DERECHO PENAL Y DIVERSIDAD CULTURAL.

Una mirada a la nueva justicia penal en contexto mapuche

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Sandra Torres Romero

Profesora de Derecho Penal Universidad ARCIS - Concepcin

1.

INTRODUCCIN

Un fenmeno social caracterstico de fines del siglo XX y que se proyecta en la actualidad, es el reconocimiento, a nivel mundial, de la diversidad cultural. Se trata de la constatacin de un fenmeno que no es nuevo, sino que ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad, pero que el discurso, denominado por algunos, de la postmodernidad ha reconocido y valorizado como un rasgo constitutivo de las sociedades actuales. 1 La diversidad cultural es un tema que se ha ido imponiendo con fuerza creciente en Amrica Latina, as como primeramente ha ocurrido en Amrica del Norte y Europa Occidental. En distintos mbitos de discusin, nacionales e internacionales, es un hecho la problematizacin respecto de la construccin social de diferencias, de las condiciones de emergencia y recreacin de diversas formas de alteridad y de las posibilidades y desafos de formas sociales y polticas diferentes de relacin con el Otro. 2 Tambin son numerosos los trabajos, publicaciones, encuentros acadmicos e investigaciones que intentan dar cuenta de las implicancias polticas, sociales

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Este artculo forma parte de la investigacin que la autora realiz en el marco de su Tesis de Magster en Criminologa por la Universidad Central de Chile, el ao 2008. Actualmente, el tema se proyecta y profundiza, por la investigadora, en el Programa de Doctorado en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Argentina. Lyotard, J.F. (1987) La condicin Posmoderna, Ctedra, Madrid; Roa, A. (1995) Modernidad y Postmodernidad. Santiago. Andrs Bello. Sartori, G. (2001) La sociedad multitnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros. Madrid. Taurus.

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y jurdicas del reconocimiento de la diversidad y de las posibilidades y desafos del multiculturalismo y la interculturalidad. 3 El discurso de la diversidad cultural se ha hecho visible, en nuestras latitudes, por el impulso de los movimientos sociales que promocionan el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas por los Estados nacionales. Se reclama la proteccin de determinados derechos colectivos que el orden estatal no ha reconocido amparado en el principio de la igualdad. No obstante, en las ltimas dcadas se viene desarrollando en Amrica Latina un movimiento constitucional que incorpora, en el rango de norma fundamental, el reconocimiento expreso de la diversidad tnicocultural. Ello interpela directamente al resto del ordenamiento jurdico, y especficamente al derecho penal, en trminos de considerar que dentro de los lmites de un mismo Estado existen pueblos indgenas que poseen una especificidad cultural que no pueden ser abordados de manera satisfactoria y exclusivamente por la legislacin comn. Hablamos aqu de pueblos indgenas como una dimensin social especfica que jurdicamente adquiere una identidad propia en relacin con el concepto ms amplio de minora tnica. 4 Si bien muchas de las condiciones que caracterizan a los pueblos indgenas son comunes a la de los grupos tnicos, como la identidad cultural especfica, ser minora demogrfica, ser vctima de discriminacin, exclusin social o dominacin en los pases en que viven (minoras sociolgicas) presentan una doble singularidad en la reivindicacin de sus derechos. En primer lugar, en razn a que los pueblos indgenas son agrupaciones originales en trminos histricos, sus derechos tienen una cierta precedencia temporal y, por ello los derechos colectivos que reivindican no son concebidos como algo que debe serle otorgado, sino como la restitucin de un orden normativo que posean desde antes de la llegada de los conquistadores. Este rasgo de precedencia histrica no puede ser invocado por todas las minoras tnicas. En segundo lugar, de los derechos colectivos reivindicados por los pueblos indgenas el fundamental o supremo es el derecho a la tierra, a sus territorios ancestrales y a sus recursos.

Cfr. Ramrez, S. (1999) Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un abordaje multidisciplinario. En: Pena y Estado. N 4. Justicia penal y comunidades indgenas. Buenos Aires. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, pp. 6578; Castro, M. (ed.) (2000) Actas del XII Congreso Internacional. Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal. Desafos del tercer milenio. Arica: Unin Internacional de Ciencias Antropolgicas y Etnolgicas. Comisin de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal; Lillo Vera, R. (2001) Los derechos de los indgenas y el nuevo sistema procesal penal. En: Revista de Derecho Universidad Catlica de Temuco. n 2, Temuco; Garca Vitor, E. (2003) Culturas diversas y sistema penal. Problemas actuales de derecho penal. Temuco: Imprenta Austral; Borja Jimnez, E. (coord) (2006) Diversidad cultural: conflicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch. Seguimos en esto a Boaventura de Souza Santos (1999) La Globalizacin del Derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. Bogot: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA).

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Este rasgo territorial, tampoco puede ser reivindicado por todas las minoras tnicas. Considerando que el ordenamiento jurdico penal, en las sociedades modernas, se conform sobre la base de un Estado-Nacin que encarnaba unos supuestos valores comunes de una sociedad culturalmente homognea, el reconocimiento de la diversidad cultural, expresado en este caso en los derechos de los pueblos indgenas, ha introducido nuevas dimensiones sociojurdicas que vienen a cuestionar el tradicional ordenamiento penal. 5 Con el propsito de hacer visible una arista de la diversidad cultural proclamada, examinaremos aqu el estado de reconocimiento de los derechos indgenas por parte del Estado chileno, a partir de su sistema procesal penal. Se trata de aportar a la comprensin del fenmeno, a travs de una investigacin de campo que indag acerca de los puntos de encuentro y tensiones que presenta el nuevo proceso penal en su implementacin en contexto mapuche, especficamente en la provincia de Arauco. Antes de presentar los hallazgos de la investigacin de campo, propiamente tal, expondremos sucintamente los avances en el reconocimiento de los derechos indgenas, tanto a nivel internacional, como en su incorporacin al ordenamiento jurdico chileno. 2. LOS
PUEBLOS INTERNACIONAL INDGENAS EN LA NORMATIVA PENAL

El proceso de elaboracin de distintos instrumentos jurdicos internacionales, que van ms all de la Declaracin Universal de Derechos Humanos ha producido un salto cualitativo hacia la conformacin de un verdadero Estado pluralista. Sus alcances redundan en la democratizacin del Estado y la sociedad, a partir del reconocimiento de la pluralidad de culturas, pueblos indgenas y minoras tnicas que se presentan dentro de una conformacin estatal determinada. Los pueblos indgenas adquirieron especificidad en los instrumentos internacionales a partir de la segunda mitad del siglo XX. Como se sabe, el auge de los instrumentos de derecho internacional se desarroll luego de la segunda guerra mundial, como un modo de superar los horrores de la guerra a travs de consensos estatales que priorizaron determinados derechos humanos universalmente reconocidos. En este contexto, los derechos de los indgenas slo fueron tratados en su especificidad hasta el Convenio 107 de la OIT del ao 1957 (Convenio relativo a la Proteccin e integracin de las Poblaciones indgenas y de otras Poblaciones tribales y semitribales en los

Carnevali, R. (2007) El multiculturalismo: un desafo para el Derecho penal moderno En: Poltica Criminal, N 3, Revista electrnica del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, p. 1-28. documento web [http://www. Politicacriminal.cl] Consultado el 4 de Junio de 2009.

