Carga de probar: dos puntos clave SUMARIO: I. La mala praxis y la prueba. II. El deber ms acentuado de colaboracin. La in ersin de la car!a.

III. Otros "actores I. La mala praxis y la prueba

A la sombra del proceso civil de colaboracin y estructura por audiencias debemos hacernos cargo de dos zonas de gran repercusin prctica en el mbito de los daos y su acreditacin. Son ellas: a) la de la mala praxis (centrada casi siempre en la ue origina el acto m!dico" lo cual no tiene sino una explicacin circunstancial y aleatoria" por ue en la misma situacin se hallan las restantes actividades #u omisiones$ de los pro%esionales)& y b) la necesidad pragmtica de adecuar 'llegando a la inversin' los criterios de la distribucin de la carga de probar a tenor de circunstancias especiales ue condicionan y neutralizan el uso de las gu(as ue son 'o parecen ser y se tienen por tales' regla de esta asignatura. )e inmediato vienen" desa%iantes" las interrogaciones. *)e u! manera puede hacerse rendir 'modernamente' con mayor maleabilidad las pautas ue contiene el art. +,- .digo /rocesal de la /rovincia de 0uenos Aires. (+,, .digo /rocesal .ivil y .omercial de la Argentina)1 *2s necesario modi%icar o ampliar esa norma para satis%acer me3or tal propsito1. .reemos ue no es necesario& ue al int!rprete le basta acordar a su texto" 4en una lectura ms dinmica y abierta4" unos alcances y variaciones ue imponen las 4di%erentes4 caracter(sticas de los asuntos a tratar. a) 5eamos la %riccionante problemtica de la 4mala praxis4. 6) 7a realidad de la experiencia concreta aconse3a como conveniente a3ustarse a una 4interpretacin %inalista4 de los textos vigentes" adecuada a la exigencia de la 4colaboracin procesal4 para el logro de los me3ores resultados de la 3urisdiccin. 2n la prctica ello se traduce en el acogimiento de las denominadas cargas probatorias 4dinmicas4" lo ue permite arribar a consecuencias similares y 8tiles" sin crear desigualdades in3usti%icadas. 7a distribucin de esa tarea probatoria ' ue no es excluyente sino 4compartida4 a tenor de las posiciones y posibilidades de satis%acerla de manera ms adecuada y e%icaz' responder a la naturaleza de la obligacin" seg8n las circunstancias de personas" tiempo y lugar. )e esta %orma" el m!dico siempre podr probar ue obr con 4diligencia4 (sin culpa). Adems" cual uier cua similar a la del art. 69:- del /royecto de .digo ;nico de 6<=, %ractura incongruentemente la sistemtica y unicidad de la prueba. Ser(a sentar un inadecuado precedente ue romper(a la lgica de una institucin clave y un(voca ue se hace cargo con rigor y satis%actoria comprensin del n8cleo (4 ui!nes" u! y cmo4) de los ue deben (tienen) ue asumir la tarea probatoria a riesgo de perder la expectativa consecuente y ver %racasada 'en la sentencia' el !xito de su posicin o de%ensa. 2llo permite 4cmodamente4 demostrar la culpa" la eximente de ella" la diligencia y cmo act8o u omiti el galeno y el grupo (plural) de ellos& evidenciar el comportamiento" los medios y el resultado. 0asta ue los operadores y las partes '!stas mismas' y el int!rprete %inal de todo ello" ue es el 43uez4"

