CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA OCTAVO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADOS ESPECIALISTA MATERIA : : : : : 18999-2008-0-1801-JR-CA-08

y acumulado LUZ DEL SUR S.A.A. OSINERGMIN y otra GABRIELLA ISABEL ZAVALETA VASQUEZ NULIDAD DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA

RESOLUCIN NMERO VEINTITRS Lima, tres de Diciembre del dos mil doce.VISTOS; Puestos los autos a Despacho para sentenciar, de conformidad con el Dictamen Fiscal obrante de fojas doscientos setenta y seis a doscientos setenta y nueve, y su ampliacin de fojas setecientos noventa y tres a setecientos noventa y ocho, por los fundamentos expuestos en la presente, con el expediente administrativo como acompaado en tres tomos con un total de setecientos veintinueve folios; y adems el expediente administrativo del proceso acumulado acompaado en cuatro tomos de ochocientos treinta y ocho folios; habindose efectuado informe oral el da veintisis de Marzo del dos mil doce con la sola comparecencia del abogado de la parte demandante conforme se acredita con la constancia de fojas ochocientos diecisis, quedando los autos expeditos para ser resueltos de conformidad a lo normado por el artculo ciento cincuenta y cuatro del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nmero 017-93-JUS, concordado con el inciso f) del artculo 28.2 del Texto nico Ordenado de la Ley Nmero 27584 -Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo- (en adelante TUO-LPCA).

I. ANTECEDENTES: 1. Con fecha quince de Diciembre del dos mil ocho, la empresa Luz del Sur Sociedad Annima Abierta (en adelante la demandante) debidamente representada por su apoderado judicial, interpone demanda contencioso administrativa contra el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera, y contra Xandra Sociedad Annima ( en adelante los demandados) planteando como pretensin la nulidad parcial de la Resolucin OSINERGMIN Nmero 0787-2008-OS/JARU-SC de fecha treinta y uno de Octubre del dos mil ocho, en los artculos tres y cuatro.

2. La demandante seala como principales fundamentos de su demanda, los siguientes: i) Por Carta Nmero 020-2008-66/XANDRAS.A, la co-demandada solicit la documentacin relacionada a las redes de distribucin primarias de las sub estaciones 4538 y 10600, lo cual le fue comunicado por el co-demandado el veinticuatro de Junio del dos mil ocho con el Oficio Nmero 199-2008-OSOC/OSI, relacionado a la devolucin de aportaciones reembolsables por obras de redes elctricas, por lo que mediante Carta DAT.1849.2008 le comunic a la co-demandada para que cumpla con adjuntar los medios probatorios que acrediten haber efectuado el financiamiento materia de reclamo. ii) Como quiera que la co-demandada no cumpli con presentar los documentos pedidos, por Resolucin Nmero SGSC.SAN.078.01034 se deneg la inspeccin solicitada por la co-demandada, declarando improcedente la reclamacin sobre devolucin de contribucin reembolsable respecto a redes que pertenecieron a Electrolima, e Infundada la reclamacin en el extremo de la contribucin reembolsable respecto a redes de distribucin primaria y secundaria de la subestacin 10600, al no haberse acreditado dicha contribucin; decisin contra la cual la co-demandada interpuso recurso de apelacin, pero debido al sustento del mismo fue tramitado como un recurso de reconsideracin, que fuera declarado fundado en parte, en el extremo referido a la contribucin reembolsable respecto a redes de distribucin primaria de la subestacin 10600, fijndose su VNR en S/. 25,375.73 (veinticinco mil trescientos setenta y cinco nuevos soles con setenta y tres cntimos de nuevo sol), e improcedente respecto a la devolucin de aportaciones de las redes primaria y secundaria de la subestacin 4538, e infundada respecto a la red de distribucin secundaria de la sub estacin 10600, decisin contra la cual la co-demandada interpuso recurso de apelacin con fecha veinticuatro de Setiembre del dos mil ocho. iii) Por Resolucin OSINERGMIN Nmero 0787-2008-OS/JARU-SC de fecha treinta y uno de Octubre del dos mil ocho, se declar infundado el reclamo de la co-demandada respecto a contribuciones reembolsables en la distribucin primaria y secundaria de la subestacin 4538, confirmando la apelada en el extremo de la devolucin de contribucin reembolsable de la distribucin secundaria de la subestacin 10600, fundada la apelacin en cuanto al importe de VNR, estableciendo un monto ascendente a S/. 26,023.73 (veintisis mil veintitrs nuevos soles con setenta y tres cntimos de nuevo sol), y la aplicacin de tasas diarias acumuladas hasta el tres de Enero del

