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Realismo sociolgico jurdico El nuevo tesis de al foros Uno de los ms destacados representantes del realismo jurdico sociolgico es el Profesor

foros en la universidad de Copenhague a quien debemos numerosos estudios de teora General del derecho derecho poltico y derecho internacional. La exposicin de su pensamiento se basa en el libro el derecho y la justicia. Segn el jurista escandinavo la teora General del derecho debe plantear y resolver tres grandes problemas el del concepto y naturaleza del derecho el fin o idea de este y el de la interferencia entre derecho y sociedad De estas partes de la jurisprudencia la primera discute no slo lo relativo a la naturaleza del derecho si no una serie de las nociones fundamentales conexas con la universal de lo jurdico. Como ejemplo podemos menciona las de fuentes del derecho, persona, debe jurdico, derecho subjetivo, normal, etcEn esta ocasin no referiremos al problema de la esencia y naturaleza del derecho. El estudio que consagra a este argumento se haya precedido por una serie de consideraciones de carcter terminolgico, que es indispensable, para la buena inteligencia de lo que sigue, exponer en forma sucinta. Ross comienza por decirnos que entiende por enunciado lingstico. Se trata, afirma," del empleo consciente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito". Seguidamente distingue entre enunciado lingstico y significado de este. Basta con reflexionar en que anunciados diversos tienen a veces significado igual, y que en un mismo enunciado puede encerrar segn las circunstancias, significados diferentes. Los significados se dividen en dos grupos: expresivos o sintomticos y representativos o semnticos. Todo anunciado lingstico alberga un significado expresivo, en cuanto expresin o sntoma de algo." Esto quiere decir que, como elemento de una situacin psicofsica, siempre se refiere a la experiencia que le ha dado origen". A otros denunciados corresponde un significado representativo, " ya que indican", " simbolizan"o " representan" una matter of fact, un estado de cosas por ejemplo" mi Padre ha muerto". El ejemplo la muestra que un anunciado puede, a la vez, tener un significado expresivo y otro representativo. En el caso del juicio anterior, el significado expresivo descubre la necesidad, o el deseo del que habla, de comunicar el hecho a otras personas. El significado representativo del mismo juicio consiste, en cambio, en la asercin que este encierra y que, en el caso, de escribe un estado de cosas, un hecho a saber, que mi Padre muerto.

A ciertos enunciados slo corresponde un significado expresivo, por ejemplo la exclamacin !ay!, que lanz al sentir un dolor los de esta especie no simboliza nadar da representa nada; son simples portadores de una carga emocional o intencional. No pocos enunciados de carcter expresivo tienden a provocar determinada conducta de la persona a quien van dirigidos. A los de este grupo se hayan coordinados fenmenos muy diversos: mandatos, splicas, peticiones, sugerencias, deseos. El autor los engloba bajo el trmino comn "directivas". Resumiendo lo que antecede, encontramos que los enunciados lingsticos son de tres clases: a) Aserciones, es decir enunciados de significado representativo. b) exclamaciones, sin significado representativo ni propsito de influir sobre la conducta ajena. c) Directivas. O enunciados no representativos que obedecen al propsito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos. A cul de estas categoras pregunta el autor-, pertenecen los denunciados de normas jurdicas?. Parece obvio que no son ni exclamaciones ni aserciones, sino directivas. Estas normas no describen hechos ni pretenden explicar cosa alguna; su finalidad es provocar determinado proceder. Lo dicho resultado clarsimo si la expresin lingstica es de forma imperativa; pero el propsito es el mismo cuando la interpretacin de las palabras integrantes de una oracin gramaticalmente indicativa revela que lo expresado es una norma. asumen tambin el carcter de directivas las frases que en una obra jurdica-un tratado de derecho civil verbigracia-exponen el contenido de los preceptos que integran la correspondiente disciplina? La cuestin, nos dice el autor, parece dudosa pues entre lenguaje usado por John Hannold en su libro Cases and Materals of the Law of sales and Sales Financing, y el que se emplea en Uniform Sales Act, o en otros cuerpos de leyes no media ninguna diferencia. Esta existe, sin embargo " pues no hay duda de que las proposiciones que encontramos en un manual de derecho pretenden, en cierto sentido al menos, describir, no prescribir". Expresado de otra manera: en cuanto el discurso jurdico est orientado hacia el conocimiento del derecho vigente, consiste en aserciones, no en reglas de conducta. Por eso, las proposiciones de una obra jurdica deben considerarse ligadas a la clusula General de que el autor est presentando el derecho en vigor en determinado lugar y poca." " la proposicin de un manual jurdico que, prima facie, tenga el carcter de una directivaD, debe, ser entendida como proposicin que no es un derecho, sino sobre el derecho, y habr que presentarla as: D es derecho vigente (en Illinois, California, etctera) Pero el contenido representativo de proposiciones como la anterior no puede ser correctamente entendido si previamente no se explica el concepto de " derecho vigente". Este tpico, segn se

expres, es el centro de la Jurisprudence o, de acuerdo con nuestra proposicin, de la Filosofa del derecho. ANALISIS PRELIMINAR DEL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE" Imaginemos, nos dice el autor, que dos personas juegan al ajedrez, y que un tercero presencia la partida. S este ltimo no tiene ninguna nocin acerca de lo que esas personas hacen, nada entender de lo que est presenciando. Quiz a ser para que se trata de un juego, e incluso conozca su nombre; mas no por ello podr comprender las acciones de los jugadores, ni la conexin de unas jugadas con otras. Tampoco tendr la menor idea de los problemas que plantea tal o cual disposicin de las piezas sobre el tablero. S, por el contrario, conocer las reglas, estar de acuerdo con tal saber, en actitud de juzgar si la forma en que los ajedrecistas mueve las piezas se ajusta a uno a esas reglas. Pero, aun as sobre todo si los que juegan son ms que principiantes, es probable que la " estrategia" de estos se le escape, o que no tenga una idea precisa de los problemas tcticos de cada situacin. Para comprender a fondo una partida, el conocimiento de las reglas elementales no basta; hay que conocer tambin la teora del juego. La probabilidad de preveer lo que en determinadas es circunstancias para un jugador ser tanto ms grande, cuando ms profundo sea el conocimiento de esas reglas, y de la teora del ajedrez, tengan no slo el que asiste a la partida, sino quienes la juegan. Habr que suponer, que el propsito de los ltimos es vencer, lo que no excluye, sin embargo, la posibilidad de que uno de ellos quieran dejar ganar al otro, o que su intencin ser poner a prueba el Valor de una jugada. De estas consideraciones podemos derivar, muy interesantes enseanzas. Si somos espectadores, nos encontraremos una serie de acciones humanas y podemos suponer que esos movimientos, as como otros procesos somticos de los jugadores obedecen a ciertas leyes biolgicas y psicolgicas. Pero es obvio que ser imposible dar cuenta de lo que los jugadores hacen, atendiendo exclusivamente, a esas leyes. El asunto presenta un cariz enteramente diverso si pasamos a " otro nivel de observacin" e interpretamos las diversas jugadas a la luz de las reglas y las teora aplicables. Los movimientos de las piezas eran entonces considerados no como simples cambios en la situacin espacial de ciertos objetos, sino como " movidas" en el juego, que hacen de este un todo significativo y coherente, por cuanto las jugadas se condicionan de manera recproca y podemos interpretarlas como ataque o como defensa, de acuerdo con los principios de la teora de ajedrez. Un factor esencial en el juego del que hablamos es la presencia de un compaero. Los propsitos en intereses del jugador slo pueden ser entendidos si nos ponemos en conexin con las acciones de otra persona, con la cual se juega. Para explicar lo anterior el autor se sirve de un sencillo ejemplo. Cuando dos hombres estaban juntos un foso, no hace nada que no pudieran hacer solos. Pero en el ajedrez la situacin es distinta pues no es posible que alguien se proponga, sin la intervencin

