Cuarta Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios Distrito Judicial de Lima

Caso N2 506015502-2012-170-0 DISPOSICION REA N 014-2013-4FSPDCF-MP-FN Lima, dieciseis de abril del ao dos mil trece.VISTO: El Requerimiento de Elevacin de Actuados interpuesto por el Procurador Pblico Adjunto Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, Christian Salas Beteta, contra la Disposicin N08 de fecha quince de marzo del dos mil trece, emitida por la Segunda Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, Sexto Despacho Fiscal de Investigacin, que Dispone: NO FORMALIZAR Y CONTINUAR LA INVESTIGACIN PREPARATORIA, en calidad de autores contra: Asabedo FERNANDEZ CARRETERO ex Secretario General del Ministerio de Educacin; Jorge Luis GUEVARA ZAPATA ex Jefe de la Oficina General de Administracin y de la Unidad de Abastecimiento; Luis Alberto HUAYLINOS MARAV ex Jefe de la OINFE, Pedro Elmer MORALES GONZLEZ ex Jefe de la OINFE; Csar Gustavo ESCATE FLORES ex Jefe de la OINFE; y, en calidad de cmplices contra: Hernn Adolfo Faustino PALMA TORRES Representante Legal de Constructora PRGOLA S.A.C.; Ricardo MONT LING Representante Legal de Constructora DH MONT; Heli PALACIOS PONCE Representante Legal de CONSTRUCTORA URANIO S.A.C.; Jorge HERRERA BEZ Representante Legal del Consorcio Herreiva SRL - Edwin Wilser Meza; Alfonso Enrique QUIONES MANCHEGO Representante Legal de la Empresa Alfonso /J*Enrique Quiones Manchego; Delia Roco TORANZO SILVA DE PONCE Representante "'gal del Consorcio Clorinda Matto de Turner - Chun Tong Ing. SAC/ Sansn SRL.; Julio M a m CHUNG RIOS Representante Legal del Consorcio Jos Pardo; Francisco IREZ SAN EMETERIO Representante Legal de San Jos Per SAC; Jorge Rolando OBRERA SALVATIERRA Representante Legal de CONSTRUKSELVA; Fernando Ral LDEZ TORERO Representante Legal de COSAPI; Walter Nicols GUTIRREZ ODRGUEZ Representante Legal de Construcciones y Consultora Chan Chan SAC; 0
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Adela Armida MLAGA TORRES DE MEDINA Representante Legal del Consorcio f - * Constructora Mlaga Hno. Arquitecto Lincoln Rodrguez; Ramiro Alfredo LEN MADALENGOITIA Representante Legal de la Corporacin Ejecutora de Obras SAC I CEDOSAC; Dolores VERA VICTORIA Representante Legal de V&V Contratistas .<?'* Generales SRL; Jos Luis BARBA BARAHONA Representante Legal de la Empresa Consorcio Barba Uribe Ingeniero; Yvn Waldemar GARCA GUERRERO Representante Legal de BUILDING S.A.C.; Bladimir BENATE HUARCAYA Representante Legal del Consorcio Patbeza, por la presunta comisin del delito contra La Administracin Pblica - Corrupcin de Funcionarios en la modalidad de COLUSION AGRAVADA, en agravio del Estado; as como los escritos de fecha 25 y 27MAR, 04 y 10ABR, presentados por los abogados defensores de los investigados Valdz Torero, Fernndez Carretero, Len Madalengoitia, y Mlaga Torres de Medina, respectivamente, y la informacin remitida por la SUNARP.
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Pg. 1 de 11.

II.

CONSIDERANDO:

Admisibilidad de la Impugnacin PRIMERO: El Requerimiento de Elevacin de los Actuados, previsto en el numeral 5) del artculo 334 del Cdigo Procesal Penal -Decreto Legislativo N957- tiene como sustento la plena vigencia del principio constitucional de la doble instancia , otorgndole al recurrente la facultad de promover el control de la legalidad de las Disposiciones fiscales emitidas en primera instancia al solicitar se revise los actuados a fin de determinar si la Disposicin materia de alzada se encuentra con arreglo a ley; para esos efectos, se requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos de admisibilidad, entre otros, de un inters legtimo respecto a la denuncia interpuesta, y por otro, que se realice dentro del plazo legal (dentro de los tres das de notificada la resolucin denegatoria).
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SEGUNDO: Que, conforme es de advertirse de los actuados, el delito investigado en una dimensin amplia -contra la Administracin Pblica- presenta como bien jurdico protegido central la regularidad y buena marcha de la administracin publica, cuya titular por excelencia es El Estado, el mismo que se encuentra representado por la Procuradura Pblica, siendo en el caso que nos atae, segn lo dispuesto en el Decreto Supremo N 017-2008-JUS Reglamento del Sistema de Defensa Jurdica del Estado , especficamente el Procurador Pblico Especilizado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios ; en dicho sentido, es el Procurador pre citado quien cuenta con inters legtimo respecto al resultado de la investigacin preliminar desarrollada. En cuanto al plazo legal, segn se tiene de la cdula de notificacin obrante en la /fargeta Auxiliar (Tomo I) a fojas 236, la Disposicin de archivo fue recibida el 15MAR /Tpo^la Procuradura Especializada, quien present el medio mpugnatorio en mencin f*&&MAR.
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f&j!vftdo a lo mencionado, al cumplir el impugnante con los requisitos formales antes *0 tf&jfa ' corresponde a este Despacho emitir el pronunciamiento respectivo, no ?f^y ' expuesta por el abogado defensor de Len Madalengoitia x^^fnelante escrito del 04ABR, quien solicita se desestime la pretensin 5^Hmpugnatoria de la Procuradura pues no estara legitimada procesalmente; sin J? embargo, esto ltimo -legitimidad procesal o para obrar como tambin se conoce- no es ms que la potestad que tiene una persona para afirmar e invocar ser titular de un derecho subjetivo material, que se traduce en un requisito para el inicio de un proceso jurisdiccional, el mismo que an no se ha iniciado pues estamos en una etapa preliminar, y como ya se ha sealado, la Procuradura cumple con los requisitos para impugnar al ser representante del Estado.
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1 Consagrado por el artculo 139* inciso 6 de la Constitucin Poltica del Estado. 2 Vigente desde el 29 de diciembre de 2008.

