Pautas de Coordinación Entre El Derecho Indígena y El Derecho Estata

RAQUEL Z. YRIGOYEN FAJARDO PAUTAS DE COORDINACIN ENTRE EL DERECHO INDGENA Y EL DERECHO ESTATAL Guatemala: FUNDACION MYRNA MACK, 1999.
Yrigoyen Fajardo, Raquel (1999): Pautas de Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal. Guatemala: Fundacin Myrna Mack.
INDICE PREFACIO por Jorge Solares. I. 1. QU ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO O INDGENA?
2.
Marco Terico-Conceptual. 1.1. La concepcin monista del derecho. 1.2. El Pluralismo Legal. 1.3. Sobre la definicin del derecho en el marco pluralista. Rasgos del derecho indgena en Guatemala. Cmo es y cmo funciona el derecho indgena en Guatemala? 2.1. Marco socio-demogrfico. 2.2. La identidad indgena. 2.3. Caractersticas del derecho indgena maya. 2.4. Situacin actual y vigencia del derecho maya. II. TRATAMIENTO JURDICO-POLTICO DEL DERECHO INDGENA
1.
2. 3. 4. 5.
Tratamiento jurdico-poltico del derecho indgena en la historia guatemalteca. 1.1. Modelo de Segregacin durante la poca colonial. 1.2. Modelo de Asimilacin durante la Independencia. 1.3. Modelo poltico de Integracin durante la Repblica. 1.4. Modelo Pluralista de la dcada de los noventa. Referencias al derecho consuetudinario y costumbres en la legislacin interna actual. Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de los Pueblos Indgenas. 3.1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos. 3.2. El Convenio 169 de la OIT, nuevo marco normativo. Sntesis del marco jurdico guatemalteco respecto del derecho indgena o consuetudinario. Los Acuerdos de Paz, nuevo marco poltico. 5.1. Sobre la Reforma del carcter del Estado y la Nacin. 5.1.1. Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas. 5.1.2. Acuerdo de Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral. 5.2. Sobre el Reconocimiento del Derecho Consuetudinario y el Pluralismo Legal. 5.2.1. Modelo de Justicia Plural. 5.2.2. El reconocimiento del derecho consuetudinario y el pluralismo legal. 5.2.3. Recomendaciones de las Comisiones creadas por los Acuerdos de Paz.
III. 1. 2. 3.
ANALISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Marco en el que se elabor la propuesta de reforma constitucional. Ejes de la propuesta de reforma constitucional. 2.1. Nueva caracterizacin de la Nacin. 2.2. Sobre el reconocimiento de Pueblos Indgenas. Anlisis de la propuesta de reforma sobre el derecho consuetudinario. Contenido, alcances y lmites. IV. PAUTAS DE COORDINACIN ENTRE EL DERECHO INDGENA Y EL o consuetudinarioDERECHO ESTATAL
1. 2. 3.
Criterios y contenidos mnimos para el reconocimiento constitucional del derecho indgena. Criterios y pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal. Retos pendientes. ANEXOS
ANEXO I ANEXO II ANEXO III ANEXO IV ANEXO V ANEXO VI
Tratamiento jurdico-poltico del derecho indgena en la historia nacional. Reconocimiento del Derecho Consuetudinario en el Convenio 169 de la OIT. Reconocimiento del derecho indgena y el pluralismo legal en los Acuerdos de Paz. El planteamiento de justicia plural en los Acuerdos de Paz. Contenidos mnimos del reconocimiento del Derecho Indgena o Consuetudinario. Cuadro comparativo del reconocimiento constitucional del derecho indgena o consuetudinario en los pases andinos.
I.
QU ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO o INDGENA?
1.
Marco Terico-Conceptual.
En los pases donde existen pueblos indgenas o grupos con una identidad propia (tnica, religiosa, local, gremial) hay un gran debate sobre cmo denominar y cmo tratar jurdicamente a los sistemas de autoridades, normas y procedimientos mediante los cuales dichos pueblos y grupos regulan su vida social y resuelven sus conflictos, pues son diferentes al sistema estatal. Aqu aparecen las categoras de costumbre, usos y convenciones, usos y costumbres, formas tradicionales de resolucin de conflictos, derecho consuetudinario, derecho indgena, entre otras. Estas categoras se adscriben a determinadas posiciones tericas, las cuales a su vez suponen ciertas formas de valorar tales sistemas normativos no estatales y a los grupos humanos que se regulan por los mismos. Igualmente, el uso de cada categora implica ciertas consecuencias polticas. El objeto de las siguientes lneas es presentar los marcos ms relevantes desde los cuales se ha buscado calificar dichos sistemas normativos, sus supuestos tericos y valorativos, y las consecuencias polticas de tales calificaciones. 1.1. La concepcin monista del Derecho. La doctrina jurdica instituida con el llamado derecho moderno, establece un modelo de configuracin estatal que supone el monopolio estatal de la violencia legtima y la produccin jurdica. Es lo que se llama el monismo jurdico, esto es, que a un Estado le corresponde un solo derecho o sistema jurdico y viceversa. Dentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas jurdicos dentro de un mismo espacio geopoltico. La idea de la identidad Estado-Derecho proviene de la teora jurdica positivista formulada orginalmente por Hans Kelsen1. Su marco histrico es el proceso de centralizacin del poder poltico en el Estado y la especializacin de las formas de control social. Dentro de la perspectiva terica del monismo legal slo se puede llamar derecho al sistema normativo estatal, a las normas producidas por el Estado o por los mecanismos que l indique. El sistema de divisin de poderes consagra tal principio al sancionar que es el poder u rgano legislativo el nico facultado para producir las normas generales que rijan la vida de los ciudadanos, el poder u organismo judicial para administrar justicia de modo exclusivo (producir normas de carcter concreto), y el Ejecutivo, el rgano que gobierna dentro del imperio de la ley. Aparte de dichos poderes, nadie tiene facultad para producir normas que regulen la vida social, administrar justiciar y organizar el orden pblico. De otra parte, el sistema de garantas liberal, tambin se ha construido bajo esa
1 Ver: Kelsen, Hans: Teora Pura del Derecho. (Hay varias ediciones. En castellano, se puede revisar la de EUDEBA: Buenos Aires,1982).
idea, con los principios de igualdad ante la ley, seguridad jurdica, debido proceso e imperio de la ley. Desde este marco, las normas no producidas por el Estado no obligan la obediencia ciudadana. En el caso de la costumbre, sta slo es admisible a falta de ley y nunca en contra de ella. Aparejada a la identidad Estado-Derecho est la idea del Estado-Nacin. La legitimidad poltica del Estado se basa en el supuesto de que es la organizacin jurdicopoltica de una Nacin. El significado dado a Nacin es el de un solo pueblo, con una sola cultura, un solo idioma, una sola religin. As, se entiende que es legtimo que el Estado tenga un solo sistema normativo porque se supone que representa un conjunto social homogneo en trminos de idioma, religin, cultura. En pases pluriculturales, la imposicin de un slo sistema jurdico, la proteccin oficial de una sola cultura, religin, idioma y grupo social, ha dado lugar a un modelo de Estado excluyente. En este modelo, la institucionalidad jurdico-poltica no representa ni expresa la realidad plural, margina a los grupos sociales o pueblos no representados oficialmente y reprime sus expresiones de diversidad cultural, lingstica, religiosa y normativa. Pero, a pesar de la proscripcin oficial de la diversidad, ello no necesariamente ha significado la desaparicin emprica de los distintos idiomas, culturas o sistemas legales. Los aparatos estatales han tendido a reprimirlos, desaparecerlos o cooptarlos y aquellos han debido aprender a adaptarse y reutilizar instituciones creadas por el Estado para mantenerse vivos. Los sistemas no oficiales han sobrevivido en condiciones de ilegalidad estatal y subordinacin poltica, adquiriendo formas clandestinas y marginales. Esto ha pasado en muchos pases que, como Guatemala, tienen un importante componente indgena. El Estado construido despus de la Independencia, no representa la diversidad cultural, lingstica, religiosa ni legal que existe en la realidad. De otra parte, las categoras jurdicas elaboradas por el monismo jurdico con base en la idea del EstadoNacin (en el entendido de un solo pueblo con una sola cultura) no estn pensadas para poder explicar la existencia emprica de sistemas normativos diferentes al estatal y que corresponden a culturas diferentes a la consagrada oficialmente. Tanto a nivel general, como en Guatemala en particular, se ha buscado entender, describir y calificar a los sistemas normativos no estatales, en la medida que su realidad se impone, utilizando categoras conceptuales creadas por la doctrina jurdica. En este esfuerzo se han utilizado varios trminos. En los Acuerdos de Paz se habla del derecho consuetudinario. En la propuesta de reforma constitucional que aprob Congreso se dice derecho consuetudinario indgena. Y en la propuesta de reforma constitucional que hicieron los pueblos indgenas se habla de derecho indgena. Durante el debate previo a la formulacin de la propuesta de reforma constitucional se utilizaron tambin los trminos de usos y costumbres, formas tradicionales de resolucin de conflictos, etc. A continuacin se seala algunos de los trminos utilizados para denominar los sistemas normativos indgenas, as como los alcances y lmites de dichos conceptos.
