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Informes Especiales
I Parte
de fiel cumplimiento y retenciones del 10% para pymes, documentos emitidos por entidades sujetas al mbito de la Superintendencia de Bancas y Seguros-SBS, esto es bancos y compaas de seguros, respectivamente, as como entidades autorizadas tales como las cajas municipalidades, financieras, AFP, etc. A diferencia de otras legislaciones, la Ley de Contrataciones y su Reglamento no contempla o admite como garanta otros ttulos valores tales como cheques de Gerencia, letras de cambio, pagars, etc. en la medida que dichos documentos de acuerdo a nuestra Ley de Ttulos Valores constituyen de modo estricto una promesa de pago y no una garanta.

Las Garantas y la Carta Fianza

Ficha Tcnica
Autor : Lic. Jos Luis Nunja Garca* Ttulo : Las Garantas y la Carta Fianza - Parte I Fuente : Actualidad Gubernamental, N 21 - Julio 2010

2. Garantas
Son los mecanismos jurdicos de respaldo destinados a proteger, resarcir o asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista como consecuencia de la suscripcin del contrato con el Estado. El requerimiento de garantas para respaldar los adelantos que se otorgan, no estn basados en la previsin de tener que recurrir a un procedimiento judicial para hacerlo efectivo o para obtener su reembolso, por el contrario es de realizacin automtica, por lo tanto, la garanta es un colateral, no es la base sobre la cual se fundamenta el contrato, la exigencia de las garantas devienen por lo general de los contratos celebrados y hacer cumplir las clusulas establecidas; por tanto, la entidad sealar en el contrato las garantas que debern otorgarse para asegurar la buena ejecucin y cumplimiento del mismo. En conclusin, las garantas referidas en la Ley de Contrataciones son los documentos que protegen los intereses del Estado, asegurando as el cumplimiento de las obligaciones relativas a los contratos, por ejemplo las cartas fianza, garantas de fiel cumplimiento son los tipos permitidos de constitucin de todas las clases de garantas; asimismo, las retenciones del 10% es una forma alternativa de constitucin de garanta, a disposicin de Mypes en contratos de ejecucin peridica.

Sumario
1. 2. 3. 4. 5. Introduccin Garantas Finalidad Base legal Documentos que se aceptan como garantas 6. Requisitos de las garantas 7. Caractersticas de las garantas 8. Clases de garantas (Art.156 del RLCE) 9. Garanta de Seriedad de Oferta (Art.157 del RLCE) 10. Garanta de Fiel Cumplimiento (Art.158 del RLCE, concordadocon el Art. 39 de la LCE y Directiva N 009-2009 OSCE/CD)

6. Requisitos de las garantas

Las garantas por lo general se hacen tangibles a travs de las cartas fianza, por lo tanto, el nico medio que debe presentar el contratista es sta, la misma que debe haber sido emitida por una empresa financiera autorizada y sujeta al mbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondo de Pensiones o estar considerada en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reservas del Per. La Carta Fianza deber ser emitida a nombre de la entidad, o a la dependencia que corresponda, debiendo consignar las caractersticas de incondicional, solidaria, irrevocable y de realizacin automtica en el pas a slo requerimiento de la entidad. A efectos de retenciones de Fiel Cumplimiento de las Pymes acreditadas como tales, el monto debe consignarse en las valorizaciones, debiendo dicha retencin efectuarse durante la primera mitad del nmero total de pagos a realizarse. El artculo 155 del Reglamento de la LCE seala que las garantas que acepten las entidades conforme al artculo 39 de la Ley slo podrn ser efectuadas por empresas bajo el mbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que estn consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. Para tal fin, en las bases del proceso de seleccin, la entidad establece el tipo de garanta que le otorgar el postor y/o contratista, segn corresponda, de conformidad con lo dispuesto en las normas de contrataciones del Estado. Alternativamente, en caso de suministro peridico de bienes o de prestacin de

