Leccion I Introduccion Al Derecho Derecho Universidad Antofagasta

LECCIONES DE INTRODUCCIN AL DERECHO
MANUAL DE ESTUDIO
Preparado por los profesores de Introduccin al Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta
MARZO 2010
Ctedra de Introduccin al Derecho Facultad de Ciencias Jurdicas Universidad de Antofagasta
Advertencia preliminar
Ha sido una preocupacin permanente de estos profesores el poder presentar a los alumnos de primer ao de nuestra noble carrera, un manual que pueda en lo esencial servirles de gua para el estudio de las distintas lecciones de la asignatura de Introduccin al Derecho. Que por sus contenidos resulta tan ajena a quien por primera vez se acerca al que ser el objeto de estudio de toda su vida, el fenmeno jurdico. Sin embargo, el presente material no aspira solamente a ser un mero repertorio de lecciones, pues hemos tenido presente en todo momento, el hecho de que actualmente nos encontramos insertos dentro de una gran reforma educacional a nivel de los estudios formales universitarios, que tiene un finalidad clara, que las distintas carreras impartidas en las instituciones de educacin superior moldeen sus mallas curriculares sobre la base del desarrollo de competencias genricas y especficas de los alumnos. Esto, claro est, nos impona como imperativo, y a la vez como una necesidad, que nuestro esfuerzo no solo se redujese a presentar una gua de meros y puros contenidos, sino que tambin -y en vista de lo antes referido- sea un material que incluya una serie de actividades de aplicacin de conocimientos que permitiese al alumno, al finalizar cada leccin, ejercitar lo estudiado, y junto a ello, estimular su desarrollo de las competencias propias de la asignatura. Desde ya hacemos presente que el material que a continuacin sigue, es solo un material de apoyo al desarrollo ntegro de nuestra asignatura, pues la enseanza de la misma se desarrollar no solo sobre la base del presente texto, sino sobre la base de los textos bibliografa seleccionados dados al curso, sobre las discusiones que se presenten en las clases expositivas, y en general sobre la totalidad de las actividades que se desarrollen durante el transcurso del ao al interior de nuestras clases. Sabemos que el presente material dista mucho de encontrarse completamente acabado, desde punto de vista dogmtico y pedaggico, sin embargo aceptamos y tomamos resueltos el desafo de seguirlo mejorando sobre la base de la experiencia que nuestros alumnos nos proporcionen cada ao que el mismo sea utilizado entre ellos. A nuestro maestro, el Dr. Profesor Jos Luis Guzmn Dalbora, autor principal y original del plan y sustancia de estos contenidos, a los Profesores que nos precedieron en la enseanza de esta asignatura, y a nuestros presentes y futuros estudiantes, dedicamos el presente esfuerzo. Antofagasta, marzo de 2010
Presentacin: El texto que se les presenta tiene por finalidad contribuir al estudio de la asignatura, de modo de se presenta como un autntico manual; por ello, al margen de cada seccin, es posible encontrar los siguientes conos:
Significa que existe una definicin o concepto cuyo aprendizaje es necesario y obligatorio. Debiese ser incorporado en el glosario de trminos que todo alumno debe manejar.
Significa que es recomendable, para complementar la informacin, remitirse a la bibliografa bsica que se seala al final de cada leccin. Adems, en el ttulo relacionado se encuentra una sigla de individualiza la bibliografa en particular (BB. 1)
Significa que se sugiere la posibilidad de ampliar la problemtica que se est tratando con el apoyo de textos, esquemas u otros, al final de cada leccin.
Significa que existe una norma legal cuyo conocimiento se considera importante y del cual se exigir su memorizacin
Al final de cada leccin encontrarn junto al cono ejercicios de aplicacin prctica por medio de las verificar su nivel de conocimiento de las materias estudiadas.
una serie de cules podrn
SECCIN PRIMERA: TEORA DE LAS NORMAS Y CONCEPTOS JURDICOS A PRIORI. LECCIN PRIMERA: TEORA DE LAS NORMAS.
1.- SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA Los seres humanos vivimos inmersos en una sociedad, ergo, en una agrupacin constituida sobre un territorio habitado por individuos, por seres humanos que, participando de una cultura anloga en sus partes esenciales y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre si para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecucin de sus fines. Para dar una cabal comprensin del problema de las normas jurdicas, debemos previamente entregar algunas definiciones que nos guiarn en el desarrollo de la Teora de las normas. Para empezar, podemos decir que son muchas las definiciones de Derecho que la doctrina ha entregado a lo largo de los siglos; empero, partiremos con una provisoria, simple si se quiere, pero que nos servir de entrada para nuestro estudio del Derecho (sin perjuicio que en la ltima leccin de este programa se estudiar mucho ms a fondo el asunto). As podemos definir: DERECHO: Conjunto de normas reguladoras de la conducta humana cuya inobservancia trae consigo una sancin jurdica. Y a las NORMAS DE CONDUCTA: Prescripcin obligatoria que indica como deben comportarse uno o ms sujetos de modo tal que la inobservancia de la conducta prescrita por la norma trae consigo una sancin. No constituye una recomendacin sino un mandato.
Como se puede ver la relacin es de gnero a especie, en el sentido que el Derecho esta compuesto por normas jurdicas que son una especie de normas de conducta. Sin embargo salta a la vista que las normas de conducta no se agotan en las normas del Derecho. O dicho de otro modo, toda norma jurdica es una norma de conducta, pero no toda norma de conducta es una norma jurdica.
2.- EXPOSICIN GENERAL DE LAS DISTINTAS NORMAS REGULADORAS DE LA CONDUCTA HUMANA. (BB. 1)
Muchas son las normas que regulan nuestra conducta a diario. No todas ellas son jurdicas, puesto que el concepto de norma es mucho ms amplio que el utilizado por la ciencia del Derecho. A continuacin pretenderemos exponer sucintamente un panorama o exposicin de carcter general acerca de las distintas normas que regulan nuestra conducta: Las comnmente aceptadas normas reguladoras de la conducta u obrar
humano son las - Normas de trato social. - Normas religiosas. - Normas o reglas tcnicas (aunque como veremos se discute si deben o no ser
realmente consideradas como normas reguladoras de la conducta humana).
- Normas morales. - Y finalmente las normas jurdicas Las cuatro primeras son normas que sin ser normas jurdicas regulan el comportamiento humano, por lo que las normas jurdicas constituyen una especie dentro del universo de las normas reguladoras de conducta como vimos.
3.-NORMAS DE TRATO SOCIAL. a) Denominacin y dificultad del problema. El tema de las normas de trato social lleva consigo una serie de dificultades que comienzan incluso con su denominacin o terminologa. -John AUSTIN1, celebre jurista anglosajn, las llam moralidad positiva. -Rudolf von IHERING2, las denomino usos sociales. -Rudolf STAMMLER3, las llam normas convencionales. -Eduardo GARCA MYNEZ4, las llam reglas de trato social.
Los hbitos y las costumbres juegan un papel importante en la vida comunitaria. Cada uno de nosotros en el desarrollo de nuestras existencias respondemos a estmulos anlogos de una manera semejante, y esta repeticin uniforme ante estmulos anlogos va generando la existencia dentro del conglomerado social de ciertos comportamientos psquicos que, no obstante su habitualidad se sustraen a la meditacin respecto de por qu lo hacemos. A este tipo de comportamientos realizados habitualmente sin la meditacin respecto de porque lo hacemos los llamamos usos o prcticas sociales.
John Austin jurista ingls, quien vivi entre los aos 1790, y 1859 autor de la obra The province of justice determined. Su obra se caracterizo por la dedicacin a las divisiones entre la moral y el Derecho. 2 Rudolf von Ihering, insigne jurista alemn, romanista, historiador del Derecho, y iusfilsofo, que vivi entre los aos 1818 y 1892. Maestro, en un primer momento, de la dogmtica pandectstica, fue despus fundador de la Escuela de la Jurisprudencia de los intereses. Sus teoras tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurdica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional. Entre sus obras ms relevantes se encuentra El espritu del Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo (vol.I 1852, vol. II 1865), Es la jurisprudencia una ciencia? (1868), La lucha por el Derecho (1872), El fin en el Derecho (1877), El fin en el Derecho (1883). La Voluntad en la Posesin. Crtica del mtodo jurdico reinante (1889).
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Rudolf Stammler, jurista y iusfilsofo alemn que vivi entre los aos1856 y 1938, Filsofo y jurista alemn, representante de la afamada Escuela de Marburgo. Es autor, entre otros ttulos, de La doctrina del derecho justo (1902), Teora del derecho cientfico (1911) y Filosofa del derecho (1928).
Eduardo Garca Mynez, filsofo mexicano que vivi entre los aos 1908 de 1993, autor de varias obras importantes de Derecho como; El problema filosfico-jurdico de la validez del derecho (1935), El derecho natural en la poca de Scrates (1939), Introduccin al estudio del Derecho (1940), Libertad como derecho y como poder (1941), Definicin del Derecho (1948), Una discusin sobre el concepto jurdico de libertad (1949), Dilogo sobre las fuentes formales del derecho (1949), Introduccin a la lgica jurdica (1951), Dilogos jurdicos (1978) entre otros.
Conviene en todo caso distinguir, segn la terminologa de Heinrich HENKEL5, entre: 1.- Usos Meramente Fcticos 2.- Usos Normativos 1.- Los Usos Meramente Fcticos: son todas aquellas prcticas que son habitual y reiteradamente realizadas al interior de un grupo social determinado pero que carecen de fuerza normativa y, por lo tanto, no imponen propiamente la obligacin de observarlas ni van tampoco seguidas de un castigo o sancin cuando se las deja sin observar en un caso dado. Por ejemplo si duermo de da y trabajo de noche; el horario que se observa en nuestro medio de almorzar en lugares pblicos destinados a ese efecto entre las 13 y las 15 pero eso no traer consigo ninguna sancin. 2.- Los Usos Normativos: son prcticas que de hecho son regularmente reiteradas al interior de un grupo social pero que cuentan adems con fuerza normativa y por tanto resultan obligatorias para los integrantes del grupo y van seguidas de algn tipo de sancin en caso de inobservancia, sancin que en el caso de estas normas consiste en el rechazo, repudio o censura del grupo. b) Concepto: Son prescripciones obligatorias de conducta, generadas directamente en el grupo social en que van a regir, que aspiran a la realizacin de ciertos fines como el decoro, cortesa, la urbanidad y otros semejantes y cuya observancia trae aparejada como sancin e, la repulsa, el repudio o simplemente la ignorancia del grupo c) Caractersticas: 1.- Exteriores: en un doble sentido: - En primer lugar las normas de trato social pretenden regular los actos emitidos por sus destinatarios, no alcanzando ni cayendo bajo la frula de sus prescripciones lo pensado por el sujeto a la hora de su cumplimiento. - Las normas de trato social se dan por satisfechas bastando la simple coincidencia de lo prescrito por la norma y el comportamiento exteriorizado del sujeto. Esta norma se desinteresa por completo del fuero interno del individuo. Por ejemplo, si yo saludo a mi vecino cumplo con la norma, aunque internamente est deseando que se muera. Gustav RADBRUCH6 en su curso de filosofa del Derecho denomina a la norma de trato social por sta tan marcada exterioridad el reino de la mentira convencional o el reino de los hipcritas.
Heinrich Henkel iusfilosfo y penalista alemn del siglo XX que vivi entre los aos 1903 y 1981. Autor de obras importantes, como Exigibilidad e inexigibilidad como principio regulativo.