atiendan de manera activa y criteriosa sus respectivos roles" para ue la 4prueba4 resplandezca con ob3etividad y contundencia (arts. ++,& +,- .digo /rocesal de la /rovincia de 0uenos Aires). 2st (nsito en la naturaleza de las cosas" la pro%esionalidad (habitualidad)" arte y conocimientos" el me3or y ms cmodo posicionamiento para esclarecer y resaltar las conductas y hechos determinantes y la manera 4pasiva o secundaria4 ue la otra parte (el en%ermo o el 4cliente del abogado4) se halla constreida a observar. 2n este aspecto de la mala praxis" como en cual uier otro" las reglas de la sana cr(tica" las gu(as de la experiencia y los conocimientos vitales del 3uez son su%icientes. */or u!" entonces" alterar la sistemtica y la vocacin de con3unto de la norma 4procesal4 vigente1 :) Si bien 4nada es como era entonces4" y los comportamientos de los argentinos gustan brincar de un extremo del p!ndulo al otro" lo ue hace ms engorroso hallar una posicin de e uilibrio" lo aconse3able ante nuevas realidades m!dicas y sociolgicas es bregar por lo razonable" posible y deseable. )e nada vale una severidad o dureza en los !n%asis doctrinarios y 3urisprudenciales" prontos a sancionar al galeno asegurando el 4derecho4 a las indemnizaciones por mala praxis a uienes han sido asistidos m!dicamente y no obtuvieron los resultados esperados" atribuyendo de entrada la existencia de responsabilidad en el pro%esional" cuando es la v(ctima la ue en primer t!rmino debe asumir la carga de acreditarla" ni opuestamente" entender el m!dico ue a !l le basta eximirse de culpa" sosteniendo ue es 8nicamente el reclamante el ue tiene ue satis%acer ese protagonismo procesal (1). +) >os parece claro ue tanto desde el plano estricto del sistema 3ur(dico como de los componentes exgenos a !l pero ue lo integran y le dan sentido acabado: a) el acto m!dico (o el de otras pro%esiones) nace (el momento gen!tico" matinal) cargado" es decir necesitado de atender (satis%acer en el propio inter!s del m!dico)" durante el desarrollo y seguimiento" prestaciones secundarias ue impone la buena %e de cumplimiento" el deber de colaboracin y a8n el esp(ritu solidarista" consistentes en la in%ormacin" diligencia" %acilitacin" subsanaciones" apoyos complementarios" etc.& b) pero hay ms: todo ese plexo principal y accesorio se integra" asimismo" con un sustrato de valores y principios subyacentes en las normas 3ur(dicas e (nsitas al comportamiento debido de las partes ue en lo medular consiste en la cooperacin al buen resultado del proceso 3udicial (o arbitral). 7o ue exige acatamiento a los principios !ticos ue el inteligente procesalista uruguayo )ante 0arrios de Angelis explica sealando ue los su3etos del litigio participan no slo en su propio inter!s sino tambi!n en el de la comunidad. )e manera ue a u!l ue se halle en me3ores condiciones para contribuir al esclarecimiento del ob3eto del proceso" tiene ue asumir la actividad consecuente (ver 47as cargas del demandado civil4" en ?5@@@ Aornadas ;ruguayas de )erecho /rocesal?" Bontevideo" 6<<-" p. 6-+& la cita en p. 6-9" n. 6.C).

C) )e lo ue se trata es de convencer al tribunal y el art. +,, citado coloca en cabeza de cada contendiente el tener (a su conveniencia y riesgo) ue soportar la prueba de los hechos a los ue atribuye la produccin del e%ecto 3ur(dico ue pretende (la culpa" el dao" la relacin de causalidad" por el lado de uien reclama& la ausencia de ellos o la existencia de hechos ue demuestren la ruptura del nexo o la con%iguracin de eximentes" por el lado del accionado). D ello as( sin depender de la posicin de actor o demandado" sino de la situacin ue cada uno vaya ad uiriendo en el litigio con%orme a los hechos establecidos o modi%icados" en un recorrido circular& de suerte ue" cuando media una situacin de hecho o de derecho ad uirida" la parte ue alega hechos" circunstancias o actos ue producirn consecuencias 3ur(dicas contrarias a ella" estar necesitada de asumir su prueba (Bichelli" )evis 2chand(a" Alsina" /alacio" .olombo" etc.). .riterio" en la distribucin de la tarea probatoria" ue se sustenta en claros motivos lgicos y psicolgicos. 2l proceso 3udicial concierne no slo a las partes sino al inter!s general& la 3urisdiccin (el hacer de los 3ueces) busca la 3usta composicin de la controversia desde un emplazamiento p8blico. 2l proceso moderno no ve con buenos o3os las actitudes individualistas ue se cobi3an ego(stamente en el ?inter!s? suyo" el de cada litigante. 7a visin solidarista exige 'sin declinar obviamente de la cabal de%ensa de cada posicin' la cooperacin imprescindible para arribar a la verdad de lo sucedido. */or u! negarse a ello1 *E el 3uez sigue siendo un convidado de piedra" espectador de la buena voluntad de los otros" ue debe pasar por el 4no te metas4 de uien pod(a 'y deb(a' ayudar a estar en claro1 *>o es razonable acaso ue uien sabe me3or lo acontecido y le es ms cmodo ponerlo en evidencia" asuma la prueba de ello1 -). >ada se %uerza ni altera o sorprende el orden natural 'normal' en ue ocurrieron los hechos. Sin menoscabar las respetables posiciones de ambas partes" sin 3uicios adversos a priori" ni creando presunciones ue res uebra3en la igualdad de trato de acuerdo a las circunstancias y a sus personales y di%erentes modos de actuar 'de comportarse cada uno de ellos'. Si una parte est en me3ores condiciones de hacerlo" *por u! esperar ue lo haga la otra" ue est en desventa3a real de 4hacerlo me3or41 *E acaso no concierne a ambos lo ue pas y debe evidenciarse al 3uez en la %ase probatoria1 */or u! 3usti%icar en las partes la condicin de observador 4no comprometido4 (vali!ndonos de Faymond Aron) e impedir el acceder a la certeza" y a trav!s de ella a la solucin 3usta1 *>o se entiende acaso ue por conducto de esa colaboracin se hace ms acabado y constructivo el e3ercicio de la de%ensa en 3uicio1 (ver Borello" Augusto B." 4Gacia una visin solidarista de la carga de la prueba4" 2l )erecho" 6+:'<-+). >o se trata" por consiguiente" de invertir o presuponer la culpa del m!dico. 2l actor la debe probar" es su carga espec(%ica (art. +,, .digo /rocesal .ivil y .omercial de la Argentina)" pero el m!dico no puede desentenderse y debe cooperar a ello.