1. Introduccin
En las relaciones comerciales por transacciones financieras, prstamos y otras operaciones financieras entre personas particulares o empresas privadas es frecuente el uso de garantas entre partes relacionadas con los contrataos, tales como hipotecas, prendas, cartas fianza, letras de cambio, inclusive cheques y pagars, y con mayor incidencia si se trata de crditos o prstamos de dinero, debido a que las personas naturales y las empresas protegen sus intereses. Si los hechos manifestados suceden debido a la conducta diligente de los particulares respecto a la proteccin de sus intereses, el Estado tambin utiliza este mecanismo como defensa de sus intereses al otorgar fondos pblicos exigiendo el cumplimiento de clusulas establecidas en el contrato, mediante garantas en los cuales se encuentran comprometidos directa o indirectamente intereses pblicos y recursos pblicos, es por ello que en la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado se han incluido aspectos relacionados con los adelantos, el fiel cumplimiento, seriedad de la oferta, etc. Por lo tanto, las garantas no slo protegen el fiel cumplimiento de los Contratos suscritos por el Estado, sino tambin los adelantos desembolsados. Existiendo adems un tipo de garanta que protege al Estado de ofertas que se prevn como anormalmente bajas o temerarias. El presente artculo tiene como propsito comentar no slo las garantas, sino tambin aspectos relacionados con los adelantos y las cartas fianza que derivan de ella.
* Especialista en Gestin Municipal

3. Finalidad
Desincentiva y limita el incumplimiento de las obligaciones del contratista. Compensar a la entidad por las consecuencias del incumplimiento a travs de una cobertura dineraria. Asumir excepcionalmente el pago de penalidades.

4. Base legal
Ley de Contrataciones del Estado (LCE) D.Leg.1017 art. 39. Reglamento de la ley de contrataciones del Estado (RLCE). Artculos 155 al 175 Directiva N 009-2009-OSCE/CD aprobado por Resolucin N 3572009-OSCE/PRE Lineamientos para la aplicacin de las garantas de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias.

5. Documentos que se Aceptan como garantas

El Art. 155 del Reglamento de la LCE seala como admisibles los documentos denominados carta fianza, garantas

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rea Sistema Nacional de Abastecimiento y Contrataciones del Estado

servicios de ejecucin peridica, as como en los contratos de consultora y ejecucin de obras, las micro y pequeas empresas podrn optar que, como garanta de fiel cumplimiento, la entidad retenga el diez por ciento (10%) del monto del contrato original, conforme a lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley. Para estos efectos, la retencin de dicho monto se efectuar durante la primera mitad del nmero total de pagos a realizarse, de forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalizacin del mismo. (art. 155 Reglamento de la LCE) glamento, el postor o el contratista, segn corresponda, est obligado a presentar las siguientes garantas: a) Garanta de seriedad de oferta. b) Garanta de fiel cumplimiento. c Garanta por el monto diferencial de la propuesta. d) Garanta por adelantos. e) Garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias

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El monto de la garanta de seriedad de oferta ser establecido en las Bases, en ningn caso ser menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso de proceso de seleccin con valor referencial reservado, dicho monto se efectuar en funcin de la oferta econmica.
Licitacin pblica, Concurso pblico y ADS En ningn caso ser menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. Ejemplo, valor referencia de la oferta S/.100,000, la garanta a otorgar no debe ser menor de S/.1,000 ni mayor de S/.2,000. En el caso de proceso de seleccin con valor referencial reservado, dicho monto se efectuar en funcin de la oferta econmica. Adjudicacin de Wenor Cuanta En las Adjudicaciones de Menor Cuanta o en los procesos de seleccin, segn relacin de tems, cuando el valor referencial del tem corresponda a una Adjudicacin de Menor Cuanta, bastar que el postor presente en su propuesta tcnica una declaracin jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripcin del contrato.

9. Garanta de Seriedad de Oferta (Art. 157 del RLCE)

i) Aspectos generales Las garantas consisten en la obtencin de una carta fianza expedidas, por entidades financieras legalmente autorizadas por SBS, este documento representa la obligacin de mantener la seriedad de la oferta, generalmente conocida como de irrevocabilidad de la oferta, Por tanto, el oferente carece del derecho a retractarse, por lo que, si lo hace, esta manifestacin de voluntad constituye un incumplimiento de requisitos establecidos en las bases, del cual se deriva la necesidad de indemnizar los perjuicios que pudiera ocasionar a la entidad, Es claro tambin que el incumplimiento de la oferta por su revocacin por el oferente, no tiene los mismos efectos que el incumplimiento del contrato, pues, entre otras cosas, en esta ltima el acreedor cumplido (o que se ha allanado a cumplir) generalmente tiene la opcin de demandar la ejecucin del contrato o la indemnizacin de perjuicios, mientras que en el caso de la oferta, limita el derecho del destinatario de la oferta a la indemnizacin de perjuicios causados con su retiro. ii) Garanta en los procesos de Licitacin Pblica, Concurso Pblico y Adjudicacin Directa En los procesos de licitacin pblica, concurso pblico y adjudicacin directa, los postores debern presentar la garanta de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que qued en segundo lugar estn obligados a mantener su vigencia hasta la suscripcin del contrato. Luego de consentida la Buena Pro, la entidad devolver las garantas presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepcin del que ocup el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripcin del contrato.