3 Artculo 46'.- Del Procurador Pblico Especializado en delitos de corrupcin El Procurador Pblico Especializado en delitos de corrupcin interviene en las investigaciones prelimin investigaciones preparatorias y procesos judiciales por la comisin de los ilcitos penales contemplados secciones II, III y IV del Captulo II del Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal, como consecuencia de denuncia de parte, el conocimiento de una noticia criminal o por la intervencin del Ministerio Pblico... Pg. 2 de 11.

Hechos materia de investigacin TERCERO: Segn se tiene de la Disposicin cuestionada, el hecho objeto de investigacin se circunscribe a lo siguiente: En relacin a los "ex funcionarios del Ministerio de Educacin: Asabedo Fernndez Carretero, en su condicin de Secretario General con facultades delegadas, por haber suscrito contratos de ejecucin de obra sin tomar en cuenta las Fichas SNIP de las instituciones educativas mencionadas; Jorge Luis Guevara Zapata, Jefe de la Oficina General de Administracin y de la Unidad de Abastecimiento, por haber incumplido la Ley de Contrataciones del Estado, convocando a las empresas va invitacin; Pedro Elmer Morales Gonzlez, Luis Huaylinos Marav, Csar Gustavo Escate Flores, ex Jefes de la Oficina de Infraestructura Educativa, al haber recomendado la contratacin de empresas ejecutoras de obras para que se encarguen del desarrollo del Expedientes Tcnicos y ejecucin de obras, aduciendo experiencia necesaria en la elaboracin de estudios y proyectos as como ejecucin de edificaciones de gran envergadura, recomendaciones que finalmente fueron tomadas en cuenta, toda vez que resultaron beneficiados sin cumplir con los requisitos exigidos por la Ley de Contrataciones del Estado, y al no haber tomado en cuenta los valores establecidos en las fichas SNIP, omitiendo cautelar los intereses del Estado. Asimismo, en la evaluacin para la contratacin de las empresas que ejecutaron las obras de las Instituciones Educativas Emblemticas, existe indicios razonables de la comisin del delito de Colusin entre los funcionarios del Ministerio de Educacin y ) >s representantes de las empresas contratistas: Consorcio DHMONT & CG & M JL VITTERI, San Jos Per SAC, Oca Construcciones y ^rpyectos, Construkselva, Constructora Uranio SAC, V&V Contratistas Generales, / f ^ ^ i l d i n g SAC, Corporacin Ejecutora de Obras SAC (CEDOSAC), Prgola SAC, ests ^i^^Jimpresas habran sido beneficiadas al otorgarles la Buena Pro sin cumplir con los ^requisitos exigidos por la Ley de Contrataciones del Estado, como tener experiencia necesaria, capacidad financiera y/o cumplir con las garantas S U . exigidas en la administracin pblica para la ejecucin de proyectos de inversin. De otra parte, debe sealarse que tambin fueron favorecidos los representantes de las empresas: Heli Palacios Ponce (Constructora Uranio SAC); Jorge Herrera Bez (Consorcio Herreiva SRL - Edwin Wilser Meza); Alfonso Enrique Quiones Manchego (Empresa Alfonso- Enrique Quiones Manchego); Delia Roco Toranzo Silva de Ponce (S (Consorcio Clorinda Matto de Turner - Chun Tong Ing. SAC/ Sansn SRL); Dolores Vera Victoria (V &V Contratistas Generales SRL.); Tomas Carrasco Cceres (Consorcio Jos Pardo), Sandro Fuentes Acurio (San Jos Per SAC), Julio Cabrera Salvatierra (CONSTRUKSELVA); Dolores Vera Victoria ( V & V Contratistas Generales), Yvn Waldemar Garca Guerrero (Building SAC), Ramiro Alfredo Len Madalengoitia (Corporacin Ejecutora de Obras - CEDOSAC) al haber sido beneficiadas con los contratos para la ejecucin y supervisin de las obras de los denominados colegios emblemticos" .