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pases independientes), que dio lugar tres dcadas ms tarde al Convenio 169 de la OIT. El Convenio 169 de la OIT de 1989 viene a reflejar la creciente importancia que adquirieron las reivindicaciones indgenas en los foros internacionales y constituye hasta el presente- uno de los instrumentos ms relevantes sobre los derechos indgenas. 6 En torno a sus disposiciones la discusin sobre el status jurdico de los pueblos indgenas ha progresado sistemticamente hacia una dimensin de reconocimiento internacional de los derechos que les asisten y que los Estados deben resguardar. Respecto de los derechos indgenas, el Convenio 169 incorpora tres artculos fundamentales; el 8, 9 y 10. De acuerdo a las interpretaciones ms extendidas, estos artculos otorgan a los pueblos indgenas el derecho de administrarse justicia siguiendo sus propias pautas culturales, a la vez que invocan a los Estados la obligacin de respetar sus propias decisiones, generando una articulacin en materia de justicia que se constituye en campo de discusin al interior de los Estados. 7 A pesar de las dificultades y conflictos que ha provocado la ratificacin por parte de los Estados, muchos de los pases latinoamericanos ya se han adherido a sus resoluciones, lo que constituye una importante seal de avance hacia la conformacin de un estado verdaderamente pluralista. 8 En la actualidad, ya sea bajo el amparo de la ONU o de la OEA se desarrollan convenciones y se desenvuelven diversos grupos de trabajo con el propsito de formular principios claves que establezcan los mbitos de accin entre los derechos de los pueblos indgenas y los Estados nacionales. La idea es que estos ltimos deben aprender no slo a convivir con ellos, sino tambin a dialogar y dar respuesta a sus demandas. Otro proceso que incidir sobre los derechos indgenas en Amrica Latina es la implementacin de reformas al sistema de justicia penal. En efecto, a partir de los aos ochenta del siglo pasado se desarroll un movimiento de reforma a este sistema de justicia, cuya plataforma estuvo dada por el proceso de democratizacin que experimentaba gran parte de los pases del continente. En un primer momento, esta reforma estuvo vinculada fuertemente a revertir la situacin crnica de violacin de los Derechos Humanos, prestando especial atencin a las garantas de los individuos. En
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Ramrez, S (2007) Derechos de los pueblos indgenas y reforma procesal penal -Casos de Chile y Guatemala CEJAS: Documento. Documento en la web [http://www.cejamericas.org/doc/documentos/ramirez-der-pueblos-indigenas.pdf] Consultado el 15 de Junio de 2009. Ibid., p. 7. Adems, el artculo 10 N 2 expresa que se deber dar preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento. Este Convenio ha sido ratificado por un total de 12 pases latinoamericanos: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguay, Per y recientemente Chile.

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un segundo momento, este proceso se vincul al objetivo de incrementar la eficiencia de la justicia a travs de la modernizacin del sistema judicial. Respecto de los derechos indgenas, a fines de la dcada del ochenta comienzan a ser considerados con seriedad por los Estados, en el contexto de la emergencia indgena que se desarroll por aquel entonces, integrndose a las reformas normativas de carcter constitucional. Si bien este proceso no ocurre en todos los pases, es posible sealar que en muchos de ellos los derechos de los indgenas fueron considerados por los procesos de reformas judiciales que estaban desarrollando. Ello, a pesar de que los objetivos polticos que orientaban las transformaciones de la justicia penal no buscaban dar respuesta directa o satisfacer las reivindicaciones de sectores especficos de la sociedad latinoamericana, sino ms bien proponan que a travs de la democratizacin de la justicia, se beneficiara el conjunto de ciudadanos destinatarios del sistema judicial. En concordancia con lo anterior, estudios recientes indican que el procedimiento penal que surge de las reformas, antes que impulsar innovaciones en el campo de los derechos de los pueblos indgenas fue enriquecido y adaptado localmente en consonancia con las reivindicaciones y derechos ya ganados en materia de diversidad cultural en algunos pases de la regin. 9 Esto se constata claramente en aquellos Estados en los que, con anterioridad a la reforma, exista la jurisdiccin especial indgena. Teniendo en consideracin la complejidad de las demandas y derechos planteados por los pueblos indgenas, las reformas al sistema de justicia criminal no viene a dar solucin a sus problemas, pero si pueden convertirse en instrumentos vlidos para avanzar en el reconocimiento y respeto de los derechos que reivindican. Resulta relevante, entonces, identificar los puntos de encuentro entre las reformas procesales penales y los derechos de los pueblos indgenas, de acuerdo a sus realidades contextuales, as como las tensiones que se presentan en la implementacin y desarrollo de estas reformas judiciales. El avance en los procesos de democratizacin de la sociedad, en relacin con los pueblos indgenas, implica admitir un entendimiento dialctico del concepto de Estado, en el sentido que se encuentra en permanente construccin acomodacin y conflicto en sus procesos de consolidacin como Estado multicultural. Esto involucra el abandono y redefinicin del concepto clsico de Estado, para entender y atender las nuevas realidades que afloran a propsito de la visibilizacin de la diversidad cultural.

Centro de Estudios de Justicia de las Amricas CEJA (2006) INFORME. Reforma Procesal Penal y Pueblos Indgenas. Documento web [http://www.cejamericas.org/doc/informes/RPPYPUEBLOSINDIGENAS_IMAREN SI.pdf] Consultado el 2 de Junio de 2009.

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3. LOS

PUEBLOS CHILENO

INDGENAS

EN

EL

ORDENAMIENTO

JURDICO

Chile an no reconoce constitucionalmente la pluralidad tnica y los pueblos indgenas que existen en el territorio. Recientemente, abril de 2009, el Senado de la Repblica manifest su disposicin a aprobar una Reforma Constitucional para reconocer la existencia de los pueblos indgenas en el pas. Esta manifestacin de voluntad parlamentaria ocurre despus de casi veinte aos de permanencia de esta iniciativa en el Congreso. 10 El texto de la reforma constitucional que se propone acta sobre los siguientes artculos: 1) Reemplzase el artculo 4 por el siguiente: Artculo 4: La Nacin chilena es una, indivisible y multicultural. El Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida econmica, social, poltica y cultural del pas en la forma que establece el orden jurdico nacional. Los pueblos indgenas podrn organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitucin y las Leyes. 2) Interclase en el Artculo 5 el siguiente inciso primero, nuevo: Artculo 5: Chile es una Repblica democrtica. 3) Interclase en el prrafo primero del nmero 2 del artculo 19, entre las palabras mujeres y son, la siguiente frase entre comas: cualquiera sea su origen tnico o racial. 4) Agrgase al nmero 24 del Artculo 19 el siguiente prrafo final, nuevo: La Ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades indgenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme a lo establecido en la Constitucin y las leyes. 11 Hasta ahora la Constitucin Poltica no considera una normativa especfica para los derechos de los indgenas, ni reconoce el derecho de stos a autogobernarse y resolver sus conflictos de acuerdos a sus usos y costumbres. 12 Por tanto, la situacin de los pueblos indgenas se regula de manera genrica, aplicando las garantas y derechos constitucionales comunes a todo ciudadano. No obstante, el artculo 5 de la Constitucin otorga obligatoriedad jurdica a los tratados internacionales sobre derechos humanos
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Al momento en que escribimos este artculo y previa a la aprobacin de la enmienda constitucional, el Gobierno de Chile est convocando a una Consulta Indgena en orientacin a las directrices del Convenio 169 de la OIT, ratificado recientemente. Gobierno de Chile. Consulta sobre Reconocimiento Constitucional de los Pueblos Indgenas. CONADI: Programa Re-Conocer. Pacto social por la Multiculturalidad. [www.conadi.cl] Consultado el 14 de Junio de 2009. No sabemos los alcances que tendr en esta materia las enmiendas constitucionales, en caso de ser aprobadas tal como hoy se proyecta.

