LA FLEXIBILIZACIN DE LA CONGRUENCIA

Por Mabel De los Santos Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Buenos Aires Magistrada SUMARIO: 1.- El principio de congruencia como derivacin del principio o sistema- dispositivo.- 2 El debate planteado por quienes propician la adopcin de sistemas absolutos (dispositivo o inquisitivo). 3.-El principio de congruencia. 4.- Planos en que se veri ica la incongruencia. !.- "a le#ibili$acin del principio de congruencia % las condiciones del debido proceso ad&etivo. '.-"a le#ibili$acin de la congruencia en el (digo Procesal (ivil de la )acin. *.- "a congruencia con el material +ctico. ,u le#ibili$acin- el . actum superveniens/. 0. El .iura novit curia/ % la congruencia ob&etiva. 1.- "a le#ibili$acin de la congruencia en la pr+ctica . 12.-3lgunas conclusiones.1.- El principio de con r!enci" co#o deri$"ci%n del principio &o 'i'(e#"- di'po'i(i$o) El principio de congruencia constituye un principio derivado del sistema dispositivo y consiste en la e igencia de !ue medie identidad entre los su"etos# ob"eto y hechos de una pretensi$n principal o incidental y la decisi$n "udicial !ue la dirime% El &$digo Procesal &ivil de la 'aci$n alude e presamente al mencionado principio en el art% () inciso )* al incluir entre los deberes del "ue+ el de , *!nd"r (od" 'en(enci" de*ini(i$" o in(erloc!(ori"+ ,"-o pen" de n!lid"d+ re'pe("ndo l" -er"r.!/" de l"' nor#"' $i en(e' 0 el principio de con r!enci"-% Tambi.n el art% /0( inciso 0* del mismo c$digo# al indicar el contenido de la sentencia de primera instancia# alude al referido principio cuando establece !ue la sentencia definitiva deber1 contener , L" deci'i%n e1pre'"+ po'i(i$" 0 preci'"+ de con*or#id"d con l"' pre(en'ione' ded!cid"' en el -!icio+ c"li*ic"d"' 'e 2n corre'pondiere3-% 2a e igencia de cumplir con el principio de congruencia se establece asimismo para la sentencia de segunda instancia por e presa remisi$n del art3culo /0) al referido art3culo /0( del &%P%&%'% Ahora bien# se intentar1 demostrar a trav.s del presente ensayo !ue el principio de

congruencia no es absoluto 4no obstante su estrecha vinculaci$n con la garant3a de la defensa5 y !ue en determinados supuestos debe admitirse su fle ibili+aci$n# ba"o determinadas condiciones# para no afectar otras garant3as constitucionales y la finalidad misma del proceso "udicial% Es cierto !ue la congruencia# m1s !ue de un principio "ur3dico# es un postulado de la l$gica formal !ue debe imperar en todo orden de ra+onamiento# sin embargo ello no impide ciertas fle ibili+aciones en la interpretaci$n de alg6n elemento de la pretensi$n% Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: En s3ntesis: entiendo !ue la congruencia no constituye un principio procesal absoluto# vale decir# un principio cuya estricta observancia se vincule con las condiciones del debido proceso ad"etivo# tal como fuera sostenido por la doctrina durante alg6n tiempo% En rigor se advierte !ue un a"uste estricto y absoluto a la e igencia de congruencia 4!ue enuncia en su articulado el &$digo Procesal5 s$lo resulta compatible con un sistema dispositivo intransigente% Sin embargo ning6n sistema procesal vigente en el pa3s es dispositivo de manera absoluta% Tal como ense7a Palacio# el principio dispositivo es susceptible de funcionar "unto con las facultades concedidas a los "ueces por el r.gimen procesal# siempre !ue el e"ercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho de defensa ni comprometa la igualdad con !ue corresponde tratar a las partes% &omo veremos esos son precisamente los l3mites a la potestad del "ue+ de fle ibili+ar la congruencia% Si bien el principio dispositivo prevalece en el proceso civil y el in!uisitivo en materia penal# ni en materia civil e iste disponibilidad absoluta# ni en materia penal indisponibilidad absoluta% 2os fines del Derecho Procesal vinculados a estos tipos procesales han servido para !ue se identifi!ue el tipo procesal dispositivo con la privati+aci$n y el tipo procesal in!uisitivo con la publici+aci$n% En el tipo procesal dispositivo predomina la voluntad de las partes# !uienes no

solamente fi"an y determinan el ob"eto litigioso y aportan el material de conocimiento# sino !ue tambi.n tienen el poder de impedir !ue el "ue+ e ceda los l3mites fi"ados a la controversia por la voluntad de las mismas% Por su lado# el tipo procesal in!uisitivo impone el dominio de la actividad procesal al magistrado# !uien no solamente dirige e impulsa el proceso# sino tambi.n promueve su iniciaci$n y reali+a los actos de investigaci$n tendientes a la asunci$n del material de conocimiento% En los &$digos procesales vigentes se advierten notas de publicismo o activismo en las potestades otorgadas al "u+gador para determinados actos del proceso insertas en un sistema "ur3dico procesal b1sicamente dispositivo% 2a finalidad de tales normas radica en la necesidad de asegurar la eficacia del proceso# facilitando la actuaci$n del derecho sustancial% Se entiende por activismo "udicial# conforme Marcel Storme# el rol del "ue+ !ue va m1s all1 de la concepci$n esbo+ada por Montes!uieu: ,cet 4tre inanim5 qui est la bouc6e qui prononce la loi-% Pero# como se7alara &outure en unas conferencias dictadas en la 8acultad de Derecho de Par3s en la primavera de /9)9# ,el &ue$ no puede ser la boca que pronuncia las palabras de la le%7 porque la le% no tiene la posibilidad material de pronunciar todas las palabras del derec6o8 la le% procede sobre la base de ciertas simpli icaciones esquem+ticas % la vida presenta diariamente problemas que no 6an podido entrar en Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: la imaginacin del legislador%%%-% De all3 la relevancia del activismo "udicial y de rol integrador de la interpretaci$n "udicial para alcan+ar el dictado de sentencias "ustas !ue aseguren la pa+ social% En los 6ltimos a7os se ha puesto de moda contrastar el activismo de los tribunales con la restricci$n de sus poderes# sin embargo no cabe duda !ue el sistema !ue asegura un adecuado funcionamiento de la "usticia civil es el !ue balancea# armoni+a e integra adecuadamente ambos de manera de satisfacer el inter.s privado de los particulares de resolver su conflicto y#