7. Caractersticas de las garantas

Las garantas que acepten las entidades pblicas deben ser: Incondicionales. Por que no tienen restricciones ni lmites. - Solidarias. Es solidaria porque pueden responder cualquiera de los dos: El fiador o entidad financiera emisora de la carta finaza, o el contratista o proveedor respondiendo por el ntegro de la carta fianza no pudiendo oponerse al pago cuando sea exigido. - Irrevocables. Son irrevocables porque cuando son emitidas no pueden dejarse sin efecto y slo caduca la obligacin una vez vencida su vigencia. - De realizacin automtica. Al slo requerimiento y presentacin se efectivizan, por tanto las entidades financieras que otorgan la fianza no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de la garanta, debiendo limitarse a honrarla. En nuestro pas al slo requerimiento de la entidad al banco, puede ejecutarse las garantas bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. En virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las garantas, debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo mximo de tres (3) das. Toda demora generar responsabilidad solidaria para el emisor de la garanta y para el postor o contratista, y dar lugar al pago de intereses a favor de la entidad. -

iii) Vigencia El plazo de vigencia de la garanta de seriedad de oferta no podr ser menor a dos (2) meses computados a partir del da siguiente a la presentacin de las propuestas. iv) Garanta en las Adjudicaciones de Menor Cuanta o en los procesos de seleccin, segn relacin de tems Cuando el valor referencial del tem corresponda a una Adjudicacin de Menor Cuanta, bastar que el postor presente en su propuesta tcnica una declaracin jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripcin del contrato. En conclusin, el licitador debe garantizar la seriedad de los ofrecimientos hechos, en los trminos legales antes transcritos, locucin que significa que su oferta es irrevocable, pues es seria o en firme. De aqu surge la pregunta acerca del efecto jurdico en caso de que el oferente se retracte, el cual dispone que si el adjudicatario no suscribe el contrato (o no lo legaliza), la administracin se quedar con el valor de la garanta o depsito constituidos para garantizar la seriedad de la oferta, dando a entender, que la nica situacin en la que el ente licitante se queda con la garanta es la no suscripcin del contrato. v) Disposiciones obligatorias - La falta de renovacin de la garanta genera la descalificacin de la oferta econmica o, en su caso, que se deje sin efecto la Buena Pro otorgada.

8. Clases de garantas (Art.156 del RLCE)

El art. 39 de la ley de Contrataciones seala los siguientes: en aquellos casos y en las oportunidades previstas en el Re-

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El plazo de vigencia de la garanta de seriedad de oferta no podr ser menor 18 modificado mediante Decreto Supremo N 021-2009-EF publicado el 1 de febrero de 2009 a dos (2) meses, computados a partir del da siguiente a la presentacin de las propuestas. Estas garantas pueden ser renovadas. Si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garanta sta se ejecutar en su totalidad. Una vez suscrito el contrato, el monto de la garanta ser devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses. En los procesos electrnicos, cuando corresponda, la garanta de seriedad de oferta se presentar conforme a la Directiva que para el efecto emita el OSCE. En el caso de la no suscripcin del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la Buena Pro, se ejecutar la garanta en las mismas condiciones previstas en el prrafo anterior, una vez que quede consentida la decisin de dejar sin efecto la Buena Pro.
Concordancia: LCE: Artculo 39.