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ratificados y vigentes en Chile, a travs de los cuales se reconoce el deber de los Estados de considerar y proteger las culturas de los pueblos indgenas y minoras tnicas que se encuentran en sus territorios. 13 Por otra parte, recientemente en marzo del 2008, despus de casi dieciocho aos de permanencia en el Congreso Nacional, fue aprobada la ratificacin del Convenio 169 de la OIT. Con fecha 15 de Septiembre de 2008, la Presidenta de la Repblica ratific de forma ntegra el Convenio 169 y sin ninguna interpretacin, lo que supone un avance histrico en la lucha de los pueblos indgenas por sus reivindicaciones y su reconocimiento constitucional. Este instrumento jurdico entrar en vigencia un ao despus de que la OIT registre su ratificacin, y en ese periodo el pas tendr que adaptar su normativa a las clusulas del Convenio. Cabe mencionar, que Chile es uno de los ltimos Estados latinoamericanos que ratifica el Convenio 169. Los argumentos que tradicionalmente se esgrimieron, por parte de juristas y legisladores, para no hacerlo e incorporar en el ordenamiento jurdico chileno normas que contemplen el reconocimiento de los derechos indgenas se relacionaban bsicamente con aquellos referidos a la unidad estatal y del riesgo de fragmentacin que se generara al admitir ciertas autonomas de los pueblos indgenas. A nivel de legislacin interna, rige desde 1993 la Ley Indgena N 19.253, que reconoce la identidad de ocho de los pueblos indgenas presentes en el territorio chileno y consagra el deber del Estado y de la sociedad de brindarles proteccin. Crea, asimismo, un rgano pblico descentralizado, Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI), encargado de promover, coordinar y ejecutar la accin del Estado a favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indgenas e instituye ciertos derechos especficos de los indgenas: la propiedad de la tierra, el derecho de participacin y la proteccin a la cultura. En relacin con la administracin de justicia, la ley indgena estipula en el artculo 54, el derecho de hacer valer la costumbre en los juicios sustanciados entre indgenas, siempre que sta no contravenga la Constitucin. Tambin la ley otorga la facultad a los jueces de aplicar como eximente o atenuante de responsabilidad la costumbre indgena. Sin embargo, limita la produccin de la prueba de la costumbre, a los medios que franquea la ley y a un peritaje que realice la CONADI a peticin del Tribunal.

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De esta manera se incorporan al ordenamiento jurdico interno las disposiciones de la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado en 1966, que entr en vigencia en 1976, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, vigente en Chile desde 1971 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, vigente por decreto 873 de agosto de 1990.

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Ms all de estas normas, no existe en la legislacin vigente mayor regulacin respecto de la facultad de las comunidades de administrar justicia de acuerdo a su propia costumbre, tampoco la posibilidad de resolver sus conflictos por medio de mecanismos alternativos. Siendo procedente en consecuencia, aplicar las normas de derecho comn en todos los conflictos que se susciten entre indgenas. 14 4. LA NUEVA JUSTICIA PENAL EN CONTEXTO MAPUCHE En este apartado examinaremos especficamente la reforma procesal penal chilena en su relacin con los derechos del pueblo mapuche. El contexto especfico en donde centramos la investigacin es la Provincia de Arauco, Regin del Bo-Bo, Chile. En trminos demogrficos, segn Censo de 2002, la Regin del Bo-Bo concentra el 8.8% de la poblacin mapuche del pas, con un total de 53.104 personas. Aproximadamente la mitad de esta poblacin indgena habita la Provincia de Arauco. Segn estadsticas gubernamentales es la provincia de Chile que posee mayor porcentaje de poblacin indgena mapuche en el pas, con un 12.7%. 15 Si bien los antecedentes cuantitativos constituye un referente a considerar, en el caso de este espacio territorial resultan, a nuestro entender, an ms relevantes sus aspectos cualitativos, a saber: a. Histricamente, es el territorio tradicional de enfrentamiento entre mapuche y espaoles y, posteriormente, de resistencia frente al avance del Estado Chileno. b. Culturalmente, en este espacio se encuentran las comunidades tradicionales mapuche, ligadas a la ruralidad y a las costumbres ancestrales. c. Polticamente, en este territorio se ha desarrollado, en los ltimos aos, una parte importante del llamado conflicto mapuche, centrado en las reivindicaciones de tierras que enfrentan a comunidades y grupos de la etnia con el Estado chileno. No obstante lo anterior, la entrada en vigencia del nuevo sistema de administracin de justicia penal en la regin, el ao 2003, no consider una institucionalidad especfica para la poblacin mapuche de la provincia. Al contrario de lo que sucedi con la implementacin de la reforma en la Regin de la Araucana, en donde al menos se cre una defensora especializada llamada Defensora Mapuche. 16 Al parecer el referente cuantitativo marc la diferencia entre una y otra realidad.
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Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), op. cit. p. 11. Publicacin de Sernatur Regin del Bobo. Documento web [http://descubrebiobio.sernatur.net/index.php?option=com_content&task=view&id=46 &Itemid=67&lang=spanish] Consultado el 14 de Junio de 2009. Es la nica oficina existente en el pas que atiende exclusivamente a imputados de la etnia mapuche.

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Conocer los puntos de encuentro o elementos complementarios entre la nueva justicia penal y los derechos indgenas, as como las tensiones que se presentan en su accionar en contexto intertnico constituye el propsito central de esta parte de la investigacin. Como estudio de campo, propiamente tal, se enmarca en el mtodo sociolgico dentro de la investigacin jurdico-criminolgica, puesto que se considera el derecho como un producto social y, desde este entendido se interpreta la norma en funcin de su contenido e implicancias sociales. Se trata de investigar cmo la norma jurdica se presenta e impacta en una determinada comunidad social. El objetivo general que gua el estudio es indagar en las vinculaciones y tensiones jurdico-culturales que presenta el nuevo proceso penal en su intervencin en contexto mapuche. Para dar cumplimiento a este objetivo la investigacin se dividi en dos objetivos especficos: 1. Conocer el tipo de delito que vincula al sujeto mapuche con el sistema de justicia penal (vinculaciones jurdico-culturales). 2. Indagar en actuaciones y procedimientos desarrollados por las distintas instituciones que actan en el mbito del nuevo proceso penal, cuya intervencin sea sujeta a reparos y cuestionamientos; y en causas ingresadas al sistema de justicia penal que involucran conflictos por su componente normativo-cultural diferenciado (tensiones jurdico-culturales). Metodolgicamente, la recopilacin y produccin de informacin se realiz en base al anlisis de documentos internos y judiciales (expedientes e informacin estadstica) disponibles en la Defensora Penal Pblica de Caete. Tambin se realizaron entrevistas cualitativas al Defensor Pblico de Caete y la Facilitadora Intercultural de esta Defensora, quin actu como informante clave. 17 El Estado asent en la ciudad de Caete instituciones de la nueva Justicia Penal, para abarcar ciertas comunas de la Provincia de Arauco, justamente las que poseen mayor poblacin mapuche (Caete, Contulmo y Tira).De las instituciones de Justicia Penal actuante en la Provincia, La Defensora Local de Caete es aquella que nos provey de informacin importante para dar cumplimiento a los objetivos del estudio. En ella se encontr informacin estadstica, preparada por la Facilitadora Intercultural, que daba cuenta de la presencia mapuche en el sistema penal y expedientes de casos de connotacin tnico-cultural.
La seleccin del informante clave se hizo con los criterios propios de una investigacin cualitativa, es decir de carcter deliberado e intencional. Se lleg a ella por los siguientes requisitos: Se desempea como Facilitadora Intercultural de la Defensora Local de Caete. Est en el cargo desde la instalacin de la nueva justicia penal en la Provincia, 2004. Posee estudios universitarios en interculturalidad Pertenece a la etnia mapuche