del contrario, ganaron a partir. Las acciones constitutivas de lo que se llama " jugar al ajedrez", slo pueden ejecutarse cuando se juega con otra persona. A cada jugador corresponde " su parte" en el juego, y cada una de las partes adquiere su significado cuando el otro jugador cumple con la suya. Cabe afirmar que las reglas del ajedrez tienen un carcter intersubjetivo. Y es esencial que los jugadores hablan de ella la misma interpretacin al menos en lo que atae a cada partida. De otro modo no habr tal partida, y las jugadas individuales permanecern aisladas, sin ninguna significacin coherente. Todo esto sugiere la idea de que el juego de ajedrez pueda ser entendido como un modelo simple de lo que se llama un fenmeno social. La vida en sociedad no es nunca algo catico, ni cabe interpretarla como una Maraa de acciones individuales inconexas. De vida social slo se habla en la medida en que las conductas individuales se relacionan unas con otras de acuerdo con reglas de comportamiento. Entre esas acciones hay, una relacin anloga a la que, dentro del juego de ajedrez, media entre movida y contra movida. All descubrimos tambin una serie de actos y omisiones que se corresponden de modo recproco y adquieren sentido en virtud de las reglas comunes del "juego" social. Pero qu debe entenderse por reglas del ajedrez y cmo es posible establecerlas?. El autor advierte al formular esta pregunta que slo quiere referirse a las de carcter elemental que prescribe los movimientos de las piezas, la forma de captura, etc., Y no " a las de la teora del ajedrez". A estas ltimas las clasifica como reglas tcnicas que se expresan por medio de juicios hipotticos. Las segundas partes de las reglas elementales e indican las consecuencias que las diversas aperturas y gambitos tendrn para el juego, siempre en relacin con el propsito de ganar la partida. Aun cuando las reglas elementales se formulen como aserciones sobre la" capacidad" de las piezas de moverse y " comer" bien vistas las cosas tienen el carcter de directrices sobre la forma en que se debe de jugar. Tales directrices o " directivas", son para los jugadores, socialmente vinculantes, lo que significa que el que juega no slo se siente inducido a hacerlo de tal o cual manera, sino que est seguro de que cualquier violacin provocar una protesta de su adversario. Esto es lo que distingue a esas reglas de las de orden tcnico constitutivas de la teora. Una jugada tonta puede en efecto," suscitar asombro, mas no una protesta". Volvamos ahora a la otra pregunta:cmo se determina cules son las directivas que regulan el ajedrez? Podrn quiz tomarse como base ciertos reglamentos oficiales, como los que se observan en los congresos de ajedrecistas, o las normas que ofrecen los tratados sobre el juego. Slo que esto no en todo caso es suficiente, pues no siempre adoptan las mismas reglas. El problema sobre cules sean " vlidas" debe por ello ser referido a las que regulan " una partida determinada entre sujetos determinados". Habr que descubrir las directivas que esas personas juzgan " socialmente vinculantes". Cmo hacer tal cosa? El primer criterio para descubrir las consistira, dice el autor, en establecer las que efectivamente rigen el juego entre esas personas. Slo que, para decidir si son algo ms que una mera " costumbre" de los ajedrecistas, tendramos que preguntarles si se

consienten " vinculados" por ellas. El concepto de validez, en el juego de que tratamos, implica por ende, dos elementos." Uno se refiere a la real efectividad de las reglas cuya aplicacin se ha establecido mediante observacin externa. El otro, a la forma en que una regla es sentida como motivo de la propia accin, es decir, como " socialmente vinculante" Ross insiste en que el fenmeno del ajedrez y las reglas del mismo no existen independientemente, como si tuvieran realidad "por s". Esto permita sostener que ninguna accin fsico biolgica, es como tal, una jugada, pues semejante carcter slo lo adquiere si la interpretamos de acuerdo con ciertos cnones, o empleando las mismas palabras del jurista escandinavo. " el fenmeno del ajedrez slo es tal en cuanto se le pone en relacin con las reglas del ajedrez, y viceversa" Ross piensa que el concepto" normal vlida del ajedrez" puede funcionar como modelo del concepto" derecho vigente", ya que lo que llamamos " derecho" estaba en parte constituido por "fenmenos jurdicos" y en parte por" normas",en correlacin recproca. Si observamos de qu manera funciona el derecho en la sociedad, descubriremos que gran nmero de acciones humanas " son interpretadas, con ayuda de las normas jurdicas, como esquemas de interpretacin" como un conjunto coherente de significados y de determinaciones. Supongamos que A vende una casa a B por escritura pblica ante el notario C. La firma de la escritura y la entrega de dinero slo pueden ser vistas como elementos de una compraventa si ponemos en conexin esos hechos con las disposiciones legales que les dan sentido y determinan su naturaleza. Lo dicho permite, formular la siguiente hiptesis: el concepto " derecho vigente" puede, en principio, definirse de la misma forma en que antes definimos el de " norma vlida del juego de ajedrez". Expresado de otra manera: " derecho vigente" indica el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretacin de fenmenos jurdicos concretos. Cuando las normas relativas a estos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas. Esta conclusin demuestra,-segn el autor-que el concepto " derecho vigente" es definible y explicable sin necesidad de recurrir a consideraciones de ndole metafsica. La doctrina tradicional, por el contrario, concibe la vigencia como "un concepto de razn, de origen divino o existente a priori en la naturaleza racional del hombre" Insistiendo, el jurista dans pregunta a quin se le ocurrir referir la validez de las normas del ajedrez o conceptos a priori o a una " idea" impresa en el alma humana por la divinidad o deducida de la eterna razn. Cierto, que al ajedrez no le damos la misma importancia que han derecho; pero no hay motivos para creer que el anlisis lgico deba ser completamente distinto en los dos casos. A fin de desenvolver la hiptesis de que las normas funcionan como esquemas interpretativos de un conjunto de actos sociales, es necesario responder a dos preguntas

1.-De qu manera cabe distinguir, en lo que al contenido atae, determinado conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros conjuntos normativos como las reglas del ajedrez, del bridge o de la buena crianza? 2.- De qu modo se adapta al derecho el concepto de vigencia, si la de un sistema de normas significa que est, en virtud de su eficacia puede fungir como esquema de interpretacin? Para Ross, no tiene sentido definir las reglas del juego con que ejemplifica distinguiendolas, por ejemplo, de las del tenis o baloncesto. " Reglas del ajedrez" es el nombre de un conjunto de normas que constituyen un todo" coherente y significante". Dichas normas no puede ser definidas; lo que podemos hacer es sealar las, diciendo, por ejemplo" estas son las del tute o el bridge, y que el problema de la definicin slo se plantea cuando tratamos de incluir los conjuntos individuales bajo la nocin General " reglas de los juegos" " Derecho dans", " derecho no luego, " derecho sueco", etc., designan conjuntos individuales de normas que puede compararse a los conjuntos individuales de reglas de los juegos. El problema definitorio, por lo que hace a los primeros " nicamente se presentara si pudiramos clasificar los diversos sistemas individuales incluyendo los dentro del genus "derecho" o " sistema jurdico". Pero este problema no surge si nos limitamos, por ejemplo el derecho dans vigente" El autor opina que las interminables discusiones filosficas sobre la naturaleza del orden jurdico tiene su origen en el supuesto de que sta deriva su vigencia de una idea a priori, por lo que su definicin es decisiva cuando se trata de establecer si determinado sistema puede aspirar a que se le otorgue" el ttulo honorfico de derecho". Pero el problema definitorio pierde inters apenas se abandonan esos presupuestos metafsicos. La ciencia del derecho debe proponer se "describir" ciertos sistemas jurdicos nacionales de carcter individual.. Es cierto que hay otros sistemas normativos que se parecen a aquellos, como por ejemplo, el orden social de una comunidad primitiva que no dispone de un organizacin que vele por su propio mantenimiento, el del llamado derecho internacional o el de una banda de ladrones. " Nos guste o no"-dice el autor-todos estos sistemas son " hechos". La terminologa descriptiva es independiente y debe separarse de la aprobacin o reprobacin moral es de esos hechos. Nada impide clasificar determinado orden como " jurdico" y crear, al propio tiempo que" nuestro deber moral ms alto" es destruir lo por medio de una revolucin. El problema que debe procurar al jurista no es el" enteramente intil" de la definicin del derecho, sino el que consiste en saber cmo podemos distinguir, desde el punto de vista del contenido, un sistema jurdico nacional de otros conjuntos individuales de normas. En el caso de las reglas del ajedrez la coherencia significativa de las mismas depende de que todas ellas se refieren, directa o indirectamente, a lo que deben hacer los jugadores. Algo parecido ocurre en el caso de las normas del derecho. Estas se encuentran igualmente referidas a acciones determinadas de personas determinadas. De qu clase de acciones y personas se trata?. Para contestar hay que hacer un anlisis de los preceptos que forman un sistema jurdico nacional e inquirir a quien se dirigen y cul es objeto. Desde el ngulo visual de su contenido, esos preceptos aparecen divididos en dos grupos: normas de comportamiento y