Tomado de la Disposicin N08, materia de cuestionamiento. Pg. 3 de 11.

Fundamentos de la Disposicin de Archivo CUARTO: La Disposicin cuestionada emitida por el Fiscal Provincial, que corre a folios 4819-4861, se sustenta bsicamente en lo siguiente: 4.1. Los hechos materia de investigacin se dieron como consecuencia de la emisin del Decreto de Urgencia N 004-2009 del 10ENE2009, que permiti la Creacin del Programa de Recuperacin de las Instituciones Educativas Emblemticas y Centenarias, que comprenda acciones de rehabilitacin, remodelacin y equipamiento de la infraestructura educativa, autorizndose su mplementacin al Ministerio de Educacin a travs de contrataciones directas para la elaboracin de expedientes tcnicos, adquisicin de bienes, servicios, ejecucin de obras, y otros. As, para viabilizar el Programa de Recuperacin de las Instituciones Educativas, se exceptu del Ciclo de Proyectos (Fase de Preinversin) del Sistema Nacional de Inversin Pblica las intervenciones que se realicen en las instituciones educativas del Programa, lo que origin se procediera a convocar a las empresas constructoras va invitacin. 4.2. Que, en los contratos celebrados entre el Estado y las ahora empresas cuestionadas, se ha precisado las condiciones y determinaciones a adoptarse en caso de incumplimiento de una de las partes involucradas en el mismo, tanto as que a la fecha ambas partes vienen haciendo valer su derecho en la va arbitral correspondiente. De otra parte, el Derecho Penal debe utilizarse slo en casos extraordinariamente graves (carcter fragmentario) y cuando no haya ms remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de proteccin menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria). De lo antes dicho, no se podra pretender dar connotacin penal a hechos que tienen relevancia civil y que ante su incumplimiento deber recurrirse a la va arbitral conforme se encuentra estipulado expresamente en cada uno de los contratos suscritos, ms an, si los Informes de Contralora: Informe Especial N 206-2011-CG/OEA/EE, Informe N 137-2012-CG/OEA-EE, Informe de Veedura N 373-2012-CG/L555, Informe N? 018-2010-2-0190, Informe N? 0072011-2-0190, y el Informe Especial N 005-2012-2-0190, compulsadas con las declaraciones testimoniales recabadas de los Auditores Encargados se advierte que los Informes de Control emitidos por la Contralora General de la Repblica tienen connotacin administrativa y civil, mas no de contenido penal, tal como lo seala el Oficio N. 047-2013-MINEDU/OCI suscrito por la Jefa del rgano de Control Institucional del Ministerio de Educacin. 4.4. Que, nuestra hiptesis fctica a desarrollar consiste en: Determinar si los ex funcionarios del Ministerio de Educacin dentro de la ejecucin del Programa Nacional de Recuperacin de Instituciones Educativas Pblicas Emblemticas y Centenarias concertaron con los representantes legales de las empresas contratistas; Determinar si en la evaluacin de las empresas contratistas existi o no indicios razonables de la presunta comisin del delito de Colusin (en su texto inicial y/o modificado). Que, teniendo el supuesto tpico de Colusin como elemento esencial el "acuerdo colusorio", no se advierte de autos se haya producido el acuerdo subrepticio entre los funcionarios y los interesados.
Pg. 4 de 11.

4.5.

"De todos ios hechos reseados, de ia documentacin recabada y analizado todo lo actuado a nivel de las diligencias preliminares, se advierte que no existen indicios razonables para considerar que los hechos as de constituyen la presunta comisin del delito contra la administracin pblica en la modalidad de Colusin, en agravio del Estado - y por tanto, no dan mrito a que se Formalice la Investigacin Preparatoria" .
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Fundamentos del Requerimiento de Elevacin de Actuados QUINTO: Los argumentos que expresa el requiriente contenidos en su escrito obrante a folios 4862-4878, se refieren fundamentalmente a: 5.1.

La noticia criminis, esta relacionada a que "desde los ms altos niveles del gobierno, con intervencin del propio Presidente... Garca Prez se habra -sin fundamentos tcnicos ni legales- expedido el Decreto de Urgencia N004-2009, a fin de justificar -so pretexto de un Programa de Recuperacin de las Instituciones Educativas...- que los funcionarios del MINEDU contrataran directamente a empresas que no contaban con los requisitos ni experiencia ni capacidad econmica necesaria, beneficindolas con pagos sobrevalorados, omitiendo aplicarles penalidades por incumplimiento. Todo lo cual habra causado un enorme perjuicio patrimonial al Estado. Asimismo, que los acuerdo colusorios entre el representante de una empresa y personas de confianza de ex Presidente Garca'^. En tal sentido, los hechos objetos de investigacin citados en la recurrida "han sido restringidos y descontextualizados".