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4.1. De los delitos que vinculan al sujeto mapuche con la justicia penal. El trabajo inicial de acercamiento a las fuentes que proveyeran de informacin para el objetivo en estudio, nos llev a constatar que no existe un registro estadstico particularizado y oficial de delitos, tanto en el Ministerio Pblico, como en la Defensora Penal Pblica. Registro que nos permitiera presentar una imagen acerca de la criminalidad mapuche en trminos generales, ms all de los procesos relacionados con la demanda de recuperacin de tierras ancestrales o del llamado conflicto mapuche, respecto de la que si existen registros estadsticos. En efecto, se constat que el sistema penal segmenta y registra todas aquellas investigaciones en que el imputado corresponde a la etnia mapuche y en que los delitos denunciados hacen referencia a los procesos de recuperacin de tierra. Tales situaciones se contabilizan en forma separada y su conocimiento corresponde a Fiscales con dedicacin exclusiva. 18 Por lo tanto, la institucionalidad penal reformada carece de un sistema de registro estadstico que de cuenta de la criminalidad en que incurre el grupo indgena mapuche, tanto entre miembros de la etnia, como entre mapuche y no mapuche. En consecuencia se revela una cifra oscura en este mbito, invisibilizando la realidad delictiva del grupo con sus particularidades, y con ello imposibilitando un entendimiento riguroso de los alcances y significados del sistema penal aplicado en contexto mapuche. Ello, tambin dificulta la comprensin del fenmeno delictivo, generando percepciones y acciones infundadas que afectan los procesos de reaccin preventiva de las autoridades correspondientes. En la bsqueda de informacin que nos pudiese entregar algunas luces respecto al objetivo, nos encontramos con un registro interno desarrollado por la Facilitadora Intercultural de la Defensora Penal Pblica de Caete, que con la intencin de poseer informacin estadstica actualizada, que le permitiera desarrollar una funcin ms direccionada, comenz a confeccionar un catastro de delitos que ingresaban a la justicia penal, de sujetos pertenecientes a la etnia mapuche. 19 Este catastro, comenz a ser desarrollado por dicha funcionaria, a partir del ao 2007, espacio temporal que para los efectos del estudio resulta importante de considerar. En esta parte, entonces, nuestra accin investigativa se orient a examinar la informacin interna que posee La Defensora Penal Pblica, a partir de los registros de su Facilitadora Intercultural, para identificar los tipos de delitos que vinculan al habitante mapuche con la justicia penal. Complementamos la informacin estadstica, con informacin generada en
Ello manifiesta la preocupacin especial que presenta el sistema penal respecto a las causas vinculadas al conflicto mapuche y la desconsideracin respecto de otros delitos cometidos por sujetos mapuche y del cual el sistema debiese hacerse cargo. 19 El catastro de esta funcionaria es conocido y respaldado por el Defensor Pblico de Caete. En las comunas en estudio existen, tambin, defensores penales licitados, pero ellos no llevan registro estadstico separado que pueda servir a esta investigacin.
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las entrevistas. Para comenzar, se debe dejar constancia que el registro considera como sujeto perteneciente a la etnia mapuche a aquella persona que posee al menos un apellido de origen mapuche, ello de acuerdo a lo establecido por el artculo N 2 de la Ley Indgena 19.253. 20 El registro surge a partir de las causas que llegan a conocimiento de la Defensora, en atencin a que stas se encuentran judicializadas, es decir, en dichas causas se ha producido la intervencin del Juez de Garanta. Esto quiere decir, que el registro no considera aquellos eventuales delitos que ingresan a la Fiscala, pero que terminan por salidas tempranas, esto es, archivo provisional, facultad de no iniciar investigacin, o principio de oportunidad, en las cuales sin perjuicio de comunicar la decisin al juez de garantas o solicitar su aprobacin a las decisiones adoptadas, estas investigaciones no requieren necesariamente de la intervencin de la Defensora Penal Pblica 21 . Para efectos del anlisis del contenido de la informacin, establecimos dos categoras a priori delitos entre miembros de la etnia y delitos entre personas de la etnia y no mapuches. 4.1.1. Delitos entre personas de la etnia mapuche. Este registro se construye sobre la base de los delitos contemplados en la legislacin nacional vigente, por lo que nos estaremos a la respectiva tipificacin. Tabla N 1: Delitos entre personas de la etnia mapuche
TIPO DE DELITO Amenazas Lesiones Graves Lesiones Menos Graves Lesiones Leves Daos Simples Robo en Lugar no Habitado Homicidio Porte Ilegal de Armas Otras faltas Cdigo Penal Conduccin Estado Ebriedad Total AO 2007 24 3 34 6 12 3 2 1 2 5 92 % 26.0 3.3 37.0 6.5 13.0 3.3 2.2 1.0 2.2 5.4 100

La Ley Indgena seala al respecto: Artculo 2 Se considerarn indgenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: b) Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indgena; Un apellido no indgena ser considerado indgena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por generaciones 21 Cfr. Horvitz, M. I. y otros (2002) Derecho Procesal Chileno. Tomo I. Santiago .Editorial. Jurdica. Este estudio se refiere a las salidas alternativas en el nuevo proceso. Pp. 485-487.
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Claramente, el delito de mayor recurrencia es el de lesiones, tanto en su variante de menos graves y leves. Segn informacin aportada por la Facilitadora Intercultural, stas se originan o producen en su gran mayora en contexto de violencia intra-familiar. Les siguen las investigaciones por el delito de amenazas, que segn lo expresado por la misma funcionaria, si bien es una situacin que se denuncia y el sistema lo acoge y tramita, para los miembros de la etnia estos actos no son considerados serios ni graves, puesto que culturalmente son comunes y la concrecin de estas amenazas son bajsimas. Otra observacin importante es constatar que los delitos de mayor gravedad como homicidios y robos, se presentan en una muy baja incidencia entre los miembros de la misma etnia. La Facilitadora Intercultural: los delitos ms comunes, que suceden todos los das, son delitos de violencia intrafamiliar desde que llegu haba muchas lesiones, menos graves, amenazas, y todo por violencia intrafamiliar. Eso es casi un 70%. Ahora tambin tenemos un porcentaje de gente mapuche que tambin es acusada por otros delitos como robo con intimidacin, todo lo que tenga que ver con robo En sntesis, los delitos ms frecuentes cometidos entre miembros de la etnia son las lesiones y amenazas, ambas en contexto de violencia intrafamiliar. En cuanto a los delitos de homicidio y robos entre la poblacin mapuche, estos registran un bajo ingreso al sistema de justicia penal. La observacin del registro estadstico y los aportes de las entrevistas, nos llevan a plantear que el componente indgena mapuche recurre al sistema penal en busca de solucin a sus conflictos, cuestin que claramente se constituye en un punto de encuentro que puede representar un puente de interculturalidad. Estas situaciones son ntidas en aquellos delitos sancionados por el derecho penal nacional y que en sus valoraciones tambin son delitos para ellos. Por lo tanto, no existe un problema de normatividad en concreto. No obstante, se presentan otras situaciones en que la conducta delictual adquiere una valoracin o significado que presenta variaciones respecto del derecho penal nacional y que se relacionan profundamente con sus pautas culturales, es decir se pueden catalogar como culturalmente diferenciadas. En general estas situaciones no llegan al sistema de justicia penal y si ingresan, su fuente de entrada se relaciona con el componente nacional no indgena. La Facilitadora Intercultural: De las personas que hemos tenido aqu la gente tiene asumido que si mata a alguien va a recibir una pena y posiblemente va a estar en la crcel. Ahora, lo que s s es que por ejemplo, una persona que viola a alguien, esa persona si vuelve a su comunidad, esa persona no solamente va a cumplir la sancin de la pena de crcel, la comunidad lo va a discriminar. Es lo mismo que pasa con las mujeres madres solteras, entonces la comunidad los va a discriminar, quizs no lo va aislarlo, as como ocurra antes, pero igual la gente es muy cruel con esas personas, es cruel con su familia, si tiene hijos van a ser crueles con los hijos. Crueles en el sentido que le van a decir que son una mala familia que son sin respeto, que son violadores, ese estigma no se lo va a 12
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sacar nunca, dentro de su cultura, y eso tiene un gran peso, o sea eso es muy grave, gravsimo No se puede omitir que an, en la actualidad, por factores geogrficos existe cierta imposibilidad de acceso de la poblacin mapuche a los organismos encargados de administrar justicia, no descartndose entonces la utilizacin de formas internas de control social. Pero la norma general, es que todo aquello que tiene que ver con lo delictual y en lo que se comparte con el derecho penal nacional se denuncia a los rganos encargados de la persecucin penal. Se trata, por lo tanto, de una manifestacin concreta de puntos de encuentro entre las comunidades mapuche y el derecho nacional vigente. Al interior de las comunidades existen formas de control social, pero los conflictos penales se denuncian al sistema de justicia penal nacional. 22 Y en tal sentido, el mayor aporte que el nuevo modelo de justicia penal ha significado para los mapuche, tiene que ver con la posibilidad de informarse acerca de sus casos, de saber que pueden hacer valer ciertos derechos, que tienen, adems, obligaciones y responsabilidades. 4.1.2. Delitos entre personas de la etnia y no mapuche A este respecto, el registro estadstico disponible slo contiene causas relacionadas con el llamado conflicto indgena, es decir no se visualizan causas entre mapuches y no mapuches relativos a otras situaciones delictuales. Tabla N 2, Delitos entre personas de la etnia y no mapuche
DELITOS Robo con violencia, incendio Incendio Usurpacin y Daos simples Amenazas Tenencia armas y municiones y receptacin Robo con intimidacin Total IMPUTADOS Los Lepicheo Meaco Comunidad Caupolicn Llanquileo Linco y Melgarejo Millahual Llanquileo Ociel Santi Santi y Linco
IMPUTADOS