dos mil ocho, siendo stos ltimos extremos los que impugna en este proceso. iv) Refiere que el tipo de cambio usado por el co-demandado es arbitrario e ilegal, considerando como fecha de recepcin de las instalaciones el diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y ocho, y no el cuatro de Mayo del mismo ao, aduciendo que se debe aplicar el tipo de cambio de dlares a nuevos soles vigente en esa poca, cuestionando la motivacin del acto administrativo, por ser contrario a la normativa expedida por el propio codemandado respecto al clculo de la tasa de cambio aplicable, conforme al Informe SED/CTE Nmero 049-97, que regula que la tasa de cambio aplicable entre el perodo de mil novecientos noventa y siete a dos mil uno, debe ser de S/. 2.60 (dos nuevos soles con sesenta cntimos de nuevo sol) por cada dlar, por lo que considera arbitraria la decisin del co-demandado en establecer una tasa de cambio distinta, afirmando tambin que ello atenta contra la seguridad jurdica y la predictibilidad de las decisiones administrativas. v) Afirma que la posicin del co-demandado no posee sustento normativo alguno, inmotivando la aplicacin efectuada, posicin que es contraria al sustento de su resolucin en la cual recoge el tipo de cambio del VNR conforme a la norma de carcter especial para el sector acorde al Informe SED/CTE Nmero 049-97, por lo que exige la nulidad de dicha resolucin en dicho extremo, acorde a lo establecido en el artculo diez inciso primero de la Ley 27444. vi) Afirma que tambin la actuacin impugnada incurre en causal de nulidad, en la medida en que se le reconoce a favor de la co-demandada capitalizacin de intereses, lo cual carece de todo asidero legal, acorde a lo establecido en el artculo mil doscientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil, la cual autoriza dicha metodologa para las cuentas mercantiles, bancarias o similares, negando que su representada se encuentre dentro de alguno de tales supuestos, aunado a que la Ley 29178 precis el artculo noventa y dos de la Ley de Concesiones Elctricas, sealando que no procede capitalizacin de intereses, y pese a que el co-demandado reconoci la aplicacin de dicha norma a partir de su vigencia, sin embargo, al slo precisar el texto de la norma anteriormente citada y no modificarlo, es por lo que entiende que no existi norma alguna que permita la capitalizacin de intereses, por ende, la tasa de inters debi ser la nominal o simple, y no debi multiplicarse o capitalizarse. vii) Menciona que existe jurisprudencia respecto al tema, en la cual se seala que la capitalizacin de intereses realizada por el co-demandado es arbitraria

e ilegal, agregando el informe de un conocido jurista, quien sostiene que se trata de una decisin arbitraria, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que se precisa que la forma equitativa de actualizar deudas, es con la aplicacin del inters simple, por lo que denuncia la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, al no contar con sustento legal, y que adems resulta incompatible con las normas aplicables a las relaciones entre concesionarios y los usuarios. 3. Mediante Resolucin Nmero Uno de fecha quince de Enero del dos mil nueve obrante a fojas ciento cinco, se admiti la demanda a trmite, siendo contestada por el apoderado de la entidad co-demandada con fecha veintitrs de Marzo del dos mil nueve, obrante de fojas ciento treinta y ocho a ciento cuarenta y nueve, sealando principalmente lo siguiente: i) No se encuentra en discusin el monto del valor de la obra a ser devuelta a la co-demandada, sino el tipo de cambio asignable al adeudo en dlares americanos. El tipo de cambio sealado en el informe SED/CTE Nmero 04997, se refiere a obras ya existentes a Diciembre de mil novecientos noventa y seis, situacin ajena al presente caso, siendo inclusive la fecha de entrega de la obra posterior a la vigencia del referido informe, por lo que se analiz ello en la actuacin impugnada, y es que a la fecha de entrega de aporte, esto es, al diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y ocho, nace la obligacin de reembolso de la contribucin, hacindose exigible sta recin cinco aos despus por tratarse de una obra con un valor superior a tres Unidades Impositivas Tributarias. Sostiene que si la obra fue ejecutada y entregada a la demandante en Abril de mil novecientos noventa y ocho, no existe justificante alguna para utilizar un tipo de cambio vigente en Diciembre de mil novecientos noventa y seis, por lo que no existe sustento para aplicar el Informe SED/CTE Nmero 04997 como la demandante pretende, siendo que lo que hizo dicho informe fue establecer el costo unitario de los componentes expresados en dlares americanos, debiendo aplicar el tipo de cambio vigente a la fecha de recepcin del aporte conforme a lo previsto en el artculo mil doscientos treinta y siete del Cdigo Civil, en concordancia a lo establecido en el artculo ochenta y cuatro de la Ley de Concesiones Elctricas. Respecto al tipo de inters a aplicarse, lo que en buena cuenta pretende la demandante es la aplicacin retroactiva de la Ley 29178, que a partir del cuatro de Enero del dos mil ocho, dispuso que para el clculo de intereses se utilice la tasa nominal y simple, sin capitalizacin de intereses, aduciendo que

ii)

iii)

slo precisa lo que ya estaba dispuesto normativamente en el artculo noventa y dos de la Ley de Concesiones Elctricas, e incluso tal potestad estaba prohibida conforme al artculo mil doscientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil, sin embargo, dicha norma no limita el hecho de que una norma legal establezca la posibilidad de capitalizar intereses, slo limita el hecho de que se pueda pactar entre particulares tal capitalizacin, lo cual fue ratificado por la Corte Suprema en el expediente 3312-2001. iv) Afirma que conforme al Informe l220-LB-03-076 emitido por la Gerencia de Crdito y Regularizacin Financiera del Banco Central de Reserva del Per, la tasa activa promedio ponderado en moneda nacional, es por su naturaleza, una tasa efectiva, y como tal corresponde que los factores diarios sean acumulados a travs de su multiplicacin, lo que determina que la tasa diaria deba aplicarse en forma acumulada, por lo que en aplicacin de los artculos ciento sesenta y siete y ciento setenta y seis del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, se aplican las tasas efectivas anuales, criterio que tambin ha sido ratificado por la Corte Suprema en el expediente 80-2003, por lo que la decisin impugnada no slo fluye del texto expreso de la Directiva Nmero 001-96-EM/DGE, sino que adems ha sido ratificada en rganos jurisdiccionales. Niega que en base a una precisin pueda aplicarse los efectos de una norma en forma retroactiva, ya que la Ley 29178 no es una norma interpretativa, pues en su artculo nico claramente seala que se deben modificar artculos de la Ley de Concesiones Elctricas, entre ellos, el artculo noventa y dos, y al sustituir la antigua redaccin de dicho artculo por el nuevo contenido en la ley bajo comentario, se desprende la derogacin de la anterior normativa, negando conforme al criterio del Tribunal Constitucional sobre la materia, que la Ley 29178 haya sido una norma interpretativa, por lo que no existe causal de nulidad en el acto impugnado.

v)