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Gustav Radbruch, penalista e iusfilosfo alemn que vivi entre los aos 1878-1950, Profesor en Heidelberg, Kenisberg y Kiel. De 1920 a 1924, miembro del Reichstag y ministro de Justicia con Wirth y con Stresemann en la repblica de Weimar. Desde 1925, profesor de derecho penal en Heidelberg. Entre sus obras mas afamadas podemos encontrar, "Introduccin a la Filosofa de Derecho", Filosofa del Derecho, El hombre en el Derecho (coleccin de artculos), entre otros.
2.- Heternomas: la heteronoma consiste en la sujecin a un querer ajeno, esto quiere decir que estas normas no son dictadas por el sujeto que las debe cumplir sino que ellas provienen y son dictadas por un ente que supera y trasciende al individuo que las debe cumplir. Pero el individuo no solo las cumple sino tambin l y los dems miembros del grupo social contribuyen a que contine con vigencia con su cumplimiento. Por ello afirmamos que las normas de trato social son heternomas, pues yo no he dictado la norma que consiste en comer con cubiertos o saludar a mi vecino. Si as fuese, seran autnomas, pues el comportamiento prescrito por la norma vendra dado por la sujecin a un querer propio 3.- Parcialmente Bilaterales: Una norma es bilateral cuando no solo impone deberes sino tambin faculta a un individuo distinto del obligado a exigirle a este el cumplimiento de la conducta prescrita por la norma. As, en las normas bilaterales encontramos a dos sujetos: aquel sobre quien pesa el deber y aquel que est investido de la facultad para exigir el cumplimiento del deber. Por ello se dice que estas normas son imperativo-atributivas. Las normas de trato son parcialmente bilaterales porque no facultan a nadie para exigir el cumplimiento de lo prescrito por la norma pero si facultan para representarle sus deberes y ejercer una cierta presin a quien las incumple. 4.- Incoercibles: La palabra coercibilidad significa que los sujetos interesados en el cumplimiento de una norma pueden auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para ello o para imponer una sancin si la norma ya ha sido infringida7. Es incoercible en cambio aquella norma que no consulta para el caso de su incumplimiento o aplicacin de la sancin esta posibilidad. Las normas de trato social son incoercibles pues no se pueden imponer estas normas ni aplicar las sanciones correspondientes que se siguen de su incumplimiento a travs de una fuerza socialmente organizada. Esto no quiere decir que no tenga sancin, esta sancin existe y consiste en el rechazo, repudio o censura del grupo al cual ese individuo pertenece. d) Atributos comunes de las normas de trato social y las normas jurdicas y doctrinas que niegan la posibilidad de distinguirlas d sta. - Las normas de trato social son plenamente exteriores y las normas jurdicas son parcialmente exteriores. - Las normas de trato social son parcialmente bilaterales mientras que las normas jurdicas son plenamente bilaterales. - Las normas de trato social son heternomas y las normas jurdicas predomina una dimensin de heteronoma. - Existe la posibilidad que ciertas normas de trato social sean recogidas por el Derecho y transformada en norma jurdica, como por ejemplo el saludo de militares, o ciertas normas de diplomacia y de protocolo.
El punto de distanciamiento es la coercibilidad, pues mientras las normas jurdicas son coercibles las normas de trato social son incoercibles A pesar de estos rasgos comunes hay una serie de autores en la doctrina que niegan la
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Ntese que nos referimos a una fuerza fsica, no psicolgica, pues para cualquier clase de normas siempre podr ejercerse una presin psquica a favor de su cumplimiento. SQUELLA N., Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pg. 52.
posibilidad de distinguirlas. RADBRUCH seal que los convencionalismos sociales no se orientan a valor alguno, pues el decoro, la urbanidad o la cortesa no podran coordinarse con otros conceptos culturales, y por consiguiente careceran de sitio dentro del sistema de los conceptos de la cultura, y si carecen de sitio en el mundo cultural como valor, con mayor razn las normas de trato social no pueden ser normas por lo menos en el sentido de autnomas respecto de las normas morales y jurdicas. Esto se explica porque la cultura segn RADBRUCH se expresa a travs de ciertos productos: el Derecho, la moral y la religin aspiraran al cumplimiento de ciertos fines valorados; los fines del Derecho son la seguridad jurdica o la justicia; los de la moral es por ejemplo la bondad y en el caso de la religin, la concesin del estado de gracia. DEL VECCHIO seal que dentro del universo normativo solo hay normas jurdicas y normas morales, las normas de trato se pareceran a las normas jurdicas o a las normas morales y dichas normas de trato podran ser o normas imperativo atributivas que perdieron su carcter bilateral o normas morales que aspiran a convertirse en normas jurdicas.
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4.- LAS NORMAS RELIGIOSAS. a) Concepto: Preceptos obligatorios que regulan la conducta del hombre en su relacin con la divinidad, preceptos que emanan directamente de Dios o de sus representantes en la tierra, cuya obediencia est impuesta por la fe, y cuya inobservancia trae aparejada consigo la prdida del estado de gracia, de la comunin con el ser supremo, y/o los premios ultraterrenos. Estos preceptos aspiran a la consecucin del estado de gracia o de la santidad que sera el fin y la no observancia de este fin lleva consigo una sancin que tiene relacin con la fe y es la prdida del estado de gracia, que significa en el fondo la perdida de la santidad, que se manifiesta por el menoscabo de la relacin de comunin entre el hombre y Dios, y en las religiones occidentales (judeo-cristianas) en la imposibilidad de gozar ms all de la muerte de los premios o recompensas ultraterrenales ( por ejemplo el castigo eterno como el infierno cristiano, o el gehena judo). b) Caractersticas: - No pueden ser exteriores, porque ellas no se dan por cumplidas con la simple coincidencia de lo que la norma prescribe y la conducta exteriorizada de los sujetos. Se necesita adems una adhesin del fuero interno del individuo. - Son heternomas, pues no es el sujeto obligado a cumplir con la norma el que se la da a s mismo, por el contrario, vienen impuestas por un ente que los supera y trasciende, y es la voluntad de Dios o de sus representantes en la tierra. - Son unilaterales, ya que finalmente vinculan a la persona con Dios y nadie puede exigir el cumplimiento o imponer sus deberes, nadie, ni siquiera el sacerdote o ministro del culto. - Son incoercibles, lo que quiere decir que no se puede hacer uso de la fuerza socialmente organizada para imponer la norma y las sanciones que se derivan
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Giorgio Del Vecchio iusfilsofo italiano que vivi entre los aos 1878 y 1970, maestro del tambin afamado Norberto Bobbio, entre sus obras famosas podemos encontrar Persona Estado y Derecho (1942), Justicia y Derecho (1942), entre otras.
de su incumplimiento; esto no quiere decir que no tengan sancin, pues esta es la prdida del estado de gracia.
c) Consideracin especial de la gracia como posible terreno de encuentro entre religin y derecho. RADBRUCH seala que a travs de la gracia -que es una antigua institucin jurdica penal, consistente en la facultad de los monarcas de perdonar, pasando hasta ahora a ser esa facultad del poder ejecutivo de conceder a los condenados la sustitucin de su pena por una ms benigna o el perdn de la misma- puede llegarse a inferir un punto de contacto entre la religin y el Derecho. La gracia tiene dos formas de expresin: - Amnista: Tiene un carcter general de ley ya que est en manos del poder legislativo. Mediante ella, los gobernantes perdonan, eximen la responsabilidad criminal de quienes fueron sus enemigos polticos para facilitar la paz. - Indulto: Tiene un carcter particular y asume la forma de un decreto; es un acto del poder ejecutivo y cuyo propsito es dispensar de responsabilidad criminal a un sujeto determinado o a un nmero determinado de sujetos. La gracia suele actuar como una vlvula de seguridad del Derecho, pudiendo corregir alguna injusticia cometida a travs de la sentencia y sobre todo para salir del paso de sentencias condenatorias que pudieran adolecer de errores irreparables. Algo parecido sucede con la gracia divina, que consiste en trminos muy generales en el favor sobrenatural y gratuito que Dios concede al hombre para ponerlo en el camino de la salvacin9, en el sentido de que en la mayora de las religiones occidentales el hombre se encuentra en un estado cado (moral y espiritualmente) ante Dios, y es este quien de manera misericordiosa y gratuitamente provee los medios para la salvacin y perdn de los pecados del mismo.
5.- LAS REGLAS TCNICAS. a) Concepto: Son aquellas pautas que describen los medios prcticos idneos para la realizacin de un fin igualmente prctico. En el mbito de la tcnica es preferible hablar de reglas porque ellas no imponen deberes sino ms bien necesidades; por ejemplo si yo quiero martillar un clavo debo hacerlo por la parte que corresponde: eso es una necesidad, por que si yo lo hago por la otra parte me martillo el dedo. Estas reglas son generadas por la prctica y se trasmiten de modo escrito pero ms comnmente de manera oral por los ms capacitados por la prctica. En caso de no ser observadas llevan consigo una especie de sancin que es la no consecucin del fin prctico. b) Caractersticas: - Exteriores: no existe ninguna relacin entre la regla y la conducta del
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Definicin extrada del diccionario de la RAE.
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individuo. - Heternomas, no se las dan los sujetos a s mismos. - Unilaterales: no hay sujeto facultado que obliga a cumplirlas - Incoercibles: no se exige su cumplimiento ante la fuerza socialmente organizada c) Teora kantiana de los imperativos y crticas principales a la normatividad de las reglas tcnicas. Segn la tica propuesta por el insigne filosofo Immanuel Kant10, el bien puede ser bien para otra cosa o bien en s mismo. KANT afirma que la nica cosa que es buena en s misma, sin restriccin, es una buena voluntad. As el problema moral queda trasladado no a las acciones, sino a la voluntad que las mueve. Lo que desea el filsofo de Knigsberg es hacer una tica del deber ser y para ello busca un imperativo que sea adems categrico11, es decir, que mande sin ninguna condicin, absolutamente y por ello, habr de encontrar su obligatoriedad en si mismo. Como el bien supremo es la buena voluntad, la calificacin moral de una accin recae sobre la voluntad con que ha sido hecha, no sobre la accin misma. Y la buena voluntad es la que quiere lo que se quiere por puro respeto al deber. As, el imperativo categrico se expresa de la siguiente forma: Obra de modo que puedas querer que lo que haces sea ley universal12 DEBE SER B Cuando hablamos de imperativos categricos implcita y propiamente hablamos de deberes y derechos, que vienen a vincular la voluntad racional del sujeto; ello permite que clasifiquemos a estos imperativos categricos de forma positiva o negativa. Juicios imperativos categricos. Mandan una accin por s misma como objetivamente necesaria, estos pueden ser: - Juicios categricos positivos: mandatos. Es el que manda a hacer algo (el deber de ser buenos para con el prjimo) - Juicios categricos negativos: prohibiciones. Son los que ordenan abstenerse de la realizacin de una conducta ( no matar) Juicios imperativos hipotticos: Tiene un significado semejante a la frase a condicin que o en el supuesto que. Estos si son condicionales, si ocurre
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Immanuel Kant el ms grande de los filsofos alemanes, y para muchos el ms grande filsofo de todos los tiempos, naci en el antiguo reino de Prusia, especficamente en Prusia oriental en Knigsberg (actual Kaliningrado perteneciente a Rusia) vivi entre los aos 1724 y 1804, dentro de sus obras ms importantes estn Crtica de la Razn Prctica, Crtica de la Razn Pura, Crtica del Juicio, tratado sobre la Paz perpetua, La Religin dentro de los lmites de la pura razn, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, y Metafsica de las Costumbres, entre otras obras fruto de su prolfica actividad.
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Debemos hacer presente que en el concepto de Kant, juicios imperativos y categricos son juicios de relacin.