normas de competencia. Al primer grupo pertenece las que regula la conducta de los particulares; al segundo las que crean una competencia(poder o autoridad). Se trata de directivas que establecen en qu casos otras directivas formuladas con sujecin a determinados procedimientos, han de ser vistas como reglas de conducta. Por esto el autor afirma que: Norma de competencia es una norma de conducta indirectamente formulada. Los preceptos constitucionales relativos a la legislacin pongamos por caso, normas de conducta indirectamente formuladas que prescriben un comportamiento en conformidad con ulteriores normas de conducta, cuya existencia deriva del proceso de la legislacin. Pero, ms que dirigirse a los particulares las normas jurdicas en realidad estn dirigidas a los rganos de la jurisdiccin. El Cdigo Penal no dice que se prohbe cometer homicidios; nicamente se limita a indicar al juez que sentencia debe emitir en contra del homicida. El verdadero contenido de una norma, en el mbito del derecho, consiste en una directiva para los tribunales, en tanto que la referida al particular es slo derivacin de la otra. Las de competencia pueden reducirse a normas de comportamiento y, por tanto, debemos en el sentir de Ross, interpretarlas como directivas para los jueces. El fundamento de la ejecucin es la sentencia. La sentencia fundamenta, a su vez, el uso de la fuerza fsica contra el que no se someta a lo judicialmente prescrito, pero el derecho, en su conjunto, no slo regula en qu casos y condiciones, hay que hacer uso de la fuerza, si no determina, adems, que rganos estn facultados para ordenar su empleo. El derecho de emplear medidas coactivas es un monopolio de la autoridad poltica. Por eso hablamos del estado all donde tal monopolio existe. Resumiendo lo anterior podemos decir, que un sistema jurdico nacional es el conjunto de reglas relativas a la organizacin y el funcionamiento del aparato coactivo estatal. LA VIGENCIA DEL SISTEMA JURIDICO. Ross parte de la siguiente hiptesis: un sistema de normas tiene vigencia si puede fungir como esquema de interpretacin de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como un todo coherente, en lo que su significado atae. Esa capacidad del sistema de fungir como esquema interpretativo, se basa en un hecho, el de que sus normas sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten vinculados por ellas. Para el Profesor de la universidad de Copenhague, los preceptos jurdicos son, en ltimo anlisis, normas que determinan en qu condiciones puede hacerse abuso de poder coactivo estatal o, dicho forma ms sencilla, normas para la regulacin del empleo de la fuerza . De all se sigue que los fenmenos jurdicos, como " equivalente" de las normas, no son otra cosa que las resoluciones de los tribunales. Un sistema jurdico nacional puede, de acuerdo con esto, ser definido como el conjunto de directivas que los jueces consideran socialmente vinculantes, razn por la cual las aplican. Slo los " fenmenos jurdicos" en sentido estricto, esto es, los de aplicacin del derecho por los jueces, resultan " decisivos" para determinar la " vigencia". De las normas aplicadas el derecho da normas para el comportamiento de los jueces, no para el de los particulares. La efectividad condicionante de la vigencia de esas normas debe buscarse en la aplicacin del derecho por los

encargados de la funcin jurisdiccional, no es el " derecho en accin" de las personas privadas. Si, por ejemplo el aborto intencional constituyan delito, el verdadero contenido del derecho, en el caso, es una directiva para el juez, de acuerdo con la cual ste deber, en determinadas condiciones, imponer una pena culpable, la prohibicin es derecho vigente slo si as lo declaran los tribunales ante los que los actos violatorios sean denunciados y perseguidos. El que los particulares respeten las prohibiciones legales, o el que, como a menudo ocurre a, las desconozcan, no tiene ninguna importancia. De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no slo cierta regularidad en el actor de los jueces, sino que se sientan vinculados por las normas jurdicas No todas las costumbres referentes al ajedrez, externamente observables, son manifestaciones de una regla vlida, como, por ejemplo, la de no abrir nunca con la torre; de igual manera, tampoco las regularidades puramente externas y observables en las reacciones de los jueces demuestran la existencia de una norma vigente. Es posible, por ejemplo, que se haya consolidado la prctica de imponer una multa los autores de ciertos delitos, aun cuando la ley admita al propio tiempo, la imposicin de penas privativas de la libertad. De acuerdo con la" teora metafsica" del derecho," derecho vigente" puede, en cambio significa dos cosas: o que estamos en presencia de un orden realmente efectivo, o de preceptos cuya fuerza obligatoria deriva de principios a priori. Y es claro, concluye el autor, que esta dualidad de criterios provoca complicaciones de ndole lgica o de carcter epistemolgico que a la postre dan origen a una serie de antinomias. 3-VERIFICACION DE LAS PROPOSICIONES JURIDICAS CONCERNIENTES A NORMAS DE CONDUCTA La diferencia entre contenido significativo de las normas jurdicas y el de las proposiciones acerca de estas consiste, para Ross , en que las primeras son directivas y las segundas aserciones. La relacin entre unas y otras se expresa como sigue: A (asercin) = D es derecho vigente caso en el cual, vervigracia, D=Artculo 1961 de Cdigo Civil del Distrito y Territorios Federales. La clasificacin" derecho vigente" se refiere a una correspondencia entre sistema normativo a que en D pertenece y cierta realidad social que se hace consistir en la normal D por los tribunales. La correspondencia es tal que, valiendo nos del sistema normativo. Como pauta de interpretacin que veamos capacitados para comprender los comportamientos de los jueces, interpretarlos como respuesta sensatas a determinadas condiciones y, adems primer, dentro de ciertos lmites, estos comportamientos Nuestro autor se pregunta cul es el mtodo idneo para demostrar que una norma est en vigor o, en otras palabras, para establecer la verdad de la asercin doctrinal respectiva. Este problema presentados aspectos, segn se trate de normas de comportamiento o de normas de competencia. La concepcin que ross tiene para la ciencia jurdica se funda en el supuesto de que el principio de verificacin debe poder aplicarse a los objetos de aquella disciplina, lo dicho equivale a sostener que se trata de " una ciencia social emprica", y que las proposiciones acerca del derecho vigente

no se refieren a una" in observable validez" o "fuerza obligatoria" que deriven de principios a periodsticos o desiertos postulados, sino a " hechos sociales". Volviendo al ejemplo podramos decir que un contenido real de la proposicin " el art. 1961 del cdigo civil de 1928 es derecho vigente en el distrito y a los territorios federales" es la asercin de que en cumplida ciertas condiciones los tribunales del distrito y de los territorios federales actuarn o, mejor dicho, para que se acte con lo que tal precepto dispone, Es obvio que las afirmaciones concernientes al derecho vigente en cierto momento y lugar no se refieren al pasado, tambin es claro que no pueden referirse a un porvenir lejano. Por ello ross acceder a que estn referidas a hipoteticas decisiones futuras, ms o menos prximas, siempre que entre el momento en que la cuestin se plantea y el de la decisin que habr de resolver la las leyes aplicables no sern objeto de una reforma. Las proposiciones acerca del derecho en vigor quedan, verificadas, si esa condicin se cumple y las correspondientes normas efectivamente se aplican. Cabra tambin decir, de acuerdo con la tesis que estamos resumiendo, que el contenido real de la frase " el artculo 1961 del cdigo civil de 1928 es derecho vigente en el distrito en los territorios federales" es la " prediccin" de que si los hechos que tal precepto regula son planteados ante los tribunales competentes y no varan las circunstancias en que esa asercin se funda, la directiva que tal artculo contiene " ser parte integrante del razonamiento que desemboca en la sentencia" Incluso cuando se han emitido varias decisiones judiciales que verifican la asercin A, sta sigue siendo, en principio, " una previsin incierta acerca de una decisin jurdica futura". Dicho de otro modo: si la asercin de que determinada regla de conducta es derecho vigente en tal o cual momento y lugar implica la previsin de que esa regla servir de base a futuras decisiones juridicas, tal asercin no puede nunca pretender para s una certeza absoluta. El que la prediccin se realice slo es " ms o menos probable". La probabilidad de cumplimiento depende del material emprico que sirve de base al autor de la prediccin. Aquella probabilidad es fuerte y la norma posee, en consecuencia, un alto grado de vigencia, si la previsin se apoya en una doctrina slida, sostenida por una larga serie de precedentes no discutidos, o si se basa en una disposicin legislativa cuya interpretacin ha sido confirmada por una prctica prolongada y coherente. Por el contrario, la probabilidad es dbil y, en consecuencia, la norma tiene un bajo grado de vigencia, si la previsin se ha hecho de acuerdo con un precedente dudoso y nico, o deriva de la razn o desiertos principios. Pero hasta qu punto es la ciencia jurdica un instrumento seguro para el conocimiento del "derecho vigente" , si estas palabras se entienden en la forma que acabamos de explicar? El propsito de los juristas debe consistir, de acuerdo con el autor, en exponer hechos. Nuestro autor admite que los abogados no se conforman, por regla General, con un clculo sobre el resultado probable de un proceso, sino que buscan siempre la manera de influir sobre los jueces. Apelando " a la conciencia jurdica" Y " a consideraciones de orden prctico", procuran establecer cierta interpretacin de los textos legales, con la esperanza de que proyecte su influencia sobre la decisin futura. Pero las interpretaciones de esta especie no son ya enunciados, sino directivas

