pen­
samiento hegeliano un grado necesario del desenvolvimiento dialéctico del Espíritu,
fuera del cual no se comprendería su significado. Siendo momentos imprescindibles
del proceso racional de la realidad, solamente dentro del esquema de su racionali­
dad dialéctica, puede comprenderse qué es el Derecho, la sociedad y el Estado y qué
significan sobre todo para Hegel.

^ Wtgt\, Enciclopedia de las ciencias filosóficas, parág. 18.


^ Op- cii. . parág. 385.
Op. cii.. parág. 574.
Hegel 77

3. El espíritu objetivo

Además de la correspondiente sección (la segunda) de la Filosofía del Espíritu


contenida en la Enciclopedia de las ciencias filosóficas, el desenvolvimiento del
espíritu objetivo es tratado en las Líneas fundamentales de la filosofía del Derecho.
En efecto, esta obra no se limita solamente a considerar el Derecho (que dentro de
la dialéctica del espíritu objetivo es el primer momento), sino que recoge y amplía
todo el tratamiento gradual del espíritu, y más concretamente el objetivo, cuyo
desarrollo se realiza en la vida social.
En la razón, unidad de pensamiento y de voluntad, de la teoría y de la práctica,
se culminaba el proceso del espíritu subjetivo, es decir, del espíritu como cons­
ciencia individual. Pero, si como tal es finito, la función de la razón es infinita, y es
por ello que el Espíritu debe recorrer otro momento desde el subjetivo pasando a la
esfera de la vida colectiva, en la cual su voluntad se convierte en creadora de rela­
ciones y de instituciones en las que él mismo se realiza objetivamente, fundamen­
tando así la verdad y el valor de la misma.
Los tres momentos de este proceso ulterior, en el que el Espíritu va a crear rela­
ciones cada vez más profundas, superando así la individualidad, son el Derecho
(Recht), la moralidad (Moralitát) y la eticidad (Sittlichkeitf. El Derecho constituye
el momento formal y abstracto que se realiza en la exterioridad, sin referencias a la
interioridad del querer (pero de eso hablaremos dentro de poco); la moralidad es el
momento en el que la voluntad se refleja en sí, se hace interior y delibera, de tal
forma que sus determinaciones se realizan interiormente como suyas^; la eticidad,
«identidad concreta del bien y de la voluntad subjetiva»*®, es la efectiva realidad del
espíritu que vive en el pueblo, la realización orgánica y sustancial de la persona en
la complejidad de las instituciones, en la que se realiza conjuntamente la exteriori­
dad del Derecho y la interioridad de la moral, y en la que el hombre se realiza
plenamente superando su propia individualidad (de lo que se hablará en un pará­
grafo siguiente).
Este proceso del espíritu es el proceso de la voluntad en cuanto voluntad libre,
de la voluntad en cuanto inteligencia pensante, o sea, en cuanto autoconsciencia.
«Dicha autoconsciencia, que se comprende mediante el pensamiento en cuanto
esencia, y que precisamente por ello abandona lo contingente y lo falso, constituye
el principio del Derecho, de la moralidad y de toda eticidad»**. El tratamiento de
estos temas excluye, por ello, cualquier reenvío «al sentimiento, al corazón, al valor
o la fantasía»*^, que era propio de los románticos, debiendo ser rigurosamente
lógica la reconstrucción del proceso del Espíritu en su racionalidad.
Expuesto sumariamente el cuadro sistemático en el que Hegel sitúa los

^ Op. cit., parág. 487; Filosofía del Derecho, parág. 33.


^ Wtgt\, Filosofía del Derecho, parág. 105-140.
Op. cit., parág. 141.
Op. cit., parág. 21.
Op. cit.
78 Historia de la filosofía del Derecho

conceptos pertenecientes a la filosofía jurídica, es necesario ahora hablar más exten­


samente de las partes del mismo dedicadas a dichos conceptos, sobre todo el de
«Derecho», y más concretamente el de la «eticidad», cuya teoría constituye uno de
los aspectos más profundos, más vivos e históricamente más eficaces de la filosofía
hegeliana.

4. El Derecho como primer momento del espíritu objetivo


El Derecho es, por tanto, el momento abstracto del espíritu objetivo, la esfera de
los derechos y de los deberes de los que es sujeto el individuo singular en su libertad
externa, independientemente de su pertenencia a una sociedad organizada, y que se
realiza como afirmación objetiva de la persona, no en el sentido estrictamente jurí­
dico, sino en el modo de significar todas las determinaciones de la libertad*^. «Una
existencia, en general, que sea existencia de la voluntad libre, es el Derecho. Éste
por tanto, es, en general, la libertad en cuanto idea»'''.
Esta libertad se afirma, para salir de lo abstracto y encontrar su garantía, sobre
todo en la propiedad (Eigentum), haciendo que las cosas estén en función de la vida
de la persona'^; y de la propiedad se pasa al contrato (Vertrag), en el que la
voluntad reconoce a otras voluntades y la libertad se realiza como relación entre
voluntades distintas que se reconocen recíprocamente libres y que pueden transmi­
tirse la una a la otra sus propiedades'®. Cuando, sin embargo, la voluntad indivi­
dual, que en la propiedad y en el contrato coinciden con la voluntad universal, se
realiza en oposición con esta última, invadiendo arbitrariamente la esfera de las
libertades de los demás, da lugar a lo ilícito (Unrecht)^''.
Lo ilícito puede ser «simple» o constituir también fraude o delito. Lo ilícito
simple, que es el ilícito civh, niega el derecho en particular, en cuanto se opone a la
pertenencia del mismo a otra persona, pero no lo niega en universal, ya que
reconoce el derecho desde el instante mismo en que afirma que la cosa debe perte­
necer a quien, según él, tiene derecho: «la controversia hace referencia solamente a
la asunción de la cosa en la propiedad de uno o de otro»'*. En el fraude, en cambio,
el derecho es negado también en universal (si bien sea respetado en apariencia)'^.
En la violencia y en el delito es negado tanto en particular como en universal,
despreciándose la personalidad de otra persona «el infinito en el predicado de uno»20.
La violación del Derecho tiene una existencia exterior, «pero en sí es nula», ya
que no tiene una realidad ética. Tan sólo es realidad la que se restaura mediante la

" Hegel, Enciclopedia de las ciencias filosóficas, parág. 486.


Hegel. Filosofía del Derecho, parág. 29.
Op. cit., parágs. 41-71.
Op. cit., parágs. 72-81.
Op. cit., parágs. 82-104.
Op. cit., parágs. 84-85.
Op. cit., parág. 87.
Op. cit., parág. 95.
Hegel 79

anulación de la violación^'. De donde deriva la necesidad (ética) del resarcimiento


del daño en el caso del ilícito civiE^, y en el caso del delito, de la pena, la cual no
tiene por fin la prevención, la intimidación, la amenaza, y ni siquiera la enmienda
del delincuente (como sostienen las respectivas teorías relativas a la pena), sino la
anulación misma del delito, la restauración de la esencia ética —es decir, racional—
del derecho en la consciencia universal y en la del delincuente mismo, lo cual puede
justificar incluso la pena de muerte^*.
Precisamente con esta reafirmación de la libertad, que la pena realiza en forma
absoluta anulando la anulación de la misma que el delito representa, se pasa del
derecho, primer momento del espíritu objetivo, al segundo momento, la moralidad,
proceso de la libertad del querer de la persona que se hace universalidad, y por
ende, sujeto^'*. Mas en este lugar conviene aplazar la exposición de la misma, y pasar
a hablar del tercer momento, la eticidad, que supera la antítesis entre derecho y
moralidad en su síntesis.

5. El tercer momento del espíritu objetivo: la eticidad

La «eticidad», tercer momento del espíritu objetivo, se realiza en la vida social,


en la complejidad de las instituciones en las que la libertad del espíritu se realiza
plenamente y da vida al mundo de la existencia concreta, síntesis de lo universal y
de lo particular. La identidad es, en efecto, «identidad concreta del bien y de la
voluntad subjetiva, la verdad de los mismos»^.
En la eticidad la libertad del querer se afirma, en suma, como realidad efectiva,
más allá de la abstracción del Derecho y de la simple idealidad de la moralidad. En
ella, el espíritu objetivo «alcanza su realización»^®. El ser —que es al mismo
tiempo deber ser— adquiere consciencia de sí y realidad «como espíritu de un
pueblo»^^ (expresión ésta, Volksgeist, idéntica a la de los juristas de la escuela
histórica, si bien referida a un concepto muy distinto). Es la vida en acto de una
colectividad orgánica en la que los particulares están espiritualmente enraizados y
en la que sus acciones confluyen, a través de la cual solamente llegan a realizarse
como personas. Tienen vida así las instituciones, en las que el Derecho verdadera­
mente se realiza, bien que más allá de la perspectiva en la que Hegel lo había con­
siderado en tanto que primer momento del espíritu objetivo.
Bajo aquella perspectiva, el Derecho era, como hemos visto, abstracto, concep­
ción que para Hegel no alcanzaba gran significación. La verdadera filosofía del

O p. cit., parág. 97.


22 O p. cit., parág. 98.
23 O p. cit., parágs. 99-100.
2'’ O p. cit., parág. 105.
25 O p. cit., parág. 141.
25 Hegel, Enciclopedia de las ciencias filosóficas, parág. 513.
22 O p. cit., parág. 514.
80 Historia de la filosofía de! Derecho

Derecho hegeliana se encuentra, pues, contenida en las páginas dedicadas a la etici-


dad, ya que es precisamente en éstas en las que el Derecho es contemplado como
realidad: realidad viviente y vital en la que el espíritu, es decir, el hombre, se realiza
íntegramente en sí mismo. El ethos (como Hegel llama a esta realidad) es la sus­
tancia concreta en cuanto forma infinita. Ella, por su intrínseca racionalidad, tiene
un contenido estable aun dentro de sus diferenciaciones: «Las leyes y los ordena­
mientos que son en sí y por sí», de los que el ethos es el sistema, que es por ello
racionad*.
También el momento de la eticidad se desenvuelve en tres grados: la familia
(Familie), la sociedad civil (bürgerliche Gesellschaft), y el Estado (Staat)^. En la
familia la relación natural entre dos sexos se convierte, a través del matrimonio, en
relación ética en cuanto unidad autoconsciente^; pero, a partir del desenvolvimien­
to de la misma con la educación de los hijos y su transformación en persona autó­
noma que da origen a una multiplicidad de grupos familiares, de la familia se pasa
a la sociedad civil, que constituye el organismo ético en el que las relaciones recí­
procas de los individuos como personas singulares se constituye en una universali­
dad^’. La integración de los individuos en la unidad constituida por la sociedad civil
se realiza primeramente como un «sistema de necesidades», esto es, como una
estructura económica^^; más adelante, como un sistema de las relaciones jurídicas
relativas a la administración de justicia^^^ finalmente, como administración
pública (o policía) y sistema de las corporaciones^.
Familia y corporaciones son las dos raíces éticas del estado. El fin de las
mismas, limitado y finito, alcanza verdad en el «fin universal en sí y por sí, realidad
absoluta», que se realiza al pasar de la sociedad civil al Estado^^.
Ya sea para la comprensión de la filosofía hegeliana en general, o de la filosofía
del Derecho en particular, tiene una importancia fundamental el tratamiento de la
sociedad civil en su profundo examen de la realidad humana, legataria de los aná­
lisis profundos de las distintas instituciones económicas, sociales y jurídicas y afir­
mándose en el mismo la racionalidad con bastante más eficacia y concreción de lo
que se contiene en las páginas —generalmente más conocidas— dedicadas al tercer
momento de la eticidad, el Estado. En la sociedad civil, en el centro de la vida
social, están todavía situados los individuos^^ y las voluntades particulares explican
plenamente, en la pugna entre los respectivos intereses, su subjetividad^’. En el
Estado, en cambio, el individuo perderá toda autonomía, se anulará en una etici­
dad absoluta y, aunque ésta será entendida como una síntesis de lo universal y de
lo particular y la realización perfecta de lo individual en lo absoluto, todos los as-
28 Hegel, Filosofía del Derecho, parágs. 144-145.
29 Op. cit., parág. 157.
Op. cit.. parágs. 158-180.
31 Op. cit., parág. 181.
32 Op. cit., parágs. 189-208.
33 Op. cit., parágs. 209-229.
3'* Op. cit., parágs. 230-255.
35 Op. cit., parágs. 255-256.
35 Op. cit., parág. 260.
32 Op. cit., parág. 289.
Hegel 81

pecios de la vida del individuo (como sucede siempre en el Estado ético, del que el
Estado hegeliano es, junto con el platónico, el ejemplo más importante) serán ab­
sorbidos en la vida de aquel Absoluto encarnado en el Estado.
En efecto, el Estado es para Hegel el organismo ético absoluto, el ethos, que se
hace autoconsciente como espíritu de un pueblo. Es «lo racional en sí y por sí»,
«unidad sustancial, fin en sí misma»38. En el Estado es donde la identidad entre lo
racional y lo real se*realiza concretamente. Con expresión que se ha hecho famosa,
Hegel lo llama sin más «la presencia de Dios en el mundo»39.
Soberano también en las relaciones externas, el Estado no está sometido a nin­
gún otro poder, siendo la guerra el árbitro supremo que decide los conflictos entre
los varios Estados*». Hegel hace del Estado «espíritu concreto de un pueblo», el
protagonista de la historia universal del mundo, «cuyas vicisitudes representan la
dialéctica de los espíritus particulares de los distintos pueblos, el tribunal del
mundo»*’!, es decir, el proceso del espíritu del mundo (Weltgeist), que en los dis­
tintos pueblos se encarna y en la historia universal «ejercita su derecho, que es el
derecho más elevado de todos»*’^. Hegel se traslada de este modo a la filosofía de la
historia, que aludida al final del tratamiento del espíritu objetivo en la Enciclope­
dia'^'^ y en la conclusión de la Filosofía del Derecho'^, está desarrollada en las L ec­
ciones de filosofía de la historia (Vorlesungen iiber die Philosophie der Geschichte),
publicadas, como se ha dicho, tras su muerte.

6. Carácter y significado de la filosofía jurídica de Hegel

Ciertamente, la apoteosis del Estado realizada por Hegel puede constituir,


como es considerada por muchos, la justificación filosófica del Estado prusiano de
su época, y del mismo modo su teoría de la sociedad civil, en la que se racionali­
zan todas las instituciones jurídicas, económicas y sociales de la primera mitad del
siglo XIX, puede interpretarse como una legitimación de las mismas. Pero, aun
admitiendo ello, más allá de esta consciente justificación universal de una situación
contingente y de los inadvertidos motivos empíricos que puedan encontrarse en su
raíz, el sistema hegeliano del desenvolvimiento del espíritu objetivo constituye uno
de los más grandiosos esfuerzos de comprensión racional de la vida jurídica, social
y política. Quizás pudiera ser criticado como artificioso y esquemático, e incluso
como racionalísticamente optimista, pero no puede dejar de ser reconocido como
un formidable intento de interpretación lógica de la realidad histórica, que no
tiene igual en toda la historia de la filosofía.

Op. cit., parág. 258.


Op. cit., parág. 258; vid. parág. 270.
*'*’ Op. cit., parág. 334.
*" Hegel, Enciclopedia de las ciencias filosóficas, parág. 548.
*” Hegel, Filosofía del Derecho, parág. 340; vid. Lecciones sobre la filosofía de la historia, I. II, 3.
*” Hegel, Enciclopedia de las ciencias filosóficas, parágs. 548-552.

’*’ Hegel. Filosofía del Derecho, parágs. 341-350.
82 Historia de ¡a filosofía del Derecho

Sin duda, es artificioso el edificio triádico del sistema, en el que a veces Hegel
une forzosamente conceptos que se repelen entre si. Y es optimista la identifica­
ción de lo real con lo racional, que, por lo demás, al eliminar cualquier distinción
entre ser y deber ser, puede parecer justificar el hecho consumado, la victoria de lo
que materialmente es más fuerte, aunque de hecho Hegel ve en la victoria la prue­
ba de una fuerza que es fuerza del espíritu, y lo que él entiende como «real» no
es todo lo que también de hecho acaece, ya que lo accidental no es real (es -decir,
aquello que por no ser precisamente racional, constituye solamente un aspecto ex­
terior y superficial de la realidad)'*^. Tales aspectos de la obra hegeliana no dismi­
nuyen su grandiosidad, así como no hacen disminuir el influjo que, aun dentro de
las distintas interpretaciones que de ella se dieron, ejerció sobre el pensamiento de
los siglos XIX y XX.
Por referirnos tan sólo a lo que aquí nos interesa, la filosofía hegeliana cons­
tituye la más grandiosa filosofía del Derecho que jamás haya sido concebida. Se
trata de una verdadera filosofía del Derecho, de una reconstrucción racional del
proceso, en conformidad con el cual el Derecho nace y se desarrolla, que modificó
profundamente el concepto mismo de dicha filosofía, transformándola de investiga­
ción del fundamento de la validez del Derecho en indagación acerca de su princi­
pio constitutivo, según la orientación kantiana de la que el mismo Kant no había
extraído en el campo del Derecho todas sus consecuencias.
Desenvuelta en el ámbito de una doctrina rigurosamente inmanentista, una in­
dagación semejante elimina muchos problemas tradicionales. No hay lugar en el
pensamiento hegeliano para el secular problema del Derecho natural y de sus rela­
ciones con el positivo. El Derecho es al mismo tiempo natural y positivo, no siendo
racional si no es contemporáneamente real. Como no se da en ella, igualmente, un
ideal de Estado perfecto, constituyendo el Estado siempre lo que la historia, en su
racionalidad, exige que sea. Igualmente, cuando estudia las distintas instituciones
jurídicas —como sucede al ocuparse de la «sociedad civil»-— Hegel no parece recon­
ducirlas a un criterio deontológico, como habían hecho Kant y Fichte, sino que
intenta comprender su razón inmanente, insertándolas en el proceso de la raciona­
lidad de lo real, es decir, de la historia.
Fuera de la historia no existe, pues. Derecho. Mas no en el sentido de los juris­
tas de la escuela histórica, para los que el Derecho era el producto espontáneo y
accidental de un «espíritu del pueblo» indeterminado y fantástico, del cual no
hubiera sido posible hacer filosofía. El espíritu del pueblo, del que también habla
Hegel, es aquel en el que se individualiza el espíritu del mundo, lo universal ra­
cional que se desenvuelve en la historia, total y absoluta racionalidad, de forma
que también las instituciones jurídicas, sociales y políticas realizan esta racionali­
dad universal. Aunque participa de la cultura romántica, Hegel la racionaliza, en
una doctrina que, si es historicista, lo es de un historicismo absoluto, que llega,
como vimos —en contra del espíritu del romanticismo— a sumerger al individuo en
la universalidad.

Hegel, Enciclopedia de las ciencias filosóficas, parág. b.


Hegel 83

En la medida en que no se le puede contraponer un «Derecho natural», el De­


recho no es para Hegel sino Derecho positivo. Mas no en el sentido en que es con­
cebido por el positivismo jurídico; es decir, que es solamente Derecho aquello que
asume forma de ley. Hegel, muy poco entusiasta de Savigny y la escuela histórica
del Derecho, valora la codificación^e, pero no por ello reduce todo el Derecho al
precepto legislativo. El Derecho es para él la acción, en la que la voluntad se obje-
tiviza dando vida a instituciones que constituyen toda una compleja realidad. Pro­
piamente se inicia, de este modo, con Hegel, la disolución del Derecho como norma
en el Derecho como actividad que será más tarde desarrollada fuera de las corrien­
tes idealistas y muchas veces por direcciones doctrinales en muchos aspectos anti­
téticas a éstas.
Asimismo, cuando Hegel se ocupa del «Derecho en cuanto ley»47, utiliza la de­
terminación positiva de la voluntad de un pueblo concretándose e individualizándo­
se históricamente en el Estado, no deteniéndose en su aspecto formal de proposición
abstractamente imperativa. Por este aspecto de su doctrina, Hegel se sitúa más allá
y por encima de la controversia entre los autores y adversarios de la codificación,
así como, bajo un punto de vista más general, se encuentra más allá de la contra­
posición entre el normativismo abstracto de los iluministas y el historicismo extre­
mo de la escuela histórica alemana. Para él, el Derecho se encuentra en la ley como
en todas las instituciones que la historia crea en el seno de la sociedad, todas igual­
mente válidas e igualmente reales como la historia.
Va a ser precisamente al contemplar Hegel las múltiples instituciones jurídicas
cuando desarrollará su filosofía del Derecho, ya que es entonces cuando, más que
en ningún otro ámbito, aplicará fecundamente su método filosófico, reconstruyen­
do el camino de lo universal en su historicidad, reconociendo la racionalidad del
ser en la racionalidad de sus manifestaciones más minuciosas, aun cuando no re­
sulte feliz la distinción entre Derecho abstracto y eticidad, y la atribución a uno de
estos dos momentos del espíritu objetivo de algunas instituciones jurídicas mejor
que otras.
Y, en efecto, Hegel considera el Derecho en cada uno de sus momentos y mani­
festaciones, desde el sujeto individual al Estado y al ordenamiento internacional,
a través de la toma de posesión, el contrato, el fraude, el delito, el matrimonio,’
la familia, la administración de la justicia, la constitución y otras concretas insti­
tuciones, con la precisión y la minuciosidad de un técnico del Derecho, pero siem­
pre con la sabiduría de la profunda razón de las mismas, realizando de este modo
no una ciencia abstracta, sino verdadera y auténtica/i7o5o/ia.
Inclinado a la filosofía, sobre todo por su interés por los problemas éticos-políti­
cos, Hegel encontró en el mundo del Derecho —de lo que él llama espíritu objetivo,
y en particular de la eticidad— el campo en el que su filosofía podía operar más
fecundamente. Lo que se descubre ya en sus obras juveniles del período de Jena, y
se reconoce en la Propedéutica filosófica y en la Enciclopedia, mucho antes que

Hegel, Filosofía del Derecho, parág. 211; vid. también nota 49.
Op. cil.. parágs. 211-218.
84 Historia de la filosofía de! Derecho

Hegel lo desarrollara con la máxima amplitud de tratamiento sistemático en la Fi­


losofía del Derecho. En todas estas obras resulta evidente la convicción de la nece­
sidad racional, de la no accidentalidad, de las manifestaciones particulares del De­
recho, de la identidad en suma, en el Derecho (como en cualquier otro aspecto de
la realidad, si bien más claramente) de lo real con lo racional. Identidad que —no
por casualidad, repetimos— se encuentra afirmada explícitamente en el prefacio
mi^mo de su Filosofía del Derecho (y solamente repetida después en la segunda
edición de \&Enciclopedia'^^).

7. Las contradicciones de la filosofía del Derecho hegeliana

La prueba de ello puede verse en el hecho de que las partes menos felices de la
construcción hegeliana son aquellas en las que el filósofo se aparta de la considera­
ción atenta y puntual del Derecho y de las instituciones propiamente jurídicas, en
lo que él llama la sociedad civil, desde el comienzo de su tratamiento del Estado,
que desembocará, como se ha dicho, en la metafísica casi teológica de la filosofía
de la historia.
Y, en realidad, la culminación metafísica y universalista de la filosofía de Hegel
(como igualmente su artificiosa sistematicidad, fruto de su preocupación metafísi­
ca), al margen de otras críticas de las que es y ha sido objeto, pone en peligro el
mérito y la fecundidad de su filosofía jurídica. Al concluir el proceso del espíritu
objetivo, y dentro del mismo, en el momento de la eticidad, en un Estado en el que
el individuo pierde sustancialmente todo valor, perdiendo, por ello, cualquier signi­
ficación las relaciones entre los individuos, puede ponerse en duda la validez de
una filosofía del Derecho que necesariamente —puesto que para Hegel se trata de
una necesidad racional— concluye en una superación del Derecho que termina
siendo una total elisión del mismo en un organismo ético desconocedor de los suje­
tos empíricos.
Mucho más grave es la duda ante la conclusión final de la Filosofía de Hegel,
centrada en la concepción de un Sujeto absoluto, inmanente a todo lo real, e inclu­
so a los individuos, pero frente al cual los sujetos singulares, los yo empíricos, no
poseen realidad.
Será éste el obstáculo, incluso en los tiempos actuales, contra el que tropezarán
las filosofías idealistas. Si se niega, como el idealismo de inspiración hegeliana no
deja de hacerlo, la realidad de la multiplicidad de los sujetos, no tiene sentido
hablar del Derecho —que constituye siempre una relación entre varios sujetos—, el
cual se resolverá en cualquier otra actividad del espíritu, renunciando a contem­
plarlo filosóficamente. Hegel hace filosofía del Derecho hasta el instante en que
habla de la familia y la sociedad civil. Pero cuando, a partir de ahí, pasa a hablar
del Estado concibiéndolo como Estado ético, y desde aquí a la filosofía de la histo-

Hegel, Enciclopedia de las ciencias filosóficas, parág. 6.


Hegel 85

ria, puede decirse que está haciendo ética y metafísica, pero no filosofía del D ere­
cho. Todo lo cual, repetimos, induce a dudar también de la validez de la filosofía
del Derecho, que, en el sistema hegeliano, tiene razón de ser en tanto es el presu­
puesto de su desenvolvimiento.
El universalismo de la metafísica hegeliana finaliza de este modo acogiendo
algunos aspectos del iusnaturalismo objetivista. La filosofía de Hegel, en el acto
mismo en que supera y niega, afirmando la racionalidad de lo real, el deontologis-
mo abstracto de los iusnaturalistas, acaba constituyendo la realización de uno de
sus temas fundamentales: la racionalización de la realidad jurídico-política. Por
este lado, la filosofía del Derecho y de la historia hegeliana, aun rompiendo con
el iusnaturalismo, lo perfecciona y lo completa, a diferencia de lo que hizo la es­
cuela histórica del Derecho, que llevada de su historicismo no racionalista y no
absoluto, y de su particularismo romántico, atacó a las mismas raíces del univer­
salismo metafísico de los iusnaturalistas^. Tratándose, en el caso de Hegel, de un
iusnaturalismo de lo más radical, de un iusnaturalismo absoluto que, por su histo­
ricismo igualmente absoluto, lleva (a pesar de la repugnancia del mismo Hegel y de
sus propios seguidores a admitirlo) a la justificación de las instituciones jurídicas y
políticas por el hecho de su realización histórica; es decir, de lo que pudiera predi­
carse de un absoluto positivismo jurídico. No sin razón, la doctrina hegeliana ins­
pirará las teorías del Estado totalitario de nuestros días, para las que fuera del
Estado —y de su Derecho— no existen valores.
El historicismo absoluto hegeliano, referido en realidad a la única historia cons­
tituida por la historia de lo Absoluto, elude las exigencias del historicismo mismo,
que se suscitan en la consideración de la historia de los hombres, y no de la del
Hombre como Sujeto absoluto. Por hacer demasiado racional lo real, Hegel olvida
que lo real no es reducidle a razón absoluta más que en el individuo, lo cual (al
margen de las reacciones irracionalistas que suscitará, y las tendencias políticas
absolutistas a las que por contra dará origen) priva de cualquier significación y
relevancia las relaciones entre los hombres. De este modo, la más grandiosa filoso­
fía del Derecho finaliza con la negación del Derecho como objeto de la filosofía.

No faltan en los escritos hegelianos afirmaciones de sabor iusnaturalistas, como la de que el


ordenamiento inglés está atrasado porque el poder está en las manos de los que poseen los privilegios
contradiciendo -un derecho estatal racional y una verdadera legislación. (U e b e r d ie e n g lisc h e R e fo r n i-
I . , en Sámtliche Werke, XX, pág. 480), o la de que «en una constitución nunca debe reconocerse
como valido sino lo que deba reconocerse conforme al derecho de la razón» (V e rh a n d lu n g e n in d e r
Versamm ung der L a n d sta n d e des K o n ig sreich W ü r te m b e r g im Ja h re 1815 u n d 1816, en Sám tliche
Werke, VI, pág. 395).
6. La filosofía jurídica italiana de la época
del «risorgimen to» *

1. El pensamiento italiano a comienzos del siglo xix


El siglo XIX se inicia también en Italia bajo la atmósfera cultural del iluminis-
mo; más tarde, y aunque de forma indirecta y no siempre coherente, se dejan sentir
las influencias y ecos de la doctrina kantiana. Pero tanto el iluminismo como el
kantismo encontraron críticas y reservas que condujeron a posiciones eclécticas,
bajo la preocupación, sobre todo, de evitar el relativismo y de salvar la objetividad
del conocimiento y de la moral. Así, se renuncia a tomar del iluminismo su sensis-
mo, es decir, la reducción de la fuente del conocimiento a la mera experiencia sen­
sible; e, igualmente, se ve en las formas a priori del conocimiento de la doctrina
kantiana otra peligrosa forma de subjetivismo.
Mucho más profunda fue la crítica que a algunas posturas iluministas le diri­
gieron los que, por haber asimilado y hecho suya la enseñanza de Vico, habían
madurado una conciencia histórica afín, por muchas razones, a la de los románti­
cos. Tal es el caso del molisano Vicente Cuoco (1770-1823), que es verdaderamente
el único seguidor, en aquella época, de las doctrinas viquianas. Sus críticas a las
ideologías de la revolución francesa, impregnadas de un fuerte sentido histórico,
llevan a la constatación de la quiebra del intento de realizar dichos ideales políticos
en Nápoles con la instauración de la República Partenopea. En el Ensayo histórico
sobre la revolución napolitana de 1799, aparecido en 1801, Cuoco ve la causa de
aquella quiebra en las abstracción universalista de la ideología revolucionaria im­
portada de Francia e impuesta a un pueblo que poseía una mentalidad incompa­
tible con la misma, determinada por su historia particular, que le confería una
propia individualidad.
En cuanto al problema específico del Derecho, la postura de Cuoco, de cara
a las veleidades jacobinas de la reforma racionalista de la legislación, tomando
como modelo la francesa, está claramente expresada en sus escritos a Russo acerca
del proyecto de constitución de una República Partenopea redactado por Pagano':

movimiento que se produjo en pro de la unidad de la


dreste Ím 7 'a ""Oión italiana, respetamos dicho término a lo largo®
ae este tema, sin ofrecer una traducción concreta del mismo (N del T )
Vid. vol. II, págs. 260-261.
88 Historia de la filosofía del Derecho

«Las constituciones son semejantes a los vestidos: es necesario que cada individuo
tenga el suyo, ya que, de dárselo a otros, ya no le estaría bien»^, «ésta es la idea
que yo tengo de la constitución francesa de 1795. Esta constitución ¿es buena para
todos los hombres? Está bien. Ello quiere decir que no es buena para ninguno»^.
Aunque brevemente, el calabrés Pascual Gallupi (1770-1846), se ocupa del pro­
blema del Derecho, que se dio a conocer en Italia, a causa de su discusión en ge­
neral de las doctrinas filosóficas de la época. Puesto que el principio absoluto de la
moral, escribe, es «no ofender a nadie», que equivale a «no violar los derechos de
los demás», de ello resulta la existencia de los derechos de los hombres, correlati­
vos a los deberes: «Si yo tengo un derecho de hacer, vosotros tenéis el deber de no
impedirme hacerlo». De este modo, define el Derecho como «Un poder de hacer lo
que no sea contrario a los derechos de los demás»'*. Concepción de inspiración kan­
tiana, que, sin embargo, elude la distinción de Kant entre Derecho y moral, recon­
duciendo el Derecho al principio de la moralidad.
Entre los filósofos del Derecho, en sentido estricto, pueden recordarse en este
período dos seguidores de la corriente iusracionalista o «escuela filosófica» (llamada
así por su oposición a la escuela histórica), Pedro Baroli (1797-1878) y Juan Pablo
Tolomei (1814-1893), autores, respectivamente, de un Derecho natural privado y
público (1837) y de un Curso elemental de Derecho natural o racional (1849). Co­
mún a ambos escritores es la convicción de poder deducir el Derecho natural, en
toda su especificación, de la razón. Baroli pretende estudiar «las doctrinas univer­
sales y fundamentales para toda la ciencia, de las cuales, como de las formas alge­
braicas, se deducen sin dificultad las máximas con las cuales se determinan de una
manera fija los derechos de los hombres y se resuelven los problemas presentados
por los sucesos que se producen en la sociedad»^. Tolomei hace mayores concesio­
nes al método histórico, declarándose representante de la escuela filosófica, la que,
«sin embargo, es auxiliada por la histórica»^.
A una concepción racionalista del Derecho natural, de inspiración wolfiana, se
reconduce también un discípulo de Lampredi’, Juan Carmígnani (1768-1847), famo­
so penalista que reúne en el Derecho natural el «Derecho político», es decir, el De­
recho positivo®, e incluso también el penal. Por lo demás, de este autor hay que
recordar aquí la que constituyó la primera historia italiana de la filosofía jurídica,
la Historia del origen y del progreso de la filosofía del Derecho, aparecida tras su
muerte en el año 1851. En cuanto a su concepción de la pena, pertenece a las «rela­
tivas», que ven en la pena un instrumento de defensa social, cuyo fin es disuadir
del delito^.

2 Cuoco, Fragmento / de las cartas a V. Russo en el apéndice a la ed. Nicolini, del Ensayo histórico
sobre la revolución napolitana de 1799, Bari, 1929, pág. 218.
Op. cit.. pág. 219.
Gd\\^^pp\, Elementos de filosofía, \\\, Filosofía moral, parág. 52, Bolonia, 1837, III, pág. 167.
Derecho natural privado y público, Cremona, 1837, 1, pág. IX.
Tolomei, Curso elemental de Derecho natural o racional, parág. 16.
Vid. vol. II, pág. 262.
Carmignani, Teoría de las leyes de la seguridad social, I, Pisa, 1831, pág. 94.
Op. cit., III, Pisa. 1832. cap. IV.
La filosofía jurídica italiana de la época de! «risorgimento» 89

2. Romagnosi. Determinismo y finalismo


En el siglo XIX gozó de gran fama Juan Doménico Romagnosi, nacido en Sal-
somaggiore en 1761 y fallecido en Milán en 1835, autor de obras de filosofía, de
Derecho, de economía, de estadística, de historia de la cultura, de lo que poco des­
pués se llamaría sociología y, finalmente, de matemáticas y física. Entre las que
aquí nos interesan están Genésis del Derecho penal (1791), Introducción al estudio
del Derecho público universal (1805), Primer cometido de la ciencia del Derecho
natural (1820), Instituciones de filosofía civil, o sea, de jurisprudencia teórica (apa­
recida póstumamente en 1839), Ciencia de las constituciones (igualmente postu­
ma, 1847); y también obras de filosofía pura, como las Visiones fundamentales
sobre el arte de la lógica (1832), y otros escritos menores. Bastante amplias y pro­
lijas, muchas de estas obras tienen en parte el mismo contenido.
El pensamiento romagnosiano es sustancialmente ecléctico y su componente
principal es el sensismo, en el que confluyen también influjos wolfianos, observán­
dose ecos, probablemente indirectos, de los problemas kantianos. En este autor
prevalece el naturalismo que, con frecuencia, ha situado a Romagnosi entre los
precursores del positivismo. En efecto, concibe a la sociedad como un organismo
regido por leyes naturales, que constituyen un orden de necesidad al que de alguna
forma corresponde en el campo moral el orden ético-jurídico, que de este modo
aparece en consonancia con el primero y subordinado al mismo. Pero, acerca de
las relaciones existentes entre estos dos órdenes, Romagnosi no se expresa siempre
de modo unívoco, y frecuentemente en sus páginas deja traslucir una concepción
de la moral y del Derecho que aunque no es determinista sí es finalista, pero de
cualquier forma sus conclusiones son siempre utilitaristas.
En realidad, Romagnosi toma, en este respecto, del pensamiento iluminista
sobre todo las tesis de los fisiocráticos, para los que las reglas de la acción humana
deben estar en conformidad con el orden de la naturaleza. Pero no en el sentido de
que la naturaleza las determina necesariamente, sino en cuanto el legislador debe
al dictar las normas de conducta de los hombres, conformarlas al orden físico para
poder de este modo reportar la mayor ventaja para la sociedad’».
Es verdad, sin embargo, que Romagnosi se expresa frecuentemente de otra
forma. Cuando, por ejemplo, escribe (con palabras que recuerdan las de Montes-
quieu) que «la naturaleza, el origen, la extensión y la importancia de cualquier
derecho nacen y están determinadas únicamente por el estado real de las cosas»
y que «todos los derechos son el resultado de las relaciones reales de los seres y de
los hombres»” , parece claramente decir que el Derecho se encuentra determinado
necesariamente por la realidad objetiva. Y así, igualmente, cuando se propone dar
una definición de la ley que abarque a todas las leyes, «las físicas, las intelectuales

Vid, vol. 11. págs. 225-225.


" Romagnosi. hiimducción u¡ estudio d(d Derecho público universal, parág. 187. en la ed. De Gior-
gi de las obras. 111. pág. 196.
90 Historia de la filosofía del Derecho

las morales y las políticas»*^, pareciendo así identificar la ley naturalista con la nor­
ma de la conducta humana, el ser con el deber ser.
Por otra parte (y ello no debe extrañarnos demasiado, dado el eclecticismo y
la poca profundidad de su pensamiento, que ni siquiera se libra de incurrir en cla­
ras contradicciones dentro de un mismo escrito), con gran frecuencia Romagnosi
distingue claramente entre ser y deber ser, entre proposición causal y proposición
final; y concibe al Derecho explícitamente como ordenado a un fin, cuya elección
se realiza libremente por el hombre, de forma que la necesidad de la ley jurídica
consiste solamente en esto: que para alcanzar aquel fin es necesario conformar la
propia acción a la ley física enunciativa de las relaciones entre los fenómenos que
producen el objeto elegido como fin.
El concepto de ley jurídica es, pues, en Romagnosi —al menos prevalentemen-
te— el de una norma técnica, que tiene como presupuesto una ley naturalista, pero
que no se encuentra determinísticamente necesitada por ésta. La ley jurídica es, en
definitiva, la transformación en imperativo de una proposición descriptiva, como
puede ser la ley sociológica, que enuncia las presuntas relaciones causales de los
comportamientos humanos, de modo que conocida ésta y elegido como fin uno de
dichos comportamientos, el legislador debe —si quiere conseguir dicho fin— pres­
cribir aquellos que, según la ley sociológica, lo producen.
Sobre este fundamento, Romagnosi define como justa la acción que está con­
forme con el orden de hecho en el sentido en que se encamina, según el conoci­
miento que tenemos de dicho orden, a conseguir un fin útiE^. El Derecho es con­
cebido por él como «arte», es decir, una técnica para lograr un fin: «La ciencia del
orden moral teorético resulta del conocimiento de la necesidad y de la conveniencia
de los medios con respecto al fin... Queda, pues, la segunda operación, que cons­
tituye la parte ejecutiva, y diremos casi técnica, puesto que versa sobre el arte de
llevar a la práctica el orden teorético» i'*.

3. El Derecho natural según Romagnosi

«El perfecto orden moral de la razón absoluta, añade Romagnosi, es el conjunto


de todas las circunstancias naturalmente demandadas por la naturaleza del ser
libre, y de los objetos componentes de la naturaleza, con los cuales entra en comer­
cio, para lograr por medio de las acciones libres efectiva y ciertamente un fin deter­
minado» i5. Dentro de este concepto de orden de la naturaleza, como presupuesto

>2 Romagnosi, D e los en te s m orales, parág. 438, 111, pág. oyj. Visiones fu n d a m e n ta le s sobre el
a rte d é la lógica, parág. 877. 1, pág. 237. In stitu c io n e s d e filo sofía civil, parág. 1389, 111. pág. 11,34.
Romagnosi, D e los e n te s m orales, parág. 462, 111, pág. 705. V isiones.... parág. 897, 1. pág. 336;
vid. D e los en te s morales, parág. 580. 111, pág. 762.
Romagnosi, In tro d u c ció n a! D erech o p ú b lic o universal, parágs. 15-16, 111. pág. 70; vid. parág. 81.
página 123. Sobre el concepto de «arte», vid. D e los e n te s morales, parág. 580. 111. pág. 762.
0/7. cit., parág. 97, pág. 131; vid. C artas a Valeri. I. parág. 18. III, pág. 7. y IV. parágs. 84 y 85,
páginas 31-32.
La filosofía jurídica ilaliana de la época del «risorgimento» 91

cognoscitivo de las reglas prácticas de las acciones humanas, sitúa Romagnosi el


Derecho natural.
Este es, en efecto, el «conocimiento sistemático de las reglas moderadas de los
actos humanos, derivadas de las relaciones reales y necesarias de la naturaleza,
para conseguir lo mejor o evitar lo peor»'^. Lo cual es «de razón necesaria», pero
no «de posición necesaria»*'^, con lo que Romagnosi quiere decir que se trata de un
imperativo no absoluto, sino de un imperativo técnico: «El gran arte de vivir de los
hombres y de las sociedades»'8. Lo que debe observarse en tanto en cuanto se quiera
conseguir aquel determinado fin que es el útil y bueno para una sociedad en un
determinado momento histórico. De este fin, útil y bueno, dicho imperativo enun­
cia la necesaria razón de existencia, aunque no se pone como necesario para su
logro sino en relación a determinadas circunstancias. Como imperativo, el Derecho
natural es una «ley consecuente» respecto al Derecho natural como proposición
descriptiva, pero no porque lo sea deterministicamente, como efecto de la causa,
sino porque de dicho juicio cognoscitivo («ley antecedente») el hombre deduce lo
que debe hacerse u omitirse'^.
Empirista y sociólogo, Romagnosi no posee del Derecho natural una concepción
metafísica o extrahistórica. Es uno de los poquísimos que, en los siglos anteriores
al nuestro, usó la expresión «Derecho natural» para indicar una norma de conducta
históricamente variable. Evidentemente debido a que aquella «naturaleza» de cuyas
relaciones reales y necesarias debe ser deducido es la naturaleza de la sociedad, y,
por tanto, de la historia, el Derecho natural es para Romagnosi «tan extenso, fle­
xible y multiforme, como extensas, flexibles y multiformes son las circunstancias
necesarias que efectivamente influyen en el destino de los hombres»2o. Pero en la
naturaleza —en la naturaleza de la sociedad— el hombre encuentra no las causas
de su acción, sino los fines: fines que la historia le propone revelándole al mismo
tiempo los medios para conseguirlos, las reglas de su acción, que constituyen
precisamente el Derecho.
Por lo que se refiere al Derecho natural en sentido subjetivo, a los derechos
innatos, Romagnosi los reconoce en función del orden natural objetivo: el Derecho
natural «como facultad, es por él definido, en efecto, como «potestad del hombre
tanto para poder obrar sin obstáculos por parte de la norma de la ley de la natura­
leza, cuanto para conseguir de los demás lo que se le debe en virtud de la ley mis-
ma»2i. Lo que no es sino una confirmación de la analogía entre la teoría romagno-
siana y la de los fisiócratas, y prueba última de lo infundado de las tesis tradicio­
nales que ven en la filosofía jurídica moderna una prioridad lógica de Derecho
natural subjetivo sobre el objetivo. Romagnosi reconoce, en fin, que el Derecho
subjetivo es fuerza, pero fuerza que «actúa en conformidad con el orden»22.

''' Romagnosi. P rim er com etido de la ciencia del D erecho natural, parág. 161, III, pág. 555.
Op. cit., parág. 192. pág. 567.
Op. cit., parág. 266. pág. 600.
Op. cit., parág. 173. pág. 559.
Op. cit., parág. 360, pág. 638.
Op. cit.. parág. 174. pág. 559.
- - Op. d i., parág. 175. pág. 560.
92 Historia de la filosofía del Derecho

El Derecho, tanto el natural como el positivo, está, pues, para Romagnosi,


siempre dirigido a un fin concreto, que constantemente repite es lo «útil», el «amor
propio», el «interés», excluyendo la posibilidad de que el hombre pueda obrar en
función de otros fines23. La misma sanción de la ley natural no es más que la falta
de la consecución del fin deseado, causada por la inobservancia de la regla técnica,
extraida de la observación de la naturaleza que nos indica el comportamiento a
seguir para conseguii* dicho fin24.
Lo útil y el interés no son, sin embargo, los egoístas del individuo: la «consti­
tución esencial de la razón de la sociedad» reclama que «el interés personal se iden­
tifique con el interés sociaU^s, Romagnosi no acepta ni siquiera la hipótesis del
contrato, en virtud de la cual la sociedad nace de la voluntad de los individuos
particulares en la persecución de sus fines egoístas, negando que pueda concebirse
un individuo independiente de los demás en un estado presociaE^: «El estado de
verdadera y natural independencia, tanto de hecho como de derecho, de la especie
humana se verifica verdaderamente en el único estado de sociedad conformr al
orden moral»27. Lo que se deriva de la «ley antecedente» (en el sentido dicho más
arriba) al determinar cuál debe ser la constitución racional de la sociedades, es
decir el perfeccionamiento que nos envía de nuevo a valores difícilmente reducibles
fecta conspiración de las miras, intereses y acciones de los individuos unidos»29.
Todo esto sirve, también, para determinar los límites del proclamado utilitaris­
mo de Romagnosi, que en realidad se trata de un «útil» entendido en un sentido
bastante lato, que no puede interpretarse solamente hedonistamente. Así, escribe;
«Util para Arquímedes era la matemática, como para Homero la poesía»30. En de­
finitiva, el fin del hombre (y, por tanto, del Derecho, que constituye un instrumento
para el logro de los fines del hombre), es la «civilización», el «estado de la sociedad
civil», del que se habla en casi todas las obras romagnosianas, que es tanto como
decir el perfeccionamiento que nos envía de nuevo a valores difícilmente reducibles
a la utilidad material.

4. La concepción romagnosiana de la pena

Empirista y utilitarista es, asimismo, la doctrina del Derecho penal de Romag­


nosi, que constituye una de las partes más famosas de su obra. Legitima la pena
en atención al derecho a la felicidad y a la vida que el hombre tiene por naturaleza,

Op. cit., parág. 206, pág. 574.


2^* Op. cit., parág. 179, pág. 561.
2^ Op. cii., parág. 206. pág. 574.
2^ Op. cit., parág. 201, págs. 571-572.
22 Op. cit., parág. 202, pág. 572.
2® Op. cit., parágs. 200 y 203, págs. 570 y 573.
2^ Op. cit., parágs. 204 y 206, pags. 573-574.
Romagnosi, Cotejo histórico y estadístico d e los estudios d e Derecho germ ánico y n a tu ra l en A le ­
m a n ia , nota al parág. 130, III. pág. 543. nota.
La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento» 93

V que es lícito defender incluso con la fuerza^L «Todos los medios necesarios para
alejar el daño y procurar la seguridad forman parte integrante del derecho de de­
fensa entre los hombres», comprendidos «el dolor, la esclavitud, la muerte del ofen­
sor injusto»32.
Fundamento del derecho de castigar es, por tanto, la conservación de la socie­
dad. La pena no tiene un significado o un fin ético. Ella es solamente una «fuerza
repelente» que debe oponerse a la «fuerza impelente», constituida por los motivos
que inducen al hombre al delito, a fin de neutralizarlos^^. Se trata, pues, de una
de las clásicas «teorías relativas» de la pena, opuestas a la concepción kantiana y
hegeliana de la misma como exigencia ética absoluta. Pero, más allá de dicha pers­
pectiva puramente técnica de la defensa inmediata de la sociedad, aparece en Ro­
magnosi, también, una preocupación de orden ético —que se inserta en su ideal de
«civilización»— en las páginas que dedica a la necesidad de la prevención del de­
lito, a través de la realización del mejoramiento de las condiciones económicas, de
la educación, de la vigilancia, de la fe en la administración de la justicia, de la
influencia de la religión, del sentido del honor y de la moral sociaP^.
La doctrina penalista romagnosiana tuvo gran resonancia, como igualmente, su
teoría constitucional, fundada en el principio de la «etnicoarquía», es decir, de la
autonomía de los grupos nacionales, que iba en contra de los ideales políticos de
la época, y que será recogida y desarrollada por escritores posteriores en el plano
propiamente jurídico.

5. Cattaneo

Carlos Cattaneo (1801-1869), milanés, y en gran parte seguidor de Romagnosi


—y como tal se tuvo siempre—, fue uno de los más importantes escritores políticos
del Risorgimento. Por lo que se refiere al Derecho, del que se ocupó en 1853-1854 en
Lugano, en un curso de lecciones que no llegó a terminar, se advierte el eco del
pensamiento romagnosiano cuando afirma que el Derecho «es la ciencia que enseña
de qué forma todos los hombres pueden vivir haciéndose entre ellos el menor mal y
el mayor bien», y que «tiene su raíz en el orden material y moral de la naturaleza
que obliga a observarlo cuando se quiera conseguir el bien y evitar el mal»^^. La re­
lación entre hecho y derecho aparece entendida como en Romagnosi, esto es, como
relación entre una ley naturalista y una norma técnica derivada de ella. Cattaneo
parangona «el hecho artificial del Derecho», que se establece «sobre el hecho natu­
ral de la convivencia», con el «hecho artificial» —es decir, con la norma técnica.

" Romagnosi. G énesi del D erecho penal, parágs. 1-185. IV, págs. 18-b3.
Op. cií., apéndice a la parte 1, pág. 7,3.
” Op. eii., parág. 335. pág. 108.
’j Op. cii.. parte IV. parágs. 903 y ss.
Cattaneo. D el D erecho v' de la m o ra l, en E scritos filo só fic o s, a cargo de N. Bobbio, Floren­
cia. 19f)0. II, pág. 3,33.
94 Historia de la filosofía del Derecho

creación humana— de la agricultura, construida por el hombre sobre el «hecho


natural de los climas y de las vegetaciones»^^, en una comparación ya usada por el
propio Romagnosi37.

6. Rosmini. Las obras

Entre los más importantes pensadores italianos del siglo XIX se encuentra An­
tonio Rosmini-Serbati, nacido en Rovereto en 1797 y muerto en Stresa en 1855,
sacerdote católico de vivísima fe, pero abierto a los ideales liberales del Risorgimen-
to. Su filosofía, aún reivindicando la objetividad del conocimiento y de los valores
morales, no se aleja de las grandes corrientes del pensamiento moderno, y, mien­
tras los combate en nombre de la doctrina católica, finaliza conciliando en cierta
medida la misma con ellos, y en concreto con el kantismo, lo que favorecerá
la fama de Rosmini en nuestro siglo, tanto durante el predominio del idealismo
en Italia, cuanto, y en mayor medida, cuando tras la crisis del mismo se des­
arrollará un esplritualismo católico que enlaza con la tradición platónico-agus-
tiniana.
La filosofía de Rosmini es, en efecto, de inspiración agustiniana y, en definitiva,
platónica. En esta vena del pensamiento cristiano, Rosmini encuentra la idea de
una iluminación trascendente que garantiza al hombre la objetividad del conoci­
miento (y, por consiguiente, de la moral), a pesar de que como condición de la
misma esté, de modo casi kantiano, la actividad del sujeto pensante. Hay que tener
presente, sin embargo que, junto al filósofo más o menos ecléctico nos encontramos
con el Rosmini místico: alma religiosísima, siente, junto con el interés especulativo
y por encima del mismo, la llamada auténticamente cristiana de la fe y del amor
a Dios, que en algunas de sus obras menos conocidas, expone coherente y rigurosa­
mente, cosa que no sucederá con algunos aspectos de su doctrina que aquí nos
interesan particularmente.
Rosmini dedicó a la filosofía jurídica una obra con este propósito, y cuyo título
es precisamente el de Filosofía del Derecho, aparecida en dos volúmenes en el
año 1841 y en 1843. Pero también se ocupó de temas que están conectados con la
misma en otras obras, tales como la Filosofía de la política (1839), en la que toma­
ron forma definitiva una serie de estudios iniciados en 1822, el principal de los
cuales es La sociedad y su fin. De la amplia producción rosminiana nos interesan,
además, para nuestro tema, las obras de filosofía moral, como los Principios de la
ciencia moral (1831), el Tratado de la conciencia moral (1839), el Compendio de
ética (editado en el año 1907), y obras políticas como De la natura! constitución de
la sociedad civil (edición póstuma en 1887), y los Proyectos de constitución, que no

Op. cii.. > .MI.


Romagnosi. Canas a Valen. IV. parág. 89. lll. pág. 33; Cunas a Vieusseux. II. parágs. 109-110.
11!. pá^s. 332-.'>.LV
La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento» 95

se publicaron hasta el año 1952, pero que estaban comprendidos en La constitución


según la justicia social, que apareció, en cambio, en 1827. También contempla
problemas sociales y políticos la Teodicea (1845), así como en algunas de sus obras
propiamente religiosas (como en los escritos publicados bajo el título de Ascética
y en las Obras espirituales), nos encontramos pensamientos que, producto del
ardor místico más que de la reflexión filosófica, revelan importantes, aunque poco
conocidos, puntos de vista de Rosmini en el campo de los problemas sociales y
jurídicos.

7. Derecho y persona en el pensamiento rosminiano

Rosmini contempla al Derecho en su aspecto subjetivo, en el de facultad no de


norma. Lo define como «una facultad de obrar lo que place, protegida por la ley
moral, que nos manda respetar a los demás»38. En efecto, es la ley moral, la que,
dice Rosmini, «al mismo tiempo que permite a una persona la libertad para obrar,
prohíbe a las demás obstaculizar aquella operación»39. La referencia a la ley moral,
a un principio ético, se clarifica con la afirmación de que el concepto de Derecho
«supone primeramente una persona, un autor de las propias acciones», y que pues­
to que «un ser puede decirse que es autor de sus acciones, es necesario que él sea
quien las haga: este él existe solo, se conoce y se quiere: en resumen, es una per-
sona»'*!'.
Este concepto de persona es fundamental para el pensamiento ético y jurídico
rosminiano4i. Constituye el instrumento para intentar evitar el individualismo em-
pirista de los iluministas, que privaba al hombre de toda perspectiva ético-metafí­
sica y no tenía más conclusión que el utilitarismo, y al mismo tiempo el universa­
lismo idealista de cuño hegeliano, que con el fin de afirmar la eticidad de la histo­
ria sumergía al individuo en el absoluto. La «persona» quiere revestir un valor ético
sin por esto dejar de ser individualidad. Al naturalismo por un lado y al idealismo
por otro, Rosmini contrapone una concepción espiritualista en la que el hombre, la
persona, es contemplado como portador de un valor ético-religioso. Al término
«persona», en efecto, que tanto Kant como Hegel lo habían empleado para indicar
al hombre como valor ético en cuanto sujeto de racionalidad, Rosmini atribuye un
ulterior significado religioso, en virtud del cual el valor se reconoce en Dios, Ser
y Valor supremo que es condición del ser y del valor de toda realidad, y en primer
lugar del hombre.
El valor moral de la persona, o sea, del sujeto humano individual, comporta

“ Rosmini, Filosofía del Derecho, pág. 107, en la ed. nacional de las obras (vols. XXXV-XL);
'■'“■pág. 20, y Compendio de ética, parág. 409 y El sistema filosófico, parág. 226.
Op. cit.
Oír cit., págs. 106-107.
Vid. sobre todo Antropología al servicio de la ciencia moral, núnts. 832-864. Y también Princi-
rms de la ciencia moral. IV, 8, y La sociedad y su fin. en Filosofía de la política, Milán, 1837, pág. 96.
96 Historia de la filosofía del Derecho

que los demás sujetos tengan, al mismo tiempo, el deber moral de respetarla.
Según Rosmini, es precisamente de aquí de donde nace el Derecho. El prius es el
deber moral de respetar a los demás sujetos en tanto que personas. El Derecho
que éstas poseen existe en tanto que los demás tienen el deber de respetarlas‘*2.
Queda así trastocada la perspectiva del siglo xviil, según la cual «se pretendían
derivar los deberes de los derechos, más bien que los derechos de los deberes, doc­
trina funestísima de egoísmo inhumano»'*^. El Derecho se reconduce a la moral y la
obligación jurídica es «el mismo deber moral, que obliga a una persona a dejar
intacta y libre cualquier actividad propia de otra personas^M, Igualmente, no puede
ser objeto de Derecho más que lo que sea moralmente lícito, y aunque reconozca
que el Derecho subjetivo no puede dejar de tener como fin un bien de carácter
utilitario, o, como él dice, «eudemonológico»''^ (la ciencia del Derecho «se encuentra
entre la Eudemonología y la Ética», y «versa propiamente sobre la relación entre
lo que es eudemonológico y lo que es morab^ts), Rosmini niega que sea Derecho
«hacer cosas que sean moralmente malas»'*’, criticando, efectivamente, a Tomasio
y a los iusnaturalistas alemanes, incluso Kant, por haber separado el Derecho de
la moraH*.
Sin duda, en esta reducción del Derecho a la moral, y a una moral que, a su
vez reenvía a una trascendencia, puede verse una reacción contra la laicización del
Derecho por parte del iusnaturalismo de los siglos XVll y XVIII. La crítica a 'Toma-
sio y Kant es prueba significativa de ello. Por otra parte, Rosmini, católico liberal,
educado en el clima de la Restauración, pero que no es sordo a las tendencias del
pensamiento moderno, llega por esta vía, «cristiana» y antiiluminista, a posturas
iusnaturalistas, siendo curioso que éstas no sean las propias del iusnaturalismo
católico tradicional de la Escolástica, hacia las cuales muestra, al menos en los
años de su madurez, escasa simpatía (advirtíéndose en ellas, muy agudamente, un
racionalismo y, por ende, una escasa religiosidad)'*^.

8. Las derivaciones del Derecho


El mismo punto de vista desde el que Rosmini parte en la consideración del
Derecho natural, es afín al que era característico del iusnaturalismo de los si-

^2 Rosmini. Filosofía del Derecho, pág. 128.


■*2 Op. cit., pág. 127.
Op- cit-, págs. 132-133.
‘15 Op, cit-, págs. 113-115.
■*>' Op- cit-, pág. 20: y, en efecto, el Derecho era definido como «una facultad que el hombre tiene
de hacer o padecer cualquier cosa que para él sea útil, protegida por la ley moral, etc.». Así. en el
Sistema filosófico, parág. 226, el Derecho es definido como «una facultad eudemonológica protegida
por la ley moral».
Op- cit-, págs. 116-118.
48 Op- cit-, págs. 28-30. Del iusnaturalismo del siglo xviii Rosmini habla muy extensamente, con
particular referencia a Rousseau y criticando sobre todo su teoría del estado de naturaleza, en La so­
ciedad y su fin. ]V . págs, 104-113.
44 Rosmini, De las cinco plagas de la Santa Iglesia, 11, parág. 37 y nota 34.
La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimenlo» 97

glos XVII y XVlll. «Derecho natural», es, para él, el Derecho natural subjetivo, el
Derecho innato. Incluso el planteamiento de todo el tratamiento del Derecho bajo
tal perspectiva está claramente determinada por el interés por parte de Ros­
mini por los derechos naturales subjetivos, despertado en él por las teorías ilu-
ministas.
Contra éstas, niega que los derechos puedan determinarse «por el fin al que
están ordenados por la naturaleza», como sucede ^n el caso del derecho a la conser­
vación del hombre o de la especiero, ejemplo típico de los derechos innatos ilu-
ministas. Más bien que de su fin —o sea, del bien que constituye su objeto—, los
derechos deben deducirse «de las facultades y actividades mismas por las que exis-
ten»5'. La razón de ser del Derecho, pues, reside en el valor del titular del mismo
en cuanto persona y en la actividad que como tal realiza, y no en el bien al que esta
actividad se dirige.
Los derechos (y correlativamente los deberes jurídicos) están determinados, en
efecto, por lo que Rosmini llama «propiedad», no en el sentido único de facultad
de disponer de una cosa, sino en el significado de «todo lo que la persona tiene
consigo conjuntamente como parte de sí misma, o sea, como suyo^si. «Bajo tal sig­
nificado, añade, la propiedad constituye una esfera en torno a la persona, de la
que la persona es el centro; en cuya esfera nadie puede entrar; no podiendo nin­
guno desatar de la persona lo que le ha sido unido en dicha unión; ya que esta
separación ocasionaría dolor a la persona; y todo dolor ocasionado a una persona,
en sí mismo considerado, está prohibido por la ley moral como un mal»53. En suma,
el bien titulado como Derecho está siempre constituido por la persona, como con­
secuencia del valor absoluto —ético en tanto que ontológico— de la misma: «La
persona del hombre es el derecho humano subsistente: incluso también la esencia
del Derecho»54.
Para Rosmini este principio de la «propiedad» constituye el principio de deriva­
ción y determinación de los derechos —y no el kantiano de la posibilidad de la
coexistencia de los individuos, sobre el que se extiende en demostrar su insuficien-
cia55— y, por tanto, de las lesiones de los mismos^ú. En base a dicho principio
pasa a ocuparse del «Derecho derivado»57^ es decir, del sistema de los distintos de­
rechos subjetivos que lo constituyen en tanto que relacionados con el mismo.
Dicho Derecho, que Rosmini define como «racional» más bien que como «na­
tural», puesto que deriva de la naturaleza considerada como razón y no de la natu­
raleza física^s, se divide, en una distinción aplicada al tratamiento completo, en

Rosmini. Filosofía del D erecho, pág. 153.