4. Con fecha veinticuatro de Marzo del dos mil nueve, se apersona la codemandada a travs de su Gerente General, quien de fojas doscientos cincuenta y seis a doscientos cincuenta y nueve, contesta la demanda formulada en su contra, pidiendo que la demanda sea declarada infundada, principalmente por los siguientes fundamentos: i) Hasta el dieciocho de Abril de mil novecientos noventa y ocho, se encontraba vigente la Directiva 01-96-EM, siendo que el VNR asignado a la sub estacin fue de US. $ 9,228.27 (Nueve mil doscientos veintiocho dlares americanos, con veintisiete centavos de dlar), y el tipo de cambio al veinte de Abril de mil

ii)

novecientos noventa y ocho, equivalente a dos nuevos soles con ochenta y dos cntimos de nuevo sol, y no dos soles con sesenta cntimos de nuevo sol conforme calcula la demandante, no existiendo vicio alguno en el acto administrativo impugnado, ya que la obra fue recepcionada el diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y ocho, siendo exigible tal contribucin el veinte de Abril del dos mil tres. Refiere que antes de la vigencia de la Ley 29178 se debi aplicar la tasa de inters compuesta, y despus de la vigencia de dicha ley, la tasa de inters aplicable es la simple o no capitalizable, no siendo posible su aplicacin retroactiva como pretende la demandada. Niega que sea aplicable el Cdigo Civil respecto a la fijacin de los intereses, pero seala que el financiamiento de la contribucin reembolsable torna a la misma en un adeudo financiero, contradiciendo as la posicin del jurista cuyo informe anexa la demandante a su demanda.

5. Mediante Resolucin Nmero Tres de fecha dos de Junio del dos mil nueve obrante de fojas doscientos sesenta y cinco a doscientos sesenta y seis, se tuvo por contestada la demanda, se declar saneado el proceso, se fijaron los puntos controvertidos, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes, se prescindi la realizacin de audiencia de pruebas, disponindose por Resolucin Nmero Cuatro de fecha dos de Julio del dos mil nueve, obrante a fojas doscientos sesenta y nueve, la remisin de los autos al Ministerio Pblico para que proceda conforme a sus atribuciones, siendo devueltos los actuados junto con el Dictamen Fiscal con fecha diecinueve de Noviembre del dos mil nueve, el mismo que fue puesto a conocimiento de las partes del proceso por Resolucin Nmero Cinco de fecha diecinueve de Enero del dos mil diez obrante a fojas doscientos ochenta. Mediante Resolucin Nmero Diez de fecha seis de Diciembre del dos mil diez obrante de fojas cuatrocientos sesenta y siete a cuatrocientos setenta, se resolvi entre otros declarar improcedente el pedido de acumulacin de procesos, decisin que fue apelada por la demandante, y revocada por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima mediante Resolucin Nmero Tres de fecha treinta de Mayo del dos mil once obrante de fojas quinientos veintiuno a quinientos veintids. 5. As, en cumplimiento de lo ordenado por el Superior de Grado, mediante Resolucin Nmero Trece de fecha veintids de Agosto del dos mil once obrante a fojas quinientos veinticinco, se dispuso a acumular a este proceso, el signado con el nmero 20706-2008 seguido ante el Tercer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima. Remitido que fue dicho expediente, pudo

apreciarse, que en fojas seiscientos cuarenta y cuatro a seiscientos cuarenta y ocho, la codemandada plante contra el co-demandado y la demandante la pretensin de nulidad de la Resolucin OSINERGMIN Nmero 0787-2008OS/JARU-SC en el extremo en que declar infundado su reclamo sobre devolucin de contribuciones reembolsables, a fin de que se declare fundado el mismo conforme a las pruebas que anexa a su demanda, sealando como principales argumentos de su demanda, los siguientes: i) Refiere que el co-demandado resolvi declarar infundado su reclamo respecto a la devolucin de contribucin reembolsable de la subestacin secundaria 10600, sustentndose en la falta de medios probatorios al no haberse presentado a tiempo la documentacin sustentatoria correspondiente, sin embargo, refiere haber obtenido la documentacin pertinente. ii) Agrega que acorde a los documentos que anexa a su demanda, acredita los gastos realizados. 6. Asimismo, se aprecia que la demanda fue admitida por Resolucin Nmero Dos de fecha dos de Julio del dos mil nueve, obrante a fojas seiscientos cincuenta y cuatro, ante lo cual la demandante contest dicha demanda con fecha doce de Agosto del dos mil nueve, obrante de fojas seiscientos ochenta y cuatro a seiscientos noventa y seis, sealando fundamentalmente como argumento de defensa, que no es posible la presentacin extempornea de documentos que oportunamente no fueron presentados en el procedimiento seguido por sta, y dado que nunca present los mismos, es por lo que su reclamo fue desestimado en todas las instancias administrativas, agregando que acorde a la norma procesal aplicable al proceso contencioso administrativo, no es posible introducir medios probatorios que son ajenos al procedimiento administrativo, no pudiendo entenderse como hechos nuevos, dada la antigedad de los mismos. Finalmente, menciona que tales documentos no prueban los gastos que supuestamente incurri la co-demandada, dado el carcter de los mismos y la forma en la cual fueron emitidos, existiendo en el procedimiento administrativo documentos con los cuales se comprueba que cada propietario de su inmueble solvent la instalacin elctrica de su conexin, y que por ello la co-demandada no efectu financiamiento alguno por ampliacin de redes de distribucin secundaria y alumbrado pblico. 7. De fojas setecientos uno a setecientos cinco, el co-demandado contesta la demanda, sealando que la propia co-demandada ha reconocido no haber aportado los medios probatorios que dieran sustento al reclamo respecto a la