simult1neamente# el del Estado de hacer respetar el derecho ob"etivo como modo de alcan+ar la pa+ social% Es por ello !ue# con particular referencia a la congruencia !ue e igen los &$digos Procesales# es menester !ue se la interprete de modo integrado con los restantes postulados del r.gimen procesal# para evitar caer en las concepciones r3gidas !ue se advierten en alguna "urisprudencia y !ue per"udican el principio de eficacia del proceso y la garant3a de la tutela "urisdiccional efectiva y oportuna% 8.- El de,"(e pl"n(e"do por .!iene' propici"n l" "dopci%n de 'i'(e#"' ",'ol!(o' ;di'po'i(i$o' o in.!i'i(i$o'<. Sosten3a con clarividencia el maestro &lemente An3bal D3a+ !ue para determinar con precisi$n el concepto de los tipos procesales dispositivo e in!uisitivo# se hace necesario e cluir nociones ideol$gicas e tra7as a lo genuinamente procesal# para evitar el peligro de desnaturali+ar los mismos tipos procesales% Basaba dicha afirmaci$n en !ue las consideraciones fundadas en corrientes ideol$gico5pol3ticas vinculan el ,tipo procesal dispositivo- con los sistemas liberal5individualistas y el ,tipo procesal in!uisitivo- con las formas autoritarias de gobierno% Sin embargo# se trata de una concepci$n simplista !ue opone los principios liberalindividualistas de ,libertad del individuo y prescindencia del Estado- a los principios "er1r!uico5autoritarios del Estado totalitario# como se7alara con acierto 2ascano% 2a referida concepci$n ideol$gica del sistema procesal ha dado lugar recientemente a una corriente de pensamiento 5autodenominada ,garantista-5 !ue postula un sistema de procesamiento civil netamente dispositivo con fundamento en !ue la tendencia public3stica del proceso civil constituye un ,h3brido ideol$gico- :in!uisito5dispositivo; ,que siembra gruesas antinomias en la dogm+tica % la normativa procesal-% Sin embargo resulta evidente !ue se confunde Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899:

la t.cnica del proceso y su finalidad con consideraciones ideol$gicas a"enas al derecho procesal% &onstituye clara evidencia de la precedente afirmaci$n la circunstancia de !ue la tendencia public3stica del proceso civil precisamente nace 4conforme los estudios de Perelman y contrariamente a lo !ue sostienen los doctrinarios del ,garantismo!ue lo vinculan al autoritarismo de los reg3menes na+is5 a partir del proceso de '<remberg# vale decir# con la nueva concepci$n del Derecho y del proceso !ue surge con posterioridad a la segunda guerra mundial% Esa corriente de pensamiento import$ una reacci$n contra el positivismo "ur3dico y se tradu"o en una concepci$n del Derecho menos r3gida y formalista# !ue asigna rango preferente a la soluci$n "usta del conflicto a trav.s del rol activo del "u+gador# !uien para resolver los litigios ha de acudir a la metodolog3a de los ,t$picos "ur3dicos- a los fines de llegar a la soluci$n m1s e!uitativa o m1s aceptable# aun!ue siempre tomando como marco de referencia a la ley% Ahora bien# los sistemas procesales vigentes en la =ep6blica Argentina# si bien son b1sicamente dispositivos# contienen regulaciones inherentes al sistema in!uisitivo# !ue se traducen en las normas !ue promueven el activismo "udicial% Se trata fundamentalmente de disposiciones legales !ue atribuyen a los "ueces poderes o facultades para esclarecer los hechos controvertidos# intentar la conciliaci$n o reprimir inconductas procesales con la finalidad de asegurar la eficacia de la intervenci$n "urisdiccional y la operatividad efectiva del derecho sustancial% De estos ,poderes5deberes- del "ue+# el !ue es ob"eto de mayores reparos por !uienes postulan un sistema dispositivo puro es precisamente la iniciativa probatoria del "ue+ y sus facultades con relaci$n al contenido del proceso% Sin embargo y tal como con clarividencia se7alaba Esclape+ con relaci$n a los reparos opuestos a la iniciativa probatoria del "ue+# el peligro no reside en !ue el "ue+ e ceda sus funciones esclarecedoras# sino en !ue no