N 4 1 19 1 2 1 1 1 4 34

% 11.7 2.9 58.8 8.8 2.9 14.9 100

22

Esta aseveracin se fundamenta en la informacin planteada por la Facilitadota Intercultural y en la extensa literatura cultural-jurdica, que sostiene la idea del Az.Mapu como un sistema normativo, que abarca lo penal, propio del pueblo mapuche, cuestin que para los efectos de este estudio no consideramos hasta esos alcances sino que, lo estimamos, como mecanismo de control social. Alcances mayores deben ser objetos de investigacin penal-criminolgicos futuros.

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Se puede constatar el registro mayoritario de delitos vinculados directa o indirectamente con actos que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico de la propiedad, y que se insertan en el llamado proceso de recuperacin de tierras ancestrales. Aqu encontramos delitos como robos, incendios, usurpaciones, daos, tenencia de armas y municiones y amenazas. Y en su mayora involucran a ms de un imputado. Al parecer estas situaciones conflictivas son las que en definitiva se denuncian e ingresan al procedimiento de la nueva justicia penal en esta jurisdiccin. La Facilitadora Intercultural: Cuando ocurre entre la gente no mapuche y mapuche, es ms gravesiempre hay ms enfrentamiento, y por ejemplo la gente que es por recuperacin de tierras, ah hay de todo, pasan muchas cosas y se enfrentan de noche, con los trabajadores, hacen robo de madera, cortan rboles, dicen que en la noche se escuchan muchos disparos porque hay gente, grupos de gente que salen a enfrentarse con la vigilancia que hay en la zona... Claramente, los delitos ocurridos entre mapuche y no mapuche mayoritariamente se suscitan en el marco del llamado proceso de recuperacin de tierras o conflicto mapuche. Y generalmente, manifiesta un componente de mayor despliegue de violencia y, al mismo tiempo, un acto o situacin delictiva conlleva una pluralidad de imputados y de delitos; esto se traduce en que las personas que resultan acusadas arriesgan una alta penalidad. Como conclusin, en esta parte podemos decir que la reforma procesal penal en su funcionamiento en contexto mapuche, es utilizada por los miembros de la etnia para ventilar delitos comunes, cuyas dimensiones y alcances comparten con la legislacin nacional. Aqu operan los principios de garantas procesales y de incremento de la eficiencia de la labor judicial. No obstante, como veremos ms adelante se producen desencuentros por la falta de flexibilidad en la consideracin de las formas culturales mapuche en el nuevo proceso en su contexto. Por otra parte, el ingreso al sistema en su relacin con los no mapuche se enmarca, en su generalidad, en el contexto de sus reivindicaciones territoriales. Aqu, opera la poltica criminal estatal en toda su dimensin, por lo tanto los procedimientos y tratamiento jurdico de estas situaciones adquieren otras caractersticas procesales. As, se resaltan los hechos violentos, tales como usurpaciones, daos, amenazas, incendios, pero no se avanza sobre el tema de las reivindicaciones territoriales. Esto lleva a la poca credibilidad en el sistema penal por parte de los mapuche, pues la respuesta del Estado es criminalizar sus demandas territoriales histricas. Sin perjuicio de que existen otras situaciones conflictivas, la situacin descrita constituye en la actualidad el punto central de tensin entre la reforma procesal penal y su intervencin en contexto mapuche. El carcter de las demandas -polticas, histricas, culturales- excede a los objetivos

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propios del sistema penal, reflejndose con ello la fragilidad de ste interviniendo en contexto mapuche. 4.2. Tensiones en el proceso penal en contexto mapuche. La reforma procesal penal en contexto mapuche est inserta en un mbito social de amplia complejidad. Situaciones conflictivas como las demandas indgenas, los intereses econmicos involucrados, la poltica criminal promovida por el Estado, generan una tensin manifiesta entre las comunidades indgenas y el orden estatal vigente. Conflictos que en el caso de la Provincia de Arauco muchas veces confluyen y se ventilan en las instituciones del nuevo proceso penal. Esta situacin es la que lleva a sostener, a algunos especialistas en el tema, que el Estado contiene la demanda social indgena con la reforma procesal penal, esto es frente a la demanda poltica da una respuesta judicial. 23 La reforma, al decir del Defensor pblico de Caete, ha significado avances en cuanto al resguardo de garantas con respecto al sistema anterior. Tambin, que el juicio oral y pblico facilita no slo el control de los actos del proceso, sino tambin su transparencia y la posibilidad de los distintos actores de dar seguimiento a las diferentes instancias. No obstante, la reforma no ha significado un beneficio para las comunidades mapuche en su especificidad, pues en base al principio de la igualdad se trata de manera similar situaciones culturalmente diferentes. Por otra parte, desde que se iniciaron los conflictos de tierras en Chile a mediados de los noventa, los mapuche han sufrido y reclamado abusos durante las incursiones policiales a comunidades sospechosas de apoyar actividades ilegales o dar refugio a quienes participan en ellas. Los juicios desarrollados contra comuneros mapuche, han planteado serias preocupaciones con respecto a las garantas procesales. La utilizacin sistemtica de los cargos de terrorismo hace que los lderes mapuche estn en detencin preventiva durante meses. Las investigaciones del Ministerio Pblico pueden mantenerse en secreto durante un perodo de hasta seis meses. En un juicio oral, se pueden admitir pruebas fundamentales facilitadas por testigos sin rostro cuya identidad se oculta a la defensa. No es de extraar, entonces, que muchos mapuche consideren que el nuevo sistema procesal penal chileno, en vigencia desde el ao 2003 en la regin, ofrezca ventajas para la gran mayora de los chilenos, menos para ellos. Para efectos de ordenar la exposicin respecto de las tensiones indagadas, se presentan, primero, ciertas actuaciones y procedimientos
23

Entrevista realizada a los acadmicos Rodrigo Lillo y Danko Jaccard. Universidad de la Frontera. Citado por Ramrez, op. cit., p.11.