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Cfr. Historia de la filosofa, Maras Julin, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1960, pg. 288. Una de las frmulas del imperativo categrico, que estn contenidos en La fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Crtica de la razn prctica, y Metafsica de las Costumbres, sus tres obras mas influyentes en materia jurdica filosfica.
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esto pasar esto otro. Por eso se les define como mandatos que establecen un comportamiento sujeto a condicin del acto descrito, y entonces esa conducta es el medio para alcanzar un fin, sin preocuparnos si esa conducta o esa accin encierra objetivamente un valor en si misma, sino que esa accin aparece como necesaria para alcanzar un fin de carcter prctico. El valor en consecuencia que debemos al imperativo hipottico va a depender del sujeto al cual se dirige este juicio o imperativo, es decir, depender de si el sujeto desea o no alcanzar este fin prctico: si el sujeto no desea alcanzar este fin prctico, para l este juicio hipottico va a ser indiferente, pero si, por el contrario, desea alcanzar este fin prctico entonces va a cumplir esa conducta, y por eso aparece esta accin como necesaria para alcanzar un fin prctico. Lo podramos resumir bajo la formula SI QUIERES F DEBE SER B, por ejemplo, si quieres construir un edificio debers regirte por las reglas de la arquitectura. La palabra si en consecuencia corresponde a la condicin del juicio imperativo; F corresponde a la finalidad que pretende alcanzar el sujeto y la letra B significa la conducta que ha de desarrollar el sujeto. No mandan una accin por s mismos, sino que son un medio para lograr un fin, Dentro de los juicios hipotticos KANT distingui: - Consejos de la sagacidad o imperativo pragmtico: Estos juicios vienen a indicar los caminos que conducen a la realizacin de una aspiracin no slo posible sino que real, es decir, que pueden obtenerse. Podran definirse como el conjunto de consejos necesarios para desenvolverse con mediana facilidad dentro de la vida. Ejemplo: la conquista del estado de felicidad - Principios de la habilidad: son precisamente las reglas tcnicas. Dentro de estos juicios o imperativos hipotticos nos encontramos con aquellas que son las reglas tcnicas, y que responden a un principio de habilidad, estos ltimos son juicios que nos vienen a indicar los procedimientos que necesariamente debemos seguir para alcanzar cualquier propsito, o sea, son los que nos dicen que debemos hacer para alcanzar el fin prctico que nos hemos propuesto? KANT lleva las reglas tcnicas a la categora de juicios hipotticos, y pone de manifiesto el carcter normativo de las reglas tcnicas porque los ubica dentro de los juicios hipotticos y por consiguiente les da un carcter normativo (aunque no absoluto). Este juicio ha sido muy criticado: Rodolfo LAUN13: este filsofo Alemn dijo que KANT no supo distinguir entre dos especies de reglas hipotticas: 1.- Por un lado estn los juicios hipotticos que postulan un deber
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Rudolf Laun, autor de la clsica obra Derecho y Moral (Recht und sittlichkeit).
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condicionado. 2.- Por otro estn los juicios hipotticos que postulan una necesidad condicionada. Estas ltimas a juicio de LAUN no son propiamente normas porque no imponen deber alguno an cuando exteriormente se nos presenten como normas, aqu la concepcin de un fin no obedece a deber alguno sino a una necesidad condicionada. Y si es solamente una necesidad el sujeto destinatario no esta obligado a acatarla. DEL VECCHIO seal que en la doctrina de KANT hubo una equivocacin que consista en la confusin de estas reglas tcnicas con normas jurdicas o con normas morales (ticas). Hay un sin nmero de casos en que la observancia de la regla tcnica se puede convertir en el contenido de una norma jurdica, pero no por ello vamos a confundir la regla tcnica con la norma jurdica. Lo mismo sucede con algunas normas ticas que pueden pasar a ser el contenido de una norma jurdica, pero ello no significa que debamos confundirlas. El modo por el que la regla tcnica podr pasar a ser contenido de una norma jurdica, ser normalmente por va convencional, es decir, por medio de un contrato, un acuerdo de voluntades.
Por ejemplo es normal que en las empresas exista un reglamento interno de higiene y seguridad. Ese reglamento principalmente hace mencin a las reglas tcnicas, pero que alcanzan el rango de normas jurdicas al encontrarse en este reglamento. An despejando esta confusin hay que andar con cuidado porque hay veces que la observancia de una regla tcnica aparece como obligatoria, pero esta obligatoriedad deriva de constituir el contenido de una norma jurdica. Estas reglas tcnicas han pasado a formar parte de una obligacin contractual y por consiguiente se han convertido tambin en contenido de una norma jurdica.
6.- LAS NORMAS MORALES Y LAS NORMAS JURDICAS. (BB. N 2)
a) El problema de la relacin entre Derecho y moral a lo largo de la historia del pensamiento filosfico jurdico. Las esferas del Derecho y de la moral han estado muy vinculadas entre s desde los albores de la humanidad hasta fines del siglo XVIII, y puede decirse que durante ese extenso perodo de la historia humana prcticamente eran una sola palabra. Este problema tiene una enorme importancia poltica y filosfica, y ha sido el banquillo de prueba para lograr el sistema de filosofa del Derecho. Si nos remontamos a la historia, griegos y romanos no conocan una distincin
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entre Derecho y moral. Para los romanos las sentencias recogidas en el Digesto ponen de manifiesto esta confusin, pues segn dicho texto el derecho sera el arte de lo bueno y de lo justo. As de entrada debemos diferenciar ambos ordenamientos normativos por los fines que persiguen La moral: LA BONDAD, LO BUENO, EL BIEN. El Derecho: LA JUSTICIA, LO JUSTO (entre otros valores). En la edad media una definicin de Derecho y moral era inexistente lo que provocaba frecuentes problemas, excesos y abusos particularmente en el terreno del Derecho penal, labrando el terreno para numerosas persecuciones y procesos por la comisin de los llamados crmenes nefandos. Hubo que esperar hasta inicios del siglo XVIII para que por primera vez apareciese la filosofa del Derecho. Se le debe a Christian THOMASIUS14 que en 1705 plantea las bases de esta distincin del derecho y moral que luego es retomada por KANT. THOMASIUS separa 3 esferas: Honestium: esfera de la moral. Decorum: esfera de las normas de trato social. Justium: esfera del Derecho. A la moral le est reservado el gobierno sobre el fuero ntimo. El eje de discusin del Derecho y moral est en que el primero es un ordenamiento regulador de la conducta exteriorizada del individuo, en cambio la moral regula la integridad de la persona. En esto haba un intento de salvaguardar la libertad de pensamiento, porque el Derecho se refiere al comportamiento exterior del hombre y la moral a la integridad de la persona; entonces no puede caer bajo prescripciones jurdicas los simples pensamientos en la medida que no se traduzcan despus en comportamientos positivos exteriorizados del hombre. Sin embargo este ingrediente que es muy escaso es tomado posteriormente por KANT hacia la sptima dcada del siglo XVIII, perfilando las definiciones de Derecho y moral ya de modo muy sistemtico, sobre la base de dos elementos: 1.- La exterioridad del derecho y la interioridad de la moral. 2.- La bilateralidad del derecho y la unilateralidad de la moral. La distincin lograda de Derecho y moral en el siglo XIX, toma un nuevo rostro con la consolidacin del mundo liberal, apareciendo nuevas doctrinas que intentan ya no slo distinguir entre Derecho y moral, sino que pretenden separarlo sin que por consiguiente puedan guardar algn tipo de relacin. Hoy por hoy en la filosofa contempornea del Derecho se
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Christian Thomas o Thomasius, Telogo protestante y uno de los primeros filsofos iusnaturalistas racionalistas ilustrados alemanes, que vivi entre los aos 1655 y 1728, filsofo, autor de las influyentes obras Fundamentos del derecho natural e internacional segn el sentido comn (1705), Introduccin a la doctrina de la razn (1691), entre otras.
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aceptando cada vez ms doctrinas conciliadoras, doctrinas que distinguiendo y afirmando que existe una necesaria distincin entre derecho y moral, reafirman que existe una serie de contactos entre ellas. b) Exterioridad del derecho e interioridad de la moral. a`) El concepto de voluntad pura ( KANT ). Para KANT un acto es bueno cuando ese acto concuerda no slo exterior sino tambin interiormente con un precepto moral. Una pura concordancia mecnica y externa no le da al acto valor moral, pues lo que le da valor no son los hechos aparentes. As KANT distingui en su capital obra Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres: 1.- La moral pragmtica. 2.- La tica de las intenciones. Moral pragmtica: mide el medio en razn de sus resultados (por ejemplo un nio no dice la verdad para no ser castigado, habla en funcin de sus resultados). tica de las intenciones: es la verdadera tica, siendo lo decisivo la pureza de la voluntad. El sujeto acta con el mandato de la moral porque est convencido que hay que comportarse as. nicamente la bondad de sus propsitos es lo que nos permite distinguir los fines de Dios de los del diablo. Por ejemplo, hay un deber moral de hacer la caridad pero no es moral el hacerlo para que todos lo vean. Cuando una persona ejecuta un acto de acuerdo con el deber y no por el respeto al deber, ese comportamiento realiza un acto que va de acuerdo al deber moral, pero no es un acto ejecutado por respeto al deber; este acto segn KANT no es un acto completamente bueno. La bondad de una accin supone que el individuo no slo obra conforme al deber, sino que obra por deber, por amor al deber, sin ms propsito que cumplirlo. b`) El carcter preferentemente exterior de las normas jurdicas. Las normas jurdicas son exteriores pues estas normas regulan el comportamiento exteriorizado de los sujetos. Como regla general el Derecho se desinteresa de lo que el sujeto piensa al tiempo de ejecutarlo, idea ha sido reflejadas en distintas doctrinas, por ejemplo la que proviene del Digesto de ULPIANO15: el pensamiento no delinque, de internis non cura tu preta (de lo interior no se cuida el pretor), al juez le interesa lo exteriorizado por los individuos, etc. Sin embargo, decimos que las normas jurdicas son predominantemente
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Domicio Ulpiano (en latn Ulpianus), jurisconsulto romano de origen fenicio que vivi entre los aos 170 y 228 d.c. De su obra se conservan slo algunos pasajes incluidos en el Digesto y en ciertas colecciones privadas y oficiales, entre otros Los Fragmenta iuris Romani Vaticana.