5.2.

Que estando a la hiptesis fctica que se desprende de la noticia criminis, la misma se adeca al supuesto contenido en el artculo 384?, segundo prrafo, del Cdigo Penal, existiendo suficientes indicios de ello: Sujetos activos; en calidad de autores, todos los funcionarios investigados pertenecientes al MINEDU (incluso el ex Presidente de la Repblica), como cmplices, los representantes legales de las empresas beneficiadas. Intervengan directa o indirectamente por razn de su cargo en las contrataciones y adquisiciones...; de la hiptesis no tomada en cuenta por el Fiscal Provincial, se desprende que fue el ex Presidente quien aprob el Programa de Recuperacin, mientras que los funcionarios del MINEDU estuvieron vinculados directamente al proceso de contratacin de la empresas; los sujetos mencionados intervinieron en las contrataciones de acuerdo a sus respectivas competencias funcionales. Concertacin de voluntades; la concertacin de voluntades se habra dado desde el ms alto nivel del gobierno../'. Adicionalmente, existen otros indicios: como la contratacin de empresas que no cumplan con los requisitos para contratar con el Estado, sobrevalorizacin de obras, inaplicacin de penalidades por incumplimientos o servicios defectuosos (Informes de Contralora). Defraudacin al Estado; al contratarse "a empresas sin experiencia..., que no habran cumplido eficientemente con el servicio encomendado, se ha generado un perjuicio al Estado... Perjuicio precisado en los Informes elaborados por l Contralora..."

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Tomado literalmente de la impugnada, acpite 4.51. Tomado literalmente del escrito impugnatorio, ltimo prrafo del acpite II Hechos materia de investigacin. Pg. 5 de 11.

5.3.

De otro lado, seala el impugnante, la necesidad de derivar copias certificadas de la presente investigacin a la Fiscala de la Nacin a efectos de esclarecer los hechos y la participacin de los funcionarios de alto nivel vinculados a la emisin del Decreto de Urgencia N004-2009.

Fundamentos del Pronunciamiento de esta Fiscala Superior SEXTO: Que, estando a lo expuesto en el considerando precedente, es de advertirse que la pretensin mpugnatoria del requiriente, esta destinada a cuestionar la Disposicin N 08 obrante a folios 4819-4861, bajo el sustento de que la hiptesis criminal que esboza se subsume en el delito de Colusin agravada, existiendo por otro lado, indicios reveladores de su comisin y la participacin delictiva de los investigados en la misma. Que, habiendo quedado delimitado los extremos de la impugnacin , este Despacho considera necesario precisar que la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria como siguiente paso despus de las diligencias preliminares constituye un acto procesal propio de la funcin fiscal, que por su finalidad y los efectos en el proceso, exige previamente la obtencin de indicios reveladores de la comisin de un delito , que la accin penal no haya prescrito, se haya individualizado al imputado y si fuera el caso, se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad, ello en atencin a lo prescrito en el numeral 1 del artculo 336 del Cdigo Procesal Penal. En ese sentido, y en principio, slo merecer la normalizacin de la Investigacin Preparatoria, aquel caso que como resultado de ts diligencias preliminares haya permitido recabar los indicios que abarcan los ^ f e m e n t o s constitutivos del delito denunciado. Una actuacin fiscal contraria a j ?^esta disposicin normativa, significara vulnerar el principio de legalidad procesal.
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foS** 3SETIMO: Sobre el tema investigado. A decir del impugnante, la hiptesis factica '^^que debi investigarse por el Fiscal Provincial no guarda relacin con la que este F f expone en la disposicin recurrida. Al respecto, a de tenerse en cuenta que la presente investigacin se inicia a mrito de diversas noticias periodsticas que por su propio carcter genrico no establecen un dato fctico concreto a investigar, pues de ellas se pueden desprender diversas hiptesis de investigacin, supuesto > * \ \ distinto cuando existe una denuncia de parte que atribuye un hecho especfico a determinado sujeto. Que partiendo de esta premisa, es el Fiscal Provincial quien ha elaborado su objeto de investigacin, el que se encuentra descrito en el considerando tercero de la presente y ms concretamente en el acpite 4.41. de la
7 "El reexamen de la cuestin litigiosa se hace realidad a instancia de la parte que se considera agraviada por la decisin, por tanto es ella la que delimita el mbito de conocimiento del Tribunal ad quem respecto al objeto procesal de la instancia, ocasin en que s entra en consideracin la regla del tantum devolutum quantum apellatum...". Cesar San Martn Castro. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Segunda Edicin. Grijley. Pg. 948. 8 La suficiencia de indicios o causa probable para la persecucin de un delito, es definida como la "existencia de suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia de un delito". Jaime Bernal y Eduardo Montealegre. El Proceso Penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Colombia, 2008, Pg. 139. Pg. 6 de 11.

4.5.