devolucin de la contribucin reembolsable correspondiente a las obras de la red secundaria y de alumbrado pblico relacionada con la subestacin 10600, no desprendindose de la demanda planteada por sta, cul es la causal de nulidad del acto administrativo impugnado, por lo que pide que dicha demanda sea declarada infundada. 8. Por Resolucin Nmero Cuatro de fecha diecinueve de Agosto del dos mil diez, obrante de fojas setecientos veinte a setecientos veintiuno, se declar saneado el proceso acumulado, se fijaron los puntos controvertidos, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes, decisin que fue apelada por la demandante con fecha nueve de Setiembre del dos mil diez, en el extremo de la admisin de los medios probatorios de la co-demandada. Luego, por Resolucin Nmero Quince de fecha nueve de Noviembre del dos mil once, obrante de fojas setecientos ochenta y cuatro a setecientos ochenta y cinco, este Juzgado dispuso la remisin de los autos y su acumulado al Ministerio Pblico, a fin de que ample el Dictamen Fiscal ya emitido, en funcin al estado del proceso acumulado, y despus de evacuado el mismo fueron devueltos los autos con fecha veintisiete de Diciembre del dos mil once, ponindose a conocimiento de las partes el mismo por Resolucin Nmero Diecisis de fecha tres de Enero del dos mil doce obrante a fojas setecientos noventa y nueve, concedindose el uso de la palabra para informe oral mediante Resolucin Nmero Diecisiete de fecha veinticinco de Enero del dos mil doce obrante a fojas ochocientos ocho, diligencia que se realiz slo con la asistencia del abogado de la parte demandante, conforme se corrobora con el acta de fecha veintisis de Marzo del dos mil doce, obrante a fojas ochocientos diecisis, pero como quiera que el Tercer Juzgado Contencioso Administrativo no remiti el cuaderno de apelacin que fuera resuelto por el Superior de Grado en torno a la apelacin parcial de la Resolucin Nmero Cuatro, es por lo cual mediante Resolucin Nmero Diecinueve de fecha catorce de Mayo del dos mil doce obrante a fojas ochocientos veintiuno se dispuso oficiar a dicho rgano jurisdiccional a fin de que remita lo resuelto por el Ad-quem sobre dicha apelacin, lo cual se tuvo por cumplido mediante Resolucin Nmero Veinte de fecha quince de Junio del dos mil doce, obrante de fojas ochocientos cuarenta y seis a ochocientos cincuenta, y cumpliendo lo ordenado por el Superior de Grado en su Resolucin Nmero Cuatro de fecha cuatro de Noviembre del dos mil once, obrante en copia certificada de fojas ochocientos cuarenta a ochocientos cuarenta y cinco, se emiti nuevo pronunciamiento sobre los medios probatorios presentados por la co-demandada a ser admitidos en el saneamiento probatorio, determinando que nicamente se admiti la resolucin impugnada por sta en su demanda, por lo cual mediante Resolucin Nmero Veintiuno de fecha veinte de

Julio del dos mil once obrante a fojas ochocientos cincuenta y seis se puso los autos a Despacho para sentenciar, decisin que fue sobrecartada a la codemandada a su domicilio real por Resolucin Nmero Veintids de fecha veintinueve de Agosto del dos mil doce, obrante a fojas ochocientos sesenta y tres. II. CONSIDERANDOS PRIMERO: Objeto de Pronunciamiento conforme a la Pretensin Planteada tanto en el Proceso Principal como en el Proceso Acumulado Conforme lo ha sealado la Resolucin Nmero Tres de fecha dos de Junio del dos mil nueve (proceso principal), obrante de fojas doscientos sesenta y cinco a doscientos sesenta y seis, as como lo sealado en la Resolucin Nmero Cuatro de fecha diecinueve de Agosto del dos mil diez (proceso acumulado), obrante de fojas setecientos veinte a setecientos veintiuno, este Juzgado deber determinar si la Resolucin OSINERGMIN Nmero 0787-2008-OS/JARU-SC de fecha treinta y uno de Octubre del dos mil ocho, en los extremos dos, tres y cuatro, incurren en causal de nulidad prevista en el artculo diez de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General- (en adelante LPAG). SEGUNDO: La Tutela Jurdica Efectiva en el Proceso Contencioso Administrativo Cabe sealar que el anlisis a efectuarse de la controversia planteada en el presente proceso debe considerar que el derecho de accin es un derecho fundamental de toda persona, por la cual se le otorga al particular la posibilidad real e inmediata de acudir al rgano jurisdiccional en busca de una tutela jurdica efectiva, que dada la naturaleza del derecho y la pretensin esgrimida, puede adoptar la forma de una tutela clsica u otra diferenciada, pero que tiene como propsito comn el hecho de que se declare, reconozca o ejecute de la manera prevista por la ley, el derecho aplicable al justiciable, lo cual implica la adopcin de las providencias que sean necesarias para la correcta aplicacin del derecho al caso, teniendo en cuenta, adems, que de conformidad con el artculo primero del TUO-LPCA, la presente accin no slo tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al derecho administrativo, sino tambin, la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. TERCERO: Deber de Motivacin de Resoluciones Siguiendo el criterio expuesto por la Corte Suprema en la Casacin Nmero 46492008-LIMA, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha primero de octubre del dos mil nueve, en el extremo de su Considerando Tercero cuando