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exteriores, o sea que en el Derecho predomina una dimensin de exterioridad, pues van a existir situaciones en que al magistrado si va a interesarle el fuero interno del sujeto. Ello sucede en tres casos que examinaremos a continuacin: 1er. Caso: Lo comn es que la interioridad de un acto tienda a expresarse en conductas exteriores. As, de un acto exteriorizado podemos ir hacia atrs hasta el origen ntimo de esa accin, algo parecido a lo que sucede a la inversa en el caso de la moral, que examinaremos en el siguiente apartado. 2do. Caso: En el Derecho penal siempre existir un cierto inters por conocer que ha sucedido en el fuero interno de los individuos a la hora de cometer un delito, pues es de capital importancia determinar si lo hizo intencionalmente, con dolo o si lo hizo sin intencin, es decir con culpa. As podemos distinguir entre delitos dolosos o culposos: Dolosos: cuando el sujeto internamente sabe y quiere el resultado que produjo su obrar. Culposo: aquellos en que el sujeto no prevea o no quiere los resultados, y sin embargo ha obrado de modo imprudente. Al Derecho penal le interesa para la gravedad de la pena, pues la gravedad del delito doloso es mucho ms alta que el culposo. Incluso la ausencia de culpabilidad se traduce en la exoneracin de responsabilidad. 3er. Caso: Hay instituciones del Derecho civil que exigen una determinada disposicin interior de los sujetos para entenderse debidamente configuradas. Algunas disposiciones jurdicas demuestran esta preocupacin por lo ocurrido en el fuero interno del individuo: Art.: 59 del Cdigo Civil: El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Aqu no slo interesa el lugar fsico, sino tambin el nimo de permanecer all. Art.: 700 inc. 2 del CC: El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo, esto tambin es una indagacin subjetiva del fuero interno del sujeto. Art.: 1560 del CC: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella, ms que a lo literal de las palabras. Aqu la norma jurdica obliga al consentimiento de los sujetos a su intencin, a su fuero interno, al momento de fijar el contrato. c`) El carcter preferentemente interior de las normas morales; consideracin especial de la doctrina de DEL VECCHIO. Que las normas morales sean preferentemente interiores significa que ellas no slo regulan la conducta externa del individuo sino que, sobre todo, cae bajo sus prescripciones el fuero interno individual, y por eso es que una norma moral no puede darse por cumplida con la sola coincidencia exterior objetiva entre la conducta emitida y la conducta exigida por la norma, es necesario que exista moralidad en la interioridad del sujeto. KANT en la Metafsica de las costumbres deca que el comportamiento moralmente valioso deba ejecutarse por puro amor a la norma, sin ningn
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clculo utilitario alguno tras el fin. La interioridad reconoce una salvedad importante que conduce a sostener que son preferentemente interiores, y que en ellas predomina una dimensin de interioridad o subjetividad. Esta salvedad consiste en que si bien una norma moral para darse cabalmente cumplida debe tener en vista los motivos que posee el sujeto al obrar, le asiste tambin la necesidad de que los buenos propsitos se traduzcan en comportamientos efectivos y exteriormente emitidos.
Si se va a establecer este carcter preferentemente exterior u objetivo del Derecho y el carcter preferentemente interior o subjetivo de la moral, podramos decir que con DEL VECCHIO ( aunque la idea no es de l, sino de STAMMLER) el Derecho y la moral siguen un camino distinto en la regulacin de la conducta humana, pues mientras que el Derecho valora el acto, dando preponderancia a su realizacin exterior, -y a partir de esa adhesin exterior llega a la interioridad del sujeto a la hora de cumplir ese acto-, a la inversa, la moral valoriza el acto partiendo del fuero interno del sujeto, y de esa adhesin llega a la exterioridad del individuo.
c) Heteronoma del derecho y autonoma de la moral. a`) El origen de la cuestin de KANT. Para KANT en la Metafsica de las costumbres, todo comportamiento moralmente valioso deba representar su cumplimiento en una mxima, una norma que el individuo deba darse a s mismo, porque si una persona obra de acuerdo a un precepto moral que no deriva de su voluntad, sino de una voluntad extraa, ajena a l, pues bien, el comportamiento de esa persona es heternomo y no tiene valor moral, y la moralidad de ese acto depende de otros factores. En consecuencia, la norma moral es autnoma. Las normas jurdicas son heternomas, pues el sujeto obligado a cumplir con una norma no se la ha dado a s misma, por el contrario, los sujetos obligados a realizar un determinado comportamiento obran en virtud de un precepto que viene impuesto por una voluntad ajena, extraa y trascendente a ellos mismos Una caracterstica de las normas jurdicas es que los sujetos obligados no pueden autonormarse, es decir, un individuo cuyo comportamiento est jurdicamente regulado est sujeto invariablemente a una voluntad superior, voluntad que le obliga a cumplir con las normas jurdicas y de las cuales no puede eximirse slo porque la norma no le parezca correcta o le sea francamente majadera. STAMMLER explicaba hacia la dcada de 1920 de que las normas jurdicas son autrquicas en el sentido en que resulta irrelevante la discrepancia de la voluntad del individuo jurdicamente obligado respecto las normas, porque el hombre no se las ha dado a s mismo. Con la heteronoma en el mbito del Derecho es muy fcil distinguir la figura del que manda del que obedece, y donde es ms claro reconocer esta distincin es en las normas legales, entre legislador y legislado. b`) Predominio de la heteronoma de las normas jurdicas. La autarqua de STAMMLER no es absoluta, pues hay a lo menos tres
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salvedades que moderan esa heteronoma, en trminos tales que al final debemos concluir que en el Derecho, aunque sea heternomo, hay tambin una dimensin de autonoma, es decir hay una dimensin en que el sujeto puede darse a s mismo las normas jurdica. c`) Salvedades a la heteronoma de las normas jurdicas (polticas, sociolgicas y jurdicas). 1.- Salvedad poltica: desde el punto de vista poltico puede decirse que la heteronoma del Derecho es relativa ya que si bien es cierto aquello que las normas jurdicas vienen dictadas e impuestas a sus destinatarios por una voluntad ajena, superior y que trasciende a ellos, tampoco se puede perder de vista que esa voluntad que crea la norma jurdica ha sido fruto de la voluntad de los propios individuos imperados, quienes por su parte nombraron a esa autoridad y lo facultaron para que en su nombre dictase normas jurdicas con las que se regular su comportamiento. La democracia supone que la soberana reside en la comunidad de individuos que componen la nacin, por lo tanto es natural que estos individuos puedan delegar a otros individuos la facultad de gobernar y de legislar por ellos, estos delegados al legislar estn creando normas heternomas. 2.- Salvedad sociolgica: ella obedece a una filosofa del Derecho muy discutida, que seala que, si bien es cierto que las normas jurdicas son heternomas, no es menos cierto que en el hecho los sujetos tanto pueden ejecutar el acto previsto por la norma como pueden desobedecerlas. Toda norma jurdica por el hecho de ser vlida entraa un doble mandato, un doble imperativo. a) Deben ser generalmente obedecidas por sus destinatarios en el sentido que ellas deben cumplir lo prescrito en la norma jurdica. b) Son obligatorias en tanto en cuanto deben ser aplicadas en su consecuencia coactiva para el caso de que los destinatarios no hayan cumplido con lo prescrito por la norma. No hay ninguna norma jurdica que siempre sea obedecida y aplicada, ya que hay un margen de infraccin e inaplicabilidad de la norma; la llamada ineficacia (la norma ha sido generalizadamente desobedecida por sus destinatarios e inaplicada por los tribunales de justicia). Que ocurre cuando una norma es incumplida por sus destinatarios e inaplicada por los tribunales de justicia? - Una respuesta es que quienes sostienen que es perfectamente indiferente desde el punto de vista de la existencia de una norma jurdica y de su carcter obligatorio el que ella se vuelva ineficaz. Dicho de otra manera, la ineficacia de una norma jurdica no prejuzga para nada la validez de la norma. - El de quienes sostienen que una norma jurdica que se ha tornado ineficaz pierde su validez, su existencia y deja de ser una norma. Ocurre que si bien los sujetos que no han contribuido con su voluntad a generar esa norma con su comportamiento si puede contribuir a hacer que esa norma pierda su carcter de norma, su obligatoriedad su validez, con esta respuesta surge la dimensin de autonoma en el plano sociolgico.
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3.- Salvedad jurdica: es la ms importante de todas y consiste en que todo ordenamiento jurdico sin excepciones concede a los sujetos imperados por l alguna esfera de creacin de normas jurdicas, esfera dentro de la cual sern los propios sujetos imperados los que con su voluntad crearn determinadas normas jurdicas por las cuales habrn de regirse, sin que pueda afirmarse respecto de estas normas que ellas procedan heternomamente de una voluntad ajena superior, trascendente a esos mismos sujetos. Para entender este fenmeno debemos conocer el concepto de fuentes formales del Derecho. Fuentes formales del Derecho: son los distintos mtodos o procedimientos de creacin de normas jurdicas tras los cuales es posible verificar la presencia ya sea de una autoridad, ya sea de una fuerza social no organizada, ya incluso de un conjunto de sujetos individualmente considerados, todos los cuales estn autorizados o facultados para crear normas jurdicas por el mismo ordenamiento que las normas van a ir a incorporarse La ley es una de las fuentes formales del Derecho, es la ms importante en nuestro ordenamiento jurdico, as como todos las que pertenecen a la familia romano germnica. En esta fuente que denominamos ley es posible divisar la presencia de una autoridad pblica, el poder legislativo, que est autorizado para crear normas jurdicas, normas que por ser oriundas de la ley se denominan normas legales, poder que est autorizado por el propio ordenamiento jurdico al que esas normas legales van a ir a incorporarse. Concretamente es el Derecho constitucional el que atribuye este poder al Congreso. En todo derecho positivo hay un cierto mbito o esfera en que los sujetos pueden crear las normas jurdicas que han de regir su comportamiento, o sea, hay otros mtodos o procedimientos de creacin de normas jurdicas distintas de la ley en las que se crean normas jurdicas que son total o al menos parcialmente autnomas. Estas fuentes formales del Derecho en que se acusa un cierto grado de autonoma son: - COSTUMBRE. - ACTO JURDICO. - ACTO CORPORATIVO. COSTUMBRE: Es una fuente formal del derecho que en general en la actualidad a perdido importancia, y consiste en la produccin de una norma jurdica a travs de la repeticin uniforme y bajo circunstancias anlogas de un determinado comportamiento bajo la persuasin de que comportarse as obedece a un deber jurdico. La costumbre tiene dos elementos: 1.- Elemento de carcter material llamado tambin inveterata consuetudo o costumbre inveterada, este elemento material u objetivo es la repeticin
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uniforme que se va a producir en circunstancias anlogas de un determinado comportamiento. 2.- Elemento inmaterial o subjetivo llamado tambin opiniu iuris seu necesitates, los sujetos reiteran esa conducta uniforme bajo circunstancias anlogas con la conviccin de que comportarse as obedece a un deber jurdico a una necesidad de que comportarse as es jurdicamente obligatorio Por ejemplo, la costumbre chilena de que cada vez que se arrienda un inmueble urbano y no se fija da para el pago del arriendo se entiende deber ser pagado dentro de los primeros 5 das del mes, se agrega el elemento subjetivo, o sea de que comportarse as es jurdicamente obligatorio. El elemento subjetivo de la costumbre permite distinguir la costumbre jurdica de los convencionalismos sociales, por ejemplo cuando alguien repite un comportamiento de tipo social como saludar no lo hace porque es jurdicamente obligatorio comportarse as. Sin embargo en el plano objetivo tienen bastantes puntos de contacto, pues en ambos casos se repite un comportamiento, incluso un tanto mecnico cuando se presentan las circunstancias anlogas que lo reclaman, pero en el caso de la costumbre jurdica, los sujetos repiten ese comportamiento, incluso un tanto mecnico cuando se presentan las circunstancias anlogas que lo reclaman; los sujetos repiten ese comportamiento porque estn persuadidos de que si no lo hacen sufrirn una sancin jurdica o porque estn convencidos de que es un deber fijado por el Derecho. Es posible que sean creadas normas jurdicas a travs de la costumbre porque la costumbre es tambin una fuente formal del Derecho. Pues bien, sucede que tras este mtodo llamado costumbre no es posible divisar la presencia de una autoridad pblica, sino que se reconoce la presencia de una fuerza social no organizada, es la sociedad la que repite uniformemente ese comportamiento cada vez que se presentan las circunstancias anlogas que lo reclaman y bajo la persuasin de que comportarse as es jurdicamente obligatorio. As ocurre una dimensin de autonoma porque a lo largo las verdaderas creadoras de esas normas jurdicas es la comunidad. ACTO JURDICO: manifestacin de voluntad emitida por uno o ms sujetos de derecho que, realizado en conformidad al ordenamiento jurdico de que se trata, tiene por finalidad crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo. Los actos jurdicos se pueden clasificar de acuerdo a los sujetos que intervienen en l en bilaterales y unilaterales. Unilaterales: aquellos que para formarse y surgir a la vida del Derecho necesitan del la manifestacin de voluntad de una sola parte, por ejemplo el Art. 999 del CC: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva Bilaterales: son aquellos que para formarse y surgir a la vida del Derecho
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necesitan del acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Se las llama tambin convenciones, dentro del gnero convencin encontramos tambin al contrato. Los contratos son convenciones cuyo objeto es crear derechos y obligaciones. Un ejemplo de contrato es el de compraventa sealado en el Art. 1793 del CC: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio Por el contrato son creados derechos y obligaciones como tambin son creados por las convenciones y por los actos jurdicos en general, porque el contrato es una especie de convencin y las convenciones una especie de actos jurdicos, y todas ellas crean normas jurdicas, slo que esas normas son particularizadas, individualizadas, es decir normas jurdicas que obligan exclusivamente a los sujetos que han intervenido en el acto, a diferencia de las normas legales, pues stas obligan indeterminadamente con carcter general a todos los sujetos de Derecho, sin excepcin. ACTO CORPORATIVO: son manifestaciones de voluntad emitidas por entes colectivos o asociaciones que tienen por objeto regir el ingreso de los miembros a esa asociacin, regular los derechos y obligaciones de esos miembros, determinar la organizacin interna y designar las autoridades que correspondern a esa organizacin o ente colectivo. Por ejemplo, el club de ftbol llamado San Jorge se rige por sus estatutos, y estos estatutos son fruto de un acto corporativo. En esta asociacin se fijarn los derechos y obligaciones de los miembros de la misma. El acto corporativo produce normas jurdicas que van a circunscribir su esfera de obligatoriedad slo a los miembros de este ente colectivo de que se trate. En el acto corporativo hay una dimensin de autonoma, pues son los mismos asociados los que crean a travs de este acto corporativo normas jurdicas que gobernarn su comportamiento como miembros de esa asociacin. En el acto jurdico hay ms autonoma que en la costumbre, pues en definitiva las normas consuetudinarias no se las da a s mismo el individuo, sino que l, con su comportamiento contribuye a preservar la costumbre como tal dentro del conglomerado social. El acto corporativo tiene menos autonoma que el acto jurdico, pues esta manifestacin de voluntad que la crea es obra exclusiva de las partes. As en la compraventa si se da la voluntad del comprador o del vendedor tenemos compraventa, si no se dan, no hay. En cambio en el acto corporativo, si bien no encontramos una fuerza pblica como ocurre en la ley, ni tampoco una fuerza social no organizada como ocurre en la costumbre, s encontramos un conjunto de sujetos de Derecho que actan a travs de un ente colectivo que son los autores del acto corporativo, especialmente aquellos que son resultado de una asamblea o votacin, pues van a obligar a todos los miembros de la asociacin estn o no de acuerdo con esa determinacin, e incluso a quienes ingresen a la misma.