que sus autores formulan para inducir al juzgado a que resuelva en tal o cual forma el caso de que conoce. Se trata para decirlo de otro modo, de " directivas de sententia ferenda". Tal vez, se objete que esta interpretacin de concepto derecho vigente, " que hace a la teora esclava de la prctica", excluye la posibilidad de sostener que una decisin judicial sea incorrecta. Pelota reparo tiene su origen en un malentendido. Cabe afirmar, que una decisin es incorrecta, o que se opone al derecho vigente, si: Despus de haber considerado todo, incluyendo la decisin misma y las crticas que pueda suscitar, parece muy probable que en el futuro los tribunales no la seguirn. En ciertos casos, semejante juicio puede emitirse con un alto grado de certeza: cundo se descubre, por ejemplo, que se ha aplicado, por error una ley no vigente4.- VERIFICACION DE LAS PROPOSICIONES JURIDICAS RELATIVAS A NORMAS DE COMPETENCIA. Las de competencia son normas de conducta " indirectamente formuladas". Por eso no es posible verificar las en la misma forma. Puede decirse por ejemplo, que el contenido real del juicio que afirma que las normas constitucionales sobre ejercicio del poder legislativo son " derecho vigente", es la previsin de que las de conducta emanadas de ese poder, en consonancia con la constitucin, sern efectivamente aplicadas por los tribunales. Pero esta interpretacin slo es posible si han quedado previamente satisfechas determinadas condiciones. Una de estas esquelas normas de competencia prevea la posibilidad de la anulacin, es decir, autoricen a los tribunales a aplicar slo las normas de conducta creadas de acuerdo con las de competencia, y a eliminar las que no satisfagan dicho requisito. La interpretacin puede, mantenerse cuando falta de la posibilidad de anulacin, esas normas autorizan a tribunales especiales a decretar sanciones contra los responsables de un exceso de competencia. " Es el caso de impeachment, procedimiento especial instituido para juzgar la responsabilidad de un ministro por violacin de normas constitucionales. Si las indicadas condiciones no se cumplen, la interpretacin de las normas de competencia como" normas de conducta indirectamente formuladas" y dirigidas a los jueces, no es ya posible. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de que la norma de la constitucin danesa que exige del parlamento que se hagan tres lecturas de todo acto legislativo. Semejantes normas no puede considerarse, segn ross, como " derecho vigente", en el sentido que el otorga a esta expresin, ya que no sealan directivas a los jueces para el ejercicio de la fuerza. 5.- DERECHO, FUERZA, VALIDEZ. Hemos visto como para el jurista escandinavo, un sistema jurdico nacional es el conjunto de reglas de conducta concernientes al ejercicio de la fuerza fsica. Esta concepcin difiere de la teora defendida por casi todos los autores, de que el derecho est integrado por normas que cuentan, para su eficacia, con el auxilio de la fuerza. El error de esta doctrina reside " en la falsa creencia " de que las normas de conducta y las directivas que obligan al juez a sancionar coactivamente la violacin de aquellas normas, son cosas diversas. En realidad se trata, segn el autor, no de dos normas diferentes, sino de dos aspectos distintos de la misma norma. Esta se dirige a los jueces y hace de la aplicacin de las sanciones un deber suyo, condicionado por la conducta violatoria.

La concepcin del derecho como conjunto de normas de conducta sancionadas por la fuerza tampoco es admisible por otra razn: la de que en " resultaran excluidas del campo juridico partes esenciales de este, que se hallen en conexin inseparable con las presuntas normas de comportamiento que la fuerza sanciona". Se alude aqu a las de competencia, que carecen de semejante sancin. Sera absurdo dice el autor, excluirlas del sistema jurdico, ya que, como normas de conducta indirectamente formuladas, se hallan siempre unidas a las de comportamiento strictu sensu. La interpretacin que estamos discutiendo excluira asimismo de la rbita jurdica a las normas sancionadoras de carcter secundario, pues an cuando se encuentren sancionadas por otras de carcter terciario, a fin de cuentas resulta que dentro de cada serie de disposiciones sancionadas y sancionadoras, siempre hay una, la ltima, que ya no est sancionada por otra posterior. Hay, pues, que reconocer que el vnculo de las normas jurdicas con la fuerza consiste en el hecho de que regulan la aplicacin de esta, y no en que se encuentren reforzadas por ella. El jurista escandinavo discute despus el problema sociolgico jurdico de los motivos que inducen a los hombres a someterse los preceptos del derecho. Tales motivos, dicen, forman dos grupos: Al primero pertenecen los impulsos, fundados sobre la necesidad, que surgen de ciertos mecanismos biolgicos y son sentidos como " intereses"; al segundo, los que el medio social imprime en el individuo y este experimenta como un " imperativo categrico" que " lo obliga" independientemente de sus intereses y, a menudo en contra de estos. No es extrao que el segundo grupo " sea fcilmente interpretado, en trminos metafsicos, como la revelacin, en la conciencia, de una " validez superior" que en, en cuanto " deber" puede oponerse a la " naturaleza sensible" del hombre y a los intereses que de ella derivan". Si nos preguntamos qu papel desempea la vida social estos diversos motivos, podemos descubrir en lo que atae a las normas dirigidas al juez como pautas o directrices de su actividad oficial, que ste suele ajustarse, en el desempeo de sus tareas, al sentimiento del deber y no a temor de las sanciones a otros intereses. Para los jueces de los tribunales inferiores puede tener cierto peso el inters en su reputacin profesional o el desear ascendidos, pero ello no es siempre de importancia decisiva. Si los tribunales son considerados en conjunto, con la corte suprema a la cabeza, no es posible apelacin ninguna contra sus decisiones. A mi parecer es necesario considera como indudable(aunque conceda que no puede obtenerse una confirmacin rigurosa) que sera imposible estructurar un orden jurdico chicas si no existiese en la magistratura un vivo y desinteresado sentimiento de respeto y obediencia a la ideologa jurdica tradicional. A semejanza de lo que ocurre con las normas del ajedrez, debe tomarse en cuenta que las del derecho suelen ser voluntariamente observadas. El problema se complica, de acuerdo con la opinin del autor, en el caso de las normas sancionadas por las juridicas strictu sensu. No puede negarse que el temor de sufrir determinados castigos suele ser una de las razones que inducen a los particulares a cumplir con el derecho. Pero es claro que este motivo no es el nico y que hay personas que acatan las normas legales " por respeto" aires. Otras veces se piensa que " la ley es la ley y debemos obedecer la", incluso cuando no coincide con nuestras convicciones acerca del deber y la justicia. Ross admite que quienes se encuentran sujetos a un rgimen desptico no siempre lo reconocen como vlido. En estos casos:

El gobernante no es" autoridad" o" poder legitimo", sino autor de violencias, dictador o tirano. Lo dicho se aplica, vervigracia a la poblacin de un pas ocupado y a su actitud frente al rgimen exclusivamente sostenido por el podero militar, cual las minoras permanentes hostiles a la mayora dominante. Estas reacciones emotivas hacen que se atribuya a la palabra " derecho" un carcter " honorfico". Pero desde el punto de vista puramente" descriptivo" que nuestra ciencia debe adoptar, " resulta imposible distinguir entre un orden legal y un rgimen de fuerza, porque la nota con que se pretende diferenciar al derecho de otros rdenes no es una cualidad objetiva del mismo, sino simple expresin de la forma en que aquel he sentido por un individuo". Pero independientemente de que el contenido de un ordenamiento sea uno aprobado por los particulares, ese ordenamiento es " un hecho" y en consecuencia, tiene que ser descrito como " conjunto de normas sobre el ejercicio de la fuerza". No hay que olvidar, que existen norma sobre tal ejercicio que no estn, a su vez, garantizadas por la fuerza, sino que son objeto de una obediencia, " no dictada por el temor". En definitivo todo poder tiene una base ideolgica de autoridad. El autor se refiere, al problema de los nexos entre justicia y fuerza, magnitudes que la concepsin tradicional consideraC diametralmente opuestas. Pero dentro de la postura realista, justicia y fuerza no son antagnicas. Si por poder social entendemos la posibilidad de dirigir las acciones de otros individuos, entonces el derecho es un instrumento del poder y la relacin entre los que deciden qu cosa es el derecho y los que estn sometidos a sus normas es una relacin de fuerza. El poder no es algo que se encuentre " detrs del derecho", sino que siempre actuaba a travs de este. 6.- DERECHO, MORALIDAD Y OTROS FENOMENOS NORMATIVOS. Sabemos que para el autor, el derecho puede ser caracterizado en funcin de los elementos: 1.- Como conjunto de reglas concernientes al empleo de la fuerza; 2.-Como conjunto de normas de competencia que instituyen un conjunto de autoridades y las facultan para formular normas de comportamiento y ejercitar la fuerza en conformidad con estas. La segunda de tales caractersticas, condiciona la ndole institucional del orden jurdico. El derecho funciona en virtud de un mecanismo que ", legisla, juzga y ejecuta, por lo cual aparece ante los particulares como instancia objetiva y externa. Para clasificar otros FENOMENOS normativos hay que establecer sus correspondientes notas en funcin de los dos puntos anteriores. Dichos FENOMENOS varan, por un lado, de acuerdo con el tipo de las sanciones y,, por el otro segn tengan uno carcter institucional. a) En opinin de Ross existen FENOMENOS normativos de " configuracin institucional" anloga a la del derecho, pero que se basa en sanciones diferentes de la fuerza fsica. 1) Hay por ejemplo, asociaciones privadas que poseen un sistema normativo institucional semejante del derecho, que a menudo recibe el nombre de " estatutos" o " derecho de la asociacin". Estas asociaciones pueden tener rganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales, pero difieren del orden jurdico en que sus acciones no consisten en la fuerza fsica, que es en

nuestra poca, un monopolio del estado. Se encuentra facultadas para decretar contra sus miembros castigos de diversa ndole, mas no para imponer los de manera coactiva. La sancin mxima es la expulsin, y las otras deriva de esta. Es posible, en ocasiones que una pena pecuniaria se har efectiva por la va ordinaria, a travs de la sentencia de un tribunal. Pero la ejecucin resulta, en tal hiptesis, de que el derecho del Estado hace suyo el de la asociacin. Cosa parecida ocurre con las reglas de muchos juegos. Estos: Pueden ser vistos como asociacin temporal de dos o ms personas que quieran divertirse con sujecin a ciertas reglas. En la medida en que los jugadores se ponen de acuerdo sobre las que deben observar, cobra vida una legislacin rudimentaria. A veces existe, incluso, un juez (o rbitro) que puede imponer penas. La sancin mxima es la expulsin; el rbitro interrumpen el juego y expulsar culpable 2) Del derecho de gentes cabe tambin decir que presenta carcter institucional. En el existen mtodos para elaborar normas generales y resolver jurdicamente controversias. Pero, como acontece con el derecho de las asociaciones, carece de procedimientos para imponer sanciones por medio de la fuerza. b) en toda comunidad, prosigue el autor, hay tradiciones de tipo cultural que hayan expresin en ideas ms o menos uniformes acerca de la conducta que en tales o cuales circunstancias debe ser observada. Paredes reglas" son sentidas como normas morales cuando entran en conflicto con los deseos del individuo. Sino al conflicto, son sentidas como convencionalismos, cual ocurre, por ejemplo, con las de la cortesa, la correccin y el vestir". Aun cuando el origen de todas ellas sea social y resulten bastante uniformes entre los miembros de un mismo grupo tienen,, empero el carcter de FENOMENOS individuales, pues no estn en conexin con normas de competencia que instituyan " rganos autorizados para formular normas generales y decretar sanciones en inters de la sociedad" en los mbitos de la moralidad y de los convencionalismos no encontramos un legislador ni, en consecuencia, jueces. Adems, la desaprobacin o censura que sancionan las violaciones en esos mbitos, emana de cada sujeto, no de una autoridad comn. A ello se debe que no podamos hablar de moralidad o de convencionalismos " nacionalmente vlidos" sino nicamente de: Actitudes individuales ms o menos paralelas, de las cuales hay algunas que cabe caracterizado como" dominantes" o " tpicas" en ciertos sectores sociales. Si la palabra 'moralidad' es usada para designar normas de conducta que el individuo aprueba en su propia conciencia, no es posible hablar de la moralidad como de un fenmeno objetivo a la manera como se habla, en cambio, del " derecho" En este el temor a las sanciones y el convencimiento de estar vinculado a por lo que tiene vigencia, son componentes psicolgicos del comportamiento. No ocurre lo propio en los mbitos de la moralidad y de los convencionalismos, pues en ellos, tales motivos operan cada uno en su propia esfera y son independientes entre s. Los fenmenos normativos de que estamos tratando pueden segn el jurista escandinavo exponerse esquemticamente de este modo:

+++++++++++++ El trmino " moralidad" es empleado, a menudo, en un sentido ms amplio, pues existe la tendencia a dar el calificativo de "" morales a impulsos desinteresados a los que se liga la conciencia de una obligacin. En este sentido, "la conciencia juridica formal" tiene carcter tico. Hay que advertir, por otra parte que la reaccin jurdica que se funda en el uso de la fuerza, poseen al mismo tiempo, elcarcter de desaprobacin pblica e indica que la conducta sancionada es socialmente indeseable. Pero las sanciones juridicas no se manifiestan siempre en esta forma, puesto que" algunas implican y otras no implican un reproche". En ausencia de tal distincin, no podramos entender, por ejemplo, la diferencia entre responsabilidad por culpa y responsabilidad absoluta, o la que existe entre penas y medidas de seguridad. Entre moral y derecho encontramos diferencias tpicas, pese a lo cual la comparacin de ambas resulta difcil. Las normas jurdicas" tienden a fijarse conceptos cuyo destino es engendrar certeza y seguridad en la administracin de justicia, las actitudes morales,, en cambio " resultan de reacciones individuales en situaciones concretas". Y aunque haya mximas ticas que son aceptadas como gua, no son vistas como" normas vinculantes", sino como generalidades empricas, sujetas a modificacin de acuerdo con las circunstancias. " la experiencia moral tiene siempre su manifestacin ms genuina en la decisin concreta que se adopta en una situacin particular". Ello explica, segn el autor, que la tendencia del derecho a la formacin de conceptos ms o menos rgidos slo puede desarrollarse a cosa de constantes conflictos con la tendencia de la moral a buscar soluciones diferentes en cada situacin concreta. 7.-REALISMO PSICOLOGICO, REALISMO CONDUCTISTA Y SINTESIS DE AMBOS. Un punto comn a todas las teoras realistas consiste que interpretan la vigencia del derecho atendiendo la efectividad de las normas jurdicas. Una norma vigente se distingue de un proyecto de ley o de una iniciativa de reforma en que su contenido tuvo en la vida jurdica de la comunidad. Pero cundo puede decirse que tal contenido resulta actuante? A esta pregunta responden de distinto modo las que el autor denomina versin psicolgica y versin conductista del realismo jurdico. La primera cree descubrir la realidad del derecho, en FENOMENOS psquicos. Segn la mencionada postura, una norma est en vigor cuando su obligatoriedad es admitida por " la conciencia jurdica popular". El que la norma sea aplicada por los tribunales representa, para el realismo psicolgico, y algo derivados secundario es decir, un simple resultado de esa conciencia jurdica, que determina, tambin, las reacciones de los jueces. El criterio de efectividad no es aqu referido a la aplicacin, en cuanto tal, sino al factor determinante que encontramos detrs de esta. Para probar que la norma es derecho vigente" resulta necesario, de acuerdo con el realismo psicolgico, emprender ciertas investigaciones sociolgicas y psicolgicas, con el fin de establecer si el precepto es aceptado por la conciencia jurdica del pueblo. Esta vez tiene como " contenido indirecto y formalizado" la creencia de que la ley constitucionalmente establecida debe acatarse. Pero semejante creencia no existe en todo caso. Por eso se afirma que cuando surge un precedente, la decisin es slo una tentativa orientada a la creacin del derecho.Knud Illum, ha escrito que " la nica piedra del toque o criterio para decidir sobre la existencia de una norma de derecho en su confrontacin con la conciencia jurdica popular". El problema est, comenta el jurista escandinavo, en saber cmo debe definirse tal conciencia. No parece, suficiente, hacerla