sostiene: () se debe sealar que el Tribunal Constitucional peruano, siguiendo al Tribunal Constitucional espaol, ha expresado sobre la debida motivacin en el fundamento jurdico Cuatro de la STC 00966-2007-AA/TC- que la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido se respeta siempre que exista una fundamentacin jurdica, congruente entre lo pedido y lo resuelto y, por si misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, an si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de pronunciamiento expreso y detallado (). En suma, garantiza que el razonamiento guarde relacin y sea proporcionado con el problema que al juez () corresponde resolver. Ciertamente la motivacin judicial no puede convertirse en un extenso y minucioso desarrollo de cada alegacin efectuada por las partes dado que se permite que la fundamentacin sea breve o concisa, si ello es suficiente- pero tampoco puede la motivacin instituirse en una actividad autnoma o independiente de las alegaciones sustanciales esgrimidas por las partes en el ejercicio de su derecho de defensa () (el resaltado es nuestro). Asimismo, el Considerando Nueve de la Casacin 1145-2005-LORETO seala que: () para efectos de emitir una resolucin arreglada a ley en materia contenciosa administrativa- se debe tener en cuenta las normas sustantivas a aplicarse, as como los criterios emitidos por el Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica por constituir resoluciones vinculantes y de aplicacin obligatoria, salvo las excepciones a que hace referencia el artculo treinta y dos de la Ley veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro (el resaltado es nuestro). CUARTO: Argumentos Principales Esbozados por las Partes en el Proceso Principal Conforme a lo antes expresado, a efectos de garantizar la debida motivacin de la presente Resolucin, ser importante precisar que la demandante pretende la nulidad parcial de la Resolucin OSINERG Nmero 0787-2008-OS/JARU-SC de fecha treinta y uno de Octubre del dos mil ocho, en los extremos resolutivos tres y cuatro, principalmente por la vulneracin al principio de legalidad, predictibilidad y debido procedimiento (motivacin del acto administrativo), en dos aspectos diferenciados: i) El tipo de cambio usado por el co-demandado para determinar el VNR no ha tomado en cuenta el Informe SED/CTE Nmero 049-97, y aplica sin sustento legal alguno, un tipo de cambio vigente al diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y ocho, y no al cuatro de Mayo del mismo ao, lo cual considera arbitrario; ii) La aplicacin de intereses en la forma precisada por el co-

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demandado, con tasas diarias acumuladas por su multiplicacin, constituye una ilegal capitalizacin de intereses, pues sostiene que acorde a lo precisado por Ley 29178, el artculo noventa y dos de la Ley de Concesiones Elctricas slo estableci la tasa de inters simple a ser aplicada, no compuesta, y dada tal precisin y no modificacin de la norma antes citada, se desprende que siempre debi aplicarse la tasa de inters simple para el clculo de intereses en dicha materia, acorde a la jurisprudencia existente, y a lo establecido en el artculo mil doscientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil. Por su parte, los demandados niegan la posicin asumida por la demandante, sealando el co-demandado que el tipo de cambio del monto de la contribucin reembolsable no puede ser fijado en funcin a un informe emitido en una poca en la cual ni siquiera la obra haba sido entregada, por ende aplica el tipo de cambio existente a la fecha de entrega del mismo, agregando respecto a la capitalizacin de intereses, que acorde a la normativa aplicable en la Ley de Concesiones Elctricas y su reglamento, dicha capitalizacin era procedente hasta la modificacin del artculo noventa y dos de la mencionada ley, esto es, hasta la vigencia de la Ley 29178, siendo tal criterio avalado por jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, as como en el informe del Banco Central de Reserva que adjunta a su escrito postulatorio. Asimismo, la codemandada sostiene que el tipo de cambio aplicable es la correspondiente a la fecha de entrega de la obra, conforme fue resuelto por el co-demandado, y que al tratarse del financiamiento de una obra, se desprende el carcter financiero del aporte reembolsable realizado, y la justificacin para aplicar el inters compuesto. QUINTO: Sobre las Contribuciones Reembolsables en el Sector Electricidad El artculo ochenta y tres del Decreto Ley Nmero 25844 Ley de Concesiones Elctricas- establece que: Para la dotacin de nuevos suministros o ampliacin de una potencia contratada, el concesionario podr exigir una contribucin, con carcter reembolsable, para el financiamiento de la extensin de las instalaciones hasta el punto de entrega y/o para la ampliacin de la capacidad de distribucin necesaria (el resaltado es nuestro). A su vez, el inciso c) de dicho artculo indica como una modalidad, a eleccin del usuario, para efectos de la contribucin reembolsable: el financiamiento por el solicitante para ejecutar las obras requeridas, al valor determinado por el concesionario, obligndose ste a ejecutarlas en un plazo determinado (el resaltado es nuestro). Por su parte, el artculo ochenta y cuatro (conforme al texto vigente a la fecha de inicio del procedimiento para la devolucin de contribucin reembolsable) del citado texto legal dispuso que: El usuario tendr derecho a que se le reconozca las contribuciones que realice mediante la entrega de las acciones de la Empresa,