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En el acto jurdico se requiere de unanimidad de voluntades a diferencia del acto corporativo que solo requiere de la mayora de las voluntades. d`) Predominio de la autonoma en las normas morales. Las normas morales son autnomas, porque ellas provienen de la voluntad del sujeto obligado a cumplirla. Las normas morales, como deca KANT, suponen mximas que el sujeto obligado se ha dado a s mismo. Un comportamiento moralmente valioso tiene que representar el cumplimiento de un principio que el sujeto autnomamente crea para s, de modo tal que en la moral a diferencia de lo que ocurre en el Derecho, no es posible distinguir entre el que impone la norma y el que debe obedecerla o acatarla, ello porque legislador y legislado son en la moral la misma persona. Las normas morales son producto de nuestra conciencia, nadie est facultado para dictar normas morales, y somos nosotros mismos los que, sin darnos cuenta, nos hemos forjado nuestra propia moral. La autonoma de las normas morales tiene una importante salvedad, porque aunque las normas morales responden a preceptos que los individuos se dan a s mismos, tampoco debemos desconocer que el individuo al momento de darse a s mismo los preceptos morales que regirn su comportamiento moral acta generalmente influenciado o bajo la sujecin de esos consensos morales que, ms o menos arraigados, existen en el conglomerado social en que ese individuo vive. En efecto en toda la comunidad hay convicciones mayoritarias o generalizadamente aceptadas dentro de la comunidad acerca de que es lo bueno y lo malo, que es lo correcto o incorrecto en el terreno de la moralidad. Estas convicciones forman la tica social. Estas convicciones morales socialmente dominantes influyen muy a menudo en las normas morales que el sujeto se da a s mismo. Estas convicciones no son las mismas en todos los pueblos, ni siquiera son las mismas en el mismo pueblo en diferentes etapas de su historia, pues son conceptos que estn culturalmente condicionadas a como la cultura evoluciona. En el origen la norma es autnoma pero influye sobre l una dimensin de heteronoma. Por eso es que las normas morales no son absolutamente autnomas, sino que en ellas predomina una dimensin de autonoma. La tica social si bien influye sobre el individuo nunca es capaz por s sola de darle al sujeto todos sus preceptos y tampoco es capaz de darle al sujeto indicaciones generales que obligan a ste a concretar dentro de s los respectivos preceptos, por ejemplo, una conviccin moral dominante es el de no matar al prjimo, ahora bien, este precepto es muy general y abstracto, pues pueden ocurrir ciertas particularidades que el sujeto debe afinar dentro de s, por ejemplo el matar en defensa propia, o matar en tiempos de guerra. d) Bilateralidad del Derecho y unilateralidad de la moral. Bilateralidad de las normas jurdicas: Las normas jurdicas por ser normas imponen determinados deberes de conducta a uno o ms sujetos. Pero adems las normas jurdicas facultan a uno o ms individuos distintos del obligado para
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exigir el cumplimiento de esa obligacin, y a esto le llamamos bilateralidad. Esta caracterstica no la encontramos en ninguna otra norma. Las normas jurdicas son imperativo atributivas. Imperativo: pues imponen un deber de conducta, por ejemplo: pagar mis impuestos al Estado. Atributivas: pues facultan a una persona distinta del obligado para exigir el cumplimiento de ese imperativo. Los deberes que las normas jurdicas imponen al sujeto obligado se llaman deberes u obligaciones jurdicas; este sujeto obligado es el sujeto pasivo o deudor. La facultad de exigir el cumplimiento de ese deber por uno distinto del obligado se llaman facultades jurdicas o derechos subjetivos, y el titular de ellos se llama sujeto activo o acreedor. Las normas jurdicas tienen este carcter bilateral, son imperativos atributivas, junto con una nota caracterstica del Derecho que es la alteridad. Esta idea de alteridad implica que el Derecho y las normas jurdicas que lo forman se refieren siempre a la relacin de un individuo para con otros. El Derecho enlaza distintas personas y determina como debe ser su comportamiento recproco exterior, por eso es que esta relacin de personas se da en una vinculacin de alteridad, pues soy yo y l ALTER (soy yo y el otro). Sera inconcebible hablar de relaciones jurdicas en un mundo poblado por una sola persona. De esta alteridad especfica del Derecho se deriva la bilateralidad de las normas jurdicas. Unilateralidad de las normas morales: Las normas morales imponen deberes a los sujetos ante y slo ante su propia conciencia de forma tal que no existe nadie distinto del obligado que tenga la facultad de exigir el cumplimiento del deber moral; es decir los sujetos quedan obligados para consigo mismos. Las normas morales son puramente imperativas, estas imponen deberes pero no facultan a nadie para exigir su cumplimiento. El sujeto en el mbito de la moral est solo ante el tribunal de su conciencia porque las normas morales se las ha dado a s autnomamente. Las normas morales son autnomas y tampoco esta caracterstica admite salvedades, en las normas morales solo hay sujeto pasivo.
e) Coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral. a`) La coercibilidad de las normas jurdicas y su significado. Coercibilidad: legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de un deber jurdico o de imponer una sancin en caso de que no se cumpla ese deber jurdico prescrito por la norma.
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Que se trate de una posibilidad quiere decir que siempre es posible auxiliarse o hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener su cumplimiento o para obtener las sanciones correlativas a su incumplimiento. Se trata de una posibilidad que puede darse o no, pues puede haber supuestos en que habindose violado un deber jurdico y debindose aplicar una sancin a travs de la fuerza socialmente organizada, ello no ocurra. 1.- Por ejemplo si un individuo mat a otro se le debe imponer una sancin a travs de una fuerza social organizada, pero puede ocurrir que este sujeto luego de infringir la norma se evade de la justicia y nunca es encontrado y en consecuencia no se puede aplicar una sancin. Esto no significa que la norma deja de ser coercible, solamente no se puede aplicar. 2.- Otro ejemplo es cuando hay un acreedor y un deudor y el acreedor perdona al deudor la deuda. El perdn en Derecho se llama remisin y es un modo de extinguir las obligaciones. 3.- El Derecho internacional pblico es aquel que regula las relaciones de los estados entre s, fijando las reas de sus respectivas soberanas y estableciendo derechos y obligaciones entre s. Este Derecho establece una serie de sanciones a aquellos Estados que no cumplen con los deberes internacionales, como por ejemplo aquellos Estados que inician la guerra de agresin. Pues bien, puede ocurrir que a algunos Estados, dado su poder econmico o poltico, no se les impongan sanciones. Las normas jurdicas no pierden coercibilidad por el hecho de no ser aplicada su sancin al infractor, pero puede ocurrir que esta coercibilidad no se materialice. Esta coercibilidad es una caracterstica particular pues no la comparten con ninguna otra norma.
b`) Coercibilidad y coaccin. Coercibilidad: es la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada con su doble objetivo, el de exigir el cumplimiento de un deber jurdico o la de imponer las sanciones que se siguen del incumplimiento del deber jurdico. Coaccin: es el hecho materializado positivo de la fuerza, o sea el hecho de haberse traducido la coercibilidad en una sancin concreta.
c`) Criticas principales a la coercibilidad de las normas jurdicas. Algunos autores del siglo XIX y XX por distintos motivos han pensado que la nota caracterstica del Derecho como es la coercibilidad no sera tal: las normas jurdicas no se distinguen por ser coercibles.
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1.- Dos filsofos alemanes, TRENDELENBURG16 y AHRENS hacan ver que en realidad no se puede hablar de coercibilidad de las normas jurdicas si se piensa que en la gran mayora de los casos las normas jurdicas son cumplidas de un modo espontneo, es decir, sin que sea menester acudir a la fuerza socialmente organizada para imponer su cumplimiento. Ahora bien, el que sean cumplidas de un modo espontneo no afecta en nada la situacin de que es una caracterstica de las normas jurdicas su coercibilidad pues lo que hicieron en el fondo TRENDELENBURG y AHRENS17 fue confundir coercibilidad con coaccin. Al ser observadas de un modo espontneo no hacen necesaria la coaccin, no la coercibilidad. 2.- La segunda crtica se sustenta en la existencia dentro del ordenamiento jurdico de ciertas obligaciones que de no ser cumplidas de un modo espontneo no puede ser exigido su cumplimiento. Art. 1470 del Cdigo Civil: Dentro de estas obligaciones se encuentran las llamadas obligaciones naturales: son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Tales son: 1.- Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos. 2.- Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin. 3.- Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. 4.- Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes. Art. 98 del CC: Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.
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Friedich Trandelenburg, Filsofo alemn que vivi entre los aos 1802 y 1872, discpulo de de Hegel, pero no por eso uno de los principales crticos de su maestro. Propone una concepcin finalista del mundo conforme modelos aristotlicos, su principal obra es Concepcin rganica del mundo en la cual presenta gran parte de su sistema.