a)
La costumbre. Este trmino se define en oposicin a la ley escrita y general producida por el Estado. Alude a prcticas sociales repetidas y aceptadas como obligatorias por la comunidad. La idea que est en la base es la concepcin monista del derecho que identifica Derecho con Estado y asume que en un Estado slo cabe un derecho o sistema jurdico vlido, el estatal. Los dems sistemas normativos no son vistos como tales sino como prcticas puntuales. La doctrina distingue tres tipos de costumbres con relacin a la ley: a) a falta de ley, b) conforme a ella, c) contra ella. La ley permite las costumbres de los dos primeros tipos y pueden constituir fuente del derecho. En cambio, si una prctica jurdica o costumbre es contra legem incluso puede configurar delito y ser castigada. (En la legislacin guatemalteca el concepto de la costumbre como fuente del derecho est consagrado en la Ley del Organismo Judicial). La utilizacin del trmino usos y costumbres tiene una raz colonial. Durante el proceso de imposicin colonial se discuti si los indgenas tenan autoridades legtimas, normas arregladas a la ley divina y natural y si eran capaces de autodeterminarse o, si por el contrario, tenan costumbres salvajes, autoridades tiranas, y eran incapaces de autogobernarse. Las Informaciones toledanas concluyeron lo segundo para poder justificar la guerra contra los indios, los justos ttulos de la Corona y la legitimidad de la imposicin colonial en Las Indias, para responder al cuestionamiento que hiciera en su momento Fray Bartolom de Las Casas. Por ello, slo se permiti los usos y costumbres indgenas que no violasen la ley divina y natural, no afectasen el orden econmico-poltico colonial ni la religin catlica. Igualmente se permiti a las autoridades indgenas administrar justicia dentro de los pueblos de indios pero slo para los casos entre indios y de carcter menor; los casos mayores deban pasar al corregidor espaol. En la actualidad se sigue utilizando el trmino, por lo general para referirse a los sistemas normativos indgenas o populares a los que no se reconoce como derecho o sistema jurdico sino que se les da un estatuto inferior. La sociologa alemana, con Max Weber2, utiliza el trmino usos y convenciones para referirse a prcticas sociales con un nivel de institucionalizacin menor al de la norma legal. Weber estudi el proceso de institucionalizacin del derecho moderno, y encontr que antes de que una regla social se convirtiese en norma jurdica, por lo general era una norma que tena respaldo social. A tales reglas las llam usos y convenciones pues su prctica no estaba garantizada por la coaccin estatal sino por una sancin social difusa. Weber no estaba estudiando una situacin de pluralismo jurdico o coexistencia simultnea de sistemas, sino el proceso de conformacin de las normas del derecho estatal moderno. Sin embargo, algunos autores han utilizado este trmino para situaciones de co-existencia del derecho estatal con sistemas indgenas o populares calificando a los segundos como meros usos y convenciones al decir que no haban llegado a institucionalizarse como el
b)
c)
2 Ver: Weber, Max (1974): Economa y Sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
derecho estatal. Esta es una perspectiva que no respeta el marco en el que fue creado el concepto. d) El trmino derecho consuetudinario viene de una categora del derecho romano, la veterata consuetudo. Se refiere a prcticas repetidas inmemorialmente, que a fuerza de la repeticin, la colectividad no slo las acepta sino que las considera obligatorias (opinio juris necesitatis). Por la categora derecho se entiende que no slo se trata de prcticas aisladas como el trmino costumbres, sino que alude a la existencia de un sistema de normas, autoridades, procedimientos. Slo que la palabra consuetudinario fija a ese sistema en el tiempo, como si se repitiera igual a lo largo de los siglos. Por lo general, la doctrina jurdica clsica ha utilizado ste trmino en situaciones de colonialismo, expansin imperial, modernizacin, o incluso en pases independientes con presencia de poblacin indgena donde se encuentra un sistema polticamente dominante y otros subordinados. De una parte, se denomina el derecho (sin adjetivos), al derecho central, estatal, imperial, escrito o codificado. Y se llama derecho consuetudinario a los sistemas normativos que sobreviven por la prctica de la gente en los pueblos conquistados o polticamente subordinados. Un ejemplo del uso de este trmino dentro de tal concepcin es el Convenio 107 de la OIT de 1957 sobre Poblaciones Indgenas y Tribuales en Pases Independientes, posteriormente reemplazado por el Convenio 169. Como consecuencia de tal concepto, el Convenio 107 sancionaba el modelo de subordinacin poltica al indicar que deba respetarse el derecho consuetudinario slo mientras no afectase las polticas de integracin a las que el Estado poda someter a las poblaciones indgenas. En sntesis, desde el marco del monismo jurdico slo es derecho (sin adjetivos) el producido por el Estado y slo cabe un derecho o sistema jurdico vlido dentro de un Estado. Adems, tal derecho debe ser escrito, de aplicacin general y especializado (diferente de la moral y la religin). Toda otra norma o sistema normativo no producido por el Estado, es visto como mera costumbre, como una prctica aislada, que a veces puede estar mezclada con reglas morales y religiosas. Los sistemas normativos no estatales, al no estar formalizados como el estatal, son vistos como sistemas atrasados, pre-modernos, que deben superarse para posibilitar la civilizacin de las poblaciones igualmente atrasadas y su integracin al Estado y al derecho nacional. Las costumbres son admisibles como fuente del derecho a falta de ley que regule la misma materia y nunca en contra de ella. Si una costumbre se opone o est en contradiccin de lo que prescribe o prohibe una ley estatal, debe ser reprimida. Si se trata de un sistema al que se pueda llamar derecho consuetudinario slo es admitido de modo limitado, pues deber someterse a la ley estatal y mantenerse polticamente subordinado. Como se ha sealado, el marco del monismo jurdico genera problemas tericos, valorativos y polticos. La idea de que slo es derecho el del Estado y lo dems meras costumbres, limita cualquier estudio de sistemas normativos no estatales.
El trmino costumbre o usos y costumbres resulta tericamente limitado para referirse a sistemas normativos, ya que slo se refiere a prcticas aisladas y repetidas inmemorialmente. En cambio, los estudios empricos sobre los sistemas normativos indgenas dan cuenta de: 1) que no slo se trata de prcticas aisladas, sino que tienen un eje cultural que las articula a modo de sistema y tienen sistemas de normas, autoridades y procedimientos por los cuales regulan su vida social, resuelven conflictos y organizan el orden interno (originalmente respondan a todo un sistema cultural, normativo y poltico) y, 2) su enorme capacidad de adaptacin y cambio, pues han tenido que sobrevivir en condiciones de persecucin y deben responder a necesidades y demandas sociales cambiantes. En trminos valorativos, por lo general el uso del concepto costumbres va asociado a una subvaloracin de los indgenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En trminos polticos, se propone la represin o criminalizacin de prcticas indgenas que estn contra la ley (contra legem). Esto tambin pasa con la categora derecho consuetudinario definida desde el marco del monismo jurdico. En trminos tericos, el derecho consuetudinario no tiene el mismo estatuto que el derecho estatal, aunque pueda tener igualmente normas, autoridades y procedimientos propios, as como reglas para cambiar reglas. La palabra consuetudinario, adems, fosiliza a los sistemas jurdicos no estatales bajo el prejuicio de que son estticos en el tiempo mientras que el derecho estatal o central s aparece con capacidad de cambio. Por ello, algunos utilizan como sinnimo de consuetudinario la palabra tradicional y de ah, no pocas veces se pasa a los calificativos de sistemas atrasados, no modernos, primitivos o inferiores. En el nivel valorativo, se considera a los indgenas y sus sistemas como inferiores. En trminos polticos, esta categora no cuestiona la situacin del sistema subordinado y hasta justifica esta subordinacin dado el supuesto carcter local o atrasado del derecho consuetudinario y sus usuarios. Igualmente, ha justificado que se practique con sus usuarios polticas civilizadoras, que se les imponga el progreso, y su integracin a los estados modernos (como pas con el Convenio 107 de la OIT). Es decir, a nivel poltico la consecuencia del uso de tal trmino, es la admisin de un sistema de tutela y control, donde la decisin de los lmites del derecho consuetudinario se ubica de fuera de los pueblos indgenas y sin tener en cuenta su perspectiva cultural. Desde el marco del monismo legal se suele hacer una interpretacin estrecha del principio de igualdad ante la ley y de la seguridad jurdica, que ha llevado a negar el respeto de la diferencia cultural. El derecho a la diversidad cultural, a la propia identidad, al uso del propio idioma, a la prctica de la propia vida cultural y de la propia religin, tambin es un derecho consagrado universalmente, entre otros, por el artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de la ONU3. El derecho a la igualdad evita la discriminacin y permite el acceso de todos a las mismas oportunidades y derechos econmicos y polticos,
3 Hay una serie de tratados internacionales referidos al derecho de la diversidad cultural que se puede aplicar los pueblos indgenas. Ver compilacin que presenta el apartado sobre Violaciones a los derechos de Existencia, integridad e Identidad Cultural de los Pueblos Indgenas del Informe de la Comisin de Esclarecimiento Histrico-CEH, captulo II. Guatemala: CEH-UNOPS. 25.2.1999.
para el desarrollo personal y colectivo, pero no impide ni menos puede reprimir el derecho a la diferencia cultural. Bajo la idea de que no se puede poner en juego la seguridad jurdica se ha impuesto a diversos grupos culturales el sistema jurdico creado para y por un solo grupo cultural. Ello produce una enorme inseguridad jurdica entre los miembros de los pueblos o grupos culturales polticamente subordinados. Al no reconocerse el derecho indgena, sus usuarios no tienen la seguridad de ser juzgados por el mismo, dentro de su propio idioma y cultura, pues el derecho estatal pretende el monopolio de la administracin de justicia y la produccin jurdica. Es decir, la posibilidad de garantizar la seguridad jurdica a todos los individuos y grupos dentro de un Estado donde hay diversidad cultural, es, justamente, permitiendo la vigencia de los diversos sistemas normativos, con reglas para las situaciones de interculturalidad. As, todo individuo y grupo tendr la certeza de que podr ser juzgado dentro su propia cultura e idioma, bajo las reglas que conoce y en cuyo marco se ha socializado, respetando a su vez la diversidad cultural. La lgica monista no slo ha afectado la seguridad jurdica sino tambin los derechos de la poblacin no representada culturalmente en el derecho oficial. El decir que slo es vlido el sistema estatal, ha dado lugar a la criminalizacin de las prcticas culturales opuestas a las consagradas legalmente (como uniones conyugales tempranas calificadas de estupro-, uso o manejo de plantas prohibidas en leyes antinarcticos, prcticas religiosas y culturales llamadas brujera, etc.).Igualmente, se ha reprimido a las autoridades de los otros sistemas por usurpacin de funciones (por actuar como jueces sin serlo), abuso de autoridad, encubrimiento de delito, secuestro, lesiones, coacciones, etc. (por detener, juzgar, aplicar sanciones, etc.). Adems de la afectacin de derechos individuales y colectivos, la lgica monista ha incrementado la distancia entre ciudadanos y Estado, y la deslegitimacin del Estado. Los miembros de pueblos indgenas y de grupos culturales diferentes a la cultura oficial, no se sienten representados por el Estado y ven como ilegtima su actuacin represiva. 1.2. El pluralismo legal Ante la incapacidad torica del monismo jurdico para explicar y analizar sistemas normativos diferentes al estatal, as como por los supuestos valorativos y las consecuencias polticas que tiene, cabe recurrir a la perspectiva terica del pluralismo jurdico. El pluralismo jurdico o legal, a diferencia del monismo legal, permite hablar de la coexistencia de varios sistemas jurdicos dentro de un mismo espacio geopoltico. En trminos genricos se llama sistema jurdico derecho o a los sistemas de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social y resolver conflictos. Tambin incluye normas que establecen cmo se crean o cambian las normas, los procedimientos, las instituciones y autoridades. El pluralismo de sistemas normativos puede tener su origen en una situacin colonial (por la presencia de un derecho indgena o pre-colonial y un derecho impuesto), en perodos de revoluciones o cambios modernizantes (por la pervivencia del derecho
anterior a la revolucin o reforma junto con el nuevo); en situaciones de presencia de comercio transnacional (la lex mercatore, con sus propias reglas frente a los derechos nacionales); en pases independientes con poblacin indgena; en pases modernos o post-coloniales, con poblacin inmigrante o desplazada en barrios marginales de las ciudades; o por la agrupacin de colectivos con base en criterios culturales, gremiales, raciales, religiosos, territoriales o de otra ndole, que han creado una normativa propia que los regula en varias esferas de la vida social y les permite resolver sus conflictos4. Una situacin de pluralismo jurdico significa la co-existencia de varios sistemas normativos, estn o no reconocidos legalmente dentro del Estado o del espacio geopoltico en el que existan. Por lo general, cuando no existe este reconocimiento legal por el poder poltico dominante, el o los sistemas no reconocidos son subvalorados y potencial o realmente perseguidos y reprimidos. Ello obliga a tales sistemas a clandestinizarse y adaptarse para poder sobrevivir. Cuando la relacin entre sistemas es tensa y hasta violenta, la percepcin de los ciudadanos es que el Estado y su sistema legal son ilegtimos porque no los representan e incluso los reprimen. El reconocimiento legal es el primer paso para una articulacin democrtica de los distintos sistemas normativos que co-existen en el mismo espacio geopoltico. En la ltima dcada, varios pases latinoamericanos5, como Colombia (1991), Per (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998), han reconocido constitucionalmente el carcter pluricultural de la Nacin y el Estado. En consecuencia, tambin han reconocido la existencia y derechos de los pueblos y comunidades indgenas, oficializando sus idiomas, y promoviendo el respeto y desarrollo de sus culturas, formas de organizacin social, sus costumbres, trajes, religin, etc. Igualmente, han reconocido el derecho indgena o consuetudinario, a fin de iniciar procesos de coordinacin o compatibilizacin entre ambos sistemas, desde una perspectiva de dilogo democrtico y no de represin. Desde este marco, el trmino ms adecuado para hablar de los sistemas normativos indgenas o de otros grupos sociales, es el de derecho u orden jurdico en la medida que tales sistemas tengan capacidad para regular la convivencia social, resolver conflictos y organizar el orden interno, con reglas propias para darse sus propias autoridades y cambiar las normas. Convenios Internacionales y normas constitucionales de varios pases han utilizado el trmino derecho consuetudinario para referirse a los sistemas normativos indgenas superando la perspectiva integracionista y el marco del monismo legal. Ello ha obligado a la Academia a reconceptualizar dicho trmino, para poder aprovechar las ventajas de su uso jurdico: a) De una parte, se ha quitado de la definicin la idea de que describe sistemas o prcticas inmutables a lo largo del tiempo, reconocindose su carcter
4 Ver: Sousa Santos, Boaventura de (1991): Estado, Derecho y Luchas Sociales. Bogot: ILSA (p.63 y ss). Tambin Sousa Santos, Boaventura de (1994) Entrevista. En: Desfaciendo Entuertos, N 3-4 (pp. 27-31), as como la literatura de toda la tradicin pluralista 5 Ver ANEXO VI: Cuadro comparativo del reconocimiento constitucional del derecho indgena o consuetudinario en los pases andinos.