"De tocios ios hechos reseados, de ia documentacin recabada y anaiizado todo lo actuado a nivel de las diligencias preliminares, se advierte que no existen indicios razonables para considerar que los hechos as descritos constituyen la presunta comisin del delito contra la administracin pblica en la modalidad de Colusin, en agravio del Estado - y por tanto, no dan mrito a que se Formalice la Investigacin Preparatoria" .
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Fundamentos del Requerimiento de Elevacin de Actuados

QUINTO: Los argumentos que expresa el requiriente contenidos en su escrito obrante a folios 4862-4878, se refieren fundamentalmente a: 5.1. La noticia criminis, esta relacionada a que "desde los ms altos niveles del gobierno, con intervencin del propio Presidente... Garca Prez se habra -sin fundamentos tcnicos ni legales- expedido el Decreto de Urgencia N^004-2009 a fin de justificar -so pretexto de un Programa de Recuperacin de las Instituciones Educativas...- que los funcionarios del MINEDU contrataran directamente a empresas que no contaban con los requisitos ni experiencia ni capacidad econmica necesaria, beneficindolas con pagos sobrevalorados, omitiendo aplicarles penalidades por incumplimiento. Todo lo cual habra causado un enorme perjuicio patrimonial al Estado. Asimismo, que los acuerdo colusorios entre el representante de una empresa y personas de confianza del ex Presidente Garca'^. En tal sentido, los hechos objetos de investigacin citados en la recurrida "han sido restringidos y descontextualizados". 5.2.

Que estando a la hiptesis fctica que se desprende de la noticia criminis, la misma se adeca al supuesto contenido en el artculo 384^, segundo prrafo, del Cdigo Penal, existiendo suficientes indicios de ello: Sujetos activos; en calidad de autores, todos los funcionarios investigados pertenecientes al MINEDU (incluso el ex Presidente de la Repblica), como cmplices, los representantes legales de las empresas beneficiadas. Intervengan directa o indirectamente por razn de su cargo en las contrataciones y adquisiciones...; de la hiptesis no tomada en cuenta por el Fiscal Provincial, se desprende que fue el ex Presidente quien aprob el Programa de Recuperacin, mientras que los funcionarios del MINEDU estuvieron vinculados directamente al proceso de contratacin de la empresas; los sujetos mencionados intervinieron en las contrataciones de acuerdo a sus respectivas competencias funcionales. Concertacin de voluntades; "... la concertacin de voluntades se habra dado desde el ms alto nivel del gobierno...". Adicionalmente, existen otros indicios: como la contratacin de empresas que no cumplan con los requisitos para contratar con el Estado, sobrevalorizacin de obras, inaplicacin de penalidades por incumplimientos o servicios defectuosos (Informes de Contralora). Defraudacin al Estado; al contratarse "a empresas sin experiencia..., que no habran cumplido eficientemente con el servicio encomendado, se ha generado un perjuicio al Estado... Perjuicio precisado en los Informes elaborados por la Contralora..."

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Tomado literalmente de la impugnada, acpite 4.51. Tomado literalmente del escrito impugnatorio, ltimo prrafo del acpite II Hechos materia de investigacin. Pg. 5 de 11.

Que resultara ser un despropsito en el presente Caso, ahondar en todos los elementos fijados en el tipo penal de Colusin a efectos de verificar si existen indicios reveladores que acrediten cada uno de ellos, esto en la medida de que finalmente en la disposicin recurrida se ha sealado que no existe indicios reveladores de que se haya producido el acuerdo colusorio entre los funcionarios investigados y quienes seran los interesados en el mismo (los representantes de las empresas presuntamente beneficiadas); razn por la cual, es necesario incidir en el citado elemento del tipo penal. El elemento central en el delito en comento es la concertacin para defraudar entre los funcionarios y los interesados en la suscripcin de los contratos, convenios, etc. La concertacin constituye la fuente generadora del riesgo y la nica conducta incriminada apta para provocar un perjuicio patrimonial. "La defraudacin por si sola no basta para realizar el delito, pues no todo dao al patrimonio del Estado como consecuencia de la suscripcin o cumplimiento de un contrato, obedece a un acuerdo colusorio o a una concertacin defraudatoria entre las partes" .
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DCIMO: De la informacin recabada. Segn lo sostenido por la Procuradura Pblica Especializada, de la informacin recabada se aprecia diversos indicios que acreditaran el delito de Colusin agravada. Al respecto, es evidente que de los actuados se ha logrado acreditar que los investigados Asabedo FERNANDEZ CARRETERO, Jorge GUEVARA ZAPATA, Luis HUAYLINOS MARAV, Pedro MORALES GONZLEZ, Csar ESCATE f FLORES, han sido funcionarios del Ministerio de Educacin, habiendo k ocupado cargos en la Secretara General, Oficina General de Administracin Abastecimiento, y en la Oficina de Infraestructura, respectivamente, tal fcua\s lo han reconocido en sus respectivas declaraciones, y esta expresamente descrito en la copia fedateada remitida por el MINEDU sobre cargos y periodos en que ejercieron funciones los investigados de dicho sector, que corre a folios 1143-1162, y en algunos casos a sido sealado en 5M _v JO , rlos Informes de la Contralora, en los que se cita a algunos de los funcionarios nombrados como responsables de diversas infraccciones administrativas.