7a l(nea ms a%(n con nuestro pensamiento es la ue sustenta en la .orte Hederal el )r. Hayt" uien la enuncia en estos t!rminos: 4/ara ue uede comprometida la responsabilidad de los m!dicos por los hechos cometidos en el e3ercicio de su pro%esin" se debe demostrar la culpa en la atencin prestada" la existencia del dao ue sobrevino a causa de ese hecho y la relacin de la causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado& y en estos casos la carga de la prueba corresponde a uien invoca el mal desempeo del m!dico4 (.orte Suprema" disidencia parcial suscripta tambi!n por el )r. 7evene #h.$" in re 0. 6II.JJ@" 40rescia" >oem( 7u3n vs /rovincia de 0uenos Aires y otros4" ::K6:K<C). 9) >i en la situacin reglada por el art. 66I< del .digo .ivil" ni en la prevista por el art. 666+" parte 6L." cabe invertir el onus probandi en per3uicio del demandado (en la misma causa el tribunal destac ue la omisin en el deber de actuar surge en %orma evidente en el caso en ue el dictamen de los m!dicos %orenses seala en %orma reiterada ue el paciente debi uedar internado en observacin en virtud de la envergadura del accidente padecido). Al cabo: en la %ragua del litigio uedan as( asegurados no slo los derechos de la (primera) v(ctima sino" adems" los de los pro%esionales (la segunda v(ctima) en una cartilla integral. II. El deber ms acentuado de colaboracin. La inversin de la carga A) Fespecto a la inversin de la carga probatoria es de resaltar ue" con %uerza de penetracin" gana sucesivos espacios mostrndose lgicamente como un expediente de directa (y capital) utilidad %lan ueado por los principios de colaboracin procesal y buena %e" acerca de los cuales hemos abundado. As( lo di%unde la .orte @nteramericana de )erechos Gumanos (/acto de San Aos! de .osta Fica)" en el caso 4>eira" Alegr(a y otros vs 2stado del /er84" 6<K<-( ). 2n ese trgico 'y lamentable' asunto se entendi ue hab(a mediado violacin de los derechos humanos a ra(z de la debelacin (rendir con las armas a los detenidos en el caso en un establecimiento carcelario de alta peligrosidad) y a ra(z de la desproporcin empleada por las %uerzas de represin" ue produ3o la desaparicin de numerosos de ellos" en relacin al peligro realmente existente" sin ue se hubieran hecho" posteriormente" las diligencias necesarias para obtener mayor n8mero de identi%icaciones de las v(ctimas" en lo ue a u( nos interesa" sent la siguiente doctrina (prra%o 9-M): 47a .orte considera ue no corresponde a la .omisin demostrar el paradero de las tres personas a ue se re%iere este proceso" sino ue" por la circunstancia de ue en su momento los penales y luego las investigaciones estuvieron ba3o control exclusivo del gobierno" la carga de la prueba recae sobre el 2stado demandado. 2stas pruebas estuvieron a disposicin del gobierno o deber(an haberlo estado si !ste hubiera procedido con la necesaria diligencia4. 7a .orte en casos anteriores ha dicho: A) A di%erencia del )erecho penal interno" en los procesos sobre violaciones de derechos humanos la de%ensa del 2stado no puede descansar sobre la 4