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desarrollados por las distintas instituciones que actan en el mbito del nuevo proceso penal y que su intervencin es sujeta a reparos y cuestionamientos. Luego se exponen dos causas paradigmticas que en su contenido conllevan elementos de conflictividad cultural-normativa. 24 4.2.1. La Polica. En un Estado democrtico, de derecho, la intervencin policial debe reducir al mximo la posibilidad de afectar derechos fundamentales de las personas, debiendo enmarcar su actuacin conforme a la ley y la Constitucin. La intervencin de las policas en el nuevo sistema adquiere un rol fundamental, puesto que constituye la puerta de entrada al proceso penal, precediendo generalmente a la intervencin de los rganos jurisdiccionales. Ms an, si se tiene en consideracin que el sistema de justicia penal se define en gran parte durante la investigacin policial de los delitos. Si la reforma procesal penal tiene su sello en el resguardo de los derechos y garantas individuales, resulta evidente el actuar respetuoso de estas garantas por parte de las policas en su trabajo cotidiano. No obstante, en el contexto de la investigacin es comn encontrar referencias a un maltrato policial, especficamente de Carabineros, que ocurre en distintos momentos de encuentro entre el sujeto mapuche y las fuerzas del orden. El trato policial en el control de identidad: Malo, porque la polica cuando hace control de identidad en el campo, aqu por ejemplo en la zona, generalmente son en las tardes, en las noches. Entonces qu pasa, por ejemplo, la gente sale, sale en vehculo, los controlan pero les dicen cosas como indio muestra tu carn, borracho cosas peyorativas casi la mayora de la gente que tiene contacto con carabineros, no es buena El trato policial en la etapa de detencin y/o investigacin penal: Mala igual, porque la gente mapuche opone resistencia. Entonces cuando opone resistencia, es por la fuerza. Entonces la gente cuando son detenidas por causas como ms complejas, como el tema de los Liacos, los Llanquileo, ellos opusieron resistencia, trataron de arrancarse y tratan de enfrentarse con carabineros El maltrato es del tipo fsico...de ser peyorativo de las palabras, de la comunicacin con la gente. Siempre la gente lo dice casi todas las personas mapuches que han sido detenidos y que han sido formalizados, por eso es que el abogado siempre les da la posibilidad de que ellos puedan declarar en la audiencia de formalizacin Si bien el maltrato fsico como prctica policial no se presenta con regularidad, no ha desaparecido como tal, y al parecer tiene su origen en una situacin discriminatoria y prejuiciosa. Se parte del prejuicio que los mapuches son violentos, lo que justifica una intervencin tambin de carcter
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Se excluyen de esta investigacin los jueces, en consideracin a que no formaron parte del diseo inicial de la investigacin.

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violento. Tambin el maltrato verbal se presenta como una prctica del actuar policial. Estas prcticas proyectan rechazo en la etnia mapuche, quienes ven en los funcionarios policiales al Estado chileno, y por ello la reaccin ante la intervencin policial es de oposicin y resistencia, y no en pocas ocasiones esta es una resistencia violenta a la presencia policial, sobre todo en los procedimientos de carcter masivo. Los frecuentes relatos del maltrato policial han llevado al defensor penal publico, ha adoptar la prctica de exponer tales irregularidades en la audiencia de control de detencin, para que estas situaciones sean conocidas por el magistrado. La prctica descrita cobra importancia, toda vez que los jueces de garanta tienen entre sus funciones el control sobre la actividad policial. Al declarar los sujetos mapuche, estos maltratos, permite el control policial por parte de los jueces, lo que obliga a los funcionarios a realizar un trabajo con mayor ceimiento a las normas penales, procesales y reglamentarias. Esto tambin, eventualmente, puede adquirir una importancia procesal. Si se constata una situacin de maltrato o inobservancia de ciertos procedimientos, puede el juez establecer una declaracin de ilegalidad de la detencin, y con ello de la imposibilidad de hacer uso por parte del Fiscal de la evidencia obtenida durante el procedimiento de detencin, calificndose sta como prueba obtenida con inobservancia a las garantas constitucionales o legales. 4.2.2. El Ministerio Pblico. Con la instauracin de la nueva justicia penal, surgi un nuevo actor en el proceso como es el Ministerio Pblico, que tiene a su cargo la persecucin penal pblica y la ejecucin de la poltica criminal que determina los delitos que los fiscales deben priorizar en su investigacin. En otras palabras, se intenciona y promueve una selectividad en el proceso penal, ya que no todos los delitos pueden ser perseguidos e investigados. Al respecto, constituye tema de discusin para especialistas y observadores del tema mapuche, que el nuevo sistema penal se transforme en la nica respuesta del Estado al conflicto mapuche. 25 Es decir, frente a las demandas tnico-culturales, el nuevo proceso penal, expresado en su aparato persecutor, se constituya en la instancia legal que el Estado utilice para dar salida a un conflicto etnonacional, de alcances polticos nacionales, que superan al sistema de justicia penal. La situacin anterior se ha transformado en el principal foco de tensin del sistema en su relacin con la etnia mapuche. Desde la entrada en
25

Cfr. Fandez, J. J. (2001), Reforma Procesal Penal y Derechos del Pueblo Mapuche, Temuco. Fundacin Instituto Indgena; Lillo, R. (2001) Situacin de los derechos indgenas en Chile En: Revista Liwen, N 6, Temuco. Centro de Estudios y Documentacin Mapuche Liwen; Ramrez, S. (2007) op. cit.