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Heinrich Ahrens fue un filsofo y jurisconsulto alemn, que vivi entre los aos 1808 y 1874. Figura intelectual afiliado al krausismo, autor de La ciencia poltica fundada sobre la filosofa y la antropologa, obra magna, de la cual solamente public un volumen; Enciclopedia del derecho y de la ciencia poltica fundada sobre la filosofa moral.
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Art. 99 CC: Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido
3.- La tercera crtica tiene que ver con una vieja mxima: QUID CUSTODIEM CUSTODEM? (Quien vigila a los vigilantes?). Cuando un deber jurdico es infringido ha de imponerse una sancin travs de un determinado rgano del Estado que est facultado para ello. Si este rgano del Estado no cumple con su obligacin no imponindole la sancin correspondiente al infractor de ese derecho, ser sometido a un tribunal de rango superior quien deber sancionar al juez por su incumplimiento. Pero si nos ponemos en el supuesto que este tribunal superior tampoco lo haga deber ser sometido a otro tribunal superior, hasta agotar las instancias y llegar al tribunal de ms alto rango Constitucional, que en Chile corresponde a la Corte Suprema. Ahora bien Qu pasa si este tribunal superior no cumple con sus obligaciones? Quin vigila al vigilante? Contra este argumento se puede contestar que el Estado de Derecho contemporneo ha previsto una serie de mecanismos encaminados a evitar que alguna autoridad superior quede completamente desligada del control y sanciones; por ejemplo en nuestro ordenamiento jurdico nuestra Corte Suprema de Justicia est bajo la tutela del poder legislativo. d`) Incoercibilidad de las normas morales. Las normas morales son predominantemente interiores y en ellas predomina una dimensin de autonoma y de ah que estas normas impongan deberes para con la conciencia y nadie puede acudir a una fuerza legtima para imponer el cumplimiento de un deber moral o la aplicacin de sus sanciones. Esto no significa que las normas morales carezcan de sancin. La sancin consiste en el reproche, el remordimiento de la propia conciencia del autor que ha infringido una norma.
Las normas jurdicas son prescripciones obligatorias de conducta, usualmente dictadas por va de autoridad, que regulan el comportamiento exteriorizado del individuo que vive en sociedad imponiendo a estos sujetos deberes y confirindoles facultades correlativas a esos deberes, cuya observancia est garantizada por la posibilidad legtima de hacer uso de la fuerza socialmente organizada. Las normas jurdicas se orientan a la concepcin de fines que en el terreno del Derecho son a lo menos la seguridad y la certeza jurdica. Las normas morales son prescripciones de conducta que, con carcter de obligatorias, regulan la conducta libre del hombre y que vienen trazadas por este segn los dictados de su recta razn.
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La finalidad o sentido de las normas morales son el bien y la bondad, o sea, el perfeccionamiento moral del individuo.
e`)Somera consideracin del problema de las relaciones entre Derecho y fuerza (el escepticismo jurdico en la sofstica griega y en la filosofa moderna, ROUSSEAU y IHERING, reaparicin del problema en el pensamiento jurdico contemporneo). (DA N 2) Dado esta relacin entre Derecho y fuerza no cabe negar que en la historia del pensamiento jurdico ha habido quienes han identificado el Derecho con la fuerza afirmando que lo que denominamos Derecho no es ms que la voluntad del ms fuerte. Es decir, para esta corriente naturalista, se trata de identificar el Derecho con la fuerza. Los partidarios de esta teora parten de una afirmacin no demostrada, en el sentido de que el Derecho no respondera a ninguna exigencia racional dentro de la comunidad, pues todo el Derecho se reducira al capricho de la voluntad del ms fuerte y en l no habra ningn sentido o significado racional. As por ejemplo, la sofstica griega lleg a esta conclusin como una consecuencia de la negacin operada por los sofistas de todo valor espiritual en funcin de la teora del conocimiento que haba sido prohijada por los mismos sofistas. Los sofistas basaban el conocimiento en las sensaciones, ya que este era, a sus ojos, el nico criterio vlido para conocer el mundo y sus entes. A partir de esta caracterstica sensacionalista niegan cualquier valor que vaya ms all del conocimiento a travs de los sentidos, y por eso es que el Derecho es tambin para ellos un dato sensorial, el Derecho del ms fuerte. Esta idea la veremos reaparecer ms tarde en la edad moderna entre los siglos XVII y XVIII y se la encuentra en un representante muy caracterstico del positivismo racionalista que fue HOBBES18 quien plantea una formulacin ms moderna en la tesis de que el Derecho es el Derecho del ms fuerte. Parte tambin de una teora del conocimiento, y su anlisis lo lleva a pensar que cuando los hombres abandonaron el estado de naturaleza para llegar a la comunidad lo hicieron movidos por el temor; segn l antes de la existencia de la sociedad civil y poltica hubo un estado natural. Un estado de naturaleza donde los hombres vivan en un estado permanente de inseguridad y temor, por cuanto al no existir una explicacin de sus comportamientos cada cual estaba expuesto a ser aniquilado o arrebatado por los dems, un estado donde imperaba un criterio de hombres contra hombres. Los hombres salen de este estado de naturaleza y forman la sociedad civil con un solo propsito; el de hacer cesar la guerra entre ellos mismos, por consiguiente conjurar el temor y la inseguridad que los dominaba, convirtiendo al Estado en la garanta de la situacin de paz y en el ente que debe dar a los hombres certeza, seguridad y paz. Los hombres le dieron todos sus derechos al Estado con el objeto de obtener
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Thomas Hobbes, filsofo poltico ingls, iusnaturalista racionalista, vivi entre 1588 y 1679, fue su obra Leviatn (1651) estableci la fundacin de la mayor parte de la filosofa poltica occidental. Para muchos es el terico fundador del absolutismo poltico.
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seguridad y por lo tanto ahora el verdadero sujeto de Derecho es el Estado y no gravita sobre l ningn deber, salvo el deber garantizar la paz dentro de la comunidad. HOBBES materializa esta concepcin en el Leviatn (DA N 4), palabra con la cual se sirve para designar al monstruo bblico19 y que alude al Estado encarnado en un soberano que tiene todos los derechos pero ningn deber. Por esto a lo larga se cae de nuevo en una identificacin del Derecho con la fuerza. El Estado que es quien genera el Derecho es tambin el titular de la fuerza. Ideas semejantes de identificacin del Derecho con la fuerza se encuentra con PASCAL20 y ROUSSEAU21 este ltimo quien aporta una visin ms crtica. ROUSSEAU en una de sus obras ms conocidas El contrato social se ocupa principalmente de este problema. En el captulo III del contrato social que lleva como epgrafe El derecho del ms fuerte, seala que el sujeto que es ms fuerte nunca lo es tanto como para poder permanecer constantemente como amo y seor de los dems. Al contrario para permanecer como amo y seor de los dems tarde o temprano tratar de trasformar su fuerza en Derecho y de convertir la obediencia o el sometimiento de los dems en un deber jurdico. Por otra parte la fuerza designa pura potencia fsica pero de esa pura energa no se deriva ninguna moralidad, de la pura fuerza no surge ningn deber. Nosotros ante un acto de fuerza estamos sometidos a una necesidad. ROUSSEAU aade que cuando cedemos a un puro acto de fuerza, realizamos un acto de necesidad pero no un acto genuino de voluntad, de all que la fuerza por s sola no constituye ni implica ningn deber. Tampoco estamos obligados a obedecer a un poder cualquiera, solo estamos obligados a obedecer a los poderes legtimos. Dado que debe existir un equilibrio entre los elementos, el Derecho no reina efectivamente si no existe armona entre la fuerza y la justicia. Este problema se sigue proponiendo en la filosofa del Derecho contemporneo y de modo muy particular en la escuela llamada del realismo jurdico escandinavo, la cual tom su nombre de la escuela de Upsala, pues en torno a
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"Deja la noche ser solitaria, no dejes ningn grito alegre ser odo en ella. Djalos maldecir a quienes maldigan el da, aquellos que estn listos para despertar Leviatn ". Job, 3:8.
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Blaise Pascal, Telogo catlico adscrito al jansenismo, filsofo, y matemtico francs que vivi entre los aos 1623 y 1662. Entre sus principales obras encontramos Cartas provinciales, Pensamientos, entre otras.
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Jean Jacques Rousseau, Filsofo ilustrado suizo, que vivi entre los aos 1712 y 1778. Autor del influyente El contrato social, y de Emilio entre otras obras. A pesar de ser ilustrado su obra esta fuertemente marcada por elementos que luego prefiguraran el romanticismo.
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esta ciudad se formaron sus principales representantes, HGERSTROM22, y OLIVECRONA23. HGERSTROM, quien fue en el fondo el maestro del otro, conceba el Derecho positivo como un hecho emprico, es decir como un conjunto de normas que sirven a los rganos del Estado a inducir a los individuos para que acten de una manera determinada o para que se abstengan de actuar de una determinada manera, a travs de la amenaza de usar la fuerza. OLIVECRONA en una de sus obras, El derecho como hecho pensaba que el Estado y en particular el poder legislativo son una pura abstraccin, pero esta abstraccin gobierna a travs de un poder que es la fuerza. Este autor no identifica radicalmente el Derecho con la fuerza, sino que el Derecho sera un criterio de atribuciones de la fuerza, un conjunto de normas que regulan el ejercicio de la fuerza, atribuyndoselos a ciertas personas y delegndoselas a otras. Esta visin es por completo heternoma. Al margen de lo anterior hay que ocuparse del porqu resulta inadmisible identificar lisa y llanamente Derecho con la fuerza. Por un lado y como explica DEL VECCHIO identificar el Derecho con la fuerza es unir un ente que pertenece al mundo de los valores y por consiguiente al reino del deber ser, -el Derechocon el hecho, es decir con entes que pertenecen al reino del ser. De all que, quien como los viejos sofistas como deca DEL VECCHIO, afirma que quien cree en la fuerza en realidad no cree en nada, porque en los hechos no se cree, los hechos solo se comprueban o quedan sin comprobacin. As, quien deposita su fe en la fuerza y construye sobre la base de esta fe un concepto de Derecho carece por completo de una idea clara acerca de la relacin entre el mundo del ser y el mundo del deber ser.
Anatole France famoso novelista francs expone en su libro ms conocido La isla de los pinginos lo que para l fue el origen de la propiedad privada. En la isla de los pinginos no haba propiedad privada, y todos gozaban de una posesin colectiva de los bienes. Un da uno de los pinginos lleg con ideas nuevas y se cuestion por qu tena que compartir los peces o el trozo de tierra con los otros. Convencido de ello, se acerca al pingino ms pequeo que encontr y le dijo que iba a ocupar esa tierra y la iba a cercar El pequeo pingino le record que en esa comunidad las cosas no eran as por lo que el pingino grande le asest un golpe en la cabeza, que finalmente lo mat, dejando en libertad al recientemente nacido latifundista para ocupar las tierras usurpadas. Ms all de lo tragicmico del ejemplo, este nos permite comprender como, 24 incluso en la literatura, el Derecho suele asociarse por completo a la fuerza .
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Axel Anders Theodor Hgerstrm, jurista sueco fundador del movimiento del realismo escandinavo, vivi entre los aos 1868 y 1939.
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Karl Olivecrona, jurista y filsofo sueco, vivi entre los aos 1897 y 1980, discpulo de Axel Hgerstrm, es uno de los principales representantes del movimiento del realismo escandinavo, su principal obra es El Derecho como hecho, Aproximacin al estado de naturaleza.