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En igual sentido, tambin se ha logrado acreditar que las personas de Hernn Palma Torres, Ricardo Mont Ling, Heli Palacios Ponce, Jorge Herrera Bez, Alfonso Quiones Manchego, Delia Toranzo Silva de Ponce, Julio Chung ROS, Francisco Ramrez San Emeterio, Jorge Cabrera Salvatierra, Fernando Valdez Torero, Walter Gutirrez Rodrguez, Adela Mlaga Torres de Medina, Ramiro Len Madalengoitia, Dolores Vera Victoria, Jos Barba Barahona, Yvn Garca Guerrero y Bladimir Benate Huarcaya, han sido (o
10 Trmino que resulta ser sinnimo de Colusin, y "consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permite". Abanto Vasquez, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano". Palestra Editores. Lima 2003. Pg. 310. 11 Percy Garca Cavero y Jos Luis Castillo Alva. El Delito de Colusin. Editorial Grijley E.I.R.L. Lima 2008. Pg. 103. Pg. 8 de 11.

impugnada (acpite 4.4. de ia presente), y es sobre dicha dicha hiptesis sobre ia cual ha dirigido su investigacin. En ese sentido, resulta pertinente tambin sealar, que la Procuradura ha tenido desde un primer momento conocimiento del inicio del presente Caso y de los avances de la investigacin, y siendo parte interesada en la presente investigacin -de los actuados se advierte- que en ningn momento esboz ni propuso al Fiscal una hiptesis fctica como la que ahora sostiene. De otro lado, dicha hiptesis esta relacionada con la "presunta irregularidad en la expedicin del Decreto de Urgencia N004-2009" en los que intervinieron altos funcionariales pblicos, que se habra dado justamente, con el fin de llevar adelante las obras publicas de recuperacin de los colegios emblemticos centenarios y con tal objeto se pudiera realizar la ejecucin de diversos contratos prescindiendo la normatividad sobre contrataciones y adquisiones del Estado, y de ese modo poder contratar directamente con determinadas empresas privadas, las que se habran visto beneficiadas en contraposicin a un presunto perjuicio del Estado; hiptesis (que bien podra considerarse como hechos precedentes a la actuacin de los funcionarios del MINEDU en la contratacin y ejecucin de los mismos) que escapa a ia competencia funcional de la Fiscala Provincial y tambin de este Despacho Superior, pues no se cuenta con atribuciones para verificar la validez o no de dicha norma, ni tampoco para investigar a las personas ( altos funcionarios) que participaron en su dacin, estando a las prerrogativas constitucionales con que cuentan -ex Presidente de la Repblica y Ministros de Estado-, por lo que en todo jv qfeo se deja a salvo el derecho de la Procuradura para acudir a las instancias g&rtinentes. WO: De lo antes dicho, el hecho objeto de investigacin establecido en la A*^|iJ^pugnada, en concreto, se ha enmarcado a determinar s los funcionarios Jo S^estigados del Ministerio de Educacin, que intervienieron directamente o '^^Jufd i recta mente por razones de sus cargos de Secretario General, Jefe de la Oficina .'^ general de Administracin y de la Unidad de Abastecimiento, y Jefes de la Oficina g E de Infraestructura Educativa, respectivamente, en la etapa de contratacin pblica g para la ejecucin del Programa de las Instituciones Educativas Emblemticos, concertaron con diversas empresas privadas (representantes legales) con el fin de defraudar al Estado, causndole perjuicio, pues se les otorg la Buena Pro y se les encarg del desarrollo del Expediente Tcnico y ejecucin de obras (en algunos casos de la supervisin de la ejecucin de los contratos) cuando estas empresas presuntamente no cumplan los requisitos de Ley indispensables para ello. NOVENO: Colusin. Que esta hiptesis delictiva tal cual se menciona, si resulta factible de ser subsumida en el delito de Colusin, pues guarda relacin con la premisa factica el tipo penal previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, que sanciona al agente que interviene directa o indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones del Estado, en la cual se concerta con los interesados para defraudar (o defrauda - cuando es agravado) al Estado.
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9 Antes de ser modificatoria por el Artculo nico de la Ley

29758, publicada el 21 julio 2011. Pg. 7 de 11.