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cambiante. b) De otra, se le ha despojado de la connotacin de que los sistemas que califica son atrasados, tradicionales, no modernos o incluso inferiores. Y, c) finalmente, se deja de convalidar la subordinacin poltica a la que se ha sometido histricamente a los sistemas no-estatales, pues no tiene porqu ser una condicin permanente o para el futuro. Con esta reconceptualizacin es que cabe utilizar tal categora e interpretar jurdicamente las normas nacionales e internacionales que emplean dicho trmino. La superacin de la concepcin monista del trmino derecho consuetudinario y de los planteamientos integracionistas se ha traducido en nuevos cuerpos normativos como el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la OIT, as como en las reformas constitucionales mencionadas, que utilizan el trmino derecho consuetudinario (Per) o costumbres (Ecuador, Bolivia) para referirse a los sistemas normativos indgenas desde un marco de respeto de la diversidad cultural. 1.3. Sobre la definicin del derecho en el marco pluralista. En el marco del pluralismo ha habido mucha discusin sobre la definicin de derecho y qu requisitos debe haber para considerar a un sistema de normas o prcticas como derecho. Esta discusin, con races en el viejo colonialismo hispano, ha sido recorrida posteriormente por la antropologa social inglesa, la etnologa francesa, la sociologa jurdica alemana, las escuelas norteamericanas, y ms recientemente por varias corrientes en Latinoamrica6. La pregunta eje es cundo se puede calificar de jurdica a una norma?. Desde la tradicin jurdica positivista se hace una clara distincin entre las normas. Hans Kelsen, en su Teora Pura del Derecho7 distingue tres tipos de normas o sistemas normativos: a) normas garantizadas por una coaccin social o difusa, a las que llama normas morales, b) normas cuya sancin est en el ms all, a las que llama normas religiosas y, c) normas jurdicas, cuya sancin es actual y presente y se garantiza por un cuerpo especializado en velar por su cumplimiento o sancionar su transgresin. Esto concepto de norma, dado en el marco del monismo legal, ha sido retomado en el debate pluralista por un sector y ha guiado algunas investigaciones. La antropologa social inglesa8 est marcada por el debate entre Malinowski, Gluckman y seguidores de un lado, y Radcliffe-Brown, Evans Pritcher y seguidores del otro. Desde una concepcin inglesa de derecho (law) entendido como normas creadas por decisiones judiciales, Radcliffe-Brown y seguidores han defendido la idea de que slo
6 Ver: Yrigoyen Fajardo, Raquel (1999): El Reconocimiento constitucional del derecho indgena en los Pases Andinos. Amsterdam: CEDLA. 7 Ver: Kelsen, Hans: Teora Pura del Derecho. (Hay varias ediciones. En castellano, se puede revisar la de EUDEBA: Buenos Aires,1982). 8 Ver Gluckman, Max (1978): Poltica, derecho y ritual en la sociedad tribal. Madrid: Akal; y Sousa Santos, Boaventura de (1991): Estado, Derecho y Luchas Sociales. Bogot: ILSA (p.63 y ss).
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cabe hablar de derecho cuando hay tribunales. Evans Pritcher lleg a decir que los Nuer eran un pueblo sin derecho por carecer de tribunales, en el sentido de un cuerpo especializado que garantice el cumplimiento de las normas. Por el contrario, Malinowsky deca que el cumplimiento de las normas puede garantizarse por todo tipo de controles, incluyendo creencias y sanciones no necesariamente coactivas o infligidas por un cuerpo especializado. Gluckman, al estudiar los sistemas africanos, seal que las normas se pueden garantizar inclusive por la apelacin a las llamadas brujeras ya que mediante dichos procedimientos se puede resolver conflictos. Algunos han criticado esta posicin sealando que si todo es derecho, nada es derecho. Ante ello, se ha respondido que lo importante es que se trate de normas que efectivamente regulen la vida social y permitan resolver conflictos. A esto segundo se le ha llamado la judiciabilidad del sistema, esto es, que mediante la intervencin de un tercero sea posible canalizar conflictos y resolverlos bajo ciertos principios normativos o reglas. No es necesario que las normas o este tercero estn especializados, es decir que sean normas, personas o instituciones totalmente separadas de otras a las que se podra llamar morales o religiosas. En la actualidad, se hay un cierto consenso sobre la definicin de derecho. Se llama derecho o sistema jurdico al sistema de normas, valores o principios normativos, autoridades, instituciones y procedimientos que sirven para regular la vida social, resolver conflictos y organizar el orden interno. Estos sistemas tambin incluyen reglas que permiten instituir o cambiar de modo legtimo normas, autoridades y procedimientos. Es lo que Hart llama normas secundarias o normas para crear normas9. Para resolver el debate referido lneas arriba, se insiste en la necesidad de normas garantizadas, esto es, de normas que sean eficaces y legtimas. La existencia de un sistema jurdico supone un mnimo nivel de eficacia y legitimidad. La eficacia est referida a la vigencia del sistema, esto es, que efectivamente rija el comportamiento de la gente, y la legitimidad se refiere al consenso o aceptacin del sistema -como bueno o necesario- por los usuarios. El carcter de las normas y cmo se garantice su cumplimiento depende de cada cultura y de cada sociedad. No necesariamente se requiere que en todos los grupos sociales exista un cuerpo especializado para garantizar el cumplimiento de las normas o sancionar su transgresin, o que dichas normas sean completamente diferentes a las de la moral o la religin, pues hay sistemas culturales complejos en los que el sistema normativo es parte incluso de la espiritualidad o cosmovisin. No por ello se puede decir que tales pueblos carecen de derecho o sistema jurdico. A veces las normas son garantizadas por el mero acuerdo, creencias o controles difusos, y transmitidas mediante la creencia en mitos10 sin que existan policas o tribunales especializados para velar por su cumplimiento. Igualmente, tampoco cabe exigir que las normas jurdicas estn especializadas y separadas de otras esferas de la vida social. Se pueden garantizar normas necesarias para la vida econmica mediante un tab religioso, y pueden existir mecanismos de resolucin de conflictos asociados a supuestos ritos religiosos, mgicos o
9 Hart, H.L.A. (1961):The concept of law. London. Oxford University Press. 10 Ver la importancia de los mitos en la transmisin de las normas en: Urteaga, Patricia (1993): El sistema jurdico y su relacin con la cultura nativa. Tesis (Lic.). Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per.
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de brujera, en tanto se obliga a las partes a arreglar sus conflictos para poder efectuar el ritual. 11 Tampoco es necesario que las normas sean escritas, generales e invariables. Puede tratarse de principios normativos y de directrices para la accin concreta. En el caso de los sistemas indgenas de control social cabe resaltar que no se trata de prcticas aisladas sino que existe un eje cultural que articula el sistema de normas, procedimientos, instituciones y autoridades; y que tal sistema permite regular la vida social en varios aspectos, resolver conflictos y organizar el orden interno. La historia de represin y la condicin polticamente subordinada de los pueblos indgenas los ha obligado a adoptar nuevas instituciones y a clandestinizar sus prcticas. Se han destruido sus sistemas superiores de autoridad y slo han quedado sistemas fragmentados: autoridades, normas y conocimientos de carcter local. La clandestinizacin de los sistemas o su desestructuracin ha dado lugar a que en muchos lugares slo aparezcan o queden prcticas aparentemente aisladas. De otra parte, una aproximacin terica inadecuada slo rescatar ciertos aspectos o prcticas de sus sistemas normativos al no apreciar el sistema cultural en su conjunto. En todo caso, el hecho de que la historia colonial, las guerras y los mecanismos econmico-polticos de marginacin del mundo indgena hayan reducido la vigencia de sus sistemas normativos a espacios limitados, ello no significa que tengan una capacidad intrnseca limitada por la que slo puedan ver casos menores y de determinadas materias. El cuadro que sigue resume las posiciones tericas ms saltantes al respecto, con sus supuestos valorativos respecto del indgena y, las posibles consecuencias polticas de cada postura.
Marco Terico Monismo Jurdico: identidad Derecho-Estado Definicin del Fenmeno - Derecho: es slo el estatal. - Los indgenas slo tienen usos y costumbres. Marco Axiolgico Ideologa de la inferioridad del indgena. Consecuencia Poltica Las costumbres pueden admitirse en tanto no vulneren las normas estatales. Lo dems es delito y debe reprimirse. Puede reconocerse el Derecho Consuetudinario mientras no afecte ciertos parmetros. Es una concesin con lmites.
(Variante intermedia) Derecho Positivo
- El Estado produce Derecho (escrito y general). -Los Pueblos Indgenas y minoras tienen Derecho Consuetudinario.
Los indgenas son Minoras a las que debe reconocerse ciertos derechos.
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Gluckman, Max, ob. Cit.
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Marco Terico Pluralismo Jurdico
Definicin del Fenmeno -Dentro de un mismo espacio geopoltico (estado) pueden co-existir varios sistemas jurdicos adems del estatal. -Los sistemas normativos indgenas son sistemas jurdicos o derecho: tienen capacidad para crear normas, resolver conflictos, organizar el orden.
Marco Axiolgico Los indgenas y sus pueblos tienen capacidad autonormativa e iguales derechos. No son inferiores ni merecen tutela o concesiones paternalistas.
Consecuencia Poltica Se debe reconocer los Sistemas Jurdicos de los Pueblos Indgenas dentro de un modelo de Estado Democrtico y Pluricultural de Derecho. -Los DDHH y la interculturalidad son marcos.
2.
Rasgos del Derecho Indgena o Consuetudinario en Guatemala.

Cmo es y cmo funciona el derecho indgena en Guatemala?