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Anatole France, llamado realmente Anaatole Franois Thibault, escritor francs, nacido el 16 de abril de 1844 en Pars, y muerto el 12 de octubre de 1924 en Saint-Cyr-sur-Loire. Dentro de su cuantiosa obra La isla de los pinginos (1908) suele ser citada por los juristas como un ejemplo bastante ilustrativo del origen del derecho de propiedad y en definitiva del Estado.
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Identificar el Derecho con el Derecho del ms fuerte no implica resolver el problema, sino tan solo plantearlo, Quien es ms fuerte? Es ms fuerte quien es ms fuerte fsicamente o quien lo es intelectualmente? Esta identificacin de la doctrina revela como en verdad ella no se mueve en un plano constante sino un plano muy relativo. El Derecho, siguiendo a DEL VECCHIO no puede identificarse con la fuerza por cuanto incluso un gobierno tirnico, que en principio se presenta como una relacin de pura fuerza, pues incluso aqu hay algo de Derecho (en cuanto a los sometidos a l), pues ese rgimen tirnico tratar de convertir esa fuerza en Derecho. Conviene recordar la vieja definicin dantesca: el Derecho es aquella fuerza que cervata cervat societate, o sea aquella fuerza que conservada o seguida conserva a la sociedad. Dante en el fondo quera decir que con la pura aplicacin de la fuerza desligada al Derecho no podemos conservar la sociedad. Por lo dems siempre cabe recordar que ARISTOTELES deca que una caracterstica muy notoria de la justicia es que despliega una funcin que es tan consustancial a los conglomerados sociales que ni siquiera la sociedad de los ladrones puede prescindir de normas que regulen su funcionamiento interno.
f) estructura lgica de las normas jurdicas. a`) Normas jurdicas y leyes naturales: consideracin de los principios de imputacin y de causalidad, sustitucin razonada del primero por el principio de ordenacin o determinacin segn fines valorados: mundo de la naturaleza y mundo de la cultura. (DA. N 1) Actualmente hay consenso general en la filosofa del Derecho que desde el punto de vista lgico toda norma jurdica expresa una relacin hipottica en que hay un antecedente o trmino condicionante y un consecuente o trmino condicionado. Una relacin hipottica que podramos expresar diciendo: si se da A, se dar B. Esta relacin hipottica hace que a primera vista pueda existir una confusin entre la norma jurdica analizada desde su estructura lgica y una ley natural; por ejemplo, aquella ley segn la cual los objetos son atrados por la fuerza de gravedad de la tierra: si yo suelto mi reloj (condicionante) el reloj cae (condicionado). Sin embargo hay una diferencia lgica entre las normas jurdicas y las leyes naturales, en efecto: En las leyes naturales existe un antecedente y un consecuente, y son ambos hechos, es decir las leyes naturales enlazan entes que pertenecen al mundo del ser, el mundo de la realidad emprica. Por lo tanto el lazo que une antecedente y consecuente en una ley natural, es la causalidad y la causalidad implica que si el antecedente se verifica, el consecuente necesariamente tambin se producir.
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En cambio el elemento que liga el antecedente y consecuente en las normas jurdicas pertenece al mundo del deber ser, y a este lazo Hans KELSEN25 lo llam Principio de imputacin. (DA N 1) En las normas jurdicas la estructura lgica del principio de imputacin solo describe el fenmeno: Si Ticio mata a Cayo deben imponrsele una pena, pero no se indica el porqu ese deber ser. SI SE DA A DEBE SER B: FRENTE A UN DETERMINADO ANTECEDENTE, SE IMPUTA UNA DETERMINADA CONSECUENCIA Ahora bien, esto no significa que el deber se encuentre vaco o carente de contenido: no quiere decir que debe cumplirse con la norma solo porque la norma lo indica; ese deber responde a una razn valorativa. Por ello es mejor hablar de principio de determinacin u ordenacin de acuerdo a fines valorados. Cules debe imponerse una pena al autor de un homicidio? Debe imponrseles una pena por que la vida humana es un bien jurdico y es antijurdico atentar contra ella. Al Derecho le interesa preservar la vida humana. De todas maneras la norma jurdica entendida como una relacin hipottica solo aparentemente enlaza hechos, pues la norma jurdica enlaza supuestos normativos: por ejemplo matar a otro es un supuesto normativo y la condena es otro supuesto normativo. La consecuencia (condena) la denominamos sancin, por eso, para que tenga lugar la consecuencia o sancin es necesario o indispensable que el antecedente est probado. As para que un individuo sea condenado es necesario que el sujeto haya dado muerte a otro, pero adems es necesario que ese hecho est probado en un proceso penal, pues si no est probado no se le podr imponer una pena. Esto pone de manifiesto o reafirma que la norma jurdica enlaza supuestos y no hechos y adems que la existencia real no es igual a la existencia jurdica. Un hecho puede existir en la realidad, pero si no est probado no existe para el Derecho.
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Hans Kelsen, jurista, filsofo y poltico austriaco del siglo XX que vivi entre los aos1881 y 1973. adscrito en lo filosfico al neokantismo de Marburgo y en lo jurdico fundador de la escuela positivista de la Teora pura del Derecho, su obra es La Teora Pura del Derecho, es tal vez la obra mas influyente del siglo pasado dentro de los crculos positivistas, teora en la cual plantea la moderna concepcin del ordenamiento jurdico como un todo lgico y coherente. Entre las obras del autor se encuentra Teologa y Derecho, Que es la justicia, entre otras.
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B`) Teoras principales sobre el particular ( KELSEN, COSSIO, MILLAS). (DA. N 3) Sobre la estructura lgica de la norma jurdica ha habido diferentes teoras. Bien entrada la edad contempornea se pensaba que las normas jurdicas se traducan, desde la perspectiva lgica, en un juicio categrico: el antecedente entra en una relacin incondicionada con el consecuente; por ejemplo los hombres no deben matar. Es mrito de KELSEN el afirmar que la relacin entre antecedente y consecuente no es categrica, sino una relacin hipottica: explic que la normas jurdicas consisten en hiptesis que se dividen en dos expresiones del deber ser. 1 Tendiente a lograr que un individuo observe o cumpla la conducta debida. 2 Segn la cual otro individuo debe imponer una sancin para el caso de que la primera norma o expresin sea violada. La primera expresin fue llamada por KELSEN norma secundaria que es aquella que estipula una conducta debida. Por ejemplo, los hombres no deben matar. La segunda expresin recibi el nombre de norma primaria e impone a un rgano del Estado el deber de sancionar la infraccin a la norma secundaria. Por ejemplo, si la norma secundaria dice los hombres no deben matar, y un sujeto mata a otro (condicin) entonces los tribunales de justicia deben imponer una pena al autor de este delito (primaria). SI SE DA A DEBE SER B (NORMA SECUNDARIA) si compro algo, debo pagar el precio. SI NO SE DA B DEBE SER C (NORMA PRIMARIA) si no pago el precio, debo ser sancionado. KELSEN llam secundaria a la primera y primaria a la segunda porque para l, el eje de la norma jurdica est en la sancin, ms que en el supuesto de hecho, pues consideraba al Derecho como un ordenamiento coercitivo. CARLOS COSSIO26: para el iusfilsofo argentino, el Derecho no consiste en un conjunto de normas coactivas, sino en conductas en interferencia intersubjetiva, por lo tanto el objeto del Derecho no son en realidad normas sino conductas. Las normas jurdicas son apenas conceptos mediante los cuales nosotros nos explicamos el comportamiento del hombre en su relacin intersubjetiva, es decir con los dems.
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Carlos Cossio, filosfo argentino que vivi entre los aos1903 y 1987, entre sus principales obras encontramos, Teora de la verdad jurdica (1954), La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad (1944), La plenitud del ordenamiento jurdico. (1939), entre otras
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Explica que en la norma hay un juicio disyuntivo que separa dos juicios hipotticos. - Uno de estos juicios hipotticos constituye el deber. - El otro constituye la sancin. Dado A debe ser P (prestacin) o dado no P, debe ser S (sancin) Al primer juicio hipottico lo llama endonorma que indica una prestacin que debe ser. Al segundo juicio hipottico lo llama perinorma que indica una sancin que debe imponerse, por ejemplo si A y B celebran un contrato deben cumplir con sus obligaciones (endonorma); si no cumplen sus obligaciones debe imponrseles una sancin ( perinorma). El problema fue que l dice que este es un complejo proposicional de carcter disyuntivo (o). Y en realidad no existe una separacin tajante entre estos 2 juicios hipotticos (no es esto o lo otro, o se aprueba o se reprueba). En realidad parece ser una conjuncin, o sea en vez de o una y. JORGE MILLAS27: En su obra Filosofa del Derecho explica que en la norma jurdica hay un complejo proposicional de carcter conjuntivo y no disyuntivo. Complejo segn el cual hay 2 juicios hipotticos ligados a travs de una conjuncin. Si A es, debe ser B y no B es, debe ser S. Esta estructura se reconoce en cualquier norma jurdica (conjuncin). La norma jurdica constituye desde el punto de vista de su estructura lgica, una coordinacin conjuntiva de dos proposiciones hipotticas
g) Principales clasificaciones de las normas jurdicas. 1 Segn el mbito de validez espacial (territorial) las normas jurdicas se clasifican en: - Normas jurdicas federales o generales. - Normas jurdicas locales o estatales. Esto no tiene significacin en Chile pues nuestro pas es un Estado unitario. 2 Segn el mbito temporal de validez: - Las normas jurdicas de vigencia indeterminadas: aquellas que no llevan predeterminado el momento en que van a terminar de regir. - Las normas jurdicas de vigencia determinada: aquellas que de antemano tienen predeterminado el momento en que van a dejar de regir (leyes transitorias, en tiempo de guerra, etc.)
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Jorge Millas, filsofo chileno, vivi entre los aos1917 y 1982. Ejerci como profesor de filosofa del Derecho en la Universidad de Chile, algunas obras importantes son El Desafo Espiritual de la Sociedad de Masas (1965), Idea de la Filosofa y su Filosofa del Derecho ambas publicadas durante la dcada de los stenta.
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3 Segn el mbito material de validez: Este criterio utiliza como base la naturaleza de la materia que es regulada por las normas jurdicas y su fundamento se encuentra en la distincin que se realiza entre Derecho pblico y Derecho privado; dependiendo en consecuencia si la norma jurdica regula materias propias del Derecho pblico o de Derecho privado ser una norma de esta o aquella rama del Derecho - Normas jurdicas de Derecho privado: Es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre particulares y entre estos y el Estado y dems entes pblicos cuando actan sin su poder soberano. El Estado en este caso o los dems entes pblicos participan y se relacionan con los particulares en un pie de igualdad. Son normas del Derecho privado las del Derecho civil y del derecho Comercial, entre otras. Por ejemplo es una norma de Derecho pblico la que establece la obligacin de votar en las elecciones populares, el Estado impone una conducta a sus ciudadanos y se vale del poder soberano para exigirla. - Normas jurdicas de Derecho pblico: se definen como el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y la actividad del Estado y dems entes pblicos; sus relaciones entre s, y con los particulares cuando el Estado usa su poder soberano, es decir, su imperium. Son normas del Derecho pblico entre otras las normas del Derecho penal, del Derecho administrativo, constitucional, etc. La norma que regula el contrato de compraventa, si quien va a vender y comprar la cosa son dos particulares, no tenemos duda alguna de que estamos en presencia de Derecho privado. Hay ciertas ramas del Derecho, como el Derecho del trabajo donde se discute si las normas que lo componen son normas de Derecho pblico o normas de Derecho privado, por eso hay algunos autores que definen al Derecho del trabajo como un ordenamiento compuesto por normas mixtas, es decir una combinacin entre estas dos. Es importante esta clasificacin porque segn nuestro Cdigo Civil en el Art. 12 Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia ; por eso en un caso de compraventa si el vendedor no cumple, no entrega la cosa, el comprador podra renunciar a su derecho de cumplir esa obligacin, pero ningn ciudadano podra renunciar a su derecho de sufragio. 4 Segn el mbito personal de validez: las vamos a distinguir en dos tipos: - Normas jurdicas genricas: son aquellas que se aplican a todos los sujetos que estn comprendidos dentro de esa disposicin normativa. - Normas jurdicas individualizadas: las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase, las normas individualizadoras por regla general emanan de las relaciones jurdicas privadas. Ejemplo: en un contrato de compraventa slo el vendedor puede exigirle a su comprador el pago del precio, slo el comprador puede exigirle al vendedor la entrega de la cosa, por eso decimos que son individualizadoras ya que se sitan en dos sujetos determinados; excepcionalmente podrn emanar este tipo de normas del poder judicial mediante la forma de una resolucin de un tribunal 5 Segn las relaciones con la voluntad de los sujetos:
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- Normas taxativas: son aquellas que obligan a los particulares independientemente de su voluntad. Mandan u ordenan la realizacin de la norma a los sujetos destinatarios sin considerar su consentimiento. Los particulares no pueden derogar la norma. Por ejemplo, aquella que seala que el dolo futuro no puede condonarse. - Normas dispositivas: son aquellas que pueden dejar de aplicarse en una situacin jurdica concreta. Suprimen la voluntad de los particulares si la voluntad de estos se expresa de esa forma. Ejemplos: Art. 1560 CC: conocida claramente la intencin de las partes contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras (norma interpretativa) o la contenida en el Art. 1588 CC:si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo cierto exista al tiempo de constituirse la obligacin.