'' Op. eii.. pág. 154.
Op. cii.. pág. 159.
Op. cii.. pág. 160.
'■* Op. (■//.. pág. 191.
Op. cii., págs. 16Ü-17I.
Op. cii.. pág. 172.
Op. eii., págs. 175 y ss.
Op. cii., pág. 176. y\á. La so cied a d y su fin . IV. págs. 105-106, donde rechaza la definición de
Ulpiano del Derecho natural como «quod natura o m n ia a n im a lia docuib>.
98 Historia de la filosofía del Derecho

«derecho individual» y en «derecho social»59. El primero hace referencia a los hom­


bres «coexistentes entre sí, pero en un estado de aislamiento en cuanto a sus inte­
reses, y a los medios de promoverlos»^, es decir, referente a los derechos que el
individuo posee de por sí, y que poseería aún en la hipótesis teórica de que viviera
aislado de los demás; el segundo se dirige «a contemplar cómo se generan derechos
nuevos a través de las sociedades en las que los individuos se integran» y a exami­
nar su naturaleza y conexión^!.
Com o puede observarse, Rosmini continúa durante toda su obra considerando
al Derecho bajo el aspecto de Derecho subjetivo. Se ocupa, sobre todo, de los de­
rechos innatos, que llama «connaturales»62, no de forma distinta de los iusnatura-
listas iluministas, a los cuales se aproxima también al afirmar que el Derecho natu­
ral lo es en tanto que racional63, aunque la razón, como se ha dicho, es para Ros­
mini la iluminación divina, de forma que el fundamento último de los derechos
innatos acaba remontándose a la trascendencia.
En uno de los derechos «connaturales», en el derecho «de realizar todas las ac­
ciones lícitas, útiles a nosotros, que los demás no tengan razón para impedirlas, y
de adquirir con ello otros derechos», encuentran su título de validez los que Ros­
mini llama «derechos adquiridos»^ y que enumera minuciosamente^^. Después
pasa al tratamiento del «derecho social» (que se vuelve a encontrar en una de sus
obras anteriores. La sociedad y su fin, dentro de la Filosofía de la política), en el
que se distinguen, clasifican y examinan los distintos tipos de sociedad^é.
E stos tipos de sociedad están regulados, aparte de por el Derecho natural, por
un derecho propio de cada uno de ellos, del que una parte es «racional», en el sen­
tido de que puede deducirse del fin y de la naturaleza de la sociedad de la que se
trate, y otra es «convencional», es decir, que nace del acuerdo de los socios^^. Ros­
mini se detiene en el examen de las tres sociedades que él considera «necesarias
para la perfecta organización del género humano»: la «teocrática», que es la socie­
dad entre los hombres y Dios; la «doméstica», que es la familia; y la «civil», que
culm ina en el Estado. De esta última, afirma que «deja intactos los derechos de
todos los individuos y de las dos sociedades que en el orden lógico le preceden»,
derechos de los cuales no puede cambiar su valor, sino solamente regular su «mo-
dalidad»^***, configurando de forma distinta el Derecho, pero «sin menguar en nada
el bien que el mismo contiene»*®.
H ay que observar que en este largo tratamiento del «Derecho derivado», más

O p. cil., pág. 181.


** O p. cil., pág. 183.
** O p. cil., pág. 715.
O p. cil., págs. 195-251.
*3 O p. cil., págs. 176-179.
Op. cil., pág. 259; vid. pág. 249.
** O p. cil., págs. 259-712.
** O p. cil., págs. 715 y ss.
O p. cil.. pág. 847.
** O p. cil., pág. 1223; vid. pág. 1215.
O p. cil., pág. 1419.
La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento» 99

allá de la deducción sistemática de las distintas instituciones —que nos trae a la


mente los esquemas abstractos del iusnaturalismo de los siglos XVll y xviii— Ros­
mini dirige su interés sobre cada uno de ellos en su particularidad y en su histori­
cidad, penetrando en su espíritu para captar el valor en que consiste su universal
razón de ser. Puede observarse en esto una postura parecida a la de Hegel, que del
^ ism o modo, en su Filosofía del Derecho veía realizarse concretamente en las ins­
tituciones singulares la racionalidad de la realidad. Pero, si se puede ver a Rosmini
aproximarse por esta vía a una posición historicista, con el fin de superar el abs­
tracto e indeterminado iusnaturalismo tradicional, hay que tener presente siempre
que el valor, o el ser, al que Rosmini se refiere, y ve encarnarse en las distintas
instituciones históricas, es, diferentemente del hegeliano, aunque se refleje en el
hombre y en la historia, un valor y un ser trascendente.

9. La justicia en el pensamiento de Rosmini


Con el tratamiento de la sociedad civil concluye la Filosofía del Derecho de Ros­
mini; o más bien, con la parte de dicho tema que hace referencia a la justicia en
esta sociedad, justicia cuya ciencia es preliminar a la otra parte de la doctrina de
la misma, la filosofía de la política, que se encuentra con la filosofía del Derecho
en una relación de medio a fin™. Las últimas páginas de la obra recogen nueva­
mente el tema de las primeras, en las que Rosmini, contraponiendo su propia
filosofía jurídica a la de los utilitaristas de inspiración iluminista y sensista, la
había definido precisamente como «ciencia de la justicia»’!.
Será bajo este perfil de la justicia de las leyes cuando Rosmini, quien, como
hemos visto, desarrolla después exclusivamente una filosofía del Derecho subjetivo,
se plantea el problema del Derecho natural en un sentido objetivo (de cuya doctri­
na traza también un perfilamiento histórico™ que se añade al contenido en La so­
ciedad y su finf^, reduciendo, en sustancia, la justicia al mismo, reconducido a
Dios, en contra del iusnaturalismo laico iluminista, del que prácticamente Rosmini
acepta su contenido, y en conformidad con su propia ética que reconoce la ley
moral en la idea del Ser, de procedencia divina.
También, a propósito de la polémica sobre la codificación, Rosmini, que le da la
razón a Lhibaut, ve sin más en un deseado código «común a todas las regiones
italianas» el «medio moral digno de la sabiduría de los gobiernos, para reunir y
casi unir los dispersos miembros del bello país»’"**. Pero rechaza enérgicamente que,
como había sucedido tras la codificación francesa, «la ley del hombre intente sojuz­
gar sacrilegamente la ley de la naturaleza y de Dios»™, con la afirmación de la ley

Op. cil., pág. 18.


• Op. cil.. pág. 12.
'j Op. cil., págs. 21 30.
’ Vid. nota 48.
j Rosmini. Filosofía dcl Derecho, pág. 9.
^ Op. cil.. pág. 10.
100 Historia de la filosofía del Derecho

positiva como el único Derecho7<>, pretendiendo, en cambio, que se escribiera en la


cabecera del código que «la única ley del Estado, a la que en realidad debemos
someternos, es la justicia tal como la razón iluminada del Evangelio la declara»’^.
Para él es un error querer deducir todas las leyes de la voluntad de un soberano,
ya se trate de un rey, ya se trate del pueblo; su fuente «no puede ser otra que la
eterna razón de Dios»’^®. Se revela aquí, como en todas las obras rosminianas, la
necesidad ecléctica de conciliar racionalismo y religión. Pero este aspecto de la fi­
losofía de Rosmini, que constituye una de las principales razones de la fortuna de
la misma en Italia y por lo que es más conocida, es frecuentemente superado y casi
se podría decir trastocado por mor de la férvida, profunda y auténtica religiosidad
de Rosmini. Religiosidad que le hace distinguir de la «justicia natural», determina­
da por la voluntad racional, una «justicia sobrenatural», o santidad «informada por
la gracia»''^. De esta «justicia» —que es la que con dicho nombre era llamada en
los evangelios y en los escritos primeros del cristianismo, e incluso en San Agus­
tín!»— Rosmini habla frecuentemente en las obras ascéticas®! identificándola con
la caridad®^ entendida también ésta, según la terminología cristiana originaria,
como el amor sobrenatural que une el hombre a Dios®®. Por contra, en las obras
filosóficas distingue los deberes de la caridad de los de la justicia, que son «los
deberes hacia los hombres que se corresponden con sus derechos»; mas, porque
«aquí la palabra justicia es empleada en un sentido estricto; esta justicia es el fun­
damento del ius civile^^. Del contraste entre el Rosmini filósofo y el Rosmini mís­
tico es un documento elocuente estos dos planos sobre los que contempla la justi­
cia. Y en verdad, se muestra mucho más coherente y consecuente en la radicalidad
de su cristianismo místico, y por ello, auténtico, ardiente de un impulso perenne de
amor, que no en el eclecticismo de su filosofía, compromiso intelectual entre el
cristianismo agustiniano y el pensamiento moderno. También en el concreto campo
de la filosofía del Derecho, es coherente y consecuente la reducción de la justicia
a la santidad y al amor de Dios, que recoge uno de los motivos centrales del cris­
tianismo de los orígenes, al paso que se muestra expeculativamente débil la concep-

76 Acerca de la crítica de Rosmini sobre lo que llama «positivismo social» y «legalismo», es decir el
positivismo jurídico, vid. La so cied a d y su fin . XI, y pág. 136. Alli se anteponen y contraponen al «de­
recho social», al derecho establecido por el «orden social, y por el Estado, los «derechos extrasociales»
inalienables, «inherentes a la dignidad humana», parte del derecho natural que «no es absorbido por
ninguna asociación, (pág. 133). Rosmini refuta también la exageración del derecho extrasocial con
perjuicio del derecho social, que procede «de! ultraliberahsmo y la anarquía» (pag. 13/).
77 R o sm im , Filosofía del D erecho, pág. 10.
78 Rosmini. La sociedad V xa//rt, IX, pág. 137.
79 Rosmini, L a doctrina del p e c a d o original en defensa del tratado de la conciencia contra el Jin-
Pido E u seb ia cristiano, 11, 17 (en O púsculos m orales, vol. XXXI de la ed. nacional, pags. 40-41).
* 8 0 Rosmini, Filosofía del D erecho, pág, 139, nota. Recuérdese todo lo que se dijo en el vol. 1, pa­
cunas 121-122. 131, 142-143. j rs a 1 IQSl
^ 81 Rosmini, A scética, Milán, 1840, págs. 146 y 256; L a doctrina de la candad, Domodossola, 1953.
página 70, y, en este último volumen, págs. 20-47, todo su trabajo sobre iayi/siicia.
82 Rosmini, Filosofía del D erecho, pág. 139, nota, cit., y además, Ascética, pags. 165 y 257. L a doc­
trina de la caridad, pigs. 14. 27. iOO, IOS, 14».
83 Rosmini. Ascética, págs. 254-255. La doctrina de/a candad, pag. 12».
84 Rosmini Principios de la ciencia moral. Vil, 7, pág. 121 y nota del vol. XXI de la ed. nacional.
La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento» 101

ción de la filosofía jurídica como vía intermedia entre la ética y la «eudemonolo-


gía», que intenta atribuir valor moral al Derecho sin negarle su función utilitaria.

10. Mazzini

El pensamiento de José Mazzini (1805-1872), como el de otros muchos escrito­


res políticos del Risorgimento, no se preocupó concretamente por la historia de la
filosofía del Derecho, pero en el escrito sistemático mazziniano de más profundo
esmero. Los deberes del hombre (1860), se habla también de derechos, y ello en
una forma casi personal y original, que aquí no podemos silenciar.
A la idea del Derecho (subjetivo) Mazzini antepone la idea del deber. «¿Por qué
os hablo de vuestros deberes antes que de vuestros derechos?», pregunta dirigén-
dose a los obreros italianos®®. Y responde que la idea de los derechos del hombre
ha triunfado casi en todas partes, pero sin que la condición del pueblo mejorase.
Y ello, porque cada uno se preocupó solamente de sus propios derechos, y cuando
éstos se encontraron en oposición con los de los demás «fue la guerra: guerra no
de sangre, sino de oro y de insidia», en la que los hombres «se educaron en el
egoísmo, y en la avidez de los bienes materiales exclusivamente»®®.
Ahora ya no se trata, escribe Mazzini, de que existan o no derechos, sino que
el problema principal es el de conciliar y armonizar los derechos de cada individuo
con los de los demás, sin tener que recurrir «a algo superior a todos los derechos»®^,
y de hacerlo de modo que, conquistados los propios derechos, individuos y clases
no utilicen dicha conquista para hollar los de los demás. Este problema es, para
Mazzini, un problema de educación. Y el principio de la educación es el deber.
Los derechos «no son sino una consecuencia de los deberes asumidos, y es necesa­
rio comenzar por éstos para llegar a aquéllos»®®. Para los obreros el mejoramiento
de las condiciones materiales debe ser considerado como un medio, no como un
fin, por un sentido del deber, no únicamente de Derecho, para hacerse mejores,
no solamente para hacerse materialmente felices®®. No se trata, por tanto, de com­
batir a las clases dominantes, o de cambiar la situación económica para que cam­
bie la sociedad (según lo que sostenían, como veremos, Marx y sus secuaces). Son
los hombres los que deben ser cambiados, comenzando por nosotros mismos: «Los
hombres buenos hacen buenas las organizaciones malas, los malvados hacen tristes
las buenas. Se trata de hacer mejores y convencer de sus deberes a las clases que
hoy, voluntaria o involuntariamente, os oprimen; no tendréis éxito si no comen­
záis por haceros en lo que sea posible, mejores vosotros mismos»®o.

86 Mazzini, Los deberes del hom bre, 1. pág. 7 del vol. LXIX de la ed. nacional de los Escritos e d i­
tados e inéditos, Imola, 1935.
8'’ Op. cit., págs. 11-12.
8' Op. cit.. pág. 12.
8! Op. cit., pág. 17.
89 Op. cit., pág. 19.
9“ Op. cit., pág. 20.
102 Historia de la filosofía del Derecho

Estas nobilísimas, aunque no muy realistas ideas, fruto de una visión religiosa
de la vida y de la misión del hombre (aunque no conectada con religiones positivas)
no dejaron de tener alguna influencia. Una minoría de espíritus entusiastas las
siguieron, incluso en el mundo obrero. Pero el movimiento de emancipación de los
trabajadores, aún compartiendo la fe de Mazzini en la acción de los ideales ilu-
ministas de los derechos del hombre, tomó, como se dirá dentro de poco, caminos
en gran parte opuestos a los indicados por el gran patriota italiano.

11. Mamiani y Mancini

Terencio Mamiani de la Rovere (1799-1885) debe ser recordado aquí, sobre


todo por su polémica con Pascual Estanislao Mancini (1817-1889), en torno al de­
recho de castigar, a propósito de cuyo tema ambos afrontaron como preliminar el
problema de la naturaleza del Derecho. Mamiani que profesaba un ontologismo
platonizante, niega resueltamente que el Derecho pueda separarse de la moral y
procura distinguirse de «aquellos que, dejándose llevar por el vicio del siglo, y toda­
vía más por el ejemplo de los extranjeros, confunden conjuntamente las doctrinas
más absolutas e inconciliables, bautizando semejante mezcla con el gracioso nom­
bre de eclecticismo»'^^. Esto escribía en una carta a Mancini (publicada con otra, y
con las dos respuestas, en 1814), refiriéndose sobre todo a Pellegrino Rossi, basán­
dose en lo que constituía la característica prevalente de la tímida filosofía italiana
de la época.
Mancini, jurista y no filósofo, no rehúsa la calificación de ecléctico, y, al defen­
der la diferencia entre Derecho y moral, desestima la demanda tanto de los «idea­
listas» (es decir, de los platónicos, como concretamente Mamiani), como de los
utilitaristas. Entre los unos y los otros «mutilaron la naturaleza humana» y «no
llegaron a captar la necesidad metafísica de admitir la armonía de los dos elemen­
tos que se corresponden por una y otra parte del hombre», al paso que en el De­
recho se produce «la alianza feliz de la razón con los sentidos, de lo real con lo
ideal, de los conocimientos a priori y los experimentales, de la virtud y la felicidad;
y todo ello debido al bien de la Personalidad Humana, considerada como una mez­
cla del elemento moral y el sensible»92.
Más que por esta filosofía, ciertamente no muy original y profunda, Mancini es
recordado por su doctrina del principio de la nacionalidad, enunciada en una cele­
bre prolusión del año 1 8 5 y desarrollada más tarde hasta lograr una configu­
ración jurídica de las naciones, declarando que éstas, antes que los Estados, son
los sujetos del ordenamiento jurídico internacional, en tanto que «producto no ar-

Mamiani, Carm seg u n d a , en F u n d a m e n to s d e ta filo so fía d e l D erecho y c o n creia m en ie d el dere-


ch o de castigar. Cartas d e T. M a m ia n i y P. S. M a n c in i, Liorna. 1875. pág. 59.
‘^2 Mancini. C ana p rim era , op. cit., págs. 86-87.
w D e ¡a na cio n a lid a d com o fu n d a m e n to d el D erech o d e g en tes, en E nsayos sobre la nacionalidad
a cargo de F. López de Oñate, Roma. 1944.
La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento» 103

bitrario y mutable del artificio humano, sino como obras naturales y divinas, úni­
cas individualidades verdaderamente capaces de llegar a ser sociedades políticas»94.
De este modo llegaba a confirmarse una clase de Derecho natural de todas las
naciones a convertirse en Estado, que era inherente a los ideales políticos prevalen-
tes en el siglo XIX. La teoría de Mancini, aún no siendo aceptada en el ámbito
técnico-jurídico, ejerció una influencia notable histórica sobre este aspecto, favore­
ciendo el desarrollo de las instituciones de Derecho internacional sobre la protec­
ción de las nacionalidades. Su importancia fue también grande en el aspecto filo­
sófico, en su concepción de la nación como sujeto de Derecho (de un Derecho,
como se ha dicho, «natural», ya que no puede hablarse ciertamente de ella como
sujeto de Derecho positivo, aunque a ello era a lo que Mancini miraba), no en
cuanto realidad naturalista, sino como realidad ética, como voluntad que implica
la libertad.

12. Católicos conservadores: Taparelli, Liberatore, Audisio


Por contra a los escritores que más o menos directamente cooperaron a la for­
mación de la consciencia civil y política de los italianos, hasta poder ser incluidos
entre los artífices del Risorgimento —tales como Cattaneo y Mazzini, entre los
más importantes— , es necesario recordar ahora a otros que, contemporáneos
entre sí, fueron no sólo extraños, sino incluso adversarios al movimiento de ideas
«risorgimentales». Ello sucedió con algunos católicos conservadores radicalmente
hostiles al pensamiento moderno (a diferencia de Rosmini, que se mostró bastante
abierto al mismo, como lo revela su filosofía jurídica al centrarse en la idea del
Derecho subjetivo).
Dicha hostilidad se encuentra también en función de la intensidad de las con­
troversias culturales y políticas de la época, particularmente virulentas en Italia,
donde a la oposición entre el pensamiento laico liberal —oposición vivacísima tam­
bién en Francia— se añadía el problema del poder temporal de la Iglesia, que sig­
nificaba uno de los graves obstáculos para la realización de los ideales nacionales.
En el trasfondo de las doctrinas a las que haremos ahora referencia, es fácilmente
reconocible la polémica ideológico-política.
Con una crítica explícita a la filosofía moderna, de la que había sido iniciador
el protestantismo con la afirmación de la libertad de conciencia, se abre el Ensayo
teorético de Derecho natural apoyado en el hecho (1840-1843), del jesuíta piamon-
tés Luis Taparelli de Azeglio (1793-1862)^^. En efecto, el pensamiento moderno «da
a cada uno la libertad de opinar a capricho, tanto acerca de las teorías religiosas

Mancini, L ín ea s d el a n tig u o y n uevo D erecho d e gentes, IV, págs. 81-82 de los E nsayos sobre
la nactonalidad, op. cit.
•'5 Del Ensayo. Taparelli publicó también un resumen. Curso ele m e n ta l de D erech o natural p a ra uso
de las escuelas (1845), y consideró como -casi apéndice y comentario» del Ensayo, el E xam en crítico de
los ordenes representativos (1854).
104 Historia de la filosofía del Derecho

como de la práctica moral», y, por otra parte, «ninguna sociedad podría subsistir
ni un sólo día» si se menoscabara la unidad entre moral v Derecho9<>.
El Derecho, pues, es reconducido por Taparelli a un principio absoluto. Y, aun­
que dicho principio se identifique con la racionalidad, las consecuencias que de
ello extrae son muy distintas de las que Rosniini habia extraído del repudio, apa­
rentemente análogo, de la distinción entre el Derecho y la moral, en virtud de las
cuales, a pesar de la llamada a la trascendencia, se le reconocía al sujeto indivi­
dual, a la «persona», un valor autónomo que no estaba lejano, en la práctica, de
aquel que le era atribuido por el iusnaturalismo laico y liberal.
Taparelli, en efecto, refiriéndose a las enseñanzas de santo Tomás, sitúa como
fuente del Derecho natural a la razón. Pero matiza que ésta no es constitutiva de
dicho Derecho, ya que el orden que ella da a conocer, y que constituye el Bien, le
preexiste't’. Esta idea del orden metafísico es el centro de la doctrina de Taparelli,
para el que la razón, e incluso el Derecho natural, constituye un medio para la
consecución de un fin que le precede. Sobre dicho orden se fundamenta también
el Derecho subjetivo: «Tan pronto como el orden que yo conozco me presenta una
inteligencia obligada a obrar hacia otra inteligencia, yo reconozco en ella el De­
recho, o sea, el poder según razón hacia la inteligencia obligada. Si yo, según la
razón, os debo respeto, obediencia, amor, vestido, etc., vosotros podéis, según
razón, exigirme que os lo tribute. Pero la obligación no nace en mí de vuestro de­
recho, ni vuestro derecho de mi obligación, ya que lo uno y lo otro nacen al mis­
mo tiempo de las leyes del orden eterno, comunicadas a nosotros por nuestra
razón»^®.
Taparelli evita así el racionalismo subjetivista al que conduce la doctrina to­
mista de la ley natural como norma dictada por la razón (como históricamente, ya
lo hemos visto, condujo en algunos casos), y limita la función de la razón al conoci­
miento de una realidad ontológica objetiva. Conocimiento que le parece confirma­
do por los «hechos» (de ahí el título del libro) constituidos, en definitiva, por las
«naturales ideas comunísimas expresadas con sincera claridad por el lenguaje del
vulgo»'^'^.
La especificación de los preceptos del Derecho natural realizada minuciosamen­
te por Taparelli, es interesante sobre todo cuando se trata de su aplicación al cam­
po político, en virtud de su carácter típicamente reaccionario: «De las leyes y del
fin universal de la naturaleza humana» se deriva el derecho divino de los reyes'ut);
«vigoroso y evidente» es el derecho de la sociedad de castigar los delitos de opinión
política'O'; una «enorme ofensa» se hace a la «real interna libertad del hombre ra-

9b Taparelli, Ensayo teorético de Derecho natural apoyado en el hecho, Introd., en la 2.^ ed.
Roma, 1855, pág. XII.
97 Op. cit.. parág. 98. 1. págs. 73-75.
9» Op. cit., parág. 347, 1. pág. 224: vid. parág. 348. 1. pág. 22o.
99 Op. cit., Introd., I, pág. XI.
100 Op. cit., parág. 503. I. pág. 334.
101 Op. cit., parág. 1052. II, pág. 62.
La filosofía jurídica italiana de la época de! «risorgimento» 105

cional» a través de la libertad de prensa'02; el sufragio universal es injusto, nocivo


y embustero'OL
No muy distintas son las conclusiones de otro jesuíta, seguidor de Taparelli y
adversario de Rosmini, el salernitano Mateo Liberatore (1810-1892), autor entre
otras, de dos tratados de Derecho naturaT^, que, partiendo aparentemente de la
definición tomista de la ley natural como participación de la razón humana en la
ley eterna, pero entendiendo la lex aeterna no como tiabia hecho santo Tomás,
como razón de Dios, sino como «dictamen de la sabiduría y de la voluntad divina»,
reconduciéndola, de este modo, a una concepción voluntarista'os.
La obra de Liberatore interesa, también, más que nada por constituir un ejem­
plo del iusnaturalismo conservador, más que reaccionario, y en la que se declara,
por ejemplo, inadmisible la igualdad jurídica y moral de los cónyuges'O^, e igual­
mente la soberanía popular (plebea maiestasp^^ y la teoría de la división de los
poderes del Estado'OS; el pueblo debe ser instruido, pero no en demasía, para que
no se convierta en soberbio, indócil, ávido de cambiar las condiciones, intolerante
con los hechos, turbulento'®; y necesaria la censura previa de imprenta"".
En posiciones análogas encontramos, un poco más tarde, al canónigo piamon-
tés Guillermo Audisio (1802-1882), que inicia su obra sobre el Derecho natural
(luris naturae et gentium privati et publici fundamenta, 1852) diciendo que «la ley
natural, en la sociedad humana, es la fuente de la equidad, el fundamento de la
libertad»"', entendiendo enseguida a la «ley natural» com la ley divina, con la in­
mediata consecuencia de que uno de los requisitos de la validez y equidad de las
leyes positivas es que «estén emanadas de un superior al que el poder de gobernar
y obligar le haya sido conferido por Dios» "2. También Audisio se remonta tomis-
tamente a la razón"^, aunque después escribe que, en el establecimiento del crite­
rio de la validez de las leyes, no debemos referirnos a la razón del hombre, sino a
la razón de Dios y a su voluntad, que nos mandan conservar el orden de la so­
ciedad y prohíben su perturbación"'*.
Las deducciones de estas premisas, que sustituyen subrepticiamente al iusnatu­
ralismo racional de santo Tomás como al voluntarista, al sostener que por voluntad
de Dios debe entenderse la voluntad de la Iglesia, no difieren de las conclusiones

'"7 Taparelli, Exam en crítico de los órdenes representativos, Roma, 1854, I, pág. VIH.
Op. cit., I, pág. 303.
'"9 E thicae et iuris naturalis elem en ta (1846), que en la ed. de 1855 tiene como título In s titu tio n e s
ethicae et iuris naturae: y C o m p en d iu m ethicae e t iuris n a tu ra e (1886). Una y otra obra aparecieron
también en italiano y fueron repetidamente editadas.
tos Liberatore, Ethicae el iuris naturalis elem en ta , I, parág. 47.
'0^ Op. cit., 11, parág. 62.
'"7 Op. cit., 11, parág. 98.
Op. cit., II, parág. 127.
"79 Op. cit., II, parág. 136.
"9 Op, cit.
" ' Audisio, Iuris naturae et g e n tiu m p riva ti e t p u b lic i fu n d a m e n ta , I, V, 1., en la 2.^ ed., Nápo-
les, 1853, pág. 38.
"7 Op, cit,, I, V, 4, pág. 39.
"7 Op, cit,, 1, II, 7 ss., págs. 16 y ss.; I, III, 5 ss., págs. 25 y ss.
Op. cit., 1, V, 16, pág. 44.
106 Historia de ¡a filosofía del Derecho

de Liberatore: el Estado representativo reúne los defectos de todas las formas de


gobiernoi'5^ es necesario recomendar la censura previa” *’, hay que negar la libertad
de cultos” '^, y así sucesivamente.
Se trata, como puede verse, de ideas que la misma doctrina católica rechazará
un siglo después. Y la referencia de ellas al Derecho natural muestra cómo este
último, cuando no es entendido como principio formal de racionalidad (como, en
realidad, lo concebía el propio santo Tomás, al reducirlo al principio de que «se
debe hacer el bien y evitar el mal»)” *, puede servir de fundamento tanto de doc­
trinas jurídicas y políticas liberales como reaccionarias. Los iusnaturalistas católi­
cos italianos del siglo xix profesan las segundas, en abierta polémica con las que,
aún remontándose al Derecho natural, habían inspirado la revolución francesa y
seguían inspirando a la mayor parte de los patriotas italianos.

” 5 Op. cil., III, VIII, 3, págs. 283-284.


Op. cit., III, VIII, 13, pág, 289.
•” Op. cil., III, XIII, págs. 327-332,
Vid. vol. I, págs. 181-182.
7 Las doctrinas socialistas

1. Del iusnaturalismo al socialismo


Hemos visto, al hablar de los escritores del período de la revolución francesa,
cómo éstos, aún en su fervor reformador igualitario, poco o nada, salvo raras ex­
cepciones, se preocuparon de la igualdad económica, y, como casi todos, incluye­
ron entre los derechos innatos relativos al hombre por mor de la razón, a la propie­
dad. El iusnaturalismo iluminista, desde sus orígenes lockianos, expresaba los
ideales y las exigencias de la burguesía, protagonista de la historia en aquella época
caracterizada por el enorme desarrollo de las actividades comerciales y por el co­
mienzo de la industria moderna, y su batalla se dirigía al logro de la igualdad jurí­
dica contra los privilegios de la aristocracia no menos que contra los de las corpora­
ciones profesionales, en nombre de una libertad que era también y, sobre todo, li­
bertad económica.
No fue casual, por tanto, que uno de los primeros actos de los legisladores revo­
lucionarios franceses fuera la ley Le Chapelier de 1791, que abolió todo abstáculo
a la libertad contractual entre patronos y trabajadores, dejando a estos últimos a
merced de las vicisitudes del mercado laboral, tan sólo regulado por la ley de la
oferta y la demanda. El iusnaturalismo iluminista era, por su esencia, liberal, y
hemos visto cómo se manifestaron tendencias socialistas en un sentido lato en algu­
nos pensadores, como Fichte, desde el instante en que, bajo la influencia del ro­
manticismo, repudió al iusnaturalismo.
Precisamente el desarrollo de la industria llevó, a lo largo del siglo xix, a la cla­
se trabajadora a protagonista de la historia. Y, mucho antes que ésta adquiriera
conciencia de sí —y contribuyendo en gran medida a que la adquiriera— , escritores
de distintas ideologías y formaciones comenzaron a reivindicar sus derechos, dando
lugar a un gran florecimiento de la literatura política socialista.
Una primera etapa de este movimiento de pensamiento, que no tuvo mucha
eficacia en el ámbito político-social, fue la del socialismo que Marx y Engels, con
definición ya tradicional, llamaron «utópico», en contraposición a su doctrina «cien­
tífica» del mismo. Para nuestro tema, dicho tipo de socialismo no ofrece interés, al
lio haberse planteado dichos escritores, el problema específico del Derecho ni el de
la justicia en términos jurídicos, a pesar de la inspiración generalmente racionalis­
ta c, incluso, iusnaturalista. de la mayoría de sus teorías.
108 Historia de la filosofía del Derecho

Entre las doctrinas de los socialistas no marxistas de este período, conviene


únicamente recordar la del francés Pedro José Proudhon (1809-1865). Éste concibió
a la justicia como «el respeto espontáneo experimentado, y recíprocamente garanti­
zado, de la dignidad humana»', y por ende, como reconocimiento del valor, antes
incluso que los intereses del individuo. De esta definición, claramente iusnatura-
lista, de la justicia, Proudhon deduce aquella otra, igualmente iusnaturalista, del
Derecho (subjetivo), que es «la facultad de exigir de los demás el respeto de la dig­
nidad humana de la propia persona» y, la del deber, que es «la obligación por parte
de todos de respetar esta dignidad de los demás»2. En efecto, Proudhon acepta el
Derecho reconociendo, a diferencia de la mayoría de los utópicos, su función. Sus­
tancialmente moderado, empero, en la vehemencia de su polémica antiburguesa, se
da cuenta de la imposibilidad de la existencia de una sociedad en la que hayan sido
eliminados completamente los antagonismos, y de la necesidad, por ello, de que el
Derecho permanezca como regulador de las relaciones humanas, aunque éstas de­
berían ser nuevas^.
Aunque bajo un punto de vísta critico, el socialismo de Proudhon es mucho
más profundo que el de los otros utopistas, no puede considerarse como una doc­
trina concretamente revolucionaria. Por un lado, unido como lo estaba a la idea
iusnaturalista del valor absoluto del individuo, concluyó asumiendo aspectos anár­
quicos; mientras que por otro, con su aspiración a lograr una colaboración entre
la clase media y proletaria, incluso a la «universalización de la clase media»"*, care­
cía de carga revolucionaria y se presentaba como una doctrina «pequeño-burgue-
sa», como fue juzgada por Marx que escribió contra Proudhon, autor del Sistema
de las contradicciones económicas o Filosofia de la miseria, la obra Miseria de la
filosofía. Realmente el socialismo revolucionario se desarrollará, más que de la raíz
iluminísta y iusnaturalista, de la hegeliana.

2. La izquierda hegeliana. De Feuerbach a Marx


La escuela de Hegel, tras la muerte del maestro, se dividió pronto en dos direc­
ciones opuestas, a las que se ha dado el nombre de «derecha» e «izquierda» hegelia­
na. La derecha, tesis que intenta conciliar el hegelismo, queriendo encontrar en él
argumentos platónicos, con el cristianismo, y caracterizada por un fuerte espiritu
conservador, permanece circunscrita a los ambientes académicos, sin un desarrollo
digno de mención. Los «jóvenes hegelianos» de la izquierda acentuaron, en cambio,
el elemento inmanentista del pensamiento del maestro, hasta identificar lo real, en
el que según Hegel se realiza la racionalidad, con lo material, aunque entendido de
forma distinta.

1 Produdhon. D e la ju s iie e dans la R evoluiion en dans I tf^lise (185H). en la ed. Bouglé-Moyssel,


París. 1930. I. pág. 423.
2 Op. cil.
^ Op. cil.. I. pág. 328.
Proudhon. Les confessions d un revoluiionnaire (1849). on la cd. Boiiglé-Moysset. París. 1929,
página 354.

O
Las doctrinas socialistas 109

La figura de la izquierda hegeliana que más nos interesa aquí es, aparte de
Marx, del que hablaremos después, Ludovíco Andrés Feuerbach (1804-1872) y que
no hay que confundir con su padre, el jurista Pablo Juan Anselmo, de quien hemos
hablado en el capítulo IV. Aún procediendo del hegelismo, Feuerbach reprochará
a Hegel haber perdido de vista, al colocar en el plano de lo absoluto, de lo univer­
sal, de la Razón, a la realidad natural, particular y corpórea, y, sobre todo, en sus
obras acerca de la religión (entre las que destaca La esencia del cristianismo),
afirma como verdadera realidad al hombre en su integridad, que no es sólo espíritu
y razón, sino también cuerpo y sensibilidad.
De la postura de Feuerbach podemos también tomar razón, observando lo que
escribe acerca del Derecho, siempre tomando como referencia la doctrina hegelia­
na; «Toda especulación acerca del Derecho, de la voluntad, de la libertad, de la
personalidad, que se haga sin el hombre, fuera o por encima del hombre, es una
especulación privada de unidad, de necesidad, de sustancia, de fundamento, de
realidad. El hombre es la existencia de la libertad, es la existencia de la personali­
dad, es la existencia del Derecho»^,
Esto, que hemos visto afirmado en relación al Derecho y a los conceptos recono­
cidos con él, constituye precisamente el tema fundamental de todo el pensamiento
de Feuerbach, Parece acercar la filosofía al hombre en su humanidad concreta e
integral, constituida, sí, por su consciencia, pero desarrollada en el ambiente real
y bajo el peso de las necesidades de todo tipo, incluso materiales, Concepción de
la filosofía que es al mismo tiempo materialista y humanista.
Este materialismo humanista de Feuerbach fue tomado por Marx, Pero Marx,
siempre en el álveo de la filosofía hegeliana, lo hizo caminar con el principio de la
dialéctica, que lo consideraba «el lado revolucionario» de dicha filosofía. Por un
lado, materialismo en el sentido de la acentuación del inmanentismo y la elimina­
ción de los residuos metafísicos, platonizantes, de la doctrina de Hegel; por otro,
dialéctica, esto es, interpretación de la realidad en tanto que desarrollo que se
realiza a través de la «negación de la negación»^ (dialéctica concebida, sin embar­
go, no mucho más como desenvolvimiento lógico-metafísico de la Idea, sino como
proceso revolucionario del mundo real, «material», entendiendo a los conceptos
«como reflejos de las cosas reales, más bien que entender las cosas reales como
reflejos de estos o de aquel grado del concepto absoluto»^, así hasta descubrir de
la dialéctica hegeliana «el núcleo racional en el interior del cascarón místico»*).
Estas son las dos tesis fundamentales que el marxismo heredó del hegelismo, en
gran parte por medio de Feuerbach, al tomar de este último el «materialismo» (en
el sentido aclarado antes) y al corregir su concepción a través del método dialéctico.

^ L. Feuerbach, Tesis p ro visio n a l p a r a la reform a d e la filo so fía (V orliiufige T h e sen z a r R e fo r m der


Philosophie, \B>42) t n Sám tU che W erke, II, pág. 243.
^ Marx, E l Capital, I, 24, parág. 5: en Marx-Engels. W erk (MEW, por la que desde ahora citare­
mos), editadas por el Institut für Marxismus-Leninismus beim Z.K. der S.E.D. XXIII, pág. 791.
^ Engels, L. F euerbach y el p u n to d e p a rtid a d e la filo so fía clásica alem ana. IV (MEW. XXI, pá­
gina 293).
® Marx, Posdata a la seg u n d a edición d e l C apital: MEW, XXIII, pág. 27.
110 Historia de la filosofía del Derecho

De este proceso de revisión del hegelismo nació la doctrina que Engels, amigo
y constante colaborador de Marx, llamó precisamente «materialismo dialéctico»,
expresión que hoy es preferida generalmente a la de «materialismo histórico», to­
davía, sin embargo, usada frecuentemente para designar a la filosofía marxista (y
que, en realidad, se presta a menos equívocos, ya que se refiere más claramente a
la interpretación de la historia, con exclusión de la de la naturaleza). Es cierto que
las relaciones entre el pensamiento hegeliano y el marxista ha sido, y todavía es,
objeto de controversia, sobre todo porque en las obras juveniles de Marx la dia­
léctica no aparece completamente recogida, siendo puesta de manifiesto mucho
más que por Marx, por Engels. Prevalece, sin embargo, la opinión de que en toda
la formación del pensamiento marxista, aunque menos vigorosamente y menos
conscientemente, actuó la convicción de la bondad del método dialéctico, si bien
no en el uso especulativo que había realizado Hegel, sino en el científico aplicado
al estudio de los fenómenos económicos-sociales, considerados, según la dirección
de la izquierda hegeliana, como el verdadero real, cuyo proceso histórico pueda ser
objeto de una filosofía no «mistificadora», es decir, que no disfrace lo real, cuyo
conocimiento debe ser racional, en un ideal que finalice en el ser «místico».

3. Marx. Vida y obras


Recogiendo así gran parte de las enseñanzas hegelianas en la interpretación
ofrecida por la izquierda, Marx dio vida a una nueva concepción de la sociedad y
de la historia, cuyo valor, ya filosófico ya de contribución de método historiográfi-
co, puede ser, y de hecho es, en efecto, ampliamente discutido, pero cuya influen­
cia histórica ha sido grandísima, aunque es necesario distinguir la de orden filosó­
fico de la de orden político social, así como por lo demás, es necesario distinguir,
igualmente, los escritos propiamente filosóficos y científicos de Marx, de los que
constituyen esencialmente un programa de acción política.
Nacido en el año 1818 en Tréveris, en la Prusia del Rhin, Carlos Marx inició su
actividad de escritor como colaborador de la Rheinishe Zeitung de Colonia en 1842,
con artículos que son bastante interesantes para el estudio de la formación de su
pensamiento, como también, y aún más, otros escritos del mismo período que han
permanecido mucho tiempo inéditos: una crítica a la parte de la Filosofía del D e­
recho de Hegel, que tiene por título El Derecho estatal interno (en la edición ale­
mana se titulaba Kritik des Hegelschen Staatsrechts, y en la versión italiana Critica
de la filosofía hegeliana del Derecho público) y los llamados Manuscritos económi­
co-filosóficos de 1844.
En aquel período se inició la amistad y la colaboración de Marx con Engels
(1820-1895), y cuyo primer fruto fue La sagrada familia {Die beilige Familie, 1845),
libro polémico contra otro representante de la izquierda hegeliana, Brunno Bauer.
En el mismo año, 1845, Marx escribió la breve pero importantísima Tesis sobre
Feuerbach (o Glosas a Feuerbach: Thesen über Feuerbach), y que no se publicaron
hasta 1866. Al año siguiente, de nuevo en colaboración con Engels, La ideología
Las doctrinas socialistas 111

alemana (Die deutsche Ideologie), dirigida contra Bauer, Feuerbach y Stirner. Del
año 1847 es la Miseria de la filosofía (Misére de la philosophie, escrita en francés),
crítica, como se ha dicho, del socialismo de Proudhon, Y del año 1848 el celebérri­
mo Manifiesto del partido comunista (Manifest der Kommunistischen Partei),
también redactado con Engels.
Cuando regresó a Alemania, tras cuatro años de estancia en París y Bruselas,
Marx asumió en el año 1848 la dirección de la Neue Rheinische Zeitung en Colo­
nia, incitando a la resistencia contra la reacción subsiguiente a los movimientos
revolucionarios de aquel año, hasta el punto de que en febrero de 1849 fue proce­
sado, junto con Engels y otros, por instigación a la insurrección. Absuelto, Marx
se fue desterrado a Londres. Durante años de gran miseria escribió Las luchas de
clase en Francia de 1848 a 1850 (Die Klassenkámpfe in Frankreich 1848 bis 1850)
y El dieciocho brumario de Luis Bonaparte (Der achtezehnte Brumaire des Louis
Bonaparte), en el año 1850. Después, dedicándose cada vez más a los estudios
económicos. Contribución a la crítica de la economía política (Zur Kritik der poli-
tischen Oekonomie) en 1859.
En 1864, y en los años siguientes, Marx fue uno de los principales promotores
de la Asociación internacional de los trabajadores (la «Primera Internacional»), en
la que trabajó asiduamente en oposición continua con los socialistas de otras ten­
dencias, sobre todo contra Bakunin. En 1867 apareció el primer libro del Capital
(Das Kapital), la obra más extensa y sistemática de Marx, cuyos dos libros si­
guientes, sin embargo, no se publicaron hasta su muerte, por obra de Engels que
los coordinó y completó los manuscritos. La salud de Marx había empezado, en
efecto, a debilitarse, aunque continuara ocupándose activamente del movimiento
obrero y diera a la luz otros escritos, entre los que hay que recordar La guerra civil
en Francia (Der Bügerkrieg in Frankreich, 1871) y la Crítica al programa de Gotha
(Kritik des Gothaer Programms, 1875). Murió en Londres en 1883.
A la indicación de las obras más importantes de Marx hay que añadir la de
los escritos principales de Engels: El cataclismo de la ciencia del señor Eugenio
Dühring (Herrn Eugen Dühring Umwalzung der Wissenschaft, 1878), comúnmente
citado como Anti-Dühnng, en el que se clarifica el pensamiento de Marx, si bien
con una interpretación no aceptada por todos; La evolución del socialismo desde la
utopia a la ciencia (Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissens­
chaft, que apareció primeramente en su versión francesa, Socialisme utopique et
socialisme scientifique, 1880); El origen de la familia, de la propiedad privada y del
Estado (Der Ursprung der Eamilie, der Privateigenthums und des States, 1884); y
el ya recordado Ludovico Feuerbach y el punto de partida de la filosofía clásica
alemana (Ludwig Feuerbach und der Ausgang der klassischen deutschen Philoso­
phie, 1886), importante por lo que hemos dicho para la formación del pensamiento
marxista.
En ninguna de estas obras ni Marx ni Engels se ocuparon específicamente del
lema del Derecho. Por ello tendremos necesariamente que referirnos al conjunto de
su doctrina, citando de vez en cuando escritos diferentes, de los cuales, por otra
parte, no se citará sino lo que tenga una relación directa con nuestro tema.
112 Historia de la filosofía del Derecho

4. El materialismo histórico
Hemos visto cómo una de las primeras obras de Marx fue la Crítica de la filo­
sofía hegeliana del Derecho público, índice elocuente del interés que él tenía por el
pensamiento de Hegel, y, por otra parte, de la insatisfacción que el mismo desper­
taba en él5. La Filosofía del Derecho hegeliana, lo indicamos a su tiempo, ponía
fin a una apotesosis del Estado, al que se subordinaban y saerificaban, no sólo los
individuos, sino también lo que Hegel llamaba «sociedad civil», la concreta socie­
dad humana con sus problemas y con sus intereses. Marx realiza contra dicho as­
pecto de la filosofía hegeliana la misma crítica que Feuerbach había realizado
contra la misma en general, esto es, pone de manifiesto cómo Hegel, en vez de
partir de la consideración del ser determinado y concreto, ha partido del concepto
del ser universal y abstracto, llegando así a ver en el ser concreto un mero atributo
del ser, secundario aunque en sí mismo necesario.
Precisamente una inversión análoga a ésta había conducido a Hegel a supraor-
denar el Estado a la sociedad civil, convirtiéndolo en el determinador de la organi­
zación económico-social de esta última. Marx, en cambio, como escribirá Engels,
llega al convencimiento de que «no el Estado, por Hegel puesto como ‘ coronación
del edificio”, sino más bien la “sociedad eivil” , por él considerada como madrastra
(stiefmütterlich), constituye la esfera en la que debe buscarse la llave para la com­
prensión del proceso histórico del progreso de la humanidad» ><>.
Marx, de este modo, recoge y precisa la reinvidicación de Feuerbach de la
realidad total del hombre, aunque yendo más lejos. Ya que no es suficiente reco­
nocer, como había hecho Feuerbach, que el hombre debe ser el objeto principal de
la filosofía, es menester que la filosofía se ponga al servicio del hombre. «Los filó­
sofos —escribe Marx precisamente en una de las Tesis sobre Feuerbach— han inter­
pretado solamente el mundo, ahora se trata de transformarlo»".
Esta transformación de la realidad es solamente posible en tanto que nos demos
cuenta de su desenvolvimiento, que es un desenvolvimiento dialéctico (esto es,
realizándose mediante la negación del momento precedente) del sistema de las rela­
ciones de producción, que constituyen la estructura (Struktur) de la sociedad, al
paso que todas las instituciones políticas, religiosas, morales, jurídicas, no son más
que superestructuras (Ueberbau), producto secundario de la fundamental estructu­
ra económica de la sociedad. Del mismo modo, que también son superestructuras
las ideologías, fruto de la «falsa consciencia», esto es, de la errada representación
y expresión, por influjo inconsciente de los intereses de clase, de la realidad eco­
nómico-social.
9 Que «el primer trabajo emprendido para resolver las dudas que lo asediaban, ha sido una revi­
sión crítica de la filosofía del Derecho de Hegel», se declara por Marx mismo en el Prólogo de Conirr
bución a la crítica de la economía, donde igualmente declara que de su estudio de la -sociedad civil»
hegeliana fue conducido a investigar en las relaciones materiales de la vida las ralees de las relaciones
iurídicas y de las formas del Estado (MEW, X lll, pág. 8). ,
10 Engels, en el «Demokratisches Wochenblatt» del 21 de agosto de 1869, inserto en MEW, 1, pa­
gina 604, nota 92.
11 Marx, Tesis sobre Feuerbach, 11 (MEW, III, pág. 7).
Las doctrinas socialistas 113

«En la producción social de su existencia, escribe Marx, los hombres forman


parte de determinadas relaciones, necesarias, independientes de su voluntad, rela­
ciones de producción que corresponden a un determinado grado de desarrollo de
sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producción
constituye la estructura económica de la sociedad, o sea, la base real sobre la que
se eleva una superestructura jurídica y política y a la que corresponden determina­
das formas de la conciencia social. La forma de producción de la ^ida material con­
diciona el proceso social, político y espiritual de la vida en general. No es la cons­
ciencia (Bewusstein) de los hombres la que determina su ser, sino que al contrario,
es su ser social (gesellschaftliches Sein) lo que determina su conciencia» >2,
Esto es el «materialismo histórico» que no es, evidentemente, un materialismo
metafísico, reducción de toda la realidad a materia («materialismo» es, en el len­
guaje marxista, una expresión polémica, en realidad poco feliz, en relación con la
de «idealismo» hegeliano, y se refiere no a la materia física, sino a lo que Hegel
consideraba «materia» de la acción de la Razón, y que después era la historia con­
creta, real, del hombre), y que ni siquiera comporta un total determinismo en el
sentido de que el pensamiento humano esté absolutamente determinado por las si­
tuaciones económicas. En su confirmación con la praxis, la actividad del hombre se
hace revolucionaria en tanto actividad «crítico-práctica» —puesto que al darse
cuenta de la verdadera realidad histórica, mira a influir en la misma para transfor­
marla— . Marx escribe que «la doctrina materialista» según la cual los hombres
constituyen el producto del ambiente y de la educación, y que varían con la varia­
ción del ambiente y de la educación, «olvida que el ambiente se muda por los hom­
bres, y que el educador mismo debe ser educado» *3.
Esto permite comprender mejor todo lo que Marx afirma a continuación del
texto citado anteriormente: «Al llegar a un determinado grado de su desarrollo, las
fuerzas productivas materiales de la sociedad entran en oposición con las relacio­
nes de producción existentes, esto es, con las relaciones de propiedad (que consti­
tuye, por ello, solamente su expresión jurídica) dentro de las cuales dichas fuerzas
se habían desenvuelto hasta allí. Estas relaciones, de formas de desarrollo de las
fuerzas productivas, se convertirán en sus cadenas. Y entonces se abre una época
de revolución social»
La revolución, instrumento del «cambio de la praxis», aunque resultado necesa­
rio de la oposición entre las formas jurídicas en las que la sociedad está organizada
y la evolución de las fuerzas productivas reales, no es, por tanto, un hecho que esté
determinado naturalísticamente, sino que es, más bien, el momento en que el
hombre actúa sobre la realidad y la humaniza; es, por tanto, obra de la voluntad
humana la transformación de la sociedad y de sus superestructuras jurídicas y
políticas. Esta es al menos la interpretación prevalente de la doctrina marxista,
que no siempre es unívoca, dando lugar a controversias. Fundamentada sobre

" Marx, Contribución a la critica de la economia política. Prólogo (MEW, XIII. págs. 8-9).
" Marx, Tesis sobre Feuerbach, 3 (MEW. III, pág. 5).
" Marx, Contribución a la crítica.... Prólogo (MEW, XIII, pág. 9).
114 Histeria de la filosofía de! Derecho

todo en las Tesis sobre Feuerbach, dicha interpretación está concretamente des­
arrollada por el marxismo teórico italiano, que ha reconocido en el materialismo
histórico un historicismo humanista que nos vuelve al principio viquiano, según el
cual la verdadera realidad es la historia en cuanto obra concreta del hombre.

5. El Derecho como superestructura


El Derecho es, por tanto, para Marx, una de las superestructuras de aquellas
«relaciones materiales de la vida, cuyo conjunto es abrazado por Hegel bajo el tér­
mino de sociedad civil»*5, y toda superestructura no puede ser comprendida «ni por
sí misma, ni por el llamado desarrollo universal del espíritu humano» (es evidente la
crítica a Hegel como lo es, por otra parte, la vinculación con su doctrina), aunque
sí solamente por medio del estudio científico de las «relaciones materiales de la
existencia», es decir, por medio de la economía política, «anatomía de la sociedad
civil»
El estudio del Derecho, ya sea filosófico o científico, se reduce por ello al de la
economía política. En tanto que superestructura, el Derecho sigue, en efecto, la
evolución de la estructura económica de la sociedad. Toda forma de producción ge­
nera sus propias relaciones jurídicas, que no son más que el reflejo de las relaciones
económicas que constituyen su contenidoi^. La legislación inglesa sobre las fábri­
cas, por ejemplo, es «el producto necesario de la gran industria, en cuanto al hilado
de algodón, las máquinas automáticas y el telégrafo eléctrico» <8.
Puesto que el sistema de las fuerzas productivas está constituido, según Marx,
por las relaciones entre las clases, se desenvuelve por efecto de las luchas de clases,
que es el resorte propulsor de la historia. Y el Derecho, que, como toda superes­
tructura, depende de dicho sistema, se transforma con el cambio del mismo.
Cuando la estructura de la sociedad cambia, el Derecho debe cambiar con ella.
Así, el código napoleónico (concretamente el penal), expresión jurídica de la «socie­
dad burguesa nacida en el siglo XVlll y desarrollada en el XlX, no corresponde ya
a las relaciones sociales existentes, declara Marx a los jurados de la Audiencia de lo
criminal de Colonia durante el proceso del año 1849 al que se ha hecho referencia,
«siendo tan sólo una decena de resma de papel» (ein Bailen Papier)^'^. «Vuestro
Derecho —reprochan Marx y Engels a la burguesía en el Manifiesto del partido co­
munista— es solamente la voluntad de vuestra clase elevada a ley, una voluntad
cuyo contenido viene dado por las condiciones materiales de vida de vuestra clase»20.

■8 O p. cit., pág. 8.
Marx-Engels, L a Ideología A le m a n a , I, A, 1 (MEW, 111. págs. 31-32).
Marx, E l capital, 1. 2 (MEW, XXIII, pág. 99).
'8 O p. c it., 1. 13, parág. 9 (MEW, XXlll, págs. 504-505).
C arlos M a rx a n te los ju ra d o s d e C olonia (MEW. VI, pág. 245). En MEW el titulo es D er P rozess
g eg en den R h e in isc h en K reissa u ssch u ss der D e m o k r a te n : del que K a rl M a rx ron d e r K ólner G esch-
w ornen, con el cual se cita habitualmente la autodefensa de Marx en la Audiencia de Colonia, prece­
dió al otro en el volumen en el que dicha autodefensa se volvió a publicar en 1885.
Marx-Engels, M a n ifie sto del p a r tid o c o m u n ista , 11 (MEW, IV, pág. 77).
t

(
115
Las doctrinas socialistas
f
Puesto que «todas las instituciones comunes pasan a través del intermedio del f
Estado», asi sucede, según Marx y Engels, también con el Derecho, que de este
modo «viene reducido a la ley»2i. Esta última es para Marx la forma típica del De­ f
recho de la sociedad burguesa, que, en efecto, encuentra en el código Napoleón su
«expresión legal (gesetzlicher Ausdruck)» 2 2 , Para Engels, en cambio, el Derecho
f
asume forma de ley con independencia de la clase que detenta el poder; «Al igual f
que en el hombre incfividual todos los impulsos de las acciones deben pasar a través
de su cerebro y transformarse en movimientos de su voluntad para determinarlo a
f
la acción, igualmente todas las necesidades de la sociedad civil —cualquiera que €
sea la clase dom inante- deben pasar a través de la voluntad del Estado para recibir
validez general en forma de leyes»23. c
Por otra parte, en la Ideología alemana, escrita por Marx y Engels conjunta­
mente, no solamente es declarado incompatible con el comunismo el Derecho en
forma de ley, «no el Derecho en general. Entre el Derecho y el comunismo existe
una antítesis (Gegensatz), aun cuando se presente «en su forma más general como €
Derecho del hombre»24. Ya veremos cómo este principio creará notables dificulta-
des a los juristas soviéticos. a

O
6. El ideal de la sociedad justa O
Según el Manifiesto del partido comunista, cuando el proletariado «se convierte
por medio de una revolución en clase dominante, y como clase dominante destruye O
violentamente las antiguas relaciones de producción, destruyendo de este modo con
dichas relaciones las condiciones de existencia del antagonismo de clases, incluso V
e las clases en general, y con ellas su propio dominio como clases», «en el lugar O
de la antigua sociedad burguesa con sus clases y sus antagonismos de clase le subs­
tituirá una asociación en la que el libre desarrollo de cada uno será la condición L
para el libre desarrollo de todos»2s.
De este modo, se formula el ideal de una sociedad justa, cuya llegada está pre­
vista y explicada a través de un procedimiento que pretende ser histórico-cientí- tí
tico, en tanto que se configura como lógica de la historia. Y que, precisamente por
ello, esta expuesto a las críticas de las que ha sido objeto toda filosofía de la histo­
V
ria, es decir, de toda teoría que pretende enunciar la ley necesaria y universal del
devenir de la humanidad. Aún nacido como crítica de la filosofía de la historia
hegehana (aunque en realidad solamente contra el idealismo de la misma), el mate-
O
i k

22 La ideología alem ana. I. B. 2 (MEW, III. pág. 62).


Carlos M a rx a m e los ju ra d o s de Colonia (MEW. VI. pág. 245).
24 y r l p u n to de p a rtid a .... IV (MEW. XXI, pág. 300).
25 La ideología alem ana. III. 6. B. 2.» corolario (MEW, III pág 190) ¥♦
116 Historia de la filosofía del Derecho

rialismo histórico hereda de ella la limitación a su propio historicismo que radica


en la expectativa de una meta final del devenir histórico.
Bajo este aspecto, una de las filosofías más rigurosamente antiiusnaturalistas,
como es el marxismo, finaliza con la arribada a una especie de iusnaturalismo
desde el instante en que teoriza un ideal de sociedad al que, no de forma distinta
a como se había hecho por los iusnaturalistas, las sociedades históricas pueden y
deben adecuarse. Marx y Engels declararon que el comunismo no es por sí «un es­
tado de cosas que deba ser instaurado, un ideal con el que la realidad deba confor­
marse», sino un «movimiento real que suprime el estado de cosas presentes»^^,
pero, en realidad, en sus obras la desembocadura de este movimiento real, aunque
esté representado como previsión científica, aparece siempre como un ideal, para
cuya realización debe lucharse.
Para que el Estado desaparezca, como prevé Engels^’, o para que desaparezcan
las clases y su antagonismo, y con ello el poder político que constituye su «expre­
sión oficial», como espera Marx, es necesario, en efecto, que el proletariado de
todo el mundo se una y que, por medio de la revolución, transforme la sociedad.
Lo cual, lo hemos visto afirmado hace poco en el Manifiesto del partido comunista,
en consonancia, por lo demás, con la doctrina del «cambio de la praxis», por la
intervención del hombre que imprime la vuelta decisiva a la historia cuando ésta ha
madurado sus condiciones.
Ciertamente, Marx que se esfuerza por no caer en la utopía, se da cuenta de la
dificultad de realizar la sociedad justa, la cual no se conseguirá enseguida, ya que
la sociedad comunista en su primera fase no se realizará perfectamente, y «el Dere­
cho no podrá ser elevado más allá de la configuración (Gestaltung) económica y
de la evolución civil, por ésta condicionada, de la sociedad». Sin embargo, Marx
no duda de que «en una fase más elevada» del comunismo «la sociedad podrá es­
cribir sobre su propia bandera: a cada uno según su propia capacidad, a cada uno
según sus propias necesidades»^».
Este es, precisamente, el principio comunista de la justicia, que se distingue de
los distintos principios de justicia formulados por las diferentes filosofías morales o
ideologías políticas. Y se trata indudablemente de un ideal, que Marx reconoce tan
válido para medir el valor ético de la sociedad como para proponerlo como fin de la
lucha que debe conducir a la destrucción de la sociedad injusta existente. Injusta,
dice, porque no se corresponde con el grado de desarrollo de las fuerzas de pro­
ducción que actúan en su seno, y por ello, está en contradicción con ella misma.
Pero, injusta también, porque no se aviene con aquel ideal de justicia que él pone
como meta final de toda la historia, y que precisamente en tanto que ideal, y no
mera previsión científica, ha tenido y tiene tanta sugestión. Si podía reconocerse
como un inadvertido iusnaturalismo en la filosofía del Derecho —en realidad filo­
sofía de la historia— hegeliana, un iusnaturalismo mucho más claro parece presi-

2t> Marx-Engels, La ideología alemana, I, 2 (MEW. III. pág. 35).


Engels. Antidüfiring, III, 2 (MEW, XX, pág. 262).
28 Marx, Critica al Programa de Gotha, 1 (MEW, XIX, pág. 21).
Las doctrinas socialistas 117

dir la filosofía de la historia de Marx, que, aún intentando «desmitificar» la filoso­


fía de Hegel, no puede liberarse del universalismo propio de la misma, mixtifican­
do en un nuevo Absoluto aquella sociedad a la que quiere tratar científicamente.

7. Teorías jurídicas socialistas. Lasalle, Menger, Renner

Será precisamente este universalismo heredado de la filosofía hegeliana lo que


impide a Marx, como había impedido a Hegel, una adecuada comprensión del
Derecho, comprensión que presupone la atribución de algún valor, o realidad, a los
individuos. El marxismo, en efecto, no le da importancia al Derecho, ya que al ser
una «superestructura» de las fuerzas de producción que constituyen la realidad de
la historia, no tiene ni filosófica ni científicamente autonomía.
No existe, pues, una teoría del Derecho en Marx, y raras son las de sus seguido­
res hasta que no se llegue a los juristas soviéticos de nuestro siglo. Aunque el mo­
vimiento socialista intelectual, a pesar de tomar su punto de partida del marxismo,
terminó siendo atraído filosóficamente por el positivismo, de tal modo que los teóri­
cos del Derecho socialista, que no faltaron, fueron más bien positivistas que mar-
xistas.
Bastante próximo al materialismo histórico se encuentra uno de los mayores
representantes del socialismo en el siglo xix, Fernando Lasalle (1825-1864), jurista
y filósofo del Derecho, y cuya obra teórica más importante, el Sistema de los de­
rechos adquiridos (System der erwobenen Rechte, 1861) es un libro de historia y de
filosofía jurídica, hasta el punto que lleva como subtítulo el de Conciliación del
Derecho positivo y la filosofía del Derecho.
Al igual que para los románticos y para Hegel, para Lasalle la conciencia
común del pueblo es la fuente del Derecho, el «espíritu general (Allgemeiner Geistfa'^.
De lo que él deduce como consecuencia necesaria que «es jurídicamente imposible
para el individuo separarse de la comunión de esta sustancia única del Derecho...
Una semejante intención del individuo... constituiría la absoluta negación del D e­
recho (Unrecht), suprimiría el concepto mismo del Derecho»»». Los derechos adqui­
ridos, que deben regirse por una nueva ley, no retroactiva, no pueden modificarse
y deberán subsistir siempre que sean conformes con la conciencia popular. Pero,
cuando el «espíritu público (óffentlicher Geist)», en su desenvolvimiento, llega a
excluir la continuidad de un Derecho anterior, no puede hablarse de retroactividad
de la ley que lo abole»L De este modo, ha obrado legítimamente la Constituyente
francesa en 1789 al abolir los derechos feudales, que en esos momentos constituían
no derechos, sino la presencia de la negación del Derecho (ein Dasein des Un-
rechtsp^.