imposibilidad del demandante de allegar pruebas ue" en muchos casos" no pueden obtenerse sin la cooperacin del 2stado. 2s el 2stado uien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. 7a .omisin" aun ue tiene %acultades de realizar investigaciones" en la prctica depende" para poder e%ectuarlas dentro de la 3urisdiccin del 2stado" de la cooperacin y de los medios ue proporcione el gobierno (.aso 45elz uez Fodr(guez4" supra 9+" prra%os 6+-K6+9& .aso 4Nod(nez .ruz4" supra prra%os 6C6K6C:). 0) .on la consecuencia decisiva" por ende" de ue el 2stado de /er8 se vio cargado con la prueba en razn de ue" por las circunstancias a acreditar" era !l y no a los herederos de las v(ctimas" el ue estaba en me3ores condiciones de probar esos hechos determinantes. .) 2n este sentido tambi!n se orienta la legislacin ue en%renta a la crisis moral. 7a .onvencin @nteramericana contra la corrupcin %irmada en la tercera sesin plenaria de la Erganizacin de los 2stados Americanos celebrada en .aracas" 5enezuela" el :+K+K<9 y aprobada por el Gonorable .ongreso" en relacin a la transparencia de los asuntos p8blicos y al enri uecimiento indebido de los %uncionarios p8blicos recepta estas mudanzas. 2n e%ecto 4pone en cabeza del %uncionario la razonable 3usti%icacin del incremento de su patrimonio con signi%icativo exceso respecto de sus ingresos leg(timos durante el e3ercicio de sus %unciones4 (art. @J). )) 2stas pautas modernas de la pol(tica procesal en el mbito de probar reconduci!ndola en uien est en me3ores condiciones de hacerlo (por ue sabe" le es ms cmodo o menos oneroso o en razn de ue hay una carga moral en proceder as(" colaborando con un registro principal y ms intenso ue 4el a%ectado4) auxilian al 3uez a %ormar" por esta v(a" la certeza su%iciente (la conviccin motivada)" con la cual abastece a su %allo. 7a %i3acin 8ltima del art. +,- .digo /rocesal .ivil de la /rovincia de 0uenos Aires. (art. +,, .digo /rocesal .ivil y .omercial de la Argentina) nos muestra ue el 4contenido4 actual de esa decisiva norma tiene un sentido ms maleable y %acilitador" ue se acomoda sin %orce3eos a la lgica anterior 'colaboracin y buena %e' del derecho a probar. 2) 2n resumen: 42l 3uez" respetando las garant(as del proceso 3usto" est habilitado a %lexibilizar los principios procesales y las reglas ue reglamentan la distribucin de la carga de prueba. A esos %ines y a tenor de las particulares circunstancias del ob3eto en controversia o hallarse la parte en me3ores condiciones para colaborar en la produccin de la misma" ser ella la ue viene principalmente gravada en su gestin4. 2ste emplazamiento normativo ' ue recoge los dictados de la realidad litigiosa' incide" determinantemente" en el delicado tema de %acilitar 4razonablemente4 al 3uez %ormar su conviccin %undada y desembocar en una solucin acorde con los valores y %ines del proceso 3usto (ver Auan .arlos .abana Narc(a" 47a valoracin de las pruebas y su control en el proceso civil4" 2d. Orivium" Badrid"

6<<:" III.

p.