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bonos u otras modalidades que garanticen su recuperacin real. La actualizacin de las contribuciones, a efectos de garantizar su recuperacin real, se efectuar teniendo en cuenta los factores de reajuste establecidos en el Reglamento. La eleccin de la forma de devolucin corresponder al usuario. La Empresa concesionaria, por ningn motivo, podr cobrar gastos y/o comisiones por concepto de esta devolucin (el resaltado es nuestro). Ahora bien, el artculo ciento sesenta y siete del Decreto Supremo 009-93-EM -Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas- seala que: Una vez determinado el importe de las contribuciones de los usuarios, deber concretarse la modalidad y fecha del reembolso, dentro de los treinta (30) das calendario siguientes. De no efectuarse el reembolso en la fecha acordada, el concesionario deber abonar el inters compensatorio y el recargo por mora establecidos en el artculo 176 del Reglamento, hasta su cancelacin (el resaltado es nuestro). El referido artculo ciento setenta y seis del Reglamento antes citado, (conforme al texto vigente a la fecha en que se hizo exigible el reembolso de la contribucin reembolsable, en aplicacin del artculo primero del Decreto Supremo Nmero 011-2003-EM) dispuso que: ()La tasa mxima de inters compensatorio aplicable ser el promedio aritmtico entre la tasa activa promedio en moneda nacional (TAMN) y la tasa pasiva promedio en moneda nacional (TIPMN), que publica diariamente la Superintendencia de Banca y Seguros. (). (el resaltado es nuestro). Por su parte, la Resolucin Ministerial Nmero 346-96-EM/VME -Aprueban Directiva sobre contribuciones reembolsables y su devolucin a usuarios- aprob la Directiva Nmero 001-96-EM/DGE (norma vigente a la fecha de generacin de la obligacin de devolucin de la contribucin reembolsable), la cual seal en su numeral 1.4 que: Las modalidades de reembolso de las contribuciones, respetarn en todos los casos el carcter financiero de las mismas, garantizando la recuperacin real de la contribucin, aplicndose a los reembolsos de los usuarios un inters compensatorio que ser equivalente al promedio de los promedios ponderados de las tasas activas y pasivas vigentes en el sistema financiero al momento de su aplicacin , publicada por la Superintendencia de Banca y Seguros. () (el resaltado es nuestro). Asimismo, el numeral 3.3.2 de la mencionada Directiva seal que: Las contribuciones reembolsables a que se refiere el Ttulo Segundo de la Presente Directiva, debern ser ntegramente reembolsadas por los concesionarios dentro de los siguientes plazos: () c) En el plazo mximo de 5 aos cuando la contribucin reembolsable por usuario fuera mayor a 3 UIT. (). Desde el momento en que el concesionario reciba la obra o se ordene su recepcin, tratndose de la modalidad de construccin de obras de extensin por el solicitante () (el resaltado es nuestro). Finalmente, el numeral 4.1 de la referida Directiva seal

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que: De no efectuarse la entrega del reembolso dentro del plazo que se hubiere concretado, el concesionario deber abonar al usuario o a su representante, el reembolso, incluyendo inters compensatorio capitalizable y el recargo por mora establecidos en el Artculo 176 del Reglamento (el resaltado es nuestro). SEXTO: Antecedentes de los Actuados Administrativos Referentes a la Pretensin Postulada en el Proceso Principal Conforme se desprende del expediente administrativo referente a la resolucin administrativa cuestionada en parte por la demandante en el proceso principal: i) De fojas treinta y tres a treinta y cuatro, obra el reclamo efectuado por la codemandada contra la demandante con fecha veintids de Julio del dos mil ocho, por el reembolso de contribuciones reembolsables, ms intereses compensatorios y moratorios, a ser cancelados en efectivo; ii) De fojas ciento tres a ciento diez obra la Resolucin Nmero SGSC.SAN.08.01034 de fecha treinta de Julio del dos mil ocho, por la cual se resuelve, entre otro extremo, declarar improcedente la solicitud de la co-demandada; iii) De fojas ciento once a ciento veintids, obra el recurso de apelacin planteado por la co-demandada contra la Resolucin Nmero SGSC.SAN.08.01034; iv) De fojas trescientos treinta y cuatro a trescientos treinta y seis, obra la Resolucin SGSC.SAN.08.1256 de fecha quince de Setiembre del dos mil ocho, por la cual se resuelve, declarar improcedente el recurso de reconsideracin de la co-demandada y fundado en parte el mismo sobre una contribucin reembolsable, declarando infundado dicho recurso en lo dems que contiene; v) De fojas seiscientos cincuenta y cinco a seiscientos sesenta y uno, obra la Resolucin OSINERGMIN Nmero 0787-2008-OS/JARUSC de fecha treinta y uno de Octubre del dos mil ocho, por la cual se resolvi en su artculo tercero declarar fundado el recurso de apelacin planteado por la codemandada, en cuanto al importe y la actualizacin del VNR de las instalaciones elctricas del subsistema de distribucin primaria referidas a la subestacin 10600, y en su artculo cuarto orden el pago en una sola armada del adeudo existente, y el pago de intereses compensatorios y moratorios, utilizando tasas diarias acumuladas por su multiplicacin hasta el tres de Enero del dos mil ocho, y tasas nominales simples a partir del cuatro de Enero del dos mil ocho en adelante. SPTIMO: Sobre el Tipo de Cambio Aplicable al Valor Nuevo de Reemplazo en las Contribuciones Reembolsables La demandante refiere que el tipo de cambio usado por el co-demandado en la actuacin impugnada es contrario a lo establecido por dicho rgano en el Informe SED/CTE Nmero 049-97, pues en dicha norma se estableci que el tipo de cambio aplicable a efectos de fijar el VNR (Valor Nuevo de Reemplazo) de los