Lasalle, System der erworbenen Rechte, 1 ,1 ,2 . parág. 7, en la 2.^ ed., Leipzig, 1880. 1, pág. 164.
Op. cit.
” Op. cit.. pág. 167.
Op. cit., pág. 181.
118 Historia de la filosofia del Derecho

Y, casi incidentalmente, en una larga nota, Lasalle enuncia a este fin una teoría
filosófico-histórica acerca de la evolución del Derecho, que constituye precisamente
lo que aquí nos interesa más de su pensamiento. El transcurrir de toda la historia
del Derecho, dice, nos ofrece una cada vez mayor limitación de la propiedad pri­
vada. Al comienzo de la historia, el hombre se apropia de todo lo que ve. La vida
del vencidcven la guerra se convierte en propiedad del vencedor; mujeres e hijos
son objeto de propiedad. Más tarde, la esclavitud se atenúa con la servidumbre de
la gleba. La propiedad entonces tiene por objeto, en vez de la vida, la actividad del
hombre durante toda su vida. Después también, este derecho se circunscribe a una
sola parte de dicha actividad, y así sigue. «El gran progreso de la civilización con­
siste en una restricción de las dimensiones de la propiedad»33.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la actividad libre y la fuerza productiva de
los individuos son propiedad privada en la época moderna del propietario de las
materias primas y del capital, y que el capitalista es el propietario, afirma Lasalle,
del trabajo de los demás, «el mundo está actualmente ante esta pregunta: en la
actualidad que ya no existe la propiedad de uso inmediato de otro hombre ¿debe
existir sobre su disfrute mediato?»^'*.
Lasalle no da una respuesta explícita, mas ella resulta igualmente clara de su
afirmación realizada del principio de que el desarrollo de la libertad humana se
realiza a través de la restricción progresiva de la esfera de la propiedad privada.
Parece una teoría análoga a la de Marx, pero mientras que éste creía en la evo­
lución de las «relaciones de producción», es decir, de las relaciones puramente eco­
nómicas, la única causa de la evolución del Derecho, y en particular de la evolución
del Derecho de propiedad que no es más que la expresión jurídica de dichas rela­
ciones, Lasalle no da importancia al factor económico —se limita a constatar que
la evolución histórica de la economía es «paralela» a la del Derecho— y contempla
en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas hacia una cada vez mayor restric­
ción de la propiedad privada el efecto de la evolución positiva de la libertad huma­
naos. Se podría incluso decir, empleando la terminología marxista, que también
para Lasalle el Derecho es «superestructura», si bien no de las relaciones económi­
cas y sí, genéricamente, de las de fuérzaos.
Entre los juristas cuyas teorías se inspiran en los principios socialistas, puede
recordarse el austríaco Antonio Menger (1841-1906), defensor de la función social
de la ciencia jurídicaO^. Para él, la legislación no es más que «una pelota con la

Op. cit.. pág. 221 en la nota 2 que se inicia en la pág. 217.


Op. cii.. pág. 222, en la misma nota.
Op. cit., págs. 222-223. en la misma nota.
Así, Lasalle contempla el Derecho público en dos discursos Sobre la esencia de la Cousiitución
{Ueber Verfassungswessen, 1862).
El título de un discurso suyo publicado en Viena en 1895 es, en efecto. Ueber die soztalen Auf-
gaben der Rechtswissenschaft (Sobre ¡as funciones sociales de la ciencia jurídica). Otras obras de
Menger son: Das Rechr auf den rollen Arbeitserirag {El derecho al producto íntegro de! trabajo, I88b):
Das bürgerliche Redil und die besitzlosen Volkskiassen (El derecho d ril y el proletariado, 1890) que
es una crítica al proyecto dei Código civil alemán: Neue Staatslehrc. 1902, propiamente Nuera doc­
trina del Estado, pero conocida en Italia por una mala traducción, como El Estado socialista.
Las doctrinas socialistas 119

que juegan los creadores sociales de poder»38, y preconiza que al Derecho «crecido
naturalmente (naturwuchsig) ha de substituirle aquel otro «fruto de la reflexión
(repektiert)», y qut en esta transformación sirva como «estrella polar de la refle-
X i ó n » la de «el bien de las grandes masas populares»39

Declaradamente no marxista, Menger niega que pueda reducirse la «multiforme


vida espiritual y sus transformaciones a una única causa, por ejemplo a las rela­
ciones económicas o tecnológicas»40, y que el Derecho sea una superestructura de
la economía, al que atribuye su origen, en cambio, a la fuerza, sobre todo militar:
«Con un ejercito fiel y una buena policía pueden fundarse ordenamientos jurídicos
y conservarlos durante siglos, aunque se encuentren en la más clara oposición con
las relaciones economicas»4i. De este modo, igualmente, Menger excluye la revolu­
ción como medio para instaurar el Estado socialista (o, como prefiere llamarlo me­
jor, el «Estado popular del trabajo», volkstümlicher Arbeitstaat), que concibe en
cambio, como el efecto de la regeneración moral del hombre debida a una llrga
educación del pueblo42. &
Discípulo de Menger fue el austríaco Carlos Renner (1870-1950), jurista y hom­
bre político autor en el ano 1904 (bajo el pseudónimo de José Karner) de Lafun-
cion social de h s instituciones jurídicas, en concreto de la propiedad (Die soziale
Funktion der Rechtsinstitute. besonders des Eigentums). extenso estudio de inspi­
ración fundamentalmente, aunque no ortodoxamente, marxista. Como conclusio­
nes de su investigación sociológico-jurídica, Renner formula cuatro tesis: es posible
la transformación fundamental de la sociedad sin la correspondiente transforma­
ción del sistema del Derecho; no existe el Derecho como consecuencia del desarrollo
económico; el cambio de la economía modifica el Derecho no inmediata y auto­
máticamente, el substrato de la sociedad no conoce sacudidas y saltos, sino tan
solo evolución, no revolución'’^.
De este modo Renner se aleja de la tesis fundamental de Marx, según la cual
es el desarrollo de la economía el que determina necesariamente el del Derecho
aunque, por otra parte, refute la tesis opuesta - q u e , como veremos, será defendida
por Stammler - y la de los reformistas, que esperaban la modificación de las
elaciones economico-sociales como consecuencia de las reformas legislativas: en su
« e en los decretos», dice Renner, se basa concretamente la definición del Dekre-
linismus'*^. i-'c'íie

“ Menger, N eu e Slaalstehre, 1, 5 (en la 2.” ed.. Jena, 1904 pág 32)


Up. c u ., pág. 33.
Op. d i . . IV, 1, pág. 224.
■*' Op. cit., pág. 227.
Op. cit., IV, 3. pág. 239.
ginas n 2 "n 3 ,’ P n .a ,r e c ta s u n d ihre so n a le F u n k tio n , Stu.gart. 1965. pá-
Vid. pág. 186.
Renner. op. cit., pág. 179.
8 Los irracionalistas

1. Irracionalismo y Derecho

Frente al racionalismo integral de la filosofía hegeliana reaccionaron algunos


pensadores que advirtieron los aspectos irracionales de la realidad y la imposibili­
dad de ignorarlos en nombre de una dialéctica, para la cual todo momento de lo
real encierra una lógica necesidad intrínseca. Aquí nos interesan no tanto por lo
que han escrito acerca del Derecho, al que, generalmente, prestaron poca atención,
cuanto por la actitud que adoptaron frente a él. Actitud que, ciertamente, es muy
variada en cada uno de ellos, pero que en todos es en mayor o menor medida nega­
tiva, ya se exprese en un sentido de desvalorización, ya se llegue a su rechazo o,
sin más, al desprecio.
Se trata de un fenómeno muy curioso, ya que revela, o confirma, cómo el De­
recho, ya sea por su esencial racionalización de la vida social, y como tal racionali­
zación constituya una exigencia de la vida social misma, el caso es que no puede
dejar de someterse a una regla racional como no sea negándolo. Y, en efecto,
como ahora veremos, el irracionalismo finalizó con la negación precisamente de la
sociedad, bien evadiéndose de la misma en un salto místico hacia la unión con lo
Absoluto, o bien afirmando como único valor al individuo en su unidad.

2. Schopenhauer

Esta actitud acerca del Derecho y de la sociedad, aparece, sin embargo, toda­
vía poco acentuada en el primero, cronológicamente, de los pensadores irraciona­
listas del siglo XIX, Arturo Schopenhauer (1788-1860), que se encuentra aún pro­
fundamente ligado al kantismo.
Para Schopenhauer la esencia del mundo no es la razón, sino la voluntad. Y este
primado de la voluntad no es aquel al que se referían toda la serie de voluntaristas
que hemos encontrado hasta aquí, adversarios de los racionalistas en el campo de
la ética, al defender que la ley es producto de la voluntad y no de la razón. Cuando
Schopenhauer pone a la voluntad como primera realidad, lo hace en el terreno
122 Historia de la filosofía del Derecho

metafísico: la voluntad es la cosa en sí, lo Absoluto, de la que nosotros no capta­


mos más que la apariencia, la «representación», de donde se explica el título de su
obra más importante. El mundo como voluntad y representación (Die Welt ais
Wille und Vorstellung, 1819). Precisamente, como cosa en sí, la voluntad se en­
cuentra más allá de nuestras categorías lógicas, es absolutamente libre, irracional.
Y los fenómenos de la naturaleza en los que ella se manifiesta son la expresión
de este «inconsciente, ciego, irresistible ímpetu»'.
Al optimismo de Hegel —al que Schopenhauer llama «charlatán»— le sustituye,
de este modo, en la negación de toda racionalidad del mundo, «n pesimismo total.
Manifestación, asimismo, de la voluntad ciega que es el ser, la vida humana es
voluntad que quiere solamente querer, y quiere incesantemente, sin estar jamás
satisfecha y de ahí la fatiga y el dolor, de lo que sólo puede escaparse suprimiendo
la voluntad, destruyendo en sí mismo todo impulso, para llegar a perderse en la
nada.
Sería este esencial pesimismo del pensamiento de Schopenhauer, el que al re­
flejarse también en las breves páginas dedicadas por él al Derecho y a la justicia,
le impulsa a verlo bajo la especie de la negación. Tras haberse ocupado de lo in­
justo (Unrecht), que es la «irrupción en los confines de las demás afirmaciones de
voluntad»^, Schopenhauer escribe, en efecto, «el concepto de lo injusto es original
y positivo, el antitético del Derecho es derivado y negativo... El concepto de De­
recho solamente contiene la negación de lo injusto»3.
Tesis paradójica, que no se da cuenta de cómo injusto y Derecho, iniuria y ius,
son conceptos correlativos, cada uno de los cuales se remite al otro, y entre los que
no puede establecerse una prioridad lógica. Pero, Schopenhauer, que se ocupa no
tanto del problema del Derecho y de lo injusto en sentido estricto, propiamente
jurídico, cuanto del valor de las acciones humanas, es impelido por su propia visión
fundamental de la vida a insistir en sus aspectos negativos.
Los conceptos de Derecho y de injusto tienen valor, en efecto, para Scho­
penhauer, como conceptos morales, con independencia de cualquier ordenamiento
positivo, concretamente, dice haciéndose eco del lenguaje iusnaturalista, en el
estado de naturaleza^, es decir, cuando el no obrar injustamente depende solamen­
te de cada hombre. La «doctrina pura del Derecho» es, por ello, «un capítulo de la
moral» que «tendría como contenido la precisa determinación del límite hasta el
que el individuo puede llegar en la afirmación de su voluntad ya objetivada en su
cuerpo» (esto es, constitutiva de su esencia, también física) «sin que llegue a ser la
negación de la igual voluntad que pertenece a otro individuo»^.

' Schopenhauer, E ! m u n d o c o m o vo lu n ta d y rep resen ta ción, parág. 54 (en Samtiiche Werke.


ed. Deussen, 1, 1, pág. 323).
2 Op. cit., parág. 62 (I, 1, pág. 394).
^ Op. cit.. I, 1, pág. 4(X), vid., P arerga u n d P a ra lip o m en a, II, parág. 121 (Sám tU che W erke, V.
2, págs. 263-264). De esta última obra el cap. IX del vol. 11 no está dedicado a la doctrina del Derecho
y de la política.
^ Op. cit., parág. 62, I. 1, pág. 403.
^ Op. cit., I. 1. pág. 404.
Los irracionalistas 123

El Derecho positivo nace, contractualisticamente, del cálculo racional por el que


concluye afirrnando que el mejor medio para disminuir el mal «extendido sobre
todos» es «distribuirlo en lo posible uniformemente», esto es, renunciar todos al
placer de cometer injusticias ya que de este modo todos nos ahorramos el dolor
de padecerlas6 Por ello, el Derecho positivo tiene también en su raíz un elemento
puramente negativo, de la misma Jorma que el Estado encuentra su razón de ser
únicamente en la tarea de impedir que suframos injusticias^ «La doctrina del Es­
tado, o la legislación, tomará a préstamo de la moral el capítulo de la doctrina del
Derecho. ; pero exclusivamente para servirse de él al revés, y considerar todos
aque los limites que la moral pone como intraspasables si no se quiere cometer
injusticia contra otro, límites que no pueden ser traspasados por parte de los de­
mas» , de forma que «el jurista es un moralista al revés»».
Schopenhauer en realidad, expresa en términos paradójicos la concepción según
la cual la moral hace referencia a los motivos internos de la acción, y el Derecho
a la acción en sus manifestaciones exteriores, concepción que había sido formulada
en toda su precisión por Kant. El corolario que Schopenhauer obtiene de ella
no esta muy lejos del lusnaturalismo tradicional; El Derecho natural (o «doctrina
pura del Derecho»), que es, por tanto, la moral en su aspecto negativo, en cuanto
prohibición de obrar injustamente, debe constituir el fundamento de toda legisla­
ción positiva «como la matemática pura constituye el fundamento de toda sección
aplicada de ella» Y entre los aspectos más importantes del Derecho natural están
la deducción del derecho de propiedad, el valor de los contratos -presupuesto
asimismo de la validez del contrato social— y el del Derecho penal"
La propiedad es, en efecto, de Derecho natural, por lo que no necesita de una
institución positiva por parte del Estado. Fuera del Estado, en cambio, no existe
el derecho de castigar, cuyo fundamento está únicamente en el contrato social
Afirmaciones ambas dirigidas contra las tesis kantianas. Schopenhauer tiene de la
pena una concepción puramente utilitarista, contra la «vacía letanía» de los que
ablan de ella como el medio gracias al cual se neutraliza y cancela el delito Hace
suyo el dicho de Seneca en el que se contemplan, con fórmulas ya tradicionales las
dos teorías de la pena, la absoluta y la relativa, refutando la primera; «Nemo nru-
dens punit, quia peccatum est; sed ne peccetur»o.

O o ,,. cil.. 1,
Op. cii.
« Op. i'il.. i.
Op. d¡.
10 Op. CU.. I.
11 Op. cil.. I.
12 Op. cil.. I ,
»«. 1. ?6.' '■ '■ 1-“'' de .Sénec;i eiladas por Schopenhauer están en De
124 Historia de la filosofía del Derecho

3. Kierkegaard

A pesar de sus críticas a Kant, tanto en el ámbito del Derecho como de la


moral, Schopenhauer permanece en una postura kantiana en base a su distinción
entre la cosa en sí y su «representación», es decir, el fenómeno. Y, aún dentro
de su antirracionalismo, se sitúa en el campo de la especulación idealista, aunque
invierta las posiciones. Lo que a él le interesa, la realidad que constituye el centro
de sus especulaciones, es igualmente siempre lo universal. Lo singular, la indivi­
dualidad, lo finito, son para él, no menos que para Hegel, no-realidad.
Completamente distinta es la postura filosófica de los que reaccionan frente al
optimismo de la filosofía hegeliana, porque sienten como inmediato y angustioso el
problema del pecado, de la imperfección, de la precariedad de la condición del
hombre, pero de la del hombre singular, del hombre en su situación en el mundo,
no Sujeto absoluto y real, sino individuo existente y, por ello, finito.
De dicha postura de pensamiento, que con el nombre de «existencialismo» ha te­
nido una gran difusión en nuestro siglo, es anticipe, en el siglo XlX, el danés Sóren
Kierkegaard (1813-1855), quien rechaza el presupuesto mismo de la dialéctica
hegeliana, es decir, la racionalidad de la realidad, e incluso en la sistematicidad
de la filosofía, que Hegel había perseguido hasta la exasperación, ve el desconoci­
miento de las exigencias éticas del hombre. Kierkegaard es, por ello, radicalmente
antisistemático: la filosofía sistemática se encuentra fuera de la vida; la lógica no
capta la realidad, y la ética que nos ofrece es una ética falsa, que al explicar ra­
cionalmente el mundo y la sociedad, y al atribuirles valor, ignora y desconoce la
verdadera realidad, que es lo singular, sobre lo cual no puede construirse un sis-
tema.
Difícilmente en una perspectiva semejante de completa subjetividad individual,
podría encontrarse lugar para una consideración filosófica del Derecho. De las tres
formas de vida que, según Kierkegaard, se presentan al hombre, la estética, la
ética y la religiosa, no solamente la primera, que es la vida de quien busca única­
mente el placer, sino también la segunda, representada simbólicamente por el es­
tado conyugal y caracterizada por el trabajo —la vida social, por tanto—, son
insuficientes y contradictorias; como resultado de la vida estética se produce el
hastío, del mismo modo que de la vida ética el arrepentimiento. Ambas, como por
lo demás y siempre la condición humana en el mundo, están dominadas por la
angustia.
Sin embargo, en una de las obras de Kierkegaard, Aut-aut, de 1843, parece
conceder algún valor positivo a la ética (aunque en este punto está en contradicción
con los restantes escritos sucesivos, comenzando por Temor y temblor, que le sigue
inmediatamente). En Aut-aut encontramos una alusión, aunque sea incidental, al
Derecho, realizada a propósito de la amistad. Recordando la concepción de la mis­
ma en Aristóteles, en la que Kierkegaard ve el punto de partida de toda la ética
aristotélica y sobre cuya idea se funda el concepto de Derecho, observa que la cate­
goría de este último es mucho más perfecta que la moderna, ya que mientras ésta
Los irracionalistas 125

fundamenta el Derecho en el deber, en el imperativo categórico abstracto, Aris­


tóteles lo hacía sobre la socialidadi3.
Se trata de una alusión aislada, pero que sirve, en su clara referencia a la con­
cepción kantiana del Derecho, para poner de manifiesto la aversión al universalis­
mo de la misma. El reconducir, por contra, el Derecho a la amistad, constituye
una prueba del acusado sentido de lo individual, de la concreción de la persona,
que se sitúa en el centro de la filosofía de Kierkegaard, que se reconduce no a la
sociedad ni a determinadas formas de la misma, como en puridad hacían, a pro­
pósito del Derecho, los mismos románticos, sino a una relación, que como la de
amistad, se encuentra estrictamente referida a las existencias individuales.
En las obras posteriores a Aut-aut, sea como fuere, le es negado valor a toda
clase de institución social, así como a todo lo que no es ni Absoluto ni singular
que pueda convertirse en Absoluto; es más, las instituciones sociales, la ética, y lo
que Kierkegaard denomina el «orden establecido» {das Bestehende, en la versión
alemana de las obras kierkegaardianas a las que generalmente nos referimos aquí),
constituyen propiamente el obstáculo que lo singular encuentra en su esfuerzo por
hacerse Absoluto, y que debe superar e infringir para conseguir esto que constituye
su único y auténtico fin. La ética es generaB^ —no de lo singular ni de lo absolu­
to—, y la fe, única vía a Dios, es precisamente la superación de lo «general», cons­
tituye «aquella paradoja por la que lo singular está por encima de lo general»*5^ y
por ende, de la razón y de la ley.
El orden establecido es el racional. Y Dios, lo Absoluto, es además la razón.
Para llegar a Dios es necesario afrontar el riesgo que traspasar la razón y el orden
establecido comporta, renunciando a la seguridad que parecen ofrecer. Vivir en el
orden establecido «significa permanecer al amparo de la falda de la madre, o toda­
vía mejor protegidos, en cuanto ello nos permite calcular las probabilidades para
eximirse cómodamente por medio de la más mínima decisión por la que el particu­
lar pueda evitar el mal... «¿Para qué, dice el orden establecido, para qué ator­
mentarse y martirizarse con la desmedida medida de la idealidad? Dirigios al
orden establecido, adheriros al orden establecido y tendréis medida. ¿Eres estu­
diante?: estáte seguro de que el profesor es la medida de la verdad. ¿Eres sacer­
dote?: el obispo es el camino y la vida. ¿Eres escribiente?: la medida es el jefe de
oficina. Ne quid nimis! El orden establecido es el racional; feliz si te atienes a las
condiciones de relatividad que te son asignadas...»'^.
El orden establecido proporciona, en definitiva —podríamos decir por nuestra
parte— , aquel bien que se quiere conseguir con el Derecho y que los juristas 11a-

K ierk eg aard . A iii-a u l, en G esam m eU e W erke, ed. D ied erich . II. págs. 343-344. Con A u t- a u i
h a sid o r e s titu id o en la v e rsió n i t a l ia n a el títu lo o r ig in a l danés E n te n -e lle r (en la e d . a le m a n a de los
G e s a m n i e l t e W e r k e , E n iw eder-oder).
'■1 K i e r k e g a a r d . T e m o r r te m b lo r (Fry'gimog baeven, 1843; en a le m á n F urctil u n d Z itte rn ), en
G'e.v. W erke, I I I . p á g . 5 7 .
Op. cii.. pág. 58.
K i e r k e g a a r d . E scueta de C risiia n ism u (h td ó v e lse i C h risten d o m , 1848; en a le m á n . E in ü b u n s im
Clirisieuium }. e n G c 'i . W erke. X V I I l . p á g . 8 4 .
126 Historia de la filosofía del Derecho

man certeza, al que se referirá, como veremos en este mismo capítulo, Dostoyewski
a propósito del mismo tema en la Leyenda del gran inquisidor. Pero dicho bien
es un bien que vale para el mundo, y el mundo no tiene valor. En las relaciones
con Dios —único valor y único auténtico fin— el remontarse a un «orden estable­
cido», a una ley, es mundanizar a Dios, hacer relativo a Dios, mientras que, por
el contrario, lo singuiar debe hacerse absoluto, quitando valor y fundamento al
orden establecido^^.
No es posible, en otras palabras, una mediación entre lo singular y lo Absoluto.
Entre lo individual y lo universal no debe interponerse lo que es general (y general
es la Ley, el Derecho, el orden racional). No existe valor sino en Dios o en la unión
con Dios. Y si lo singular puede llegar a la unión con Dios, lo es solamente en
cuanto singular, superando toda mediatización racional y social, y por ello, recha­
zando toda institución, incluida la misma Iglesia. Del mismo modo que, frente a
la identificación entre lo absoluto y lo humano realizada por Hegel, Marx reaccionó
reduciendo la realidad únicamente a lo humano, así Kierkegaard lo hace atribu­
yendo valor tan solo a lo Absoluto, a lo divino.

4. Stirner

Completamente distinto del individualismo religioso de Kierkegaard, atormen­


tado por la finitud del hombre y anhelante por trascenderla en Dios, es el del ale­
mán Max Stirner (pseudónimo de Juan Gaspar Schmidt, 1806-1856), anticipe, sin
embargo, como él de los argumentos existencialistas, que proviene del círculo de
la izquierda hegeliana y antiburgués como Marx y Engels, si bien contrario a tos
mismos, que lo criticaron duramente en \a. Ideología alemana y en otros escritos.
Para Stirner, que en definitiva era un romántico, el individuo es la única reali­
dad y el único valor. En su obra E l Único y su propiedad (Der Einzige und sein
Eigentum, 1844), son refutadas todas las doctrinas éticas, religiosas, políticas y
sociales, en nombre de un individualismo total. Ni siquiera la reivindicación del
valor del hombre realizada por Feuerbach satisface a Stirner, ya que el hombre
feuerbachiano es la humanidad, la especie, no el yo particular y contingente, y no
está lejano, en realidad, del Yo absoluto de Eichte'®. «Lo divino, escribe, es cosa de
Dios, lo humano es cosa del hombre: Lo mío no es ni divino ni humano, no es la
verdad, lo bueno, lo justo, lo libre, etc., sino solamente lo mío, y no es universal,
sino único, como yo soy único. No hay nadie por encima de mí»'^.
A partir de estas premisas, es fácil imaginar qué piensa Stirner del Derecho.
El Derecho es «la voluntad soberana de la sociedad», y por ello, todo Derecho (sub­
jetivo) «es un Derecho extraño, un Derecho que “me viene dado”»20, que nace

Op. cit., p á g . W5.


S tirn e r. ¿ /Ú n ic o y su p ro p ied a d . I I . 2 ( e n la 3.^* e d . . L e i p z i g . 1 9 0 1 . p á g . 8 6 ) .
Op. cii.. I n t r o d . . p á g . 8.
-tt Op. cii.. II. 2. p a r á g . 1. p á g . 1 9 0 .
Los irracionalistas 127

fuera del individuo, de una voluntad que no es la suya. Tanto en un Estado des­
pótico como en una sociedad socialista «yo no tengo un Derecho mío, sino un De-
recho extraño»^!.
«Acerca del Derecho -con tin ú a S tirner- se pregunta siempre; ¿Qué o quién
me da esto.» Respuesta; Dios, el Amor, la Razón, la Naturaleza, la Humanidad etc ”
No. solamente tu fuerza, tu poder te da este derecho»22. y más aún; «Hasta dónde
llegue tu fuerza, hasta ahí llega tu Derecho. Yo traigo todo Derecho y toda autori­
zación de mi mismo; yo estoy autorizado a todo lo que soy capaz»23. „Yo decido si
una cosa es Derecho para mí. Si es Derecho para mí, entonces es Derecho»24
En suma, «quien tiene la fuerza, tiene el Derecho»25. «Poseedor y creador de mi
Derecho, no conozco otra fuente de Derecho que yo, y no Dios, ni el Estado, ni la
naturaleza, y ni siquiera el hombre mismo con sus derechos eternos del hombre ni
Derecho divino ni humano»26. Y, en cuanto a la ley y al Estado, lo primero es’«la
voluntad del patrono», y el Estado no pueda dejar de ser el patrono de todos; cual-
quiera que sea su forma, su voluntad, esto es, la ley, es siempre violencia contra
el individuo, constreñido a no ejercitar su voluntad propia, que sería, en cambio
por SI misma «destructora del Estado»27. De esta forma queda teorizada la anarquía!
Radicalmente antirreligiosa, y encaminada a liberar al verdadero hombre al
verdadero yo, del elemento divino, atribuyéndolo en un modo u otro, según éí a
todos, Stirner deja traslucir la aspiración inconsciente de hacer del hombre la divi-
nidad, lo absoluto; «Se dice de Dios que es perfecto y que, por ello, no tiene la
ob igacion de aspirar a la perfección. Está bien, lo mismo vale para mí»28 Estas
palabras que Stirner escribe al final del Único, invitan a atribuir a todo cuanto él
dice del Derecho, aunque pueda parecer paradójico, un significado profundo; el de
la expresión de la conciencia que el Derecho, en cuanto limitación de la libertad de
cada individuo (y aunque en puridad lo sea para asegurar una parte de la libertad
de todos), esta conectado con la finitud del hombre, quien absolutamente libre no
puede ser ya desde el instante en que su libertad se encuentra limitada por la de los
emas de tal forma que, libre absolutamente no podría ser más que lo Absoluto,
y, por tanto, la verdadera libertad solamente es propia del Absoluto o de un hom!
bre que se erqa en Absoluto. «La libertad -escrib e, en efecto, Stirner- tiene que
iTlih^rl libertad»29.y,
a libertad dada al hombre por el Derecho es «una pizca» de libertad
precisamente,

nnr r ’Í"*' Perseguido por Proudhon, y antes que él, como vimos,
por Godwin30, y que en distintas formas (frecuentemente religiosas; la negación

O p. cil.. pág. 192.


72O p. cil.
73 O p. cit.,.
pág. 193.
74 O p. cit..,
pág. 194.
73 Op. cil...
pág. 196.
73 O p. cil.,,
pág. 209.
7’ O p. cil...
págs. 199-200.
73 O p. cil., 3. pág. 378.
74 Op. II. 1, pág. 164.
cit.,
3" Vid. vol. II, págs. 220-221.
128 Historia de la filosofía del Derecho

de la ley y del orden en nombre de la fe que hemos visto hace un momento realiza­
da por Kierkegaard es sustancialmente anarquismo) recorre constantemente la
historia, desde los sofistas a los cínicos, a los estoicos y a las sectas cristianas de las
diferentes épocas, encuentra en Stirner uno de sus defensores más característicos.
En el siglo XlX, empero, dicho ideal fue profesado por numerosos escritores revo­
lucionarios, entre los que cabe recordar los dos agitadores rusos Miguel Bakunin
(1814-1876) y Pedro Kropotkin (1842-1921). En sus escritos3i se alude con frecuen­
cia al Derecho, para condenarlo, junto con el Estado, como violencia organizada
que obstaculiza la libre afirmación de la individualidad.

5. Nietzsche
La misma aspiración de Stirner por trascender la finitud y limitación del hom­
bre, la encontramos en un pensador de mucha más importancia filosófica, que
igualmente se hará eco de argumentos en su esencia existencialistas y románticos,
el alemán Federico Nietzsche (1844-1900), cuyas conclusiones acerca del Derecho y
del Estado —temas estrictamente unidos con el de la libertad no están muy leja­
nas de las del anarquismo stirneriano.
Negador de los valores tradicionales, sean relativos a la razón o a la religión,
Nietzsche exalta como virtud todo lo que constituye una afirmación del hombre en
su terrena vitalidad, la bravura, la alegría, la guerra, la voluntad de poder. Una de
sus últimas y más importantes obras, aparecida tras su muerte, se titula precisa­
mente La voluntad de poder (Der Wille zur Machí), y tiene como subtítulo Ensa­
yo sobre una transmutación de todos los valores (Versuch einer Umwerthung aller
Werthe). A la moral común, «moral de la grey», contrapone la moral del «super­
hombre» (Uebermensch), que está, como reza el título mismo de otra obra nietzs-
chiana, «por encima del bien y del mal», en un intento de superar la condición
humana negando su finitud y contingencia, en el sueño que exalta de un hombre
infinito y absoluto. j
Este esfuerzo grandioso y fascinante —manifestación radical de toda una ten-
dencia del espíritu de la época, que, expresándose tanto en el arte como en el filoso­
fía, revela sus profundas inquietudes— tiene como precio la negación de la racio­
nalidad y de la sociedad, que son los límites que encuentra el hombre en la expli­
cación de su voluntad de poder, en su tentativa de hacerse superhombre. Es evi­
dente, por ello, que todo esto implicará la negación tanto de la moral común, esto
es racional, como del Derecho, instrumento de racionalización de la vida social.
Solamente situándose fuera de la sociedad y en contra de ella, el superhombre
puede responder a su vocación: la sociedad no lo puede comprender y se opone a
su victoria. Junto a las convicciones morales y los prejuicios religiosos, las mstitu-

31 Bakunin v,d. Estado y anarquía (1873), y Dios y el Estado (1882. póstuma); de Kropotkin. Paia-
hras de un rebelde (1885). La conquista del pan (1892). Campos, fábricas y oficinas (1898).
Los irracionalistas 129

clones jurídicas son los expedientes con los que —como en el discurso del sofista
Caliclés referido por Platón— los débiles intentan vencer a los más fuertes^^.
«Los derechos —escribe Nietzsche— surgen en primer lugar del uso, el uso de un
acuerdo por una sola vez... Poco a poco se llega a la creencia de estar en posesión
de una situación sagrada e inmutable, sobre la que toda generación debe con­
tinuar su construcción. El uso se convertía en constricción, puesto que no se conse­
guía ya la utilidad en vista de la cual se había originariamente planteado el acuer­
do. Los débiles han encontrado aquí en todos los tiempos su sólida fortaleza; inten­
tan hacer eterno el acuerdo realizado por una sola vez, la gracia que les es conce-
dida»33. En efecto, «el derecho de los demás es la concesión que nuestro sentimien­
to de poder hace al sentimiento de poder de los demás. Cuando nuestro poder se
muestra profundamente dañado e infringido, nuestros derechos vienen a menos;
por contra, cuando se hacen más fuertes, vienen a menos los derechos de los demás
hacia nosotros, que hasta ahora se los habíamos atribuido»34.
Todo lo cual no impide que en algunas páginas nietzschianas pueda verse algu­
na apreciación de la justicia en contra de la violencia, como cuando, criticando al
socialismo porque «el sentimiento injusto anida también en los ánimos de los no
poseedores», concluye que «no deben producirse nuevas violentas reparticiones,
sino graduales transformaciones del ánimo», y que «la justicia debe llegar a ser en
todos más grande, el instinto de la violencia más débil»3S, si bien, en el prólogo
de la misma obra en la que se incluyen tales asertaciones, se dice que la injusticia
es inseparable de la vida, y que la vida está condicionada por la injusticias^.
Igualmente, aun repitiendo que el Derecho solamente puede ser impuesto, que
no puede ser más que coacción, y que, por consiguiente, debemos contentarnos
con los «derechos arbitrarios», Nietzsche reconoce que incluso ello expresa la «nece­
sidad de que exista un Derecho»37. Mas estas observaciones, como otras, más o
menos incidentales, de las que se deriva una valoración positiva de la vida social
y jurídica, no deben llevarnos a engaño. Si para Nietzsche la sociedad y el Estado
parecen tener a veces algún valor, es solamente porque ellos no son altruistas, re­
presentando, por el contrario, la inmoralidad organizada, es decir, el valor y la
fuerza de hacer cosas que repugnan al hombre de la greyes.
En realidad, la actitud de Nietzsche hacia la vida social está expresada en A sí
habló Zaratustra {Also sprach Zarathustra, 1883): «No os aconsejo trabajo, sino
lucha. No os aconsejo la paz, sino la victoria. ¡Que vuestro trabajo sea lucha, vues­
tra paz victoria!»39. «¿Os debería aconsejar el amor al prójimo? Prefiero aconseja-

■’3 Nietzsche, La voluntad de poder. IV, cap. Los fuertes y los débiles, vid. parágs. 316 y 401.
33 Nietzsche. El caminante y su sombra (Der Wanderer und sein Schatten, en la II parte de Huma­
no, demasiado humano), parág. 39.
Nietzscne, Aurora (Morgenrote), parág. 112; vid. Humano... {Menschlíches, AUzumenschliches)
I. parág. 93.
33 Nietzsche,//uma«o..., I. parág. 452.
33 Op. cit., Prólogo, parág. 6.
33 Op. cit., 1, parág. 459.
3S Nietzsche, La voluntad de poder, parágs. 716-717.
3^3 Nietzsche, Ast habló Zaratustra, parte I. De la guerra v de los guerreros.
130 Historia de la filosofía del Derecho

ros la huida del prójimo y el amor al más lejanox-w. «¿Eres capaz de enseñarte a
ti mismo cual es tu bien y tu mal, y de imponerte tu voluntad como ley?»4i
«Así habla en mí la justicia: los hombres no son iguales. Y tampoco deben llegar
a serlo!... Sobre miles de puentes y miles de senderos deben lanzarse hacia el fu­
turo, y siempre cada vez más debe realizarse entre ellos la lucha y la desigualdad.
Divinamente debemos luchar el uno contra el otroiB'tJ.
Largo podría ser el razonamiento acerca de las sugerencias que el pensamiento
de Nietzsche suscita y sobre sus desarrollos éticos y políticos. Aquí, debemos limi­
tarnos a considerar cuanto de dicho pensamiento hace referencia al Derecho, tema
que Nietzsche —quien, por lo demás, no fue un filósofo sistemático, expresándose
a través de aforismos fragmentarios y no pocas veces contradictorios— no trató de
forma específica. Ciertamente, más que en otros pensadores irracionalistas volve­
mos a encontrar en Nietzsche manifestaciones de posturas irracionalistas, relativas
también al Derecho: con Kierkegaard tiene en común el rechazo de él en su trascen­
dencia, en su superación de una realidad que no es la auténtica, y que el hombre,
para lograr su verdadera propia esencia, debe ignorar; con Stirner tiene en común
el desprecio por una disciplina creada por la masa mediocre de los hombres comu­
nes, que el hombre de excepción, el «único», el «superhombre», infringe y atropella.
Lo que, en todo caso, se niega en esta fuga al absoluto, ya se comprenda a éste
como trascendencia o como inherente al mundo, es la sociedad, con los límites que
la misma pone a lo singular, y que de una manera u otra, según la forma que
asume históricamente, se expresan en el Derecho.

6. Lamennais, Tolstoy, Dostoyewsky

Aunque pueda parecer paradójico, todo esto que hemos dicho acerca de escrito­
res declaradamente ateos, como Stirner y Nietzsche, se concreta en una actitud
muy cercana a la religiosa. Y los puntos de contacto de su pensamiento a propósito
de la sociedad y el derecho con el de Kierkegaard lo confirman. Tanto Stirner
como Nietzsche son intolerantes con la condición finita y limitada del hombre,
como se advierte sobre todo en la sociedad debido al condicionamiento que el indi­
viduo sufre por obra de los demás individuos; y la aspiración a trascenderla, o a
destruirla, la sociedad es en el fondo siempre una aspiración a trascender el mun­
do, en la indagación de aquella libertad total, absoluta, que en el mundo, en la
sociedad, no puede tener lugar, y de cuyas limitaciones es instrumento el Derecho.
No debe, por ello, maravillar que ideales sustancialmente anárquicos, que re­
chazan al Derecho y el Estado, sean recogidos también en el siglo XIX por espíritus
religiosos, como sucedió frecuentemente en la historia del cristianismo, y en concre-

Op. cit., parte I. De! amor del prójimo.


Op. cit., parte I. Del camino del creador. Véase la paráfrasis poética que de estos pasajes realizó
D Annunzio en la oda a la muerte de Nietzsche (Por la muerte de un destructor, en Laudos. II, Electra).
Op. cit., parte II. De las tarántulas.
L os irradonalisías 131

to en sus orígenes'^^. El antilegalismo, por lo demás, es algo característico del filón


antiintelectuaiista del pensamiento cristiano —pensemos, por ejemplo, en Pascal*^_
aun cuando no se manifestó en el milenarismo, esto es, en el anuncio de la llegada
del reino de Dios sobre la tierra.
Radicalmente antilegalista es el pensamiento del francés Félix de Lamennais
(o de La Mennais, 17^-1865), uno de los eserifores católicos más vivaces de la
época de la Restauración, que desde posiciones clericales o, como se decía en Fran­
cia, «ultramontanas», evolucionó a partir de 1830 hacia ideas liberales y más tarde
democrático-socialistas, hasta incurrir en condena por parte del Papa Gregorio XVI.
Los ideales socialistas de Lamennais son todavía de carácter místico. En Paroles
d un croyant (1833) se contempla de forma y con lenguaje religioso una sociedad
que realiza la Ciudad de Dios, en la que «todos son iguales, nadie domina, ya que
la justicia solamente reina allí junto con el amor»45. En dicha sociedad divinizada
naturalmente desaparece el Derecho, tanto más que a causa de las discordias entre
los hombres, entre ellas el deseo de riquezas, existen las malas leyes; y «en el mun­
do no existen más que malas leyes». Quien sigue la ley de Cristo no tiene necesidad
de otras leyes^*. La aspiración a una «comunión», es decir, a una sociedad fundada
exclusivamente en el amor, fuera de todo vínculo impuesto por una autoridad y
hecha observar por la fuerza, es vivísima en el gran escritor ruso León Tols­
toy (1828-1910), que la última parte de su vida profesó un misticismo propio del
cristianismo primitivo. Aun manifestándose también en sus obras literarias más
tardías -s o b r e todo en la novela Resurrección (1 8 9 9 )-, el rechazo por parte de
Tolstoy del Derecho a causa de su carácter coactivo, ello está expresado más rigu­
rosamente en dos escritos menores. En torno al Derecho, correspondencia con un
jurista, y La ley de la fuerza y la ley del amor (1910). Como fundamento de la teo­
ría religioso-sentimental de Tolstoy acerca de la posibilidad e, incluso, la necesidad
moral de una sociedad regida por el amor, se encuentra la convicción de que la
misma debería ser la sociedad cristiana originaria, antes de que asumiera forma
jurídica en la Iglesia, y que su actuación se dirigiera a la enseñanza evangélica.
Diferente y, mucho más profunda, es la representación que de la relación entre
libertad cristiana y situación del hombre en la sociedad realiza otro gran escritor
ruso, Fedor Dostoyewsky (1821-1881) (cuyo arte es expresión de la misma inquietud
que esta en la raíz del existencialismo de Kierkegaard y de Nietzsche), en las céle­
res paginas de la novela Los hermanos Karamazov, en la que se representa a
kristo a quien el Gran Inquisidor - e s decir, la Iglesia, y mucho antes la sociedad
organizada- le reprochará el haber dado a los hombres la libertad, don que los
hombres no quieren, ya que los hombres no quieren la libertad sino la seguridad
aun a costa de ser esclavos, y su naturaleza de hombre reclama la autoridad47

Vid. vol. I, págs. 126-127.


^4 Vid. vol. II. págs. 110-112.
(en Obras completas. París, 1836-1837, XI, pág. 130).
Dostoyewsky, Los hermanos Karamazov, V, 5.
132 Historia de la filosofía del Derecho

Aunque en el discurso del Inquisidor no aparece la palabra Derecho, su signi­


ficado es precisamente el de la inevitabilidad del Derecho, de la organización jurí­
dica, en la sociedad humana; para asegurar a los hombres lo que sobre todo les im­
porta, la riqueza y la paz, material y espiritual, por contra a la libertad absoluta,
que es responsabilidad y riesgo, de la vida no gobernada por la ley. Es, expresada
artísticamente, la misma concepción que filosóficamente había desenvuelto Kierke-
gaard, y que encuentra su primera expresión en las cartas de San Pablo a los foma-
nos y a los gálatas, concepción que tiene muy vivo el sentido de la insuperable an­
títesis entre la vida en Dios y la vida en el mundo, en el mundo que es la sociedad,
y que necesita, por ello, de la ley.
9 El positivismo

1. La «filosofía positiva»

Ya durante el siglo XVIII el naturalismo constituyó uno de los principales com­


ponentes de la cultura que se llamó iluminista, teniendo como objeto principal y
casi exclusivo la indagación filosófica de la realidad objetiva. Todo ello a través del
método más apreciado, el empirista, propio de las ciencias de la naturaleza. A ello
había contribuido en gran manera el desarrollo que entre los siglos XVII y xviii
habían alcanzado dichas ciencias, que parecían representar el elemento fundamen­
tal del progreso.
Este modo de pensar perdura todavía en los primeros decenios del siglo XIX
—lo hemos vuelto a encontrar en Italia en Romagnosi y Cattaneo—, sobre todo
fuera de Alemania, que en aquel tiempo se encontraba dominada, en cambio, por
el romanticismo y el idealismo, y fue creciendo al compás de los cada vez más
grandes progresos de las ciencias experimentales y de sus grandiosas aplicaciones
técnicas. El desarrollo de las mismas no podía dejar de suscitar la duda de si su
método era auténticamente el verdadero, adaptable a todas las formas del saber, y
que, por tanto, se pudiera aplicar también a las ciencias que se llamaron «morales»
o «espirituales», y en primer lugar, a las ciencias de la sociedad. Y así, se abrió
paso cada vez más la idea de que los conocimientos verdaderos no podían fundarse
sino en las observaciones de los hechos, y que, por tanto, debía renunciarse a in­
dagar el principio universal de la realidad y las causas últimas de los fenómenos,
para intentar únicamente descubrir las leyes constitutivas de las relaciones constan­
tes e invariables entre los fenómenos mismosh
Es a partir de ahora, cuando precisamente se piensa que también en la socie­
dad puedan descubrirse leyes constantes e invariables. Y la antigua aspiración al
logro de un saber universal y total, que el medievo intentó conseguir a través de la
teología, renació de forma «moderna» con la esperanza, así como con la fe fírme de
que para lograrla podía servir el método de las ciencias de la naturaleza.
Y, en efecto, éste es el método que constituye la esencia del positivismo. El cual
no es una doctrina específica, ya que asume formas distintas y tiene objetos diver-

' El programa del positivismo fue expuesto por Augusto Comte en la primera lección de su Tours
de philosophie positive, de 1839 a 1842.
134 Historia de la filosofía del Derecho

sos en los diferentes países. Se trata de una filosofía que, rechazando toda meta­
física, pretende fundamentarse solamente en los hechos «positivos», conocidos ex­
clusivamente por medio de la observación y de la experiencia, intentando llegar a
un conocimiento no universal, absoluto, sino general, resumiendo, coordinando y
sistematizando las leyes descubiertas y formuladas por las distintas ciencias, entre
las que se incluyen la ciencia del hqmbre y de la sociedad, de cuya aplicación a las
mismas del método positivo se esperaban los resultados más importantes.
Entre los pensadores de los que ya hemos hablado aquí, además de Romagnosi
(que es, sin embargo, sensista y naturalista al modo iluminista más que positivista
en el sentido propio del siglo XIX), puede encuadrarse entre los positivistas Juan
Stuart Mili, quien, por lo demás, se remonta igualmente a través de Bentham, al
iluminismo, en cuyo espíritu continuó el positivismo desarrollando sus motivos más
decididamente empiristas.

2. Saint-Simon y Carlos Comte

Fue en Francia donde el método positivista tuvo una aplicación prevalente en la


investigación de los fenómenos sociales, gracias a la obra de Claudio Enrique de
Rouvroy, conde de Saint-Simon (1760-1825), uno de los socialistas «utópicos»,
aunque, por lo demás, se encuentra más próximo al iluminismo del siglo XV iii que
al verdadero y auténtico positivismo. En sus escritos, la renovación social destinada
a descubrir los antagonismos de clase y a promover la asociación universal, hay que
considerarla como el resultado de la cultura científica, de una cultura, por tanto,
que no se apoyaba en la teología o en la metafísica, sino en los hechos positivos.
Los temas morales y sociales deberían ser tratados a través del mismo método con
el que se tratan los de las ciencias naturales, y, de este modo, el «nuevo cristia­
nismo» que Saint-Simon profetiza, reino del amor, será obra de los científicos y de
los técnicos, a los que corresponderá, respectivamente, la dirección espiritual y el
cuidado de los intereses materiales de la sociedad^.
Aquí nos interesa mucho más su compatriota, el jurista y hombre político Car­
los Comte (1782-1837) —que no hay que confundir con Augusto Comte, del cual
hablaremos seguidamente— en cuya obra podría reconocerse una primera alusión
a lo que más tarde se llamará sociología jurídica, en cuanto en ella se ofrece un
planteamiento del problema de la legislación en base al estudio sistemático de los
fenómenos sociales, que son considerados como fundamento del Derecho. Tal vez
por ello, la obra de Carlos Comte, el Traite de legislation (1826), que se compro­
mete, como se ha dicho en el subtítulo, a descubrir las leyes generales según las
cuales los pueblos «prosperan, desaparecen y permanecen estacionarios», fue toma-

t Entre las numerosas obras de Saint-Simon son dignas de recordar aqui M emoire sur la Science
de l ’homme (1813) y Nouveau christianisme (1825).
3 Romagnosi, Letiere al Vieusseux, II, parág. 78 (en la ed. De Giorgi. III. pág. 552).
El positivismo 135

da en consideración por Romagnosi, quien precisamente pretendía, si bien por otra


vía, encontrar un punto de unión entre los hechos sociales y el Derecho.
Hay que hacer notar, por lo demás, que la reducción del Derecho al hecho de la
sociedad, no constituía por sí misma una tesis original, ya que la misma la encon­
tramos en Aristóteles y, en general, en todas las filosofías jurídicas y sociales que
utilizan el método empirista (cuyo ejemplo más notable lo tenemos en Montesquieu).
Cosa diferente es lo que va a iniciarse por medio de la obra del otro y más célebre
Comte, Augusto, con la fundación de la «sociología», que se erigirá en la verdadera
y auténtica ciencia de la sociedad y de sus fenómenos.

3. Augusto Comte y la sociología

El pensamiento de Augusto Comte (1798-1857) se reconduce al de Saint-Simon,


del que Comte fue amigo y colaborador durante algunos años. Si en sus conclu­
siones más tardías asumió una orientación mistizante que le indujo a divulgar una
nueva religión de la que se proclamó Gran Sacerdote, la «religión de la Humani­
dad», y a escribir en el año 1852 un Catéchisme positivista, en los años de su mayor
equilibrio dio vida a la primera doctrina orgánica positivista, contenida en el Cours
de philosophie positiva (1839-1842).
Comte clasifica las ciencias según su «generalidad decreciente», a la que corres­
ponde una «creciente complejidad»: desde las matemáticas, la más general y menos
compleja, a la sociología, la más compleja y menos general. Precisamente la socio­
logía es una creación de Comte, que la considera como una «física social» _expre­
sión que ya había sido usada por Saint-Simon—, una forma de conocimiento de
los fenómenos sociales que tiene los mismos caracteres de la ciencia de la natura­
leza, y que considera tiene como función realizarlos como tales, es decir, como una
ciencia positiva de la sociedad, fundada exclusivamente en la observación de los
hechos, lejos de toda ideología metafísica"'.
En la sociología, así concebida por Comte, se resuelven y pierden toda auto­
nomía y razón de ser las formas particulares de conocimiento de la sociedad. Es
más, a ella, ciencia omnicomprensiva y sintética en la que todo saber es reducido a
unidad, se reduce la misma filosofía. Es evidente que entre las primeras formas de
conocimiento destinadas a ser absorbidas y suplantadas por esta ciencia de las cien­
cias humanas, se encuentra la filosofía del Derecho. Y por lo demás, tampoco
Comte muestra para el Derecho mismo mucha más consideración, ya que consti­
tuyendo un fenómeno determinado por las fuerzas sociales, solamente se manifies­
ta en los dos primeros de los tres «estados» que, según Comte, atraviesa la evolu­
ción de la humanidad^ —el «teológico» y el «metafísico»—, y desaparecerá del todo

j A la sociología o .física social, están dedicados los tres últimos de los seis volúmenes del Cours de
philosophie positive.
^ Comte, Cours de philosophie posiñve. lección I (en la 5,“ ed., París. 1907. 1. pág. 4).
136 Historia de ia filosofía del Derecho

en el tercero y perfecto estado —el «positivo»— en el que la obra de los juristas


será sustituida por la de los sociólogos. De este modo, a través del método positi­
vista, Comte llega a la meta común de todas las filosofías antihistóricas, al mito
de la sociedad sin Derecho, con la innovación, en este caso, de que la sociedad será
gobernada, en vez de por la filosofía o el amor, por la ciencia.
Por lo demás, la concentración de todos los objetos de las ciencias humanas
en el único objeto de una única ciencia que es la sociedad, llevó a Comte a hipos-
tasiar esta última en una realidad existente por sí misma, que prescinde de todo
interés por los individuos, que son, en cambio, elementos concretos de la sociedad.
Y al igual que por otros caminos y bajo otros puntos de vista, habían hecho Hegel
y Marx, que al poner en el centro de su doctrina lo Absoluto o una sociedad, resul­
tado ella misma de lo Absoluto, habían perdido de vista a los individuos y, por
tanto, al Derecho, que regula las relaciones entre ellos, lo mismo hizo Comte, a
cuyos ojos, fijados en la sociedad, el Derecho no tiene significado, como no sea si
acaso en su aspecto subjetivo inmediatamente conectado con la realidad del indi­
viduo, como elemento negativo en las relaciones con la sociedad misma.
En el Systéme de politique positive —que, escrito en 1851-1854, pertenece, sin
embargo, al período mistizante y metafísicozante del pensamiento comtiano— se
dice, en efecto, que «cada uno tiene deberes, y los tiene frente a todos; pero que
ninguno tiene un derecho propiamente dicho»^, y que «la palabra derecho debe ser
eliminada del lenguaje verdaderamente político», en tanto que «creación tecnológi-
co-metafísica»^. Y en el Catéchisme positiviste se afirma que «el positivismo no re­
conoce ningún otro derecho que el de hacer siempre el propio deber... Todo de­
recho humano es tan absurdo como inmoral»^.
Se trata de ideas, que aunque filosóficamente opinables como toda teoría filo­
sófica, políticamente podían ser desarrolladas en un sentido limitador de la liber­
tad individual, sobre todo encontrándose, como se encontraron —a causa de su
fácil divulgación, propicia para hacerlas populares— , con los mal llamados segui­
dores del hegelismo y del marxismo, inacapaces de comprender los profundos valo­
res humanos de estas filosofías. Y en efecto, aparte de los méritos que el método
positivista y sociológico haya podido tener en otros campos, en el juridico-político
el positivismo y el sociologismo atenuaron aquel sentido del valor del Derecho sub­
jetivo, y, por tanto, del individuo y su libertad, que tan enérgica y eficazmente
había sido afirmado por el iluminismo, y que se había ido perdiendo de mano en
mano a lo largo de los siglos XIX y XX.

^ Comte, Systéme de politique positivo, I, París, 1851, pág. 361.


^ Op- cit.
« Comte. Catéchisme positiviste, XI (en la 3.“ ed., París, 1890, págs. 298-300). Pero la postura de
Comte referente al Derecho puede observarse ya en los vols. V y VI del Cours...
El positivismo 137

Los reflejos del positivismo filosófico


en el campo jurídico

Comte, cautivado por su ideal de la sociología como ciencia universal y unifi-


cadora de todo el saber, no se preocupó, como hemos visto, del Derecho ni si­
quiera bajo el aspecto sociológico. Por ello, de sus enseñanzas no se desarrolla la
sociología jurídica, es decir, el estudio del Derecho, más que en sus fines éticos o
políticos o en su estructura formal, en su conexión con los fenómenos sociales, no,
en definitiva, como valor o como norma, sino como hecho.
Pero será, sin embargo, en el clima cultural del positivismo, cuando comienza
a delinearse una sociología del Derecho. Sobre el concepto de justicia basó toda su
sociología el más importante positivista italiano, Roberto Ardigó, del que hablare­
mos dentro de poco^. Y otros escritores, siguiendo métodos distintos aunque todos
ellos de inspiración fundamentalmente positivista, construyeron teorías que, aun­
que no puedan encuadrarse dentro de la sociología jurídica en un sentido estricto,
encierran un carácter sociológico-jurídico debido a la reconducción de los fenóme­
nos jurídicos a los hechos sociales empíricamente observados.
Omitiendo las teorías que no influyeron a su vez en otras doctrinas, y dejando
para otro capítulo los datos sobre la sociología jurídica en un sentido propio y pre­
ciso tal como la concibió Ehrlichio, y sus desarrollos posteriores, pueden ahora
recordarse las teorías más originales, o que tuvieron mayor fortuna y ejercieron una
más grande influencia, haciendo referencia tanto a las que tienen un fundamento
prevalentemente histórico, como a las que se basan, en cambio, en la etnografía o
en el Derecho comparado, aunque estas últimas no pueden, en rigor, encuadrarse
en la sociología del Derecho, si bien comparten con ella su planteamiento positi­
vista, habiéndole suministrado datos e instrumentos de trabajo, por lo que es opor­
tuno hacer referencia a ellas en el mismo lugar.
Por principio, es necesario observar que, en el campo del Derecho como en el
de todas las creaciones humanas, la auténtica aplicación del método positivista, en
tanto que constatación de los hechos, se centra en la investigación histórica. La ela­
boración de los datos de la observación histórica que realizaba la sociología de
tipo comtiano, con su proceso de generalización y de abstracción, lejos de atribuir
valor a los hechos, contribuía a perder de vista la realidad concreta de los fenóme­
nos de los que se aspiraba a ser ciencia. Bajo este aspecto, la obra de los juristas
histórico-positivistas, como Maine y otros de los que ahora se hablará, continúa la
de la escuela histórica del Derecho, aun cuando no se reconduzca directamente a
ella, por su constante adhesión al dato concreto. Y ello, curiosamente, en la época
en la que los últimos representantes de la escuela histórica se deslizaban, como ya
hemos señalado y como veremos mejor dentro de poco, hacia un formalismo que

^ Vid. pág. 129-131.


Vid. págs. 152-153.
138 Historia de la filosofía del Derecho

solamente tomaba del positivismo su tendencia a la abstracción generalizadora y


antihistórica.
Método histórico y método comparado sociológico son seguidos conjuntamente
por el inglés Enrique Summer Maine (1822-1888). Autor de importantes obras de
historia del Derecho, Maine escribió en 1861 A ndera law, libro en el que, sobre la
base del estudio comparado de los distintos ordenamientos jurídicos —método que
tampoco era nuevo, y que puede observarse en los antiguos griegos, siendo usado
entre otros por Montesquieu, y en alguna medida por Vico—, y confrontando
concretamente el Derecho romano con el indiano, formuló una ley de la evolución
histórica del Derecho que alcanzó una gran fortuna.
Según esta ley, la humanidad se encontró primeramente en una condición de
status, es decir, en una condición en la que el individuo se encuentra bajo las nor­
mas del grupo social en el que nace y no puede modificarlas por su voluntad, acep­
tándolas como procedentes de un origen divino o por estar consagradas por la cos­
tumbre. Mientras que unas sociedades, las «estáticas», no superan esta condición
originaria, aunque poco a poco vaya atenuándose, otras, las «progresivas», la supe­
ran, evolucionando progresivamente hacia la condición del «contrato»'!, en el que
los hombres llegan a considerarse miembros de una asociación voluntaria fundada
en el consenso de los socios, cada uno de los cuales conserva su plena personalidad
y está facultado para determinar libremente su propia situación jurídica.
A la teoría de Maine se reconduce la del belga Guillermo de Greef (1842-1924),
que, sin embargo, se encuentra influenciado en mayor medida por el evolucionismo
de Spencer, del que nos ocuparemos en breve. En su Introduction á la sociolo-
gie (1886-1889), Greef delinea una ley del desarrollo de la sociedad, en virtud de la
cual ésta pasa de una situación en la que domina el despotismo violento e irregula-
lar, a otras en las que la autoridad se centra, en primer lugar, en órganos defini­
dos, si bien dotados aún de poderes ilimitados e incontrolados, y que después se
van correspondiendo gradualmente con la voluntad de las distintas esferas de la
vida social.
Un tipo análogo de estudio del Derecho, también de inspiración positivista, lo
constituye la etnografía jurídica o jurisprudencia etnológica, de la que se considera
fundador el alemán Alberto Ermanno Post (1839-1895), autor, entre otras muchas
obrasi2, de Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz (1894-1895). Post extendió
la investigación comparativa de las instituciones jurídicas, ya usada por Maine, a
un mayor número de pueblos, poniendo en relación las manifestaciones de su vida
jurídica con sus características étnicas, y encontrando en dichas manifestaciones
rasgos bastante comunes.
El método comparativo fue seguido en la segunda mitad del siglo XIX por
muchos estudiosos, entre los que puede recordarse, además de Emerico Amari del

■' Maine. AncienI law, ed. Pollock, Londres, 1912, págs. 172-174.
Entre ellas, particularmente notables Der Ursprung des Recias (1875) y Die Grundlagen des
Rechts und die Grundzüge seiner Entwickelungsgeschichíe (1884).
E! positivismo 139

que se hablará más adelante'3, el francés Alfredo Fouillée (1838-1912)!'*, que vio
en la evolución histórica del Derecho la progresiva realización de la libertad a través
de «ideas-fuerza», naturalísticamente determinadas, pero que actúan después
como instrumento de liberación. Es característica de la obra de Fouillée la atribu­
ción, realizada a través de una, un tanto arbitraria, bastante peligrosa inducción, ya
intentada con poco resultado por otrosts, de ideales jurídicos distintos a cada una
de las principales naciones. *
A este propósito, hay que hacer observar que la comparatística jurídica que
ofrece un método de estudio al Derecho que puede, sin duda, permitir una parti­
cular sistematización científica del mismo, a veces tiende a transformarse en teoría
filosófica, corriendo el riesgo de dar vida a la metafísica aborrecida por los positi­
vistas. Es cierto que, como la teoría general del Derecho de la que nos ocupare­
mos en el próximo capítulo, y que constituye también un tipo de ciencia jurídica,
así la comparatística (y la sociología que se funda en ella) intenta poder sustituir a
la filosofía del Derecho!^, en conformidad con la convicción de los positivistas de
que la ciencia puede y debe sustituir a la filosofía, sin darse cuenta que de esta ma­
nera creaban frecuentemente otras filosofías por lo demás no muy profundas.
C
A conclusiones cercanas a las tesis de Marx, aunque con un fundamento dis­
tinto, llega un jurista-sociólogo polaco, Ludovico Gumplowicz (1838-1909), para el
que el Derecho es la expresión del predominio de una clase social resultante de la
lucha entre las clases con que se continúa, en el ámbito del Estado, la lucha exis­
tente entre tos distintos grupos humanos (que Gumplowicz llama «razas»), lucha de
la que el mismo Estado se origina como poder de hecho!^.
Seguidor fiel de Comte es, en fin, el francés Emilio Durkheim (1858-1917),
quien no siente, sin embargo, por el Derecho la aversión que por el mismo había
mostrado el maestro. Por el contrario, si éste había disuelto completamente el co­
nocimiento del Derecho en la sociología general, Durkheim, en cambio, reduce
prácticamente toda la sociología a la sociología del Derecho, en tanto que el Dere­
cho es para él lo que hay de «más estable y más preciso» en la organización social:
«La vida general de la sociedad, escribe, no puede extenderse en un punto sin que
al mismo tiempo se extienda la vida jurídica y en la misma relación»!*.