69= !tros

ss.). "actores

a) A la posicin del 3uez la a%ectacin cambia de manera notable con esas mani%estaciones litigiosas modernas: A la 4persona4 ue lo desempea le ataen directamente" por e3emplo" los intereses di%usos" seg8n sean los riesgos ue el mismo experimenta desde su emplazamiento vital" en su respectivo espacio geogr%ico y consideracin a la calidad signi%icante de esos derechos %undamentales. Si una %brica polusiona el aire" o un r(o" el magistrado tambi!n se ve lesionado en el derecho a la vida 'a la calidad de ella'. 5a de suyo" entonces" ue si bien en cuanto a su %uncin la e3ercer con imparcialidad (aun ue ser imparcial 4no es ser indi%erente4 Bario 5argas 7losa" 4.arta de 0atalla" por ?Oirant lo 0lanc?4" Fev. )e Eccidente" Badrid" n. ,I" 6<9<" p. :6) en alguna extensin resulta a%ectado. Se le abren as( multiplicidad de perspectivas en el proceso colectivo cuyo ob3eto es la proteccin del medio ambiente o en las controversias re%eridas a las relaciones de consumo" o de similar escala (social) (#). 2l derecho penal y el comportamiento de sus operadores tampoco estn ausentes (.digo Hederal. San Bart(n" sala :L." 4/regnolato" 2duardo4" :6K+K<-" AA6<<-'@@@':6I" con proli3a anotacin de >!stor A. .a%%eratta y el n8mero especial 'coordinado por este especialista' sobre 4)erecho Ambiental4" de AA semanario n. 9II9 del <K6IK<9. b) 7as implicancias son" como se advierte" variadas" intensas y acaecen en registros concurrentes. /or lo dems" el medio ambiente no de3a tambi!n de cotizarse en el mercado($). D si bien el 2stado de )erecho y la 3usticia" obviamente" son 4ms4 ue el mercado" no es menos cierto ue el con3unto 4cuali%ica una cultura o conciencia 3ur(dica acerca de un nutrido elenco de )erechos Hundamentos" de su gradacin constitucional y" adems" de la ideolog(a 3udicial4. ;n sistema de tal suerte situado no puede sustraerse a las incidencias ue suscitan" en la base sociolgica" los valores y la interpretacin(-). %ies de %gina: (1) Adems del creativo y tesonero traba3o de Aorge P. /eyrano" represe en las re%erencias ue se %ormulan y en las agudas consideraciones de los ensayos de los )res. Foberto Bart(nez Fuiz (4Apostillas sobre el r!gimen de la responsabilidad de los m!dicos4" Fev. 7ecciones y 2nsayos" Hacultad de )erecho y .iencias Sociales de la ;niversidad de 0uenos Aires" 6<<+)& Nuillermo A. 0orda" (40reves re%lexiones acerca de la responsabilidad civil de los m!dicos4" 77 6<<:'0'<:-) y Aorge 0ustamante Alsina (47a responsabilidad de los m!dicos como una cuestin social4" 77 del 6-K,K<+)" uienes" con 3uiciosas y ponderadas observaciones '''marcando di%erencias y l(mites' desapasionada y ob3etivamente nos permiten %ormar un verdadero cuadro de la situacin presente" dando slido auspicio a conclusiones a%ines a las nuestras 6

ue creemos son las ue me3or se compadecen" en derecho y e uidad" con el nuevo per%il de la actividad m!dica. D con las consecuencias ue de ella se generan en el marco de la moderna responsabilidad civil. ( ) 2d. 69:',I<" la cit." en p. ,:6" 5@@@. (#) .itar: Qau%man" Nustavo Ariel" 4Fazonabilidad de la regulacin ambiental4" 77 del 9K9K<-" y en especial" .apelletti" Bauro" 4)imensin de la Austicia en el mundo contemporneo4" /orr8a" B!xico" 6<<+" p. <= y ss. D Borello" Augusto B.& 0erizonce" Foberto E.& Gitters" Auan .. y >ogueira" .arlos" 47a 3usticia entre dos !pocas4" /latense" 6<=+" p. :++ y siguientes 0arbosa Boreira" Aos! .." 47a legitimacin para la de%ensa de los intereses di%usos en el derecho brasileo4" A;S (7a /lata)" n. +C" p. 96& Noza(ni" Esvaldo" 47a legitimacin para obrar y los derechos di%usos4" AA semanario no. 9I6: del :IK66K<9 y bibliogra%(a mencionada en estas obras. ($) Hriedman" 7." 42l sistema legal4" >. DorR" 6<,- (ver 2RmeRd3ian" Biguel A." 47a teor(a del orden 3err uico de los derechos %undamentales como garant(a del ciudadano %rente a la administracin p8blica4" en 2studios en homena3e al pro%esor Aes8s Nonzlez /!rez" 2d. .ivitas" Badrid" 6<<+" t. @@@" ps. :66<K:6C-I. Ampliamente" Nonza(ni" Esvaldo A." 47a legitimacin para obrar y los intereses di%usos4" AA semanario n. 9I6: del :IK66K<9. (&) 5er 5z uez" /atricia @." 42l medio ambiente y el mercado4" 7a >acin" 9K66K<9" p. <