las e"ercite en la oportunidad !ue le se7ala la ley# vale decir# !ue por e ceso de traba"o# formaci$n# comodidad o indiferencia no haga uso de estas atribuciones cuando la situaci$n del pleito lo e ige% M1s recientemente ha se7alado el maestro Morello la importancia del rol protag$nico del "ue+# la fle ibili+aci$n de los principios procesales y la actuali+aci$n de los criterios de hermen.utica para liberar al proceso civil de est.riles chalecos de fuer+a# de manera !ue por su intermedio ad!uiera verdadera operatividad del derecho de fondo% =.- El principio de con r!enci") Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: Se trata de un principio derivado del principio dispositivo y lo definiremos# siguiendo a Peyrano# como la e igencia de !ue medie identidad entre la materia# partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisi$n "urisdiccional !ue la dirima% >ale decir !ue la congruencia debe verificarse en tres planos: los su"etos del proceso# los hechos y el ob"eto del "uicio :la pretensi$n o pretensiones deducidas;% El &$digo Procesal &ivil y &omercial de la 'aci$n alude al mismo en los arts% ()# /0( y /0) antes citados% Es !ue# en principio# el aforismo !ue re+a .ne eat &ude# ultra petita partium/7 !ue poco m1s o menos significa !ue el "ue+ no puede darle a una parte m1s de lo !ue .sta pide# tiene vigencia casi absoluta en el proceso civil =esulta evidente la cone i$n e istente entre la congruencia y el principio dispositivo# pues si .ste supone el se7or3o pleno de las partes sobre el proceso# el mismo se perder3a si se permitiera al $rgano "urisdiccional !ue# v%g% sopesara hechos no alegados por los litigantes o concediera cosas no reclamadas% Ahora bien# desde otro punto de mira es evidente tambi.n la 3ntima vinculaci$n entre la congruencia y la garant3a de la defensa en "uicio# habida cuenta !ue si no se respetaran los t.rminos de la pretensi$n# e cediendo su ob"eto# involucrando en la litis a !uien no ha sido

parte o introduciendo hechos !ue no han sido materia de debate :y defensa; podr3a conculcarse la referida garant3a tan cara al debido proceso ad"etivo :,due process o la9-;% Sin embargo ello no es siempre as3 en todos los casos y# en determinadas situaciones e cepcionales corresponde acordar rango prevaleciente a un principio :o a alguna garant3a; sobre otras para hacer efica+ la tutela "urisdiccional% Precisamente las e cepciones legisladas al principio de congruencia tienen por finalidad suministrar instrumentos al "ue+ para la correcta armoni+aci$n de los principios y garant3as vinculados al debido proceso% >.- 4l"no' en .!e 'e $eri*ic" l" incon r!enci". E iste en una sentencia incon r!enci" '!,-e(i$" cuando la decisi$n "urisdiccional condena a !uienes no son parte "untamente con !uienes s3 lo son :incongruencia sub&etiva por e#ceso;# u olvida condenar a !uien corresponde hacerlo tanto como los incluidos en el fallo :incongruencia sub&etiva por de ecto; o condena a una persona distinta de la demandada :incongruencia mi#ta;% Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: Se verifica incon r!enci" o,-e(i$" cuando e iste un desa"uste entre las pretensiones formuladas en la demanda o reconvenci$n y la decisi$n "urisdiccional !ue las dirime% En ese orden de ideas se configura incongruencia ob"etiva por e#ceso y# por consiguiente# resoluci$n ?!l(r" pe(i("@ cuando el $rgano "urisdiccional concede m1s de lo reclamado% 2a incongruencia ser1 por de ecto y dar1 lugar a una resoluci$n ?ci(r" pe(i("- si omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio% 2a incongruencia ob"etiva ser1 mi ta si se combinan ambos defectos en el pronunciamiento "udicial% ?ay incongruencia ob"etiva ? e1(r" pe(i("- cuando el $rgano "urisdiccional otorga algo !ue no ha sido solicitado por las partes# vale decir# cuando no mediando pretensi$n se formula un pronunciamiento sobre un derecho y se condena a una prestaci$n no re!uerida%

8inalmente e iste incon r!enci" re'pec(o del #"(eri"l *5c(ico cuando la sentencia de refiere a hechos no planteados por las partes :por e#ceso;# cuando omite la consideraci$n de hechos esenciales y probados :por de ecto; y cuando se resuelve una cuesti$n distinta :mi#ta;% 8inalmente cabe puntuali+ar !ue e iste incongruencia en las sentencias dictadas por las &1maras de Apelaciones cuando no se respetan dos e presiones del principio dispositivo en materia recursiva# a saber: la !ue resume el aforismo ,tantum devolutum quantum appellatum- y la prohibici$n de la ,re ormatio in peius-% Tambi.n en apelaci$n# como e presara gr1ficamente &alamandrei ,el nuevo e amen del "ue+ de segundo grado se e"ercita s$lo en cuanto las partes lo provo!uen con su gravamen@ en apelaci$n# lo mismo !ue en primer grado# la mirada del "ue+ se halla limitada# por decirlo as3# por la mirilla del principio dispositivo y no est1 en condiciones de ver sino lo !ue las partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esta estrecha abertura%A.- El principio de con r!enci" 0 l"' condicione' del de,ido proce'o "d-e(i$o% 2os aspectos !ue constituyen condiciones del debido proceso ad"etivo revisten "erar!u3a constitucional% Si ellos no est1n presentes en el tr1mite del "uicio habremos de concluir !ue no media debido proceso ad"etivo% Tales condiciones del ,due process o la9- pueden ser sinteti+adas# a mi modo de ver# en las siguientes: 1; !ue medie i#p"rci"lid"d e independenci" de lo' -!ece'# condici$n !ue se vincula con el principio procesal de igualdad de las partes en el litigio :art% /0 &%'%;# 8; !ue todo litigante tenga opor(!nid"d "dec!"d" de de*en'" 0 pr!e,"# vinculado al principio de contradicci$n :art% /A &%'%; y =; !ue la Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: intervenci$n "urisdiccional asegure la (!(el" -!dici"l e*ec(i$" en (ie#po 2(il+ vale decir# cumpla con los principios de eficacia del proceso y de la econom3a procesal :arts% A de la &onvenci$n Americana de Derechos ?umanos;%