En Guatemala, como en gran parte de los pases latinoamericanos con poblacin indgena, los rasgos del derecho indgena actual estn condicionados por la historia de los pueblos indgenas y su interaccin desventajosa con el sistema dominante. No obstante ello, gracias a la pervivencia de su matriz cultural, los sistemas normativos indgenas se han adaptado y recreado, logrando sobrevivir a pesar de las condiciones de subordinacin poltica y represin. Cabe anotar que cuando se habla de los sistemas indgenas con relacin al sistema estatal no se est hablando de sistemas paralelos que nunca se tocan, sino de sistemas en interaccin constante, con mutuas influencias. El problema es que los sistemas indgenas estn en una situacin poltica subordinada y ello condiciona su funcionamiento, valoracin y posibilidades de desarrollo. Marco socio-demogrfico Los estudios etno-demogrficos coinciden en sealar que la mayora de la poblacin guatemalteca es indgena, conformando alrededor del 60% de la poblacin total. Sin embargo, el Censo Nacional de 1994 da una cifra menor para el total nacional, un 43%; aunque indica que en varios departamentos del pas la poblacin indgena est entre el 60 y ms del 90% de la poblacin12 (INE: 1996). tnicamente, la mayora de la poblacin indgena es de raz maya, y apenas un grupo muy reducido desciende de los Xincas, que tienen otra raz. Tambin hay poblacin afro-americana, los garfunas, bsicamente ubicados en el nor-oriente del pas. Y hay un conglomerado poblacional tnicamente mestizo que se suele autodefinir como ladino. En trminos lingsticos, en Guatemala se habla el castellano, as como 21 idiomas mayas (por lo menos), el Garfuna y muy limitadamente, el Xinca.
12 Instituto Nacional de Estadstica: Censos 1994. Repblica de Guatemala. Caractersticas generales de poblacin y habitacin. Guatemala: INE, 1996.
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La identidad indgena La identidad es un fenmeno relacional e intersubjetivo, se define en la interaccin. La autopercepcin de la identidad es contextual, flexible, cambiante. En un contexto en el que ser indgena es reprimido o desvalorizado, probablemente muchos no se autoidentificarn como indgenas, pero podr ocurrir lo contrario cuando ello signifique ser portador de derechos. Por ejemplo, hace dos dcadas, cuando ser indgena poda dar lugar a ser perseguido, muchos indgenas trataron de ocultar su identidad quitndose sus trajes y dejando de hablar su idioma. Ahora, despus de firmada la Paz, muchos reivindican su identidad, usan con orgullo sus trajes y dicen pblicamente que son mayas. La misma palabra maya se ha convertido en un identificador cultural que no era utilizado de esa manera hace unas dcadas. Esto no significa, como dicen algunos, que los mayas no existan, sino que la identidad de los pueblos indgenas se va reconfigurando. De otra parte, como las personas y los grupos se mueven en mltiples espacios o escenarios sociales, su identidad tambin es mltiple y compleja. El elemento definitorio de la identidad depender del contexto. Por ejemplo, en un determinado espacio se definirn como catlicos o evanglicos, en otro, como mayas o indgenas, en un tercer escenario como ciudadanos votantes. Lo mismo tambin pasa con el derecho indgena o maya. Se llamar derecho indgena no a lo que fue as hace quinientos aos, sino a lo que en la interaccin con otros sistemas, particularmente frente al estatal, los pueblos indgenas definen como propio en cada momento histrico. Esto no significa que se busque que dicho derecho sea puro, sino lo que desde la autoidentificacin dinmica, relacional y contextual, los indgenas conocen y autoperciben como su derecho: quines son sus autoridades, cules son sus normas, sus procedimientos e instituciones, su costumbro. Dado que hay varios escenarios posibles de la relacin entre el sistema estatal y los sistemas jurdicos indgenas, las personas tienen una estrategia de utilizacin de recursos alternos. Esto supone una evaluacin fctica de la eficacia de un mecanismo determinado para lograr cierto objetivo o satisfacer cierta necesidad o inters. En un determinado contexto, cuando su propio sistema va a ser eficaz para responder a sus intereses lo utilizarn, pero en otro, en el que probablemente ello no suceda, recurrirn al derecho estatal. En sntesis, cuando se habla de derecho indgena como propio de los pueblos indgenas, se alude a un concepto relacional. No se busca la descripcin de un supuesto derecho puro, antes de la contaminacin occidental, sino a lo que los indgenas perciben como suyo frente al derecho estatal u otros sistemas, en un determinado momento histrico. Tampoco se quiere decir que el derecho estatal y el indgena sean paralelos en el sentido de que nunca se tocan, sino que interactan y se influencian mutuamente, pero mantienen un eje cultural propio, que es lo que les da identidad. Cuando se habla de
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derecho indgena no significa que los indgenas no utilicen el derecho estatal, sino que tienen una estrategia de utilizacin de recursos mltiples por la cual utilizan el mecanismo que les ofrece responder a alguna necesidad, inters, o evitar la represin. Tampoco se quiere decir que los indgenas slo se regulen por el derecho indgena, sino que al participar de diversos espacios sociales (iglesias, cargos, identidades) en los que se pretende regular diversos aspectos de la vida social, regularn los distintos aspectos de su conducta por varios sistemas (ej. un aspecto de la vida por lo que dice la iglesia, otro por lo que dice el costumbro, otro por lo que dice el alcalde, etc.). Es interesante observar, cmo a lo largo del tiempo, van reconfigurando lo que llaman su derecho con la incorporacin de diversos elementos dentro de su propio eje cultural. La categora derecho indgena no excluye la co-existencia de diversos sistemas regulatorios que se intersecan y, eventualmente, disputan regular el mismo aspecto de la vida social. Se trata de grados. Probablemente haya un mayor grado de regulacin de la vida social por el derecho indgena cuando los niveles de cohesin social sean ms altos, haya ms distancia geogrfica respecto de los centros urbanos, la violencia poltica haya tenido menor efecto, y haya menor presencia de sistemas que tambin buscan regular la vida social (sectas, presencia estatal, etc.). Caractersticas del derecho indgena maya El derecho o sistema jurdico indgena maya tiene su propio sistema de autoridades, normas y procedimientos por los cuales regula la vida social, permite resolver conflictos y organizar el orden social. Tambin incluye reglas sobre el nombramiento o designacin y cambio de autoridades, as como reglas sobre las instancias y mecanismos para crear o cambiar reglas (las llamadas normas secundarias). De acuerdo a cada comunidad varan los niveles de eficacia y legitimidad de este sistema. Las etnografas sobre el derecho o sistema jurdico maya en Guatemala13, muestran
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Revisar: la investigacin de la Universidad Rafael Landvar, IDIES (5 volmenes): El sistema Jurdico Maya, una aproximacin. Guatemala: URL, 1998, El sistema jurdico Mam. Una aproximacin. Guatemala: URL, 1999, El sistema jurdico Poqomchi. Una aproximacin. Guatemala: URL, 1999, El sistema jurdico Ixil. Una aproximacin. Guatemala: URL, 1999, El sistema jurdico Kiche. Una aproximacin. Guatemala: URL, 1999; DARY, Claudia: El derecho internacional humanitario y el orden jurdico maya: una perspectiva histrico cultural. Guatemala: FLACSO y CICR, 1997; SIEDER, Rachel: Derecho Consuetudinario y Transicin Democrtica en Guatemala. Guatemala: FLACSO, 1996, que adems contiene un buen recuento bibliogrfico sobre el tema; ORDOEZ CIFUENTES: Jos Emilio Rolando: Justicia y Pueblos Indgenas. Crtica desde la antropologa jurdica. Guatemala: CIDECA, 1997; ESQUIT, Edgar y Carlos OCHOA (editores): El respeto de la palabra. El orden jurdico del Pueblo Maya. Guatemala: CECMA, 1995; CECMA (ed.): Derecho Indgena. Sistema Jurdico de los Pueblos Originarios en Amrica. Guatemala: CECMA, 1994; SOLARES, Jorge: Derechos Humanos desde la perspectiva Indgena en Guatemala. Guatemala: FLACSO, 1995. ROJAS LIMA, Flavio: El derecho consuetudinario en el contexto de la etnicidad guatemalteca. Guatemala: PDH, 1995. Desde el marco terico de la costumbre jurdica hay algunas monografas al respecto como el texto de FLORES ALVARADO, Humberto: El Derecho de la costumbre. Ensayo sobre la normatividad jurdica consuetudinaria en Guatemala. Guatemala: INAP y Friedrich Ebert, 1993; y la entrega de la Universidad San Carlos de Guatemala: La Costumbre Jurdica comunal de la
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su carcter integrador y no especializado, porque articula la cosmovisin, la cultura y la espiritualidad. En las etnografas sobre el derecho maya se describe un gran rango de esferas de la vida social que son reguladas por tal derecho, variando de acuerdo a cada comunidad. El derecho u orden jurdico maya cubre materias como las uniones conyugales o matrimonio, las relaciones familiares, las herencias, el sistema de administracin de recursos (uso de bosques y fuentes de agua), la tierra, la definicin de los hechos dainos socialmente (lo que seran delitos) y las respuestas o sanciones que se les puede aplicar (acciones reparatorias o restitutivas, suspensin de servicios, trabajos colectivos, etc.); as como lo que corresponde al llamado derecho pblico, esto es, los sistemas de autoridades y cmo elegirlos, deberes y derechos de los miembros de la comunidad, los distintos servicios que deben cumplir las personas a lo largo de su ciclo vital, etc. Por lo general, la gente llama al seguimiento de estas pautas el costumbro o el costumbre (ej. l est casado por el costumbro o, ellos son Ancianos del costumbre). Uno de los elementos estructurantes de la cultura y espiritualidad indgena, as como del sistema normativo, es el calendario maya (religioso y solar), pues resume la cosmovisin, y es fuente de pautacin de la vida social, colectiva e individual. El calendario resume conocimientos de diverso carcter (astronmico, biolgico, agrcola, social, psicolgico, etc.), criterios axiolgicos (que guan el comportamiento social), y principios de espiritualidad (que sealan cmo establecer una relacin armnica integral entre los individuos y el cosmos en su conjunto). En los cdigos culturales de la poblacin en general, estn presentes elementos centrales del calendario pero algunos aparecen mezclados con los de la religin catlica y la cultura occidental. Para quienes estn empeados en recuperar una cierta pureza de su cultura, el calendario es el eje de ello. En el derecho maya no existe la rgida divisin del derecho moderno entre las normas morales, religiosas y jurdicas que describa Kelsen. Para ilustrar la complejidad del sistema jurdico indgena maya, tenemos el caso de quienes cometen determinados hechos dainos. El ajqij (gua espiritual o sacerdote maya) analiza la fecha de nacimiento de la persona y eventualmente considera que por tal da el sujeto tiene ciertos condicionamientos que lo han llevado a cometer el referido hecho daino. Esto se toma en cuenta al momento de determinar las medidas o sanciones a aplicar, ya sea para atenuar su responsabilidad o para darle medidas especficas. Por ejemplo, tal persona no slo deber devolver lo robado, reparar el dao que hizo o pedir perdn por el adulterio, sino que adems tendr que realizar ceremonias a su nahual (o nawal: espritu) cada veinte das para gozar de su proteccin y as evitar las conductas nocivas. La realizacin de las ceremonias exige estar en armona consigo mismo y con los dems, para tener la
etnia Kaqchiquel. Guatemala: DIGI, USAC, s/f (1997). En esta lnea se inscriben los trabajos de Rolando Lpez Godnez. Hay un viejo texto de 1961, reimpreso en 1992 de NOVAL, Joaqun: Resumen etnogrfico de Guatemala. Guatemala: Ed. Piedra Santa, 1992; Como marco referencial es til el libro de GUZMAN BCKLER, Carlos y Jean-Loup HERBERT: Guatemala, una interpretacin histrico-social. Guatemala: Editorial Cholsamaj, 1995 (revisa la edicin original de 1970).