derivar de las opiniones del hombre de la calle. Ms bien habra que tomar en cuenta las de los juristas profesionales y los tericos del derecho. As piensan, por ejemplo, el ya citado Knud Illum, principal representante del realismo psicolgico, y el jurista sueco Olivecrona. La objecin fundamental del autor a esta doctrina es que " con ciencia jurdica es un concepto que pertenece a la psicologa individual". Pero a ligar tal concepto la conciencia del individuo, el realismo psicolgico convierte al derecho en un fenmeno individual y, por ende, lo encuadra dentro del orden moral. Pinsese en dice el autor en conceptos como los de aborto, traicion libertad de comercio, y se advertir hasta qu punto pueden variar los contenidos, de la conciencia jurdica incluso s por tal se entiende slo de los juristas. El propio Illum admite la conclusin de que el derecho existe en tantas formas cuantos sean los hombres que participan de la tradicin jurdica. De ser as, no se podr hablar de un sistema jurdico nacional, como no puede hablarse de una moralidad nacional; nicamente cabra afirmar que hay una concepcin jurdica dominante. Esta consecuencia, declar el autor, es inadmisible, pues debemos suponer, que al menos dentro de ciertos lmites, el sistema jurdico de un pas puede definirse como fenmeno intersubjetivo que se d externamente, y no como conjunto mayor o menor de opiniones de abogados o de profesores de jurisprudencia. En otras palabras: si existen fundamentos de carcter nacional para considerar que determinada norma habr de servir de base a las resoluciones de los jueces, entonces esa norma es " derecho nacional en vigor", en el sentido que los juristas dan a esta expresin, y, en tal coyuntura " carecen por completo de importancia las opiniones existentes en la conciencia jurdica del Profesor o de cualquier otro". Para el realismo conductista, en cambio, la realidad del derecho est en la actuacin de los tribunales. Una norma tiene vigencia si le razones fundadas para creer que servir de base a resoluciones futuras. Y el que las normas a que se atribuye vigencia estn de acuerdo con la conciencia poltica dominante, " es un derecho de derivado o secundario, un presupuesto formal, pero no esencial, de su aceptacin por los rganos jurisdiccionales" la diferencia entre este punto de vista y el del realismos psicolgico podra formularse as: mientras la ltima doctrina define la vigencia diciendo que el derecho es aplicado, porque es vigente , la posicin conductista sostiene que el derecho es vigente porque es aplicar En el fondo se trata del mismo punto de vista que, ya en 1897, defendi el jurista norteamericano Oliver Wendell, Holmes, Que jurista alguna vez no ha citado la famosa frase: " Por derecho entiendo la profeca de lo que los tribunales realmente harn, y nada con ms pretensiones?. Pero comenta el autor, una interpretacin puramente conductista del concepto de vigencia no resulta del todo satisfactoria, porque es imposible prever el comportamiento de los jueces basndose en hbitos puramente externos. El derecho, en efecto, " es algo ms que una simple regularidad habitual o acostumbrada". A una explicacin correcta de la vigencia del derecho, slo se puede llegar en el sentir del propio ross, a travs de una sntesis de los puntos de vista psicolgico y conductista. Semejante interpretacin ser conductista en cuanto trate de subrayar la coherencia y previsibilidad de las decisiones. Que el juez formulen y que resulten exteriormente observables ser psicolgica en cuanto la coherencia se referida a un conjunto sistemtico de significaciones y determinaciones, slo posible sobre la base de la hiptesis de que el juzgador, en su vida espiritual se hayan gobernado y animado por medio leja normativa cuyo contenido se conoce

8.- ANALISIS CRITICO DE LA TESIS DE ALF ROSS Discutiremos sobre la tesis expuesta en las dos conferencias anteriores. Siguiendo el orden de la obra del autor, haremos primeramente referencia a su teora de los enunciados lingsticos. El jurista dans distingue al respecto entre: a) aserciones, o enunciados de significacin representativa; b) exclamaciones, que no tienen significado representativo ni pretenden influir sobre la conducta ajena; c) directivas, o enunciados no representativos que responden al propsito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos. De los tres miembros de esta clasificacin nos interesa, por ahora, el ltimo. Segn dijimos en la conferencia quinta, Ross engloba bajo el trmino comun " directivas" un conjunto sumamente heterogneo de enunciados no representativos: , mandatos splicas, peticiones, sugerencias, normas y deseos. Este punto es el primero que juzgamos criticable. Por un lado, parece poco Flix referirla expresin genrica enunciados a normas de conducta., Ello, en efecto tiende insinuar,, desde un principio que los jueces normativos, lejos de imponer deberes u otorgar derechos, simplemente expresan el deseo de mover a otro a que se conducta de tal o cual manera, no porque deba conducirse as, o tengan derecho de hacerlo, sino porque quien emite el juicio quiere orientar de tal o cual sentido el comportamiento ajeno. De esa suerte, se empieza por negar, sin razn suficiente, la existencia de lo normativo- conservando slo la palabra-y se coloca a las normas en el mismo plano y al mismo nivel, no solamente de los mandatos, sino de la splicas, las peticiones, la sugerencias y los deseos. Tal asimilacin es censurable, pues no existen fundamentos para sostener que cuando el legislador dicta una ley o un tribunal emiti la sentencia, hacen algo que puede equipararse la formulacin de un deseo o a la expresin de un ruego. Lo que, en cierto modo al menos, disfraza el error de Ross, es el uso del trmino como un directivas, pues no hay duda de que tanto un precepto legal como una sentencia encierra la pretensin de dirigido regular la conducta humana. Pero las llamadas directivas difieren de manera radical cuando tenemos que vernos las con normas y cuando nicamente se trata de sugerencias o invitaciones. Por lo dems, la tesis no debe causar extraeza pues una de las convicciones ms arraigadas de nuestro autor es que la idea de norma es de ndole metafsica y,, por ende totalmente inaceptable dentro de un discurso " cientfico. Las dificultades empiezan cuando que se pregunta si las frases que aparecen en obras juridicas- un tratado de derecho civil o derecho administrativo, por ejemplo-tienen tambin el carcter de directivas. La cuestin le parece dudosa, " pues entre lenguaje usado por John Hannold en su libro Cases and Materials of the law of Sales and Sales Financing y el que se emplea en Uniform Sales Act o en otros cuerpos de leyes, no encontramos ninguna diferencia". La diferencia existe, sin embargo, pues no hay duda de que las proposiciones que aparecen en un manual de derecho " pretenden en cierto sentido al menos, describir, no prescribir", consideramos la cuestin un poco ms despacio. Supongase que abro un manual de derecho civil mexicano y Len las siguientes palabras "Quien descubra un tesoro en terreno ajeno tiene derecho conservar para s la mitad del tesoro y est obligado a entregar la otra mitad al dueo del predio" Que carcter debemos atribuir al juicio expresado por esta oracin gramatical?...Tratase de un simple enunciado?...De la prescripcin de algo?...De una regla de comportamiento?... Parece clarsimo que no estamos ante un juicio descriptivo, pues las palabras " quien descubra un tesoro en terreno ajeno tiene