Vid. nota 40.


Autor de L 'idee, moderne du Droit (1878).
Tal inducción había sido realizada con menos pretensiones científicas, pero con ciertas veleidades
filosóficas, por el célebre historiador francés Julio Michelet (1798-1874) en una original obra histórico-
filosófico-jurídica, Origines du Droii frani^ais cherches dans les symholes el formules du Droii univer-
5c/ (1837), que consistía en un rudimental ensayo de Derecho comparado que aspiraba a ser una filo­
sofía del Derecho (remontándose arbitrariamente a Vico).
Es curioso que una opinión semejante aparezca, siquiera ¡ncidentalmente, en un pensador lejano
del positivismo como Nietzsche. para el que --hasta tanto la ciencia del Derecho no se sitúe en un nuevo
terreno, en el de la comparación de las historias y de los pueblos, se continuará en la inútil batalla
de abstracciones completamente falsas, que hoy se presentan como «filo.sofía del Derecho» y que se en­
cuentran muy lejanas de los hombres actuales» {L,a voluntad de poder, parág. 744).
'■ Gumplowicz. Philosophisches Síaaisrecht (1877), o. en la 2." ed. {\^91), AUgemeines Staatsrecht;
Der /íassen/cum/?/(1883): Grundriss der Sociologie (1885); Die sociologische Siaaísidee (1892).
Durkheim De la división du travail social (1893). 1. I. 3 (en la 2.^ ed.. París, 1902. pág. 29).
140 Historia de ¡a filosofía del Derecho

5. Kirchmann y el problema de la ciencia jurídica

Como podremos ver en el capítulo siguiente, dentro del general entusiasmo de


la época por las conquistas de la ciencia de la naturaleza, muchos juristas, que pre­
tendían ser, según la exigencia de los tiempos, positivistas, consideraron también
a dichas ciencias como modelo por lo que se refiere a la ciencia del Derecho, sin
cuestionarse si el objeto de la misma pudiera, por su esencia, ser distinto del de las
ciencias naturales y, por tanto, no pudiera ser tratado con el método de las mis­
mas. Ya en 1847 un positivista proveniente de la escuela histórica del Derecho,
Julio Ermanno von Kirchmann (1802-1899), más tarde autor de una teoría jurídica
histórico-empírica>‘>, había pronunciado un célebre discurso, publicado el año si­
guiente, con un título que ya de por sí es elocuente. La nulidad del valor de la
jurisprudencia como ciencia (Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft),
en el que, fundándose en la concepción de la ciencia propia del positivismo, nega­
ba resueltamente carácter científico a la labor del jurista.
La concepción que los positivistas tenían de la ciencia era la sugerida, como ya
se ha dicho, por las ciencias de la naturaleza, como conocimiento objetivo de una
realidad completamente independiente del pensamiento y de la acción del hombre,
conocimiento que se realizaba en la formulación de las relaciones constantes entre
los hechos observados, o sea, de «leyes» inmutables. Precisamente esta labor, que
es «la misma de todas las demás ciencias», el «comprender su objeto, descubrir
sus leyes, desarrollar a fondo los conceptos, reconocer la afinidad y la conexión de
las figuras particulares, organizar su propio saber en un sistema simple»2°, hubiera
querido Kirchmann ver realizado por la jurisprudencia para que ésta mereciera el
nombre de ciencia.
Dicha labor, en cambio, no parece que la jurisprudencia esté en condiciones de
realizarla. No es por casualidad, observa, que mientras las ciencias naturales han
realizado descubrimientos tras descubrimientos, en la jurisprudencia no ha tenido
lugar, desde el siglo XVI en adelante, un verdadero progreso (de ahí la insatisfac­
ción de los juristas por su actividad)^'. Esta inferioridad de la jurisprudencia con
respecto a las verdaderas ciencias tiene varias causas. La primera es el cambio
de su objeto: mientras los fenómenos de la naturaleza son todavía hoy los mismos
que en la época de Plinio, el Derecho de ahora ha cambiado^^, de donde se deriva
la inestabilidad de las proposiciones de la ciencia jurídica, siempre atrasadas con
respecto a su propio objeto e inclinadas a forzarlo con conceptos relativos a institu­
ciones ya superadas23. Otra causa es que sobre el estudio del Derecho influyen los
sentimientos personales del estudioso, lo que le impide obrar con objetividad^'*. El

Die Grundbegriffe des Rechts und der Moral (\Sb9). ■


20 Kirchmann. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschajt, pág. 10 ele la reedición Darnis-
tadt, 1966.
2* Op. cit., págs. 11-12; vid. págs. 41-42.
22 Op. cit., págs. 13-15.
22 Op. cit., págs. 15-18.
2'* Op. cit., págs. 18-20.
El positivismo 141

Derecho, en fin, reviste frecuentemente la forma de ley positiva, que, siendo pro­
ducto de la voluntad humana, no puede estar libre de elementos contingentes y
arbitrarios, dependiendo de circunstancias de tiempo y lugar. Es famosa la afirma­
ción que Kirchmann realiza a este propósito: «A causa de la ley positiva los juris­
tas son como gusanos que viven solamente del leño podrido. En tanto que asume
como objeto suyo lo contingente, la ciencia del Derecho se convierte en contingente
ella misma: tres palabras modificadoras del legislador, y bibliotecas enteras se con­
vierten en papel de estraza»25.
Estos y otros caracteres del estudio del Derecho, confrontados con «la nobleza
de las ciencias de la naturaleza», cuyo objeto «es solamente lo que es natural,
eterno, necesario»26, hacen a Kirchmann llegar a la conclusión de que esta no pue­
de tener un valor científico, en tanto que juicio determinado prevalentemente por
el modelo de ciencia al que se refiere, que es el de la ciencia de la naturaleza.
La conclusión de Kirchmann no debe tener, pues, otro significado que el de
constatar el hecho de que la jurisprudencia no es una ciencia natural, sin excluir
que pudiera ser una ciencia de tipo diverso. Pero la concepción de la ciencia propia
del positivismo era demasiado sugestiva, en su superficialidad y en su simplismo,
para dejar de ser acogida. Como veremos en el capítulo siguiente, los juristas for­
malistas, en sus construcciones teóricas, cuya ambición era precisamente la de rea­
lizar tratamientos científicos del Derecho, tuvieron, en efecto, como modelo de la
ciencia el propuesto por la ciencia de la naturaleza. Y, como consecuencia, sus
teorías no se sustrajeron a la acusación de no científicas, a lo que, en tanto que la
ciencia siga entendiéndose de dicho modo, la jurisprudencia no puede, efectiva­
mente, sustraerse.
El problema de la posibilidad de una ciencia del Derecho —problema muy de­
batido en nuestros dias— cambiará de perspectiva solamente cuando, a fines del
siglo XIX y principios del XX, se concebirán otras formas de ciencia, que comportan
métodos distintos de los de la ciencia de la naturaleza, y esta última misma se
verá entendida de forma diferente de la que era tradicional desde el siglo xvii hasta
el positivismo. Un primer ejemplo de estas nuevas posibilidades de plantear el pro­
blema lo encontraremos en el último epígrafe de este mismo capítulo a propósito de
un positivista que ya comienza a alejarse del positivismo, Guillermo Wundt.

6. Spencer

El positivismo, al estar fundado en el principio de que de nada podía hablarse


científicamente sino de los hechos, de lo que es positivo, constituía la filosofía más
adecuada para destruir hasta en sus raíces la idea del Derecho natural. En efecto,
se declararon «positivistas» todos los que, en la segunda mitad del siglo XIX, y des-

Op. cit.. pág. 25.


Op. cit., pág. 31.
142 Historia de la filosofía del Derecho

pues en el XX, negaron totalmente dicha idea, sosteniendo que no podía hablarse
de ningún otro Derecho sino precisamente del «positivo», jugando en parte, inad­
vertidamente, con las palabras, puesto que el adjetivo positivo referido al Derecho
tiene un significado distinto del que tiene en filosofía. Pero de ello se hablará en el
capítulo relativo al positivismo jurídico^’, limitándonos aquí a poner de manifiesto
que el más famoso y afortunado de los filósofos positivistas, el inglés Spencer, lejos
de negar el Derecfio natural, consideró al Derecho sobre todo bajo la especie del
mismo.
H. Spencer (1820-1903) toma de la teoría biológica de Darwin el principio de la
evolución, que aplica también al campo ético. La moral, que es el conjunto de las
normas que hacen posible la convivencia y una necesidad biológica en cuanto ins­
trumento de adaptación al ambiente, tiene su origen en la experiencia, pero no en
la experiencia de los individuos, sino en la de la especie. Las normas de la misma,
que cambian a través del tiempo en su adaptación a las circunstancias ambientales,
a pesar de su origen y su carácter empírico, constituyen para el individuo un dato
a priori.
Haciéndose eco, sin embargo, de la tesis de Maine acerca del tránsito de la
sociedad desde su condición de status a la de contrato —que se acompasaba con el
principio de la evolución— , Spencer desarrolla la teoría de un desenvolvimiento de
la humanidad desde un inicial tipo militar hacia otro industrial, al término de
cuyo desenvolvimiento debe existir una organización social perfecta. Él hace corres­
ponder a las dos clases distintas de sociedad, la que se encuentra en vías de per­
feccionamiento y la que ya lo ha conseguido, dos éticas, una «relativa» y otra «abso­
luta», entre las que existe la misma relación que entre la patología y la fisiología^».
Lo mismo sucede con el Derecho. También éste es un producto de la experien­
cia de la especie humana en el curso de su evolución, y responde a un motivo utili­
tario: la necesidad de asegurar las condiciones de subsistencia de la humanidad.
Mas, los verdaderos derechos (subjetivos) —aquellos sobre los que él se detiene
sobre todo— no son para Spencer los derechos sancionados por las leyes positivas,
sino los que se derivan de la ley de una igual libertad, con independencia del hecho
de haber sido establecidos por el Derecho del Estado.
Esta ley de igual libertad es aquella según la cual todo hombre es libre de hacer
lo que quiera en tanto que no lesione la igual libertad de cada uno de los demásí**.
Principio idéntico, como el propio Spencer en un segundo momento reconoce»®, al
expresado por Kant en su definición del Derecho»b Inducido por vía empírica, y
por ende, «científica», más bien que ser deducido kantianamente de una idea
a priori, en ambos casos se expresa la exigencia racional de la coexistencia pacífica
de los individuos. Por lo demás, ya que en virtud de la concepción spenceriana de

Vid. págs. 151-153.


Spencer. Tfie Data of Erhics, parágs. 104 y 105. The Data o f Ethics (traducido al italiano con el
título Las bases de la mora!) es una parte de los Principies o f Ethics (1892-1893).
Spencer, yusííce, parág. 27. También esta obra forma parte de \os Principies o f Ethics.
Op. cit.. Apéndice A.
Vid. vol. II, págs. 269-270.
i
El positivismo 143
r
la moral los principios de la misma son producto de la experiencia de la especie,
que en el individuo se presentan a priori, y dado que ello sucede también con la

idea de justicia»», la diferencia entre la formulación «metafísica» de Kant y la «cien­
tífica» de Spencer de la norma de justicia termina por desaparecer.
e.
Con esta teoría, Spencer no se atiene, en realidad, rigurosamente a los princi­
pios del positivismo puro, pudiendo parecer incluso poco coherente con su doctrina
del evolucionismo naturalista, dejando espacio a una concepción, tanto de la moral
como del Derecho, como sistema de valores y no como sistema únicamente de r
hechos. Por otra parte, sin embargo, no incurre en las abstracciones o en las fanta­
sías del iusnaturalismo absoluto, que prescinde de la experiencia y de la historia.
o
De este modo se abre el camino a doctrinas del Derecho que no se limitarán (como €
harán, en cambio, las de los seguidores del «positivismo jurídico») a una sistemati­
zación lógica de los datos normativos positivos, sino que sobre la base de la obser­
vación de la sociedad —lo que significa, pues, de la historia— ensancharán el ©
campo de la filosofía del Derecho al problema de los ideales jurídicos, que durante
muchos años ya no serán llamados con el desacreditado nombre de «Derecho na­
tural», pero que igualmente seguirán constituyendo aquel derecho «que debería ser»
al que el hombre no puede dejar de conmensurar el Derecho «que es» (y que es por
el solo hecho de que al soberano le place que sea).
e
Spencer es extremadamente explícito en afirmar la reconducción del Derecho o
positivo a una norma superior al mismo. Todos, dice, están de acuerdo en recono­
cer la subordinación de la autoridad del Estado a «una autoridad suprema que,
o
por ello, no procede del Derecho humano y le es superior, autoridad tácitamente ©
derivada, si no de la voluntad divina, por lo menos de la naturaleza misma de las
cosas»»» (evocándose así el concepto de «naturaleza de las cosas» que ha sido y es o
todavia la puerta dejada abierta al iusnaturalismo por muchas teorías empiristas
del Derecho). No sin algo de polémica, Spencer observa que el propio Austin «ena­
o
morado de la teoría del poder legislativo ilimitado, elaborada según su espíritu con­ o
duce al despotismo, se ha visto obligado a admitir que la justificación última del o
absolutismo del Estado que él defiende es de naturaleza moral»»4.
Heredero de la tradición empirista, pero también liberal inglesa, Spencer se en­ o
cuentra muy lejos de las doctrinas organicistas y antiindividualistas del positivismo
sociológico de tipo comtiano. El Estado no es para él más que un medio para tutelar
o
los derechos de los individuos»»; mal necesario, debe limitarse lo más posible su es­ V
fera de acción. La ley de una igual libertad comporta, sin más, para el ciudadano, M i

el derecho de colocarse fuera del Estado, ya que con ello no viola la libertad de
los demás»<>. V
u
.Spencer. yuí/iVc', parág. 33. o
Op. cii., parág. 32.
Op. cii. u
Op. cii., parágs. 112-141.
Spencer. Social Siaiics, or ihe Conditions Esseruial to Human Happiness Specified, and ihe
First of fhem Developcd (1851). XIX. 1.
V
o
o
o
144 Historia de la filosofía del Derecho

De este individualismo extremo, en cuyo marco se hace una enumeración de


derechos innatos deducidos de la ley de una igual libertad^’ en forma más iusnatu-
ralista que positivista, constituye la expresión más radical una de las últimas obras
de Spencer, El hombre contra el Estado (Then man versus the State, 1884), una
de cuyas manifestaciones más interesantes (porque muestra cómo el aspecto ético-
politico del Derecho incide siempre en la concepción lógica del mismo, y cómo,
por tanto, no es posible escindir el plano del problema lógico del Derecho, del
ético) está constituida por la teoría del Derecho como conjunto de normas pura­
mente negativas: en la sociedad de tipo industrial, es decir, en la más evoluciona­
da, la autoridad pública «es regulativa solamente negativamente». A los miembros
de la sociedad industrial, a diferencia de lo que sucede en la sociedad de tipo mili­
tar, en la que al súbdito-soldado le son impartidas órdenes de toda especie, «la
autoridad da solamente una de estas órdenes: tú no harás esto»38.

7. Wundt
El método positivista es también el seguido sustancialmente por el alemán Gui­
llermo Wundt (1832-1920), aunque su doctrina concluya en una visión espiritualis­
ta de la realidad. En efecto, bajo un punto de vista positivista entiende la filosofía
como sistema de los resultados generales de las distintas ciencias; y positivista es
su concepción rigurosamente monista, en virtud de la cual espíritu y naturaleza no
constituyen más que dos distintos puntos de vista bajo los cuales pueden ser clasifi­
cados las representaciones de nuestra conciencia.
También, por ello, las actividades generalmente llamadas espirituales pueden
ser objeto de tratamiento científico, y la parte más notable de la obra de Wundt
consiste, efectivamente, en la psicología experimental, ciencia de la que fue uno de
los fundadores. Gran parte de las investigaciones de Wundt tienen por objeto los
productos espirituales de la vida social, estudiados en su amplísima obra Psicología
de los pueblos (Vólkerpsychologie, 1900-1920), cuyo noveno volumen (1918) está
dedicado al Derecho, en el que desarolla y traza una historia psicológica que des­
cribe sus varios estadios.
Más que por esta teoría de la evolución del Derecho, hay que recordar a Wundt
por la nueva perspectiva que, como ya hemos aludido, abre al problema de la
cientificidad de la jurisprudencia, bloqueado por el positivismo ortodoxo a través de
las argumentaciones que hemos encontrado en Kirchmann. Wundt habla, en efec­
to, además de ciencias de la naturaleza (Naturwissenschaften), de ciencias «del es­
píritu» (Geisteswissenschaften). Mientras que las primeras, cuyo objeto es indife­
rente al valor, estudian las causas de los fenómenos, las segundas, que tienen por

37 Spencer, parágs. 36-99.


38 Spencer. Principies of Sociology (1876-1885), parág. 569. En la quinta parte de esta obra, en la
que se estudian sociológicamente las instituciones políticas, Spencer se ocupa con frecuencia del Dere­
cho. al que'dedica concretamente el cap. XIV.
El positivismo 145

objeto las actividades humanas, se refieren a los fines, en cuanto las acciones de los
hombres están precisamente determinadas por sus fines. En otras palabras, las
ciencias del espíritu tienen por objeto fenómenos que tienen su origen en la volun­
tad humana y que pertenecen, por ello, a la esfera de la libertad, mientras que las
ciencias de la naturaleza tienen por objeto fenómenos determinados mecánicamen­
te, pertenecientes a la esfera de la necesidad.
La diferencia entre los objetos de los dos tipos de ciencia — de lo que trata
Wundt en la Lógica (Logik, 1883)— comporta una diferencia de método. En las
ciencias de la naturaleza, el estudioso se encuentra con referencia al objeto estudia­
do en una actitud pasiva, mientras quien opera en el ámbito de las ciencias del
espíritu no puede dejar de tener una actitud activa, ya que no constata o explica
simplemente un fenómeno, sino que toma posición respecto al mismo.
Partiendo de una concepción semejante de la ciencia, que permite considerar
también dentro de ella el estudio de lo que constituye obra del hombre, aunque
a la misma no puede aplicarse el método del estudio de la naturaleza, Wundt se
plantea el problema de la ciencia del Derecho, justificándola precisamente como
ciencia del espíritu. En efecto, el método de dichas ciencias consiste en el análisis
psicológico del sujeto del comportamiento, en su comparación entre los comporta­
mientos de distintos sujetos, en la interpretación de sus actitudes, y en la crítica de
la que se extraen elementos prácticos de juicio sobre la oportunidad de los compor­
tamientos estudiados. Todo lo cual es lo que, según Wundt, hace el jurista, al es­
tudiar la actitud psicológica del legislador, comparar las distintas normas, inter­
pretándolas definiendo su significado y valorándolas, en fin, críticamente^s.
El valor científico de la jurisprudencia, clamorosamente negado por Kirchmann,
venía así salvado, ya que, aun no usando el método naturalista que los positivistas
propiamente dichos consideraban el único método de toda posible ciencia, entra
a formar parte de las ciencias cuyo método es, dado su objeto, igualmente legítimo.
Ya veremos cómo también otros estudiosos acogerán, más o menos explícitamente,
la distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias de otro tipo y método, y
cómo entre estas últimas podrá encontrarse sitio para una ciencia del Derecho.
Mas ello sucederá cuando el dominio del positivismo toque a su fin, y se perfile,
por el contrario, una generalizada reacción al mismo.

8. El positivismo italiano

En la filosofía jurídica italiana, orientada en virtud de una larga tradición al


eclecticismo, el positivismo penetró primeramente a través de una singular mezco­
lanza con argumentos procedentes de Vico, por el que, entendido precisamente
como ecléctico, y en cuanto tal considerado como representante del genio nacional,
la filosofía italiana profesaba una especie de culto, aunque se le conocía poco y mal.

Wundt. logik. II, II, IV, 4, parág, 3 (en la 2.“ ed, Stutgart, 1895, págs. 533-588).
146 Historia de la filosofía del Derecho

El hecho de que Vico hubiera esbozado, entre otras, una doctrina que podía ser
considerada cercana a la sociología, permitía considerarlo como precursor de esta
ciencia positivista, y de estimar, de este modo, a su pensamiento asimilable al po-
sitivismo^'O. Lo que animó a fundir motivos viquianos y motivos positivistas sobre
todo a los cultivadores de la filosofía del Derecho, que consideraban a Vico como
uno de ellos, por la atención puesta por él en el De uno a dicta materia, y que, por
otra parte, no se sustraían al imperio que el positivismo ejercía sobre la cultura de
la época. De semejante tendencia son representantes típicos el piamontés José
Carie (1845-1917) y el calabrés Luis Miraglia (1846-1903), que prestaron gran aten­
ción en sus tratados filosófico-jurídicos a la sociología, hasta el punto de poder ser
contados en cierto modo entre los positivistas.
Carie, en su obra más importante. La vida del Derecho en sus relaciones con la
vida social (1880), construyó una filosofía de la historia del Derecho, forzando
dicha historia en su esquema, extraído del D e uno viquiano, de las facultades
humanas como entender, querer y poder finitas que tienden al infinito (esquema
que Vico había totalmente abandonado en la Ciencia nueva), en correspondencia
con el cual el Derecho se presentaría como ciencia, como ley y como potestad rela­
tiva a la persona. Cada uno de dichos aspectos se articularía después en tres for­
mas distintas. En este artificioso cuadro. Carie inserta, sin embargo, un rico mate­
rial histórieo, recogido a través de un interés típicamente sociológico. Y guiado por
un método histórico-sociológico realizó, por lo demás, una investigación acerca de
los orígenes del derecho romano^i, poniendo de relieve, después, la importancia de
dicho método también en su última obra La filosofía del Derecho en el Estado mo­
derno (1903).
Miraglia, que asimiló Vico con Hegel, y extrajo de ambos el principio de que
«el Derecho debe ser objeto de una ciencia, que, según Vico, debe ser Historia y
Filosofía al mismo tiempos'tí, reunió en su Filosofía del Derecho (1885) mucho
material etnológico, aunque ya con anterioridad había realizado una investigación
jurídico-etnológica, inspirada en el más puro mecanicismo naturalista, sobre La fa ­
milia primitiva y el Derecho natural (1876), en la que había llegado a la conclusión
de que el Derecho natural es un hecho producido mecánicamente por la costumbre.
Ni Carie ni Miraglia se tenían, sin embargo, por confesados positivistas. Sí se
consideraba así, en cambio, el pullés Juan Bovio (1841-1903), penalista, literato y
hombre político aparte de filósofo. Pero, en realidad, positivista fue bastante poco,
dado su temperamento mucho más fantástico que científico. Aparte del rechazo de
la metafísica (llamada por él Udenologia, es decir, ciencia de la nada), Bovio toma
del positivismo la tesis evolucionista. Pero, como hombre de izquierdas que era.

Completamente al margen de las influencias positivistas y siguiendo una orientación iusnatura-


lista, pero esbozando uno de los métodos que serán propios del poisitivismo, el comparatístico. se
había inspirado en Vico también e! siciliano Emerico Amari (1810-1870), autor de una Críiica de una
ciencia de las legislaciones comparadas (1857). que bajo la forma de una filosofia de la historia del
Derecho, termina siendo una espece de sociología jurídica.
Los orígenes del Derecho romano (1888).
^2 Miraglia. Filosofía del Derecho, Ñápeles. 1885. pág. 18.
El positivismo 147

juzga al positivismo como una filosofia burguesa, y pretende que se transformara


en un «naturalismo», es decir, en su lenguaje, en una determinación matemática
del proceso de evolución que eliminara cualquier elemento valorativo. En efecto.
Positivismo y naturalismo se titula una prolusión suya del año 1899 a un curso de
filosofía del Derecho'*^, materia que, por lo demás, cultivó con los ojos puestos más
en la política que en el Derecho, mezclando con los motivos naturalistas ideales
éticos de inspiración mazziniana.
El primero en aplicar rigurosamente el método positivista a la filosofía del De­
recho fue el napolitano Rafael Schiattarella (1839-1902), que la redujo a la investi­
gación de los orígenes y la evolución del fenómeno jurídico, ateniéndose a una
concepción rígidamente determinista de la actividad humana^^. Mas, una verdade­
ra y auténtica filosofía del Derecho positivista solamente nos la encontramos dentro
del marco de la máxima expresión del positivismo italiano, la filosofía del lombar­
do Roberto Ardigó (1828-1920), que se ocupó ampliamente de los problemas de la
sociedad y del Derecho en dos de sus obras, La moral de los positivistas (1878-1879)
y Sociología (1886).
t 'i
A su sociología (y a su ética, que es una ética sociológica) le da Ardigó, en
cambio, al menos por lo que se refiere a su terminología, el aspecto de una filoso­
fía jurídica, llamando justicia a la «fuerza específica» del organismo social (así
como «la afinidad es la fuerza específica de las sustancias químicas, la vida de las
orgánicas, la psique de los animales»45, y aseverando que «la teoría de la formación
natural de la vida social es también al mismo tiempo la teoría de la formación na­
tural de la Justicia»''^.
«Formación natural», en el lenguaje de Ardigó, es el proceso de evolución desde
el «indistinto» al «distinto», que, según él, tiene lugar en toda la realidad, sea ésta
física, social o psíquica. Ahora bien, puesto que, dice, «la convivencia social huma­
na es un hecho, y es un hecho natural» (o sea, no producto de un mandato divino
o de una convención arbitraria), «se realizan en la misma las leyes de \a. formación
natural»'^'’, esto es, precisamente la evolución desde el indistinto al distinto, gene­
rándose así la justicia, que es un «distinto» que se forma poco a poco en la sociedad
del «indistinto» de la prepotencia'^®.
En relación con la sociedad, la justicia es el ejercicio del poder sobre los indi­
viduos que se encuentran bajo el poder. O sea, es la ley, el Derecho objetivo. En la
relación con el individuo, es la forma en que, por obrar sobre la voluntad del hom­
bre, son asumidos los «ideales sociales», es decir, las fuerzas que determinan la
actividad humana y por medio de las cuales se transforma la sociedad, presentán-

« Dicha prolusión figura como Introducción en la 3 .“ ed. de la Filosofía del Derecho, de Bovio (1OT2).
^■^De Schiattarella, vid. Los presupuestos del Derecho científico >’ cuestiones afines de filosofía con­
temporánea (1885).
Ardigó, Sociología, II, IV, 1 (en Obras filosóficas, IV. Padua, 1908. pág. 97),
Op. cit., págs. 96-97.
Ardigó, La moral de los positivistas, I, III, II, 4 (en Obras filosóficas, III, Padua. 1901, pág. 144).
Ardigó. 5ocfo/ogia, II, II (págs. 74-90).
148 Historia de la filosofía del Derecho

dose como deber en cuanto ejercen una influencia sobre la voluntad del individuo,
V como derecho (subjetivo) en cuanto autoriza la acción de esta voluntad'*^.
Ardigó no duda en llamar a dicha facultad dada por la naturaleza al hombre
«Derecho natural»^. Expresión —pero también concepto— que no deja de embara­
zar a los juristas italianos, que se tenían por positivistas y estaban convencidos de
deber, en cuanto tales, huir del concepto «metafísico» de Derecho natural.
En realidad, Ardigó, filósofo y sociólogo y no jurista, no hablaba del Derecho
en los términos de la ciencia jurídica de su tiempo, que era «positivista» en un sen­
tido, del que hablaremos en el próximo capítulo, formalista, y no temía en absoluto
de hacer concesiones a la metafísica al constatar sociológicamente— es decir, posi­
tivistamente— que existe un Derecho distinto del formalmente vigente. Sobre este
terreno, en efecto, él se movía bien además, y llegaba a afirmar que el Derecho
natural es el único que pueda llamarse propiamente derechoSi, q^e el mismo existe
cuando nace en la conciencia, que la autoridad no lo crea, sino que lo reconoces^,
que «es imprescriptible, y tiene un valor trascendente absoluto, en correspondencia
con el valor trascendente absoluto de la naturaleza de donde se produce»53. Y no so­
lamente esto, ya que es definido como «proceso del Bien» la eterna lucha entre el De­
recho positivo y el Derecho natural, lucha que debe existir siempre, ya que «el
Derecho positivo de un determinado momento va siempre detrás de los Ideales so­
ciales más progresivos, ya albergados en las conciencias sociales»S4; y es llamado
«natural» el Derecho que el subordinado tiene en sus relaciones con el Poderes.
Y en realidad, bajo este punto de vista, Ardigó es fiel, no menos que lo sería a
este propósito Spencer, al positivismo. No hace ninguna concesión a la metafísica,
a la idea de los valores absolutos. El Derecho natural es un hecho natural de la
sociedad en la misma medida que el Derecho positivo5<>: tanto el uno como el otro
son positivos, ya que ambos son fenómenos empíricamente observables. Y en efec­
to, puesto que lo que Ardigó llama «idealidades sociales», o sea, las exigencias y las
aspiraciones de la sociedad, a las que el Derecho natural se refiere, constituyen
indudablemente realidades históricas (aunque no «naturales» en el sentido deter­
minista que Ardigó daba a esta palabra), es mucho más «positivista» constatar y
estudiar este fenómeno que no el construir sistemas teóricos sobre dogmas del De­
recho positivo como hicieron —lo veremos dentro de poco— aquellos juristas de la
época que se consideraban a sí mismos «positivistas» y que se horrorizaban con
sólo pensar pudieran aludir a un Derecho que no fuera el formalmente válido.
Pero el Derecho —que se dirige a la voluntad del hombre, y constituye, por
tanto, de una u otra forma, un valor— constituía uno de los objetos de la investiga-

Op- ci¡., I, Vil. 1 y 1. VIH. 1-2 (págs. 56 y 66); vid. La moral de los posiiivisias. 1. 11. IV. 16
(pág. 132).
Op. cit., 1. VIH. 3 (pág. 67); La moral de los positivistas, 1, III. 1. 1 (pág. 135).
51 Ardigó, La moral de.... 1, III, I. 1 (pág. 136).
Ardigó, Sociología, I. VI, 6 (págs. 165-166).
53 Op. cit., Ili. VI, 3 (pág. 163).
5^1 Op. cit., III. VI, 5 (págs. 164-165).
55 Op. cit.. I. VIH. 3 (pág. 67).
5(> Op. cit.. III. Vil. 2 (pág. 166): vid. I. VIH, 4 (págs. 67-68).
El positivismo 149

ción filosófica a propósito del cual el positivismo se encontraba en uno de los ma­
yores peligros de contradecirse. En Italia, hacia fines del siglo XlX, la crisis del
positivismo, a raíz de la cual va a sobrevivir poco, será anunciada anticipadamen­
te en el ámbito de la filosofía del Derecho. Ya comienza a perfilarse en la obra
del umbrés Icilio Vanni (1855-1903), autor de numerosos escritos dedicados a pro­
blemas metodológicos, que se confiesa positivista y cuyo mayor interés iba por
los senderos de la sociología, pero que incluso vio la necesidad, desde la socio­
logía, de salvar a la filosofía del Derecho, que el positivismo diluía en aquélla.
Para lo cual Vanni apeló al criticismo, pensando poderlo flanquear con el posi­
tivismo, llamando, en efecto, a su propia doctrina «positivismo crítico», conven­
cido, como escribía en 1902, que «de la fecunda unión del positivismo con la
crítica surgirá una filosofía científica verdaderamente digna de este nombre»S7.
A parte de por esta expresión de insatisfacción por el desnudo positivismo,
Vanni debe ser recordado porque, en su esfuerzo por determinar una esfera de
autonomía de la filosofía del Derecho, que la salvará de ser fagocitada en la socio­
logía, enunció una teoría llamada a tener gran fortuna: aquella en virtud de la cual
la filosofía del Derecho tendría como funciones tres investigaciones, de las que sola­
mente una era de carácter sociológico. Sobre la base de que los problemas de la
filosofía son los del saber, los del ser y los del obrar, Vanni afirmó que, precisa­
mente en cuanto filosofía, la filosofía del Derecho comprende la investigación diri­
gida a determinar los conceptos usados por la ciencia jurídica (investigación critica),
la investigación de lo que el Derecho es en su evolución (investigación sintética o
fenomenológica), y la investigación de lo que el Derecho debería ser idealmente
(investigación deontológica)^». A esta última Vanni reconducía, pues, la «función
práctica» de la filosofía del Derecho, esto es, la función de determinar los fines de
la acción humana en la sociedad (no sin significados políticos)^^.
Es evidente que una tesis semejante salía de los confines del positivismo — para
el que la única legítima investigación sería la «fenomenológica», es decir, la socio­
lógica— y que, haciendo una gran concesión al criticismo, se aproximaba al campo
prohibido de la metafísica. Ello explica la violenta reacción del positivismo orto­
doxo, que por lo demás tuvo buen cuidado de acusar a Vanni de eclecticismo.
Fue lo que hizo sobre todo el siciliano Salvador Fragapane (1868-1909), el más
riguroso cumplidor de los dogmas del positivismo entre los filósofos del Derecho
y los juristas de su época«>, cuyo pensamiento está perfectamente expresado en
el título de su volumen. Diseño de una pura fenomenología del Derecho como
filosofía (1902)^1.

Vanni. La teoría del conocimiento como inducción socíoiógica y ia exigencia critica det positivis­
mo, en Ensayos de filosofía social y jurídica. II. Bolonia, 1911. pág. 362.
58 Vanni, Lecciones de filosofía del Derecho, págs. 14-19 de la 4.“ ed.. Bolonia. 1920.
5“^ Vanni, La función práctica de la filosofía del Derecho considerada en sí misma v en su relación
con el socialismo contemporáneo, en Ensayos de filosofía social y jurídica, 11, op. cit., págs. 201-249.
“ Entre los filósofos del Derecho estrictamente positivistas recordemos a Alejandro Groppali (1875-
1959): entre los juristas, el civilista Biagio Brugi (185-1935) y el romanista Pedro Bonfante (1864-1932).
“i Es este el tercer volumen (incompleto) de una obra más extensa de Fragapane. Objeto v límites
de la filosofía del Derecho (1897-1902).
150 Historia de ¡a filosofía del Derecho

El fenómeno, aseguraba Fragapane, «es el primer título para la existencia de


cualquier disciplina»^^^ y por ello, son ilegítimas, tanto la investigación crítica
cuando la deontológica, siendo única función posible de la filosofía del Derecho la
de estudiar el Derecho como fenómeno, o sea, de resolverse en la sociología, «cien­
cia general de todo los fenómenos sociales»^, entre los que el Derecho no ocupa
ningún lugar privilegiado^.
Y en puridad parece que ésta debería ser la postura, en relación con el proble­
ma del derecho, de un positivismo coherente. Pero, también en el ámbito del posi­
tivismo —y ello lo atestigua el ejemplo de dos de los positivistas más importantes,
Spencer y Ardigó— y como consecuencia propiamente de la observación de los fenó­
menos que constituye el principio de la sociología, se presentaba el problema de las
«idealidades sociales», o del Derecho «latente» o «en formación», en tanto que ello
constituía un fenómeno observable, aunque por otra parte preparaba peligrosamen­
te el camino del iusnaturalismo. Y, efectivamente, la conciencia de este problema
apareció frecuentemente en filósofos del Derecho positivistas italianos de fines del
siglo xix^.
Los principios del positivismo tuvieron, en fin, una amplia aplicación en Italia
en el campo de la ciencia juridica penal, inspirando la que se llamó «Escuela posi­
tiva» del Derecho penal. Para ella, cuya corriente se delinea ya con Bovio y que
tiene como principales representantes César Lorabroso (1835-1909) y Enrique Ferri
(1856-1929), el delincuente lo es por efecto de causas externas, de naturaleza antro­
pológica, psíquica o sociológica. Ferri, en concreto, excluyendo la libertad de la
voluntad, habla, más que de la responsabilidad moral del reo, de responsabilidad
social o natural, de forma que la sanción debe ser entendida no como castigo por
una culpa voluntaria, sino como una reacción física de la sociedad frente una ac­
ción que ha perturbado su orden, en la misma medida que la enfermedad es una
reacción del organismo frente a la conducta de los que han perturbado su equi­
librio***.

* Fragapane. Los criterios de una limitación positiva de la filosofía del Derecho, Roma, 1897.
página 13. Dicho voUimen es el primero de la obra recordada en la nota precedente.
Op. cit., pág. 141.
Op. cit.. pág. 145.
** Así en Juan Marchesini ILa filosofía del Derecho v' la función élico-social del fenómeno jurídi­
co, 1897), o José D'Aguanno {Acerca de la influencia del pensamiento filosófico en la legislación y en
la vida social. 1900).
<>'’ Ferri. Sociología crimina!, págs. 563 y ss., de la 4.“ ed., Turín, 1900. La primera edición (1881)
llevaba por titulo Los nuevos horizontes del Derecho y del procedimiento penal.
10. El positivismo jurídico formalista

1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico

La mentalidad positivista se difundió rápidamente en la cultura europea, en la


que dominó durante bastante tiempo, y concretamente más como mentalidad, es
decir, como actitud genérica, que como una concreta doctrina. El término positi­
vismo acabó siendo adoptado por toda teoría que no fuera o no pudiera entenderse
como metafísica. De este modo, tuvo extraordinaria fortuna la expresión positivis­
mo jurídico, con la cual, semánticamente, fue reconducida al positivismo filosófico
(que como hemos visto, ofrecía un escaso interés por el Derecho, contemplándolo
como uno de los tantos fenómenos sociales y, por tanto, objeto de estudio dentro
de la sociología) una dirección teórica jurídica que desde la sociología, y a veces
desde una visión positivista del Derecho, se situaba con frecuencia en las antípodas.
En realidad, como ya sabemos, los juristas positivistas, como, por ejemplo,
Maine o Post, se sirvieron del método comparativo, abstrayendo conceptos genera­
les de los datos suministrados por la observación histórica o etnográfica de las ins­
tituciones jurídicas de las distintas épocas y países, permaneciendo de este modo en
el ámbito de la sociología y del auténtico y propio positivismo. Otros, sin embargo,
que emplearon igualmente un método abstracto y generalizador, lo aplicaron a los
datos sacados de los ordenamientos jurídicos «positivos», si bien en un sentido pu­
ramente formal, esto es, a ordenamientos constituidos por normas «positivas» en el
sentido —tradicional en el lenguaje jurídico— de validez formal, independiente­
mente del hecho (que sería el dato verdaderamente positivo) de su efectiva obser­
vancia por parte de los miembros de la sociedad.
Está claro que se trataba de dos procedimientos completamente distintos,
aunque en ambos están presentes elementos de los que puede predicarse el califi­
cativo de «positivo», ya que una cosa es la positividad de un efectivo, concreto com­
portamiento humano, y otra es la positividad constituida en base a la existencia
formal de una norma.
Ciertamente que en ambos casos se prescinde de los valores, o sea, no se consi­
dera al Derecho bajo el punto de vista ético o axiológico, y, por tanto, se contra­
ponen al iusnaturalismo. Pero, no por ello ambas posiciones pueden identificarse, ya
que, por el contrario, bajo algunos aspectos se encuentran muy distantes e incluso
opuestas entre sí, ya que el positivismo filosófico aparece unido al dato histórico.
152 Historia de la filosofía del Derecho

si bien realizando una función abstracta y generalizadora, mientras que el positivis­


mo jurídico prescinde de la historia, y llevado por su formalismo, termina por asu­
mir un carácter antihistórico.
La expresión «positivismo jurídico» tuvo, decíamos, una gran fortuna. Pero el
sólo hecho de que ella viniera a indicar prevalentemente, aunque no exclusivamen­
te la teoría que reconoce carácter jurídico solamente a las normas establecidas
por una autoridad soberana (y en este significado lo venimos también usando nos­
otros, desde que pusimos de manifiesto sus primeras manifestaciones en la antigua
Grecia), revela que la «positividad» a la que el positivismo jurídico se refería, era la
concepción formal de las normas, el estar establecías por un ente al que se atribuía
el poder exclusivo de crear Derecho y, en definitiva, en referencia a aquella cuali­
dad suya por la que ya desde fines del medievo, el Derecho formalmente vigente
se le llamaba positivo, por haber sido precisamente puesto, positum, por una auto­
ridad'. Se trata de la misma positividad a la cual habíanse referido Nettelbladt al
hablar de jurisprudencia positiva^, Anselmo Feuerbach al ocuparse de uns. positive
Rechtswissenschaftf Hugo al dar a su obra el título de Filosofía del Derecho posi­
tivo que más tarde sería recogido por Austin^ y Rosmini hablando del legalismo
como «positivismo sociaU^.
La convicción de la mayor parte de los juristas de la segunda mitad del siglo XIX
de ser positivistas (aunque de hecho la expresión «positivismo jurídico» aparece
solamente hacia fines del siglo) no era, sin embargo, debida solamente al equívoco
derivado del término «Derecho positivo».
Aparte de que el hecho de referirse solamente al Derecho positivo significaba
rechazar el Derecho natural, e incluso el repudio de la aborrecida metafísica, más
bien que de la filosofía, el operar sobre las normas positivas ofrecía, o parecía ofre­
cer, la posibilidad de la construcción, por contra de lo que cualquiera pensara,
corno era el caso de Kirchmann, de una ciencia del Derecho. Y la construcción
de una ciencia del Derecho que, como sabemos, había sido siempre el sueño de los
juristas, lo era mucho más ahora, en el instante en que la Ciencia parecía celebrar
su definitivo triunfo sobre la religión, sobre la filosofía, y sobre parecidas formas
superadas de conocimiento.
Bastante mejor que desde la sociología del Derecho, que como ciencia permane­
cía un poco aproximativa, podía elaborarse una teoría formal de las normas y de
las instituciones jurídicas como sistema racional semejante a los de las ciencias de
la naturaleza, ante cuyos cultivadores los juristas sufrían —y sufren— una especie
de complejo de inferioridad. Y el limitar este sistema al Derecho positivo, ademas
de permitir valerse del afortunado nombre de éste, simplificaba mucho el proble-

' La expresión ius positivum se encuentra por vez primera en Abelardo y en los escritos anónimos
de su época (vid. vol. I, págs. 172 y 173, nota 8).
2 Vid. pág. 48, nota 8.
2 Vid. pág. 60, nota 19. . , , ■ , i n
't Vid pág 46 En Beytráge zur civiUslischen Biicherkenninms der leizien vierzig Jahre. 11. Ber­
lín 1829, págs. 640-641, Hugo dice que su método ha sido llamado .raisonnierender Positivismus..
’s Vid. pág. 100, nota 76.
E! positivismo jurídico formalista 153

ma, al hacer lógicamente homogéneo el objeto de la ciencia por construir, aunque


esta simplificación en sí misma, a causa de la complejidad del fenómeno «Dere­
cho», podía ser considerada como arbitraria.

2. El formalismo jurídico

En realidad, lo que viene siendo llamado «positivismo jurídico» es formalismo.


Y el formalismo jurídico no había tenido que esperar al positivismo para ser prac­
ticado, e incluso hundía sus raíces en consideraciones no positivistas, naturalistas
y kantianas. Lo cual se ponía de manifiesto desde luego, de cara al wolfismo, a la
«escuela filosófica» alemana, cuyo método, como vimos, se fue después poco a poco
insinuando también en la obra de los representantes de la tendencia opuesta, la
«escuela histórica», una vez que dio paso a la pandectística^.
Ya ahora, en el origen de este tipo de procedimiento teórico se contemplaba la
aspiración a hacer del conocimiento del Derecho un sistema, poniendo en una co­
nexión lógica lo más rigurosa posible sus elementos. Se trataba de una aspiración
que hemos visto también manifestada en otras ocasiones, sobre todo por los iusna-
turalistas del siglo XVII, hasta la época de la jurisprudencia «culta», mediante la
elaboración de sus conceptos jurídicos generales. Pudiera decirse incluso que dicha
aspiración está presente en un jurista romano del siglo I, Quinto Mudo Scevola,
que por vez primera dio forma (constituit) al Derecho civil, recogiéndolo genera-
tim, es decir, según conceptos generales, en dieciocho libros^.
Por lo demás, la aspiración de los juristas de la segunda mitad del siglo XIX a
hacer de la jurisprudencia una ciencia —tarea que ellos pensaban lograr precisa­
mente mediante el método formalista— habíase puesto de manifiesto mucho tiem­
po antes. Alimentada, como en su lugar vimos, por la escuela culta, por Domat,
por Leibniz, había inspirado la labor de los iusnaturalistas de los siglos XVI y XVII
que, en relación a los fines éticos políticos, habían amparado el aspecto de la sis­
tematización lógica del Derecho en forma que querían ser análogas a la forma de
la ciencia de la naturaleza^.
En efecto, los primeros en idear lo que, dentro de poco veremos, llamaron los
defensores del positivismo jurídico «teoría general del Derecho» (y que ellos preten­
dieron, desde el punto de vista positivista, sustituyera en cuanto ciencia a la filoso­
fía jurídica) fueron dos iusnaturalistas wolfianos, Nettelbladt y Pütter, a los cuales
se ha hecho ya referencia^, que no sólo abandonaron el llamado «orden legal»,
o sea, el comentario en forma exegética de las pandectas según su orden, sino que
hicieron ver la necesidad de que el estudio del Derecho positivo fuera precedido de

V id . p ág s. \ ss.
■ \.2.2. 41.
^ V id . vol. II. págs. ÍÍ2-8.Í.
V id . pag. 4?5
154 Historia de ia filosofía de! Derecho

una «Parte general» (Allgemeiner Theil), dirigida a sistematizar según un orden


lógico los conceptos y las proposiciones de carácter general. De esta forma, elabo­
raron conceptos tales como los de sujeto de Derecho, Derecho subjetivo, acto jurí­
dico, e f ., por vía racionalista, deductiva, mucho antes que Austin —que por lo
demás, fue desconocido fuera de Inglaterra hasta aproximadamente fines del si­
glo XIX— hiciera otro tanto por vía empírica. ^
Esta labor fue continuada después por los juristas de inspiración kantiana,
como Anselmo Feuerbach, Thibaut, Heise, Zacaríasi®, siempre por vía racionalista
en un intento de sistematizar el Derecho positivo en base a una construcción lógi­
ca. A ellos les siguieron los pandectistas. Savignyi' y sobre todo Puchta>2, olvidado
de sus principios historicistas y antiabstractos. Sin embargo, la construcción lógico-
sistemática más perfeccionada del Derecho positivo —que en Alemania fue siempre
el Derecho romano común— fue obra del pandectista Bernardo Windscheid (1817-
1892) en su Lehrbuch des Pandektenrechts (1862-1870), cuyo sistema parece reco­
ger de forma inadvertida la antigua convicción de que el Derecho positivo romano
común fuera ratio scripta, racionalidad positivada.
Pero a una teoría formal del Derecho podía llegarse, como por su propia cuenta
llegó Austin a través de la vía empirista de la abstración realizada por medio de la
comparación de datos afines. Se trataba de una vía que podía parecer positivista,
puesto que el método inductivo-comparativo era el método de los positivistas, y en
el generalizado entusiasmo por el positivismo (y más ahora, dada la general adver­
sión por la «filosofía», identificada con la metafísica e incluso con una forma de
conocimiento mitológico y mistificador), también este procedimiento «científico»
fue considerado positivista. Lo cual, sin embargo, no era más que puro formalis­
mo, que no difería, en definitiva, del de Nettelbladt, de Pütter, de los kantianos y
de los pandectistas, de tal forma que terminó confluyendo en la dirección seguida
por estos últimos.

3. La dogmática y la jurisprudencia de los conceptos

De este modo tuvo gran desarrollo la orientación que los juristas llamaron «dog­
mática», o sea, la elaboración de los conceptos jurídicos generales realizada sobre
la base de las normas existentes en tanto que existentes, es decir, como «dogmas».
Floreciendo la denominada —en realidad y sobre todo por sus adversariosií— «ju­
risprudencia de los conceptos» (Begriffsjurisprudenz), que ejerció una influencia

>0 Vid. p á g . 4 8 . C o m o y a h i c i m o s c o n s t a r , e l o r d e n s e g u id o p o r H e is e s e h iz o t r a d i c i o n a l , y f u e s e ­
g u i d o p o r t o d a la c iv ilís tic a a le m a n a y d e s p u é s p o r o tr o s p a ís e s , s ie n d o a d o p t a d o t a m b i é n p o r e l c ó d ig o
c iv il a le m á n d e 1 9 0 0 .
'■ Vid. p á g s . 5 4 -5 5 .
Vid. p á g s . 5 5 -5 6 .
Al a c u ñ a r la e x p r e s i ó n B e g riffsju risp ru d e n z, f u e H e c k , e l m a y o r r e p re s e n ta n te de la o p u e s t a
Interessen ju risp ru d en z, d e la q u e h a b la r e m o s e n e l c a p ítu lo s ig u ie n te .
El positivismo jurídico formalista 155

aplastante en la ciencia jurídica alemana y de otros países y, en primer lugar, en


Italia, influyendo decididamente en la elaboración del B.G.B. (Bügerliches Gesetz-
bueh, código civil alemán promulgado en el año 1900).
A la implantación de la jurisprudencia de los conceptos cooperaron el ya recor­
dado Windscheid, Carlos Federko von Gerber (1823-1891)1'', y Rodolfo von Iheríng
(1818-1892), del cual se hablará más adelante'^ y que evolucionó enseguida contra
el abstractismo de la jurisprudencia conceptual'®. El método de la misma fue apli­
cado al Derecho público por obra del mismo Gerber'^ y de Pablo Laband 11838-
1918)18. 1
A los nombres de estos juristas, iniciadores de la jurisprudencia de los concep­
tos, hay que añadir los de muchos otros que, de distinta manera, se insertaron en
ella. Entre los publicistas Jorge Jellinek (1851-1911), autor de una obra famosa
sobre los derechos públicos subjetivosi^, elemento esencial del Estado de Derecho,
y Otto Mayer (1846-1924), que fue igualmente uno de los más grandes teóricos de
esta clase de Estadero, cuya doctrina se extendió a lo largo del siglo X I X , desarro­
llando en el ámbito del Derecho positivo la concepción del Estado de Kant y de
Humboldt^i. Entre los civilistas, puden recordarse Adolfo Merkel (1836-1896),
Augusto Thon (1839-1912), Ernesto Rodolfo Bierling (1841-1919), Carlos Berg-
bohm (1849-1927), Ernesto Zitelmann (1852-1923), de todos los cuales hablaremos
pronto por varios motivos, y otros, como Carlos Binding (1841-1920), aunque, cier­
tamente, no todos ellos podrían incluirse en una misma orientación.
La obra de estos estudiosos influyó indudablemente en un más grande perfec­
cionamiento de la ciencia jurídica, con la elaboración de los conceptos (el más im­
portante fue el de «negocio jurídico») que son fundamentales en el estudio del De­
recho, y con la determinación de los que fueron —y todavía son, aunque cada día
crece el número de los que de ellos se duda— considerados los «caracteres dife­
renciales» del Derecho.
Habría que señalar, a mayor abundamiento que, sobre todo en relación a este*

G e r b e r a p lic ó e l m é to d o de la p a n d e c tís tie a d esd e el D e re c h o ro m an o a l D e re c h o p riv a d o a le ­


m á n , d a n d o a e s te u l ti m o s is t e m a t ic id a d e n la s f o rm a s d e la d o g m á tic a . S u d o c tr in a m e to d o ló g ic a se
e n c u e n t r a f o r m u la d a s o b r e t o d o e n l a s i n tr o d u c c i o n e s a la s e d ic io n e s 1 8 5 1 -1 8 5 5 d e l Svslem des deutschen
Fnvatrechts, c u y a p r i m e r a e d ic ió n e s d e 1 848.
Vid. p á g s . 1 6 2 - 1 6 5 .
G e rb e r y Ih e rin g fu n d a ro n ju n ta m e n te e n 1 8 5 7 lo s . J a h r b ü c h e r f ü r d i e D o g m a t i k d e s h e u tig e n
ro m rsch en und d e u ts c h e n P r iv a tre c h ts » (m ás ta rd e lla m a d o s - Ih e r in g s J a h r b ü c h e r .) , cu y o a rtíc u lo de
in tr o d u c c ió n , o b r a d e I h e r in g , Unsere Aufgabe ( N u e s tr o p r o p ó s ito ) e n u n c ia e l p r o g r a m a d e la s is te m á -
tic a c iv ilis ta .
En Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts ( 1 8 6 5 ) .
* L aband, vid. Das Staatsrecht des deutschen Reichs ( 1 8 8 3 ) .
System der subjektiven óffentlichen Rechte ( 1 8 9 2 ) .
M a y e r , vid. Deutsches Verwaltungsrecht ( 1 8 9 5 - 1 8 9 6 ) .
L o s t e ó n c o s d e l E s t a d o d e D e r e c h o f u e r o n e n e l s ig lo x i x m uy n u m ero so s, desd e R . von M ohl
q u e p o r vez p n m e ra u s ó la e x p r e s i ó n Rechisstaat en una o b ra de 1 8 3 2 -1 8 3 4 , a O . v o n B a h r, L . v o ii
s te m , R . G n e is t, h a s ta Ih e rin g , J e llin e k y G ie r k e , y e n tr e lo s s ig lo s x i x y x x , p o r a u to re s fra n c e se s.
I ta lia n o s y d e o tro s p a ís e s . C o n s e c u e n te m e n te c o n la s p r e m is a s iu s p o s itiv is ta s , e l E s ta d o d e D e r e c h o es
e n te n d id o n o y a k a n ti a n a m e n t e , c o m o u n E s t a d o lim ita d o p o r la r a z ó n , s in o c o m o E s ta d o l im it a d o p o r
el D e r e c h o p o s itiv o , e s d e c ir , a u t o l i m i t á n d o s e .
156 Historia de la filosofia del Derecho

punto, los juristas formalistas tienen en común el método (y aún más, la mentali­
dad), aunque no siempre llegan a las mismas conclusiones. La mayor parte consi­
dera, por ejemplo, esencial al concepto de Derecho el carácter de la imperatividad,
es decir, el consistir en un mandato. Aunque Zitelmann considera a veces que la
norma jurídica está constituida por un juicio lógico, y concretamente por un juicio
hipotético general indicativo de que si se verifica una determinada situación de
liecho se producirá después una determinada consecuencia, es decir, la sanción. De
tal forma que reduce a un único concepto la ley jurídica y la ley física22.
Igualmente, la mayoría de los formalistas consideran esencial a la juridicidad la
estadualidad, ya por un prejuicio antiiusnaturalista, ya porque la reducción del
Derecho al mandato del Estado simplifica muchos problemas, ya porque se consi­
deraba que el Estado representaba a toda la comunidad y era, por tanto, el legíti­
mo intérprete de la consciencia común. Se negaba, entonces, (a costa de enfrentar­
se con la dificultad, a propósito de la costumbre o del Derecho internacional, en
la cual se había encontrado Austin) que una norma no establecida por el Estado
fuera jurídica. Hasta tal punto que el propio Windscheid, que, a fuer de pandec-
tista provenía de la escuela histórica que había nacido combatiendo la codifica­
ción y que había sostenido que el Derecho auténtico es el Derecho consuetudinario,
concluye por afirmar que también de este último es elemento determinante la vo­
luntad del Estado23. Incluso Thon, decidido imperativista, acepta la idea de que
cualquier grupo social organizado pueda producir Derecho^^. E igualmente Bierling,
que elaboró la teoría llamada del «reconocimiento» (Anerkennung), apela a argu­
mentos contractualistas, según los cuales el Derecho es «lo que los hombres que
viven juntos en una comunidad cualquiera reconocen recíprocamente como norma
y regla de esta vida común»25.
Como se ve, aunque la jurisprudencia de los conceptos interesa más a la histo­
ria de la ciencia jurídica que a la de la filosofía del Derecho, ofrece también para
ésta una gran importancia, si bien a la historia de la filosofía del Derecho le inte­
resa ante todo el fenómeno en su conjunto, es decir, la afirmación del método for­
malista y de la dogmática. Lo que llevó a concebir el Derecho como una entidad
definida conceptualmente, a comprender y a explicar en sí misma indagando el
fundamento de las normas, de las relaciones y de las instituciones jurídicas en for­
mulaciones conceptuales constitutivas de un organismo lógico autónomo y autosu-
ficiente. De ahí, que una de las tesis más características del positivismo jurídico,
que ya encontramos en una de las manifestaciones del mismo, en la escuela de la
exégesis, fue la plenitud del ordenamiento jurídico, es decir, la imposibilidad de la
existencia de lagunas, ya que el ordenamiento jurídico se autointegra mediante un

¡rrium und Rechtsgeschdfi, L e i p z i g . 1 8 7 9 , p á g s . 2 0 3 y s s .


22 Z i t e l m a n n ,
Die geschichtliche Schule in der Rechtswissenschafi ( 1 8 7 8 ) , e n Gesatnmehe Reden
23 W i n d s c h e i d ,
und Abhandlugen, L e i p z i g , 1 9 0 4 , d e l a q u e p u e d e n v e r s e l a s p á g i n a s 6 8 * 6 9 . P o r l o d e m á s , p u e d e o b ­
s e rv a rs e c ó m o W in d s c h e id p o n e c o m o « fu e n te ú l t i m a d e t o d o D e r e c h o p o s itiv o » , le g is la tiv o o c o n s u e ­
{Lehrbucfi des Pandektenrechts, p a r á g . 1 5 ) .
t u d i n a r i o , a « la r a z ó n d e l o s p u e b l o s »
24 T h o n , Rechtsnorm und subjektives Rechts, W e i m a r , 1 8 7 8 , p á g s . X - X I .
25 ^\er\\ng, Juristische Principienlehre, I , F r i b u r g o - L e i p z i g , 1 8 9 4 . p á g . 1 9 .
El positivismo jurídico formalista 157

proceso lógico que se realiza totalmente en su interior, sin «heterointegraciones»,


tales como el recurso al Derecho natural o a principios semejantes, como suelen
decir los iuspositivistas «metajurídicos».

4. La «teoría general del Derecho»

El conceptualismo y el formalismo de la dogmática encontraron su expresión


más acabada y más completa en la corriente que en Alemania se conoció con el
nombre de Allgemeine Rechtslehre, es decir, doctrina o teoría general del Derecho,
consistente en la determinación y sistematización de los «conceptos jurídicos funda­
mentales» (juristische Orundbegriffe) obtenidos mediante el análisis de los princi­
pios generales de las distintas ramas del ordenamiento jurídico positivo.
Es, precisamente, el estar construida a través de la observación de las distintas
ramas del ordenamiento jurídico —realizando, en definitiva, una síntesis de las
diferentes ciencias jurídicas— lo que distingue la allgemeine Rechtslehre de los
juristas alemanes, y concretamente de Merkel, su fundador, de la analytical juris-
prudence de Austin, que unía muchas veces a los conceptos generales extraídos me­
diante la observación y la comparación de las normas, principios e instituciones
comunes a más ordenamientos jurídicos26. El método de Austin era, por ello,
semejante, en mayor medida que el de Merkel, al método de la comparatística
jurídica, que tenía en cuenta el contenido histórico de las normas y de las institu­
ciones y que por ello se hallaba «contaminada» por elementos no formales—, el
cual fue seguido en Alemania por algunos publicistas en la elaboración de la «doc­
trina (o teoría) general del Estado» (allgemeine Staatslehre), como por citar un
ejemplo conocido, la de Jellinek^?.
No obstante, tanto la analytical jurisprudence como la allgemeine Rechtslehre
tienen en común, por encima de las diferencias de métodos, dos caracteres funda­
mentales. el de constituir sistemas de conceptos generales y formales, y el de refe­
rirse a ordenamientos positivos. Lo que determinó que, cuando la obra de Austin
comenzó a ser conocida por los juristas continentales, su influencia vino práctica­
mente a coincidir con la de la teoría general alemana, animando a los juristas a
perseverar en la construcción de teorías generales y en el intento de sustituir éstas
a la filosofía del Derecho.
En efecto, la allgemeine Rechstlehre, que como hemos dicho fue un ulterior
desarrollo y perfeccionamiento de la dogmática, y que como tal era ciencia del D e­
recho y no filosofía, en el ambiente del positivismo que pretendía precisamente
sustituir la filosofía por la ciencia, se erigió en el verdadero y único conocimiento
filosófico del Derecho. Se trataba de un conocimiento filosófico «positivo» (aunque
de suyo el formalismo, como hemos visto, se halla mucho más cercano al iusnatu-

2^ Vid. p ág . 37.
2’ A u t o r p r e c i s a m e n t e d e u n a A llg e m e in e S ta a tsleh re.
158 Historia de la filosofía del Derecho

ralismo que al positivismo) y, por ende, legítimo, en tanto que la metafísica era
considerada como ilegitima, percibiéndose en toda doctrina que no se refiriera a
las normas «positivas» y que era sellada, por tanto, con el calificativo de «iusnatura-
lística», palabra que en el lenguaje de los juristas asumió un significado de condena
y de desprecio.
Ya hemos visto cómo Austin habia llamado su jurisprudence analítica «filosofía
del Derecho positivo». Pero, sin tener conocimiento de él y con mucho mayor con­
creción, fue el alemán Adolfo Merkel, quien proclamó el fin de la filosofía del De­
recho y la sustitución de la misma por la teoría general, en un artículo del año 1874
titulado Sobre las relaciones entre filosofía del Derecho y ciencia positiva del De-
rechoT-^, que puede considerarse como el manifiesto del positivismo jurídico. Con la
misma finalidad escribió después una Enciclopedia jurídica (Juristische Enzyclopá-
die, 1885) y Elementos de teoría general del Derecho (Elemente der allgemeine
Rechtslehre, 1889).
Con un empeño todavía mayor se sostuvo, por parte del también alemán Carlos
Bergbohm, el más radical adversario del iusnaturalismo29, que no hay filosofía del
Derecho sino del Derecho positivo, y que, por tanto, filosofía del Derecho y teoría
general del mismo coinciden. Y declarada o no, la convicción de realizar un único
y posible estudio filosófico del Derecho, es común a todos los escritores de teoría
general de la segunda mitad del siglo X l X y con frecuencia también del X X .