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vigencia de la nueva justicia penal, los mapuche se han convertido en clientes frecuentes del sistema, encargndose el Ministerio Pblico de judicializar rpidamente todas aquellas acciones que se relacionan con sus demandas histricas. Esta situacin, ha creado un escenario problemtico para cientos de familias mapuche quienes han visto a muchos de sus miembros, encarcelados y procesados por hechos relacionados con las reivindicaciones socioculturales, polticas y territoriales. Cuando los cargos imputados por el fiscal se refieren a ilcitos investigados por el conflicto de tierras, estos son reconocidos pero no aceptados como delitos, porque ellos sienten que su actuar es correcto pues se movilizan en defensa de un derecho, que se enmarcan en un contexto reivindicativo. Ms an, estn concientes que el Estado les dejar caer todo el rigor de la ley, concibiendo a la justicia como algo inexistente o perjudicial para ellos. 26 Por eso las comunidades que se encuentran en conflicto, son los que conocen con mayor claridad el funcionamiento del sistema de justicia penal, porque entienden que deben estar informados y as preparados en caso de enfrentar al sistema judicial. Desde esta perspectiva, la administracin de justicia en contexto mapuche y en particular la labor que se ha encomendado al Ministerio Pblico es vista como la reproduccin de las relaciones de subordinacin y sometimiento hacia el pueblo mapuche. En este caso a travs de la puesta en vigencia de un nuevo procedimiento y normatividad que, en definitiva, se traducen en mecanismos de violencia fsica y simblica hacia las comunidades mapuche. 27 Otra situacin de tensin, a nivel de procedimiento, es la dificultad para comprender el lenguaje tcnico utilizado por los fiscales en las audiencias. Claramente el discurso jurdico es un conjunto textual complejo conformado por particularidades estructurales y productivas (invocador de ciertos principios y leyes para su legitimacin), que acta como un dispositivo de poder y violencia simblica, en un mbito contextual, en donde hablar en castellano ya constituye una manifestacin de desconsideracin al otro cultural. Una oralidad tcnica de esta naturaleza conlleva que, en su generalidad los imputados mapuche no entiendan lo que se dice y hace en las audiencias, ni los efectos que esto tiene en sus derechos individuales. Si bien la oralidad es una de las caractersticas del nuevo sistema, su razn de ser es de tipo tecnolgica. Esto es, asociada a la instrumentalizacin econmica de los procedimientos, 28 restringindose a un sistema de
Expresiones manifestadas por el Defensor Pblico en entrevista. Del Valle Rojas, C. (2003) Interculturalidad y justicia en Chile. De la escritura como violencia simblica a la oralidad como economa En: AMBITOS, N 9-10, Temuco. pp. 87-101. 28 justicia gil, transparente, eficiente y confiable, mejor gestin jurisdiccional del estado, sancin imparcial y rpida de la delincuencia la sentencia se comunica en la misma audiencia y se registran
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informacin y comunicacin, desconsiderndose, por lo tanto, cualquier vinculacin de la oralidad como un modo de produccin cultural presente en todos los procesos simblicos de apropiacin y entendimiento del mundo. En este sentido, si bien la incorporacin del Facilitador(a) Intercultural, contemplado en la ley indgena 19.253 y en el artculo 291 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Penal, aporta en la utilizacin del mapudungun en la situacin formal de audiencia, en el sentido de considerar una traduccin literal de la relacin dialgica, no permite desarrollar el significado cosmovisional que importa el hablar entre los mapuche. Al respecto, Fandez plantea lo siguiente: Por otro lado, se cuestiona la participacin de traductores por cuanto se descontextualizara el idioma indgena al separarlo de su entorno cultural y cosmovisin. As mismo, en la prctica, no sera de extraar que estos facilitadores pierdan su relevancia al enfrentarse al lenguaje jurdico tcnico, igualmente lejano a traductor e imputado. Entonces, s resulta fundamental el vnculo de confianza entre abogado defensor e imputado indgena y la idoneidad de dicho defensor. Sin perjuicio de lo anterior, el uso de la lengua materna siempre ser una legtima reivindicacin de tipo cultural. 29 4.2.3. La Defensora Respecto de esta institucin el principal elemento de tensin entre el nuevo proceso y la etnia mapuche, lo constituye el problema de la desconfianza. No se entiende cmo, por una parte, el Estado ejerce la persecucin penal en su contra y al mismo tiempo otorga un servicio de defensa, y por lo general en el caso de ellos, esta prestacin es gratuita. Es decir, se cuestiona la paradoja de que sea el Estado el que los persiga y el mismo Estado el que los defienda. Esto provoca, claramente, un problema de desconfianza. Sumado a lo anterior, el rol pblico del Defensor es tambin fuente de desconfianza. Puesto que la relacin que los sujetos mapuche entablan con los abogados que contratan se basa en una relacin de confianza personal, es decir, el profesional es su abogado, por lo que la figura del abogado defensor no logra ser aceptada en su totalidad, en razn a que sirve a varios. La Facilitadora Intercultural: la confianza es un gran tema, la gente an no logra confiar en la defensora. Porque la gente que es del conflicto, a pesar que la mayora ha sido defendido por la defensora y yo creo que la defensora ha tenido buenos resultados, igual hay mucha gente detractora de la defensora por as decirlo, que hay gente que lamentable que prcticamente se encarga de defectuar el trabajo de la defensora, como desvalorarlo

los principios de publicidad, de contradiccin, de inmediacin y de concentracin. Citado por Del Valle, op. cit., p. 93. 29 Fandez, op. cit., p. 36.

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Tambin, al parecer los comentarios abiertamente intencionados de otros profesionales de las leyes, en trminos de cuestionar ciertos retrasos o la falta de dedicacin exclusiva a sus casos por el Defensor incide en la falta de confianza hacia esta institucin, por parte de los sujetos mapuche. Como se expuso ms arriba, el Defensor Pblico en Arauco atiende todos los casos que ingresan al sistema penal, no teniendo por lo tanto dedicacin especfica o exclusiva a las causas en que participen sujetos mapuche. Ahora bien, ciertas comunidades tienen un mayor conocimiento o cercana con la Defensora, y esto es producto del trabajo realizado por la propia institucin en las comunidades, siendo un factor que ha facilitado la comunicacin con ellos la experiencia profesional del defensor. El largo periodo que lleva trabajando con las personas de la etnia, ha contribuido a una mayor cercana. 4.2.4. Casos en la justicia penal con componentes normativosculturales diferenciados Hasta aqu hemos expuesto situaciones de tensin que ocurren en la relacin cotidiana de los diversos actores del sistema de justicia penal con sujetos de la etnia mapuche. Corresponde ahora, exponer causas en la justicia penal, con presencia de componentes tnico-culturales, no considerados en el ordenamiento jurdico penal. La existencia de estas causas se constituye, tambin, en un foco de tensin por el desencuentro normativo-cultural que se produce al no presentar el sistema apertura y consideracin de la realidad cultural indgena. El proceso investigativo nos llev a indagar en expedientes presentes en la Defensora Penal Pblica de Caete, previa orientacin dada por el Defensor local, quien por su calidad de antroplogo, adems de abogado, posee una mirada intercultural respecto de estos temas, cuando ingresan al sistema de justicia penal. 30 De hecho, l se encarga de solicitar, con asesora de la Facilitadora Intercultural, peritaje antropolgico cuando su criterio profesional le indica la presencia de un componente cultural en las causas investigadas. En los dos ltimos aos manifest que se haban solicitado tres peritajes antropolgicos para presentar en los procesos correspondientes. 31 De lo anterior hemos seleccionado como muestra dos casos, dentro de varios, que a nuestro entender son representativos de la especificidad tnico-cultural actuando en el proceso penal.
30 31

El profesional aludido es el Defensor Pblico Local de Caete, Regin del Bo-Bo, Abogado Egon Matus de la Parra Sanhueza. El defensor informa que si bien ha solicitado peritaje en tres situaciones, ello no significa que sean las nicas causas que presenten un componente cultural, sino que atendiendo a situaciones de baja lesividad de los ilcitos versus el alto costo del peritaje se ha optado por promover salidas alternativas. Debe tambin hacerse presente que han existido situaciones en que los delitos son de alta gravedad penal, con un claro componente cultural, pero el peritaje antropolgico se vuelve impracticable dada la no cooperacin de los imputados y el entorno social mapuche.