son en algunos casos), representantes legaies de ias Empresas Constructora PRGOLA S.A.C., Constructora DH MONT, CONSTRUCTORA URANIO S.A.C., Consorcio Herreiva SRL - Edwin Wilser Meza, Empresa Alfonso - Enrique Quiones Manchego, Consorcio Clorinda Matto de Turner - Chun Tong Ing. S.A.C./Sansn S.R.L., Consorcio Jos Pardo, Empresa San Jos Per S.A.C., CONSTRUKSELVA, COSAPI, Empresa Construcciones y Consultora Chan Chan S.A.C., Consorcio Constructora Mlaga Hno. Arquitecto Lincoln Rodrguez, Corporacin Ejecutora de Obras SAC - CEDOSAC, V&V Contratistas Generales S.R.L., Consorcio Barba Uribe Ingeniero, BUILDING S.A.C. y Consorcio Patbeza, respectivamente, existiendo diversa documentacin al respecto, como son los propios contratos suscritos entre el MINEDU y las empresas en cuestin, y las declaraciones que han brindado los investigados precitados y que obran en los actuados. Que, de la revisin de los contratos realizados por los funcionarios del MINEDU (con los representantes legales de las empresas cuestionadas), en cuanto a su suscripcin y visado, as como a las competencias que posean, es de verse que dichos funcionarios intervinieron directa e indirectamente por razn de los cargos que ostentaban, en las contrataciones realizadas con el fin de implementar el Programa de Recuperacin de las Instituciones Educativas Emblemticas y Centenarias que se puso en marcha con el Decreto de Urgencia N004-2009; con lo cual se acredita otro de los elementos del tipo. Sin embargo, en relacin al posible "acuerdo colusorio" no se advierte indicios reveladores del mismo, no obstante lo sealado por la Procuradura impugnante quien partiendo de un hecho diferente al hecho materia de investigacin asumido por el Fiscal Provincial, considera que "la concertacin de voluntades se habra dado desde el ms alto nivel del gobierno, teniendo como indicio... que personas de confianza del Presidente... se habran reunido con Ricardo Mont Ling...' . En cuanto a esto se refiere, a de tenerse en cuenta que de esta afirmacin se desprenden; por un lado, que existiran reuniones previas a la emisin del Decreto de Urgencia antes mencionado entre personas allegadas al Presidente de la Repblica de dicho momento, pero de las que no es posible inferirse unvocamente que estuvieron relacionadas a un favorecimiento determinado posterior; y por otro lado, que la persona que se relacion con el entorno presidencial es solamente el representante de una de las empresas cuestionadas.
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En ese sentido, luego de realizado las diligencias preliminares, en el plazo lmite que corresponde a un caso calificado como complejo, no se ha podido recabar algn dato fctico que permita sostener la existencia de un acuerdo colusorio entre los funcionarios del MINEDU y las empresas contratadas para la ejecucin del denominado Programa de Recuperacin de las Instituciones Educativas Emblemticas dado que no se ha establecido
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alguna vinculacin previa entre los funcionarios investigados y las empresas en referencia, y menos an, entre estas ltimas entre s (salvo el hecho que todas se que se dedican a la construccin) -y aqu siguiendo ia lgica del Procurador- por las que se pudiera presumir que Ricardo Mont Ling intervino en favor de ellas al ser el nico que habra tenido reuniones previas con personas allegadas al gobierno de ese entonces; y si bien, los Informes de Contralora N 018-2010-2-0190, 007-2011-2-0190 y N 0052012-2-0190 , han establecido ciertas irregularidades en la ejecucin de los contratos celebrados en aplicacin del Programa sobre Instituciones Educativas Emblemticas que en determinados casos han producido perjuicio econmico al Estado, dichos informes han ahondado en temas de ndole administrativo, lo que no ha coadyuvado a los fines de la presente investigacin, y menos ha acreditar el acuerdo colusorio. Situacin que igualmente acontece con el Informe preliminar de Investigacin - Caso: Colegios Emblemticos emitido por la Comisin Investigadora Multipartidaria del Congreso de la Repblica, encargada de investigar la gestin de Alan Gabriel Garca Prez como Presidente de la Repblica, a fs. 3774-3914, de la que no se desprende cuales son los indicios que Sr acreditaran el acuerdo colusorio, no obstante lo cual, se desconoce si esta jf investigacin congresal posteriormente podra dar nuevas luces sobre dicho Msupuesto una vez se ya debatido y votado en sesin del Pleno del Congreso i(sin perjuicio de lo dems que contenga).
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P perjuicio econmico (defraudar), es menester destacar que en tanto no existen indicios sobre la existencia del acuerdo colusorio entre las partes involucradas en la presente investigacin, carece de sentido analizar el potencial perjuicio (o real), no obstante lo cual, se evidencia a partir de la revisin de los Informes de la Contralora que algunos de los contratos celebrados han devenido en perjuicios econmicos al Estado que varan en diferentes montos econmicos, empero ello no configura necesariamente un ilcito penal.
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DCIMO PRIMERO: De lo desarrollado precedentemente, queda claro que este Despacho Superior considera que los hechos investigados por la Fiscala Provincial, si son pasibles de ser subsumidos en el ilcito penal en cuestin, sin embargo, a la fecha no existen indicios relevantes que lo acrediten; por lo que debe descartarse la incorrecta apreciacin del inferior jerrquico en cuanto refiere que los hechos no tendran connotacin penal y slo deberan ser resueltos en va arbitral, tesis que no puede ser asumida estando a lo ya descrito, y ms bien tenerse en cuenta, que es posible de manera excepcional proceder con el reexamen de los actuados por el
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Mencin aparte merece el Informe N*226-2011-CG/OEA-EE Examen Especial al Programa Nacional de Recuperacin de las Instituciones Pblicas Educativas Emblemticas y Centenarias, sobre la aprobacin irregular del presupuesto adicional de obra N'08 en la obra de la I.E. 1070 Melitn Carbajal; el cual, ya ha sido recogido en la Investigacin Preparatoria (formalizada) N'506015503-2011-2Sl-0 seguida ante el Segundo Despacho de la Segunda Fiscala Corporativa Especializada de este subsistema que se encuentr an en trmite, por el presunto delito de Negociacin Incompatible; por lo que no corresponde mayor anlisis sobre el mismo. Pg. 10 de 11.