Sobre las dos primeras condiciones del debido proceso media coincidencia general entre los autores !ue distinguen los principios procesales o ,principios esencialesde los ,sistemas-# principios del procedimiento o principios de t.cnica constructiva# entendiendo !ue los primeros son las reglas b1sicas sin las cuales no e iste debido proceso% En cuanto a la ,garant3a de la tutela "urisdiccional efectiva-# la misma es de incorporaci$n constitucional m1s reciente y responde a las 6ltimas tendencias del Derecho Procesal &onstitucional :cf% art% 0 del Tratado Europeo de Derechos ?umanos# art% A del Pacto de San Bos. de &osta =ica y art% /C de la &onstituci$n de la Pcia% de Buenos Aires 4 Argentina5;% 2a referida garant3a se encuentra estrechamente vinculada al principio de econom3a procesal y los principios de celeridad# concentraci$n# eventualidad y saneamiento derivados# as3 como al principio de eficacia del proceso como instrumento para hacer operativo el derecho material% Ahora bien# en la enunciaci$n de las condiciones del debido proceso y su vinculaci$n con los principios procesales esenciales entiendo !ue no corresponde incluir al principio de congruencia pues este 6ltimo admite e cepciones y en muchos casos debe fle ibili+arse para asegurar la ,tutela efectiva en tiempo 6til- a !ue aludi.ramos precedentemente# no obstante la relevante "erar!u3a !ue le reconoce alguna doctrina procesal como condici$n del debido proceso ad"etivo% 'o puede negarse !ue la importancia de la congruencia deriva de la estrecha vinculaci$n entre este principio procesal y el principio de bilateralidad :o garant3a constitucional de la defensa en "uicio; pues si la cuesti$n o los hechos no han sido materia de debate# prueba y contralor por la contraria# el "ue+ afectar3a la garant3a de la defensa al pronunciarse sobre cuestiones o sobre hechos a"enos al proceso o si condenara a !uien no ha tenido oportunidad de defensa y prueba% De lo e puesto se colige !ue (od" *le1i,iliB"ci%n del principio de con r!enci"

("n(o re'pec(o de lo' '!-e(o'+ del o,-e(o del proce'o o de lo' CecCo' '%lo e' "d#i'i,le en el li(i io -!dici"l 'i no 'e "*ec(" con ello "l !n" de l"' condicione' del de,ido proce'o "n(e' en!#er"d"'+ $"le decir+ l" de*en'" en -!icio o l" i !"ld"d de l"' p"r(e'. Al respecto cabe recordar !ue ,el tiempo modi ica los principios undamentales igual que cambia las reglas del derec6o- y !ue los valores predominantes en una sociedad y las concepciones Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: vigentes sobre el modo de alcan+arlos incide en la "erar!u3a a iol$gica de los principios fundamentales% En el 1mbito del proceso la modificaci$n de la escala a iol$gica ha llevado a "ear!ui+ar algunos principios procesales y a la fle ibili+aci$n de los !ue no conducen siempre a la obtenci$n de un proceso 6til# as3 como a la armoni+aci$n de los sistemas antag$nicos con un criterio de eficacia% :.- L" *le1i,iliB"ci%n de l" con r!enci" en el C%di o 4roce'"l Ci$il de l" N"ci%n >arias normas prev.n e cepciones al principio de congruencia !ue consagra el art3culo () inciso )* del &$digo Procesal &ivil de la 'aci$n# a saber: 1; En cuanto al o,-e(o de l" po'(!l"ci%n: &onstituye una e cepci$n legislada al principio de congruencia la discrecionalidad del "ue+ en materia cautelar !ue prev. el art% DE) del &%P%&%'%# !uien puede disponer una medida cautelar distinta de la solicitada en tanto garantice suficientemente el derecho del solicitante de la cautela# sin causar per"uicio innecesario al afectado por la medida% 8; En cuanto a los '!-e(o' de la pretensi$n formulada en la demanda configura un supuesto de fle ibili+aci$n de la congruencia la reciente modificaci$n del art% 90# tercer p1rrafo# del &%P%&%'% :ref% ley DC%)AA;# !ue permite e"ecutar la sentencia contra el tercero de intervenci$n provocada :a !uien el actor no demand$;# en tanto no se invo!uen restricciones en el tr1mite al e"ercicio de la defensa por parte del tercero citado% =%5 &on relaci$n al #"(eri"l *5c(ico del proceso# constituye una e cepci$n a la

congruencia la previsi$n contenida en el art% /0( inciso 0* del &$digo Procesal &ivil y &omercial de la 'aci$n Argentina# !ue permite al "ue+ hacer m.rito en su sentencia de hechos no afirmados# producidos durante la sustanciaci$n del "uicio y !ue resulten de la prueba# aun!ue no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos% El an1lisis de la referida norma y sus posibilidades f1cticas es el ob"eto del t3tulo siguiente% 7- L" con r!enci" con el #"(eri"l *5c(ico. S! *le1i,iliB"ci%n) el ? *"c(!# '!per$ien'@. En cuanto al estricto 1mbito de los hechos es sabido !ue el ob"eto de la prueba son los hechos afirmados por las partes y controvertidos# !ue sean conducentes a la pretensi$n o a la defensa% >ale decir !ue# como principio general# los hechos no afirmados por las partes no constituyen ob"eto de la prueba ni de consideraci$n en la sentencia% Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: Sin embargo se admite como e cepci$n la prueba del hecho no afirmado en el &$digo Procesal de la 'aci$n :Argentina; cuando establece !ue ."a sentencia podr+ 6acer m5rito de los 6ec6os constitutivos7 modi icativos o e#tintivos7 producidos durante la sustanciacin del &uicio % debidamente probados7 aunque no 6ubiesen sido invocados oportunamente como 6ec6os nuevos- :cfr% art% /0( inciso 0*# 6ltimo p1rrafo# del &$digo Procesal;% El fundamento de la norma estriba en ra+ones de econom3a procesal y de eficacia de la sentencia !ue# sin embargo# en la pr1ctica "udicial son muchas veces soslayadas incurriendo en e cesos formales# pues algunos "ueces interpretan !ue la norma consagra una facultad discrecional y por tanto en muchos casos no hacen uso de la potestad !ue acuerda la ley% Analicemos el 1mbito de la norma y algunas conclusiones vertidas en un reciente traba"o: /; L" nor#" con'" r" !n" ?po(e'("d@ no di'crecion"l del 6!eB : Se ha legislado tal e cepci$n a la congruencia f1ctica como una facultad del "u+gador en el sentido de los poder5deberes !ue prev. el r.gimen procesal% >ale decir# no consiste en