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a) CASO I: Los Norn Pilquemn. RUC: 05443025-7 Los hechos: En la Comuna de Tira el ao 2005, se perdi un hermano de los imputados. La familia hace la denuncia por presunta desgracia a Carabineros, lo que pas a Fiscala y al paso del tiempo la causa se archiv provisionalmente sin que la investigacin lograra ubicar a la persona desaparecida. Ante esto los hermanos y primos del desaparecido comenzaron a investigar por su propia cuenta llegando a obtener la informacin que les deca que el desaparecido fue visto por ltima vez en la camioneta de un comerciante chileno, vecino de la comuna de Tira. Es as que los imputados secuestraron por una noche al sealado comerciante, le ocasionaron daos en la camioneta, destrozaron su local comercial, todo con el propsito de obtener informacin acerca de dnde se encontraba el cuerpo de la persona desaparecida, toda vez que por el tiempo transcurrido asuman que su familiar deba estar muerto (efectivamente poco tiempo despus apareci el cuerpo de el desaparecido en un ro de la zona). La vctima efectu la denuncia y se inici la causa penal en contra de los hermanos y primos Norn Pilquemn (seis imputados). La Fiscala formaliz y acus por el delito de daos calificados y amenazas, siendo la mayora de los imputados condenados en Juicio Abreviado, todos con el beneficio de remisin condicional de la pena, salvo un imputado quien no se present a la audiencia de juicio y que mantiene una orden de detencin pendiente. El componente cultural: Luego de sucedido los hechos antes descritos los padres de los imputados explicaron las razones del actuar de sus hijos de la siguiente manera: En la cosmovisin mapuche, las personas que fallecen deben ser ayudadas por sus familias a encontrar el camino hacia otros planos de trascendencia, lo que se hace a travs de una ceremonia especfica denominada Amulpullun, en la que debe estar presente el cuerpo del fallecido. Si este ritual es omitido, sobre todo en los casos de muertes trgicas, el alma queda rondando a la familia regresa, pena y exige ser encontrada para restablecer las cosas a su debido equilibrio. En este caso ante la falta de resultados y la decisin de cerrar la bsqueda del cuerpo del desaparecido, llev a la desesperacin de la familia, y al desencadenamiento de los hechos. No podan aceptar la inactividad y falta de resultados y asumieron su bsqueda con el costo de que sus actuaciones se convirtieron en delitos, pero la gravedad de lo ilcito penal, resultaba secundario frente a la exigencia del imperativo cultural.

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b) CASO II: La Comunidad Caupolicn. RUC: 0700141653-1 Los hechos: En la comuna de Caete el ao 2007, 19 personas pertenecientes a la comunidad Caupolicn fueron detenidos por Carabineros de Caete, en momentos en que se encontraban al interior de un predio particular, denominado Parcela 15, ubicado en el sector Lleu Lleu. Carabineros concurri al lugar, al recibir del propietario de la parcela la denuncia de usurpacin y daos, pues los comuneros mapuche estaban cortando rboles de propiedad del denunciante. Cabe sealar que al momento de ser sorprendidos por Carabineros los detenidos tenan en su poder la cantidad de 14 hachas y 06 motosierras entre otras herramientas propias de las faenas de corte de rboles o faenas forestales, y haba en el suelo ms de 50 rboles de eucaliptus cortados de 09 aos de edad. Los daos se avaluaron en la suma de $500.000 (quinientos mil pesos). La fiscala formaliz a los comuneros por el delito de daos y de usurpacin. El componente cultural: Los comuneros efectivamente ingresaron al predio aludido, comunicando previamente al dueo del predio, quien autoriz el ingreso, cuestin que consta en el proceso. El propsito de su ingreso era acceder a un lugar de significacin cultural para las personas mapuche, denominado Txen Txen, y que se ubica al interior de esta propiedad, para efectuar un ritual propio de su cultura, un nguillatn. Como se trata de un promontorio o cerro cuyo acceso, estaba cubierto de rboles no nativos y malezas, es que los comuneros efectuaron el respectivo corte de rboles para llegar al lugar sagrado. Hay que agregar un elemento espiritual importante en su accionar: la ltima Machi de la comunidad fue investida en ese lugar, hace ms de 25 aos y, luego de procesos de privatizacin de la tierra la comunidad ha visto impedido su ingreso a este lugar, lo que ha obstaculizado, entre otras cosas, la realizacin de ceremoniales importantes para los comuneros, pero ms an la investidura de una nueva Machi, rompiendo con ello el equilibrio espiritual de la comunidad. El caso sigui su curso en la justicia penal local y, luego de presentarse peritajes antropolgicos que evidenciaban el componente cultural, informe de CONADI que respaldaba lo mismo, se sobresey definitivamente. 32 Esto ocurri, transcurrido ms de un
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Esta institucin present un Informe que sealaba que, en el Consejo de Monumentos Nacionales se encontraba en proceso de tramitacin la solicitud de declarar monumento histrico al lugar de los hechos, entendido ste como un sitio de significacin cultural mapuche del art. 10 de ley 17.288.

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ao de tramitaciones, entendindose que no haba delito por parte de los comuneros, toda vez que la conducta de ellos no fue dolosa sino que responda a una motivacin claramente de carcter cultural. Los casos antes expuestos, dan muestras de cmo la normativa penal nacional y el nuevo proceso penal, en contexto intertnico, desconsideran el componente cultural propio de la comunidad a la que en definitiva debe administrar justicia, con miras a resolver los conflictos planteados. Sin duda que la perspectiva etnocntrica, hegemnica y homogeneizadora se evidencia abiertamente en estos casos relatados. Situacin compleja, si se considera que ellos son una pequea muestra de otras situaciones que el sistema recepciona, cotidianamente, con estos elementos culturales asociados. Lo anterior nos lleva a reflexionar acerca del desafo que significa hacer de la justicia penal un instrumento efectivo en la resolucin de los conflictos que se someten a su conocimiento; y cmo el Estado chileno se hace cargo de la diversidad cultural y realiza las acomodaciones jurdicas necesarias para dar espacio, efectivamente, a las consideraciones de carcter tnico-cultural presentes cotidianamente en el sistema jurdico penal en contexto indgena. 5. CONSIDERACIONES FINALES La diversidad cultural se hace cada da ms visible, provocando que los Estados deban dar cuenta de la proteccin de determinados derechos que, histricamente, se haba negado a reconocer amparados en el principio de la igualdad. Los avances internacionales en el reconocimiento de los derechos indgenas y los compromisos que ha ido asumiendo Chile en esta materia, conllevan la necesaria reflexin y debate acerca del respeto y consideracin de las diferencias culturales, y de las consecuencias prcticas que se derivan para el ordenamiento jurdico vigente. Se debe partir por reconocer que los indgenas poseen sistemas de regulacin social, que en muchos aspectos se diferencia de la cultura mayoritaria y, por lo tanto, el mejor modo de plasmar una poltica criminal que contemple la igualdad ante la ley es, paradojalmente, tolerando y respetando la diferencia. Teniendo claridad que los derechos de los indgenas mapuche ni se inician ni se agotan con la reforma procesal penal, si resulta relevante testimoniar cmo este sistema a travs de sus principios y normatividad impacta en la vida cotidiana de los sujetos mapuche, condicionando en muchas ocasiones los actos sociales de la comunidad. Considerando que los mapuche, en el contexto estudiado, recurren y usan la nueva justicia penal, constituye un importante desafo para este sistema asumir e integrar la especificidad tnico-cultural de los pueblos

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indgenas. Como lo han hecho otras legislaciones de pases vecinos, se debera avanzar en su entramado hacia una institucionalidad especializada en interculturalidad, procedimientos complementarios, salidas alternativas u otras que acten efectivamente como herramientas pertinentes de control de los conflictos. Finalmente, el Estado chileno en su proceso de avance hacia un Estado Multicultural debiese considerar y avanzar en las demandas histricas del pueblo mapuche, a fin de evitar que sea el sistema penal el encargado de recibir el efecto de estas demandas. Es claro que la reforma procesal penal no es causa de este conflicto, y como contrapartida, es absurdo pretender que ella pueda ser una parte de su solucin. Avanzar en este aspecto es relevante, puesto que, sin perjuicio de que existen otras situaciones conflictivas, la situacin descrita constituye en la actualidad el punto central de tensin entre la reforma procesal penal y su intervencin en contexto mapuche.

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Revista Electrnica del Instituto Latinoamericano de Estudios en Ciencias Penales y Criminologa