son en algunos casos), representantes legales de ias Empresas Constructora PRGOLA S.A.C., Constructora DH MONT, CONSTRUCTORA URANIO S.A.C., Consorcio Herreiva SRL - Edwin Wilser Meza, Empresa Alfonso - Enrique Quiones Manchego, Consorcio Clorinda Matto de Turner - Chun Tong Ing. S.A.C./Sansn S.R.L., Consorcio Jos Pardo, Empresa San Jos Per S.A.C., CONSTRUKSELVA, COSAPI, Empresa Construcciones y Consultora Chan Chan S.A.C., Consorcio Constructora Mlaga Hno. Arquitecto Lincoln Rodrguez, Corporacin Ejecutora de Obras SAC - CEDOSAC, V&V Contratistas Generales S.R.L., Consorcio Barba Uribe Ingeniero, BUILDING S.A.C. y Consorcio Patbeza, respectivamente, existiendo diversa documentacin al respecto, como son los propios contratos suscritos entre el MINEDU y las empresas en cuestin, y las declaraciones que han brindado los investigados precitados y que obran en los actuados. Que, de la revisin de los contratos realizados por los funcionarios del MINEDU (con los representantes legales de las empresas cuestionadas), en cuanto a su suscripcin y visado, as como a las competencias que posean, es de verse que dichos funcionarios intervinieron directa e indirectamente por razn de los cargos que ostentaban, en las contrataciones realizadas con el fin de implementar el Programa de Recuperacin de las Instituciones Educativas Emblemticas y Centenarias que se puso en marcha con el Decreto de Urgencia N004-2009; con lo cual se acredita otro de los elementos del tipo. Sin embargo, en relacin al posible "acuerdo colusorio", no se advierte indicios reveladores del mismo, no obstante lo sealado por la Procuradura impugnante quien partiendo de un hecho diferente al hecho materia de investigacin asumido por el Fiscal Provincial, considera que "la concertacin de voluntades se habra dado desde el ms alto nivel del gobierno, teniendo como indicio... que personas de confianza del Presidente... se habran reunido con Ricardo Mont ling...'*. En cuanto a esto se refiere, a de tenerse en cuenta que de esta afirmacin se desprenden; por un lado, que existiran reuniones previas a la emisin del Decreto de Urgencia antes mencionado entre personas allegadas al Presidente de la Repblica de dicho momento, pero de las que no es posible inferirse unvocamente que estuvieron relacionadas a un favorecimiento determinado posterior; y por otro lado, que la persona que se relacion con el entorno presidencial es solamente el representante de una de las empresas cuestionadas. En ese sentido, luego de realizado las diligencias preliminares, en el plazo lmite que corresponde a un caso calificado como complejo, no se ha podido recabar algn dato fctico que permita sostener la existencia de un acuerdo colusorio entre los funcionarios del MINEDU y las empresas contratadas para la ejecucin del denominado Programa de Recuperacin de las Instituciones Educativas Emblemticas dado que no se ha establecido
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Fiscal que previno de hallarse en el futuro nuevos elementos de conviccin (o indicios reveladores, en una interpretacin sistemtica del cdigo) como lo prev el artculo 335 , inciso 2, del Cdigo Procesal Penal.
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III.

PARTE RESOLUTIVA:
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Que estando a lo expuesto, y de conformidad con lo previsto en el artculo 159 de la Constitucin Poltica del Per, el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, y el numeral 6) del artculo 334 del Cdigo Procesal Penal, la Cuarta Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima DISPONE: Primero: Declarar Infundado el Requerimiento de Elevacin de actuados, interpuesto por la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios que corre a folios 4862-4878; en consecuencia: Confirmar la Disposicin N08 de fecha quince de marzo del dos mil trece, que corre a folios 4819-4861, emitida por la Segunda Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, Sexto Despacho Fiscal de Investigacin. Segundo: Devolver los actuados a la Segunda Fiscala Provincial Corporativa para los fines pertinentes, notificadas sean las partes.

DR" "MARCO CJ UZMXRIBSSA

C u a r t

Fiscal Superior (P) f _ P < ^ a Superior Especializad? en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima

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