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sistemas de distribucin para el perodo mil novecientos noventa y siete a dos mil uno, equivale a dos nuevos soles con sesenta cntimos de nuevo sol por cada dlar americano, sin embargo, al inaplicar dicha norma y disponer el clculo conforme al valor de conversin vigente al diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y ocho, atenta contra la seguridad jurdica y la predictibilidad de las decisiones administrativas, no existiendo motivacin que sustente tal proceder, a diferencia de su parte, que cita la norma legal de carcter especial, por lo que entiende adems vulnerado los principios de legalidad y debido procedimiento. Por su parte, el co-demandado ha sealado que el Informe SED/CTE Nmero 049-97 estableci un tipo de cambio aplicable respecto a instalaciones ya existentes a Diciembre de mil novecientos noventa y seis, lo que no sucede con la obra objeto de reembolso, que fue entregada el diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y ocho, por lo que resulta absurdo aplicar una tasa de cambio vigente a Diciembre de mil novecientos noventa y seis respecto a una obra culminada en Abril de mil novecientos noventa y ocho. Sobre dicha controversia, puede apreciarse en autos de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y cinco, el Informe SED/CTE Nmero 049-97 al que hace referencia la demandante, el cual seala en su punto 4.2 referente al clculo del VNR de las Inversiones Elctricas que: () El clculo del VNR contempla la sustitucin de redes de alto costo (ineficientes) por otras de similares caractersticas, de menor costo y tecnologa vigentes. (), agregando en su rubro 5.3 sobre resultados por empresa a nivel de sectores tpicos que: () El tipo de cambio empleado corresponde a 2.6 S/. US$ (diciembre 1996). Se desprende de ello, que el Valor Nuevo de Reemplazo establecido en dicho informe fue respecto a aquellas instalaciones ya existentes a la fecha de emisin del mismo (pues no se puede sustituir aquello que no existe) lo que no puede ser de otro modo, teniendo en cuenta el objetivo de dicha norma, por lo cual, el valor del dlar americano fue asignado referencialmente (para antiguas obras) al existente a Diciembre de mil novecientos noventa y seis, lo que en modo alguno significa, que el VNR para obras realizadas con posterioridad a dicho informe, deban sujetarse bajo un factor de conversin del dlar americano inexistente a la poca de entrega de las obras (esto es, edificadas con posterioridad a Diciembre de mil novecientos noventa y seis), como sucede en el caso de autos, no existiendo por ello vulneracin al principio de predictibilidad. Tampoco se desprende vulneracin a los principios de legalidad y debido procedimiento (referido a la motivacin del acto administrativo) por el hecho de fijar el valor del tipo de cambio a la fecha de entrega de la obra sin citar una norma legal que lo sustente, pues acorde a lo establecido en el artculo 14.2.4 de la LPAG, tal omisin al no cambiar el sentido de la decisin final, es considerado como un vicio no trascendente, y dado que el artculo mil doscientos treinta y siete

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del Cdigo Civil seala: () el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar del vencimiento de la obligacin. () (el resaltado es nuestro), por lo que interpretando sistemticamente la misma al caso sub examen, dado el carcter supletorio del Cdigo Civil conforme lo seala el artculo IX de su Ttulo Preliminar, y el hecho de haberse determinado la entrega de la obra el da diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y ocho, es por lo que se concluye que a dicha fecha del cumplimiento de la obligacin es que resulta aplicable el valor del tipo de cambio de la contribucin reembolsable, siendo por dems cuestionable que la demandante pretenda aplicar el valor de un tipo de cambio del VNR en base a un informe, que fue emitido casi un ao antes de la entrega de la obra, no existiendo as sustento alguno para pretender aplicar dicho tipo de cambio al VNR, razn por la cual se concluye que lo alegado por la demandante en dicho extremo de su demanda, no acarrea la nulidad parcial de la actuacin impugnada. OCTAVO: Sobre la Indebida Capitalizacin de Intereses Alegada por la Demandante en el caso de Devolucin de Aportaciones Manifiesta la demandante, que la actuacin impugnada vulnera el principio de legalidad, en la medida en que ordena la capitalizacin de intereses hasta el tres de Enero del dos mil ocho, sin que exista norma legal que sustente tal proceder, aduciendo que ello es contrario a lo establecido en el artculo mil doscientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil, aunado a que la precisin no modificacinefectuada al artculo noventa y dos de la Ley de Concesiones Elctricas por la Ley 29178, ha establecido el carcter de inters simple y no compuesto a aplicarse, negando as que el financiamiento de la obra signifique que sea una operacin del sistema financiero, bastando para la recuperacin real del monto otorgado, el aplicar el inters simple, no compuesto, y dado que su representada no pertenece al sistema financiero, no resulta posible que deba calcularse el pago de intereses capitalizados, conforme al informe legal que adjunta y jurisprudencia de otros rganos jurisdiccionales sobre la materia. Al respecto, el co-demandado sostiene que la demandante pretende la aplicacin retroactiva de la Ley 29178, la cual sustituy el artculo noventa y dos de la Ley de Concesiones Elctricas, negando que lo hubiera interpretado, y estableci a partir de su vigencia, que el inters a pagarse deba ser el simple, no compuesto, sin embargo, antes de la vigencia de dicha norma, el artculo noventa y dos de la Ley de Concesiones Elctricas y su reglamento, establecieron la capitalizacin de intereses, criterio que tambin ha aplicado el Poder Judicial, afirmando que las tasas efectivas anuales establecidas en las normas antes mencionadas, corresponden a factores de inters compuesto, no simple, criterio que en forma similar fue esbozado por la codemandada. Sobre

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ello, acorde a la normativa recogida en el Considerando Quinto de la presente, se desprende la existencia del derecho de la persona a quien deba realizarse el reembolso de su aportacin, para que esta perciba las mismas tasas de inters moratorio y compensatorio que tena la demandante en el caso de deuda por consumo de energa, lo que acorde a los artculos ciento sesenta y siete y ciento setenta y seis del reglamento de dicha Ley, era un inters compensatorio capitalizable y un recargo por mora, lo que es reproducido en la Directiva Nmero 001-96-EM/DGE, toda vez que la Tasa Activa Promedio Ponderado en Moneda Nacional (TAMN) es una tasa de inters efectiva, tal y como lo seala el Banco Central de Reserva del Per en el Informe I220-L-B-03-076 de fecha trece de Agosto del dos mil tres, obrante en autos a fojas ciento veintiocho, que a la letra dice: () considerando que la TAMN es una tasa efectiva, estos factores diarios son acumulados a travs de su multiplicacin () se debe utilizar los factores acumulados publicados diariamente por la Superintendencia de Banca y Seguros (). As, no resulta exacta la afirmacin de la demandante, respecto a la falta de normativa sobre el tipo de inters aplicable acorde lo ha sealado el codemandado en la actuacin impugnada, que adems es acorde al carcter financiero de dicha contribucin, conforme se recoge en la Directiva Nmero 00196-EM/DGE, por ende, es evidente que el inters asignable hasta antes de la sustitucin del artculo noventa y dos de la Ley de Concesiones Elctricas por la Ley 29178, era compuesto, no simple, no pudiendo desprenderse de la actual redaccin del ltimo prrafo del artculo noventa y dos sustituido por la mencionada Ley, que el inters simple sealado en forma expresa en dicha norma, sea aplicable retroactivamente a una poca anterior a la vigencia de la Ley 29178, conforme lo pretende la demandante al referirse a la precisin de la norma, posicin que de ser amparada conllevara a una situacin proscrita por el artculo ciento tres de la Carta Magna, aunado a que es clara la redaccin del artculo nico de la Ley 29178, en el que se seala que no tiene como propsito precisar a manera de interpretacin autntica dicha norma, sino sustituir, esto es, cambiar la redaccin original de la norma bajo anlisis. En el mismo sentido, la invocacin efectuada por la demandante del artculo mil doscientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil como norma vulnerada por la actuacin impugnada resulta desestimable, en tanto dicho artculo imposibilita que por pacto entre los integrantes de la relacin obligacional se acuerde la capitalizacin de intereses, salvo para el caso de cuentas mercantiles, bancarias o similares, no existiendo tal pacto en el presente caso, indistintamente al criterio del jurista cuyo informe adjunta la demandante en fojas setenta a ochenta y cuatro. As, teniendo en cuenta que no se discute la existencia de un pacto de capitalizacin de intereses indebido, sino la aplicacin de una norma legal que