una facultad discrecional sino en una po(e'("d .!e de,e e-ercer el #" i'(r"do c!"ndo 'e con*i !r"n l"' circ!n'("nci"' pre$i'("' por l" nor#" y !ue se correlaciona con los ,deberes- legislados en el art3culo () inciso C* y con los ,deberes y facultades ordenatorias e instructorias- !ue consagra el art% (0 del &$digo Procesal% >ale decir# si con posterioridad a la oportunidad para invocar hechos nuevos en el proceso :hasta cinco d3as despu.s de notificada la audiencia preliminar: art% (0C &%P%'%; sucede un hecho constitutivo# modificativo o e tintivo de la cuesti$n !ue se ventila en el proceso y !ueda probado en los autos# el "ue+ de,er5 hacer m.rito del mismo en la sentencia pues as3 se lo impone el art% () inciso C* e; del &$digo Procesal y su deber gen.rico de asegurar la eficacia del debate y dictar sentencias ,actuales-% 2a hip$tesis prevista por la ley permite la consideraci$n oficiosa en la sentencia de alg6n hecho distinto de los invocados en los escritos de constituci$n del proceso# !ue resulta de la producci$n de las pruebas :vg% : el agravamiento del estado de salud de la v3ctima de un accidente de tr1nsito !ue se incorpora a trav.s de la pr1ctica de la pericia m.dica y !ue modifica esencialmente la entidad del da7o y la naturale+a de la incapacidad !ue padece;% Por supuesto en estos casos de actuaci$n oficiosa habr1 bilateralidad en la incorporaci$n de este hecho al litigio pues la contraria tiene la posibilidad de e"ercer el contralor de la prueba conforme las normas vigentes% D; D"#,iEn l"' p"r(e' ("#,iEn p!eden in$oc"r CecCo' .!e con'olid"n o e1(in !en lo' derecCo' li(i io'o' d!r"n(e el c!r'o del proce'o: Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: As3 como la alteraci$n oportuna de algunos de los elementos del proceso :su"etos# ob"eto o causa; no supone una variaci$n o cambio de demanda# tampoco la invocaci$n de un hecho !ue consolide# modifi!ue o e tinga el derecho !ue fundamenta la pretensi$n o la e cepci$n% Si el hecho invocado con posterioridad al pla+o para introducir hechos nuevos resulta relevante

por su incidencia en la relaci$n procesal# previo traslado con la contraria# el tribunal debe admitirlo anali+ando en cada caso si ello no afecta la igualdad# el derecho de defensa# ni el principio de econom3a procesal :vgr% si e igiere la pr1ctica de una prueba engorrosa cuando todas est1n producidas; o el de moralidad :por constituir una mera maniobra dilatoria;% &onstituye un e"emplo la incorporaci$n en un proceso de da7os de una filmaci$n de la v3ctima circulando en bicicleta# !ue evidencia !ue super$ el grado de discapacidad !ue la afectaba al momento de practicarse la pericia m.dica y !ue obliga a reali+ar un dictamen pericial ampliatorio% Fnteresa destacar !ue para resolver sobre la admisibilidad de los hechos !ue consolidan o e tinguen los derechos litigiosos durante el proceso es importante asegurar la bilateralidad previa a su admisi$n :cuando son invocados por alguna de las partes; y en el control de la prueba respectiva :tanto cuando se los merita oficiosamente 4art% /0( inc% 0*5 como cuando son introducidos por alguna de las partes;% (; Re.!i'i(o' p"r" l" "d#i'i%n del CecCo 'o,re$inien(e : a; &uando es considerado oficiosamente por el "u+gador el hecho sobreviniente !ue resulta de la prueba 5en los t.rminos !ue establece el art3culo /0( inciso 0* del &%P%&%5# el "ue+ debe evaluar !ue en la incorporaci$n del hecho en el proceso haya e istido bilateralidad y contralor por las partes% b; &uando fuere invocado por alguna de las partes es imprescindible escuchar a la contraria previo a resolver su admisi$n pues el planteo constituye t.cnicamente un incidente :cf% art% /AE &%P%&%;% 2a parte al invocarlo debe ofrecer el medio de prueba !ue lo acredita :cf% Art% /GA &%P%&%;% c; Si es menester producir alguna diligencia probatoria 5por!ue el hecho no resulta de un documento ni de pruebas ya incorporadas5# debe respetarse la bilateralidad en el tr1mite de la prueba a reali+ar% d; El hecho invocado como sobreviniente no puede haber sido provocado unilateralmente por la parte%

Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: Si el hecho hubiera sido producido por voluntad de la propia parte !ue lo invoca resulta evidente !ue dicha parte ha violado la prohibici$n legal impl3cita de alterar los hechos !ue constituyen materia del litigio y !ue dimana de los deberes de lealtad# probidad y buena fe !ue impone el r.gimen procesal% De manera !ue la transgresi$n de ese deber no puede acarrearle beneficio alguno en el proceso% Asimismo# cuando el hecho es provocado por la parte# ello importa en la generalidad de los casos un intento por variar las pretensiones deducidas o el t3tulo del reclamo :,causa petendi-;# lo !ue resulta inadmisible pues afectar3a la garant3a de la defensa en "uicio% F.- El ?i!r" no$i( c!ri"@ 0 l" con r!enci" o,-e(i$") En t.rminos generales el principio ,iura curia novit-# conforme el cual corresponde al "ue+ calificar la relaci$n sustancial y determinar las normas !ue la rigen de manera !ue puede prescindir de la fundamentaci$n "ur3dica efectuada por las partes o resolver en contra de la opini$n de estas 6ltimas# constituye la v3a de fle ibili+aci$n de la congruencia ob"etiva en numerosos casos% Ahora bien# es importante puntuali+ar !ue el cambio en el encuadre "ur3dico tiene como l3mite !ue ello no "l(ere lo' CecCo' "*ir#"do' por el -!'(ici",le 0 no inno$e 'o,re lo' re.!i'i(o' de l" "cci%n# e presiones !ue tienen por finalidad esencial# en definitiva# la de preservar la garant3a de la defensa en "uicio% 2os referidos l3mites evidencian la aludida interacci$n entre el principio de congruencia y la potestad "udicial de aplicar el derecho !ue se estime adecuado para decidir la controversia% G.- L" *le1i,iliB"ci%n de l" con r!enci" en l" pr5c(ic": Sin !ue e ista disposici$n legal !ue lo autorice la "urisprudencia registra numerosos casos de fle ibili+aci$n del principio de congruencia motivados por el sentido com6n pr1ctico en la resoluci$n de los litigios% En cuanto al ob"eto de la pretensi$n# constituyen e"emplos de fle ibili+aci$n de la congruencia los siguientes:

a; 2a posibilidad de acordar una suma indemni+atoria superior a la peticionada por un reclamo dependiente de prueba cuando se ha su"etado el pedido a ,lo que en m+s o menos resulte de la prueba-% b; El resarcimiento como ,privaci$n de uso de un veh3culo- del reclamo formulado como ,lucro cesante- 4!ue se desestima por no hallarse probado5 y# en general# el encuadramiento legal ba"o otro r$tulo de una pretensi$n por aplicaci$n del principio ,iura novit curia-% Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: c; El rea"uste oficioso con base en la e!uidad% En ra+$n de la reciente pesificaci$n por la ley DCC0/ de las obligaciones en d$lares e igibles con anterioridad a enero de DEED# la "urisprudencia mayoritaria se inclin$ por desestimar los planteos de inconstitucionalidad de la ley citada con fundamento en la ra+onabilidad de la misma en tanto conten3a una previsi$n !ue permit3a a"ustar e!uitativamente la suma a pagar% En dichos fallos# a6n cuando no se hubiera solicitado el rea"uste subsidiariamente al planteo de inconstitucionalidad# se lo ha dispuesto oficiosamente para evitar mayores dilaciones y no incurrir en un e ceso formal% c; 2a mutabilidad o discrecionalidad en las medidas autosatisfactivas: Dichas soluciones urgentes# no legisladas# tendientes a evitar la frustraci$n de un derecho y el da7o ante la amena+a o lesi$n de derechos l3!uidos# evidentes# han proliferado en nuestra "urisprudencia# especialmente para la protecci$n preventiva del derecho a la salud% De la lectura de los fallos respectivos se advierte !ue en muchos casos se ha acordado una medida distinta de la peticionada pero igualmente id$nea para proteger el derecho vulnerado o amena+ado# de modo similar a lo previsto por el art% DE) del &%P%&%'% para las medidas cautelares# lo !ue constituye una fle ibili+aci$n a la congruencia ob"etiva% Similares soluciones se advierten en algunas sentencias de amparo pues# como sostiene Peyrano en el fallo ,Piu de (arolli7 E. c:

(entro ;nin <ependientes s: amparo-# el 1mbito de la "urisprudencia preventiva es propicio para la fle ibili+aci$n de la congruencia% G.- Al !n"' concl!'ione') A los fines de alcan+ar la mayor eficacia en la actividad "urisdiccional es menester fle ibili+ar el principio de congruencia !ue e ige el r.gimen procesal entre lo postulado y la sentencia% El propio &$digo Procesal &ivil y &omercial de la 'aci$n contempla algunos supuestos de fle ibili+aci$n del principio de congruencia# a saber: En cuanto al o,-e(o de la pretensi$n: 2a discrecionalidad "udicial en el decreto !ue dispone medidas cautelares :art% DE) &%P%&%'%; En cuanto a los '!-e(o': 2a posibilidad del condenar al tercero de intervenci$n provocada :!ue no fuera demandado por el actor; :art% 90 &%P%&%'%;% En cuanto a los CecCo': 2a posibilidad de hacer m.rito de hechos constitutivos# modificativos o e tintivos# producidos durante el curso del proceso y no invocados como hechos nuevos# !ue resultan de la prueba :art% /0( inciso 0*# 6ltimo p1rrafo# del &%P%&%'%;% Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: 2a utili+aci$n del principio ,iura curia novit, se encuentra limitada por dos par1metros# a saber: a; no alterar los hechos afirmados por el "usticiable y b; no innovar sobre los re!uisitos de la acci$n% Sin embargo el verdadero l3mite a la fle ibili+aci$n est1 dado por no afectar las condiciones del debido proceso legal :igualdad# contradicci$n# tutela efectiva;% En t.rminos generales la denominada ,fle ibili+aci$n de la congruenciaprocura asegurar la eficacia del proceso y la vigencia de la garant3a de la tutela efectiva en tiempo 6til% 2a potestad "udicial en cuesti$n tiene sin embargo un l3mite muy preciso# a saber# !ue ello no afecte la garant3a constitucional de la defensa ni la igualdad de las partes en el proceso% En definitiva lo e puesto no importa sino un intento de sistemati+aci$n del e"ercicio de una potestad inherente a la actividad "udicial# pues son los "ueces !uienes deben preservar