asumidas por el contratista. Su ejecucin es siempre total, no interesando si el Contrato se encuentra en su fase inicial o final, tenindose por nica excepcin el caso en que en una liquidacin de Contrato existiese un saldo a favor de la entidad y ste no sea cubierto. En dicho caso se ejecutar la garanta parcialmente por el saldo no cubierto. iii) Monto y oportunidad de presentacin Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la entidad la garanta de fiel cumplimiento del mismo. sta deber ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original. iv) Vigencia Tiene vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidacin final, en el caso de ejecucin y consultora de obras. De manera excepcional, respecto de aquellos contratos que tengan una vigencia superior a un (1) ao, previamente a la suscripcin del contrato, las entidades podrn aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garanta de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garanta por el monto diferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) ao, con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin o exista el consentimiento de la liquidacin del contrato. v) El caso de las prestaciones accesorias Mediante Resolucin N 357-2009OSCE/PRE del 01-10-09 se ha aprobado la Directiva N 009-2009-OSCE/CD que establece los lineamientos para la aplicacin de la garanta de fiel cumplimiento que deber ser exigida por las entidades en caso de contrataciones de bienes, servicios y obras, que conlleven la ejecucin de prestaciones accesorias, tales como mantenimiento, reparacin o actividades afines. El postor ganador del proceso de seleccin por una suma equivalente al 10% del valor total de las prestaciones accesorias, segn lo declarado en su oferta. Dicha garanta deber ser renovada peridicamente hasta el cumplimiento total de de las obligaciones garantizadas. En el caso de bienes y servicios distintos a los de consultora de obras, la garanta deber tener vigencia hasta la conformidad de la de la recepcin de la prestacin a cargo

del contratista. En el caso de ejecucin y consultora de obras, la garanta deber tener vigencia hasta el consentimiento de la liquidacin final. La Directiva seala, adems, que los contratos relativos al cumplimiento de prestaciones accesorias pueden estar incluidos en el contrato de la prestacin principal, siempre que ambas estn claramente diferenciadas, debiendo indicarse, entre otros aspectos, el precio y plazo de cada prestacin. Una vez cumplida cada una de las prestaciones, se deber liquidar la garanta de fiel cumplimiento que correspondiere. vi) Excepciones Existen excepciones a la obligacin general de requerirse garantas a los contratistas, a fin de que se encuentre protegido el fiel cumplimiento del contrato. Ello en funcin de que el riesgo de incumplimiento no existe o ste disminuye por la naturaleza del Contrato o de lo contrario por tratarse de montos menores o situaciones particulares. A continuacin tratamos los casos de excepciones a la obligacin de requerirse garantas para el fiel cumplimiento del Contrato. a) Contratos de Servicios derivados de adjudicaciones directas selectivas Para los casos de Contratos de prestacin de servicios derivados de adjudicaciones directas selectivas y siempre que el pago sea peridico (por lo general mes a mes) y/o contra prestaciones ejecutadas o sea condicin necesaria para la ejecucin de la prestacin, no existe la obligacin de requerirse y de presentar garanta de fiel cumplimiento, debido a que el riesgo de incumplimiento o de la existencia de algn vicio en las prestaciones es casi inexistente en la medida que stas han sido ya ejecutadas y que para que proceda el pago es siempre necesaria la conformidad del servicio de parte del rgano encargado de la entidad (Art. 122 del Reglamento). b) Adquisicin de bienes inmuebles Este supuesto de exoneracin a la presentacin de garanta de fiel cumplimiento puede deberse a que en la adquisicin de un bien inmueble, el riesgo de incumplimiento se despeja mediante documentacin expedida por los Registros Pblicos y el anlisis diligente del estado del bien de parte del rgano encargado. Los inmuebles a diferencia de los bienes muebles no presentan el riesgo o al menos disminuye en cuanto a su funcionamiento defectuoso.
Continuar en la siguiente edicin...

vi) Remisin de las Garantas de Seriedad de Oferta a la Direccin de Abastecimientos Las Garantas de Seriedad de Oferta sern remitidas por los comits especiales a la Direccin de Abastecimientos, quien es la encargada de llevar el registro y el cmputo de los plazos, siendo esta quien autorice su devolucin. Las Garantas de Seriedad de Oferta sern devueltas a los postores cuando quede consentida la Buena Pro, a excepcin de los que ocuparon el primer y segundo lugar en el orden de prelacin y de aquellos que deseen mantenerlos, las cuales sern devueltas luego de la firma del contrato respectivo.

10. Garanta de Fiel Cumplimiento (Art. 158 del RLCE, concordado con el Art. 39 de la LCE y Directiva N 009-2009 OSCE/CD)
i) Definicin Instrumento financiero en forma de carta fianza exigido por el Reglamento de la LCE con el objeto de garantizar el cumplimiento de las condiciones y clusulas contractuales del contrato referido al fiel cumplimiento de los bienes, servicios y ejecucin y consultara de obras. ii) Finalidad Tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones

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