5. La filosofía del positivismo jurídico

La obra de los escritores de los que nos hemos ocupado, los cuales son juristas
y no filósofos, nos interesa aquí porque precisaron aquella orientación, que aún
siendo muy antigua, antes que ellos y Austin (a excepción de Hobbes), no había
sido formulada sistemáticamente, y que fue llamada «positivismo jurídico», signi­
ficativamente, a causa de sus doctrinas. Pero también nos interesan aquí, porque
gracias a la exclusión del campo del Derecho de todo lo que hiciera referencia a las
normas positivas, en cuanto teóricos de dichas normas, se consideraron como los
verdaderos filósofos del Derecho, o por lo menos negaron la legitimidad de una
filosofía del Derecho y proclamaron la necesidad de sustituirla por la ciencia del
mismo.
Sobre sus teorías puede decirse lo mismo que del positivismo jurídico en gene­
ral. Ellos parten de una concepción del Derecho que permite una construcción
lógico-sistemática del mismo —lo que, por lo demás, constituyó su primera tarea—
y que satisfacía la aspiración de una sistemática sentida generalmente por los teóri-

U eber das V e rh á ltn is des R e c h ts p h ilo s o p h ie zur « p o s iíiv e n » R e c h ts w is s e n s c h a f t, in c lu id o en


G e s a m m e lte A h d h a n d lu n g e n aus d em G e b ie i der a llg e m e in en R e c h tsleh re u n d des S trafrechís, I (en
e ! v o l . I I s e e n c u e n t r a n l o s E le m e n te d er a llg em ein en R e c h tsleh re ).
E n J u risp ru d en z u n d R e c h tsp h ilo so p h ie ( 1 8 9 2 ) .
El positivismo jurídico formalista 159

eos de todas las materias. Si bien todo ello a costa de la exclusión del campo del
Derecho de multitud de aspectos del fenómeno jurídico, exclusión que no puede
dejar de ser juzgada como arbitraria y simplista.
En efecto, el Derecho tal como es concebido por los iuspositivistas viene a ser el
medio eficaz para asegurar el orden en la sociedad, no siendo, por tanto, injusti­
ficado pensar que es solamente «el Derecho que realmente funciona como Derecho»,
es decir, el Derecho positivo es el que «establece el fundamento del orden entre los
hombres», mientras «el presunto Derecho natural, o racional, o cualquiera otro
Derecho no positivo... lleva en sí la disolución de todo orden jurídico y la anar-
quía»30. Bajo esta consideración, el positivismo jurídico parece revestir un relevante
valor político. Por otra parte, sin embargo, podría objetarse a los iupositivistas que
también el Leviatan de Hobbes -antecedente del positivismo jurídico- aseguraba
el orden, y que reducir el Derecho al mandato del Estado, hace omnipotente a
este último. Ya que un «Estado de Derecho», entendido tal como lo es por el posi­
tivismo jurídico, como Estado autolimitado por el Derecho por él mismo elaborado,
podría siempre paduar o incluso suprimir los límites a los que se ha sometido, y
por ende, modificar o anular las libertades de sus ciudadanos.
De cualquier forma, la característica más relevante del positivismo jurídico, de
la segunda mitad del siglo xix, no es precisamente el estatualismo —no compartido
por todos sus representantes-, sino el formalismo. Sus exigencias de una logicidad
son exigencias de una logicidad formal que deliberadamente prescinde de todo
contenido, ya se considere éste como valor ético o como realidad histórico-social
empírica. Por lo que el positivismo jurídico decimonónico es la negación del idealis­
mo hegeliano, que había proclamado la identidad de lo racional con lo real. Pero
es también la negación del positivismo filosófico, que intentaba descubrir las leyes,
racionalmente formuladas, de los hechos reales, y no las relaciones entre conceptos
no referentes a una realidad concreta. Veremos cómo un jurista auténticamente
positivista, Ihering, criticó el «culto de la Lógica» de la dirección jurídico formalis­
ta, de la que había sido uno de sus iniciadores, haciendo escarnio de la pretensión
de la misma por ascender al «cielo de los conceptos jurídicos». Por lo demás fue
Bergbohm, el más radical de los antiiusnaturalistas, quien reconoció que el positi­
vismo jurídico es totalmente independiente del positivismo filosófico^i.
La convicción de ser «positivistas» puede deducirse por parte de los representan­
tes del positivismo jurídico del hecho de que ellos no se recondujeron a la meta-
isica, asi como de que a la metafísica la sustituyeron por la ciencia. Pero incluso
a clase de «ciencia» a la que dieron vida, revela en qué medida se encuentran ale­
jados de los positivistas y de la ciencia a los que éstos se referían. La ciencia de los
positivistas era ciencia de los hechos, sistema de conceptos abstraídos de los fenó­
menos naturales, o como en el caso de la sociología, sociales. En cambio, la «cien­
cia» de los defensores del positivismo jurídico era ciencia de las normas establecidas

^erg h o h m . Ju risp ru d en z u n d R echtsphilosophie. L e ip z ie 1892 pág 4 U7


■*' Op. cit.. p á g . 5 1 , n o t a .
160 Historia de la filosofía del Derecho

por la voluntad de un legislador, y con frecuencia, sistema de los conceptos abs­


traídos de datos arbitrarios antes que necesarios («dogmas»: de donde, como se ha
dicho, el nombre de «dogmática»), en relación a cuya ciencia, las críticas de Kirch-
mann, por banales que puedan parecer, pueden considerarse, positivamente hablan­
do, perfectamente fundadas.
11 Teorías jurídicas antiformalistas

1. El formalismo jurídico y la sociedad de fines


del siglo XIX

Nacida de la escuela histórica a través de la pandectística, la «jurispru­


dencia de los conceptos» terminó asumiendo una posición abstracta y antihis­
tórica. En lo que influyeron las condiciones de la sociedad del siglo xix, época
de gran estabilidad económica y social aún no resquebrajada por los elementos
de transformación y de fermento que ya comenzaban a manifestarse y que en­
contraron en las doctrinas y en los movimientos socialistas su más eficaz ex­
presión. La Europa del siglo xix constituía un mundo estático, en el que las
normas y las instituciones jurídicas podían todavía ser estudiadas, a despecho
de quien reclamaba la atención sobre la intrínseca mudanza del Derecho, del
mismo modo que los inmutables fenómenos de la naturaleza. Era verdad, como
siempre lo ha sido, que, por usar palabras de Kirchmann, tres palabras mo­
dificadoras del legislador transforman a bibliotecas enteras en papel de estraza
pero en esta época las palabras innovadoras del legislador no eran frecuentes
ni relevantes, ya que la sociedad no las necesitaba o no parecía todavía ne­
cesitarlas. Que el Derecho sea historia y no naturaleza ni lógica abstracta
podía no ser advertido en una época en la que el camino de la historia trans­
curría relativamente de forma lenta.
Esta situación, sin embargo, no duró mucho tiempo. En los países técnica­
mente más progresistas las revolución industrial comenzó a modificar cada vez
más sensiblemente la economía y las condiciones de vida de amplias esferas
sociales. Nuevas actividades y nuevas relaciones económicas hicieron surgir la
necesidad de correspondientes nuevas instituciones y de nuevas relaciones jurídicas.
Se hacía difícil para los secuaces de la escuela de la exégesis el culto fetichista
de las normas cristalizadas en los códigos de los primeros años del siglo, ni
tampoco era fácil para los artífices de los sistemas de conceptos jurídicos ela­
borados en base al Derecho positivo de una época ya pasada, adaptar dichos
conceptos a las nuevas relaciones que la historia ofrecía y que sustituían cada
día a aquellas de las que había nacido el Derecho positivo del que se extraían
sus conceptos.
No debe maravillarnos por ello que, a finales de siglo, fueran muchas las
manifestaciones de reacción frente al positivismo jurídico formalista,v muchas
162 Historia de la filosofía de! Derecho

en cambio, las llamadas a un Derecho que reflejara la concreta histórica


realidad de la sociedad, y la siguiera en su devenir, a pesar de que la mayo­
ría de los juristas, fascinados por la sugestión estética del «sistema», persis­
tieron —como persisten todavía hoy— en elaborar «científicamente», es decir,
formalistamente, sobre las normas del Derecho del Estado, concebido como el
único y verdadero Derecho.

2. D e l p r im e r o a l s e g u n d o I h e r in g

La evolución de una parte de la doctrina jurídica desde el método de la


«jurisprudencia de los conceptos» al de las teorías del Derecho que no perdieron
de vista la realidad social de dónde éste nace, está representada de forma par­
ticular por la transformación que sufrió la doctrina de un jurista que, como
hem os visto, fue uno de los primeros y más importantes teóricos de la ju­
risprudencia de los conceptos: Ihering.
Personalidad compleja y rica en aspectos contradictorios, vive, también dentro
del limitado campo jurídico, la crisis que va madurando en la cultura de la
segunda mitad del siglo XIX y que concluirá con la reacción frente al positi­
vismo. Pero él la vive desde dentro del propio positivismo, negando y su­
perando el formalismo, es decir, el faso «positivismo» de los juristas, en nombre
de una llamada efectivamente positivista hacia la realidad de las cosas, en una
visión de la vida del Derecho que revela en qué medida, en el campo del es­
tudio de la sociedad, el positivismo —con tal que no sea formalista— se en­
cuentra cerca del historicismo. En efecto, la obra de Ihering pasó por dos fases
claramente distintas, e incluso opuestas. En los escritos del primer período. El
espíritu del Derecho romano (Der Geist des rómischen Rechts, 1852-1865) y el
ya recordado artículo Nuestro propósito {Unsere Aufgabe, 1857) con el que se
iniciaron los Anales para la dogmática del Derecho privado romano y alemán ac­
tuales^, consideraba como función esencial de la jurisprudencia la «construcción
jurídica», a realizar a través de un procedimiento de análisis y de sucesivas sín­
tesis semejante al de la química, por medio del cual debía obrarse sobre la «ma­
teria prima» jurídica haciéndola «evaporarse en conceptos» hasta llegar a darle
«la forma de un cuerpo jurídico»^.
El sistema así edificado permitiría no solamente arrojar luz sobre los prin­
cipios lógicos del ordenamiento jurídico (que no son comunmente declarados por
las normas positivas), sino también extraer de ellos nuevas normas jurídicas,
nacidas exclusivamente en virtud de una exigencia lógica tal que «no puedan
no existir»^. En efecto, «por medio de la combinación de los distintos ele-*

* Vid. pág. 155. nota Ib.


2 Ihering, Unsere Aufgabe, en «Jahrbbher», op. cii., 1857, págs. 9-10.
7 Op. cit., pág. 18.
Teorías jurídicas antiformalistas 163

mentos, la ciencia puede crear nuevos conceptos y proposiciones jurídicas; los


conceptos son fecundos, si se hermanan, y de ellos se generan otros nuevos»'**.
No puede representarse más eficazmente el método, ni mucho más expresar la
mentalidad, de la jurisprudencia conceptual.
Pero ya en el último volumen del mismo Espíritu del Derecho romano, apa­
recido en 1865, Ihering parecía empezar a abandonar la fe en la validez del
método lógico-sistemático. Ahora va a atribuir los obstáculos encontrados en la
comprensión de la historia del Derecho romano, a la «ilusión» de la dialéctica
jurídica, que pretende atribuir al dato positivo «la aureola de la lógica», y que
en vez de intentar buscar «la justificación o necesidad histórica, práctica o ética»
de las instituciones «intenta poner de manifiesto su necesidad lógica, acudiendo
a puntos de vista escogidos solamente para este fin»5, deplorando «el culto a la Ló­
gica», que piensa elevar a la jurisprudencia a una especie de matemáticas del
Derecho», error que «se funda en un mal entendimiento de la esencia del De­
recho»*.
Y, en efecto, algunos años más tarde, la concepción del método de la ciencia
jurídica aparece radicalmente cambiada. Expresión principal de esta segunda fase
de la evolución de su pensamiento es El fin del Derecho {Der Zweck im Recht,
1877-1883), cuyo título mismo ya expresa una concreta toma de posición. Esta
es declarada más explícitamente en el principio mismo de la obra, con la afir­
mación de que la idea fundamental de la misma «consiste en esto, que el crea­
dor de todo el Derecho es el fin, y que no existe ninguna proposición jurí­
dica que no tenga su origen en un fin, o sea, en un motivo práctico»^.
Ahora bien, cuando Ihering habla de «fines» no los entiende como proposi­
ciones del legislador emanadas de las normas, sino como inmanentes a la vida
misma de la sociedad, sociedad que, «en sentido jurídico», consiste precisa­
mente en la «unión de más personas que están vinculadas por la consecución
de un fin común»*, siendo, por tanto, los fines las necesidades de toda es­
pecie que surgen de la vida social y que deben ser satisfechas para que la so­
ciedad sobreviva. El jurista debe mirar a dichas necesidades si quiere compren­
der el Derecho, y no a conceptos abstractos de los que se deriven las normas
y las instituciones jurídicas por mera fuerza de la lógica.
Entre dichas necesidades se encuentran no solamente los intereses utilitarís-
ticamente entendidos, sino también los valores: «Por encima del puro elemento
formal de la lógica jurídica —escribe Ihering en una nota añadida a una nueva
edición del Espíritu del Derecho romano— existe, como algo más elevado y su­
premo, la idea sustancial de la justicia y de la moralidad, y, un profundizamiento
de la misma, es decir, cómo ella llega a expresarse y a realizarse en las con­
cretas instituciones jurídicas y proposiciones jurídicas, es, según mi opinión, la

■' Ihering, Der Geist des rómischen Rechts, parág. 3, en la 3.“ ed., Leipzig, 1891, 1, pág. 40.
5 Op. cit., parág. 59 en la 5 .“" ed., Leipzig. 1906. 111, 1, pág. 318.
* Op. cit., pág. 321.
’ Ihering, Der Zweck Im Recht, Prólogo, en la 3.“ ed., Leipzig. 1893, 1, pág. Vill.
* Op. cit., 1, pág. 87.
164 Historia de la filosofía de! Derecho

labor más bella y elevada que la ciencia pueda realizar. Mi obra El fin del
Derecho está dedicada a la resolución de esta labor»?.
El Ihering maduro se encuentra tan en las antípodas dsl Ihermg joven, que
realiza de la jurisprudencia de los conceptos (y, por ende, de sí mismo también,
a veces parodiando sin más sus propias afirmaciones de otro tiempo) una gus­
tosa V aguda sátira de un libro del año 1884, Lo chistoso y lo seno en la ju-
risorudencia (Scherz und Ernst in der Jurisprudenz). La «construcción sistemá­
tica fin supremo y honor del formalismo, obra de «artistas civilistas» en cuyas
manos la materia prima del Derecho asume precisamente «forma artistico-civi-
S I L es ahora para Ihering, aún recordando haber estado entre los primeros
artífices juzgada como una moda a la que el jurista se siente obligado a seguir
de la misma manera que una señora elegante se siente obligada a llevar la cri-
nolina'“. En una de sus obras más tardías. La voluntad en la posesión (Der
Besitzwille, 1889) Ihering contrapone más explícitamente al método formalista
lo que él llama método «realista o teleológico»!!.
Por el hecho de que él repudie al positivismo jurídico, Ihering no repudia,
sin embargo, al positivismo en el sentido filosófico, sino que por el contrario,
es ahora cuando se muestra como positivista auténtico. E, incluso el prmci-
nio de la estatalidad del Derecho, que él mantiene, sigue acogiéndolo no en
virtud de consideraciones formalistas, es decir, como elemento necesario para la
calificación jurídica de las normas, sino porque ve en el Estado el mstmmento
máximo de la fuerza, que constituye para él la matriz del Derecho. Según Bering,
en efecto, el Derecho se constituye a través de dos vías, conectadas ambas con
la fuerza: Una vía por la que la norma, nacida del interés de todos a establecer
el orden, procede de la voluntad común dotada de fuerza para que pueda impo­
nerse a las voluntades individuales; y, la vía por la que el más fuerte limita me­
diante la norma de su propia fuerza porque se da cuenta que ello redunda en su
propio interés.
El Derecho viene de este modo a ser «política de la fuerza», o «fuerza re­
gulada» Y será, en razón de este profundo nexo entre fuerza y Derecho, como
Ihering define a este último como «la forma de la garantía de las condiciones
de vida de la sociedad asegurada por medio de la fuerza coactiva del Estado»
(cuyo poder, por lo demás, se encuentra para Ihering limitado por mor de su
propia ley, en conformidad con el principio del Estado de derecho).
Por este aspecto de su doctrina Ihering parece acercarse, mas que al uti­
litarismo, al naturalismo, aunque precisar cuál sea la última inspiración de la
misma no es fácil, ya que sus elementos positivistas se insertan en un tunda-

M terníg, Der Geisl des romischen Rechts, nota SObn al parág. 41, en la 5 .“ ed.. Leipzig, 1898,

?Ó "ihering!'ícAerz und Ernst in der Jurisprudenz. pág. 7 de la 9_ ^ ed., Leipzig, 1904. La satira
de la .constracción» había sido ya publicada anónimamente por Ihering en la .Preussische Ge*

* 11 Ihering, Der Besitzwille, Prólogo, pág. IX de la l . “ ed., Jena, 1889.


12 Ihering, Der Zweck im Recht. VIII, parág. 2 en la 3."“ ed., op. cii., I, pags. 241 y ss.
13 Op. eii., pág. 443; vid. pág. 511.
Teorías jurídicas antiformalistas 165

mentó histórico en el que está presente un sensible ingrediente idealista. A este


objeto es necesario no olvidar otra obra iheringiana, el famosísimo opúsculo
La lucha por el Derecho {Der K a m p f um ’s Recht, 1872), cuya tesis central está
constituida por «la idea de que el Derecho es eterno devenir» y que «el Dere­
cho en su movimiento histórico nos ofrece la imagen de la indagación, del
combate, de la lucha: en resumen, de un laborioso esfuerzo»i4. El Derecho se
encuentra siempre frente a su contrario, la injusticia, y es en su lucha frente
a ella cuando se realiza; de ahí el deber para el hombre de luchar por su
propio Derecho, porque afirmando a éste él se afirma como hombre >5.
No está siempre claro si, al hablar asi, Ihering se refiere al Derecho positivo,
o en cambio, a otro derecho más elevado para cuya afirmación deba lucharse
incluso contra la ley vigente. Pero, aún dentro de sus contradicciones —comu­
nes, por lo demás, a toda la obra iheringiana— , La lucha por el Derecho cons­
tituye una fuerte expresión de severa energía moral, que sobrepasa con mucho
los límites de la concepción utilitarista y naturalista del Derecho que se deja
traslucir en muchas páginas de otras obras del propio Ihering.

3. La «jurisprudencia de intereses»

El Ihering de la madurez había, pues, abrazado una concepción teleológica


y pragmática del Derecho, concebido como el ordenamiento y la garantía de los
intereses de los miembros de la sociedad. Se puede, por ello, hacer resaltar el
inicio en el de la corriente de pensamiento que fue llamada «jurisprudencia de
intereses (Interessenjurisprudenz)», y que tuvo como adelantada principal a la
«escuela de Tubinga», representada principalmente por Felipe Heck (1858-1943)i(),
y Max von Rümelin (1861-1931), extendiéndose después por toda Alemania.
Aspecto particular de un movimiento jurídico más amplio, de cuyas manifes­
taciones hablaremos dentro de poco, la «jurisprudencia de intereses» se sitúa como
antítesis de la «jurisprudencia de los conceptos» (esta última expresión fue acu­
ñada, un tanto despectivamente, por el propio Heck). El «primado de la lógica»,
que la jurisprudencia de los conceptos había hecho valer en la labor de la ciencia
jurídica, debe ser suplantado, según Heck, por el «primado del estudio y de la
valoración de la vida»**^. El fin último, tanto de la ciencia jurídica como de la
actividad de los jueces, es «la satisfacción de las necesidades de la vida, de los

Ihering, Der K am pf um's Recht, I. en la 5.® ed., Viena, 1877, pág. 9.


*3 «En la lucha debes encontrar tu Derecho» es la frase puesta en la portada del libro.
f De Heck véase Das Problem der Rechtsgewii.nung (1912), Gesetzesauslegung und Interessen-
junspruaenz (1914) y Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932). en la actualidad reunidos en
un volumen único a cargo de R. Dubischar, Berlín-Zurich, 1968. De Rümelin vid. los discursos aca­
démicos de Tubinga, Gerechtigkeit (1920), Die Billigkeit im Recht (1921), Die Rechtssicherheit (1924)
etcétera, sintetizados en Erlebte Wandlungen in Wissenschaft und Lehre (1930)
■2 Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, parág. 1 en el vol. cit., pág. 144.
166 Historia de la filosofía de! Derecho

deseos y de las tendencias apetitivas existentes en la comunidad jurídica, tanto


materiales como ideales». A estos «intereses» mira la Interessenjurisprudenz, que
precisamente «intenta tener presente esta tarea final también en cada una de las
operaciones particulares, en toda construcción de los conceptos»^*, considerando
a las leyes como «los resultados de los intereses de carácter material, nacional,
religioso y ético que en toda comunidad jurídica se enfrentan y luchan por ser
reconocidos»'5.
Positivista en el sentido filosófico del término, en cuanto que se refiere a
los hechos positivos, históricos, como son precisamente los intereses, y no cier­
tamente a valores de orden metafísico, la Interessenjurisprudenz se halla en
total oposición con el positivismo jurídico, esto es, con el formalismo concep­
tualista.
El tema a propósito del cual dicha oposición se revela de forma más clara es,
curiosamente, el de las lagunas del ordenamiento jurídico. Muchas veces hemos
observado como es característico del positivismo jurídico el principio de que el
ordenamiento no tiene lagunas, en cuanto que, por simple fuerza de la lógica,
se encuentra necesariamente la norma que pueda regular el caso no explíci­
tamente previsto por el legislador. Heck, sin embargo, rechaza decididamente
la opinión de que el ordenamiento jurídico no tenga lagunas y que pueda en­
contrarse para cualquier caso la norma en base a la cual se resuelva, extra­
yéndola del sistema de las normas existentes^®. En caso de laguna, Heck sos­
tiene que, en cambio, debe realizarse un «desarrollo axiológico del mandato
(wertenden GebotsbildungJ» del legislador, teniendo presentes los intereses que se
encuentran en juego y valorándolos de forma autónoma para integrarlos en
base a juicios de valor, juicios que deben ser, como regla general, aquellos en
que se ha inspirado el legislador, pero que, en caso de que estos no puedan
ser identificados, podrán ser formulados por el juez por medio de su «valo­
ración autónoma (Eigenwertung)»^^.
Como se ve, nos encontramos en los umbrales del iusnaturalismo o, por lo
menos, de lo que los iuspositivistas consideraban y llamaban iusnaturalismo y
que como tal aborrecían. No se trata, en realidad, del iusnaturalismo de los
siglos XVII y xvill ni mucho menos del escolástico católico, postuladores ambos
de valores absolutos y eternos, sino de la posibilidad, o mejor de la necesidad,
de ir más lejos del dictado formal del legislador, integrándolo —sin contrade­
cirlo— con el recurso a principios no extraídos mecánicamente de la lógica
abstracta del sistema, sino de su lógica sustancial, es decir, histórica, y, por
tanto, económica, ética y sociológica. Si de «iusnaturalismo» quiere hablarse

Heck, Gestzesauslegung und Interessenjurisprudenz, II, I, en el vol. cit., pág. 49.


Op. cit., II, 6, pág. 52.
A dicho problema está dedicado el discurso de Heck de 1912 Das Problem der Rechtsge-
winnung.
21 Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, XIV, 2, en el vol. cit., pág. 102 y ss. donde
el pasaje está, sin embargo, resumido. Vid. el texto íntegro en «Archiv für die civilistische Praxis»,
1914. vol. 112, págs. I59-I60. Vid. Das Problem der Rechtsgewinnung en el vol. cit., págs. 35 y ss.
1

Teorías jurídicas antiformolislas 167

-c o m o polémicamente se h a c e - a propósito de ésta y de otras tendencias an-


fformahstas de la ultima parte del siglo xix y del xx, es necesario tener bien
presente que se trata solamente de un no-positivismo jurídico (esto es, de un no-
formahsmo), y que nos movemos siempre dentro de un terreno fundamental­
mente positivista, o, mas exactamente, positivista-historicista.
Lo que no excluye que, el que estos escritores, al recurrir a principios no
mecánica ni formalistamente deducidos del sistema del Derecho positivo recurran
a la razón. Pero, se trata de una razón no abstracta y absoluta, sino de una
razón empinsticamente atenta a los datos históricos en su multiplicidad y en sus
mutaciones. ^ ■’

4. El «movimiento del Derecho libre»

Como se acaba de decir, la jurisprudencia de intereses forma parte de un más


amplio fenómeno, a que se ha dado el nombre de «movimiento del Derecho l^re
(Fre,rechtsbe^egur,g).. o también, por algunos, el de «escuela» o «doctrina» de
mismo, SI bien menos exactamente, porque no se trata de un grupo determina­
do de estudiosos, ni de una teoría concreta, sino precisamente de un «movi­
miento». de una tendencia, de una actitud, que asume formas diversas (Tntre
las cuales se encuentra también la de la «jurisprudencia de intereses»). Dicho mo­
vimiento puede encuadrarse dentro de un fenómeno histórico mucho más a m p ^
re'lteióT^ ' ^ nianifestó en muchos campos, desde el arte a k
eigion, y cuya caractenstica sustancial es la sublevación contra la tradición y
e conformismo, aunque sus promotores en el campo jurídico obraron con com­
pleta independencia de los movimientos culturales contemporáneos.
Precursor del movimiento del Derecho libre puede ser considerado el opúsculo
de Oscar Bulow (1837-1907) Ley y oficio del juez (Gesetz und Richteramt^ 19,^S)
en el que se sostenía la tesis de que la ley no produce por sí misma el De­
recho, sino solamente lo prepara, al paso de que creadora del Derecho es sola-
p
“ r„,
Lntro H
’“? ■ !
fue Eugenio Ehrlich, del que nos ocuparemos
.
dentro de poco a proposito de la sociología jurídica^^, pero que debe ser recor-
o en este punto por una conferencia suya del año 190323, en la que se habló
por priinera vez en Alemania de una «libre ciencia del Derecho (freie Rechts-
'necTt^r " )*’ una «libre investigación del Derecho (freie
Rechtsfmdung). por contra del principio de aplicación mecánica del mandato del

“ Vid. págs. 170-171.

La expresión tema ya un precedente en Francia en la obra de Génv. vid. pá.g. 172.


168 Historia de la filosofía del Derecho

legislador a los hechos concretos. Sin querer confiar al juez la labor de crear
el Derecho, Ehrlich consideraba como empresa vana la de excluir la personalidad
del mismo en la decisión judicial, intentando encontrar fuera de la ley criterios
objetivos a los que debía estar vinculada la actividad del juez.
Pero la tesis verdaderamente innovadora y atrevida fue la sostenida por un
joven historiador del Derecho, nacido en Posnania, la parte de Polonia entonces
alemana, Hermann Kantorowicz (1877-1940) que escribió en 1906 un belicoso
«manifiesto». La lucha por la ciencia del Derecho (Der Kam pf um die Rechts-
wissenschaft). ocultándose bajo el pseudónimo de Gnaeus Flavius, nombre del
jurista romano a quien se atribuye gran parte de la redacción de las Doce Tablas.
En dicho libreto, que tuvo una gran resonancia, se sostiene que, junto al De­
recho estatal, e incluso antes que él, existe, en igualdad de valor, el «Derecho
libre (freies Recht)». producido por la opinión jurídica de los miembros de la so­
ciedad, por las sentencias de los jueces y por la ciencia jurídica, que vive in­
dependientemente del Derecho estatal, y constituye incluso el terreno del que este
último nace^. .
El libreto de Kantorowicz dio impulso a un movimiento, el llamado preci­
samente freirechtliche Bewegung, al que se adhirieron muchos de los juristas ale­
manes de los primeros años del siglo XX. No se trató, sin embargo, como queda
dicho, de una escuela concretamente determinada, y no se puede, por tanto, re­
cordar de ella más que los principios fundamentales, desarrollados después de
distinta manera por cada uno de los escritores.
El primero de estos principios es el rechazo del dogma legalista de las es­
cuelas llamadas «clásicas» del siglo XlX, para las cuales el Derecho era sola­
mente la norma constituida por la ley o extraída mediante procedimientos pu­
ramente lógico-formales del sistema de las leyes, y no era, por ello, posible que
el intérprete recurriera a argumentos extralegales. Del rechazo del dogma lega­
lista se deriva, pues, necesariamente el rechazo de lo que dicho dogma implicaba
por sí mismo! y, por tanto, y sobre todo, el de otro principio esencial del po­
sitivismo jurídico, la plenitud del ordenamiento positivo.
En efecto, el movimiento del Derecho libre, aunque no sostenga que el juez
pueda juzgar también en oposición con la ley, o que el Derecho legislativo tenga
que ser suplantado por el Derecho jurisprudencial, tiene como idea central que
en cualquier ordenamiento legislativo, aun cuando se declare completo, existe un
espacio vacio que incumbe al intérprete llenar, lo que quiere decir, que contra­
riamente a cuanto había sostenido el positivismo jurídico, las lagunas del Derecho
existen, y no pueden dejar de existir.
La tesis de los defensores del Derecho libre tenía indudablemente un sólido

25 Kantorowicz. Der Kampf um d.e Rechtwhsenschaft. pág. 18 del ,o\ Rechtsv^i^^serischaft und
Snziolosie (1910) Vid. Siaanauffassungen (1925), Legal Science. A summary of as meí/iodo/o^ (19/8),
Same L iL a lis m about realism (1934), y la prolusión de 1925 sobre los precedentes historíeos del
Derecho libre/lus der Vorgeschichte der Freirechtslehre. La manifestación mas reciente de ‘e
jurídica de Kantorowicz (que en 1933 se trasladó a los Estados Unidos) es The defmüion of law (1958).
Teorías jurídicas arUiformalistas 169

fundamento histórico; era más que nada un producto de la historia misma.


Como ya observamos, el positivismo jurídico era una teoría del Derecho corres­
pondiente a una época estática de la sociedad, que permitía una semejante es-
taticidad de la vida jurídica. El Derecho positivo podía ser considerado precisa­
mente el verdadero y único Derecho porque permanecían constantes las condicio­
nes de las que había de emanar. Más, hacia finales del siglo XIX, al hacerse más
rápido el desarrollo de la economía y la transformación, por tanto, de las estruc­
turas sociales, la separación entre la legislación y la realidad social era fácilmente
perceptible, no sirviendo para colmarla la actualización de las leyes, bajo pena
de quitar a éstas, a causa de su consecuente inestabilidad, la certeza, esto es,
precisamente lo que constituye el más importante valor del Derecho positivo y
que, como tal, había sido celebrado por el positivismo jurídico.
Por lo demás, cuando también en Alemania, en el año 1900, se decidió la
adopción del Derecho codificado, este fenómeno era ya tan evidente que el B.G .B.,
el código civil alemán, fruto exquisito de la ciencia jurídica clásica decimonó­
nica, acogió por un lado efectivamente tos principios del positivismo jurídico, pero
por otro fue constreñido a hacer un lugar a conceptos que hubieran espan­
tado a los codificadores de la primera parte del siglo XlX, inclinados a limitar,
y posiblemente a excluir la intervención activa del intérprete. El ejemplo más
famoso lo constituye el del concepto de la «buena fe (Treu und Glauben)» al
que hace referencia el art. 242 a propósito de la interpretación de las obliga­
ciones. Pero hay otros, como el de las «buenas costumbres (guie Sitien)» refe­
rente a la validez de los contratos, abuso del Derecho, fuerza mayor, justa causa,
etcétera, que reenvían al juicio discrecional del intérprete.
Los defensores del Derecho libreas no hacen, pues, más que llevar hasta el
fondo una instancia que el propio legislador había advertido, percibiendo la
congénita insuficiencia de cualquier legislación frente a la realidad social. Tam­
bién se ha hablado, a propósito de ello, de iusnaturalismo. Y, en efecto, Kan­
torowicz inicia La lucha por la ciencia del Derecho declarando que su concep­
ción «se presenta como una resurrección del Derecho natural de forma cambia-
da»^^. Si por «iusnaturalismo» se entiende simplemente una teoría distinta del po­
sitivismo jurídico (como los iuspositivistas están acostumbrados a hacer), ello es sin
duda exacto. En otro caso, todo depende del «cambio de forma» del Derecho na­
tural a que Kantorowicz alude. Podría incluso decirse que aquí tiene origen el
equívoco en torno al cual ha surgido y se plantea todavía la polémica entre los
defensores del positivismo jurídico y los del iusnaturalismo. Polémica que, con
frecuencia, se encuentra determinada por la equivocidad de este último término.
En efecto, si puede hablarse de «iusnaturalismo» a propósito del movimiento
del Derecho libre, lo es siempre que no nos refiramos al iusnaturalismo tradicio­
nal, tanto laico o confesional, lo que significa la teoría de un Derecho uni-

25 Junto a Kantorowicz se pueden recordar entre otros a Max Rumpf, Teodoro Sternberg, E r­
nesto Fuchs, y el joven Gustavo Radbruch, del que hablaremos más adelante.
22 Kantorowicz, Der K am pf um die Rechtswissenschaft, pág. 15 del vol. cit.
170 Historia de ¡afilosofía del Derecho

versal eterno e inmutable (explícitamente rechazada por Kantorowicz). El «Derecho


natural» del que puede hablarse en relación con el Derecho libre es un derecho
distinto de aquel que es llamado positivo —en tanto que válido formalmente ,
pero es un derecho que nace de la concreción de la historia, de la realidad de
la sociedad en sus naturales aspectos multiformes y cambiantes^* y, por tanto,
doctrina no metafisica, sino más bien histórica y sociológica. No sin razón, hay
que comprender, como hemos dicho, a Ehrlich entre los representantes del
movimiento del Derecho libre, al que el mismo Kantorowicz se reconduce^^, pri­
mer estudioso sistemático de la sociología jurídica.

5. La sociología jurídica: Ehrlich

Como vimos en el capítulo relativo al positivismo, la sociología no descuidó


el estudio de los fenómenos jurídicos, sino que, por el contrario, los colocó en
algunos casos entre los hechos sociales más relevantes. Del mismo modo, filó­
sofos y juristas, desde Vico a Montesquieu, desde Romagnosi a Savigny e Ihering
(e incluso podría señalarse hasta Aristóteles) habían contemplado al Derecho bajo
un aspecto sustancialmente sociológico, aunque verdaderamente no se había puesto
mano en una específica sociología del Derecho. El primero en escribir de socio­
logía jurídica en un sentido preciso fue el ya recordado jurista austríaco Eugenio
Ehrlich (1862-1922) en un libro que lleva precisamente el título de Fundación
de la sociología jurídica (Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913). «El
centro de gravedad del desenvolvimiento del Derecho, afirma Ehrlich en el pró­
logo de esta obra, también en nuestro tiempo, como en todo los tiempos, no
está en la legislación ni en la ciencia jurídica ni en la jurisprudencia de los tri­
bunales, sino en la sociedad misma»*®. Por consiguiente, la única doctrina cien­
tífica del Derecho es la sociología del mismo*', que debe ocuparse no solamente
de las leyes y de las sentencias de los jueces, sino también de los ordena­
mientos sociales, que preceden a los jurídicos. Debiendo fundamentarse en una
concepción del Derecho mucho más amplia que a la que generalmente se refieren los
juristas, y mirando no a las «normas de decisión», sino a las reglas según las
cuales los hombres se comportan realmente en la vida social, a aquello que, en
definitiva, Ehrlich llama Derecho viviente (lebendes Recht)».
En un artículo escrito para una revista italiana poco antes de su muerte,
en el que él mismo condensa y resume su propio pensamiento, Ehrlich escribe
aún que: «Erróneamente se cree hoy por muchos que todo el Derecho está pro-

Op. cit., pág. 16-17.


29 Op. cit., pág. 16.
'^0 EhxXxch, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Prólogo.
31 Op. cit., pág. 19 de la 2.^ ed., Mónaco-Leipzig, 1929. De Ehrlich vid. también Die juris-
tische Logik (1918), además de la ya cit. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft.
Teorías jurídicas antiformalislas 171

ducido por el Estado a través de sus leyes. La mayor parte del Derecho tiene
su origen inmediatamente en la sociedad en tanto que constituye el ordenamiento
interno de las relaciones sociales, del matrimonio, de la familia, de las corpo­
raciones, de la posesión, de los contratos, de las sucesiones, y no puede reducirse
solamente a normas jurídicas ...»**.
Es falso, por ello, «lo que en general se cree: que las instituciones sociales
como el matrimonio, la familia, la corporación, la posesión, el contrato, la su­
cesión, hayan sido introducidas por medio de normas jurídicas, o mediante
leyes. Con las leyes no se crean más que instituciones estatales. Pero la mayo­
ría de las disposiciones jurídicas no son producidas por las leyes... Las dispo­
siciones que regulan el matrimonio y la familia presuponen la existencia del ma­
trimonio y la familia..., y los hombres durante siglos han recibido patrimonios
por medio de las sucesiones antes de que las reglas de las sucesiones fueran
formuladas» . En resumen, la norma jurídica «está condicionada por la sociedad».
Ella no puede surgir si en la sociedad no han surgido todavía las instituciones
a las que se reconduce», y es «en tanto en cuanto aplicable en la medida en
que permanezca su presupuesto social»*"*.
La idea de que el Derecho nace de los grupos sociales, aunque fuera del
Estado, no era nueva. Y, entre los mismos juristas de la segunda mitad del
siglo XIX, la hemos visto acogida por Bierling y sobre todo por T hon35. Pero la
obra de Ehrlich la procuró una más extensa difusión, y la tesis de la plura­
lidad de los ordenamientos jurídicos comenzó a contrastar válidamente con la
hasta entonces indiscutible, tesis de la juridicidad del ordenamiento del Estado.
Cultivada por buen número de estudiosos, la sociología jurídica asumió rá­
pidamente la fisonomía de ciencia autónoma. Precisamente como tal salió de nues­
tro campo, y por ello, solamente haremos alusión de los autores que se dedicaron
a ella, cuando sus doctrinas toquen temas de filosofía del Derecho.

6. G én y

El movimiento del Derecho libre, fenómeno totalmente alemán, no dejó en


Alemania, por el momento huellas notables, y la ciencia del Derecho permane-
cio alia, en su mayor parte, fiel al positivismo jurídico. Los problemas sobre los
que ella había atraído la atención eran todavía tan reales, que en otros países,
incluso antes de que Kantorowicz escribiera su provocativo opúsculo, no sola­
mente la doctrina y la jurisprudencia, sino incluso el propio legislador tuvieron
que tomarla en consideración.

** >922. pág. 102.


Op. cit... pág. 107.
Vid. págs. 224-225.
172 Historia de la filosofía del Derecho

Así, el código civil suizo, promulgado en el aflo 1901, estableció en el art. 1


(aunque la norma no tuvo después aplicación práctica) que «en los casos no pre­
vistos por la ley el juez decidirá según la costumbre y, en defecto de ésta, según
las reglas que él adoptaría como legislador. Él se atendrá a la doctrina y a la
jurisprudencia más autorizadas». El principio de la plenitud del ordenamiento
jurídico habíase abandonado.
Aunque aislado, puede recordarse el caso, que en Francia alcanzó gran no­
toriedad, del magistrado, y más tarde hombre político, Pablo Magnaud (1848-
1926), cuyas sentencias, inspiradas en la equidad más que en la observancia
formal de la ley, le valieron el calificativo de «Buen Juez». Irrelevante en cuanto
a su significado teórico, su comportamiento y la valoración que realizó de la con­
ciencia popular constituyen una manifestación no despreciable de las exigencias
jurídicas maduradas en los últimos años del siglo xix.
Mucho más interesante es para nosotros el pensamiento de un jurista francés
por muchas razones próximo al movimiento del Derecho libre, que ejerció una
gran influencia sobre la doctrina jurídica de su país, hasta ese momento vincu­
lada al positivismo jurídico elemental de la escuela de la exégesis: Francisco Gény
(1871-1938), cuya escuela, por oposición a la exegética, fue llamada «científica».
Desde Méthode et sources en Droit privé positif (1899)36 a Science et technique en
Droit privé positif (1914-1924), Gény acompañó y desarrolló, utilizando con cui­
dado sus resultados o influyendo a su vez sobre la misma, la obra —que en
parte fue precursora— del movimiento del Derecho libre en aquella «libre inves­
tigación científica»37 que constituía el fin y el método de los escritores alemanes
de los que se ha hablado hasta ahora.
En Méthode et sources Gény desarrolla una extensa y profunda crítica no so­
lamente del método de interpretación exegético3*, sino también del conceptual-
formalista^^, a los que considera «como dotados de una realidad objetiva per­
manente, concepciones ideales, provisionales y subjetivas por su naturaleza»
concluyendo que en cuanto al primero, «es preciso renunciar, aún dentro de un
sistema de codificación, a encontrar en la ley escrita una fuente completa y su­
ficiente de soluciones jurídicas», y que, en cuanto al segundo, «el sistema de las
concepciones abstractas y de las construcciones puramente lógicas parece impo­
tente para suministrar a la investigación científica algo distinto de un instru­
mento de descubrimiento sin valor objetivo, que puede sugerir soluciones pero
que es incapaz, por sí sólo, de demostrar su fundamento y de probar su valor
intrínseco y verdad constante»'*'.

36 En la 2. ed. (1919) de esta obra Gény añadió un Epílogo que tiene mucha importancia porque
en él son examinadas, entre otras, las doctrinas del movimiento del Derecho libre alemán, con-
templadas con manifiesta simpatía.
37 Esta expresión, que Gény fue el primero en usar, figura también como título de uno de los
capítulos i t Méthode et sources (parágs. Í55-176).
36 Gény, Méthode et sources en Droit privé positif, parágs. 31-59.
39 Op. cit., parágs. 60-81.
“•o Op. cit., parág. 61, en la ed. de 1954, 1, pág. 129.
91 Op. cit., parág. 82, 1, pág. 203.
Teorías jurídicas antiformalistas 173

cosas.»: noción . i „ p í c , r , L ^ Z r ^ r a r r í S f H
común, general en cnanto a sn naturaleza, subsidiarlo en'cnanto “ sn' W ' ' " ’
.T d:i;Sdica“ 3 « g e todo e , "m” “ L " r?l

El conocimiento de lo «dado» lo llamo


«técnica». Ciencia en cuanto «elaboración de las L i r s T e f n e f «“ "stniido»,
artificios, tendente esencialmente a comproLr los datos H^^
los hechos»; técnica en cuanto «esfuerzo especial v de eiert ^ ralezas y de
de donde se deriva el título de 1^ 00 ^ Sed e h’
lación entre estos dos e íe ln to s L De;echo ^ Prec.amente a estudiar la re-
lo «dado y lo construido se mezclan y se entréllzan n L •

sar=r:~-,¿5:=£SSÉ
a continuación entre Darénte^is Ff irro^, ui , uerecno positivo, a poner
mismo volumen, llama explícitamente «D h «Derecho natural», y, al final del
jurídicas que la’ razón exí aé d T Il

=■=.-,:r=:2r" t,i
Op. en., parágs. 157 v ss., II, págs, 82 y ss.
3 Op. cu., parág. 159, pág, 88.
99 Op. cit., II, pág. 89.

97 Op. cit., parág. 33.


9® Op. cit., parág. 176.
95 Op. cit., parág. 177.
174 Historia de la filosofía del Derecho

realiza acerca de los iusnaturalistas contemporáneos suyos, a los que reprocha


el haber pretendido resolver, por medio del Derecho natural, los casos más mi­
nuciosos presentados en las múltiples relaciones de la vida social. Es imposible,
dice, exigir una universalidad rígida e inmutable; debe sufrirse las variaciones y
la movilidad de las contingencias. El Derecho natural dictado por la razón se li­
mita a un elemento general, y es a tal medida a la que es necesario reducirlo
si se quiere conservar tanto su valor como su eficacia^.
Como de costumbre, pues, se trata una vez más de ponerse de acuerdo sobre
lo que significa «iusnaturalista». Si con esta palabra se comprende a aquellos que
creen en un código que transciende a la historia, eterno e inmutable, Geny no
es ciertamente tal; pero como tal podría muy bien considerarse si se llama «ius­
naturalista» también a quien simplemente piensa poder encontrar, mostrada por la
razón, una norma de conducta que supere o integre al Derecho positivo, y que
pueda valerse de una norma semejante en la interpretación y en la aplicación
de este último.
De cualquier manera, no es bajo el aspecto de su contenido filosófico, por
lo que su doctrina estaría expuesta a una fácil acusación de eclecticismo, aunque
sí, como sucede por lo demás con el resto de los escritores de los que se habla
en el presente capítulo, por su concepción del método de la ciencia jurídica.
En este campo la validez de su pensamiento se ha demostrado por la huella
profunda que dejó, perceptible no solamente en las doctrinas francesas y europeas,
sino también, como veremos, en las de los Estados Unidos de América.

7, Saleilles y Ripert

A las enseñanzas de Gény se reconduce declaradamente la doctrina de Rai­


mundo Saleilles (1855-1912), que toma de él la idea de que el Derecho «no es una
ciencia aislada, suficiente por sí misma, y que pueda encerrarse en sus propios
textos y en sus propias fórmulas», ya que es, por el contrario, «una ciencia de
hechos, una ciencia de lo de fuera, que, como todas las ciencias, está for­
mada de la naturaleza de las cosas»®'.
Sin embargo, aún mirando con simpatía a las doctrinas iusnaturalistas , Sa­
leilles atenúa la separación del Derecho positivo propuesta por Gény y tiende a
una solución más moderada del problema de la interpretación, que no prescinda
del texto positivo y no repudie la lógica formal®®. Esto es lo que él entiende

^ Op. cit., parág. 159. ^ r. » ' vytv


Saleilles, Prólogo a Gény, Méthode et sources en Droii prive posiiif. París, 1954. pags. AAiv-
XXV.
52 Vid. sobre todo. École hislorique et Droit nalurel (1902).
53 Vid. Droit civil et Droit comparé, en .Revue Internationale de l'enseignement», 1911.
Teorías jurídicas antiformalistas 175

cuando, en el prólogo a Méthode et sources de Gény, propone invertir el lema


de este último «por medio del código civil, pero más allá del código civil»,
transformándolo en «más allá del código civil, pero por medio del código civil»,
proposición, sin embargo, atenuada a su vez por la afirmación de que lo más im­
portante es que se vaya más allá del código, «más allá» que no puede dejar de
ser, concluye Saleilles, «la palabra de orden de todos los juristas»®^. Antiiusna-
turalista de palabras, en sustancia se revela de alguna manera como iusnatura­
lista también Jorge Ripert (1880-1959). Él sostiene una clara distinción entre
Derecho positivo y moral, en cuanto que la moral hace referencia al motivo de
la obediencia de la norma, mientras que el Derecho se limita a constataríais,
y niega la posibilidad de llegar a la noción de un Derecho natural de validez
universal®®. Sin embargo, después afirma que entre regla moral y regla jurídica
no existe ninguna diferencia de ámbito, de naturaleza y de fines, en cuanto que
el Derecho debe realizar la justicia, y la idea de lo justo es una idea moral.
Entre una y otra existe tan sólo una «diferencia de carácter», en cuanto que la
regla jurídica constituye la «elaboración técnica» de la regla moral, que en ella «se
encarna y precisa»®®.
Lo que es causa de la «radical impotencia» del positivismo jurídico, ya que
tanto el legislador como el juez no pueden prescindir de la regla moral, conce­
bida como producto de las concepciones históricas, racionales, ideales, viniendo
así a constituir «un factor del Derecho»®*. Concretamente, el juez, cuando la ley
es «silenciosa, oscura e insuficiente», propende sobre todo a la consideración de
la ley moral®^.
Habiendo partido de la crítica a Gény, Ripert acaba de este modo en una
postura mucho más cercana a las suyas que a las del positivismo jurídico, cuyas
razones parecía querer reivindicar. Sobre todo su principio fundamental de la auto-
integración del ordenamiento con el rechazo de cualquier argumento «metaju-
rídico» en la interpretación, es rehusado por Ripert no menos que lo fue por Gény
y los seguidores de la teoría libre del Derecho.

8. Gierke

La mayor parte de los estudiosos de los que hasta ahora hemos hablado en
este capítulo, directa o indirectamente entran dentro del movimiento libre del

Saleilles, prólogo a Gény. op. cit., pág. XXV.


Ripert, Droit naturel et positivisme juridique, Marsella, 1918, pág. 38.
Op. cit., pág. 46.
Ripert, La régle morale dans les obligations civiles, 1925, parág. 6.
Op. cit., parág. 14.
Op. cit., parág. 15.
176 Historia de la filosofía del Derecho

Derecho, o están próximos a él; pero, entre los que rechazan el formalismo ju­
rídico existen, por los años de los que estamos hablando, también otros, que
dependen de ellos mismos, o se reconducen en forma personal y original a la
sociología positivista.
Precisamente, una posición que depende de ella misma es la del alemán Otto
von Gierke (1841-1921), insigne historiador del Derecho y germanista, o sea, es­
tudioso del Derecho germánico y defensor de su valor frente al Derecho romano.
Gierke va a arrojar luz, sobre todo, sobre la estructura corporativa del Derecho
germánico, que hunde sus raíces en las condiciones de la Alemania medieval
y preunitaria, constituida por una sociedad de sectas o clases (Stande), articu­
ladas en comunidades esencialmente corporativas (Gemeinde, Genossenschaf-
ten). En una obra titulada precisamente El Derecho alemán de las corporaciones
{Das deutsches Genossenschaftsrecht, 1868-1881), Gierke, estudioso de Altusio, el
escritor político alemán que en el siglo xvii había desarrollado la teoría de un
Estado de estructura federal constituido por la asociación de comunidades me-
nores«>, elaboró la doctrina de un Derecho social en un sentido ^
organicista.
k l * J iiv j
privado de un tácito nacionalismo, fundada sobre la concepción del Estado como
organismo, que considera al Derecho como norma y límite de su poder sobe­
rano. El Derecho es para Gierke «una manifestación de la vida común de los
hombres»*”*, es decir, un producto de la comunidad (Gemeinschaft), que tiene su
propia vida y conciencia jurídica. De ello, le viene al Derecho una «fuerza in­
terior» independiente de la fuerza exterior del Estado y anterior a ella*’2, en
cuanto el Derecho constituye «la expresión de las convicciones de una comunidad»u.
De aquí, su oposición al positivismo jurídico —combatido por Gierke sobre
todo en Laband<>4— que reducía al Derecho al mandato formal del Estado. El De­
recho, por el contrario, ademas de forma, es contenido (Inhalt), y por lo que con­
cierne también a la ley del Estado no debe separarse el mandato de su conte­
nido. Gierke no duda en llamar «Derecho natural» al Derecho que, expresión de
la conciencia social, precede al Derecho positivo como fuerza viva inmanente a
la sociedad, entendiendo, por lo demás, iusnaturalísticamente, a las normas jurí­
dicas ante todo como proposiciones de la razón acerca de los límites del querer
necesarios para un justo ordenamiento de la vida, aunque deban ser hechas valer
por un poder externo, el del Estado, que ponga al servicio del Derecho su fuérzaos.
De iusnaturalismo en un sentido deteriorado Gierke acusa, propiamente, al positi­
vismo jurídico^*.
Antiindividualista y fundada esencialmente en argumentaciones extraídas de la

«> Vid. vol. II, págs. 51-53. Gierke se ocupó de Altusio en Joliannes Althusius und die Ent-
wickiung der naturrechtiichen Staatstheorien, 1880.
61 Gierke, Deutsches Privarrechi, parág. 15, 7 en la 2.“ ed., Leipzig, 1936, pág. 119.
62 Op. cit., parág. 15, 6, pág. 118.
63 Op. cit., parág. 15, 7, pág. 119.
64 Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, 1883.
65 Gierke, Naturrecht und deutsche Recht, 1883.
66 Gitrke, Labands Staatsrecht etc., op. cit., VIH. pág. 96 de la reedición. Darmstadt, 1961.
Teorías jurídicas antiformalistas 177

historia, la teoría de Gierke recoge motivos originarios de la escuela histórica del


Derecho —sin excluir el del «espíritu del pueblo», aunque entendido menos ro­
mánticamente— y los contrasta con los desarrollos de la misma en el sentido
conceptualista y formalista que le había imprimido los pandectistas. Entre las
doctrinas que reaccionaron frente al positivismo jurídico formalista, la de Gierke
se distingue por su visión esencialmente historicista de la sociedad y del Derecho,
que sobresale ampliamente sobre las referencias, que podemos encontrarnos en
ella, al sociologismo positivista.

9. Duguit

Al positivismo y a la sociología, a Comte y a Durkheim se reconduce, en


cambio, el francés León Duguit (1859-1928), quien, por otra parte, se encuentra
tan lejano del positivismo jurídico formalista, como para poder haber sido acu­
sado de iusnaturalismo, lo cual no es sino una última prueba de la heterogenei­
dad y ausencia de implicaciones necesarias entre positivismo filosófico y positi­
vismo jurídico.
Contra el conceptualismo de los iuspositivistas formalistas, Duguit rechaza
los conceptos de la ciencia jurídica que no se corresponden con hechos reales
y concretos, conceptos que él considera metafísicos, de tal forma que es metafí­
sica la ciencia jurídica formalista. Bajo un punto de vista positivista, Duguit en­
tiende por ciencia solamente el conocimiento constituido de razonamientos expe­
rimentales concernientes a los hechos.
El concepto sobre el que la crítica de Duguit se dirige más duramente es el
de Derecho subjetivo, que considera fundado en el presupuesto metafísico del in­
dividualismo iluminista para el que el individuo constituye por sí mismo el centro
del Derecho. Duguit quiere que la noción del Derecho subjetivo sea sustituida por
la de «sibaación jurídica subjetiva»*”'*, que conecta las facultades atribuidas al in­
dividuo con su función social.
Eliminado este elemento «metafísico», la única realidad jurídica que permanece
es el Derecho objetivo —típica postura naturalística y objetivista, que corre el
riesgo de anular toda autonomía y toda garantía de libertad del individuo— . Si no
fuera que por Derecho objetivo, o «regla de Derecho (régle de Droit)», Duguit no
entiende el Derecho del Estado, sino la regla, expresada por la sociedad, que
impone a cada individuo, en cuanto miembro del cuerpo social, realizar la soli­
daridad con los demás, como «hecho fundamental de toda sociedad humana», que
consiste en la «coincidencia permanente de los fines individuales y sociales»^®.

62 Duguit, L'Elat, le Droit objectif et la loi positive, París, 1901, págs. 139-140 Vid de cual
quier manera todas las obras de Duguit, y en concreto Le droit social, le droit individuel et la tram-
formation de l Etat, 1908.
6* Op. cit., pág. 615; vid. págs. 10, 11, 24, 170.
178 Historia de la filosofía del Derecho

Los individuos que ejercitan el poder están sometidos a esta regla no distinta­
mente que los demás ciudadanos^^. La ley positiva, en efecto, no crea el Derecho
objetivo, sino solamente lo constata: él le preexiste en la sociedad™.
Como de costumbre, esta idea fue tachada por los fieles al positivismo ju­
rídico de iusnaturalista. Y, como es de costumbre, hay que decir que dicho ca­
lificativo está o no fundado según el significado que se de a la palabra iusna­
turalista. Es cierto que Duguit no es un iuspositivista; es un jurista sociólogo
de las ideas filosóficas tan sólo algo aproximadamente, para quien el Derecho existe
en la sociedad antes que el Estado, y que asigna a este derecho «social» una
situación de preeminencia en relación también con el formalmente positivo. Pero
no se puede hablar a propósito de él de iusnaturalismo, si a la palabra se le
da un significado de teoría de un Derecho universal y eterno, ya que la «regla
de derecho» de Duguit, que prescribe la solidaridad social, varía efectivamente
según las infinitas formas que dicha solidaridad puede asumir, hasta el punto de
que la función de los gobernantes consiste precisamente en adaptarla a la estruc­
tura de las distintas sociedades^E

10. Hauriou

Alguna afinidad con las doctrinas de Gierke y Duguit puede encontrarse en


la de otro jurista francés, Mauricio Hauriou (1856-1929). Aunque también de fun­
damento sociológico, dicha doctrina está impregnada del concepto de institución,
término destinado a tener en Francia, y por otro conducto en Italia, una gran
fortuna.
La «institución (institution)», tal como la concibe Hauriou, es «una organización
social objetiva que ha realizado dentro de sí la situación del Derecho más ele­
vada, es decir, que posee al mismo tiempo la soberanía del poder, la organiza­
ción constitucional del poder con estatuto, y la autonomía jurídica», entendiéndose
por organización social «todo arreglo permanente del que, desde el interior de un
determinado grupo social, órganos dotados de un poder dominante están puestos
al servicio de fines que interesan al grupo por medio de una actividad coordinada
a la del conjunto del grupo»^^.
En este ente, dentro de la juridicidad, se combinan, según Hauriou, sobe­
ranía y libertad, fines sociales y fines individuales. En él se encuentra, personi­
ficado, el grupo social organizado en vista de un fin común. No solamente, pues.

Op. cit., pág. 12; Traite de Droit constiiutionnel, París, 1921, 1, parág. 58, págs. 513-516.
Op. cit., págs. 502-503.
71 Op. cit., págs. 98-100, 150-152, 428.
72 Hauriou, Principes de Droit public, 1910, pág. 111 de la 2.® ed., París, 1916; vid. pág. 48;
Vid. también, Précis de Droit constitutionnel, 1923, pág. 73 de la 2 d ed., París, 1929, y La théorie
de Tinstitution et de la fondation, en «cahiers de la nouvelle journee», 1925.
Teorías jurídicas antiformalistas 179

el Estado, sino todas las instituciones crean derecho, e incluso lo encarnan por
el sólo hecho de su existencia como tales. A pesar de los claros influjos de doc­
trinas filosóficas, y la aspiración a proporcionar un fundamento filosófico a su
doctrina (perceptible también en un escrito del año 1918, unido a situaciones po­
líticas contingentes, acerca del Derecho naturaE3), Hauriou permanece en el terreno
de la ciencia jurídica, y en concreto, en el del Derecho público, no preocupán-
doáfe, ni siquiera, de profundizar sobre el concepto de institución, cuyos confines
no estaban claros, es decir, cuando y hasta cuando un grupo social constituye una
institución y es, por tanto, centro de juridicidad.

11. Las doctrinas antiformalistas y la filosofía

Los escritores cuyas teorías hemos agrupado en este capítulo (quizá un poco
arbitrariamente, ya que con frecuencia no tienen en común más que la nota
del antiformalismo, e incluso ésta diferentemente testimoniada) no son filósofos,
y sus doctrinas, cuando aspiran a ser filosóficas, lo son de forma imprecisa y apro-
ximativa, participando conjuntamente de direcciones contradictorias como el posi­
tivismo, el historicismo y el iusnaturalismo. En rigor, no deberían tener lugar en
una historia de \&filosofía del Derecho, como sucede también, por lo demás, con
el positivismo jurídico formalista, que está fuera de la filosofía e incluso consti­
tuye su negación.
Pero, del mismo modo que no hubiera sido posible no hablar del positivismo
jurídico en la historia de la filosofía del Derecho, que es historia también de sus
negaciones, igualmente no se podía dejar de hablar de sus adversarios, y ello
también, porque tanto los iuspositivistas como sus críticos, se refieren al método
de la ciencia jurídica y de la interpretación del Derecho, problema (que aparte
de ser, como todos los problemas de método, filosófico en sí mismo) da lugar a
soluciones que se encuadran, conscientemente o no, en concepciones filosóficas
y propician, a su vez, el estudio del Derecho en direcciones que, positiva o ne­
gativamente, constituyen filosofía.
Además, como hemos observado ya otras veces, la oposición al positivismo ju­
rídico implicaba —o podía parecer implicar— un retorno al iusnaturalismo, es
decir, a una de las posiciones clásicas de la filosofía del Derecho. Si bien no
todos los antiformalistas hablan de Derecho natural, sus doctrinas indudablemente
suscitan la idea del Derecho natural (y con frecuencia una concepción nueva del
mismo), que provocaron inmediatamente una reacción en sus adversarios. No sin
razón, tuvo gran fortuna —que el mérito de la obra ciertamente nunca lo hu­
biera justificado— el libro del francés, José Charmont (1859-1922), en cuyo mismo
título anunciaba el «renacimiento del Derecho natural» (La renaissance du Droit

Le Droit nuiurelei l'Allemagne, en «Le correspondant», 1918.