II) En consideracin a la jerarqua de las normas jurdicas Las normas jurdicas pertenecen a un ordenamiento jurdico, y estas al interior del ordenamiento jurdico pueden tener igual o distinto rango jerrquico. Ello se explica porque entre el conjunto de normas jurdicas existe una relacin de coordinacin o jerarqua y no una relacin de yuxtaposicin La teora jerrquica de las normas jurdicas establece relaciones de coordinacin o subordinacin entre ellas. La existencia de este tipo de relacin va a permitir en consecuencia una ordenacin escalonada entre las distintas normas jurdicas y va a permitir adems encontrar en esta relacin jerrquica el fundamento de validez de cada una de ellas. La jerarqua se determina distinguiendo entre dos tipos de normas: - Las normas generales o abstractas: corresponden a lo que comnmente se conoce como legislacin. - Las normas individualizadoras: corresponden generalmente a los actos jurdicos, actos jurdicos que son de variada naturaleza y que no hacen otra cosa que particularizar a la norma jurdica de carcter general. La ordenacin de estas sera como sigue: 1. normas fundamentales 2. normas generales 3. normas individualizadas 4. actos de ejecucin Tenemos como lmite superior a las normas fundamentales y como lmite inferior a los actos de ejecucin y entre esta dos tenemos a las normas generales y a las normas individualizadoras. III) desde el punto de vista de su cualidad. - Permisivas o positivas: son aquellas que autorizan a uno o mas sujetos a realizar o abstenerse de realizar una conducta determinada, es decir el legislador permite la realizacin de una conducta ya que considera ese comportamiento correcto. Por ejemplo la libertad ambulatoria, todos tenemos ese derecho en Chile. - Prohibitivas o negativas: son aquellas que prohben bajo cualquier supuesto la realizacin de cualquier conducta , es decir para el legislador ese comportamiento es considerado como prohibido. Por ejemplo no robars.
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IV) segn su relacin de complementacin. Hay normas jurdicas que por si mismas explican el mandato legal, normas jurdicas que no requieren de otra para poder ser entendidas, explicadas y aplicadas. Hay otro grupo de normas que si requieren de otras normas jurdicas par poder ser comprendidas o de relacionarse con las primeras Cuando una norma jurdica complementa a otra recibe la denominacin de norma jurdica secundaria y la norma jurdica complementada recibe el nombre de norma jurdica primaria. La norma jurdica secundaria por su propia naturaleza no tiene significacin independiente de la norma jurdica primaria, requiere necesariamente de esta norma jurdica primaria Cules son normas jurdicas secundarias? Por ejemplo las que indican el inicio, duracin y extincin de la vigencia de una ley (leyes declarativas o explicativas) (las leyes interpretativas) (leyes que imponen una sancin)
- Normas de iniciacin: son aquellas que vienen a indicar la fecha de entrada en vigor de un precepto legal determinado; son normas secundarias porque se refieren a otra u otras normas que constituyen la sustancia normativa. Este tipo de normas secundarias podemos normalmente encontrarlas en los artculos transitorios de una ley. - Normas de extincin: son aquellas que vienen a indicarnos, la duracin de una ley, es decir, sealan cuanto tiempo tendr vigencia una norma jurdica. Por ejemplo, leyes excepcionales en caso de catstrofe natural, que por lo general tendrn una vigencia de 2 aos. En el mismo sentido son normas secundarias aquellas que vienen a indicarnos cuando una ley a de perder su fuerza obligatoria. Estas ltimas normas pueden ya sea abolir todo un conjunto de leyes (normas jurdicas abrogatorias) o slo pueden venir a abolir alguna de las imposiciones que componen al ordenamiento jurdico (normas derogatorias). Tanto la abrogacin como la derogacin pueden ser expresas o tcitas. - Normas interpretativas: Se dicta una norma jurdica que viene a interpretar una norma jurdica: esta norma es secundaria porque slo se explica para poder interpretar a la norma primaria - Normas sancionadoras: tambin tendran el carcter de normas jurdicas secundarias, la norma sancionatoria encuentra su supuesto jurdico en el hecho que haya sido inobservada una norma primaria, la norma primaria es la que establece el comportamiento que debe cumplir el destinatario. KELSEN lo expresa bajo la siguiente formula SI A DEBE SER B, SI B NO ES DEBE SER E. La primera parte del postulado si a es debe ser b corresponde a la norma jurdica primaria, a la norma jurdica sancionada, la segunda parte si b no es debe ser e corresponde a la norma jurdica secundaria.
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Toda vez que no se puede explicar la norma jurdica secundaria bajo el supuesto nicamente de ella, no podramos entender una norma que dijera se debe aplicar una multa de 10 UF pero a quien, que conducta a dejado de realizar, necesariamente requiere de otra norma que explique a esta norma secundaria. As diramos por ejemplo que si el Oficial del Registro Civil celebra un matrimonio sin cumplir las formalidades que estn sealadas, el debe ser sancionado con una multa de 10 UTM.
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Bibliografa Bsica
N 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Introduccin al Derecho, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 52 a 94. N 2: GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, Porra, p. 15 a 24.
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Documentos de apoyo
N 1 Las frmulas por las que la Ciencia del Derecho describe al Derecho son juicios hipotticos por medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza, las llamadas leyes de la naturaleza, como, por ejemplo, un cuerpo metlico expuesto al calor se distiende. En estos enunciados, la condicin es la causa, la consecuencia es el efecto, y la relacin entre estos dos elementos es la causalidad. La diferencia entre estos juicios hipotticos y aqullos por lo que la Ciencia del Derecho describe su objeto, consiste en que los primeros son enunciados del ser, los ltimos son enunciados de deber ser, y de que la relacin entre la condicin y la consecuencia, expresada por los enunciados que describen al Derecho, no es la causa de la sancin, y la sancin no es el efecto del delito. La sancin es imputada al delito o, para decirlo mejor, la condicin jurdica no es la causa de la consecuencia jurdica y, por tanto, la consecuencia jurdica no es el efecto de la condicin jurdica, que es un delito u otro hecho o situacin indeseables. El principio de imputacin difiere del principio de causalidad, en tanto que el primeramente mencionado, en el caso de imputacin, la relacin entre la condicin y la consecuencia es independiente de cualquier acto o volicin humana o sobrehumana. La imputacin es un nexo normativo, no causal. KELSEN, Hans, Introduccin a la teora pura del Derecho, Lima, Instituto de Investigacin jurdicas de la UNAM y APDC, 2001, p. 31.32. N 2 Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha: esos principios de derecho que estn hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, supone que estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. El derecho no es una idea lgica, sino una idea de fuerza; he ah porqu la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin su espada es el derecho en su impotencia; se completan recprocamente; y el derecho no reina verdaderamente, ms que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza IHERING, Rudolph von, La lucha por el Derecho, Buenos Aires, Atalaya, 1947, p. 164. N 3 Segn la relacin establecida entre sus trminos, los juicios se dividen en categricos, hipotticos y disyuntivos: a) Juicios categricos son aquellos que relacionan dos conceptos entre s como sujeto y predicado, en forma independiente o no condicionada. Son juicios de estructura simple. Su frmula es: S es P. (por ejemplo, Ral es bueno); b) Juicios hipotticos son aquellos que relacionan dos juicios entre s, de tal modo que la verdad del primero trae como consecuencia la verdad del segundo. Los dos juicios por separado no tienen sentido sino que adquieren valor cuando se relacionan. Su frmula es: Si S
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es P, entonces Q es R (por ejemplo, si Pedro compra acciones de esta sociedad annima entonces ser socio de ella); c) Juicios disyuntivos son aquellos que relacionan dos o ms juicios en una oposicin lgica de tal manera que si uno de ellos es verdadero, no pueden serlo los otros. Su frmula es: S es P o Q es R (por ejemplo, Homero escribi la Odisea u Homero no escribi la Odisea). Dado que, como hemos visto, la norma es un pensamiento que se expone mediante el lenguaje, la proposicin del juicio debe corresponder a una de las clasificaciones mencionadas. El estudio de la estructura lgica de la norma jurdica consiste en determinar cul es la forma correcta en que ella debe manifestarse. Las normas jurdicas pueden manifestarse en las ms variadas formas de expresin verbal o escrita; utilizando juicios simples o complejos, categricos, hipotticos o disyuntivos, asertivos o prescriptivos. Cualquiera que sea la forma gramatical o la expresin utilizada, el contenido de la noma jurdica puede reducirse a una estructura lgica nica. PACHECO, Mximo, Teora del Derecho, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, p. 84. N 4
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ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION I. 1. Realice un paralelo entre las distintas normas reguladoras de la conducta humana siguiendo el siguiente ejemplo:
Tipo de norma
De trato Religiosas social
Reglas tcnicas
Morales
Jurdicas
Exterioridad/interioridad Heteronoma/autonoma Coercibilidad/incoercibilidad Bilateralidad/unilateralidad 2. Respecto del concepto de coercibilidad entregado: i. Identifique sus elementos esenciales ii. Explique cada uno de sus elementos esenciales. iii. Elabore un ejemplo de cada uno de estos elementos que explique la presencia de la coercibilidad o su ausencia 3. Explique por qu no puede identificarse el Derecho con la fuerza y porqu no pueden identificarse las normas jurdicas con las leyes de la naturaleza. 4. Lea los siguientes artculos del Cdigo civil y, a su respecto, realice las siguientes actividades: A) Seale las partes o elementos (norma primaria y secundaria) B) Clasifique el artculo de acuerdo a la clasificacin de las normas que ha estudiado (todas las clasificaciones) Los artculos son los siguientes: Art. 1796 CC Art. 2314 CC Art. 1588 CC 5. Explique con un ejemplo alguna de las excepciones de la caracterstica de las normas jurdicas denominada exterioridad.

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LECCIONES DE INTRODUCCIN AL DERECHO

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Definicin extrada del diccionario de la RAE.

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6.- LAS NORMAS MORALES Y LAS NORMAS JURDICAS. (BB. N 2)

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