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disposicin adecuada de hacer ofrendas y recibir las bendiciones correspondientes. Esto se vuelve un mecanismo de control social importante. El control social de las diversas conductas se da mediante un complejo sistema de autoridades o dignidades y mediante controles sociales, culturales, espirituales y tambin coercitivos. Las autoridades vinculadas al mantenimiento del orden y la paz social pertenecen no slo a un sistema normativo laico de coercin formal-externa, sino tambin espiritual y csmico. Este es el caso, por ejemplo de los ajqijab, que son los que conocen el calendario religioso y solar (que supone conocimientos de astronoma), son sacerdotes, guas espirituales y polticos; indican pautas de conducta tanto colectivas (para todo el pueblo) como individuales, en funcin del nahual que corresponde al da del nacimiento de las personas. Despus de la desestructuracin de los sistemas indgenas por la conquista y colonizacin, las autoridades y saberes ms vinculados a las funciones polticas fueron los ms afectados, habindose reducido el papel de los ajquijab a funciones ms vinculadas a los mbitos familiares y personales. En la cultura maya, un ajqij puede ser tanto un hombre como una mujer, a diferencia de los cargos de raz colonial, en los que por lo general la titularidad descansa en los hombres, aunque ejerzan el cargo conjuntamente con sus esposas. Otras figuras importantes que intervienen en la regulacin de pautas de conducta, son las comadronas, y los tortuleros o tortoleros. Estos son los encargados de dirigir las ceremonias matrimoniales e indicar las responsabilidades de los contrayentes. Ms adelante, si hay conflictos en la pareja, se recurre a ellos y a los padrinos. Dada la superposicin de sistemas de autoridades a lo largo de la historia colonial y republicana, algunos sistemas de autoridades indgenas actuales tienen una raz colonial. Las alcaldas indgenas, fueron instauradas como instituciones bisagra del mundo colonial con el indgena, para facilitar el control de ste; pero re-apropiadas por los indgenas, han permitido -y an hoy permiten- espacios de auto-regulacin y control propio. Las cofradas14, de su parte, fueron creadas para el control religioso del mundo indgena. Sin embargo, los indgenas aprendieron a re-utilizar y apropiarse de estas instituciones coloniales para elaborar formas de resistencia cultural detrs de la aparente prctica de la religin catlica. La participacin en las responsabilidades o cargos tanto del Municipio o Alcalda como de la cofrada, se entrecruzan, y todas las personas adultas, a lo largo de su ciclo vital, deben asumir alternadamente cargos en ambos sistemas, llamados slo para efectos pedaggicos, secular y religioso. Los cargos en el Municipio varan localmente en su nmero, nominacin y jerarqua (incluyen alguaciles, mayores, vocales, alcaldes auxiliares,
Ver: ROJAS LIMA, Flavio (1988): La Cofrada. Reducto cultural indgena. Guatemala: Lit. Modernas.
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guarda bosques, guarda cementerio, el escolar o encargado de la escuela, etc.), y estn referidos a la organizacin de tareas y servicios comunales; la resolucin de diversos conflictos, el control de la seguridad y el orden comunal, y la relacin con autoridades estatales. Los cargos en la cofrada estn referidos a la celebracin de las fiestas de los principales santos del lugar, entre otras funciones sociales y culturales. Al llegar a la madurez, la persona ha pasado todos los cargos y se convierte en principal. Junto con otros, conforma el consejo de ancianos, encargado de dar consejos a los alcades auxiliares en problemas que no pueden resolver stos, y son consultados por diferentes miembros de la comunidad. Por lo general, estos cargos de origen colonial son asumidos por hombres en compaa de sus esposas. Las variaciones a este modelo son muchas y reflejan el complejo entramado de los diversos sistemas de autoridad.15 El cuadro que sigue resea algunas formas de autoridad presentes en el derecho maya, el origen y funciones de las mismas16:
AUTORIDADES DE RAZ CULTURAL MAYA kamal be: gua. Ancianos/as o principales. Personas con experiencia que pueden orientar o guiar a la comunidad y solucionar conflictos. Ajqij: el contador de los das. Llamados guas espirituales o sacerdotes mayas. Conocen el calendario maya y dan orientaciones personales y comunitarias en todos los campos, social, poltico, familiar, etc. Pueden ser mujeres u hombres. Consejos de Ancianos o Principales: estn formados por las personas que han pasado todos los cargos. En algunos lugares tambin por guas espirituales y otras dignidades. Son personas mayores, con mucha experiencia y prestigio. Nombran alcaldes y otros cargos, resuelven conflictos difciles o dan consejos para resolverlos. Comadronas: mujeres que han nacido con el don de servir a la comunidad como parteras. Orientan a la familia sobre el embarazo y pautan la crianza de los hijos. Intervienen en algunos conflictos familiares. Alcaldes y sistema de cargos de la alcalda auxiliar y Municipal. Los alcaldes son las autoridades encargadas del Gobierno local y reguladas por el Cdigo Municipal, aunque sus funciones en la prctica son ms amplias. Organizan la vida comunal, coordinan tareas de desarrollo local. Resuelven conflictos en la comunidad. El sistema y nmero de cargos de aldeas y cantones vara localmente, as como sus respectivas denominaciones y jerarquas. En todos los casos se trata de cargos rotativos que todos los adultos deben pasar como un servicio obligatorio a la comunidad. Cabildos o Asambleas: es la reunin de la poblacin en una aldea, cantn o municipio. Ven asuntos muy importantes y toman decisiones relevantes para la comunidad. Atienden los casos ms graves (ej. expulsin de alguien de la aldea, etc.). Cofradas: grupos de personas organizadas con sistema de cargos interno
AUTORIDADES DE ORIGEN COLONIAL Y REAPROPIADA S por la CULTURA MAYA
15 Ver: Ordoez, Jos Emilio (1997): Justicia y Pueblos Indgenas. Crtica desde la antropologa jurdica. Guatemala: CIDECA. 16 Adaptado del cuadro que aparece en el apartado sobre Comunidades del Pueblo Maya en el Tercer Captulo del Informe de la Comisin de Esclarecimiento Histrico-CEH. Guatemala: CEH-UNOPS. 1999.
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AUTORIDADES DE RAZ CULTURAL MAYA
AUTORIDADES Y LIDERAZGOS MS MODERNOS
kamal be: gua. Ancianos/as o principales. Personas con experiencia que pueden orientar o guiar a la comunidad y solucionar conflictos. - Ajqij: el contador de los das. Llamados guas espirituales o sacerdotes mayas. Conocen el calendario maya y dan orientaciones personales y comunitarias en todos los campos, social, poltico, familiar, etc. Pueden ser mujeres u hombres. - Consejos de Ancianos o Principales: estn formados por las personas que han pasado todos los cargos. En algunos lugares tambin por guas espirituales y otras dignidades. Son personas mayores, con mucha experiencia y prestigio. Nombran alcaldes y otros cargos, resuelven conflictos difciles o dan consejos para resolverlos. - Comadronas: mujeres que han nacido con el don de servir a la comunidad como parteras. Orientan a la familia sobre el embarazo y pautan la crianza de los hijos. Intervienen en algunos conflictos familiares. que rota cada ao. Estn encargadas de organizar las celebraciones de los santos patronales y cumplen otras funciones culturales y sociales. El ejercicio de los cargos entre la alcalda y la cofrada se va alternando. Quien pasa todos los cargos es un principal. Los cargos de raz colonial suelen ser ejercidos por hombres casados, por lo que participa la esposa de esta manera. -Comits pro-mejoramiento: organizaciones locales que se encargan de diversas tareas de desarrollo. - Agrupaciones y lderes o autoridades religiosas, sociales, culturales, cvicas, polticas, gremiales, etc. -
La resolucin de conflictos al interior del espacio comunal, desde la Colonia, fue dejada en manos de los indgenas en lo que corresponda a los conflictos menores, debiendo remitir los casos graves a las autoridades estatales. Esta prctica ha continuado ms o menos hasta nuestros das, aunque la Constitucin de 1985 ya no lo permite. En los lugares alejados o donde el control estatal es menor, los indgenas tienen ms margen de auto-regulacin. En lugares ms prximos a los centros urbanos, suelen remitir los casos graves con ms frecuencia a los jueces y autoridades estatales. En una encuesta tomada a dirigentes mayas de Occidente (Quetzaltenango, Totonicapn, San Marcos y Retalhuleu)17 sobre la presencia de autoridades tradicionales, los encuestados dan cuenta de la existencia de diversas autoridades en un porcentaje de dos tercios: guas espirituales (ajqij), alcaldes auxiliares, comadronas; ancianos alcaldes indgenas, entre otras autoridades, a las que se recurre para la regulacin social y la resolucin de conflictos. Los informantes indican que los ancianos y guas espirituales intervienen en las aldeas respecto de problemas familiares, espiritualidad maya, actividades y problemas referidos al conjunto de la comunidad, salud. Una menor cantidad de encuestados (10.7%) dice que no existen tales autoridades en sus comunidades y el 3.6% indica que no tienen intervencin. Funciones como las arriba sealadas son observadas en otras investigaciones empricas.
17 Fuente: Informe de la Base de datos del Proyecto Administracin de Justicia y Pluralismo Lingstico Guatemala: MINUGUA, Marzo de 1997.