180 Historia de la filosofía dei Derecho

naturel, 1910), apoyándose en la constatación de la «necesidad de idealismo»


atestiguada por las doctrinas antiformalistas (y que él mismo procuraba satisfa­
cer por medio de una teoría ecléctica, que recogia entre otras la idea de un De­
recho natural no absoluto e inmutable^'').
Formalismo y antiformalismo constituían, por lo demás, expresión de culturas
que tenían un trasfondo filosófico, siendo como eran manifestaciones, en el campo
del pensamiento jurídico, de un# sociedad y de un momento histórico cuyas pre­
misas tenían también caracteres análogos en el campo de la filosofía. En el pró­
ximo capítulo veremos, por lo demás, al ocuparnos de escritores en su mayoría
contemporáneos de los que se ha hablado hasta ahora, cómo se trata propia­
mente de cultivadores de la filosofía, y cuyos problemas se encuentran próximos,
aunque en otro plano, a los de los juristas, y podremos comprobar mejor, cómo
las doctrinas de los unos y los otros, dada su intrínseca afinidad, cooperaron a
determinar las corrientes filosófico-jurídicas de nuestros días.

Charmont, La renaissance du Droit naturel, pág. 222 de la 2.‘ ed., París, 1927.
12 El Derecho en la filosofía de la
primera parte del siglo X X

1. La reacción al positivismo

La filosofía de la segunda mitad del siglo XIX había sido, casi indudable­
mente, el positivismo. Pero (y ya lo hemos visto por lo que se refiere a la fi­
losofía jurídica italiana) hacia finales de siglo los principios positivistas comen­
zaron a ser discutidos y negados, y ya no parecía tan claro, como lo había
sido durante muchos años, que no existiera otra realidad fuera de los hechos, y
que la única forma legítima de conocimiento fuera la ciencia, concebida como
sistema de leyes inmutables enunciadoras de las relaciones necesarias precisa­
mente de los hechos.
En la reacción al positivismo confluyeron corrientes distintas y, a veces,
opuestas entre sí, desde las que surgiendo del seno mismo del pensamiento cien­
tífico como crítica de la ciencia a las que afirmaban una realidad distinta de la
física (ya en el modo de la metafísica clásica, ya en el modo del idealismo he-
geliano), y a otras que seguían inspirándose en el kantismo, o que subordina­
ban la validez del conocimiento a su eficacia en los fines de la vida y de la acción,
a veces incluso de forma irracionalista o desembocantes sin más en un activismo
como fin en sí mismo. Muy distintas entre sí, dichas corrientes de pensamiento
tenían como punto en común su combatir al naturalismo determinista y meca-
nicista del positivismo, que se mostraba como una filosofía de la mediocridad y de
la pasividad, limitadora de la libertad del hombre y del pensamiento y nega-
dora de la auténtica cultura, que no puede dejar de presuponer la libertad del
espíritu.
También este fenómeno, como aquel otro análogo por muchas razones, que
hemos observado en el capitulo anterior dentro del campo específico de los estu­
dios jurídicos, se enmarca dentro de la transformación de la sociedad europea
que se produce en los últimos años del siglo xix, que induce a discutir los
ideales burgueses de la época —«burgueses» no en el sentido marxista de expresión
de la estructura económico-social capitalista, que aún con dificultad sobrevivía,
sino en el sentido de mediocre, estrechos y mezquinos, incapaces de elevarse
del dato inmediato del conocimiento común y de la utilidad material— . La misma
palabra positivismo, que había constituido la orgullosa bandera de una sociedad
orgullosa de las grandes conquistas de su ciencia, esta limitación de perspec­
182 Historia de la filosofía del Derecho

tivas le hizo caer en descrédito, hasta ser usada, acaso a propósito, para liquidar
doctrinas desagradables, exactamente igual que los positivistas habían hecho con
la palabra metafísica (o sin más, con la filosofía).
Ello no quita que en algunos ambientes, y en concreto en los anticlericales
y socialistas (que, como ya hemos observado, se encontraban atraídos más que
por el no fácil humanismo marxista, por su más divulgable materialismo natu­
ralista) el positivismo conservara su predicamento, de la misma manera que,
en el mundo de los juristas, conservó intacto su prestigio su pariente espurio que
fue el «positivismo jurídico». Mas, la doctrina que prevaleció en el último de­
cenio del siglo XIX y en los primeros treinta años de nuestro siglo fue antiposi­
tivista, y que incluso encuentra en su antipositivismo el punto de unión de las
distintas corrientes en que se manifestó.
No es este el lugar para rememorar minuciosamente esta multiplicidad de
corrientes que caracteriza el mundo filosófico del período situado a caballo entre
dos siglos, corrientes que no todas ellas nos interesan para nuestro tema. Entre
los representantes de las mismas, nos limitaremos aquí, como es costumbre, a re­
cordar a aquellas que han abordado específicamente los problemas filosóficos
del Derecho, o que han influido en sus nuevos planteamientos.

2. Nuevas perspectivas del problema de la ciencia jurídica:


Dilthey

Una de las manifestaciones más relevantes de la cultura no ya vinculada al


positivismo sino por el contrario opuesta al mismo, puede encontrarse en las
nuevas concepciones de la ciencia que aparecen hacia fines del siglo XIX. Y que,
aún siendo distintas entre sí, concuerdan en no concebir tan sólo como ciencia
a las ciencias naturales o que siguen su método, y en extender el conocimiento
científieo, pues, también al campo de lo que constituye obra humana. Entre estas
nuevas visiones de la ciencia —una alusión a las mismas la hemos encontrado ya
en Wundt, que aún siendo positivista superaba ya al positivismo— el problema
planteado clamorosamente por Kirchmann acerca del valor científico de la juris­
prudencia asumió nuevos aspectos.
Con referencia a este objeto, tienen gran importancia las concepciones his-
toricistas nacidas en Alemania entre fines del siglo XlX y comienzos del XX.
Muy diferente del historicismo absoluto hegeliano, el moderno historicismo ale­
mán rehuye del sistema, y no sólo no pretende, sino que deliberadamente re­
chaza todo carácter de absolutez metafísica, afirmando, por el contrario, la re­
latividad, precisamente histórica, de los valores y de las culturas. Por ello, di­
rigió su investigación de forma prevalente a los problemas del conocimiento y del
método, invistiendo así, directa o indirectamente, también el de la naturaleza y
validez del método de la ciencia jurídica.
A este respecto, entre los historicistas alemanes de la última parte del siglo XIX
E! Derecho en ¡a filosofía de la primera parte de! siglo x x 183

hay que recordar concretamente a Guillermo Dilthey (1831-1911), cuya doctrina


parte del problema del fundamento del método de la historia, de la que, en efecto,
busca la razón de su legitimación, así como Kant había buscado la legitimación'
en la medida en que la hacía lógicamente posible, de la ciencia. Y, en efecto'
la obra de Dilthey se muestra como una integración de la de Kant al unir a la
crítica de la razón pura —que consistía en un examen de las posibilidades de
la razón en relación con el conocimiento matemático y físico— una «crítica de
la razón histórica», que realiza el mismo examen con el conocimiento de la
historia.
La obra principal de Dilthey, la Introducción a las ciencias del espíritu (Ein-
leitung in die Geisteswissenschaften), que lleva el significativo subtítulo Ensayo
de una fundamentación del estudio de la sociedad y de la historia, y que apareció
en 1883, contemporáneamente, pues, a la Lógica de Wundt, viene así a plantear,
desde presupuestos distintos, la misma distinción que vimos realizada en ésta
entre ciencias naturales y ciencias del espíritu, y a sostener la legitimidad, o sea,
la validez científica, de las segundas. Lejano de la metafísica no menos que del
positivismo, Dilthey fundamenta las ciencias del espíritu en la psicología; mas, no
en una psicología naturalista y determinista como era la cultivada por los posi­
tivistas, sino en una psicología «descriptiva y analitica», que contempla las «ex­
periencias vividas (Erlebnisse)y> del hombre, permitiendo de este modo la «com­
prensión» de la historia.
Dentro del ámbito de las ciencias del espíritu,/cuyo objeto, pues, está cons­
tituido por la realidad histórico-social, Dilthey distingue dos clases de ciencias
particulares que hacen referencia a dos distintos tipos de construcción histórica
realizada por el hombre: las «ciencias de los sistemas de cultura» y las «ciencias
de la organizaeión externa de la sociedad». Constituyen objeto de las primeras los
que Dilthey considera productos de la libre determinación del individuo, como
el arte, la religión, la filosofía, la ciencia, todo, en definitiva que no está con­
dicionado por las situaciones sociales, y son objeto de las segundas todas las ins­
tituciones objetivas en las que los individuos se encuentran reunidos, con inde­
pendencia también de su voluntad (como la familia, el Estado, la Iglesia).
Esta distinción —cuyo fundamento no es el caso de discutir aquí— es de par­
ticular interés para nosotros, porque Dilthey asigna al Derecho una posición que
participa del carácter de ambos objetos de las ciencias del espíritu: «En el hecho
del Derecho —escribe— en cuanto raíz de la vida social del hombre, los sistemas
de la cultura no se encuentran todavía separados de la organización externa de
la sociedad. La nota característica de este hecho es que todo concepto jurí­
dico contiene en sí mismo el momento de la organización externa de la so­
ciedad»'.
Dentro de esta particular situación del Derecho en el sistema de las ciencias
espirituales se encuentra implícita una concepción del Derecho mismo que es de

' Dilthey, Einleitung in die Geisteswissenschaften, I, 12: en Gesammelte Schriften I Lein7 ÍD.
Berlín. 1923, pág. 54. ’ P g
184 Historia de la filosofía del Derecho

gran interés, coherente con ella y con la visión general de la realidad his­
tórica de Dilthey. El Derecho, en efecto, viene a ser lo que liga la organiza­
ción social al «sistema de cultura», o sea, lo que expresa en forma objetiva,
institucionalizada, exterior, un hecho de conciencia, un conjunto de fines y de
valores.
Naturalmente, por lo que a los fines de la legitimación de la ciencia del D e­
recho se refiere, la teoría de Dilthey puede ser considerada válida en tanto en
cuanto se considere aceptable la afirmación de la existencia de ciencias del es­
píritu distintas de las ciencias naturales. Y, en efecto, la categoría de las ciencias
del espíritu fue aceptada por algunos, produciéndose ulteriores desarrollos de su
teoría^, aunque propiamente estos desarrollos contribuyeron a mostrar sus puntos
más débiles; pero por otros fue rechazada^. A continuación veremos cómo fueron
propuestas otras distinciones entre las ciencias, que pudieran ofrecer la posibili­
dad de atribuir carácter científico a la jurisprudencia.

El problema de la ciencia jurídica en la «filosofía


de los valores»

Las «ciencias del espíritu», tanto en la concepción de Wundt como en la de


Dilthey, se distinguían de las ciencias de la naturaleza en cuanto a su objeto, que
en el caso de las primeras estaba constituido por lo que libremente era pro­
ducto del hombre (del espíritu humano), mientras que en el caso de las segundas
estaba constituido por los fenómenos naturalísticamente determinados. Una ca­
tegoría distinta de ciencias de las naturales más válida que la de las ciencias «del
espíritu» (o «morales») se intentó fundar, con referencia también al objeto, en el
método del que varias ciencias se servían.
Ello fue obra de la escuela neokantiana llamada «sud-occidental», cuyos prin­
cipales representantes son los alemanes Guillermo Windelbandt (1848-1915) y
Enrique Rickert (1863-1936), cuyo pensamiento es conocido por «filosofía de los
valores». Ambos, en lugar de la distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias
del espíritu, adoptaron la de ciencias generalizadoras y ciencias individualizadoras.
Dicha distinción es, en sustancia, la de ciencias de la naturaleza y de la his­
toria —Rickert habla de «ciencia de la naturaleza» y «ciencia de la cultura (Kul-
turwissenschaft)»—, y hacen referencia, como decíamos, al método de estas dos
formas de conocimiento, que en el caso de la ciencia de la naturaleza es el de la’
formulación de conceptos generales y abstractos, referidos a una clase de fe-

2 Así en el caso cié Erich Roíhacker, autor cié Lógica y sistemática de las ciencias espirituales
(Logik unci Systematik der Geisteswissenschaften: 1927).
5 Así, por Julius Kraft, en el volumen La imposibilidad de las ciencias espirituales {Die
Unmóglichkeit der Geisteswissenschaften: 1934): para él la jurisprudencia es, como la teología, un
conocimiento «dogmático», en la que la investigación se halla condicionada por elementos no sus­
ceptibles de demostración.
El Derecho en la filosofía de la primera parle del siglo x x 185

nómenos, mientras que en el caso de la historia (o «cultura») es el de la repre­


sentación y explicación de hechos singulares en su individualidad.
Semejante distinción podía aparecer como no demasiado diferente de las de
Wundt y Dilthey, ya que las ciencias individuales son en grandísima parte ciencias
del comportamiento humano, y las generales son, prevalentemente, ciencias de los
fenómenos naturales. Pero, en realidad, la diferencia es notable, porque por
ejemplo la sociología, investiga los comportamiento# humanos pero al hacerlo a
través de un método generalizante, pertenece a las ciencias generales, mientras
que siempre por ejemplo— la geografía, investiga los hechos naturales, por lo
que realiza una descripción de fenómenos singulares.
De cualquier manera, aún establecida esta nueva distinción, la jurisprudencia
en cuanto ciencia continuó siendo un grave problema, y Rickert la consideró per­
teneciente (al Igual que la lingüística, la economía política y otras ciencias que
tienen una parte general pero que se refieren a hechos históricos singulares),
tanto a las ciencias generalizadoras como a las individualizadoras'* Y semejante
a la posición de Rickert es la de Emilio Lask (1875-1915), representante de la
llamada «filosofía de la cultura» derivada precisamente del neokantismo sud­
occidental, y tendente a encontrar un punto de unión entre el mundo de los
hechos y el de los valores. Para Lask, la ciencia del Derecho, que es «una rama
de las ciencias de la cultura empírica», da lugar a un dualismo metodológico
en cuanto que el Derecho se presenta o como «factor cultural real», obrando
históricamente en la vida de la sociedad, o como «conjunto de significados»
determinados dogmáticamente por normas y no existiendo efectivamente como reali­
dades sociales. Bajo el primer aspecto el estudio científico del mismo da lugar
a la «teoría social del Derecho» (es decir, a la sociología jurídica), bajo el se­
gundo a la jurisprudencia, concebida como conexión sistemática de los conte­
nidos del pensamientos. La compleja naturaleza del Derecho continuaba, pues
ante la imposibilidad de darle a su conocimiento una fisonomía científica defi­
nida, y las soluciones de su problema seguían siendo inciertas y ambivalentes.
Supera esta mcertidumbre, poniendo, sin duda, a la ciencia del Derecho entre
las ciencias individualizadoras, otro alemán que se remonta a la dirección neo-
kantiana «sud occidental», Gustavo Radbruch (1878-1949) del que volveremos a
hablar nías ampliamente enseguida, en razón a otros aspectos de su doctrina.
Radbruch considera a la jurisprudencia como «ciencia cultural comprensiva (vers-
tehende Kulturwissenschaft)». «Cultural», es decir, no natural, y «comprensiva»
en el sentido de que no explica fenómenos sino que los «comprende», esto es,
os valora e interpreta. La considera, por tanto, como ciencia individualizadora,'
sobre todo porque «el particular caso jurídico no constituye solamente un ejemplo
e una ley general, como sucede con las ciencias naturales, sino que por el
c o i ^ o , la ley existe tan sólo en virtud de la decisión de los casos particu-

bint-I Natur»,issenschaft (1899), pág. 107 de la 6." edición. Tu-


U S ^ ’edtóóli, Tubfnga 1 ™ ^ “lurmssenschaftlichen Begriffsblldung (1896-1902), pág. 166 de
5 Lask, Rechtsphüosophie (1905), II, págs. 311-313 de las Gesammelte Schriften. I, Tubinga, 1923.
186 Historia de ¡a filosofía del Derecho

lares, razón por la cual en este sentido teleológico el Derecho no constituye un


conjunto de normas, sino más bien un conjunto de decisiones»^.
Encuéntrase aquí el eco de la concepción del Derecho propia del movimiento
libre del Derecho, al que el joven Radbruch se encontraba cercano, y que ponía
el acento no tanto en la norma cuanto en la resolución de los casos particula­
res. La vida del Derecho está constituida por casos particulares, cuya solución es,
por tanto, particular, y fuera de los cuales la ley general no tendría sentido.
El jurista que estudia dicha vida opera, pues, sobre casos particulares y no sobre
normas. La cientificidad de la jurisprudencia puede, pues, ser afirmada en tanto
en cuanto no prescinda de la actividad generalizadora del jurista y, en primer
lugar, del carácter general del Derecho, que era precisamente uno de sus as­
pectos de los que tradicionalmente más se habían ocupado los juristas. De
cualquier forma, el problema permanecía insoluble, y nos lo volveremos a en­
contrar planteado casi en los mismos términos, en nuestros días.

4. Stammler

En el campo de la filosofía del Derecho el neokantismo fue mucho más fe­


cundo, sobre todo en Alemania e Italia, donde provocó una profunda renova­
ción de la misma. En Alemania, ello se debió a Rodolfo Stammler (1856-1938),
próximo, más que a la escuela «sud-occidental» de Windelband y Rickert, a la
otra escuela neokantiana llamada de Marburgo (y cuyos principales representantes
fueron Hermann Cohén y Pablo Natorp) que reducía la realidad al objeto del
pensamiento colocándola bajo las leyes del mismo.
También la doctrina de Stammler se presenta como una teoría de la ciencia
jurídica (tal es, en efecto, el título de una obra suya del año 1911, Theorie der
Rechtswissenschaft) y como intento de «hacer concebir a la jurisprudencia como
ciencia y sobre todo de alejar de ella la acusación de falta de valor cientí­
fico»^. Pero los términos en que planteó este problema fueron tales que con­
dujeron también a otras conclusiones, de orden ontológico y ético —como había
sucedido con Kant, que había tomado como punto de partida del problema el
de la posibilidad de la ciencia.
Por lo demás, Stammler ya había enunciado con anterioridad los conceptos
fundamentales de su doctrina por motivos distintos, en su crítica del materia­
lismo histórico por su concepción del Derecho como superestructura de la econo­
mía. Dicha crítica, realizada en una obra del año 1896, Economía y Derecho
según la concepción materialista de la historia (Wirtschaft und Recht nach der

<> Radbruch, Rechtsphihsophie, parág. 15, págs. 220-221 de la t."* edición, Stuttgart, 1950. La pri­
mera edición es de 1914, pero la definitiva es la tercera, de 1932. , , .
Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle, 1911, pág. 185. Sobre el problema del mé­
todo de la ciencia jurídica Stammler había tratado también en Veber die Methode der geschichtl-
ichen Rechtstheorie (1888).
o
El Derecho en la filosofía de la primera parle del siglo x x 187 o
materiaslistischen Geschichtsauffassung), se basa en la tesis de que, por el con­
o
trario, es el Derecho el que condiciona el propio contenido económico, ya que
constituye la condición a priori que hace posible la experiencia social, siendo la
relación entre Economía y Derecho la misma que la de entre materia y forma. O
Stammler afirma que en el concepto de sociedad, es decir, en la «unión vin­ O
culada por los fines de un grupo de hombres que tienen precisamente fines
comunes, se distinguen dos elementos: el vinculo como tal (Verbindung ais a
solche), que constituye la forma que condiciona la vida común y se expresa en A
una regla externa; y la actividad concorde (zusammenstimmende Tátigkeit), de
los individuos vinculados, tendente a la satisfacción de determinadas necesidades. ©
De estos dos elementos, el primero es la «condición lógica (logische Bedingung)»
del segundo, ya que no puede pensarse el segundo sin el primero, es decir,
la sociedad solamente es pensable en cuanto que existe, lógicamente con anterio­ 0
ridad a la misma, su regla externa, o sea el Derecho, que constituye su forma,
como la actividad social no constituye más que la materia^. Lo que equivale a
e
decir que el Derecho es el principio constitutivo de la sociedad, y que sin el De­ #
recho la sociedad no sólo no es pensable sino ni siquiera real.
La filosofía del Derecho debe, pues, tener por objeto, no los fenómenos jurí­ o
dicos constatados por la experiencia, sino las condiciones a priori que hacen po­
sible la experiencia misma, debiendo ser, por ello, «el sistema de las formas puras
o
en las que nosotros pensamos jurídicamente»^. En efecto, el concepto del De­ o
recho no puede ser extraído por vía inductiva, porque cuando nosotros inten­
tamos abstraer el concepto de juridicidad de los fenómenos que consideramos
•)
jurídicos presuponemos la juridicidad de dichos fenómenos. El concepto del De­ o
recho es lógicamente anterior a la experiencia del Derecho mismo, y es la con­
dición de la misma. Sobre el modelo de las formas a priori del conocimiento
c
kantiano, Stammler concibe las formas del conocimiento jurídico como no innatas «J
ni existentes antes de la experiencia, pero presentes, por otra parte, en cualquier o
experiencia del Derecho >o.
Se trata, pues, de determinar críticamente el concepto del Derecho conside­ O
rándolo como la forma pura, a priori, que constituye la condición necesaria para
conocer los fenómenos jurídicos como tales, y construir así una ciencia jurí­ tj
dica, cosa que Stammler pretendía precisamente en la ya recordada Teoría de c
la ciencia jurídica del año 1911, donde dicha ciencia es concebida, en efecto,
como «doctrina pura del Derecho (reine Rechtslehre)»^^. c
A través de un largo análisis, Stammler, llega a la conclusión de que el con­ V
cepto del Derecho es el del «querer vinculante autónomo inviolable (das unverletz-
bar selbstherrlich verbindende Wollen)»^^, y de dicho concepto deduce las cate- tJ
ii
^ Stammler, Lehrbuch der RechisphUosophie, parágs. 35 y 36. A esta obra, en la que Stammler
sintetizó en 1922 su pensamiento, conviene igualmente referirse. ij
^ Stammler, op. cit., parág. 3.
Stammler, op. cit., parág. 2. c
** Stammler, Theorie der Rechiswisseuschafi. Introducción, parág. 8.
Stammler. Lehrbuch der Rechtsphilosophie, parág. 47. Ü

L
188 Historia de la filosofía de! Derecho

gorías, o conceptos jurídicos fundamentales, que sirven para dar un orden ló­
gico a la masa desordenada de los fenómenos jurídicos tal como se presentan a
la experiencia. De estas categorías, ocho, deducidas por parejas de los cuatro
elementos del concepto del Derecho —voluntad, vínculo, autonomía, inviolabili­
dad— Stammler las define «simples»'^, y combinándolas entre sí, extrae después
de ellas un sistema de conceptos jurídicos fundamentales «derivados»^'*, que pre­
senta como estructura conceptual de la ciencia jurídica.
Dicha estructura es, pues, formal, pero no en el sentido que era «formal» el
sistema de conceptos de la Begriffsjurisprudenz, puesto que el carácter formal
de los conceptos de ésta consistía en su abstracción, en ser el resultado de un
proceso de abstracción realizado sobre datos empíricos (los suministrados por las
normas positivas), mientras que el carácter formal de los «conceptos jurídicos
fundamentales» de Stammler es «puro», es decir, resultado de una deducción a
priori.
Este procedimiento, de carácter lógico, corresponde, o debería corresponder,
con el de Kant en su Crítica de la razón pura, donde precisamente son deducidas
las formas a priori del pensamiento que, condicionando la experiencia, nos per­
miten la elaboración científica. Pero la filosofía del Derecho tiene, según Stammler,
además de la misión de la determinación del concepto del Derecho, la de la de­
terminación de su idea, esto es, del valor, o del fin absoluto, del mismo. La
forma a priori de la juridicidad pertenece, en suma, tanto a la razón teorética
como a la práctica, tiene un significado tanto lógico como ético, es decir, se
sitúa tanto como principio unitario, absoluto, del conocimiento del Derecho, cuanto
como principio unitario y absoluto de la conducta humana conforme a Derecho.
La «idea» del Derecho (o sea la justicia) no tiene un contenido determi­
nado como en el iusnaturalismo tradicional. Al igual que el concepto, ella es
puramente formal. Con expresión que se ha hecho célebre, Stammler en una de
sus primeras obras había llamado a éste «Derecho justo (richtiges Recht)», que
da título a uno de sus libros más conocidos'^, «Derecho natural con contenido
variable (Naturrecht mit wechselndem Inhalte)»^^, definiéndolo como «aquellas
proposiciones jurídicas que en las relaciones empíricamente condicionadas con­
tienen el Derecho teóricamente justo»
Bajo un punto de vista kantiano, Stammler concibe esta «idea» del Derecho
como condición de la coordinación de las libertades individuales en la sociedad,
ya que, en efecto, dicha «idea» corresponde al ideal de la «comunidad pura
(reine Gemeinschafí)», o «comunidad de hombres que quieren libremente»’®. Y a
este fin de la coexistencia de las libertades de todos los individuos en la socie-

Stammler, op. cii., parág. 111.


Stammler, op. cit., parágs. 112-113.
15 Die Lehre von dem richiigen Rechte (1902, reelaborada en 1926).
Tal es el título del parág. 33 de Wirtschafi und Recfti nach der materialisíischen Geschichl-
sauffassung {\a^\p7A%, 1896, pág. 184-188).
Stammler, op. cit., pág. 185.
Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, parág. 92.
El Derecho en la filosofía de la primera parte del siglo x x 189

dad, están ordenados los principios más determinados que Stammler deduce de
esta generalísima idea’^.
La teoría stammleríana de la justicia, que se sustrajo a las críticas de las que
es objeto el iusnaturalismo de contenido y antihistórico, alcanzó gran fortuna,
también porque suministró una ayuda filosófica a las doctrinas de los juristas
antiformalistas; que filosóficamente no eran ni apreciables ni muy sólidas. Sobre
todo la fórmula «Derecho natural de contenido variable» tuvo una gran difusión,
y sirvió para rehabilitar un poco la expresión «Derecho natural», que, sin embargo,
Stammler no usó más en sus obras importantes como no fuera al hablar del
iusnaturalismo tradicional.
En cuanto a la teoría lógica, también alcanzó gran notoriedad, aunque fue
muy discutida, ya que en las formas a priori jurídicas de la razón se sos­
pecharon abstracciones realizadas sobre datos empíricos. Y, en efecto, no parecen
admisibles formas lógicas a priori del Derecho. En la doctrina de Kant las formas
a priori del conocimiento, que son aplicables a todos los datos de la experiencia
en general, son realmente pensadles como universales y universalizadoras. Pero
formas del conocimiento que como las stammlerianas sean aplicables a un sector
de la experiencia específico y determinado como es el Derecho, no pueden tener
el carácter universal y trascendental de las kantianas, y, si no son ideas innatas,
deben presuponer el conocimiento empírico del fenómeno del que pretenden cons­
tituir la condición transcendental de cognoscibilidad. Esto será el punto débil
de toda la filosofía jurídica neokantiana.

5. La filosofía del Derecho neohegeliana alemana

Otros filósofos del Derecho alemanes se inspiraron, en este período situado


entre dos siglos, más que en Kant en Hegel. Fiel a la doctrina hegeliana fue
Adolfo Lasson (1832-1917), autor de un System der Rechtsphilosophie (1882) que
gozó de gran fama y autoridad. Más personal y original fue la doctrina de José
Kohler (1849-1919), que concibió el Derecho bajo un punto de vista hegeliano como
una realidad infinitamente varia y cambiante dominada, sin embargo, siempre
por la Idea, que le da unidad y la conduce hacia su fin. Pero delineó el des­
arrollo de este proceso con un método histórico y comparatístico, trazando una
historia universal del Derecho concebido como «fenómeno de cultura»2”. La visión
de la actividad creativa del espíritu, adaptación del material jurídico histórico
a las exigencias de la civilización en continuo cambio aproxima la postura de
Kohler a la de los juristas antiformalistas, ya que estando la historia en un con-

Stammler, op. cit., parág. 95.


20 De Kohler vid. sobre todo Rechtsphilosophie und Universa/rechtsgeschichíe (en la Encyklopádie
der Rechtswissenschafí de Holizendorff 6.® y 7.^ edición, Leipzig-Berlín, 1904 y 1915), v Lehrbuch
der Rechtsphilosophie (1909).
190 Historia de la filosofía del Derecho

tinuo devenir, y cambiando las exigencias de la sociedad, el Derecho debe insertarse


en este proceso como elemento de progreso. Por este aspecto suyo la filosofía ju­
rídica de Kohler influyó notablemente en el pensamiento del americano Roscoe
Pound, del que se hablará más adelante.
Próximo a la orientación de Kohler se encuentra Fritz Berolzheimer (1869-
1920)^*; y hacia el hegelismo se dirigió más tarde desde la crítica al neokan-
tismo Erich Kaufmann (n. 1805)^^.
Igualmente, desde la crítica al neokantismo, y concretamente de Stammler,
adoptó posiciones hegelianas el más notable de los filósofos del Derecho alemanes,
de dicha orientación de la primera mitad del siglo XX, Julio Binder (1870-1939),
que como ningún otro insistió en el carácter empírico de lo que Stammler había
considerado como formas a priori del conocimiento jurídico. Su pensamiento, del
que son expresiones más importantes Rechtsbegriff und Rechtsidee (1915), en
la que precisamente se discute la teoría de Stammler, y Philosophie des Rechts
(1925), presenta varias fases, desde un inicial neokantismo a un hegelismo ex­
tremo que comportaba graves implicaciones políticas.
La fase de la evolución del pensamiento de Binder que se muestra más fe­
cunda es la intermedia, expuesta en la Philosophie des Rechts, en la que se pro­
fesa lo que el propio Binder llama «idealismo objetivo». La Idea —es decir, la
realidad última, incondicionada, que tiene su fundamento y fin en ella misma—
es aquí entendida no sólo como principio transcendental de la conciencia sino
también y, sobre todo, como principio inmanente al ser. Como consecuencia, la
idea del Derecho se manifiesta y se realiza en el Derecho histórico y en el de­
venir del mismo, por lo que puede ser comprendido solamente en cuanto en él
se reconozca la realización de la idea que le es inmanente.
Más tarde, desarrollando hasta el extremo la tesis hegeliana, desde este «idea­
lismo objetivo» Binder evoluciona a un «idealismo absoluto»^, que concluye en
una exaltación del Estado nacional basada en la concepción de la nación como
única forma de comunidad en la que la libertad del individuo se realiza, y con
la consiguiente justificación del Estado totalitario, en el que, bajo el punto de
vista hegeliano, el individuo se realiza en cuanto se hace universal, y en cuya con­
sideración no tiene por tanto derecho. A conclusiones semejantes conducirá el
neohegelismo en Italia durante el mismo período.

De Berolzheimer vid. System der Rechts-und Wirtschaftsphilosophie (1904-1907).


De Kaufmann vid. Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (1921).
23 De esta etapa del pensamiento de Binder son expresión Grundlegung zur Rechtsphilosophie
(1935) y la reelaboración de la Philosophie des Rechts aparecida en 1937 bajo el título System der
Rechtsphilosophie.
El Derecho en la filosofía de la primera parte del siglo x x 191

6. La crisis del positivismo en la filosofía jurídica italiana

Vimos cómo ya hacia fines del siglo xix algunos filósofos del Derecho ita­
lianos, aún confesándose fieles a la filosofía positiva, tendían en realidad a elu­
dir el determinismo naturalístico-sociológico que esta implicaba, y —exponién­
dose a no infundadas acusaciones de eclecticismo por parte de los positivistas or­
todoxos— asignaban a la filosofía del Derecho otras funciones, además de la
sociológica, del fenómeno jurídico. Tal era el caso de Vanni, que a la función
«fenomenologica» de la misma añadió la «critica» y la «deontológica». Lo cual cons­
tituía una prueba de insatisfacción por los limites impuestos por el positivismo
a la investigación filosófica sobre un objeto, cual es el Derecho, que ofrece a la
filosofiB. motivos do meditación desde múltiples aspectos
La necesidad de reconducir el estudio de los conceptos jurídicos a una filo­
sofía inspiró la Enciclopedia jurídica (1873) del abrúcense Francisco Filomusi
Guelfi (1842-1922), que alcanzó una gran difusión y tuvo una gran utilidad
didáctica. Filomusi se consideraba idealista, incluso «idealista impenitente»2'*, y
en efecto alguna influencia hegeliana encontramos en él, aunque su filosofía'se
desarrolla autónomamente de la directa reflexión del Derecho, de acuerdo con
la tradmión del pensamiento jurídico meridional remontándose con más o menos
rigurosidad a Vico. A dicha filosofía, en virtud de la cual «la idea suprema del
Derecho, en si universal y absoluta, se encuentra en la fuente misma de toda ab-
solutez, en el pensamiento absoluto, en Dios»^^, y el Derecho positivo es la realiza­
ción histórica de esta ideaos, Filomusi reenvía el análisis de los conceptos ju­
rídicos, a través de un planteamiento completamente distinto de los escritores ius-
positivistas de la enciclopedia jurídica, como Merkel y sus imitadores.
Mas definido, aunque en sí mismo más incierto, es el idealismo del molisano
Ipno Petrone (1870-1913), quien, al igual que Vanni llamó a su doctrina «po­
sitivismo crítico», denominó a la suya «idealismo crítico», testimoniando con ello
como, bajo el peso de una necesidad crítica, que había corroído el ingenio ob­
jetivismo positivista, se llegó en esta época a una orientación idealista. En el caso
de Petrone, se trata, ciertamente, de un idealismo más que nada genérico,
que, por lo demás, no deja de ser la primera manifestación del renacimiento
del idealismo en Italia que alcanzará formas concretas en el pensamiento de
Croce y Gentile..
Ya en su libro de 1895, La etapa actual de la filosofía del Derecho en A le­
mania -análisis crítico de las principales doctrinas filosófico-jurídicas alemanas de
la segunda mitad del siglo x i x - , Petrone había adoptado claramente una pos­
tura contraria a las concepciones positivistas de la filosofía del Derecho, asig-
nandole fines análogos a los atribuidos por Vanni^^, sosteniendo algunos años

D iritto in Ita lia dalla f in e d el sec. X V I I I alia fin e d el sec X I X


^^^\\jfj^°'^^<^^¡-^^‘oniesaggidifilosofiadelDiritto. Milán, 1949, de ellas Wd. páe. 148.
Filomusi Guelfi, Enciclopedia giuridica, parág. 7.
26 Filomusi Guelfi, op. cit., parág. 9.
27 Petrone, La fa se recentissim a delta filo so fía d e l D iritto in G errnania. Pisa, 1S95, págs. 117 y ss.
192 Historia de la filosofia del Derecho

después la necesidad de superar los límites del relativismo empirista y de deter­


minar lo absoluto jurídico a través de su indagación crítica, proclamándose de­
fensor de un idealismo no dogmático, que había sufrido «las agrias punzadas
de la crítiea» y padecido la «experiencia crucial del relativismo»^®, declarando per­
cibirse de la «plena razón de las sanas y luminosas necesidades de la metafí­
sica»^'^. Se trataba de un lenguaje que no se oía hacía tiempo.
Petrone desarrolló esta tesis en numerosas obras®®, desde La filosofía del De­
recho a la luz del idealismo crítico (1896) a El Derecho en el mundo del es­
píritu (1910)®'. En esta última obra Petrone formula un sistema propio fundado
en el principio idealista de la creatividad del espíritu, en virtud del cual de él
se produce el Derecho, en un proceso dialéctico (cuya idea en realidad está ins­
pirada al mismo tiempo en el idealismo y en la psicología del americano James
M. Baldwin) en el que el ego y el alter encuentran su mediación en el xocms®®.
Una concepción semejante, unida a la reafirmación de los ideales éticos y jurídicos
absolutos y a la negación del valor autónomo de la sociología, resuelta com­
pletamente por Petrone en la filosofía del espíritu, constituía una negación total
del positivismo. Y si a la filosofía de Petrone se le achaca por los idealistas su
generalidad y ambigüedad, hay que reconocer que la batalla antipositivista que
iba a renovar la cultura italiana fue iniciada por él.
Al mismo tiempo, filósofos del Derecho que intentaban ser y permanecer como
positivistas, y que habían descubierto alarmados desviaciones metafísicas incluso
en las tímidas aspiraciones «criticas» de Vanni, se mostraban partidarios de una
consideración crítica del problema del Derecho, intentando una definición no em­
pírica del mismo. Representantes características de este atenuarse y diluirse del
positivismo filosófico-jurídico son dos estudiosos coetáneos, el sardo Antonio Falchi
(1879-1962) y el veneciano Alejandro Levi (1881-1953).
Falchi, desarrollando una tesis de Vanni, declara que la filosofía, incluso para
ser auténticamente positiva, tiene que aceptar la investigación crítica, gnoseoló-
gica: «Si en el hombre y en su mente el a priori existe como elemento cons­
tante y como condición de todo conocimiento, el positivista no habrá desmen­
tido sus principios, reconociendo una verdad de hecho, que tendrá todo el valor
del resultado de una observación»®®. Por esta vía Falchi llega a un «historicismo
positivista», inspirado en Vico, que presupone una visión del Derecho no limitada
al aspecto meramente fenoménico del mismo®''.

28 Petrone. La s ío r ia in t e r n a e il p r o b l e m a p r e s e n t e d e lta f i l o s o f í a d e l D ir itio . Módena, 1898,


pág. 69.
29 p etro n e, o p . c t t . , pag. 73. • •j
30 Algunas de ellas fueron reunidas en 1905 en el vol. P r o b l e m i d e l m o n d o m o r a l e m e d i t a n da

u n id e a l i s t a . ■ , j > r\- ■ /i«07u


Son igualmente interesantes C o n t r i b u t o a ll 'a n a l is i d e i c a r a i i e r i d i f f e r e n z i a h d e l D i r i i i o UoV ),
La s to r ia in t e r n a e i l p r o b l e m a p r e s e n t e d e l l a f i l o s o f i a d e l D i r i i i o cit.; / l i m i t i d e i d e t e r m i n is m o
(1900); L a s o c io lo g ía e la s u a e l i s i o n e ló g ic a n e l la f i l o s o f i a d e U o s p i r i t o (1905).
s c ie n tific o
32 Petrone,/ / D/r/í/o ne/moncho c/e//o 5/JiVíío, Milano, 1910, págs. 42 y ss. , . . .
33 Falchi, L e e s i g e n z e m e t a f i s i c h e d e lla f i l o s o f i a d e l D i r i t t o e il v a lo r e d e l l'a - p r i o r i , Sassari, 191 ,
págs. 39-40. Cfr., anteriormente, L a c o n c e z i o n e p o s i t i v a d e l D i r i t t o (1905).
34 Sobredio vfW. a d e m á s I n t o r n o a l c o n c e t t o d i D i r i t t o n a t u r a l e e d 'e q u i i á (1903).
El Derecho en la filosofía de la primera parte del siglo x x 193

Leyi, alumno en Padua de Ardigó y Brugi, se declaró asimismo siempre fiel


al positivismo. Pero sintió fuertemente el influjo del idealismo, en particular el
de Croce, con el que el positivismo tenia en común un riguroso inmanentismo
que constituía la preocupación mayor de Levi. No sólo acepta de Petrone la
reducción de la sociología a la filosofía®®, sino que, aceptando implícitamente la
teoría crociana de los distintos, de la que se hablará dentro de poco (y según
la cual los momentos de la actividad práctica son dos, el económico y el ético
no teniendo, por ello, el Derecho una autonomía filosófica), inserta en el
momento correspondiente a lo útil y a lo bueno un tercer momento del obrar
humano, correspondiente a lo lícito, que considera como criterio del obrar social.
Este es el momento, o «modo» de la juridicidad, ya que Levi, siguiendo a Thon
(cuya obra apreciaba mucho, traduciéndola al italiano), identifica sociabilidad
y juridicidad. «Como la acción humana —escribe— se traduce en términos indi­
viduales según el criterio económico, y en términos universales según el criterio
moral, asi se traduce en términos sociales según el criterio jurídico»®®.
Esta teoría de la sociabilidad del Derecho, de origen sociológico, pero a la
que por otros caminos había llegado también Croce, está centrada en el con­
cepto de relación jurídica (que constituye para Levi el coneepto fundamental del
Derecho, del que se derivan todos los demás eonceptos jurídicos) y es el funda­
mento de la Teoría general del Derecho que en el aflo 1950 nos muestra la sis­
tematización definitiva del pensamiento de Levi. Pero ya, desde hacía muchos años,
y mucho antes que Santi Romano, dándole una configuración más estrictamente
jurídica, la ofreciera a la atención de los juristas®^ esta teoría, que en principio
parecía casi paradójica, ya que afirmaba la juridicidad de todo grupo social
incluidos los Ilícitos según el Derecho del Estado, en contra de la concepción
dominante de la estatalidad del Derecho, había sido desarrollada por Levi en nu­
merosos escritos suyos de distinto peso®®.
Como otras de esta época, la filosofía jurídica de Levi fue acusada de eclec­
ticismo. Pero no se trata ya de un eclecticismo superficial y contradictorio de
los positivistas medio viquianos o medio kantianos de fines del siglo xix, ya que
la doctrina de Levi —lo que constituye su mayor motivo de interés— es ex­
presión de un momento crítico de la cultura italiana, que evoluciona del positi­
vismo al idealismo. Y en esta evolución, que puede parecer incoherente, el pen-
samiento de Levi revela un elemento de eontinuidad que es el inmanentismo y
el historicismo, en oposición a cualquier metafísica transcendentista.
Desde un positivismo psicologista inspirado en Wundt se dirige hacia un idea­
lismo el bergamasco Giole Solari (1872-1952), quien, alumno en Turín de Carie,

Paris, 19H. págs. 34-35. Esta tesis reaparecerá en nu-


“ Levi, op. cit., pág. 161; cfr. págs. 30-31.
Vid. págs. 235-237.
di amplios, Contn6n/i ad una teoría filosófica dellordine giuridico (1914) y Saggi
‘ - n el elocuente Htfló
194 Historia de la filosofía del Derecho

fue un insigne historiador de la filosofía jurídica y política^^, y un maestro efi­


cacísimo. Él extrajo del estudio del idealismo alemán clásico el principio para
la fundamentación de un «idealismo jurídico-social», es decir, de una concep­
ción de la sociedad como realidad que trasciende a los individuos, que sola­
mente integrándose en ella se realizan a sí mismos. Solari permaneció más
cercano al idealismo clásico que al neoidealismo italiano de su época, hacia el
que, como también hacia el neokantismo, conservó una postura de alguna ma­
nera crítica.
«Idealismo histórico» denominó a su propia postura otro filósofo del Derecho
alejándose del positivismo bajo el estímulo del criticismo neokantiano, el mo-
denés Bienvenido Donad (1883-1950), estudioso de Muratori y Vico, que vio en
el Derecho la expresión de la eticidad en las relaciones sociales''®. E «idealismo
gnoseológico» llamó a su doctrina el pullés Francisco Bernardino Cicala (1877-
1970), aunque lejano del hegelismo y fiel a una metafísica ontologista basada en
la categoría de la relación'".
Es curioso encontrar en pensadores distintos entre sí las autodenominación
de «idealistas». En realidad, el «idealismo» de estos filósofos del Derecho ita­
lianos de la primera parte del siglo XX significa sobre todo una separación del
positivismo, y hay que considerarlo muy diferente del de los idealistas en sentido
estricto, que se reconducen explícitamente al hegelismo, de lo que se hablará más
adelante. Dicha separación del positivismo asumió incluso a veces un nombre
antitético al de idealismo, y se definió como «realismo», como sucede en el caso
del siciliano Francisco Orestano (1873-1945), contrario al idealismo neohegeliano
no menos que al positivismo fenoménico'*^.
No se trata, de cualquier forma, de descender en este momento a particula­
ridades sobre estas doctrinas, que hoy constituyen para nosotros, ante todo, el
documento de aquel cambio de la cultura italiana del que se ha hablado, y que
desde el dominio incontrastable del positivismo llevó al en otro tanto exclusivo
del idealismo neohegeliano. En este proceso histórico la filosofía del Derecho
siguió, por lo demás, un itinerario propio, ya que en gran parte arribó al idea­
lismo tras haber realizado la experiencia de la crítica neokantiana, que fue la que,
en la filosofía jurídica, puso en crisis el positivismo con la reivindicación del

De Solari vid. La scuola del Diritto naturale nelle dottrine etico-giuridiche dei secoli X V II e X V III
(1904); los dos volúmenes dedicados a L'idea individúale e l ’idea sociale nel Diritto prívalo (I, L’idea
individúale, 19U, reeditado en 1939 con el título Individualismo e Diritto privato; II, Storicismo e
Diritto privato, escrito en 1915, y editado en suelto el año 1940); La fonnazione storica e filosófica
dello Staio moderno (1934); y numerosos ensayos reunidos en 1949 en el vol. Siudi storici di filosofía
del Diritto.
■♦0 De Donati vid. L'elemenio fórmale nella nozione del Diritto (1907), y, más tarde, Essenza della
scienza del Diritto (1921) y Fondazione della scienza del Diritto (1929).
De Cicala vid. II rapporto giuridico (1909); Introduzione alia teoría dell essere. Le relazioni
ontotetiche (1922); Punto di partenza e di arrivo dell'idealismo attuale (1924); Filosofía e Diritto.
/sommonV (1924-1926).
■*2 De Orestano vid. Prolegomini alia scienza del bene e del male (1915); Nuovi Pnncipi (1925);
Filosofía del Diritto (1940).
El Derecho en la filosofía de la primera parte del siglo x x 195

a priori tanto lógico como ético, y que con ello, abrió el camino a los desarrollos t
inmanentistas e historicistas de la idea de la creatividad del pensamiento.
Advertida ya claramente por Petrone en su obra juvenil sobre la filosofía del
e
Derecho alemana, la acción del neokantismo, de alguna manera presente en todos c
los escritores de los que hasta ahora hemos hablado, se manifestó declarada­
mente en la obra^el avelinés Alfredo Bartolomei (1874-1954), que se reconduce,
aunque no sin alguna ambigüedad, a la «filosofía de los valores» de la escuela kan­
tiana sud-occidental alemana. En ella aparece ya la conciencia clara de la ne­
cesidad del método crítico para comprender los hechos más allá de su desnuda
fenomenicidad'*^. Aunque Bartolomei no desarrolló adecuadamente los motivos
kantianos, y reabsorbió en parte los de los positivistas orientándose hacia un im­
preciso «método histórico» que se reconducia, como de costumbre, a Vico, mam­
para de todo eclecticismo italiano, y que en opinión de Bartolomei es idóneo
para una interpretación histórica de la sociología"*^. Ni siquiera ésta, que se mos­
o
traba como un auténtico planteamiento crítico de la filosofía del Derecho, pudo ©
superar, por tanto, todos los residuos positivistas.
e
o
7. Del Vecchio o
o
Quien, en los primeros decenios del siglo XX, determinó la crisis definitiva
de la filosofía del Derecho positivista en Italia, restaurando en ella los estudios o
filosófico-jurídicos hasta entonces algo desacreditados y promoviendo un profundo
florecimiento de los mismos (aunque después tomara en gran parte otras vías)
o
fue el boloñés Jorge Del Vecchio (1878-1970), cuya obra tuvo gran difusión en C)
todas las partes del mundo. e
En años todavía dominados casi incontrastablemente por el positivismo, la apa­
rición sucesiva de tres obras de Del Vecchio, Los presupuestos filosóficos de la o
noción del Derecho (1905), El concepto del Derecho (1906), y El concepto de la
naturaleza y el principio del Derecho (1908)*^, convulsionaron el mundo de los
estudios filosófico-jurídicos italianos, en el que, como hemos visto, fermentos an­ o
tipositivistas se encontraban en incubación aunque no encontraban el camino para
desarrollarse, y despertaron también a muchos positivistas de lo que bien podría
o
decirse en terminología kantiana, su sueño dogmático. Se inició de tal modo en
Italia —al igual que sucedió en Alemania con Stammler— , un vuelco en el plan­
teamiento del problema filosófico del Derecho que más tarde sería desarrollado o
radicalmente por los idealistas neohegelianos, de forma que el Derecho fue con- IJ
Sobre todo en Lineamenti di una teoría del giusto e dell'ingiusto con riguardo delle quistioni
o
metodologiche odierne (1901).
Vid. a este res'ptcXo ¡ntroduzione alie scienze sociali (1906). id
45 Las ideas fundamentales de la filosofía jurídica de Del Vecchio se hallan expuestas, además,
en las difundidísimas Lezioni di filosofía del Diritto de 1930. de las que existen redacciones litogra­ <J
fiadas y 13 ediciones sucesivas.
a
ti
KJ
196 Historia de la filosofía de! Derecho

templado no desde el punto de vista del objeto, como fenómeno que el pensa­
miento conoce pasivamente, sino por parte del sujeto, en relación a una actividad
creadora, entre límites más o menos amplios, del pensamiento del hombre.
Del Vecchio pone a la filosofía jurídica un problema preliminar: el de la po­
sibilidad de la determinación del concepto del Derecho. Es esta la primera de las
tres investigaciones propias como ya habían señalado Vanni y Petrone, de la filo­
sofía del Derecho, la investigación lógica, la fenome/tológica y la deontológica'*^,
la cual se plantea en estos términos: «¿Es posible una determinación objetiva (o
sea, universalmente válida) de lo que sea el Derecho? Y, si es posible, ¿cuáles son
sus condiciones metódicas, es decir, cómo es ella posible?»"*^. Para Del Vecchio
el concepto universal del Derecho es anterior lógicamente a los fenómenos empí­
ricos conocidos como jurídicos, no en el sentido de que sea innato, sino en cuanto
lo universal es la condición de cognoscibilidad de lo particular, y, según la ter­
minología kantiana, transcendental. Naturalmente, contra esta concepción del
concepto del Derecho como forma a priori de la experiencia jurídica, valen las ob­
jeciones que habíamos visto se hacían a la teoría análoga de Stammler; pero,
sin duda ella hace valer, por contra al objetivismo ingenuo de los positivistas,
el grave argumento de que cualquier investigación acerca de los fenómenos ju­
rídicos presupone la noción de su juridicidad, y plantea el problema indecli­
nable del valor de la actividad ordenadora —pero sustancialmente creadora— del
sujeto, ya que «sin la forma que le da el ser, el Derecho no sería el Derecho»'**, y
esta forma se la da el pensamiento.
Filosofía del Derecho es, pues, para Del Vecchio, la consideración exclusiva­
mente formal del Derecho mismo: determinación precisamente de la forma lógica
de la juridicidad. Lo que lo pone, ante todo, ante el clásico problema de la dis­
tinción del Derecho de la moral, que resuelve considerando al uno y a la otra como
manifestaciones distintas de un mismo principio «ético» —que se considera como
dado'*^—, esto es, de un principio «al que hagan fundamental las estimaciones
y todas las normas del obrar»***. Dicho principio da lugar a un doble orden
de valoración del obrar: uno que es el que determina cuál de entre las acciones
que el sujeto pudo realizar son conformes con el principio ético, y no son in­
compatibles entre sí, en relación con el sujeto mismo; y otro, que considera a las
acciones en una relación objetiva, o sea, con referencia, en vez de a las otras
acciones del sujeto actuante, a las acciones de los demás sujetos*'.
En esta relación «objetiva», a la acción del sujeto se contrapone no tanto la
omisión por parte del sujeto mismo (como sucede según el orden moral), sino
el impedimento por parte de los demás sujetos: «Si se afirma que una acción de-

Del Vecchio, Lezioni di filosofía del Oiritto, 13.^ edición. Milán. 1965. págs. 192-194
4’ DeWecch'io, 1 presupposti filosifici della noziorte del Diritto, Bolonia. 1905. pág. 12.
'*8 Del Vecchio, op. cit., pág. 133.
Vid. a este respecto II conceito delta natura e ilprincipio del Diriito, Turín. 1908, pág. 80.
50 Del Vecchio, II conceito del Diritto, Bolonia, 1906. pág. 60; Lezioni di filosofía del Dirino,
cit., pág. 225.
51 DeWeccYiio, II concetto del Diritto, op. cit., pág. bO; Lezioni..., op. di., pág. 225.
El Derecho en la filosofía de la primera parte del siglo x x 197

terminada es, en este sentido objetivo, conforme al principio ético, se afirma con
ello solamente que no debe darse por parte de los demás una acción incompa­
tible con ella: lo que un sujeto puede hacer no debe ser impedido por otro su­
jeto. El principio ético en esta forma tiende, pues, a instituir un ordenamiento
objetivo del obrar, y se traduce en una serie correlativa de posibilidades e im ­
posibilidades de comportamiento respecto a más sujetos. Este coordinamiento
ético objetivo constituye el campo del Derecho»*^.
Todas las demás normas (las llamadas normas «sociales», o de la costumbre)
se reducen necesariamente, según Del Vecchio, a una u otra de las dos cate­
gorías de normas ahora descritas: subjetivas y objetivas, o sea, morales y ju­
rídicas**. No subsiste, pues, el problema de la determinación del Derecho con
respecto a ellas.
De este modo, el Derecho viene a ser definido como «la coordinación obje­
tiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que
la determina, eliminando el impedimento»*'*. Dicha definición recuerda claramente
a la kantiana, aunque en esta última el principio ético se especificaba como
ley universal de libertad, de forma que ella configuraba un ideal, y no un con­
cepto puramente lógico referido a cualquier sistema jurídico**.
Del concepto expresado en esta definición. Del Vecchio, siempre esforzándose
por permanecer en el plano formal, deduce los «caracteres diferenciales» del De­
recho (entre los que es esencial el de la coercibilidad) y todos los conceptos ju­
rídicos fundamentales propios de la teoría general del Derecho, reabsorbiendo ésta
en la filosofía como desenvolvimiento de la «investigación lógica», procedimiento
que ha sido juzgado distintamente, pero que ha dado lugar a una peculiar prác­
tica en la enseñanza de la filosofía del Derecho en las universidades italianas.
A la investigación lógica deben acompañarla la fenomenológica y deontológica.
La investigación fenomenológica, estudio mixto de filosofía de la historia del De­
recho y de sociología del Derecho, no se encuentra entre los aspectos más no­
tables de su pensamiento. La misma debería consistir en la determinación de las
líneas generales del desenvolvimiento histórico del Derecho, que demostrarían la
tendencia de los ordenamientos jurídicos positivos a una progresiva adecuación
con el ideal de justicia, en cuanto que con el transcurso del tiempo emergerían,
serían reconocidas, y poco a poco se realizarían las prerrogativas esenciales de
la persona humana**.
Este fin que Del Vecchio reconoce al desarrollo histórico del derecho —o que
más bien le asigna— muestra cuál es la perspectiva referente al problema «deon-
tológico», o sea, de lo que el Derecho debería ser; en otras palabras, el problema
de la justicia. En esta materia, desde una inicial posición kantiana. Del Vecchio,
poco a poco se aproxima a la del iusnaturalismo católico, a través de la atri-

-■>2 Del Vecchio, Lezioni..., op. cii., pág. 225; II concello del Diritto, op. cit., págs. 61-62.
5^ Del Vecchio. II concello del Diniio, cit. pág. 62 nota; Lezioni..., op. cit., págs. 226-227.
Del Vecchio, 1/ conceiio del Diritto, cit.. pág. 150.
Del Vecchio, Lezioni..., op. cit., pág. 212.
.>6 Del Vecchio. Lezioni..., op cit., págs. 350-351.
198 Historia de la filosofía det Derecho

bución de un significado cada vez menos formal y más de contenido del concepto
de persona.
Del Vecchio declara como «ley ética fundamental» el deber de obrar «no como
medio o vehículo de las fuerzas de la naturaleza, sino como ser autónomo, que
tiene la cualidad de principio y fin..., no como individuo empírico (homo phae-
nomenon), determinado por pasiones y afecciones físicas, sino como yo racional
(homo noumenon), independiente de ellas»^^. El concepto, y la misma terminolo­
gía, son kantianas, y la referencia a Kant es, por lo demás, explícita .
En el ámbito de la «ética objetiva», o sea del Derecho, desde esta concep­
ción de la naturaleza (en el sentido de esencia) del hombre, se deriva lógicamente
el Derecho subjetivo a no ser constreñido a aceptar una relación con los demás
que no dependa también de su propia determinación. Y este Derecho subjetivo
constituye el «principio, o idea-límite, de un derecho propio universalmente de la
persona, insito en ella y que no se agota en una relación concreta de convi­
vencia»^^. Del Vecchio no duda en llamar a dicho derecho «Derecho natural», con­
siderándolo «anterior a toda aplicación y a toda relación social» —de la que es
por el contrario la ley“ — , e independiente del respeto que un ordenamiento ju­
rídico positivo le merezca^^
Ello implica que concepto e idea del Derecho no coinciden necesariamente,
no todo lo que es jurídico, o sea que entre dentro de la forma lógica del De­
recho, es justo, o sea, responde al principio que constituye la verdadera idea del
Derecho. Por ejemplo, la institución de la esclavitud, aún siendo jurídica «com­
parada con la idea del derecho intrínseco de todo hombre, confrontada, esto
es, en su contenido con el contenido de esta idea, representa una violación o
mejor una negación directa de la misma»“ . La idea del Derecho no es, pues, pu­
ramente formal (como sucede, en cambio, con el concepto), ya que tiene un
contenido, y a dicho contenido es adecuado el de las instituciones jurídicas po­
sitivas.
Dicha posición es clarificada mucho más en una obra bastante conocida —fun­
damentalmente también debido a las referencias históricas y bibliográficas—.
La justicia (1923). Reconocida la posibilidad de una concepción puramente formal
de la justicia. Del Vecchio afirma su insuficiencia, por la imposibilidad de su apli­
cación particular y concreta, ya que una justicia concebida formalmente no es
otra cosa que juridicidad, no expresando valores, mientras que el hombre, en la
experiencia del Derecho, demuestra la exigencia de éstos como exigencia abso­
luta. Por esto mismo la consideración deontológica del Derecho, aún teniendo
la misma raíz que la lógica, es algo distinta de esta*^.

57 Del Vecchio. // concetto delta natura e ilprincipio del Diritto. cit.. pág. 72.
58 Del Vecchio. II conceno delta natura. op. cit.. pág. 72 nota.
59 Del Vecchio. II concetto delta natura.. , op. cit., pág, 85.
<>0 Del Vecchio, II concetto delta natura.. . op. cit., pág. 86.
51 UeWecchio. II concetto delta natura. , op. , cit., págs.
„ 86-90.
52 DeWecchio, II concetto delta natura..., op. cit., pág. 88.
52 Del Vecchio. i u giuitizia, 6.“ edición, Roma, 1959, págs. 121-124.
El Derecho en la filosofía de la primera parte del siglo x x 199

La orientación iusnaturalista de Del Vecchio lo había llevado pocos años antes


a una toma de posición, en lo relativo a la interpretación del Derecho, que tuvo
gran eco entre los juristas italianos, entonces fieles todos al iusnaturalismo,
uno de cuyos principios fundamentales es, como hemos visto, el de la autointe-
gración del ordenamiento jurídico. En la prolusión que Del Vecchio realizó en
diciembre de 1920 en la Universidad de Roma, cuando pasó a ésta desde la de
Bolonia, sostiene que los «Principios Generales del Derecho», según los cuales, en
virtud del art. 3.° del Título Preliminar al Código civil de 1865, el juez debía de­
cidir en caso de laguna de la ley e imposibilidad de recurrir a la analogía, debían
entenderse como «los principios de la razón jurídica natural, que constituyen los
sólidos principios para la definición de toda relación humana y social»^. En con­
secuencia, Del Vecchio criticó el texto que el nuevo código, inspirado en la idea,
propia del régimen político de la época, del completo control de la vida indi­
vidual y social por parte del Estado, sustituyó a lo determinado por el citado ar­
tículo 3.°, estableciendo en el correspondiente art. 12 que en los casos de duda se
decida —en conformidad con el principio iuspositivista de la autointegración—
«según los principios generales de ordenamiento jurídico del Estado»^.
En efecto, teóricamente Del Vecchio sostuvo siempre, siguiendo un iusnatura­
lismo que del kantiano fue acercándose al tomista, el límite al poder del Es­
tado constituido por los derechos naturales del individuo (o de la «persona»). En la
perspectiva ideal de un «Estado de justicia» cuya razón primera es la tutela de
dichos derechos®*, rechaza, pues, toda teoría que sitúe al Estado por encima o
fuera del límite jurídico constituido por su intima razón de ser, la realización de
la justicia, en cuanto que solamente de esta misión el Estado tiene su propia auto­
ridad®^. Por el contrario, de un Estado que actúe en oposición a la justicia.
Del Vecchio llega a calificarlo como de «Estado delincuente»®*. Por ello, la justi­
cia es calificada por él «válida y eficaz también contra un sistema jurídico po­
sitivamente vigente cuando éste contraste irreparablemente con las exigencias ele­
mentales de la justicia que constituyen las razones de su validez, siendo entonces
legítima «la reivindicación del Derecho natural contra el Derecho positivo que lo
reniegue»®^.