las garant3as del proceso y aplicar el principio de ra+onabilidad en cada una de las decisiones !ue adopten% ?a escrito el profesor Buan Monroy Halve+ 4en oportunidad de la presentaci$n del &$digo Procesal Peruano de /99(5 !ue ,"a norma &ur=dica es un caso singular7 es m+s importante su resurreccin cotidiana que su nacimiento. El cdigo...6a e#pirado a poco de 6aber sido creado. ,in embargo7 lo trascendente va a ser como ser+ utili$ado por &ueces7 abogados % practicantes8 lo esencial es cuanta imaginacin creadora va a ser puesta a su servicio8 lo b+sico es cu+nto es uer$o intelectual permitir+ que su articulado que retrat una realidad reciente pero probablemente %a pasada- sea capa$ de servir a una escena distinta-% 2a labor de interpretaci$n del ple o normativo de conformidad con los hechos de la causa# sin rehuir de la realidad subyacente ni de la ra+onabilidad y el sentido com6n constituye el verdadero desaf3o del "urista# del abogado y del "ue+ en la tarea de construir una me"or Busticia% Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: 'ITAS: :/; D3a+# &lemente A%# ,Fnstituciones de Derecho Procesal-# Abeledo Perrot# Bs% As%# /90AJGD# T% FF5A# p% DD9% :D; Ara+i# =oland# ,Derecho Procesal &ivil y &omercial-# =ubin+al &ul+oni# Sta% 8e# /999# T% F# p1g%/GGJ/A/% :(; Palacio# 2ino E%# ,Derecho Procesal &ivil-# Abeledo Perrot# Bs% As%# /90G# p1g% DCG% :); Storme# Marcel# ,=ole and status of the "udiciary as a state poKer-# en ,Essays on transnational and comparative civil procedure- :Scritti sul diritto processuale civile transna+ionale e comparato; a cura di 8% &arpi# M%A% 2upoi# Torino# DEE/# p1g% )D% :C; Montes!uieu# ,2Lesprit des lois-# 2ib% MF# cap%0% :0; &outure# Eduardo B%# ,Fntroducci$n al estudio del proceso civil-# Depalma# /9AA# p% GE% :G; Se7ala Storme !ue el origen de la e presi$n ,activismo "udicialpuede encontrarse en la &orte Suprema de Busticia 'orteamericana# !ue ha sido calificada como ,activista-% El

activismo "udicial ha sido definido por Mc% DoKell : in the ,I ford &ompanion to the Supreme &ourt of de United States-# /99D# p% )C); como ,t6e c6arge t6at &udges are going be%ond t6eir appropriate po9ers and engaging in ma>ing la9 and not merel% interpreting it. 3gainst t6is position is placed t6e ideal o &udicial restraint7 96ic6 counsels &udges to resist t6e temptations to in luence public polic% t6roug6 t6eir decisions and decrees-% :A; Storme# Marcel# ,=ole and status of the "udiciary as a state poKer-# en ,Essays on transnational and comparative civil procedure-# Torino# DEE/# p% ))# :9; >er fallo de la &'&iv%# sala B# /DJ/DJ9C dictado en autos ,2affue# Ana Mar3a v% &arva"al# =ub.n =% sJ desalo"o por intrusi$n- citado en De los Santos# M%# ,2os valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales-# B%A% DEEE5F5 GCD# ver en especial p% GCGJGCA% :/E; 8air.n Huill.n# >3ctor# ,Doctrina Heneral del Derecho Procesal-# Bosch# Barcelona# /99E# p1g% (G% ://; D3a+# &lemente A%# ,Fnstituciones de Derecho Procesal-# Parte Heneral# T% F# citado# p1g% ((9 con cita de &outure# ,Trayectoria y destino%%%-# Estudios%%%T% F# p% (/( y sgtes% :/D; D3a+# &lemente A%# ob% &it%# con cita de 2ascano# ,2as ideas de &hiovenda y la nueva legislaci$n procesal- en =evista de Derecho Procesal# a7o /9)G# /era% Parte# p% ()9%5 :/(; Montero Aroca# Buan# ,? principi politici del nuovo processo civile spagnolo/# con prefacio de 8% &ipriani# 'apoli DEED y Benaventos# Imar# ,Teor3a Heneral Unitaria del Derecho Procesal-# edit% Buris# Santa 8e# DEE/# p% G%5 Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: :/); >erde# Hiovanni# ,2as ideologias del proceso en un reciente ensayo-# =evista de Derecho Procesal italiana# DEED# pp% 0G0 y ss% :/C; Perelman# &harles# ,2a l$gica "ur3dica y la nueva ret$rica:Traducci$n de 2uis D3e+5 Pica+o;# &ivitas# /9AA% :/0; Se7ala Perelman !ue ,2os sucesos ocurridos en Alemania despu.s de /9(( demostrarion !ue es imposible identificar el derecho con la ley-%