derecho a conservar para si la mitad del tesoro y est obligado a entregar la otra mitad al dueo del predio" no describen la conducta del sujeto que ha descubierto un tesoro ni,, hipotticamente la de todos los que tengan esta suerte. Lo que la oracin expresa es otra cosa,, a saber que sea alguien encuentra un tesoro en terreno que no es suyo, el descubrimiento le dar el derecho de quedarse con la mitad del hallazgo, y le impondr la obligacin, correlativa de una facultad del dueo del predio, de entregar a estela otra parte. El juicio expresado por la oracin que estamos examinando es, pues, por un lado tribu tipo de un derecho y, por otro, impositivo de un deber., No se trata en consecuencia, de un enunciado, pues las palabras integrantes de la oracin gramatical no expresan, como dira Husserl, una matter of fact, ni describen el comportamiento efectivo de los descubridores de tesoros. Ross argumenta, sin embargo, que las proposiciones que pueden leerse en los manuales o tratados jurdicos pretenden, en cierto sentido, al menos, describir, no prescribir". Lo que en realidad ocurre,, en nuestra opinin es que el jurista escandinavo confunde dos cosas que es necesario mantener separadas. Por una parte, la expresin verbal de un juicio claramente normativo y, por otra, la enunciacin de que" de tal o cual precepto -, en el caso el artculo 877 del cdigo civil del distrito territorios federales- quien descubra un tesoro en terreno ajeno, tiene derecho a conservar para s la mitad del tesoro y est obligado a entregar la otra mitad al dueo del predio". Esta proposicin si es claramente un se activa, o,, si se quiere descriptiva, pues lo que enuncia, es que el mencionado artculo tiene tal o cual contenido. Pero una cosa es declarar que un artculo de un cdigo dice estuvo aquello, y otra, muy distinta, dar expresin a lo preceptuado. Hay un pasaje en que Ross parece darse cuenta de su error, aquel en que ha declarado que sigue, " la proposicin de un manual jurdico que, prima facie, tenga el carcter de una directiva D, debe, pues, ser entendida como proposicin que no es de derecho, sino sobre el derecho, y habr que representar la as: D es derecho vigente (en Illinois, California, etctera)." Si consideramos lo anterior como asercin sobre el derecho y, siguiendo el autor, le damos en nombre de A, al punto caeremos en la cuenta de que A, o sea el juicio enuncia activo que afirma que "D es derecho vigente (en Illinois, California, etcetera)" y la proposicin normativa designada por D son cosas completamente distintas. Veamos ahora que debe decirse de la explicacin que hace el autor del trmino " derecho vigente", y de la que cabra llamar " concepcin ldica" del derecho. Puede considerarse realmente, el juego de ajedrez o cualquier otro, como modelo o pauta explicativa del orden jurdico?. El primer reparo que ocurre formular es que las reglas de los juegos no pueden servir como punto de partida de una doctrina sobre lo que el derecho es, por la sencilla razn, de que no pertenecen, al menos normalmente, al mbito de lo jurdico, sino que al de los convencionalismos sociales. La circunstancia de que algunas veces en legislador los incorpore al ordenamiento legal no valdra contra lo expuesto, porque en -en el caso de los llamados juegos ilcitos, que pueden producir, cuando se cruzan apuestas, efectos legales-lo que hay es simplemente una incorporacin, al sistema positivo, de normas de conducta, que en s, y por s no tiene naturaleza jurdica. La conversin de las reglas convencionales sobre juegos en normas de derecho es, pues,, algo excepcional y acontece por obra del legislador. No parece, en consecuencia, plausible buscar en ellas o, concretamente, en las del ajedrez, el modelo explicativo del derecho. Puede, en cambio

partirse de la definicin de este para explicar el caso en que aquellas, por reconocimiento expreso del legislador, se transforman en normas del derecho. Pero examinemos con mayor cuidado en parangn establecido por Ross. Volvamos por ejemplo, a su tesis de que el juego de ajedrez puede entenderse como un modelo muy simples de lo que se llama un fenmeno social, o a su aserto de que slo debe hablarse de vida colectiva cuando las conductas individuales se relacionan unas con otras de acuerdo con ciertas reglas. Estas afirmaciones son correctas, como es correcta la de que entre los actos sociales existe una relacin anloga a la que, en el juego de ajedrez, se da entre movida y contra movida. Cabe igualmente admitir, que las reglas de los juegos y las normas del derecho establecen relaciones intersubjetivas. Lo que no es admisible, es que toda regla de comportamiento que engendra relaciones de tal jaez sea, eo ipso, jurdica. Pues estas relaciones tienen distintos sentido en el mbito del derecho y en las esferas de la moral y los convencionalismos. Labilateralidad, caracterstica exclusiva de la regulacin jurdica, slo parecen las regulaciones sobre juegos cuando stas han sido incorporadas por el legislador a su propio sistema, pero es claro que, en tal coyuntura, dejan de ser convencionalismos sociales para convertirse en normas del derecho. Fuera de este caso, aquel atributo no les corresponde. Esto no priva su regulacin de su carcter de subjetividad sealado por el autor; pero existe una diferencia: mientras en el plano de las normas jurdicas frente al obligado por ellas encontramos siempre un pretensor, en el de los convencionalismos el deber del obligado no es correlativo de un derecho de otro sujeto, sino simplemente de una expectativa o esperanza. En cuanto al deber de no hacer trampas, sobre todo en la hiptesis de juegos en que no median apuestas y la finalidad de los jugadores simplemente es divertirse, ese deber asume tanto ndole convencional como carcter tico. Las dificultades inherentes a la posicin del autor, se agudizan cuando se pregunta qu debe entenderse por reglas del ajedrez. Recordemos cmo, al contestar su pregunta empieza por decir que slo quiere referirse a las de carcter elemental que prescribe los movimientos de las piezas la forma de captura, etc.. Y no a las de la teora del juego. Las primeras son para el directrices acerca de la forma en que se debe jugar, a las segundas las clasifica como reglas tcnicas que se expresan por medio de enunciacines hipoteticas. Tan dicotoma presenta de inmediato un problema, pues entre las reglas de conducta de contenido que prescriptivo o atributivo y las llamadas de las artes existe una diferencia esencial. Esta fue claramente precisada por Rodolfo Laun, cuando dijo que, mientras las primeras dan expresin " a un deber condicionado", las otras expresan " una necesidad condicionada". Admitiendo, sin conceder, que en parangn establecido por Ross fuese correcto, resultara que las reglas ms importantes del juego que sirve de base a sus desarrollos, es decir las de la teora del ajedrez, no podrn fungir como pauta explicativa de las normas jurdicas,, porque en aun cuando las ltimas tambin tienen estructura hipottica, en todo caso poseen significacin normativa, lo que no puede aseverar se de las reglas tcnicas. Es cierto que la aplicacin de estas es a veces objeto de un deber, pero ello no dimana de la naturaleza de dichas reglas, sino de la norma que, en tales o cuales condiciones, obliga a un sujeto o a determinada clase de sujetos a darles aplicacin. Pinsese por ejemplo, en los preceptos que obligan a un trabajador a aplicar, para el cumplimiento de las tareas que el impone su contrato de trabajo, las reglas tcnicas de su oficio. Nuestras dificultades urgen cuando recordamos las afirmaciones de ross acerca de la forma en que es posible establecer las reglas del ajedrez. Aun cuando declara que cabra tomar como base los reglamentos que se observan en los congresos de los ajedrecistas un las directrices que ofrecen

los tratados sobre la materia, de inmediato aade que esto sera insuficiente," pues" no siempre se adoptan las mismas reglas". No queda entonces ms remedio que referir la cuestin a las que regulan una partida determinada entre sujetos determinados. Ms para saber cules son estas resulta indispensable investigar por cuales se sienten vinculados los jugadores. Imagnese a que consecuencias llegaramos si hiciramos lo mismo para establecer que preceptos jurdicos estn en vigor. Tratndose de un contrato,, por ejemplo no bastara inquirir que norma sealan las consecuencias del negocio, ser preciso, adems pregunta a los contratantes se sienten ustedes obligados por estas disposiciones? De ser corrector paralelo que el jurista escandinavo frmula habr que descartar-como desprovistas de vigencia-las que ha dicho sujetos moles pareciese en vinculantes. Y algo peor an: tendra que negarse que estos preceptos fuesen jurdicos. Sabemos ya que , para el autor el derecho est en parte constituido por fenmenos in, en parte, por normas, en correlacin recproca. Ahora bien: la segunda son los esquemas interpretativos que permiten concebir, como fenmenos jurdicos, determinadas acciones humanas. La relacin entre las normas y estos fenmenos es anloga, es el sentir del mismo jurista, a la que media entre las reglas del ajedrez y ciertos hechos que, a la luz de estas, son interpretados como " movidas" dentro del juego. De aqu concluye nuestro autor que la expresin " derecho vigente" designa el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretacin de fenmenos jurdicos concretos, cuando las normas que los rigen son efectivamente observadas, y quienes las observan se sienten vinculados por ellas, en conexin con este punto Ross frmula dos cuestiones que le parecen esenciales: 1) D de qu modo podemos distinguir determinado conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros conjuntos normativos como las reglas del ajedrez o las de cualquier otro juego? 2) en qu forma se adapta al derecho el concepto de vigencia, si la de un sistema de normas significa, que ste puede, en virtud de su eficacia, fungir como sistema interpretativo? En respuesta al primero de los dos interrogantes afirma que expresiones como " derecho sueco", " derecho dans", etcetera, designan conjuntos individuales de normas comparables a esos otros conjuntos que llamamos " reglas de los juegos". Este aserto le parece suficiente para aadir, con toda tranquilidad, que el problema de la definicin del derecho no puede siquiera plantearse, y que las interminables polmicas sobre la naturaleza del orden jurdico tiene su origen en la creencia de que este deriva su fuerza obligatoria " de una idea a priori". El error est, en olvidar que los llamados sistemas normativos son hechos, y no otra cosa. Parece claro, en consecuencia, que si ostentan tal carcter, podemos describirlos , teniendo buen cuidado al hacer su descripcin, de no confundir, la actitud terico descriptiva con la completamente distinta que se traduce en la aprobacin o reprobacin moraes de tal o cual orden concreto., La cuestin bsica para el jurista, consiste en, de acuerdo con el autor, en saber cmo es posible distinguir un sistema jurdico individual de otros conjuntos individuales de normas. As como,, en el caso de las reglas del ajedrez su coherencia, depende de que todas ellas se refieren, directa o indirectamente, a lo que deben hacer los jugadores, del mismo modo, en el caso del derecho, sus normas se encuentran todas referidas a acciones u omisiones de determinadas personas.Quienes son estas, y de qu clase de conducta se trata?. Al examinar el elemento material de las normas jurdicas observamos, dice el autor, que pueden, desde tal punto de vista, dividirse en dos grandes grupos. Uno est formado por las normas de comportamiento; el otro por las de competencia. Si partimos de esta dicotoma, caeremos en la