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Las autoridades intervienen dando consejos, promoviendo formas de conciliacin y dando pautas para la vida social. Sus opiniones son respetadas y seguidas por quienes las consultan. Las consultas son de carcter individual o colectivo. En el caso del consejo de ancianos, ste es consultado tambin por otras autoridades como los alcades auxiliares para los casos que no pueden resolver. Donde no hay consejo de ancianos, la autoridad individual de los mismos es relevante. Los ajqij o guas espirituales suelen ser parte de los consejos de ancianos, pero tambin son consultados individualmente por todo tipo de personas y para diversos asuntos. Tambin otras autoridades consultan con ellos. Dado que los ajqij puede leer el calendario, tirar el tzite (frejoles rojos), hacer ceremonias y auscultar el momento propicio para actividades particulares (matrimonios, negocios, actividades importantes) como colectivas (reuniones, toma de decisiones, actividades polticas, etc.), su autoridad e influencia son significativas, aunque varan de acuerdo a las comunidades. En algunas comunidades su incidencia es bastante importante para todo el pueblo, y en otras ha quedado reducida a un sector social. Por su parte, la intervencin de alcaldes auxiliares est ms vinculada a actividades y problemas comunitarios, as como a problemas familiares. Entre las atribuciones de hecho de los alcaldes est el gobierno local, la organizacin de actividades de desarrollo, la provisin de servicios bsicos; la organizacin de tareas comunales y de una suerte de servicio civil por el que pasan los miembros de la comunidad; la resolucin de conflictos diversos; la coordinacin con otras autoridades estatales, etc. Se incluyen funciones que corresponden al derecho pblico. Cabe anotar que pueden ser percibidos como problemas comunitarios problemas que para el derecho estatal son de carcter estrictamente individual. Un lo entre familiares, un problema de tierras, o un conflicto de pareja, pueden atraer la atencin de la comunidad si pueden trascender, afectar a ms vecinos o incidir en valores que el grupo percibe como relevantes. Las llamadas comadronas tienen tambin un papel relevante respecto de problemas de salud y problemas familiares. Estas mujeres intervienen en toda la etapa de la gestacin, nacimiento y cuidados de los recin nacidos, as como en otros aspectos de la salud y el comportamiento social dentro de la familia. Las reglas que pautan el comportamiento de la comunidad y de los padres ante el nacimiento, es celosamente custodiado por las comadronas. Por ello tambin tienen autoridad para intervenir cuando se producen conflictos de ndole familiar. En la cosmovisin maya, hay una estrecha vinculacin entre el comportamiento social y los efectos que ste puede tener en la salud, por lo que la pautacin de la salud y cmo curarla, tambin se vincula a otros aspectos del comportamiento social. Por ejemplo, se puede atribuir una enfermedad a un comportamiento negativo propio, o a un comportamiento o actividad ajenos orientados a producir tal mal. Por ejemplo, el mal comportamiento del padre respecto de enfermedades del hijo o la madre. Su cura puede implicar procesos de develacin de conflictos intrafamiliares y la respectiva conciliacin o arreglo entre las partes. Las autoridades y liderazgos que no tienen una raz maya ni colonial se entremezclan con stos. Sobre todo cuando surge alguna nueva forma de liderazgo o autoridad, por lo general hay un choque con el sistema tradicional y luego se van
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adaptando mutuamente. Por ejemplo, cuando surgi Accin Catlica hacia los sesenta, se confront con el sistema de autoridades tradicional y con los guas espirituales y las autoridades de la costumbre. Posteriormente, en durante los setenta y ochenta, las autoridades mayas y lderes comunitarios tambin eran catequistas y lderes catlicos de la nueva orientacin progresista de la Iglesia Catlica. Hacia fines de los setenta y durante los ochenta, creci la presencia de sectas evanglicas junto con el proceso de militarizacin. Como parte de la estrategia contrainsurgente, los catequistas catlicos fueron perseguidos bajo el estigma de ser comunistas-guerrilleros. En muchas comunidades, carnetizarse en alguna secta evanglica era una estrategia de sobrevivencia. Las sectas estaban contra la costumbre, por llamarla brujera, y contra la idea de los catlicos de perseguir la justicia en la tierra. Actualmente, las creencias evanglicas han sido reapropiadas en muchos casos y muchos lderes comunitarios son evanglicos. La presencia de gremios, partidos polticos, comits pro-mejoramiento, promotores de salud, derechos humanos, entre otros, ha generado nuevas formas de autoridad y liderazgo dentro de las comunidades, las cuales inciden en la toma de decisiones que afectan la regulacin de la vida social y resolucin de conflictos. El cabildo en su versin tradicional, y la asamblea en su versin ms moderna, son instancias sumamente importantes en las decisiones sobre la vida comunitaria y la resolucin de problemas graves. En sntesis, las autoridades e instancias que intervienen en la regulacin social, la instauracin del orden y la resolucin de conflictos, tienen raz histrica maya y colonial. Igualmente son fuente de liderazgo y autoridad comunal los gremios, comits, partidos, iglesias, movimientos cvicos y organizaciones sociales. Las asambleas, consejos, cabildos, entre otras, son instancias de autoridad legtimas. Estas autoridades e instancias, en diferentes grados y campos, participan de la toma de decisiones, la resolucin de conflictos y la organizacin del orden. Todas las autoridades, instancias o instituciones, antiguas o nuevas, en tanto son reapropiadas desde el eje cultural maya y son percibidas as por los indgenas, debern ser considerados como tales. La relacin entre autoridades estatales e indgenas siempre ha sido compleja y en algunos casos violenta. En ciertos lugares hay una suerte de convivencia pactada pues son las comunidades las que llevan a los presuntos delincuentes ante la polica, ya que sta no llega a los lugares alejados. En otros casos, en el marco de una relacin conflictiva entre autoridades indgenas y estatales, stas ltimas han controlado o reprimido a aj qij (o sacerdotes mayas) por la prctica de su cultura y espiritualidad; as como han procesado a alcaldes auxiliares indgenas por delito de usurpacin de funciones, por administrar justicia sin ser jueces, ordenar arrestos de bolos (ebrios), hacer levantamiento de cadveres, etc. Las autoridades indgenas han aprendido a auto-limitarse en sus funciones para evitar ser reprimidos por las autoridades estatales. Por ejemplo en casos graves como los homicidios, o cuando se trata de extraos, remiten los casos a la autoridad estatal para
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evitar ser procesados por complicidad, usurpacin de funciones, u otros delitos. Los diversos sistemas normativos (el estatal y los no estatales) se comportan como crculos semi-autnomos de poder, como dice Sally Moore,18 teniendo campos propios y otros con muchas intersecciones. Hay situaciones en las que la auto-regulacin comunitaria indgena es significativa, pero hay otros espacios en los que el control es disputado violentamente por el sistema estatal y los sistemas no estatales (dependiendo de la materia, el monto, el sujeto y el lugar -si es distante o cercano a los centros urbanos de control estatal-). Frente a la coexistencia de diversos sistemas, los indgenas han desarrollado estrategias de utilizacin de recursos diversos dirigindose a uno u otro sistema de acuerdo a sus intereses, el poder relativo de cada sistema y las posibilidades de obtener las soluciones deseadas. Esto pasa tambin en muchos pases donde la poblacin indgena tiene sus propios sistemas de control en condiciones de subordinacin. La poblacin aprende a utilizar el sistema oficial en determinados casos, especialmente cuando se ha roto la cohesin social, cuando se requiere una decisin judicial respecto de alguien que no es indgena o cuando se tiene que hacer valer dicho derecho ante otras instancias estatales (administrativas, judiciales o polticas). Situacin actual y vigencia del derecho maya Los largos aos de la guerra (ms de tres dcadas), la militarizacin (reclutamiento forzoso y masivo de jvenes indgenas, la presencia de patrulleros y comisionados militares en todo el pas durante el enfrentamiento armado), la secular presencia de la iglesia catlica, la penetracin de sectas fundamentalistas (junto con el proceso de militarizacin de las comunidades), la estratificacin y diferenciacin social indgena, los procesos migratorios (internos y externos, especialmente hacia Mxico y los Estados Unidos) y otros complejos procesos sociales, han agudizado la ruptura de importantes elementos de cohesin social y han mellado fuertemente los valores culturales indgenas, sus formas tradicionales de organizacin y sus mecanismos de regulacin social y resolucin de conflictos. El efecto devastador de la guerra en muchos lugares ha sido inmenso19: muchas autoridades indgenas fueron eliminadas fsicamente, otras tuvieron que sobrevivir clandestinamente detrs comits pro-mejoramiento u otras instituciones que les permitiesen actuar sin ser reprimidas. Los alcaldes auxiliares -figuras tradicionalmente
18 Citada en Sieder, Rachel (1996): Derecho Consuetudinario y Transicin Democrtica en Guatemala. Guatemala: FLACSO. p.34 19 Comisin de Esclarecimiento Histrico (1999): Conclusiones y recomendaciones. Memoria del Silencio. Guatemala: CEH. Ver: en el Captulo II Violaciones a los derechos de existencia, integridad e identidad cultural de los pueblos indgenas y en el Captulo III sobre Consecuencias del Enfrentamiento Armado, el apartado sobre Comunidades del Pueblo Maya. En estos apartados se describe el impacto de la guerra sobre la organizacin comunitaria, las autoridades indgenas y su sistema de regulacin social y resolucin de conflictos.
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legtimas en la poblacin-, fueron reemplazados por comisionados militares y puestos al servicio de los mandos militares. Una capa generacional fue arrasada en vastas reas, perdindose la conexin entre los ancianos y los jvenes. A pesar de todos estos elementos, todava persisten o estn en proceso de recuperacin y reestructuracin los sistemas indgenas de regulacin y resolucin de conflictos, en algunos lugares ms que en otros. La pervivencia y legitimidad de sistemas de control indgenas, revela que tales sistemas son necesarios a la poblacin, tanto en trminos materiales como simblicos o culturales. Esto significa: a) que el sistema de justicia estatal no les es eficiente y culturalmente adecuado y, b) que los sistemas indgenas responden mejor a sus necesidades sociales y a su mundo cultural. La inaccesibilidad e inadecuacin cultural del sistema de justicia estatal es una condicin de la pervivencia de los sistemas indgenas. Desde la Colonia hasta antes de la Constitucin de 1985 los alcaldes tenan funciones de justicia por lo que podan administrar justicia. Dentro de las comunidades indgenas los alcaldes auxiliares y consejos respectivos cumplan esta funcin. La Constitucin de 1985 elimina la atribucin de los alcaldes de administrar justicia y el acceso a la justicia estatal se hace ms deficiente en las aldeas y cantones. La falta de cobertura nacional de la infraestructura de la justicia es uno de los problemas ms graves: Una dcada despus del cambio constitucional, no haba juzgados de paz ni siquiera en la mitad de municipios del pas y los que haban se ubicaban exclusivamente en las cabeceras municipales, sin cubrir aldeas ni cantones. Los dos ltimos aos se ha incrementado la presencia de tales juzgados, pero todava tienen una cobertura limitada. Los Juzgados de Instancia slo se encuentran en las cabeceras departamentales y para acceder a las Salas de Apelaciones se debe viajar a travs de varios departamentos. El Ministerio Pblico, creado por el Cdigo Procesal de 1992, est instalado en la cabeceras departamentales y la gente que quiera hacer denuncias deber viajar desde su cantn o aldea, hasta llegar a la cabecera departamental. La Polica Nacional de igual manera tiene un despliegue limitado en cabeceras departamentales y algunos municipios. El Servicio de Defensa Pblico es una de las instituciones ms nuevas y limitadas. Apenas hay uno o dos abogados defensores pblicos por departamento. A la distancia geogrfica se suma la distancia cultural y lingstica. La mayora de operadores de justicia no habla los idiomas mayas ni comprende tal cultura. Recin a partir de 1997 el Organismo Judicial y el Ministerio Pblico empezaron a nombrar intrpretes judiciales que tenan un mnimo de preparacin para tal puesto, pero stos apenas tienen presencia en algunas cabeceras departamentales del Occidente. Los jueces bilinges son muy escasos y no tienen formacin para ello. Los operadores de justicia que saben idiomas indgenas son muy pocos y los utilizan de modo emprico. No hay peritos antropolgicos. A la distancia geogrfica, lingstica y cultural entre la justicia estatal y los pueblos indgenas, tambin se suma la discriminacin y el maltrato. El derecho y el sistema de justicia estatales no respetan e inclusive criminalizan la diferencia cultural. Adems, hay una actitud de discriminacin y racismo en el comportamiento de muchos operadores de justicia.
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De otra parte, el tipo de respuestas que pueden dar el derecho oficial y el sistema de justicia estatal estn muy lejos de la forma en la que se encara los problemas en las comunidades indgenas. Los sistemas comunitarios indgenas de regulacin social y resolucin de conflictos son cercanos a la poblacin, responden ms adecuadamente a su cultura y necesidades sociales, y gozan de mayor legitimidad y eficacia en el mbito en el que operan, entre otras razones, por: a) La pertenencia a los mismos cdigos culturales, y por compartir normas y valores comunes entre quienes resuelven conflictos o toman decisiones y los usuarios del sistema. Los hechos y las reglas se interpretan dentro de sistemas de creencias y saberes comunes. La primaca del criterio de resolver conflictos, arreglar, llegar a puntos medios, antes que slo declarar ganadores/perdedores. Esto permite recuperar niveles de armona social dentro de una red compleja de parentesco sanguneo y poltico, donde todos son parte de numerosas redes de parentesco y reciprocidad. La importancia dada al consenso, as como a la reparacin y restitucin antes que al mero castigo. La indiferenciacin entre asuntos civiles o penales, y el encaramiento global de los problemas. El uso del mismo idioma. El uso del lenguaje comn o de la vida cotidiana y no uno especializado o de iniciados (como es el lenguaje jurdico occidental). La cercana entre las partes y los entes resolutorios de los conflictos, el mutuo control comunitario. La cercana geogrfica, social y cultural. La innecesariedad de pagar abogados, y otros costos del sistema estatal. La celeridad en resolver casos, etc.
b)
c) d) e) f) g) h)
II. 1.
TRATAMIENTO JURDICO-POLTICO DEL DERECHO INDGENA.