54 Del Vecchio, Sui Priticipi Genaralí del Diriito (1921), ahora en Studi sul Diritto, I, Milán,
1958; vid. pág. 269.
55 Del Vecchio, Riforma det Códice civile e principi del Diritto.
55 Del Vecchio, La giustizia, cit., págs. 127-129.
57 Del Vecchio, Etica, Diritto e Stato, en el vol. Sagi intorno alio Stato, Roma, 1935, págs. 168-
169. En el mismo vol., en el ensayo Individuo, Stato e corporazione, vid. la tentativa de reintro­
ducir en el concepto de Estado de Derecho el «Estado corporativo» fascista (págs. 134 y ss.).
58 Del Vecchio, Lo Stato delinquente (1962), ahora en Parerga, II.
59 Del Vecchio, La giustizia, cit., págs. 167-168. Pero las ideas de Del Vecchio acerca del De­
recho natural aparecen en numerosos de sus escritos; entre ellos, dedicados especificamente a este
tema pueden verse los siguientes: Dispute e conclusioni sul Diritto naturale (1948), Essenza del Diritto
naturale (1952) y Mutabilitá ed eternitá del Diritto naturale (1952), los dos últimos incluidos ahora en
los Studi sul Diritto, I y II.
200 Historia de la filosofía del Derecho

8. Ravá

Al neokantismo, y en concreto a Windelband, se reconduce también la doc­


trina del romano Adolfo Ravá (1879-1957), pensador lucidísimo y agudamente
critico, y también maestro de gran influencia. Estudioso de Spinoza y de Fichte,
intentó llevar el kantismo hacia un idealismo ético considerando al Estado como
su instrumento de realización. La concepción del Derecho de la que parte se re­
monta directamente a Kant, impregnada como ella de la distinción entre impera­
tivos categóricos e imperativos técnicos, esto es, entre normas éticas, de validez
absoluta, y normas a seguir tan sólo cuando se nos proponga un determinado fin
como sucede en el caso de las artes y de las ciencias aplicadas.
Ravá, en efecto, ante el consabido problema de la distinción del Derecho de
la moral, lo plantea como un problema de pertenencia del Derecho a una o a otra
de estas dos clases de normas. Y, una vez excluido que el Derecho pueda ser
norma ética (ya que ello lo disolvería en la moral anulando su autonomía™,
puesto que son inconcebibles derechos subjetivos éticos en cuanto que la ética el
deber, no lo lícito'', y porque, en fin, la coercibilidad propia del Derecho es in­
compatible con la ética^^, concluye que el Derecho no puede ser sino una norma
técnica.
Del carácter técnico del Derecho —es decir, de su ordenación a un fin de­
terminado, no absoluto— Ravá se ocupa extensamente en un libro que tiene
precisamente por título E! Derecho como norma técnica (1911). Pero la justifica­
ción de sus tesis está condensada en la definición del Derecho como «el con­
junto de normas que prescriben la conducta que es necesaria observar por los
componentes de la sociedad a fin de que la sociedad misma pueda existir»™.
De este modo, viene insertada en la temática kantiana una experiencia histó-
rico-filosófica que va desde Aristóteles, Cicerón y Dante a Ihering y a la sociolo­
gía. También el perenne recorrido de la teoría del Derecho natural es explicado
por Ravá por el hecho de que, aún variando las condiciones de existencia de
la sociedad humana, permanecen ciertas necesidades «naturales» de la misma, y
que, por tanto, pueden determinarse las reglas, «naturales» precisamente, de su
satisfacción™.
La afirmación de la técnica, o sea, de la hipoteticidad de la norma cons­
tituida por el Derecho haría suponer la relatividad, y, por tanto, la no-eticidad,
del fin constituido por la existencia de la sociedad. Pero el de Ravá no es un
puro tecnicismo; «Lo puramente jurídico, es decir, el tecnicismo para el exclusivo
mantenimiento de la sociedad, aparece.., como un puro concepto teórico y abs-

Ravá, II cliriito come norma técnica, ahora en Diritto e Stato nella morale idealistica, Padua,
1950; vid. págs. 18-24.
71 Ravá, op. cii.. págs. 25-28.
72 Ravá. op. cii., págs. 28-31; cfr. pág. 50.
73 Ravá, op. cit.. pág. 36.
7“^ Ravá. o;), cit.. págs. 51-52.
E! Derecho en la filosofía de la primera parte del siglo x x 201

tracto, que puede servir de criterio y de cotejo con la realidad, pero que 'a realidad
no puede, por su naturaleza, seguir jamás»™. El Derecho tiene en sí exigencia
etica porque tiene un valor ético, o mejor puede tenerlo, la sociedad en cuanto
fin. Y el reconocimiento de la naturaleza técnica del Derecho no prejuzga la po-
sibihdad del valor ético de su fin, valor que se reverbera sobre el Derecho mismo
a dicho fin ordenado’*’.
Desde la posición de Kant se pasa así a la de Fichte: «La ética ilumina t guía
y domina toda la vida del Derecho, la cual no puede ser, por consiguiente, con­
fiada más que a un organismo ético»™. Y este organismo es el Estado, «órgano
del Derecho», pero que tiene fines éticos propios, también si tiene forma jurídica™.
La^ filosofía def Derecho neokantiana itafiana no se detiene en definitiva en la
posición formalista, y tiende a darse un contenido, que para Del Vecchio es en
hn, el del iusnaturalismo católico, y para Ravá el de una moral «idealista» —cómo
él mismo la llama, aunque sin referirse al idealismo neohegeliano— en la que «las
fórmulas vacías de las normas deben llenarse de un contenido de vida vivida;
lo que debe ser necesita compenetrarse íntimamente con lo que es, ... la idea debe
hacerse realidad»™. Conocedor, por otra parte, de la juricidad y de la relatividad
de la sociedad, más coherente que tantos codificadores del Derecho natural,
Ravá pone el ideal supremo de la moral en la utopía, es decir, en una idealidad
«que no puede alcanzarse sino a través de una obra y por caminos infinitos»^

9. El idealismo italiano neohegeliano

El neokantismo, en cuanto instrumento de crítica del positivismo, constituyó


en Italia un fenómeno característico de la filosofía del Derecho. En el más amplio
campo de la filosofía, así como en el de la cultura, el predominio del positivismo
fue destruido por el idealismo que llegó a sustituirle, perdurando hasta la mitad
del siglo. Y todo ello, por obra de dos pensadores que se inspiraron, aunque
de forma diferente, en Hegel, Benito Croce y Juan Gentile.
Sin embargo, por lo que se refiere a la filosofía del Derecho, la aportación
especulativa de los dos principales representantes del idealismo italiano fue bas­
tante limitada, e incluso negativa, ya que por ambos, si bien con razonamientos
distintos, el problema filosófico del Derecho fue eliminado. Lo que no quita que

Ravá, op. cit., pág. 92.


Ravá, op. cit., págs. 92-93.
Ravá, op. cit., pág. 93.
™ Además los capítulos VII y VIII Ululados II D m no come nome ,cauca. Vul lambién Lo
“ ""‘‘‘'■y'' H de Dintto e Stató nella morale

p í g l 133-134.^" 'norate uteuUsnca. ca„


Ravá, op. cit., pág. 134.
202 Historia de la filosofía de! Derecho

cuanto fuera sostenido por ellos tenga una gran importancia, ya sea porque
dicha eliminación constituye también una solución, ya sea porque los filósofos del
Derecho discípulos de Croce y Gentile se encontraron frente a un nuevo pro­
blema, el de recuperar para la filosofía el objeto de su estudio, radicalmente
eliminado por sus maestros. Aunque se trataba de un problema nuevo, en realidad,
solamente en cuanto a su planteamiento, ya que no era distinto del de los filósofos
del Derecho positivistas, a los que igualmente sus maestros habían destruido el
objeto de sus investigaciones. Los positivistas habían disuelto la filosofía del De­
recho en la sociología, los idealistas la disolvieron en la filosofía de la economía
o en la moral. En un caso o en otro, se trataba de indagar si esta disolución
estaba justificada, y si por suerte no constituiría la misma la señal de la inacep­
tabilidad de la filosofía que implicaba.
La negación crociana y gentiliana de la filosofía del Derecho sirvió en todo
caso de estímulo, propiciando el profundizamiento de la especulación filosófica
acerca del Derecho, haciéndola salir del eclecticismo que la había caracterizado
durante un tiempo en Italia. Ya veremos en el capítulo dedicado a las doctri­
nas contemporáneas las manifestaciones y los frutos de este trabajo, cuya im­
pronta en la filosofía del Derecho italiana es hoy todavía profunda, tanto en
quienes se han alejado del idealismo, en quienes lo han combatido, como y
acaso sin que ellos lo adviertan claramente— entre los más jóvenes, crecidos
fuera de su clima.
Efectos no despreciables tuvo también la actitud de los filósofos del Derecho
idealistas en cuanto se refiere a las relaciones entre filosofía y ciencia jurídica.
Esta última, a diferencia de las otras formas de la cultura italiana, apenas sufrió
las influencias del idealismo. Y el surco entre ella y la filosofía, ya abierto por
otras razones por el positivismo tanto filosófico como jurídico, se profundizó
todavía más. La ciencia jurídica, mirada por los idealistas con un cierto des­
precio en cuanto actividad «empírica» y «naturalista», acentuó mucho mas estos
caracteres suyos, ofreciendo con ello una ventaja frente a una filosofía que los
juristas consideraban humosa y vanilocuente y de la que se burlaban, con S e­
cuencia guiados de la superficialidad. De ello, se derivó un daño tanto a la filo­
sofía como a la ciencia jurídica, ya que la primera fue perdiendo contacto con
la concreta experiencia del Derecho, y la segunda continuó en posiciones de un
ingenuo y acrítico objetivismo.

10. C roce

Benito Croce, nacido en Pescasseroli, en los Abruzos, en el año 1866 y falle­


cido en Nápoles, donde siempre vivió, en 1952, había seguido en su juventud, sin
llegar a terminarlos, los estudios de jurisprudencia. Pero mucho más que de estos,
con los que desde un principio no congenió demasiado, se sirvió en los años ju­
veniles del trato con el mayor estudioso italiano de Marx de aquella época, An-
E! Derecho en la filosofía de la primera parle del siglo x x 203

tonio Labriola, que lo orientó en el conocimiento del pensamiento marxista, y


desde el que, aunque también sería criticado severamente en cuanto doctrina fi­
losófica, Croce traza la idea del momento «económico» de la actividad humana,
elemento entre los más fecundos de su doctrina. Al igual que Marx, influyeron
más tarde profundamente sobre su pensamiento De Sanctis, Hegel y Vico.
Escritor fecundo, Croce fue autor de obras de filosofía, de historia, de cri­
tica literaria, que obtuvierím un enorme eco en la cultura italiana y, sobre todo,
de obras de estética, desconocida en aquélla. Tomó parte en la vida política,
ejerciendo no poca influencia cuando en el período fascista se aleja de ella; a
sus enseñanzas y ejemplo atendieron en todo momento los opositores al régimen.
En particular algunas de sus obras, tal como Historia de Italia desde 1871 a 1915
(1928), Historia de Europa en el siglo XIX (1923) y La historia como pensa­
miento y como acción (1938), inspiradas en lo que él llamó «religión de la li­
bertad», fueron los textos fundamentadores de todo el antifascismo de orientación
liberal.
La filosofía crociana no nace como doctrina sistemática, aunque termina asu­
miendo la forma del sistema con el nombre de «filosofía del Espíritu»*', se des­
arrolla, por el contrario, a través de investigaciones particulares, dictadas funda­
mentalmente por los problemas del arte y de la historia. La «filosofía del Es­
píritu», si bien no es considerada por lo general como la parte más fecunda y
vital de su obra, entendida al menos como sistema, nos interesa ya que es en su
cuadro donde tiene lugar la negación, a la que nos hemos referido antes, del
Derecho como objeto de consideración filosófica.
Para Croce, el Espíritu, toda la realidad, es uno, pero su unidad no excluye
la posibilidad de distinciones, sino que las implica. Distintas son ante todo la ac­
tividad técnica y la actividad práctica, y en el ámbito de cada una de ellas es
posible hallar una distinción ulterior, según que la actividad del espíritu se re­
fiera a lo individual o a lo universal. En el ámbito de la actividad teorética
se hallan de este modo dos momentos «distintos»; el del conocimiento de lo indi­
vidual (momento estético) y el del conocimiento de lo universal (momento ló­
gico). En el ámbito de la actividad práctica, el de la volición individual (mo­
mento económico) y el de la volición universal (momento ético).
Ahora bien, el Derecho, que en cuanto actividad volitiva pertenece a la esfera
práctica, no encuentra en ella un lugar autónomo: tal esfera se articula, como
se ha dicho, en los dos momentos de la economía y de la ética, y no existe
lugar para un tercer momento distinto de estos dos. El Derecho no puede ser
por este motivo sino economía o ética, y Croce sostiene que la actividad jurí­
dica no posee carácter ético, sea porque se pueden pensar derechos y acciones
jurídicas inmorales, sea porque toda la historia del pensamiento atestigua la con­
ciencia de la diferencia entre Derecho y moral: «Así la actividad jurídica se re-

La Filosofía dello Spirito está constituida por los cuatro volúmenes Estética come scienza
dell'espressione e lingüistica generóle (1902), Lógica come scienza del concetto puro (1905). Filosofía
delta pratica. Económica ed etica (1909), Teoría e storia delta storiografia (1917).
204 Historia de la filosofía del Derecho

vela como una actividad práctica que no es en sí moral ni inmoral, por más que
pueda, según los casos, venir juzgada de uno u otro modo: una actividad que,
tomada en sí, es amoral o aética»®^.
No existe otra posibilidad, por consiguiente, dentro del esquema de los cuatro
«distintos», sino resolver la actividad jurídica en la económica, y es por ello que
Croce elabora en 1907 una memoria que lleva por título Reducción de la filosofía
del Derecho a la filosofía de la economía. La voluntad jurídica por lo demás
aparece en Croce dirigida a la utilidad, a la cual corresponde el momento «eco­
nómico» del espíritu (que se refiere a la utilidad en el sentido de consecución de
un fin genéricamente no ético, o sea, no universal, y por ello necesariamente
egoísta o inmoral)*^.
No es posible, por tanto, una filosofía del Derecho: ella no es «aislable del
organismo de la filosofía»**^, y dentro de tal organismo carece de autonomía.
Esta tesis fue retomada por Croce dos años después (1909) en Filosofía de la
práctica^^, precedida de una crítica radical del Derecho como ley, tema que apa­
recía ya en la Reducción^^, pero que es llevado ahora a sus últimas consecuencias
en la tercera parte (Las leyes) de este tercer volumen de la Filosofía del Espíritu.
La ley, definida por Croce como «acto volitivo que tiene por contenido una
serie o clase de acciones»*^, no se trata bajo la específica faceta de la ley jurí­
dica comunmente entendida. Por la naturaleza misma de la definición, ley, abarca
cualquier esquema general de acciones posibles, incluyendo programas de acciones
individuales, sin implicar la referencia obligada a una sociedad. De ahí, la eli­
minación de toda diferencia entre tipos diversos de leyes «jurídicas», «sociales» o
de cualquier otro género, y la equiparación bajo el aspecto lógico-filosófico, de las
leyes de cualquier entidad, de la Carta Magna al estatuto de la mafia o de las
sociedades secretas, de las reglas monásticas a las de la vida gentil y mundana*®:
tesis —contenida ya en la Reducción^'^— que venía a enfrentarse por vía espe­
culativa a las que por vía empírica sostenían en su tiempo juristas sociólogos y
algún filósofo del Derecho positivista, como Levi, y que alcanzará más tarde un
importante desarrollo en el seno de la ciencia jurídica italiana.
De todos modos, «jurídica» o no considerada, la ley, en cuanto volición de
una clase de acciones, es volición de un abstracto, y ya que «querer en abs­
tracto vale cuanto abstractamente querer», la ley es «una pretendida volición: con­
tradictoria, porque carece de posición única y determinada; en definitiva, porque
surge en el terreno mismo de un concepto abstracto, volición, en suma, no que­
rida; acto volitivo no real, irreal»^.
^2 Croce. Riduzione della filosofía de! Diritio alia filosofía dell economía. !I. 4, pág. 41 de la
2.^ edición, Nápoles, 1926; Filosofía della praiica, 111. 5. pág. 367 de la 2.^ edición. Barí. 1915.
83 Croce, op. cíi., 11, 4-5, págs. 41-44.
84 Croce, Conversazioni critiche, I. Bari, 1916. pág. 244.
85 Croce. Filosofía della pratica, cit., 111, 5, págs. 367 y ss.
88 Croce, Riduzione..., op cit., II, 7-8, págs. 46-52.
82 Croce, Filosofía della praiica, cit., III, l. pág. 323.
88 Croce, op. cit., III, I, pág, 331.
89 Croce, Riduzione..., op. cit., II, 7. pág. 47.
90 Croce, Filosofía della pratica. cit., III. 3, pág. 346.
E¡ Derecho en ¡a filosofía de ¡a primera parle del siglo x x 205

Real es solo la volición de cada acto que se cumple ejecutando la ley, y esta
ejecución cada cual la realiza de un modo individual y por motivos personales,
de manera que la actuación de la ley como tal no es nunca posible, se la con­
sidere de una u otra forma^L Lo que no significa que la ley sea inútil, antes bien,
es siempre necesaria a la acción porque, aunque volición no real, ella es «prepara­
toria de la volición sintética y perfecta» que tiene lugar en cada acto^z. Croce
asigna a la ley en el ámbito del espíritu práctico la misma posición que en el ám­
bito del espíritu teorético atribuye a lo que denomina «pseudoconceptos», esto es,
a las representaciones cognoscitivas generales y abstractas, no individuales pero
tampoco universales (como aquellas de las que se sirven las ciencias naturales,
del tipo «el gato» o «el triángulo») que a su juicio no constituyen conocimiento
verdadero pero cumplen una función en cuanto «sugieren la memoria y ayudan
al pensamiento a orientrse ante el multiforme espectáculo del mundo»®^. «Los
mismos pseudoconceptos, hechos objeto de volición y transformados en esquemas
en leyes, realizan análoga función en el espíritu práctico, haciendo posible a la
voluntad de querer tomar una cierta dirección, donde después encontrará la
acción útil, que es siempre individualista»
Defensor del más riguroso historicismo, Croce, que escribía en una época
en la que del Derecho natural no se tenía otra concepción que la tradicional de
código eterno, universal e inmutable, superior e insensible a la historia, no podia
ser sino radicalmente antiiusnaturalista. Idealista e históricamente antiiluminista,
recela de todas las tentativas de proyectar fuera de la historia ideas morales abs­
tractas, y se declara agradecido a Marx por haberle enseñado a no confiar «en
los sermones moralistas y en las ideologías y pláticas iluministas», haciéndole
insensible «a las alcinescas seducciones (Alcina, la vieja desdentada que adoptaba
la semblanza de florida joven) de la Diosa Justicia y la Diosa Humanidad»^*.
Permanece constante su intolerancia hacia las actitudes de la «gente que por ex­
trañas razones tiene sus buenos motivos para colocar la moralidad fuera de la his­
toria, bien alta, en una posición que facilita el respeto de lo lejano y la inob­
servancia de lo próximo»^®.
Ciertamente en Croce, para quien la realidad es historia, el Derecho natural
tal como era entonces entendido no podía no serle inconcebible: «Si al Derecho
natural —escribe— se dejase hacer lo que anuncia, si Dios permitiese que los
asuntos de la Realidad fuesen administrados según las abstractas ideas de los
escritores y profesores, se vería, con la formación y aplicación del Código eterno.

Croce, op. cit., págs. 346-351.


Croce, op. cit., pág. 351.
Croce, op. cit., pág. 351 y más am pliam ente iogico, I, I, 1, págs. 17 y ss., 2.“ edición, Bari, 1909.
Croce, Filosofia della pratica, cit., III, 3, pág. 352.
Croce, Materialismo storico ed economia marxista. Prefacio a la 3.^ edición, pág. XIV de
la 5.“ edición, Bari, 1927,
Croce, La storia come pensiero e come azione. Advertencia, págs. VII-VIII de la 6.® edición,
Bari, 1954,
206 Historia de ¡afilosofía del Derecho

detenerse de golpe el Desarrollo, concluirse la Historia, morir la Vida, desmo­


ronarse la Realidad»®^.
Y al igual que refuta el código eterno, el Derecho natural objetivo, Croce,
m aestro del liberalismo (mas de un liberalismo enraizado en la historia y no
abstractamente racionalista), rechaza la teoría de los derechos naturales subjetivos
y cualquier determinación de éstos^*. En 1947, cuando por reacción a la iniquidad
de lo s regímenes totalitarios, las doctrinas iusnaturalistas cobran un importante
au ge, encuestado acerca de los problemas teóricos que la redacción de una de­
claración internacional podría ocasionar, respondería secamente que no era posible
form ular una declaración de derechos, o necesidades, que no fuesen históricas,
propias de nuestra época^^.
Sin embargo, la hostilidad de Croce hacia el iusnaturalismo estaba dictada
exclusivamente por el antihistoricismo y abstractismo de éste, que pretendía de­
term inar el contenido inmutable del dictamen de la razón. Un Derecho natural
puram ente formal no constituía a su juicio algo distinto de la ética y, por con­
sigu ien te, juzgaba plenamente legitima «la tentativa de superar lo contingente
y transitorio de los conceptos jurídicos y alcanzar los principios de la filosofía de
la práctica, eternos e inmutables, más no leyes, por puramente formales. Los lla­
m ados tratados de Derecho natural lo son, en este caso, sólo (a veces de gran
m érito) de Ética»'*. Se puede señalar también que Croce, además de por el mo­
tivo historicista de fondo, está guiado por aquel de la negación de la realidad del
D erech o por su esencia general y abstracta: el Derecho natural será admisible en
cu an to deje de ser, además de antihistoria, ley; sólo superando en la ética su
generalidad de contenido y su legalismo, llegará a ser principio de acción y no
m era preceptística abstracta e irreal.
P or último, hemos aludido ya a las reacciones que la total anulación de de­
recho como objeto de la filosofía suscitó también entre sus seguidores. Sin em­
bargo, la concepción crociana del Derecho es difícilmente criticable si no se somete
a discusión todo el sistema de la «filosofía del Espíritu», es decir, si no se re­
futa la doctrina extrictamente filosófica de Croce, como hicieron muchos que,
adheridos a la corriente cultural por él encabezada, juzgaron artificioso e incon­
sisten te el esquema sistemático de los cuatro momentos «distintos» del espíritu.
Lo m ism o puede decirse ahora a propósito de la doctrina relativa al Derecho de
otro maestro del idealismo del siglo XIX, Gentile.

Croce, Filosofía delta pratica, cit., III, 2, pág. 339.


Croce, op. cit., págs. 340-341.
4^ Croce, / diritti dell'uomo e il momento storico presente, en el vol. colee. Dei diritti deU'uomo,
textos recogidos por la UNESCO, Milán, 1952, págs. 133-135.
too Croce. Filosofía delta pratica, cit., III, 2, pág. 340.
E¡ Derecho en la filosofía de la primera parte de! siglo x x 207

11. Gentile

Juan Gentile, nacido en Castelvetrano, en Sicilia, el año 1875 y fallecido en


Florencia en 1944, se inspiró en Hegel más directamente que lo hiciera Croce,
quien había recibido, como quedó dicho, otras influencias. A través de una «re­
forma de la dialéctica hegeliana» (tal es el título de una de sus obras, fecha­
da en 1913) construye su propia filosofía, constituida por un subjetivismo ab­
soluto, o «actualismo», fundado en el principio de que no puede existir realidad
sino del pensante, esto es, del sujeto actual del pensamiento. Lo pensado, el ob­
jeto del pensamiento, fuera del acto de pensamiento carece de realidad.
No tienen, por tanto, realidad sino en el acto en el que el pensamiento del
sujeto absoluto los piensa, y pensándolos los hace existir, ni Dios ni la natura­
leza, ni los valores, ni tampoco —lo que es de gran interés para nuestro tema—
los yo empíricos, los sujetos particulares, los hombres, en suma, en cuanto in­
dividuos empíricamente existentes. La multiplicidad de los sujetos no es real, ya
que los sujetos empíricos, los varios yo, son objeto del Yo trascendente, que los
crea en el acto en que los piensa y pensándolos consuma la individualidad ha­
ciéndolos universales en su universalidad misma.
Esto indica cómo para el actualismo el problema del Derecho no será ex­
traño a su preocupación, siendo el Derecho, si es verdadero Derecho, relación
entre varios sujetos o norma de relación entre ellos. Y, en efecto, cuando Gen-
tile se ocupa de la sociedad (tema al que dedicó su última obra. Génesis es­
tructura de la sociedad, escrita en 1943 y aparecida después de su muerte) ve­
remos cómo resuelve la sociedad Ínter homines en una sociedad in interiore ho-
mine'^^, en la sociedad trascendental, especie de cuerpo místico inmanentística-
mente concebido donde lo plural se consuma en la unidad del sujeto absoluto.
Como en toda su filosofía, hallamos aquí una concepción especulativa indudable­
mente grandiosa, pero resuelta en vana retórica, negadora de la experiencia de la
realidad efectual.
No es, sin embargo, de la negación de la multiplicidad de los sujetos de
donde deriva la negación de la realidad del Derecho en la filosofía gentilíana.
Como en la de Croce, esta negación se lleva a cabo en conexión con la dia­
léctica del espíritu, es decir, del sujeto absoluto. Dijimos que en tal dialéc­
tica sólo es momento real el del pensamiento en acto, del pensante, que es lo ver­
dadero. Ahora bien, afirma Gentile en una obra específicamente dedicada a
nuestra materia, Los fundamentos de la Filosofía del Derecho (1916) que, así como
el pensamiento en acto es verdad, la voluntad en acto es moralidad; o sea, que la
voluntad no es voluntad sino en el acto del querer; ella crea, en suma, la mo­
ralidad en el acto en el que se crea ella misma'®^.

*0* El tema fue tratado ya en los Fondarnenti della filosofía del Diritto, IV, 7, págs. 75 y ss. de
la 3.^ edición, Florencia 1937.
Gentile. I fondarnenti della filosofía del Diritto, cit.. Introducción. 3-4, págs. 7-9.
208 Historia de la filosofía del Derecho

Y como el pensamiento pensante, no debiendo adecuarse a objeto extraño a


él, crea el objeto actuándolo, pensándolo él mismo como sujeto, asi la volun­
tad queriente, no debiendo querer objeto extraño a ella, crea el objeto actuán­
dolo, queriéndolo ella misma. Mas, como lo pensado es no-ser respecto al pensar,
igualmente lo querido es irreal respecto al querer en acto: «Lo querido, como
querer ya querido, no es más querer, sino contenido del querer»
Este querer «como querer ya querido, es el Derecho en sentido estricto, que
se puede denominar voluntad ya realizada, distinta de la m oralid ad »(m oral
que es el querer en acto). El momento abstracto del querer, necesario a la dia­
léctica de éste, pero carente de realidad en si, es la ley; ley que la voluntad
«resuelve en su libertad», o sea, que la voluntad libremente quiere y que, en cuanto
la quiere la dota de realidad, haciéndola dejar de ser ley y rehaciéndola mo­
ralidad. La ley es querida por la voluntad, pero por querida que sea, «no re­
conocemos alli nuestra actividad, que es libre..., y la atribuimos a otra voluntad
(divina o humana, pero más fuerte que la nuestra). Ella, una vez pensada, no
puede dejar de formar parte del contenido de nuestra voluntad queriente y po­
tente en cuanto la reconocemos y consentimos, y por consiguiente, también que­
remos que quiera»*®^.
En otras palabras, el querer es real cuando, querer queriente, o crea la ley
o exigiéndola, la quiere igualmente en acto y, entonces, en cuanto querer en acto,
es moralidad. El Derecho, no querer queriente, sino abstracto momento del querer,
querido, no es real. El querer, en suma, o es moralidad (en cuanto es querer en
acto) o no tiene realidad. Por tanto, como para Croce, así también para Gen-
tile, no hay lugar para el Derecho en la dialéctica del querer.
Y, en efecto, si bien la conclusión de Gentile parece opuesta a la de Croce —el
primero resuelve el Derecho en la moral, el segundo en la economía—, no difiere
sustancialmente de ella: la ley es momento abstracto del querer, y siendo abs­
tracto no es real. Que después Gentile entienda todo querer en acto como mora­
lidad y, por consiguiente, resuelva en ésta la voluntad que en acto quiere la ley,
mientras Croce distingue entre voluntad moral y voluntad económica, puede ser
algo relevante en cuanto a la distinción y eventualmente valoración de la filoso­
fía de ambos pensadores, pero en cuanto referida a sus posiciones respecto al
Derecho, nos indica muy poco. Para ambos, el Derecho ni tiene realidad ni es ob­
J jeto autónomo de filosofía.

12. La fenomenología

Alejada del idealismo, de quien rechaza el immanentismo e historicismo, se con­


trapone al positivismo, nacida de la psicología, la denominada filosofía «fenómeno-

103 Gentile, op. cit., VI, 5, pág. 89.


104 Gentile, op. cit., VI, 6, pág. 90.
105 Gentile, op. cit., VI, 8, pág. 92.
El Derecho en ¡a filosofía de la primera parte del siglo x x 209

lógica», cuya mayor expresión la constituye el pensamiento de Edmundo Husserl


(1859-1938). Según ella la propiedad esencial de la conciencia es la «intenciona­
lidad», es decir, el estar siempre dirigida a un objeto, el ser conciencia de algu­
na cosa, teniendo como tarea la descripción a priori de esta conciencia intencional.
La conciencia es, por tanto, el dato originario del conocimiento, que no se li­
mita, empíricamente, a la naturaleza, sino que se extiende a toda la realidad ob­
jetiva incluyendo las estructuras esenciales, hasta el ser en su pureza, a través de la
intuición que Husserl llama «eideia»: forma de conocimiento a priori que apre­
hende inmediatamente la esencia de las cosas, los objetos ideales y universales
en su pureza lógica. Esto se lleva a cabo mediante la «reducción fenomenoló-
gica» o «epoché», esto es, haciendo depender el juicio sobre las cosas en su as­
pecto empírico, existencia, de lo que aparece inmediatamente evidente a la con­
ciencia. Esto vale también para los valores —tema sobre el que han insistido
particularmente Max Scheler (1874-1928) y Nicolai Hartmann (1882-1950)— que,
no siendo cognoscibles racionalmente, constituyen ciertamente una realidad obje­
tiva que aprehendemos con un acto no de la razón ni de los sentidos, sino del
sentimiento.
El método de la fenomenología fue adoptada también en el campo de la fi­
losofía jurídica. Así, por Adolfo Reinach (1883-1917), para quien las proposi­
ciones jurídicas poseen su específico modo de ser, que es a priori, de validez
universal y necesaria y que no guarda relación con el modo de ser del Dere­
cho positivo*®*’. El Derecho, siendo una representación de la objetividad, se presta
a la construcción de una teoría a priori, constituida por la descripción fenome-
nológica de las esencias inmediatamente intuidas, que preceden lógicamente a los
conceptos jurídicos. Fundamental entre las esencias jurídicas es la promesa (Vers-
prechen) de la que Reinach deduce la pretensión y la obligación.
El mundo de las esencias jurídicas no está con el Derecho positivo en la
misma relación en que con él se encuentra tradicionalmente el Derecho natural:
no se contraponen, son dos realidades radicalmente diversas. El Derecho positi­
vo pertenece a la esfera de lo que püedé ser o puede no ser, sin que pueda
ecirse, por consiguiente, que sea verdadero o falso; es una «situación» (Bes-
timmung) y una situación puede ser válida o no, pero no lógicamente verda­
dera o falsa» *®7.
Con un uso de estas expresiones del todo diverso por lo habitual en el len­
guaje filosófico-jurídico, Reinach entiende como esfera del ser la de la esencia a
jmori y como esfera del deber ser (Seinsollen), la del a posteriori, esto es, la del
erec o positivo*®*. Este último puede alejarse de las esencias jurídicas sin con-
ra ecirlas solamente con desviarse, pues su naturaleza es la de ser existencia
posible y no esencia*®^.

Zur opr/onjc/ien Grundiagen des bürgerlichen Rechts (1913), reeditado con el título
107
■07 R .' r r u CíCU M°****™ 1953; vid. págs. 15-16.
1 0 8 p**!"****!*’ °P- ‘■ú- págs. 157-168.
, 0 9 S^*"****^, op. cit.. págs. 174 y ss.
Keinach, op. dt., págs, 186 y ss.
210 Historia de la filosofía del Derecho

La relación entre el Derecho como esencia a priori y el Derecho positivo fue


mejor precisada por Gerhart Husserl (n. 1893), que no debe confundirse con
Edmundo, para quien el segundo consiste en «realizaciones y especificaciones de
posibilidad definidas a p n o m ” 0. Respecto al Derecho positivo, los «objetos ideales
del Derecho» son como la posibilidad respecto a la realidad: puede, por tanto,
modificar de varios modos un tipo jurídico ideal, pero no puede prescindir de
él. Por otra parte, como para Reinach, las estructuras esenciales del Derecho
son también «verdad jurídica» y no pertenecen a la esfera de la normatividad,
del «deber ser», mientras que el Derecho positivo existe por sí solo en cuanto
norma, esto es, no en cuanto máxima cognoscitiva, sino en cuanto máxima
volitiva^*. Tal existencia, es decir, validez, del Derecho positivo está fundada en
el «acto de subordinación» que le atribuye su carácter existencial de «ser-en-el-
tiempo» in-der Zeit-sein), esto es, de «estructura de la historicidad»'^^.
La concepción fenomenológica del Derecho puede suministrar un instrumento
para la configuración filosófica de la «doctrina pura del Derecho» de Kelsen,
del que trataremos un poco más adelante, planteándola como doctrina de las
esencias jurídicas (Wesenlehre)^ o sea, como formulación de las relaciones univer­
sales y necesarias propias de la juridicidad. A esto atenderán sobre todo Félix
Kaufmann y Fritz Schreier"^.

13. El iusnaturalismo tradicional

Entre las manifestaciones de reacción al positivismo —tanto filosófico como


jurídico— se inscriben también las tentativas por volver a la vida la doctrina ius-
naturalista tradicional, esto es, aquella que apelaba a un sistema de valores ju­
rídicos metahistóricos, eternos e inmutables, de validez universal y absoluta; po­
sición bien distinta de la de juristas o filósofos a los que el iuspositivismo tachó
de iusnaturalistas únicamente por el hecho de no considerar como Derecho sólo
al Derecho positivo, sino atender también a lo espontáneamente expresado por la
sociedad.
Apartada por el positivismo de la escuela de la exégesis no menos que por
la del analytical jurisprudence y de la jurisprudencia de conceptos, combatida
en nombre del historicismo en el terreno jurídico por la escuela histórica y en el
filosófico por el idealismo, la vieja doctrina del Derecho natural había desaparecido
de la escena de la filosofía del Derecho del siglo XlX. Sin embargo, sobrevivía
tras los bastidores.

UO G , Husserl, Der Rechtsgegenstand: Berlín, 1933, pág. IV. De este autor véase sobre todo
Rechtskraft und Rechtsgeltung (1925) y Rechtssubjekt und Rechtsperson (1927), R ed il und WeU (1929),
£)ie Frage nadi detti Gelluitgsgrund des Reclils (1930-1931), Redil und Zeil (1935).
lu G . Husserl, Redilskrafl und Redilsgellung, Berlín, 1925, pág. 8.
112 Sobre este punto vid. sobre todo R ed il und Well, cit.
113 De Kaufmann vid. Logik und Redilswissensdiafl (1922) y Die Krilerien des Redils (1924).
De Schreier, Grundbegriffe und Grundformen des Rechls (1924).
El Derecho en la filosofía de la primera parle de! siglo x x 21

Punto final o desenlace de la moral católica, la habíamos encontrado en


Rosmini, y, en forma más arcaica en Taparelli, Liberatore y Audisio, pero tam­
bién fuera de las doctrinas confesionales un Derecho natural de validez ab­
soluta había sido teorizado por profesionales de la filosofía del Derecho llevados
a identificar, según una tradición universitaria que se remontaba a Pufendorf, O
la filosofía del Derecho con la «ciencia del Derecho natural». Hemos aludido a los
dos discípulos de Krause, David Augusft) Roder (1806-1879) y Enrique Ahrens O
(1808-1874), autor el primero de un libro""* que sería objeto de los sarcasmos
H
de Ihering por la enumeración pormenorizada de los del Derecho natural (entre
los cuales se comprendía, por ejemplo, el no hacer preguntas embarazosas o el e
no entrar en una estancia sin haberse anunciado)"'’, y el segundo de una obra"^
que obtendría gran resonancia (fue traducida también al italiano), dedicada en a
su mayor parte al tratamiento de la propiedad como instituto de Derecho natural. o
Fue igualmente traducida al italiano —prueba de la importancia y autoridad
que le fueron atribuidas— la obra de Adolfo Trendelenburg (1802-1872) Diritto
naturale sulla base dell’etica (Naturrecht auf dem Grande der Ethik, 1860) de a
inspiración clásica, y en particular aristotélica, en la que el Derecho estaba con­
cebido como parte de la moralidad, dentro de una visión teológica del desarrollo 41
progresivo del mundo humano. Pero el triunfo del positivismo jurídico había hecho O
olvidar pronto estos tratados académicos, realmente desfasados ya en la historia
del pensamiento.
Entre los iusnaturalistas de inspiración tomista, tras Taparelli, Liberatore y
Audisio se puede recordar al corso Tomás María Zigliara (1833-1893), al lucano
(
Santo Schiffini (1841-1906) y al alemán von Hertling (1843-1919) que en algunas
de sus numerosísimas obras trataron también del Derecho natural. El mismo tema
fue objeto poco después de un vastísimo tratado por el francés Tancréde Rothe"’',
también conforme a la doctrina de Santo Tomás. t i
En Rosmini se inspiró otro francés, Adolfo Boistel (1836-1908), cuyo Cours
de philosophie du Droit (1899) se centra en el concepto de persona y el principio V
de inviolabilidad de ésta. La definición que Boistel da del Derecho natural se
remonta a la de Rosmini: «Una actividad personal, útil y lícita, protegida por la
ley moral que ordena a los hombres respetarla y justifica el uso de la fuerza
para hacerla acatar»"*.
La teoría del Derecho natural que en este período alcanza mayor resonancia,
la única por lo demás que pudo ejercer algún peso en la polémica contra el
positivismo, es la del jesuíta suizo Víctor Cathrein (1845-1931), autor, entre

Gmndzüge des Naíurrechts oder der Rechsphilosophie (1846).


US Roder, Grunszüge.,., op. cii., pág. 91 de la 2.^ edición, Heidelberg, 1863; cfr. Ihering, Sche.rz
und Ernst in der Jurisprudenz, cit.. pág. 332.
tis Escrita en francés: Cours de Droit naiurel ou de phUosophie du Droit fait d aprés l éiai aciuel
de cette Science en Allemagne (1838).
Traite de Droit naiurel iliéorique et appliqué (1885-1912).
“ 8 Boistel, Cours de philosophie de Droit, París, 1899. 1. págs. 71 y ss.: vid. también Cours
élémeniaire de Droit naiurel ou de philosophie du Droit suivant les principes de Rosmini, París,
1870, pág. 82.
212 Historia de la filosofía del Derecho

otros, del Derecho, Derecho natural y Derecho positivo (Recht, Naturrecht und
positivos Recht, 1901) v de una Filosofía moral (Moralphilosophie, 1911, ini­
cialmente redactada en latin al uso de las escuelas) que, traducida a varias lenguas,
gozó de una gran difusión. Tomista, Cathrein como ya otros antes que él, inserta
en la doctrina de Santo Tomás de la ley natural un elemento voluntarista —y,
por consiguiente virtualmente teocrático— extrafio a ella: «Como el orden ético,
así el orden jurídico tiene su raíz en la voluntad racional divina, que regula el
mundo: su fin es la realización de los deseos divinos y tiene en la voluntad di­
vina sus límites, que no es lícito tra sp a sa r» U n iv ersal, necesario e inmutable,
el Derecho natural, parte de la moral, no es solamente un ideal, esto es, una
idea de lo que debe llegar a ser el Derecho, sino un orden jurídico verdadero
y propio, válido para todas las relaciones humanas y constituyente de los funda­
mentos y límites necesarios al Derecho positivo'^®. En consecuencia, toda ley po­
sitiva contraria al Derecho natural no es válida*^'.
De mucho más interés que los habituales tratados escolásticos de derecho na­
tural, la doctrina de Cathrein —que contribuye a reforzar una interpretación in­
exacta y tendenciosa del iusnaturalismo de Santo Tomás— es también, como todas
las teorías católicas del derecho natural hasta la segunda postguerra, intrínse­
camente católicas del derecho natural hasta la segunda postguerra, intrínsecamente
teocrática y conservadora: ciertamente fuera de la historia resultan algunas afirma­
ciones como la de que una forma «dulce» de esclavitud en la que los esclavos
trabajen toda la vida para un patrón sin otra recompensa que el alimento, no
contradice la ley natural y no es «verdadera y propiamente injusta»*^^.
Pero, al margen de sus aspectos político-sociales, lo que al iusnaturalista ca­
tólico del siglo XIX y de la primerra mitad del XX impedía ejercer toda efec­
tiva influencia era su antihistoricismo, el tenaz acatamiento a la idea (que Santo
Tomás no había expresado y que en efecto muchos tomistas de la Segunda Es­
colástica no acogieron o limitaron fuertemente) de un Derecho natural de con­
tenido fijo y eterno, manifestado en un sistema de preceptos inmutables. Sola­
mente cuando tras la II Guerra Mundial el pensamiento tomista, volviendo a sus
orígenes, cambia de dirección encaminándose hacia una concepción formal de los
principios del Derecho natural, va a readquirir una nueva vitalidad y podrá tomar
parte importante en las discusiones en torno a cualquier tema filosófico, sin
que podamos tampoco prescindir de las lecciones del historicismo del siglo XIX y
principios del xx.

09 Cathrein, M o r a l p h i l o s o p h i e , 1, VIII, IV, 2.


12 0 Cathrein, o p . c it., I, VIII, III, IV, 1.
121 Cathrein, o p . c it., I, VIII, III, IV, 3.
122 Cathrein, o p . c it., II, II, I, IV, II, 2.
13 Las doctrinas norteamericanas

1. El pensamiento jurídico americano en el siglo xix

Un desarrollo nartirnlar
Foráneas europeas ha tenido pT independiente de las doctrinas contem-
tados Unidos dt América F . Derecho en los Es-
del cuadro cronológico de 1o7 hp''°''‘T ° ’ t^nto referirnos a él en parte, fuera
Como vimos a fu ti ‘desarrollos de la filosofía jurídica de otros países.
raron de la metrópoli dieron Z T f a Norteamérica se sepa-
ción inspirada en los prindnló. ^
mente al iusnaturalismo filo
subordinación de los gobernante “ 07 ,“ ^ ™ ” ’ ‘

p n e l7 o r '™ t7 a ”d„‘‘L ' V r t e " S t * '


unida particularmente la i^ th, 7 7 ° ju d ic ia l- iba
de los jueces de censurar v e v e n ^ T es, de la posibilidad
que por los jueces mismos fueran r ^ ^
institución, que por la constih - '^®“ "°‘^'‘dos en oposición con la constitución. Tal
se había batido e n é r g ic a m e l H explícitarnente prevista, y por la cual
eficaz por la praxis misma de I FederahsO, fue convertido en
El Derecho amerir ' ^ ^ Particular de la Corte Suprema.
poder legislativo de reempLTaX 1 ' ’" ^ f del
cial, la forma del c o m m í f Z principal del mismo, al poder judi­
es de supremacía y al mismo h “ ""™‘’'^da sobre el concepto de rule of law, esto
dica, comprendida la obra del 7 '" °, 7'" * í
comrtron L tuvo por ello Ín sujetarse. Según los principios del
según la cual la deLión del '"discutido la doctrina del precedente,
las sentencias anteriores. ‘^‘^ ^^endi de
De este modo de concebir el rx.i u j ■ , i • j
trucciones sistemáticas y las elahn f ''""^fdversion por las cons-
caso concreto, puesto q L conceptuales, y el interés a su vez por el
9 a gran cantidad y variedad de decisiones judiciales, que

' Vid. vol. II, pág. 1 4 7 ,


214 Historia de la filosofía del Derech o

convertía en sumamente difícil el conocimiento completo de los precedentes, cons­


tituía, aparte los inconvenientes de orden práctico, un grave obstáculo para el es-
tudio’del Derecho; y alrededor de 1870 nace por este motivo, sobre todo por obra
de Christopher C. Langdell (1826-1906), un nuevo método de enseñanza del mismo,
el así denominado case-method, que se aproximaba a las contemporáneas concep­
ciones europeas de la ciencia jurídica como sistemática (o la. jurisprudence analítica
de Austin, que tiene con éstas, como sabemos, parejos motivos de analogía)^.
Siguiendo el case-method, antes que estudiar los precedentes para el valor de
la misma ratio decidendi o por la autoridad de la misma tradición, venían estudia­
dos casos particularmente importantes y considerados en cuanto capaces de influir
sobre la vida jurídica, considerando en sustancia tales casos como normas. Esto se
acercaba así a la concepción normativa del Derecho propia del positivismo jurídico:
porque al «caso» venía atribuido carácter normativo independientemente de los va­
lores que se pudieran hallar dentro del mismo. Por este y por otros caminos (sobre
todo, aunque esto pueda parecer extraño, a través de los estudios históricos del De­
recho) penetró así en la doctrina jurídica americana, aunque su contenido dentro
de los límites más bien restringidos, el formalismo: que pudo reunirse en la juris-
prudence analítica austiniana, como en el caso de John C. Cray (1839-1915) . Pero
contra el formalismo también jurídico operó, en los últimos años del siglo XlX y
comienzos del XX, aquella que fue llamada la «revuelta contra el formalismo», el
movimiento intelectual que en todos los Estados Unidos proclamó la necesidad de
una cultura que, en todos los campos, estuviese unida a la realidad concreta, a las
efectivas exigencias del hombre, a la verdadera vida de la sociedad. De ésta vere­
mos ahora las repercusiones en la teoría americana del Derecho.

2. Los aspectos filosóficos del antiformalismo americano;


Dewey
Aunque la «revuelta contra el formalismo» no sea y no se entienda que es una
filosofía, una matriz filosófica de ésta se puede reconocer en aquella que es la doc­
trina filosófica más típica y originalmente americana, el pragmatismo. Cuando me­
nos, el pragmatismo, sobre todo cual fue profesado por Dewey, constituye el as­
pecto filosófico de este movimiento cultural.
Para John Dewey (1859-1952) la lógica no es racionalidad acabada, que posea
racionalidad por sí misma; el valor de ésta es meramente instrumental, está en
función del obrar humano; y ésta está íntimamente conexa con el hecho de la so­
ciedad, en cuanto es esencialmente investigación o búsqueda, y la investigación está
condicionada socialmente y tiene consecuencias de carácter cultural.

2 De Langdell véase a este propósito el prólogo a A selection of Coses on the Law o f Contraéis (1871).
3 La obra principal de Cray es The Notare and Sources of the Law (1909).
Las doctrinas norteamericanas 215

De Dewey, no obstante, hecha esta rapidísima alusión a la parte por él tenida


en el reconvenir la filosofía a la realidad concreta y en particular social, debere­
mos recordar aquí, sobre todo, los estudios de lógica jurídica. En éstos son pro­
fundizados los procesos mentales que se hallan tras el juicio del que obra jurídica­
mente, sea éste el abogado que debe escoger una línea de conducta en el proceso,
sea a su vez el juez que debe pronunciarse sobre la cuestión en un análisis, por
consiguiente, del razonamiento jurídico y de la decisión judiciaH.
En tales estudios de Dewey, aquello que para nosotros es más interesante real­
zar es la constante noticia del hecho de que el aparato judicial es una entre las
tantas instituciones sociales cuya actividad se implica con aquella de todas las
otras, así como la formación de las reglas jurídicas seguidas por los abogados y los
c
jueces es el resultado de un proceso formativo en el cual participa toda la sociedad
o
en sus aspectos políticos, sociales y económicos, y no es obra únicamente de los
juristas.
Dewey tiene del Derecho una concepción histórica y sociológica: «El Derecho
—escribe— es totalmente un fenómeno social, social en su origen, en su propósito
o fin, y en su aplicación», razón por la cual éste «no puede ser planteado como si
c
fuera una entidad existente por sí, sino que debe ser discutido solamente en rela­
ción a las condiciones sociales en las que el mismo nace y a aquello que en este
campo cumple concretamente»s. Puesto que los hechos o fenómenos sociales son
actividad, el Derecho es desarrollo, cosa que se deriva (thing going on); no se pue­
de tampoco distinguir momentos diferentes en su vida, y aquello que se le llama
aplicación de una norma no es algo que tuviera lugar después de ésta, sino que es
parte necesaria de la misma, que sin aplicación es un pedazo de carta o una voz en
el aria, pero nada que pueda ser llamado Derecho**». Se explica por ello, fácilmente,
que Dewey piense que sea no comprender el Derecho el considerarlo, también
cuando se trate de normas ciudadanas, como orden^.

Holmes

Que el pensamiento de Dewey constituye la enseñanza filosófica del antiforma­


lismo, asimismo jurídico, pero que esto haya nacido de las exigencias mismas de la
sociedad americana, independientemente de premisas doctrinales, lo demuestra el
hecho que anterior a la obra del filósofo pragmatista está aquella de un jurista,
amigo por otra parte suyo y de los otros pragmatistas. Charles Peirce y William

3 Vid. sobre lodo Logical Melhod and Law {1924), en Phitosophy and Civilization, Nueva York, 1931.
Sobre otros puntos de vista de Dewey acerca del Derecho, vid. su contribución en el vol, col. My Phv-
losophy of Law. Credos of Sixteen American Scholars, Boston, 1941.
3 My Philosophy of Law, op. cit., págs. 76-77.
* Op. cit., pág. 77.
' Dewey, The Public and its Problems, Nueva York, 1927, pág. 53. Para las ideas de Dewey sobre
la naturaleza del Derecho, vid. también Ausiin's Theory o f Sovereignty, en «Political Science Quarter-
ly», 1894, Nature and Reason in Law, en Philosophy and Civilization, op. cit.
216 Historia de la filosofía del Derecho

james; Oliven W. Holmes (1814-1935), juez de la Corte Suprema, cuyo libro


The Common Law (1881) fue, asimismo, más allá del mundo estrictamente jurídi­
co, una de las más eficaces armas de la batalla antiformalista.
Como Dewey, Holmes considera el Derecho en su realidad viviente, fuera de
toda abstracción. «Cuando nosotros estudiamos el Derecho —escribe al inicio de
The Path of the Law (1897)— no estudiamos un misterio, sino una profesión bien
conocida. Estudiamos aquello que ocurrirá al andar ante los jueces, o por aconse­
jar a la gente cómo se hace para mantenerse alejados de los tribunales»». Y en rela­
ción precisamente con este momento esencial de la vida del Derecho, su aplicación
—aquel sin el cual Dewey dirá que las normas jurídicas son pedazos de cartas—
Holmes enuncia su famosa definición del mismo: «Las previsiones de aquello que
los tribunales efectivamente harán, y ninguna otra cosa más pretenciosa, son las
que yo entiendo por Derecho»^.
Las normas —sean éstas leyes o costumbres, recogidas de la jurisprudencia o
tratados teóricos— no son el Derecho, sino medios para el estudio del mismo, esto
es, para prever cómo actuarán los tribunales. El Derecho es, pues, un complejo de
previsiones; y sólo porque es para «producir previsiones más fáciles de ser recorda­
das y comprendidas que las enseñanzas tratadas en las decisiones pasadas vienen
formuladas en proposiciones generales y recogidas en textos, o que las leyes vengan
emanadas de forma general»'O, Holmes no refuta una cierta generalización y siste­
matización lógica de los datos jurídicos empíricos, ya que tales datos no están cons­
tituidos por las normas en su abstracción formal, sino por la praxis efectiva, por la
concreta vida del Derecho; y no es, pues, difícil de ver, en la afirmación de Holmes
de la necesidad de la generalización de las nociones jurídicas, nada que recuerde
el formalismo de la jurisprudencia de conceptos. Por eso él declara explícitamente
que la vida del Derecho no es la lógica, sino la experiencia'!, y sostiene la necesi­
dad de los estudios históricos para comprender la razón por la cual el Derecho en
una determinada época, es aquello que es: el estudio de la historia. La historia
debe ser una parte del estudio, porque sin ella no podemos conocer el alcance
(scope) preciso de las normas que es lo que nos es menester conocer»'2.
Al planteamiento histórico del estudio del Derecho, Holmes une, no obstante, y
le sobrepone, aquella económico-social. La historia es solamente «el primer paso
hacia un escepticismo iluminado, esto es, hacia una deliberada reconsideración del
valor de las normas». Esta sirve para «sacar al dragón fuera de su guarida a la
llanura y a la luz del día»; pero después se deberá «o matarlo, o bien domesticarlo y
convertirlo en un animal útil». «Para un estudio racional del Derecho que sabe, el
gótico puede ser el hombre del presente, pero el hombre del futuro es el experto en
estadística y economía»'3.

» Holmes, 1 he Path o f the Law, en CoUected Legal Papers, Nueva York, 1920, vid. pág. 167.
^ Od. cit.. pág. 173.
Op. cit., pág. 168.
" Holmes, The Common Law, Boston, 1881, pág. 1.
!7 Holmes, The Path o f the Law, op. cit., pág. 186. En estos principios se inspira la obra más im­
portante de Holmes, The Common Law.
■3 Op. cit., págs. 186-187.
Las doctrinas norteamericanas 217

Este prevalecer del punto de vista sociológico sobre aquel histórico, se acentúa
en las obras más tardías de Holmes. Mientras en The Common Law, que es de 1881,
el elemento sociológico está aún en la sombra, éste pasa a primera línea en The
Path o fth e Law (1897); y en un escrito de 1899 dedicado a la ciencia del Derecho,
Law in Science and Science in Law, el estudio histórico es juzgado sólo «un medio,’
al contrario uno de los menos eficaces, por tener la autoridad de un instrumento»,’
mientras «desde un punto de vista práctico... su uso es sobre todo negativo y es­
céptico»'4. La parte más importante de la ciencia del Derecho es considerada a
veces la formulación de postulados fundados «sobre las exigencias sociales calcula­
das con esmero antes que sobre la tradición» i».
La concepción del Derecho como previsión de aquello que los tribunales harán,
aborda también el problema de la relación entre Derecho y moral, acerca de lo cual
Holmes llega, totalmente por otro camino, a las mismas conclusiones del positivis­
mo jurídico. Las valoraciones éyicas no conciernen a lo que se ocupa del Derecho,
el cual debe indagar solamente sobre la probable decisión del tribunal; jurídical
mente, deber no es más que la necesidad para un hombre de comportarse de modo
tal que el tribunal no le inflija una sanción; que después tal comportamiento pueda
ser reconocido o no justo moralmente, para el jurista no tiene importancia'*».
Por otra parte Holmes, al afirmar como esencia del Derecho el ser hecho valer,
asimismo al ser creado, por los tribunales, verdaderamente ve en la obra de éstos
la absolución de un deber moral —de moral social y, en definitiva, política_: la
consideración de «aquello que es conveniente a la comunidad interesada», resul­
tante de «más o menos exactamente orientaciones informadoras de política social
(public policy)DT.
Es de notar a este propósito que con Holmes, no obstante estar alejadísimos de
posiciones socialistas, el Derecho americano comienza a perder el carácter indi­
vidualista que había poseído hasta entonces: y esto coincide con el cambio de la
relación entre el juez y el Derecho objetivo. Los dos fenómenos, a primera vista
heterogéneos, están, en efecto, conexos; y van reconducidos (como el resto del mo­
vimiento del Derecho libre y las parecidas doctrinas de fondo sociológico en Euro­
pa) a la gran transformación económico-social provocada por la revolución indus­
trial, que ha llevado al primer plano también en la vida jurídica a las masas
populares con sus aspiraciones y sus intereses, más móviles e indefinidos que los
individuales.
Es significativo que Holmes, para el cual, como habíamos visto, el Derecho no
es otra cosa sino la previsión de aquello que los tribunales efectivamente harán
defendiera el mismo cargo o función de juez de la Corte Suprema que al principió
del siglo XIX, con la revolución industrial aún lejana, ocupaba el otro tanto y asi­
mismo famoso juez John Marshall - u n o de los protagonistas del inicio de aquella

p Igs,'"2¿'22T 224-225.
**' Holmes, The Path of ihe Law, op. cit., págs. 169 y ss.
Holmes, The Common Law. op. cit., pág. 35.
218 Historia de la filosofía del Derecho

que fue llamada la «era formativa» del Derecho americanoi®—, en una sentencia en
la cual había afirmado que «el poder del juez, en cuanto distinto del poder del
Derecho objetivo, no tiene existencia», y que «los tribunales son meros instrumen­
tos del Derecho, y no pueden querer nada»'9.
Desde 1824, fecha de la sentencia de Marshall, hasta 1897, fecha de The Path
o f the Law, la constitución de los Estados Unidos no había cambiado, pero sí lo
había hecho la sociedad.

4. Pound: relativismo inicial

Gran influencia sobre la filosofía y sobre la ciencia jurídica americana, y asimis­


mo sobre la misma práctica del Derecho, ha ejercitado aquel que con razón es con­
siderado el mayor filósofo del Derecho de los Estados Unidos, Roscoe Pound
(1870-1964). Autor fecundísimo, aunque su producción está constituida en gran
parte por conferencias, lecciones y artículos, de los cuales muchos, por otra parte,
se encuentran reunidos en volúmenes que poseen una organicidad propia, como
The Spirit of the Common Law, editado en 1921, pero formado de cuatro ensayos
precedentes, An Introduction to the Philosophy of Law, constituido por una serie
de conferencias de 1921-1922, Interpretations o f Legal History, igualmente colec­
ción de lecciones profesadas en 1922.
El pensamiento de Pound está caracterizado por un historicismo extremo que
llega hasta el relativismo, aunque con el tiempo este último se irá gradualmente
atenuando. En las Interpretations o f Legal History todas las direcciones históricas
del pensamiento del siglo XIX, comenzando por la escuela de Savigny, son, desde
luego, acusadas de no ser históricas, porque ven en la evolución del Derecho, cual­
quiera que sea el modo en que cada una de las mismas la conciba, una intrínseca
necesidad, una ley. Se debe, en lugar de esto, pensar en el Derecho, escribe Pound,
no como un organismo que crece a causa y por medio de alguna propiedad inheren­
te a sí mismo, sino... como un edificio, construido por los hombres para satisfacer
aspiraciones humanas y continuamente reparado, restaurado, reconstruido y am­
pliado con el fin de venir al encuentro del crecer o del variar las aspiraciones,
o también al variar los hábitos. Debemos pensar en un complejo de materiales de
uso efectivo consignados por el pasado, sobre los cuales nosotros, consciente o in­
conscientemente, actuamos para realizar las aspiraciones y satisfacer las necesida­
des del presente» 20.
Es ésta la concepción del Derecho que Pound llama «ingenierística», amplia­
mente ilustrada en el último capítulo de las Interpretations: aquella que es del De­
recho como «obra de ingeniería social (social engineering)», vale como decir «un

La expresión es de R. Pound en The Formative Era o f American Law (1938).