cuenta de que, ms que ayer se dirigidas a los particulares, las del derecho en realidad se dirigen a los rganos de la jurisdiccin. Su contenido consiste, bien vistas las cosas en un conjunto de directivas para los tribunales, pues las referidas a los sujetos privados son simples " derivaciones" de las otras, y como el estado, al menos en nuestra poca, detenta el monopolio de la coacciny, , en uso del mismo, puede imponer las decisiones judiciales, cabe afirmar que un sistema jurdico nacional es el conjunto de reglas relativas a la organizacin y funcionamiento del poder coactivo estatal. Esta conclusin revela que " los fenmenos jurdicos", como " equivalente" de las normas, no son otra cosa que las sentencias de los jueces. Y tales FENOMENOS, esto es, los de aplicacin del derecho, resultan decisivos para establecer la " vigencia" de las normas aplicadas, el mencionado tributo est, en efecto condicionado por dos elementos, en primer lugar, por la eficacia de las normas que inequvocamente se manifiesta en que los tribunales las aplican; y, en segundo trmino, por un factor interno no menos importante el que consiste en que los rganos de la jurisdiccin se sientan vinculados por ellas. La asercin de que una norma es derecho vigente supone que meda una correspondencia entre el sistema a que la norma pertenece y cierta realidad social, que el propio autor hace consistir en la aplicacin de tal norma por los tribunales, lo que implica, al mismo tiempo que los jueces, tienen la conviccin de que aquella los vincula.Ross consideraC que est asercin slo es correcta s podemos someterla al principio de verificacin. Las proposiciones concernientes al derecho vigente quedan verificadas cuando, cumplida ciertas condiciones las normas de que se trate son aplicadas por los jueces. Las condiciones son: a) los asertos acerca del derecho vigente en cierto momento y lugar no se refieren al pasado; b) tampoco pueden referirse a un futuro muy lejano Los mencionados asertos no tienen un carcter absoluto; en rigor son " predicciones" sobre lo que los tribunales harn en determinadas circunstancias. Dicho de otro modo: la realizacin de semejantes predicciones es solamente probable, y la probabilidad de que se cumplan depende, en opinin del jurista dans, del material emprico utilizado por quien trata de adelantarse el futuro . La probabilidad es fuerte y la norma posee un alto grado de vigencia, si la probabilidad se apoya en una doctrina slida,, sostenida por una larga serie de precedentes no discutidos o se basa en una disposicin legislativa cuya interpretacin ha confirmado una prctica duradera y coherente. Por el contrario, la probabilidad es dbil y,, en consecuencia la norma tiene un bajo grado de vigencia, si la previsin se ha hecho de acuerdo con un precedente dudoso y nico, o se deriva de "la razn" o "de ciertos principios" De acuerdo con los anteriores desarrollos habr que decir si las leyes que el legislador expire y que an no han sido aplicadas por los tribunales, no son normas jurdicas, porque,, no tienen eficacia ni han condicionado en ninguna forma la actividad de los encargados de la funcin jurisdiccional. Adems, antes de los actos de aplicacin no puede saberse, relativamente ellas, si los jueces se sienten uno ligados por sus prescripciones. Por otra parte, es indudable que el legislador no pretende, al promulgar las, actuar como profeta, es decir, hacer predicciones sobre la conducta futura de aquellos. Lo que los rganos legislativos se proponen es, ante todo, regular la conducta de los particulares y , en segundo trmino, establecer qu consecuencias sancionadoras debern atribuirse a los actos violatorios de esta regulacin. El sentido de la tarea legislativa no es, en ningn caso, placer esquemas o pautas de un actor probable, sino enlazar informa lgicamente necesaria, a los hechos que realicen los supuestos legales, el nacimiento de determinados deberes y facultades. Estos deberes y facultades no se refieren solamente, como es obvio a la conducta de

los jueces, sino al comportamiento de los particulares. El legislador no hace nunca depender de la adquiciencia de los destinatarios, o del hecho de que se sientan " vinculados", la fuerza obligatoria de las leyes., Si aceptamos lo que desde el punto de vista lgico no encierra contradiccin, que una norma, puede, de hecho, ser cumplidas siempre por los que en todo caso podran violar la, tendramos que llegar a la conclusin, de acuerdo con la tesis de Ross, de que tal norma no tendr vigencia, porque no se dara el caso de que los tribunales tuvieron que aplicarla. Como lo ha mostrado Eugenio Bulygin en su artculo "E el concepto de vigencia de Alf Ross", Revista del Colegio de Abogados de la Plata, 1963, el jurista escandinavo prados respuestas diferentes a la pregunta sobre qu debe entenderse por aplicacin de una norma. Por otra parte sostiene que la simple observacin de la conducta externa del juez no es suficiente para determinar que normas aplica este, pues para que pueda hablarse de aplicacin es indispensable que el rgano jurisdiccional se sienta vinculado por los preceptos que son objeto del acto aplicador. Pero en otro pasaje declara, en cambio, que la aplicacin de un precepto juridico slo puede significar que en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes que la norma seala, est es " parte esencial" del razonamiento que funda la sentencia, lo que convierte a dicha norma el factor determinante de la conclusin a que se llegue. De acuerdo con el mencionado pasaje, observa Buygin, " no es en modo alguno necesario que el juez se sienta vinculado por la norma o la viva como socialmente obligatoria; basta con que la invoque para fundamentar su fallo". Si bien es cierto, que por regla General los jueces se sienten obligados por el derecho y fundan sus sentencias en normas que consideran obligatorias, ello no ocurre de modo indefectible. Puede en efecto, darse el caso mencionado por Ross, de que los jueces apliquen, por temor, un orden jurdico que a sus ojos no tiene ms apoyo que la fuerza de quienes pretenden imponer lo, como ocurre, vervigracia, cuando ste orden proviene de una autoridad militar en un pas ocupado. Negaremos en tal hiptesis, la ndole jurdica de las disposiciones aplicadas? Buylgin opino que:

... La caracterizacin de la vigencia mediante el requisito del sentimiento de obligatoriedad social resulta no slo inadecuada para la descripcin de ciertas normas, generalmente consideradas juridicas, sino que incluso conduce a contradicciones dentro de la teora que comentamos. La segunda respuesta, en cambio, hace innecesario practicar la introspeccin judicial y permite hablar de normas jurdicas vigentes, aunque los jueces acten motivados por temor o por el deseo de favorecer a una de las partes, ya que no hace referencia a los sentimientos del juez, sino a los fundamentos de la sentencia. No interesa que siente el juez, slo importa lo que dice. Una norma es vigente cuando pues la usa para justificar su decisin (cualesquiera que sean los motivos que lo impulsan a tomarla) Aun cuando concedamos nuestra preferencia al segundo de los dos puntos de vista, es indudable que tiene el defecto, sealado ya con anterioridad, de referir exclusivamente el problema de la vigencia las decisiones judiciales. Por lo dems el hecho de que los jueces funden sus sentencias en normas jurdicas, es buena prueba de la prioridad lgica de los fundamentos aducidos y, por ende, de que la vigencia de las normas aplicadas no deriva del hecho de la aplicacin, ya que est presupone,, por el contrario que aquellas qestn en vigor Que Ross tiene conciencia de todo esto lo demuestran, en nuestro sentir, tanto la discusin que hace del realismo psicolgico y del realismo conductista, como la conclusin eclctica adoptada

por el. Por ello asevera que ninguna de estas proposiciones puede, aisladamente, resolver el problema de la vigencia y que sta slo se explica a travs de una sntesis de las dos posturas. Conviene subrayar el hecho de que, si bien los defensores de ambas estn convencidos de que el orden jurdico puede y debe ser explicado descriptiva mente, por la naturaleza puramente fctica que le atribuyen, ninguno de los partidarios del realismo, en sus dos versiones bsicas, puede prescindir, pese a sus esfuerzos, de los conceptos tradicionales de norma, debe jurdico y derecho subjetivo, ni liberarse por completo de las significaciones normativas que los mismos contiene