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expresamente estableci la aplicacin del inters compuesto capitalizable, resulta de aplicacin el punto 1.4 de la Directiva Nmero 001-96-EM/DGE citado en el Considerando Quinto de la presente. As, al establecer dicha disposicin que para el clculo de los intereses a ser aplicados, era el equivalente al promedio de los promedios ponderados, lo que hizo fue fijar un inters compuesto, no simple como refiere la demandante, no existiendo as causal de nulidad parcial en la actuacin impugnada. NOVENO: Sobre la Pretensin Nulidicente Postulada por la Co-demandada en el Proceso Acumulado Como se aprecia de la demanda en el expediente acumulado, la codemandada pretende que se declare la nulidad de la Resolucin OSINERGMIN Nmero 07872008-OS/JARU-SC de fecha treinta y uno de Octubre del dos mil ocho, en el extremo de su artculo segundo, por el cual se desestim en ltima instancia administrativa, su pedido de devolucin de contribucin reembolsable del subsistema de distribucin secundaria y alumbrado pblico de la sub estacin 10600, debido a que no present a tiempo la documentacin sustentatoria de su pedido, sin embargo, mediante la demanda postulada, pretende la incorporacin de dichos documentos, con los cuales afirma haber realizado los aportes pasibles de ser reembolsados. Por su parte, el co-demandado sostiene que la codemandada, no seala ninguna causal de nulidad de la actuacin impugnada, confirmando inclusive que no present documentacin que avale lo solicitado al interior del procedimiento administrativo, por lo que no existe causal del acto impugnado. En el mismo sentido, la demandante refiere que acorde a la norma procesal aplicable al presente proceso, las partes no pueden ofrecer documentos que no fueron presentados al interior del procedimiento administrativo, no existiendo sustento de la pretensin nulidicente postulada. Al respecto, el artculo 162.2 de la LPAG establece que: Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos () (el resaltado es nuestro), siendo que el artculo treinta del TUO-LPCA claramente seala que: En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podr acompaarse los respectivos medios probatorios. () (el resaltado es nuestro), y dado que en cumplimiento de lo ordenado por el Superior de Grado, se emiti la Resolucin Nmero Veinte de fecha quince de Junio del dos mil doce obrante de fojas ochocientos cuarenta y seis a ochocientos cincuenta, en la cual no se tuvo por admitidos los documentos ofrecidos por la co-demandada en su demanda, al

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ser contrario a las disposiciones antes enunciadas, por lo cual se colige que no existe causal alguna de nulidad en el extremo del artculo segundo de la Resolucin OSINERGMIN Nmero 0787-2008-OS/JARU-SC que pueda ser estimada, en tanto que no pudo presentar en este proceso, documentos que no fueron oportunamente presentados en el expediente administrativo, razn por la cual, al no existir sustento de la pretensin postulada por la codemandada, dicha pretensin debe ser desestimada. DCIMO: Conclusiones Finales En atencin a lo sealado en los Considerandos anteriores, no se desprende que la actuacin impugnada incurra en alguna causal de nulidad prevista en el artculo diez de la LPAG como refiere la demandante en su escrito postulatorio, como tampoco se desprende de la pretensin postulada por la co demandada en el proceso acumulado, que exista causal de nulidad parcial en la resolucin impugnada, tanto ms si ni siquiera la invoca en su demanda, por lo que ambas demandas deben ser declaradas infundadas. III. RESOLUCIN DEL JUZGADO: Por estas consideraciones, y de conformidad a lo normado por los artculos ciento ochenta y ocho, ciento noventa y siete y doscientos del Cdigo Procesal Civil norma procesal aplicable de manera supletoria, de conformidad a la Primera Disposicin Final de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo; este Juzgado ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA NACIN DECLARA: INFUNDADA LA DEMANDA, de fojas ochenta y siete a ciento cuatro, interpuesta por Luz del Sur Sociedad Annima Abierta contra el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera y Xandra Sociedad Annima sobre nulidad parcial de acto administrativo; e INFUNDADA LA DEMANDA acumulada de fojas seiscientos cuarenta y cuatro a seiscientos cuarenta y ocho, interpuesta por Empresa Inmobiliaria Xandra Sociedad Annima contra el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera y Luz del Sur Sociedad Annima Abierta, sobre nulidad parcial de acto administrativo. Consentida o Ejecutoriada que sea la presente Resolucin; ARCHVESE los de la materia; Notifquese a las partes del proceso y al Fiscal Provincial en lo Civil de Lima.-

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