The Constitutional Decisions o f John Marshall, Nueva York, 1906. pág. 137.
20 Pound, Interpretations of Legal History, pág. 21 de la 2.“ ed., Cambridge Mass., 1946.
O

Las doctrinas norteamericanas 219 n


o
hacer las cosas, no servir de instrumentos pasivos mediante las cuales, fórmulas
matemáticas y leyes mecánicas se realizan de un modo preestablecido»^!. La con­
cepción del Derecho que Pound propugna es de tal modo que «lleva a nuestros
escritores y profesores a ser guía para los tribunales y para el legislador, y no a
seguir éstos con una obra de análisis vuelta simplemente a dar orden, sistematici- o
dad y coherencia»22. *
En la raíz de tal actitud existe una inspiración pragmática que reúne a Pound
a
con James y Dewey; y que ciertamente es, junto con aquella historicista, derivada o
en gran parte de Kohler, una de las componentes de su relativismo. La crítica que
él lleva a cabo a todas las doctrinas precedentes del Derecho es, en realidad, que
a
éstas, precisamente pretendiendo poseer validez absoluta, han estado determinadas a
en realidad por exigencias históricas23. Pound, por otra parte, valora este hecho,
precisamente de forma pragmatista, de modo positivo: porque aquello que en cada a
una de tales doctrinas él aprecia, es propiamente la contribución hecha en la prác­ n
tica a la vida del Derecho, la medida en la cual ha satisfecho las exigencias de tal
vida en los diversos momentos históricos. a
En esto consiste exactamente, para Pound, la tarea de la filosofía del Derecho, e
su función de «ingeniería social»: en la búsqueda, no de verdad o de valores uni­
versales, sino el modo en el que el Derecho puede ir mejor al encuentro de las nece­ c
sidades de la sociedad; con el mantener el equilibrio entre las exigencias de esta­
bilidad y aquellas de progreso, y con el satisfacer —según un principio se repone
c
en Bentham aunque había sido recogido de Ihering— el mayor número de intereses c
sacrificando el número menor.
Esta referencia a los intereses sociales —que, como habíamos visto había sido
hecho también por Holmes— acerca la doctrina de Pound a aquellas de los antifor­ €
malistas europeos, de los cuales, en efecto, él siente manifiestamente el influjo; y
está en antítesis tanto con el formalismo jurídico europeo como aquel de la juris-
tj
prudence analítica austiniana. Mientras esta última entendía el estudiar el Derecho ij
prescindiendo de la realidad política, social, económica, Pound agrega a su vez, a
tal realidad, la importancia mayor para la comprensión del Derecho, donde la cali­ »]
fica de «jurisprudencia sociológica» dada por Pound mismo a su doctrina. €
Es, asimismo, mediante una búsqueda o investigación sociológica que, según
Pound, el filósofo del Derecho o el jurista pueden identificar los «intereses sociales», €
satisfacer y conciliar los cuales es tarea del Derecho. Tales intereses Pound los enu­ C
mera, clasifica y coordina efectivamente en varios escritos, tratando sobre todo,
respecto al problema de la relación, entre derechos subjetivos del individuo e inte­ Cl
reses de la sociedad, por la tutela de los derechos del individuo con el interés del
individuo, a la satisfacción de las exigencias sociales24.
u
c
2! Op. cit., pág. 152.
22 Op. cit.. pág. 165.
t
2^ Pound, An Introduction lo the Philosophy of Law (1922), New Haven, 195-1, pág. 30.
2*1 Además de la segunda lección de An Introduction to the Philosophy of Law y el último capítulo
c
de The Spirit o f the Common Law (1921), vid. A Theory o f Social Interests (1921), y entre los escritos
más recientes, A Survey of Social Interests (1943).
c
c
220 Historia de la filosofía del Derecho

5. Pound: del relativismo al objetivismo

El historicismo, que en las primeras obras de Pound, combinado con el prag­


matismo, unía a un relativismo rehusante de todo valor que no fuese precisamente
relativo y por ello utilitario, dio, cada vez más, lugar a la satisfacción de las exigen­
cias objetivas de la razón, de aquella razón que en la vida del common law es ope­
rante, y cuyo valor a Pound debía, entre otros, haber sido eficazmente representado
en el pensamiento, con el cual tenía gran familiaridad25, de Benedetto Croce. Cier­
to es que en las obras más tardías, y sobre todo en aquellas del tiempo de la se­
gunda guerra mundial y de los años sucesivos —después de la experiencia de los
regímenes totalitarios— el relativismo de Pound se atenúa hasta desaparecer, y
dejar más bien el lugar a la apreciación de valores objetivos, hasta tanto hacer vis­
lumbrar tendencias sustancialmente iusnaturalistas.
A tal cambio del pensamiento de Pound contribuyó también el surgimiento de
la dirección jurídica «realista», que él mezcla con el marxismo y con las doctrinas
de Kelsen, de Radbruch y de Weber en la calificada de «filosofía de la renuncia»
(give-it-up philosophiespK A tales filosofías, Pound opone que un fin indeclinable
lo tiene la historia, y es la civilización, esto es, el desarrollo del más alto grado del
poder del hombre llavándose al máximo del control por parte de éste, tanto sobre
la naturaleza externa cuanto sobre su propia naturaleza interna; de esto el instru­
mento más eficaz es la organización política, cuyo fin esencial es la actuación de
la justicia^?.
Entre las tantas definiciones de la justicia propuestas en el curso de la historia,
Pound —que no reniega ciertamente de su historicismo, y se cuida bien, asimis­
mo, de invocar valores absolutos— considera preferible aquella que la entiende
como «un sistema de relaciones y una regulación de comportamientos tal para
hacer que los bienes, los medios para la satisfacción de la exigencia humana de
poseer y de hacer, circulen con el mínimo de roce y de disipación»^». A tal principio
racional debe sujetarse toda forma de organización política: porque también una
democracia, si en ella la vida, la libertad y la propiedad están a la completa mer­
ced de las temporales mayorías del cuerpo electoral, es una forma de gobierno ab­
soluto. Junto a experiencias recientísimas, parecen presentes a Pound aquellas de
la antigua democracia ateniense, que habian hecho clasificar a Aristóteles a la de­
mocracia entre las formas de gobierno degeneradas.

25 Vid. ínterpretations o f Legal History, op. cit., pág. XVI.


26 Tal es el título del cap. 11 de Contemporary Juristic Theory (1940), en cuyo capítulo 1 Pound
sostiene que de un total relativismo renace el absolutismo político. La expresión give-it-up philosophies
se repite después en escritos sucesivos.
22 Pound, Social Control Through Law (1924), págs. 16-17 de la 2.’^ ed., New Haven, 1968; Justicie
According to Law, New Haven, 1951, págs. 28-29, 61, 91.
28 Pound, Social Control Through Law, op. cit., pág. 65.
29 Véase The Task o f Law (1944), New Paths o f the Law (1950), The Ideal Element in Law (1958);
pero, sobre todo Contemporary Juristic Theory, op. cit.
Las doctrinas norteamericanas 221

Profundo conocedor de la historia de la filosofía del Derecho y de la ciencia ju­


rídica (los dos ensayos reunidos enJustice According to Law, titulados el uno ¿Qué
es la justicia? y el otro ¿Qué es el Derecho?, son una síntesis verdaderamente
admirable de la historia de estos dos conceptos), Pound se atiene siempre a la expe­
riencia directa de la vida jurídica americana como él la había conocido en la profe­
sión forense: razón no última de la viveza y del positivismo de sus páginas, ricas
de ejemplos y de referencias a casos reales no menos que de llamadas a los grandes
filósofos y juristas de todos los tiempos. Sobre todo, Pound permanece siempre
historicista, profesa, sin embargo, aquel particular tipo de historicismo que infor­
ma el common law anglosajón: doctrina hecha, había dicho Coke, de «razón arti-
ficial»30, de razón operante sobre la experiencia histórica, y de experiencia histórica
ordenada e iluminada por la razón.
Como conclusión áe Justice According Law (1951), Pound, después de haber
recordado que el verdadero enemigo del absolutismo es el Derecho, escribe que este
último «presupone una vida adecuada a la razón, y una administración de la justi­
cia ejecutada mediante la aplicación de una técncia razonada por la experiencia
desarrollada por la razón y la razón por la experiencia^i. Y la «razón artificial» de
Coke está sumamente próxima a aquel «Derecho natural positivo» (positive natural
law), del cual Pound ha escrito en un artículo de 1952, reelaborado después en 1960,
como conclusión ya de su larguísima vida de teórico y práctico del Derecho, que no
es <mna representación racionalmente concebida de la justicia como ideal de las re­
laciones entre los hombres, del orden jurídico como medio racionalmente concebi­
do para convertir en eficaz el orden jurídico en vista de sus fines ideales» (esto es
el «Derecho natural natural» (natural natural law), esto es el Derecho natural abso­
luto de la tradición iusnaturalística), sino que es «un sistema de preceptos jurídicos
universales lógicamente derivados y formados sobre la experiencia del pasado, pos­
tulado como formulable en relación a las exigencias puestas por los problemas uni­
versales, de tal modo tomado para proporcionar preceptos jurídicos de validez uni-
versal»32.
Esta orientación final de Pound hacia ,una especie de iusnaturalismo —de un
iusnaturalismo, sea como fuere, que no descuida la historia y que en la historia
más bien busca las propias razones— tiene el mismo primer motivo que había ins­
pirado el viejo iusnaturalismo del siglo xvii: la preocupación de poner una barrera
al absolutismo político. Asimismo, las críticas al realismo, que parecen de orden
puramente teórico, dejan en realidad vislumbrar el temor que el relativismo extre­
mo de los realistas pueda contribuir a allanar el camino al totalitarismo eliminando
los obstáculos que éste encuentra en los valores jurídicos universales. Después de la
sepnda guerra rnundial veremos, de aún más directas experiencias políticas y del
mismo estado de ánimo, surgir en Europa orientaciones análogas.

Vid. vol. II, págs. 91-92.


Vouná, Justice According lo Law', op. cit., pág. 91.
"P o u n d , N a t u r a l N a t u r a l L a w a n d P o s i t i v e N a t u r a l L a w , e n .N a W r a X - L z w P o m m . 1960 páe 70
En el se recoge cuanto, con el mismo título, Pound había escrito en .Law Quarterly Review. de’ig s!'
222 Historia de ¡a filosofía del Derecho

6. Cardozo
Quizás aún más que Holmes y el mismo Pound, quien actuó eficazmente en el
hacer triunfar el método de la jurisprudencia sociológica sobre el de la jurispruden­
cia formalística fue el sucesor del primero en el cargo de juez de la Corte Suprema,
Benjamín N. Cardozo (1870-1938). Tres son shs obras mayores, The Nature o f the
Judicial Process (1921), The Growth o f the Law (1924), The Paradoxes of Legal
Science (1928); y la primera de éstas es aquella que enuncia en los términos más
simples y más sintéticos los principios metodológicos de la jurisprudencia sociológica.
Cardozo asigna largo espacio a la consideración autónoma por parte del juez de
los valores y de los intereses sociales; pero no la quiere separada de la aplicación
de otros criterios de valoración, que ésta debe integrar y perfeccionar. Los métodos
de los cuales el juez puede servirse son en realidad, según Cardozo, cuatro; aquel
que se reconviene a la lógica (método de la «filosofía»), aquel que se reconviene a
la historia (método de la «evolución»), aquel que se reconviene a la costumbre (mé­
todo de la «tradición»), y aquel que se reconviene a la justicia, a la moral y al bien­
estar social (método de la «sociología»)^^.
El método de la «filosofía», esto es, el método formalístico responde, además de
a la tendencia del jurista, al sistema simétrico y a la elegantia iuris^, a la exigen-
cia de «imparcial uniformidad»^^; pero, no obstante, sus estimaciones, no es, como
pretenden los formalistas europeos, el único método aceptable para el jurista;
a veces más bien da lugar a inconvenientes. Ayudan entonces los otros métodos:
ante todo aquel de la «evolución» (o sea, de la historia) y aquel de la «tradición»
(o sea, de la costumbre); pero sobre todo, aunque sea el último, aquel de la «socio­
logía», que integra, extiende o restringe la eficacia de las otras normas en base a
la consideración del bienestar (welfare) de la sociedades.
Todos estos elementos cooperan a la vida del Derecho; lógica, historia, costum­
bre, utilidad, normas aceptadas por el recto comportamiento, son, singularmente
o en combinación entre ellas, las fuerzas que presiden el progreso del Derecho.
Cuál de estas fuerzas debe prevalecer en los casos particulares, casi deberá depen­
der de la importancia o del valor comparativo de los intereses sociales sobre los
cuales éstas actúan: intereses que pueden ser satisfechos a veces por la generalidad,
imparcialidad y certeza de la norma, así como a su vez, en circunstancias diversas,
por la equidad y por otros elementos de bienestar social. Estos elementos «pueden
imponer al juez el diseñar la línea formando otro ángulo, de trazar el camino si­
guiendo nuevas direcciones de fijar un nuevo punto de partida del cual otros que
vendrán después de él se moverán por el mismo camino»^^. «Si preguntáis —con­
tinúa Cardozo— cómo el juez hace para saber cuándo un interés es preponderante

Cardozo, The Nature of Judicial Process. New Haven, 1921, págs. 30-31,
3'' Op. cit., pág. 34.
Op. cil.. pág. 3b.
36 Op. cit.. págs. 66 y ss.
33 Op. cit.. pág. 112.
Las doctrinas norteamericanas 223

sobre otro, yo puedo responder que él debe recabar su propio conocimiento, del
mismo modo que lo recaba el legislador, de la experiencia y del estudio y de la re­
flexión: en breve, de la vida misma»38.
Significativa es la referencia que Cardozo hace a Geny y Ehrlich, y a otros ju­
ristas antiformalistas europeos^^; la verdadera fuente del Derecho es para él, como
para ellos, la vida. Y es significativa, asimismo, la afirmación —de este modo en
contraste con la fobia antifilosófica del positivismo jurídico europeo— de la necesi­
dad de una filosofía jurídica para el desarrollo del Derecho, argumento de gran
parte de un capítulo de The Growth o f the Law^.
Como Pound y como el mismo Holmes, Cardozo advierte, en suma, que la so­
ciedad no es estática, y que el Derecho no puede ser congelado en sistemas intelec-
tualistas construidos sobre la legislación de una época dada, destinada a ser rápi­
damente superada por las necesidades y aspiraciones de una sociedad en siempre O
más rápida transformación. En América, donde tal transformación de la sociedad,
aunque comenzada más tarde, se desarrolló más velozmente, advertir esta necesi­ e
dad era por lo demás, más fácil, y el satisfacerla era problema menos arduo en el
sistema del common law, conexo siempre, no obstante, el principio del stare deci-
e
sis, a la historia y a la experiencia social. e
Así, mientras las corrientes antiformalistas europeas no tuvieron, como hemos
visto, fortuna, la jurisprudencia sociológica americana se afirmó tanto en la doctri­
o
na cuanto en la práctica del Derecho; y no estuvo sin eficacia asimismo en el cam­ «)
po social y político. Durante el largo litigio entre el Presidente de los Estados
Unidos, Franklin D. Roosevelt y la Corte Suprema, que, constituida en su mayoría
o
por conservadores, entre 1935 y 1936 declaraba sistemáticamente anticonstitucio­ o
nales las reformas del New Deal, fue Cardozo, con otros pocos entre los jueces de
la minoría, que con sus dissenting opinions hicieron sentir, asimismo, en el interior
o
de la Corte que eran ya exigencias reales de la sociedad americana, hasta que la m
Corte misma, en 1937, cambió de orientación.
O
O
El realismo jurídico americano o
o
En sentido lato, la expresión «realismo jurídico» (que descubriremos, asimismo, ií
a propósito de doctrinas europeas que con aquellas americanas no tienen conexión
directa) puede utilizarse para designar toda orientación no metafísica y no lógico- o
formalista. En tal sentido, tal expresión fue usada al principio en América, y pudo
ser referida a todas aquellas teorías, de inspiración pragmática y sociológica, de las o
que se ha hecho referencia anteriormente, que asumían como objeto del conocí- u
4^
Op. cit.. pág. 113.
Op. cit., págs. 16, 74-75, 119-121.
O
40 -
Cardozo, The Growth of the Law. 1924, New Haven, 1946. págs. 21 y ss. V
O
224 Historia de la filosofía del Derecho

miento jurídico, por usar una célebre distinción de Pound, no el Derecho que está
en los libros (law in books), sino el Derecho realmente operante (law in action)‘^^.
En sentido más estricto, no obstante, como «realismo jurídico» se designa en
América una dirección o movimiento (ya que no se trata de una verdadera y propia
escuela) que tuvo su inicio alrededor de 1930, y que se une a la jurisprudencia so­
ciológica (o por lo menos a Holmes), pero de eso conducen los principios a des­
arrollos extremos: resueltamente criticados tanto por Pound''^, cuanto por Kanto-
rowicz, que, llegado a América en 1933, había contribuido eficazmente a la afirma­
ción de la jurisprudencia sociológica, con la cual su doctrina del Derecho libre pre­
sentaba notable afinidad''^.
Quien usó la expresión legal realism en este significado más estricto y determi­
nado fue uno de los mayores representantes del movimiento, Karl N. Llewellyn
(n. 1893), que designó con ésta'*^ a un grupo de juristas americanos, los cuales, en
formas y por motivos diversos, habían criticado conceptos y métodos de las doc­
trinas jurídicas formalistas. Llewellyn comprendía entre los «realistas» a un número
bastante grande de escritores jurídicos, que no todos vendrán considerados después
como tales; y, en efecto, la determinación de los mismos a los cuales tal definición
cuadra no es pacifica. Existe quien la aplica a muchos y quien a poquísimos; entre
aquellos sobre los cuales la mayoría está de acuerdo, recordamos a Joseph W. Bin-
gham, Jerome Frank, Hermán Oliphant, Félix S. Cohén, aparte, naturalmente, de
Llewellyn. Ni tampoco estos hombres se pueden encuadrar en una orientación
unitaria de método y de doctrina; aquello que los une es, sobre todo, la insistencia
sobre el rechace del formalismo lógico en el Derecho y de toda forma de concep­
tualismo jurídico.
Consecuencia característica de este enfoque radicalmente empirístico de los
realistas es su negación de la certeza del Derecho; y es famosa la tesis sostenida
por Jerome Frank (1889-1957) en Law and the Modern M ind (1930), según la cual
el valor atribuido por los juristas a la certeza del Derecho es el efecto del perdurar
en los adultos inmaduros la tendencia del niño a buscar seguridad en la fuerza y
en la sabiduría del padre. «No obstante, el pasar de los años —escribe Frank, para
el cual el único método válido para comprender la naturaleza del Derecho es el
método psicológico —muchos hombres son, a veces, víctimas del deseo infantil de
completa serenidad y del miedo infantil a la suerte incontrolable—. Estos quieren
entonces creer vivir en un mundo en el cual la suerte es sólo una apariencia y no
una realidad»; y por ello «retornan a los deseos infantiles, que intentan satisfacer
mediante el redescubrimiento del padre, mediante equivalentes del padre»; y «el

Law in Books and Law in Action es el título de un artículo de Pound en «American Law Re-
view» de 1910.
■^2 De Pound vid. a este propósito The Cali for a Realist Jurisprudence, en «Harvard Law Review»
de 1931, la voz jurisprudence de la Encyclopaedia of the Social Sciences y Fifty Years of Jurisprudence,
en «Harvard Law Review» de 1938.
43 De Kantarowicz, vid. Some Rationalism about Realism, en «Yale Law Journal», 1933-1934, título
que recuerda al del artículo de Llewellyn que se cita en la nota siguiente.
44 Some Realism aboui Realism. Responding lo Dean Pound, en «Havard Law Review», 1931.
Las doctrinas norteamericanas 225

Derecho puede tener fácilmente una parte importante en la tentativa de redescu­


brimiento del padre, porque en cuanto a función, el Derecho, aparentemente,
asemeja al Padre-Juez (Father-as-judge)y>‘^^.
En realidad, continúa Frank, esto no sucede, porque la sentencia del juez no es
previsible, no siendo fruto de razonamiento, sino de intuiciones (hunches), por las
cuales el juez llega a la propia decisión aún antes de haber procurado desarrollar-
la'*6; por ello, la fe en la certeza del Derecho como elemento de seguridad en cuan­
to a lo imprevisible, es infundada. El célebre dicho de Cicerón, siempre citado
para celebrar el valor de la misma, legum serví sumus, ut liberi asse possimus,
Frank lo comenta muy despreocupadamente: «Esto es muy bonito (pretty), pero no
es sobre todo retórico»''^.
A conclusiones análogas llega, aunque por camino distinto, Llewellyn, según el
cual «difícilmente las normas jurídicas pueden servir como guía para la vida»"**.
Aquello que cuenta no son las normas jurídicas, sino la sociedad, la cual se da el
propio orden a sí misma, y no lo recibe del Derecho más que en mínima parte.
En cuanto al Derecho, como había enseñado Holmes, esto no es sino aquello que
los jueces harán en cuanto a las controversias^^.
Reducido el Derecho al comportamiento de los jueces, la ciencia jurídica viene
a consistir en técnicas de previsión de comportamiento, fundadas sobre la obser­
vación de éste como hecho. Es así eliminado el problema del valor; y ocurre al con­
trario, en cuanto el real problema del Derecho no es aquello del deber ser, sino del
ser. Es, sobre todo, sobre este punto que el realismo se separa de la jurisprudencia
sociológica de Pound, el cual, como habíamos visto, verdaderamente criticando a
los realistas, ha afirmado la importancia de los ideales jurídicos; en el desconoci­
miento de los cuales ha visto delinearse el peligro del absolutismo político. Es me­
nester advertir, no obstante, que el mismo Llewellyn reconoce la realidad y la legi­
timidad de los ideales jurídicos que van bajo el nombre de Derecho natural, de­
clarando sin rodeos que iusnaturalismo y realismo pueden cooperar, en cuanto a
ambos el Derecho positivo se les aparece como cosa para modificar y para reexa­
minarlo.
Manifestación extrema del antiformalismo y del anticonceptualisnio, el realismo
es indicativo de las exigencias jurídicas de la móvilísima sociedad americana, que
busca satisfacer con técnicas nuevas, tomadas no sólo de la sociología, sino tam­
bién de la economía y de la política. Afín por muchos aspectos a la doctrina del
Derecho libre, esto sin duda exaspera las posiciones de él; y por ello el promotor
mismo del movimiento del Derecho libre, Kantorowicz hubo de decir que la tesis

“•s Frank, Law and ihe Modern Mind, Nueva York, 1963, págs. 20-21.
Op. di., págs. 108-125.
Op. cit., pág. 129.
^8 Uev/eWyn, Prájudtzienrecht und Rechtssprechung in Amerika, Leipzig, 1933 págs 62 v ss
Llewellyn, r/ie Bram¿/e fiusc/¡, Nueva York, 1951, pág. 12.
80 Llewellyn, 0 « e «/?efl/isí j» View o f Natural Law for Judges, en «Notre Dame Lawyer» 1939-1940
paginas 3-8. ’
226 Historia de la filosofía del Derecho

de éste «ha sido llevada a la exageración por aquellos realistas, los cuales enseñan
que el Derecho consiste solamente en decisiones judiciales, y por de hechos»5i.
Sin embargo, como no eran para ignorar los motivos históricos —económicos,
sociales, políticos— que habían hecho nacer el movimiento del Derecho libre, por
lo cual no son para infravalorar aquellos —a buscar en la situación de una so­
ciedad industrial aún más avanzada— que han conducido a extremar esto que es el
realismo. La misma tesis paradójica de Frank, según el cual un Derecho cierto
sirve para hombres de mentalidad infantil y no para una sociedad madura, puede
tener un significado profundo: ya Dante había observado «que obedecer y ejecutar
lo que las leyes dicen, es sobremanera necesario al joven», mientras «el viejo, por su
mayor experiencia, debe ser justo y no debe examinar las leyes»S2. Y el realismo
americano, así como la jurisprudencia sociológica de la cual nace, en el fondo no
es otra cosa que la tentativa, simplísticamente quizás, pero no infundado, de hacer
a los hombres, o por lo menos a los jueces, «justos» antes que «examinadores de
leyes».
Por lo demás, cada uno podrá, más audazmente aún, descubrir en la negativa
del Derecho como norma objetiva, cierta, ofreciendo al hombre seguridad contra
lo desconocido, la expresión general inconsciente (como no puede ni existir en
quien es ignorante de los grandes problemas filosóficos y religiosos que están detrás
del fenómeno del Derecho) de aquella desvalorización, o directamente condena, de
la seguridad ofrecida al hombre por la ley que habían concluido San Pablo antes
que cualquier otro, y en el siglo XIX Kierkegaard y Dostoyewsky, los cuales habían
visto en ésta la cómoda pero vil defensa del alma, que existencialmente insegura,
no tiene el coraje de afrontar el riesgo de la libertad en las confrontaciones con
Dios. Al jurista nutrido de psicología, y americano además de eso, la norma objeti­
va puede bien aparecer como «la falda de la madre» (la expresión como se recor­
dará es de Kierkegaard^^, pero se adapta perfectamente a la tesis de Frank), a la
cual el hombre inseguro, porque está inmaduro y débil, se une para defenderse de
los riesgos de la vida de este mundo.

Kantarowicz. Some Raiionalism about Realism, en «Yale Law Journal». 1933-1934, pág. 1241.
Dante. Convivio. IV, XXVI, 14.
53 Vid. pág. 125.
n

14.
n
fi
Aspectos filosóficos de la ciencia
jurídica del siglo XX €)
O
n
Tj
r
1. Kelsen: la estructura lógica de la norma jurídica o

Las doctrinas antiformalistas de base sociológica no destruyeron, ciertamente,
el positivismo jurídico formalista, pero indudablemente en alguna medida lo c
habían debilitado, y, aunque no lo pusieron en crisis, le obligaron a hacer una es­
pecie de examen de conciencia, haciéndole dudar un poco de la solidez de sus bases.
c
A fin de consolidar dichas bases, el formalismo jurídico tuvo necesidad de un pro- o
fundizamiento crítico que le confiriera una «cientificidad» menos incierta de la que
hasta ahora, algo temerariamente, se había atribuido. Había necesidad, pues, de
c
elaborarse una nuevas bases.
Ya hemos visto cómo el formalismo había nacido en origen por obra de los pan-
dectistas, como una elaboración de los conceptos extraídos por abstracción de los c
datos históricos. Pero para crear una verdadera ciencia formal del Derecho era
ineludible poderse servir de un principio calificador de la juridicidad, del que los á
distintos contenidos recibirían la forma de ésta. Los juristas de la «jurisprudencia VJ
de los conceptos», lo declararan o no, habían encontrado este criterio de la juridi­ €
cidad, sin tener que buscarlo demasiado lejos, en la estatualidad de la norma y, de
ahí, la identificación entre formalismo y positivismo jurídico. 0
En qué medida era flojo y artificioso este criterio, lo demostró no solamente la €
crítica polémica de las doctrinas sociologizantes, sino también el esfuerzo, por otra
parte muy acendrado filosóficamente, por construir una teoría formal del Derecho €
que fue realizado por el neokantismo. Podía perfectamente recurrirse a la norma
para calificar el Derecho y para extraer de ella los conceptos jurídicos. Pero la
1
labor de los neokantianos mostró que ello no podía concretarse al adoptar a este 4
fin, empíricamente, la norma establecida por el Estado. Cuando Stammler quiso
dar vida a una «teoría pura del Derecho», no lo había hecho ciertamente pensando V
en poder adoptar como criterio de la juridicidad un dato empírico (aunque después ÍJ
en la práctica terminó por hacerlo).
Propiamente una teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre, la misma expre­ V
sión usada por Stammler') es lo que se propuso elaborar el más conocido jurista de i.
c
* Vid. pág. 208. Una «ciencia jurídica pura- fue teorizada, bajo inspiración austiniana. también
por el suizo Ernesto Roguin (1851-1939).
228 Historia de la filosofía del Derecho

nuestro siglo, Hans Kelsen (n. 1881), que vivió en Viena hasta 1930, después se
trasladó a Alemania y Suiza, y en 1941 a los Estados Unidos. Kelsen definió «pura»
a su doctrina porque ésta «quería asegurar un conocimiento dirigido solamente al
Derecho y porque quería eliminar de dicho conocimiento todo lo que no pertenecie­
ra al objeto exactamente determinado como Derecho»^, o sea, «una doctrina depu­
rada de toda ideología política y de todo elemento científico-naturalista»^, una doc­
trina, en suma, capaz de poner a la jurisprudencia «a la altura de una ciencia
auténtica, de una ciencia del espíritu»^.
Es comprensible, por ello, que la doctrina kelseniana (aunque después haya
sufrido otros influjos, que han producido en ella no despreciables modificaciones)
se reconduzca, aparte de a la publicista alemana de los Gerber, Laband y Jellinek,
al neokantismo, y como él se sirva, al menos en sus orígenes, de un planteamiento
kantiano, del que toma su concepto-clave, el de coactividad, que sirve para calificar
a la norma jurídica distinguiéndola de otras clases de normas.
Kelsen parte, en efecto, en la primera de sus obras importantes. Problemas
fundamentales de la doctrina del Derecho del Estado (Hauptprobleme der Staats-
rechtslehre, 1911), de la distinción kantiana entre ser y deber ser, que él adopta
para poder establecer la diferencia esencial del Derecho del mundo de la naturale-
za^. El Derecho es «deber ser (Sollen)», mientras que la naturaleza es «ser (Sein)»;
y mientras la naturaleza está, como enseñó Kant, constituida por fenómenos cuyo
nexo entre los mismos se expresa a través de un juicio que se funda en el principio
de causalidad, el Derecho —en cuanto objeto de conocimiento científico— está
constituido por normas, o sea, por proposiciones que nos obligan a hacer algo, y
que enuncian un nexo entre sucesos, expresado mediante un juicio que se funda
en un principio que Kelsen llama de «imputación (Zurechnung)y^.
Aun distinguiendo la norma jurídica de la ley natural, e incluso contraponién­
dola a la misma, Kelsen representa también a la misma como un juicio hipotético:
la norma jurídica enuncia, dice en efecto, que, dado un acontecimiento A (lo ilícito),
debe seguirse un acontecimiento B (la sanción), en el mismo sentido, aparentemen­
te, en que la ley natural enuncia que, dado un acontecimiento A (la causa), se
realiza un acontecimiento B (el efecto). Bajo este punto de vista, la doctrina de
Kelsen ha sido frecuentemente incluida entre las teorías no ímperatívístas, y apro­
ximada a la de Zitelmann, para el que la norma jurídica consistía precisamente
en un juicio hipotético. Y el propio Kelsen, efectivamente, insistía en los Haupt­
probleme, en el carácter de juicio lógico, más que en el de mandato, de la norma.
La diferencia entre ésta y la ley natural radicaba para él entonces en la diferencia
entre imputación y causalidad, que correspondía a la distinción kantiana entre los
dos mundos heterogéneos del deber ser y el ser, deteniéndose Kelsen en el punto

2 Kelsen. Reine Rechtslehre, 1960, 1. 1. pág. 1.


3 Op. cit.. Prólogo a la primera ed., pág. III.
^ Op. cit.
5 Kelsen, Hauptprobleme derStaatsrechtslehre. Tubinga, 1911, I. 1. págs. 7-11.
Op. cit., I, 3, págs. 72-84.
Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica del siglo x x 229

capital constituido por el hecho de que la causalidad constituye un nexo natural


entre fenómenos que el pensamiento humano meramente constata, mientras la im­
putación no constituye una constatación del nexo naturalísticamente necesario
entre dos acontecimientos, sino en la atribución —realizada por la voluntad de al­
guno— de una consecuencia a un hecho que por sí mismo no es causa de la mis­
ma, sino su condición —y que lo es porque una voluntad lo ha puesto como tal.
* Sin embargo, en los mismos Hauptprobleme, aparece clara la idea de que la
consecuencia enunciada por la norma jurídica es querida por el Estado'’; Estado
que, precisamente por ello, es identificado por Kelsen con el Derecho mismo.
A pesar de la crítica que Kelsen realiza detenidamente de las teorías imperativistas,
existe en él un implícito reconocimiento de que el fundamento de la norma está
constituido por un mandato, que es lo que verdaderamente imputa la sanción a lo
ilícito, confiriendo a la norma el carácter de obligatoriedad. Y es que, en realidad,
Kelsen, que tiene del Derecho una concepción sustancialmente teleológica (lo llama
«técnica social»)^ no puede dejar de presuponer una voluntad que quiera el fin, y
que, por ende, prescriba una conducta en vista de éste.
El considerar a la norma jurídica como un juicio del deber ser que se funda en
el principio de imputación, es decir, en la atribución de una consecuencia a una
condición, conlleva algunos rasgos, característicos del kelsenismo, que aparecen
mucho mejor definidos en la Doctrina pura del Derecho (Reine Rechtslehre, 1934
y que se reelaboró en 1960^ y en la Teoría general del Derecho y del Estado (Gene­
ral Theory of Law and State), publicada en inglés en América en 1945.
Como se ha visto, según Kelsen el juicio constituido por la norma jurídica es
formulado como la atribución («imputación») de una consecuencia (Rechtsfolge)
a una condición (Rechtsbedingung). La consecuencia es la sanción, la condición es
lo ilícito. Pero y aquí radica el vuelco de la doctrina tradicional que la tesis de
Kelsen comporta lo ilícito lo es no porque lo sea por sí mismo, y mucho menos
porque la acción por la que está constituido esté prohibida por un mandato, sino
porque le es «imputada», es decir, le es unida a través de un nexo puramente ló­
gico, una sanciónio. El «deber ser» del Derecho no se refiere, pues, al comporta­
miento del sujeto, a la obligación que tiene de observar una determinada conducta,
sino al hecho de que a este comportamiento «debe» aplicarse una sanción. De ello
se deriva que el elemento fundamental de la juridicidad es precisamente la sanción.
Y, en efecto, Kelsen, en contra de la costumbre, llama «primaria» la norma (co­
múnmente, en cambio, llamada secundaria) que enuncia la sanción como conse­

' Op. cit., II, 4-b, págs. y7-lS8.


» Sobre esto, de lo que ya Kelsen habla en la Reine Rectmtehre de 1934 (parág 14 pági
''’ -'V ' ? “.Srecific Soaal Tedmique (1941), incluido junto con otros escritos
en What ¡sJuslicel. Berkeiey-Los Angeles, 1957.
Entre la edición de Í934 y la de 1960 existe una diferencia apreciable, ya que en el periodo
intermedio la doctrina de Kelsen ha sufrido una evolución notable. La ed de 1934 fue prece
dida de un ensayo, que llevaba el mismo titulo, aparecido en 1933. en la revista italiana .Archivio
giuridico» a cargo de R. Treves.
Kelsen. Reine Reehislelire. ed. 1960. parág. 27. b. págs. 116-120.
230 Historia de ¡a filosofía del Derecho

cuencia de un comportamiento dado, y «secundaria» a la que (comúnmente llama­


da primaria) que prescribe o prohíbe a los sujetos un comportamiento'!.
D e l mismo modo, el Derecho subjetivo no es concebido por Kelsen como si tu­
viera una realidad antes que una norma positiva o fuera de la misma (concepción
iusnaturalista extraña a todo el positivismo jurídico), sino que ni siquiera es consi­
derado como una facultad o poder atribuido por dicha njrma a un sujeto; más
bien es entendido como la posibilidad jurídica de provocar la sanción. En definiti­
va, es titular de un Derecho subjetivo «aquel individuo cuya manifestación de vo­
luntad esté dirigida a la sanción, es decir, cuya acción en el juicio es condición de
la sanción»!^.

2. La jerarquía de las normas, la norma fundamental


y el principio de efectividad en la teoría de Kelsen

E l «deber ser» de la norma jurídica no solamente no consiste en el deber de los


sujetos de comportarse de una determinada manera, ni siquiera en el del juez de
inflingir la sanción que «debe ser» en el caso en que se haya verificado la condición
(es decir, que se haya producido el ilícito). Puesto que el juez está obligado a hacer
esto, e s necesario que exista una norma ulterior que impute una sanción ulterior
a la falta de ejecución de la primera sanción. «Deben existir, por tanto, dos normas
distintas: una que establezca que un órgano debe ejecutar una sanción contra un
sujeto, y otra que establezca que otro órgano debe ejecutar una sanción contra el
primer órgano para el caso de que la primera sanción no haya sido ejecutada»'3.
A esta concepción de la estructura lógica de la norma jurídica se une así la de
la jerarquía de las normas, o, por traducir a la letra la expresión usada por Kelsen,
de la «construcción en peldaños (Stufenbau)» del ordenamiento jurídico. Dicha
teoría (que Kelsen desarrolla en la parte de su obra que llama «monodinámica»,
en contraposición a la «nomostática» constituida por la teoria de las normas no
contempladas en su concatenación) no aparece aún en los Hauptprobleme de 1911,
pero sí se perfila ya en escritos menores de los años siguientes!-!, y aparece después
realizada en 1925 en la segunda de las obras importantes kelsenianas, la Doctrina
gen era l del Estado (Allgemeine Staatslehre), donde un parágrafo de la misma está
dedicada precisamente a la Stufentheorie^^.
En virtud de esta teoría la validez de toda norma (a partir de las que Kelsen

! ' Kelsen, General Theory o f Law and State, Cambridge Mass., 1949, I, IV, C, págs. 60-61.
En las obras anteriores la distinción (que aparece por vez primera en 1920 en Das Probiem der
Souverünitát und die Theorie des Vólkerreíchts) está menos acentuada.
Op. cil., I, VI. C, d, págs. 81-83.
!3 Op. cit., I, IV, B, págs. 59-60.
'■! Kelsen, Zur Lehre vom offentlichen Rectsgescháft, en «Archiv des bffentlichen Recnts», 1913;
Reichsgesetz und Landsgeselz nach der ósterreichischen Verfassung, op. cit.. 1914.
'= Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, parág. 36. págs. 248 y ss.
Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica de! siglo x x 231

llama normas individuales, que son los actos administrativos y jurisdiccionales)


deriva de una norma superior. Asi, la sentencia de un tribunal es válida, o sea,
tiene existencia como norma (individual, en este caso), porque existe otra norma
que atribuye validez a las sentencias de los tribunales; y esta segunda norma es
válida a su vez porque ha sido establecida por órganos a los que les es atribuida la
posibilidad de promulgar normas válidas, por otra norma más, superior a la
misma'6.
Pero este proceso «de peldaños», en virtud del cual toda norma encuentra su
propio fundamento de validez en una norma superior, no puede ser infinito. En su
cima debe existir una «norma fundamental (GrundnormfAf que sea el fundamento
de validez de todo el sistema de normas que constituyen un ordenamiento jurídico.
Esto constituye el punto crítico de toda la teoría kelseniana. ¿Cuál es esta
norma fundamental? ¿Es sobre todo, porque ella es tal, o sea, por el propio funda­
mento de validez que ella tiene, lo que hace sea fundamento de la validez de las
demás? A la primera pregunta no se encuentra otra respuesta en la obra de Kelsen
que.la norma fundamental no es una norma puesta, sino una norma presupuesta
(vorausgesetzt)'^. Lo que puede suscitar la sospecha de que la necesidad lógica de
esta norma se derive, no del ordenamiento jurídico, sino de la teoria del autor, y
que por ello deba «presuponerse» porque de otro modo la teoría no llegaría a serla.
Kelsen especifica que dicha norma fundamental necesariamente presupuesta es
la constitución «en sentido lógico-jurídico», es decir, como «circunstancia produc­
tora del Derecho» en cuanto que «el individuo o asamblea de individuos que han
aprobado la constitución sobre la que se basa el ordenamiento son considerados
como autoridad productora de Derecho»i^. Todo lo cual hace más urgente la se­
gunda pregunta: ¿Por qué esta constitución es válida? Que aquellos que han elabo­
rado la constitución sean considerados un ente producto de Derecho, es solamente
un puro hecho; y el dar por «presupuesto» del ordenamiento jurídico, en cuanto
fundamento último de su validez, un puro hecho, considerado como tal tan sólo
porque no se logra encontrarle un ulterior fundamento formal de validez, aparece
en contraste con el propósito de Kelsen de una teoría del Derecho completamente
formal («pura»). Para salvar la «pureza» de su construcción, él apela al kantismo
(o mejor a la terminología kantiana), llamando a la norma fundamental «presu­
puesto lógico-trascendental» de la validez objetiva de las normas jurídicas, en
cuanto que ésta no sería pensable sino presuponiendo dicha norma. Pero no se
acierta a ver cómo la constitución, o conceptos análogos, puedan ser considerados
como trascendentales, y por ello resulta mucho más convincente la constatación de
que todo el ordenamiento, aun contemplado en su pura estructura formal, existe
como ordenamiento jurídico solamente en virtud de un hecho.

Kelsen. Reine Rechtslehre ed. 1960. parág. 6. c. págs. 45 y ss.. y más ampliamente. pa-
rágrafo 34. págs. 196 y ss.
Op. cit., parág. 34. a. pág. 197.
Op. cit.
Op. cit., parág. 34. c. págs. 201-202
232 Historia de la filosofía del Derecho

Por lo demás, aun no habiendo renegado de su distinción inicial entre Fak-


tizitdt y Normativitat, Kelsen se encuentra impulsado y, no solamente a este fin, a
apelar a lo que él mismo había teorizado como «principio de efectividad»: «La
norma fundamental se refiere tan sólo a una constitución que haya sido efectiva­
mente establecida... y eficaz (wirsam). Una constitución es eficaz cuando las nor­
mas producidas en conformidad con sus disposiciones son aplicadas y observadas
en sus grandes líneas»20. Esto, que Kelsen escribe a propósito de la validez del
nuevo ordenamiento jurídico nacido de la revolución, anula la autonomía lógica (la
«pureza») de toda su teoría, reduciendo la misma a la consideración del hecho socio­
lógico de la contaminación de la que quería salvar a la ciencia jurídica. En última
instancia, el Derecho, o el ordenamiento jurídico, existe (es «válido») porque existe,
es decir, porque por una u otra razón los hombres lo observan (es «eficaz»).
Kelsen, en efecto, ve con gran claridad lo abstracto de la distinción, que él mis­
mo había realizado —y que sin duda es bastante sugestiva— entre «validez» y
«eficacia» del Derecho, es decir, entre el elemento formal y el histórico-social del
mismo, y reconociendo que la determinación correcta de las relaciones entre dichos
conceptos es «uno de los problemas más importantes y al mismo tiempo más difíci­
les de una teoría positivista del Derecho», afirma que esta última debe «encontrar
una vía intermedia entre los dos extremos, que son ambos insostenibles», constitui­
dos por la tesis puramente normativista, en virtud de la cual entre validez y efica­
cia no existe ninguna relación, y por la tesis puramente sociológica, en virtud de la
cual la validez del Derecho se disuelve en su eficacia^i.
Esto que puede aparecer —y formalmente lo está— en contradicción con el
planteamiento de la misma, constituiría el motivo vital de la teoría de Kelsen, pro­
bablemente extraído de su experiencia del Derecho internacional (en el que el pro­
blema de la norma fundamental es particularmente grave), pero que no ha podido
dejar de reconocerlo en toda la vida del Derecho. Propiamente esta renuncia a la
«pureza» ha restituido al kelsenismo su contacto con la experiencia jurídica que el
mismo, por mor del sistema o de la elegantia inris, tendía a perder, y que con
frecuencia había sido perdido por algunos entusiastas seguidores de Kelsen. Queda
el interesante problema de ver la influencia que sobre la superación del abstracto
formalismo kantiano o pseudokantiano, pudo haber ejercitado el encuentro de
Kglsen —al trasladarse, como se ha dicho, en 1941 a América— con la jurispru-
dence analítica de origen austiniana, que siendo también formalista tenía un fun­
damento empírico, y que él reconocía tenía muchos puntos de contacto con su pro­
pia teoría, sobre todo en relación a la importancia del concepto de coactividad22.

Op. cii., parág. 34./, pág. 214.


21 Op. cit., parág. 34, g, pág. 215.
22 Kelsen se planteó enseguida la cuestión de la relación entre la teoría propia y la analítica en
Puré Theory of Law and Analyticaljurisprudence, en «Harvard Law Review» de 1941.
Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica del siglo XX 233

3. Los más recientes desarrollos del pensamiento


kelseniano

Su inserción en el mundo jurídico americano indujo a Kelsen, como hemos re­


cordado, a realizar una reelaboración de su teoría, en una forma más adaptada a
los lectores anglosajones, en la que reunió en un tratamiento unitario cuanto había
escrito ya acerca del Estado en \& Allgemeine Staatslehre, y sobre el Derecho en la
Reine Rechtslehre, cuyas teorías venían a coincidir, desde el instante en que, para
Kelsen, Estado y Derecho son una misma cosa. De ello resultó, sin embargo, un
planteamiento distinto de la teoría del Estado, puesto que la General Theory se
encuentra influenciada por la teoría del Derecho.
A pesar de todo, la General Theory continúa sustancialmente los mismos pun­
tos de vista que los de las obras del período europeo, si bien puede observarse el
menor relieve dado al concepto de imputación, que había impregnado desde un
principio a la «doctrina pura», así como parece admitida una relación entre norma-
tividad y causalidad (al menos de carácter histórico23) que en las obras anteriores,
estaba radicalmente excluida, ya que los dos conceptos se consideraban hetero­
géneos. Tema ya de dos artículos de los años 1939 y 19412^, dicha relación, por
lo demás, había constituido uno de los problemas tratados con mayor interés en
una indagación sociológica a la que Kelsen —hecho ya de por sí significativo— se
había dedicado en 194325, y que más tarde fue objeto de un importante ensayo del
año 1950^^.
De este modo, puede observarse en la General Theory, como igualmente en
obras mas recientes de Kelsen, el abandono de la tesis —en un principio funda­
mental— del carácter de juicio hipotético de la norma jurídica. Dicho carácter es
atribuido ahora a la proposición de la ciencia que la describe {rule of law en el
texto inglés de la General Theory; Soll-Satz en el alemán de la edición de 1960 de
la Reine Rechtslehre), con una implícita acentuación del carácter prescriptivo —y
se podría incluso decir que imperativo— de la norma verdadera y auténtica (legal
norm, Soll-Norm) que ahora es referida, efectivamente, a una voluntad. Aun dis­
tinguiendo el acto de la voluntad, que constituye un hecho, y pertenece al mundo
del ser, de la validez de la norma, que vuelve a afirmar, pertenece al deber ser,
Kelsen reconoce que entre los dos elementos existe un nexo, y que la validez es el
«significado» del acto de la voluntad22, lo que equivale a decir que la norma es la
formá lógica de un mandato. Por último, Kelsen extiende esta concepción a la mis­
ma norma fundamental, al declarar que, mientras en el pasado había configurado
dicha norma como «presupuesta en el pensamiento», ahora ha debido «a pesar mío».

22 Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit., I, 1, D, b, pág. 47.
24 Die Enlstehung des Kausalgesetzes aus dem Vergeltungprinzip y Causalify and Reirihution.
Socieiy and Nalure.
26 Causality and Imputation, después incluido, como también Causalily and retrihution, en op.
cil., Whai Í5 Justice?
Kelsen. Reine Rechislehre, ed. 1960. parág. 4, b-c, págs. 4-15.
234 Historia de la filosofía del Derecho

abandonar dicha teoría, puesto que ha reconocido que «un deber ser (Sollen) cons­
tituye necesariamente el término correlativo de un querer (Wollen)», razón por la
cual también la norma fundamental exige un acto de voluntad que la establezca,
aún con el riesgo de ser considerada una norma ficticia, establecida por un acto
de voluntad inexistente realmente^».

4. Ciencia y filosofía en la obra de Kelsen

Existe una tendencia generalizada a ver en Kelsen, aparte del gran jurista que
es, también a un filósofo. Y ello, no sólo por las inciertas bases kantianas —por lo
demás hoy prácticamente rechazadas— de su doctrina, como por las analogías que
pueden observarse en algunas de sus posturas (como, por ejemplo, las relativas a
los valores, que él considera irracionales) con los principios del neopositivismo,
o positivismo lógico, filosofía que en nuestros días ha tenido muchos seguidores.
Que Kelsen tuvo contactos con la cultura neopositivista, es cierto; que su doc­
trina, en su fase americana, haya estado influenciada por ella, es algo que muchos
sostienen, aunque no de forma pacífica. No parece, de cualquier forma, que pueda
atribuirse el carácter de filósofo a Kelsen, que si lo fuera, lo sería de una muy
modesta altura, epígono de un impreciso neokantísmo presto a ser absorbido, en
contacto con otras experiencias jurídicas y filosóficas, por doctrina de diferente
especie. Y no puede dejar de observarse que cuando Kelsen afronta problemas
distintos de los de una estricta teoría del Derecho, muestra una falta de cultura
histórico-filosófica indispensable para tratar de los mismos sin recurrir a lugares
comunes o caer, sin más, en inexactitudes.
Así sucede, por ejemplo, cuando se ocupa del problema de la justicia —cosa
que hace dentro del contenido de todas sus obras importantes, pero también en es­
critos específicos, el más importante de los cuales es «¿Qué es la justicia?» (Was ist
Gerechtigkeit?) del año 1953^^— . Mientras, en efecto, de los dos frentes en los que
inicialmente la «doctrina pura», para afirmarse como tal, se había batido, el so­
ciólogo y el ideológico, Kelsen termina prácticamente por abandonar el primero,
continúa insistiendo en el segundo, sin advertir el profundo nexo que existe entre
ideología y sociedad, aun cuando la ideología asuma los «metafísicos» nombres de
justicia o de Derecho natural.
Ahora Kelsen ve, en efecto, en las teorías iusnaturalistas, la afirmación de va­
lores absolutos que constituyen entidades objetivas. Y con el fin de excluir del tra­

Así en la intervención de Kelsen recogida en la parte II del vol. Das Naiurrechi in der polts-
lischen Theorie, a cargo de F. M. Schmóltz. Viena. 1963. págs. 119-120.
Reeditado junto con otros escritos en inglés en el cit. vol., al que dio título, What is Jusiice?
Vid. también Justice el Uroit naturel que apareció primeramente en el vol. 111 de los .Annales de
pliilosophie politique. (1939) y reeditado en alemán con el titulo Das Problem der Gerechligkeit
como apéndice de la ed. de Í960 de la Reine Rechislehre. Pero Kelsen se había ocupado de este
tenia en la primera redacción de la Reine Rechlslehre, vid. págs. 12-16.
Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica de! siglo x x 235

tamiento científico del Derecho la consideración de elementos semejantes, se va al


extremo opuesto, al sostener que la justicia y el Derecho natural expresan siempre
un ideal irracional, que tiene sus raíces en la esfera emocional, fundamentando su
polémica con argumentos históricos de valor bastante discutible.
Ciertamente, no es este el terreno en el que puede aquí interesarnos el kelse-
nismo. Junto a la jurisprudencia de los conceptos o de las distintas doctrinas anti­
formalistas, en este lugar nos interesa ello únicamente por lo que implica filosófica­
mente en cuanto método de la ciencia jurídica. Bajo este aspecto constituye, sin
duda, el más elaborado y refinado profundizamiento del positivismo jurídico. La
evolución de la «doctrina pura», que ha insistido menos —y creemos que felizmen­
te en el tema de la «purificación» de la ciencia jurídica, ha terminado por poner
de manifiesto mejor que cualquier otra, el límite insuperable del positivismo jurídi­
co formalista, lo que precisamente atribuye a la obra kelseniana una importancia
tan grande en el terreno de la filosofía del Derecho, al haber demostrado —son
palabras de Kelsen que hace poco recordamos— cómo las tesis puramente norma-
tivistas son tan poco sostenibles como las puramente sociológicas o realistas.

5. El institucionalismo. S. Romano

Por los años en que se realizaba, por medio de la doctrina normativa de Kelsen,
el más vigoroso esfuerzo de fundación lógica y de construcción sistemática del for­
malismo jurídico, apareció en Italia la más coherente y resolutiva de las teorías del
Derecho antínormativístas. La centrada en el concepto de institución, que Santi
Romano (1857-1947) formuló en una obra del año 1917 que tuvo un gran eco.
El ordenamiento Jurídico^o,
Ya encontramos el concepto, o al menos el nombre, de «institución» en la doc­
trina de Hauriou, en el que tenía un claro origen sociológico, viniendo, por otra
parte, forzado, sin éxito, a constituir una categoría filosófica. Romano conoce a
Hauriou y toma de él el término institución, aunque no parece hacerse eco tanto
de la sociología —bastante olvidada en aquellos años en Italia— cuanto de la con­
creta experiencia del Derecho observada sin veleidades sistematizantes. Igualmen­
te, Romano se mantiene deliberadamente fuera del campo de la filosofía, no apro­
vechando, ni siquiera aquellas corrientes de la misma, y la primera entre ellas la de
Croce, que podían haber servido para apoyar su tesis. La misma se mantiene úni­
camente en el ámbito de la consideración empírica del Derecho, sin querer ofrecer
premisas o conclusiones que se encuentren fuera o por encima de la misma.
Romano se sitúa, en el estudio del Derecho, en una posición completamente
contraria a la de Kelsen. Éste partía de la norma, y tan sólo llegaba en un segundo
momento (y para no verse obligado a explicar el Derecho en cuanto mera norma) al

30 De Romano pueden verse sus numerosas obras de Derecho público, y, en concreto, es de par­
ticular importancia para nuestro tema. Fragmentos de un diccionario jurídico. 1947.
236 Historia de la filosofía del Derecho

ordenamiento. Romano parte del ordenamiento, en cuyo ámbito explica el Derecho


también como norma. «El orden social que es establecido por el Derecho —escribe
en uno de los parágrafos fundamentales del Ordenamiento jurídico— no es el que
viene dado por la existencia, de cualquier modo originada, por las normas que re­
gulan las relaciones sociales; él no excluye dichas normas, sino que, por el contra­
rio, se sirve de ellas y las comprende dentro de su órbita, pero, al mismo tiempo,
las trasciende y supera. Lo que quiere decir que el Derecho, antes de ser norma,
antes de hacer referencia a una simple relación o a una serie de relaciones sociales,
es organización, estructura, posición de la sociedad misma en la que se desarrolla
y que se constituye, por ello como unidad, como ente existente por sí mismo»3i.
La toma de postura antinormativa es clara. Pero no niega la realidad de la nor­
ma, sino que más bien la inserta en una realidad más amplia y compleja, que es la
sociedad. Pocas líneas antes de las que hemos citado. Romano había escrito que el
concepto del Derecho «debe, ante todo, reconducirse al concepto de sociedad», y
que, «en segundo lugar, debe comprender la idea de orden social»32. Es por esto,
por lo que afirma el concepto de institución como el «necesario y suficiente» para
expresar en términos exactos el de Derecho, ya que él da al mismo el significado de
«ordenamiento jurídico considerado compleja y unitariamente». «Todo ordenamien­
to jurídico —dice— es una institución, y al contrario, toda institución es un orde­
namiento jurídico: la ecuación entre los dos conceptos es necesaria y absoluta»33.
Ni siquiera Romano nos da del concepto de institución una definición precisa.
Ella es, dice «todo ente o cuerpo social»34. Pero a esta calificación, que seria simple
y precisa, añade enseguida limitaciones que conducen, como en el caso de Hauriou,
a un concepto aproximativo e indistinto. En una nota añadida en la segunda edi­
ción del Ordenamiento jurídico, Romano afirma, en efecto, que existen casos-lími­
tes del ente social más allá de los cuales no puede hablarse de institución, y pone
como ejemplos la «cola» de personas ante una competición deportiva, el conjunto
de los que practican determinados juegos, y organizaciones semejantes «de estado
difuso», con exclusión de que se pueda llegar a reconocer el fenómeno jurídico en
todos los grados de la convivencia humanaos.
Ahora bien, esta limitación del concepto de cuerpo social comprometería el es­
tablecimiento de un criterio para determinar qué grados de convivencia constituyen
instituciones y cuáles no. Y Romano, tras haber dicho que la institución es orde­
namiento y organización^^ (conceptos también estos necesitados de un criterio cali­
ficador, al no aparecer claro dónde comienza la sociedad «ordenada» u «organiza­

Romano, El ordenamiento jurídico, parág. 10, pág. 22 de la 2.** ed., Florencia, 1946.
32 Op. cit., págs, 21-22.
33 Op. cit., págs. 22-23.
3“* Op. cit., parág. 12, pág. 29.
35 Op. cit., nota 29 ter. Romano se refiere aquí a cuanto habia escrito V. E. Orlando en
Recientes corrientes acerca de las relaciones entre Derecho y Estado (1926). es decir, que cualquier
pluralidad de hombres asociados por un fin común genera una ley cuyo contenido no es «distinto del
que se suele reconocer como propio de las normas jurídicas».
35 Op. cit., parág. 13, págs. 33-36.
Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica del siglo x x 237

da»), termina afirmando que la institución debe ser efectiva, concreta y objetiva «en
el mundo jurídico»37^ de forma que cae en el mismo círculo vicioso en el que se
había perdido Hauriou, declarando, en definitiva, que la institución es jurídica
cuando es jurídica. Por otra parte, dicho círculo vicioso podría haberse evitado so­
lamente —una vez que se acepten las premisas de Romano— considerando como
jurídicos todos los aspectos de la vida social, es decir, de la vida del hombre en la
historia, qu« es siempre vida del hombre en la sociedad. Pero es comprensible que
un jurista no haya sentido la necesidad de llegar a esta conclusión extrema, que
haría del Derecho la dimensión del hombre en el mundo.
Varias críticas, además de ésta, se hicieron a la teoría de Romano, al que sobre
todo se le acusó de haber reducido el Derecho al hecho de la sociedad, mientras el
Derecho sería lógicamente anterior a tal hecho en tanto que principio ordenador de
la vida social, y de no haber tenido en cuenta la actividad del sujeto en la creación
del Derecho, considerando, en cambio, a éste, bajo un aspecto meramente objetivo.
A críticas semejantes de orden filosófico. Romano había creído sustraerse ponién­
dose decididamente fuera del campo de la filosofía. Pero, indudablemente, su
planteamiento del problema del Derecho, aunque no pretendía ser filosófico, roza­
ba la filosofía, y no dejó, en efecto, de tener consecuencias en el pensamiento filo-
sófico-jurídico italiano. Además de influir en nuevas y fecundas corrientes de la
ciencia jurídica, el institucionalismo influyó eficazmente en la remoción del dogma
de la estatalidad del Derecho, principal secuela del positivismo jurídico del siglo XIX,
derivado históricamente del carácter centralista del Estado moderno, y en concreto,
napoleónico. Y reafirmó, por el contrario, el principio de la pluralidad de los orde­
namientos jurídicos —que implicaba, con gran escándalo de los iuspositivistas esta-
talistas, también la juricidad de los ordenamientos ilícitos^s— que tenía raíces anti­
quísimas, y que a principios del siglo xix había vuelto a tomar vigor por obra de la
sociología por una parte y del idealismo (piénsese en Croce) por otra. Extendióse
así el campo de la experiencia jurídica, y se abrió la vía a una visión del Derecho
no ya como norma, sino más bien como una única clase de norma, pero como ac­
tividad. Actividad no limitada a un ámbito no restringido, sino extendida a muchos
aspectos de la vida humana (e incluso podría decirse que a todos).

6. Otras doctrinas institucionalistas

Posteriores a la obra de Romano (independientes de la misma, pero que fuera


de Italia permanecieron más o menos desconocidas) son otras doctrinas, surgidas
en Francia, cuyo núcleo central está constituido, igualmente, por el concepto tan
variadamente entendido, de la institución.

3' Op. cit., parág, 18, pág. 55.


38 Vid. sobre esto. Romano en op. cit., parág. 30, págs. 100-102. Considera también como
ordenamiento jurídico a la revolución, en tanto que «organización estatal en embrión» ^fragmentos
de un diccionario jurídico, págs. 220-233, 2.“ ed., Milán, 1953).
238 Historia de ¡a filosofía del Derecho

La más notable es la del ruso, nacionalizado francés, Jorge Gurvitch (1894-


1965), de origen sociológico y socialista, centrada en el concepto de «hecho norma­
tivo», que significa para él las comunidades que «en un único y mismo acto pro­
ducen el Derecho y fundamentan su exigencia sobre el mismo», o sea, «crean su
existencia generando el Derecho que les sirve de fundamento39,
Pero Gurvitch ni siquiera llega a considerar como hechos normativos a l^dos los
grupos sociales. Y distingue entre comunidades «activas», que serian las que tienen
«una obra que realizar», y comunidades «pasivas», como, por ejemplo, las comuni­
dades de amor y de amistadlo. Sólo las primeras constituyen hechos normativos,
puesto que la segundas «demuéstranse estériles desde el punto de vista del Dere-
cho»4i. Y, de este modo, también Gurvitch cae en el consabido círculo vicioso, al
afirmar, en definitiva, que son activas las comunidas que producen Derecho y pasi­
vas las que no lo producem y llamando, por otra parte, Derecho a las normas pro­
ducidas únicamente por las comunidades activas.
Lo que no sería objeto de reproche si él, que era por vocación y por preparación
un sociólogo (más tarde se dedicó, en efecto, exclusivamente a la sociología jurí­
dica) hubiera pretendido permanecer en el ámbito de la descripción empírica de los
fenómenos sociales, ámbito en el que las distinciones empíricas son legítimas. Por
el contrario, quiso fundar sobre el hecho normativo, en el que veía la fuente de un
«derecho de integración», una filosofía que llamó «transpersonalísmo», intentando
conciliar el sociologismo, el normativismo formalista y el iu s n a tu ra lis m o ^ ^ . Y sobre
la base de esta filosofía ecléctica y confusa, remontándose, entre otros, a precedentes
históricos logrados a través de un conocimiento de la historia filosófica bastante
endeble, elaboró una declaración entre iusnaturalista y sociológica, de los «dere­
chos sociales» {La declaración de los derechos sociales, 1946), que pretendía fundar
la garantía de los mismos, divididos en tres grupos de los derechos del productor,
derechos del consumidor y derechos del ciudadano, más que en los principios del
Estado liberal, en el principio de una sociedad pluralista en la que los grupos so­
ciales se limiten y equilibren recíprocamente.
También intentó hacer de la institución una categoría filosófica el francés Jorge
Renard (1876-1943), reconduciéndola a presupuestos metafísicos extraídos del to­
mismo de la neoescolástica, con el intento de fundar una doctrina antivoluntarista
y objetivista del Derecho. Pero, en realidad, lo que hace es sobreponer la filosofía
a una teoría sociológica, que se había realizado independientemente de la misma,
aunque hable, algo ambiciosamente, de «filosofía de la institución»''3.

Gurvitch, La idea del Derecho social, París, 1932. pág. 119. Vid. Elementos de sociología
jurídica, París, 1940, pág. 144.
Op. cit., pág. 118.
Gurvitch. Elementos de ..., op. cii., pág. 145.
Gurvitch. L'expérience juridique et la philosophie p/uralisie du Droit, París. 1935, pág. 52.
Vid. La idea del orden social, op. cit., 120.
•*3 Tal es el título de una obra de Renard de 1939. La philosophie de l'insiitution. Vid. también
La ihéorie de iinstilution (1930) y De l'institution á la concepiion analogique du Droit (1935). Una
teoría institucional neotomista en Francia fue también la de José T. Délos, del cual vid. La théorie
de l instituiion.
Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica del siglo x x 239

7. El realismo escandinavo: Hágerstrom, Lundstedt,


Olivecrona

Como «realismo» se conoce generalmente aquella corriente de la teoría jurídica


nacida a principios de siglo en Suecia y en Dinamarca, y que hoy es una de las que
mayor interés despiertan. La misma no se encuentra en conexión directa con el rea­
lismo americano, y, a diferencia de éste, no se refugia en la sistematicidad, aun a
costa de alguna abstracción. El carácter «realista» de las teorías de los juristas es­
candinavos está constituido por su rechazo no solamente del iusnaturalismo, sino
también del positivismo normativista y formalista, del que no aceptaron su método
de elaboración de los conceptos jurídicos fundamentales. Lo que no excluye, sin
embargo, que algunos de dichos juristas —en concreto Ross, del que hablaremos
en el siguiente parágrafo— se encuentre cerca en algunos aspectos de su doctrina
del kelsenismo.
Es típica del realismo escandinavo la concepción del Derecho como fenómeno
psíquico colectivo, consistente en considerar que existen derechos subjetivos y debe­
res como algo distinto de la realida