Tratamiento jurdico-poltico del derecho indgena en la historia guatemalteca
Cabe resear en cuatro modelos bsicos el tratamiento del derecho indgena en la Historia20.
20 Para los tres primeros modelos ver: Marzal, Manuel (1986): Historia de la Antropologa Indigenista: Mxico y Per. Lima: PUCP. El cuarto modelo y las reflexiones que siguen son tomadas de Yrigoyen F., Raquel (1995):De la Criminalizacin de la Diferencia Cultural a la legitimacin Constitucional. Universidad de Barcelona: Tesis de Master en Sistema Penal y Problemas Sociales. Tambin ver de la misma autora (1998): Justicia y Pluralismo Legal en Guatemala. Universidad Autnoma de Mxico y Universidad San Carlos de
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a) Modelo de Segregacin durante la poca colonial. Durante la Colonia se instaur un modelo jurdico-poltico de separacin de la poblacin en pueblos de indios y villas de espaoles a fin de que se conservaran separadas las diferencias tnico-raciales. Para justificar el rgimen de tutela/ explotacin de los indios, se cre la ideologa de la inferioridad natural de los indios con base en la teora aristotlica de la desigualdad natural. Pero, como la ideologa cristiana proclamaba la igualdad de los hijos de Dios, se resolvi la contradiccin bajo la idea de que los espaoles eran los hermanos mayores a quienes se encomendaba la tutela y evangelizacin de los indios, los hermanos menores, quienes deban trabajo y obediencia a los encomenderos. Para hacer eficiente el rgimen colonial, se reconoci a algunas autoridades indgenas que servan de enlace con el mundo colonial, facilitando la organizacin de los indios para el trabajo, el tributo y la evangelizacin. Se permiti la conservacin de usos y costumbres indgenas mientras no afectasen la ley divina y natural, el orden econmicopoltico ni la religin catlica. Se autoriz a los alcaldes de los pueblos de indios administrar justicia en causas entre indios, pero slo cuando la pena no era grave, por la ideologa de la inferioridad natural. Los casos graves deban pasar al corregidor espaol. As, el sistema de normas y autoridades indgenas sobrevivi adaptndose y utilizando instituciones coloniales como las alcaldas, los cabildos y las cofradas. b) Modelo de Asimilacin durante la Independencia. Con la Independencia se import de Europa el modelo de Estado-Nacin y la idea de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Se instaur el modelo de EstadoNacin, con una sola cultura, un solo idioma y una sola religin oficial, que se plasm en la Constitucin. Se buscaba la asimilacin o desaparicin de la cultura indgena dentro de la nacin mestiza, bajo la ideologa del progreso y la superacin del atraso indgena. Se busc extinguir los idiomas indgenas, su religin, su cultura. Se elimin la palabra indgena de todas las constituciones y la diferencia de regmenes jurdicos, para pasar todos a ser individuos. Se instaur el monismo jurdico, i.e. la idea de que a un Estado le corresponde un derecho o sistema jurdico. Por lo tanto, desaparecieron los fueros y con ellos todos los derechos de los pueblos de indios, incluido el derecho a la inalienabilidad de las tierras comunales. Pero como en la legislacin se mantuvo la atribucin de los alcaldes de administrar justicia, si bien con funciones limitadas, ello permiti la supervivencia del derecho indgena. La Constitucin igualaba a los indgenas con el resto de ciudadanos, pero a partir de
Guatemala: Tesina para optar la Especializacin en Derecho Consuetudinario.
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fines del siglo XIX hasta mediados del XX, se dio una legislacin menor que los diferenciaba de modo discriminatorio. La necesidad de la burguesa agroexportadora de uso intensivo de mano de obra barata, se contradeca con la igualdad de derechos ciudadanos. As, mediante normas infraconstitucionales, como leyes y decretos gubernamentales, se oblig a los indgenas a trabajar en las fincas y en la construccin vial. Las leyes de vagancia (como mecanismo adicional para garantizar el trabajo en las fincas o la construccin vial) y el reclutamiento militar (para tener fuerza de choque en la represin de los movimientos indgenas y urbanos) se aplicaron prcticamente slo contra indgenas. Liberales y conservadores discriminaron y reprimieron igualmente a la poblacin indgena. c) Modelo Poltico de Integracin durante la Repblica A mediados de siglo recorre en Latinoamrica la preocupacin por el problema indgena, se crea el Instituto Indigenista Interamericano y empiezan a cambiar muchas constituciones. Nuevas condiciones de la modernizacin econmica exigen la integracin de los indgenas al mercado. Igualmente, la necesidad de legitimacin de los gobiernos obliga el reconocimiento de derechos a los indgenas. La Constitucin de 1945 es la primera en Guatemala que reconoce a los grupos y comunidades indgenas como sujetos colectivos con derechos especficos. Entre stos, el derecho a la inalienabilidad de las tierras comunales. Durante la llamada Primavera democrtica se sanciona la supresin del trabajo obligatorio y la reforma agraria para modernizar la economa e integrar a los indgenas al mercado bajo otras condiciones. La contrarrevolucin de 1954 frustra tales objetivos y ninguna otra Constitucin republicana vuelve a mencionar la inalienabilidad de las tierras comunales ni la reforma agraria. Las Constituciones posteriores (1956, 1965 y 1985) reconocen derechos a los grupos y comunidades indgenas con el objetivo de integrarlos a la nacin. Si bien las Constituciones plantean un modelo de integracin de los indgenas a la nacin, a partir de la contrarrevolucin de 1954, durante los aos de la guerra y particularmente en su perodo ms cruento (1979-1981), se convirtieron en objeto de represin y hasta de exterminio. La Doctrina de la Seguridad Nacional cre la identidad indgena/campesino con comunista/guerrillero. Como consecuencia de ello, la estrategia contra-insurgente implement operaciones represivas y de tierra arrasada (1980-81) dirigidas contra comunidades indgenas, buscando su eliminacin fsica y cultural. Con el inicio de la democratizacin del gobierno y del proceso de paz, la Constitucin de 1985 reconoci una serie de derechos a los indgenas. En el modelo integracionista que disean las constituciones, se mantiene la idea del Estado-Nacin y se reconoce derechos especficos a los indgenas de modo similar a los derechos de minoras, sin reconocer explcitamente una conformacin plural de la nacin. Por ejemplo, la Constitucin de 1985 habla de grupos tnicos y comunidades indgenas, pero no los reconoce como pueblos; igualmente, promueve el uso de los idiomas indgenas, pero no llega a oficializarlos. As mismo, se mantiene la identidad EstadoDerecho, por lo que no se reconoce el derecho indgena. Sin embargo, hasta antes de la
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Constitucin de 1985 todas las Constituciones otorgaban funciones jurisdiccionales a los alcaldes, por lo que en la prctica era un espacio para el mantenimiento del derecho indgena. La Constitucin de 1985 reconoce y respeta las costumbres indgenas y sus formas de organizacin, pero no reconoce el derecho indgena como tal. Es ms, establece la exclusividad de la funcin jurisdiccional por el Organismo Judicial y elimina explcitamente las funciones de justicia que tenan los Municipios y alcaldes, impidiendo como consecuencia, el ejercicio del derecho indgena que se haca a travs de los alcaldes y cabildos. d) Modelo Pluralista de la Dcada del Noventa. En Latinoamrica, la dcada del noventa marca cambios constitucionales muy importantes. Los pases andinos reconocen el carcter pluricultural y multitnico de la conformacin de la nacin y el Estado, y en consecuencia, reconocen una amplia gama de derechos a las comunidades y pueblos indgenas, oficializan los idiomas indgenas, y reconocen el derecho indgena o consuetudinario. Tambin ratifican el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes. Durante la ltima dcada, en Guatemala se firman los Acuerdos de Paz, que constituyen un compromiso poltico, y se ratifica el Convenio 169 de la OIT, que constituye una obligacin jurdica del Estado Guatemalteco. En ambos casos, se reconoce los derechos e identidad de los Pueblos Indgenas en tanto tales. Los Acuerdos de Paz reconocen la conformacin multitnica, pluricultural y multilinge de la nacin y el Estado, la oficializacin de los idiomas indgenas, y plantean el reconocimiento del derecho consuetudinario o indgena. Las Recomendaciones del Informe de la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia, una Comisin emanada de los Acuerdos de Paz, hablan expresamente del reconocimiento del Pluralismo Legal21. La propuesta de Reforma constitucional de los Pueblos Indgenas, presentada por COPMAGUA con cinco mil firmas, recogiendo tal espritu, propone el reconocimiento del derecho indgena. Las recomendaciones del Informe de la Comisin de Esclarecimiento Histrico refuerzan las hechas por la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia22. En el marco del modelo pluralista, se propone un modelo de justicia plural: 1) Que la Justicia estatal respete el carcter multitnico, pluricultural y multilinge de la poblacin; garantice la consideracin de valores culturales y el peritaje cultural, as como el acceso a la justicia en idiomas indgenas. 2) El Reconocimiento del derecho consuetudinario
21 La Comisin emiti dos documentos. El primero, Informe y Recomendaciones sobre Reformas Constitucionales referidas a la administracin de Justicia (1997). En ste plante la necesidad del reconocimiento de principios, criterios y procedimientos que los pueblos indgenas desarrollan para resolver los conflictos entre los miembros de su comunidad, siempre que con ellas no se violen derechos reconocidos en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales en materia de derechos humanos. En 1998, emiti su Informe Final Una nueva Justicia para la Paz (Guatemala: Magna Terra editores) en el que sealaba que la Justicia deba responder al carcter multitnico y pluricultural de la poblacin, y que en concreto ello implicaba el reconocimiento de la pluralidad jurdica del pas. 22 Comisin de Esclarecimiento Histrico: Guatemala: Memoria del Silencio. Conclusiones y Recomendaciones. Presentado el 25.2.1999.
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indgena con sus propias normas, valores, procedimientos, instituciones y autoridades para regular la convivencia social y resolver conflictos, mientras no viole los derechos humanos. 3) El reconocimiento y ampliacin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos. La concrecin de este modelo todava est pendiente en Guatemala. Se trata de un compromiso poltico que no ha cuajado en cambio constitucional ni legal, salvo la ratificacin del Convenio 169 de la OIT. Las ideas pluralistas, el respeto a la diferencia y el reconocimiento de derechos indgenas, todava tienen mucho camino por recorrer, hasta encarnarse en normas, instituciones, prcticas sociales y cultura cvica. 2. Referencias al derecho consuetudinario y costumbres en la legislacin interna actual
El marco legal interno est conformado por la Constitucin Poltica de Guatemala de 1985 y la legislacin secundaria. La Constitucin Poltica de 1985, de una parte, reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus costumbres, en el artculo 58. Y en el artculo 66, respecto de los grupos tnicos, establece que El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social,.... Las formas de organizacin constituyen parte del derecho indgena. Los pueblos indgenas administran justicia aplicando sus normas y procedimientos, como parte de la prctica de sus costumbres y tradiciones. De otra parte, la Constitucin de 1985 establece en su artculo 203 la exclusividad de la funcin jurisdiccional por el Organismo Judicial indicando que ninguna otra autoridad intervendr en la administracin de justicia. Esta es una referencia expresa a los alcaldes municipales, quienes constitucionalmente tenan dicha atribucin. La ley del Organismo Judicial y el Cdigo Municipal, elaborados con posterioridad a la Carta Constitucional de 1985, expresamente han retirado la funcin judicial que tenan antes los Municipios y los funcionarios municipales. Entonces, el respeto, reconocimiento y promocin referidos en los artculos 58 y 66, entraran en contradiccin con el artculo 203 que indica que slo el Organismo Judicial puede administrar justicia. Se podra interpretar que hay un conflicto de normas, en la medida que ambas son de rango constitucional y cada una de carcter especfico. Los artculos 58 y 66 son especficos respecto de los derechos reconocidos a los grupos indgenas o tnicos, y reconocen sus costumbres, formas de organizacin y formas de vida; lo cual incluye el derecho y la administracin de justicia indgena. Y, el artculo 203, es especfico respecto de la administracin de justicia, que seala la exclusividad del Organismo Judicial para administrar justicia. Ante este conflicto de normas, como se ver ms adelante, la legislacin interna no posibilita una solucin. Sin embargo, Guatemala ha suscrito normas internacionales de Derechos Humanos, cuyo rango es superior al ordenamiento jurdico interno segn el artculo 46 de la Constitucin Poltica, que posibilitan herramientas interpretativas para resolver tal conflicto de normas.