:/G; Hanshof >an Der Meersch# ,Propos sur le te te de la loi et les principes g.n.rau du droit-# pp% C/JCD y >iehKeg# Theodor# ,TopiN und Burispruden+-# /9C(% :/A; ,Poder5deberes- los denomina &lemente A% D3a+ en su obra ,Fnstituciones%%%- citada# T% FF# vol% A# p% D/E%5 :/9; Esclape+# Bulio# ,2os tres principios rectores del nuevo &$digo Procesal de la 'aci$n y de la Provincia- en =evista del &olegio de Abogados de 2a Plata# n* DD# p% /0% :DE; Morello# Augusto M%# ,2a prueba% Tendencias modernas-# Dda% Edici$n# Abeledo Perrot# p.g% 9A% :D/; Peyrano# Borge O%# ,El procesal civil% Principios y 8undamentos# Astrea# /9GA# p% 0)% :DD; Fb3dem# p% 0)% :D(; Peyrano# Ib% &it%# p1g% 00% :D); &alamandrei# Piero# ,Apuntes sobre la reformatio in peius- en ,Estudios sobre el proceso civil-# trad% Santiago Sent3s Melendo# Bs#% As%# /90/# Imeba# p% (E/% :DC; De los Santos# Mabel# ,El debido proceso en la pr1ctica "udicial-# B%A% DEE(5F>5/D)9% :D0; Fhering# =udolf# ,Esp3ritu del derecho romano-# T% F># Madrid# p1g% ()EJ)/% :DG; De los Santos# Mabel# ,2os valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales-# Burisprudencia Argentina# T% DEEE5F# p1g% GCDJG0/% :DA; De los Santos# Mabel# ,&ondiciones para la admisibilidad del hecho sobreviviente en el proceso civil-# revista 2A 2EP del /GJ/EJDEE(% :D9; &lemente A% D3a+ denominaba a estas atribuciones "udiciales ,poder5deberes-# :Ib% &it%# T% FF5A# p% DC/;% :(E; 8enochietto# &arlos E%# ,&$digo Procesal%%%-# T% F# p1g% 0EE n* D(: ,2os hechos sobrevinientes y su influencia en la sentencia-# Astrea# /999% :(/; Peyrano# Borge O%# ,Acerca de la prohibici$n legal impl3cita de alterar el estado de la cosa o derecho materia del litigio-# ED# /0(5AC9% Re$i'(" In(ern"!(" de 4r5c(ic" 6!r/dic". N!# 17. EneroDicie#,re 899: :(D; As3 se ha resuelto en los autos ,Schapire cJ Argentores- del DAJ(JE( 4Bu+gado 'ac% &ivil n* 0G5 al establecer !ue ,2a norma del art% /0( inc% 0*# segundo p1rrafo# del &%P%&% antes

citada ha receptado la doctrina del ,&ure superveniens- !ue# no obstante !ue la sentencia declarativa tiene efecto retroactivo a la fecha de interposici$n de la demanda# faculta al "ue+ a considerar los aludidos hechos sobrevinientes !ue sin variar las pretensiones deducidas han consolidado o e tinguido el derecho aplicable :cfr% &'&iv%# sala E# (EJ//JGC# 2%2%# /9G05B# DG0 y &'&iv%# sala 8# DGJ/EJAE# B%A% /9A/5FFF50)D;% Sin embargo ese hecho producido por la propia parte actora luego de contestada la demanda y !ue ha alterado las circunstancias f1cticas e istentes de manera unilateral# no puede ser aceptado pues importa admitir una modificaci$n del planteo originario formulado en la demanda en cuanto a la ,causa petendi-# ha sido producido con la evidente finalidad de evitar !ue prospere la defensa de ausencia de legitimaci$n activa y su admisi$n podr3a afectar seriamente la garant3a de la defensa en "uicio del demandado-% :((; >er "urisprudencia citada en D3a+# &lemente A%# ob% &it%# T% FF5A# p1g% DDE% :(); >er &'&iv%# sala Q# D(JCJDEE(# ,Ponce de Antico cJ &arrefour Argentina S%A# D%B% DEE(JEAJDG# DB# DEE(5D# //D(# entre otros% :(C; &'&iv%# Sala M%# D0J)J/99)# ,Havito# 2eonardo P% c% >ega# An3bal A%# 2%2%# /99)5E# )GE 4 DB# /99C5/5(0E% :(0; >er &'&iv%# sala 8# res% '* (CG%(0/# ,Torrada# Silvia y otros cJ Iscar Dato =obinson S%A% sJ e"% ?ipotecaria- del DGJ/DJED% :(G; >er Peyrano y otros# ,Medidas autosatisfactivas-# =ubin+al &ul+oni# Santa 8e# /999% >.ase al respecto !ue el art% 0G del anteproyecto de &$digo de la &iudad Aut$noma de Buenos Aires de Morello# Ara+i# QaminNer y Eisner establec3a respecto de la medida autosatisfactiva !ue ,RSe podr1n disponer las medidas !ue la 3ndole de la protecci$n adecuada indi!ueR-% :(A; >er ?iruela de 8ern1nde+# M%P%# comentario a fallo &1m% &iv% y &om% =osario# Sala F># /(JAJED ,Piu de &arolli# E% cJ &entro Uni$n Dependientes-# titulado ,2a acci$n de amparo

y el principio de congruencia-# =evista Seus# &$rdoba# D)J/DJED# p% /E/0% En tal decisorio la Sala F> de la &1mara de Apelaciones en lo &ivil y &omercial de =osario acord$# ante la improcedencia de lo peticionado y la constataci$n de un da7o a la salud de la actora# una protecci$n diferente a la solicitada y acotada en el tiempo% Sostuvo all3 !ue ,Rprecisamente el 1mbito de la ,"urisprudencia preventiva- es especialmente propicio para una necesaria fle ibili+aci$n de la congruenciaRpara asegurar el ,resultado pr1cticode lo pretendido por el re!uirente del servicio de "usticiaR-% En igual sentido &'8ed%&iv% y &om%# Sala FFF# DJGJDEE)# ,># H%B% c% Ibra Social del Personal de Edificios de =enta y Prop% ?ori+ontal=B22 on line% :(9; Ho+a3ni# Isvaldo A%# ,El debido proceso en la actualidad-# =ev% 2A 2EP del /EJ/DJDEE(%