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En la Ley del Organismo Judicial, en el artculo 2, se seala que la costumbre puede ser fuente del derecho, a falta de ley y nunca contra legem. De este modo, an reconocindose la costumbre, sta se encuentra limitada a lo que no contravenga la ley, el orden pblico y la moral23. Con posterioridad a la firma de los Acuerdos de Paz, se emiti el Decreto 79-97 del 18.9.1997, por el que se reforma el Cdigo Procesal Penal. Mediante este Decreto se crea la figura de los juzgados de paz comunitarios con la atribucin de tomar en cuenta los usos y costumbres locales en la resolucin de casos penales. Igualmente establece un sistema de reconocimiento de arreglos y mediacin por autoridades comunitarias, as como un mecanismo para la homologacin de decisiones comunitarias. En la fundamentacin de dicho decreto se hace alusin a los Acuerdos de Paz. Sin embargo, se seala que los jueces no pueden contravenir la Constitucin y las leyes en el reconocimiento de los usos y costumbres y en el conjunto de su actuacin. En el Cdigo Penal estn previstas como formas delictivas la usurpacin de funciones, abuso de autoridad, secuestro, lesiones, etc. Algunos fiscales y jueces han procesado a autoridades indgenas, ya sean alcaldes auxiliares u otras autoridades comunales, por tales delitos cuando las mencionadas autoridades indgenas han administrado justicia, ordenado la detencin de personas (por estar ebrias o ser ladrones), o han determinado ciertas formas de sancin comunitaria: trabajos para la comunidad, corte de servicios pblicos (como agua), castigos fsicos, etc. En sntesis, la Constitucin reconoce, respeta y promueve las formas de vida y organizacin, as como las costumbres y tradiciones indgenas (artculos 58 y 66), pudindose interpretar que las costumbres incluyen la administracin de justicia y el derecho consuetudinario; pero de otra parte, otorga exclusividad al Organismo Judicial para ejercer la funcin jurisdiccional y administrar justicia (art. 203), crendose un conflicto de normas respecto del derecho indgena o consuetudinario (entre la norma constitucional que lo excluye y la que lo reconoce). En el nivel de las leyes o normas infraconstitucionales, todas ubican a las costumbres por debajo de la ley y la Constitucin; con lo cual las leyes mencionadas excluyen el reconocimiento legal del derecho y la justicia indgenas. 2. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de los Pueblos Indgenas.
El Pacto de Derechos Civiles y Polticos

23 Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89, reformado mediante Decreto Legislativo 11-93). Artculo 2: Fuentes del derecho. La ley es la fuente del ordenamiento jurdico. La jurisprudencia la complementa. La costumbre regir slo en defecto de la ley aplicable o por delegacin de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Artculo 3: Primaca de la ley: Contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o prctica en contrario.
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En 1992 Guatemala ratific el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos24. En el artculo 27 del mismo se garantiza el derecho a la propia vida cultural25. Las instancias internacionales respectivas han interpretado que el derecho a la propia vida cultural es aplicable a los grupos tnicos y pueblos indgenas, y que incluye las formas de organizacin y manejo de recursos como las tierras ancestrales y comunales, as como el derecho a la eleccin de autoridades, lo cual constituye un componente del derecho indgena o consuetudinario. Si bien la formulacin del artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos est referida a los miembros de minoras, ha sido interpretado por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, como el derecho a la proteccin especial de las minoras tnicas y las obligaciones positivas del Estado de garantizar tal proteccin26. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que el mencionado artculo 27 reconoce a los grupos tnicos el derecho a la proteccin de todas aquellas caractersticas necesarias para la preservacin de su identidad cultural, y que ello implica los aspectos vinculados con la organizacin productiva [y el manejo] de las tierras ancestrales y comunales, as como el respeto de derechos individuales, entre ellos la eleccin de autoridades27. Siguiendo la interpretacin de las instancias internacionales respectivas, cabra interpretar los artculos 58 y 66 de la Constitucin de 1985 referidos al reconocimiento, respeto y promocin de las formas de organizacin y costumbres de los grupos tnicos o indgenas, en el sentido que la proteccin del derecho a la propia vida cultural incluye el respeto del propio sistema de organizacin social y de regulacin, lo que en otras palabras se llama derecho indgena o consuetudinario. El Convenio 169 de la OIT, nuevo marco normativo En marzo de 1996, el Congreso de Guatemala ratific el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo-OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, el cual est vigente desde junio de 1997. El Convenio establece un conjunto amplio de derechos para los pueblos indgenas referidos a la identidad y proteccin de la integridad y cultura de los mismos, a sus derechos de participacin en el desarrollo local y nacional, el derecho de ser consultados, derechos ante la justicia, el reconocimiento del derecho consuetudinario, el derecho a tierras y recursos naturales,
24 Este Pacto entr en vigor el 23.03.1976, y fue ratificado por Guatemala en 1992. 25 En los Estados que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma (Artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU). 26 Observacin general 23 artculo 27, aprobada en el 50 Perodo de sesiones, 1994, HRI/GEN/1/Rev. 1 (pg. 45 y 48), Vase: Revista IIDH, N 26, Julio-diciembre 1997, pg. 145. 27 Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un sector de la poblacin nicaragense de origen miskito. OAS. Doc. OEA/Ser. L/V/II. 62, doc.26 (1984) Caso N 7964 (Nicaragua). Vase tambin: Revista IIDH. N 26, Julio-diciembre 1997.
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seguridad social y salud, educacin, comunicacin y uso de idiomas indgenas, entre otros. La ratificacin de este Convenio fue uno de los compromisos de los Acuerdos de Paz y se produjo a pesar de la oposicin de los sectores agro-exportadores del pas (CACIF), que controlan el mayor porcentaje de exportaciones y todava usan mano de obra indgena de modo intensivo y en condiciones de explotacin. En el debate previo a la ratificacin, el CACIF aleg motivos polticos y jurdicos para su desacuerdo, entre ellos, cuestion la legitimidad de la ratificacin indicando que tal se basaba en un acuerdo con la guerrilla en el que ellos no haban participado, que el Convenio afectaba el derecho de igualdad al conceder ms derechos a los indgenas que a los ladinos, que afectaba el derecho de propiedad pues se produciran invasiones de tierras, y que el reconocimiento del derecho consuetudinario afectara la unidad y soberana del pas al crear un estado dentro de otro estado. La Corte de Constitucionalidad emiti una fundada opinin consultiva en la que se pronunci por la inexistencia de incompatibilidad entre la Constitucin de 1985 y el Convenio 169, haciendo viable su ratificacin. Es ms, la Corte dijo que el Convenio desarrollaba los derechos enunciados en el texto constitucional que no haban tenido desarrollo legal, que no afectaba el derecho de igualdad en tanto los indgenas haban sufrido discriminacin previa y deban ser tratados de modo diferente, que no se afectaba el derecho de propiedad y que tampoco se promova la autonoma de los pueblos indgenas y la divisin del pas con el reconocimiento del derecho consuetudinario28. Con relacin a la justicia, el Convenio establece derechos de los indgenas frente a dos situaciones: a) ante la justicia estatal, y, b) el reconocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos indgenas. Respecto de los derechos de los indgenas ante la justicia estatal plantea, entre otros, el respeto de su cultura, el uso de sus idiomas (mediante intrpretes u otros medios), el derecho de defensa, medidas alternativas a la crcel, etc. (artculos 8,1; 9,2; 10;12). Con relacin al derecho consuetudinario y temas conexos, el Convenio establece los siguientes derechos: a) Derecho de Consulta. Previamente a la emisin de medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a los pueblos indgenas, debe hacerse una consulta con los pueblos indgenas (art. 6). Esto es, que si se va a hacer alguna reforma legal o implementarse alguna medida administrativa con relacin al derecho indgena o consuetudinario, tal debera ser previamente consultada con los pueblos indgenas. b) Derecho a la identidad cultural. Debe tomarse medidas que promuevan la plena efectividad de los derechos de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (art. 2,b). Se entiende que el respeto
28 Ver en el Anexo VII La Opinin consultiva de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala sobre el Convenio 169 de la OIT.
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de las costumbres e instituciones es parte intrnseca del derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas. Tal es el fundamento del respeto del derecho consuetudinario. c) Derecho al respeto del derecho consuetudinario. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario (Art. 8,1). Cuando se aplique en general la legislacin nacional en los pueblos indgenas, se debe respetar el derecho consuetudinario. Esto significa que la tarea legislativa nacional debe estar muy atenta para no mellar de ninguna manera el derecho consuetudinario, no criminalizarlo, cooptarlo o manipularlo. d) Derecho de conservar el derecho consuetudinario. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos(...) (Art. 8,2, primer prrafo). Los pueblos indgenas tienen atribucin legal a partir de este Convenio de conservar sus instituciones y prcticas jurdicas. El lmite es que no deben ser incompatibles con los derechos humanos ni fundamentales. Es importante anotar que el Convenio no limita el derecho consuetudinario a la ley o a los intereses de terceros, sino slo a la no vulneracin de derechos humanos. Dado que este Convenio es sobre derechos humanos, tiene un rango superior al derecho interno segn el art. 46 de la Constitucin. Por ello, est por encima de las leyes que limitan la costumbre a no afectar la ley y la Constitucin. Esto significa que si las costumbres e instituciones de los pueblos indgenas incluyen la facultad de administrar justicia, ello est reconocido por este Convenio. La Corte de Constitucionalidad, al pronunciarse sobre este punto llama a una interpretacin que armonice el texto del Convenio con la Constitucin. El punto en discusin es el artculo 203 de la Carta constitucional porque slo faculta administrar justicia al Organismo Judicial, mientras el Convenio otorga a los pueblos indgenas dicha facultad. Dada la confusin que puede crearse a partir de este artculo, es que se hace necesaria una reforma constitucional que claramente reconozca el derecho consuetudinario y la facultad de administrar justicia por parte de los pueblos indgenas, tal como manda el mismo Convenio (adaptar la legislacin nacional al Convenio). e) Respeto de Mtodos de control penal. En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros (Art. 9,1). El Convenio no limita la aplicacin del derecho consuetudinario a materias civiles o de mnima cuanta; expresamente incluye la materia penal. Segn el Convenio, el lmite de lo que sera el derecho penal indgena no est referido a los tipos de delitos que pueda conocer o a la gravedad de los mismos, sino a que los mtodos indgenas de control penal, no vulneren los derechos humanos.
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f) Mecanismo para resolver conflictos entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos. (...) Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio [que no haya incompatibilidad entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos]. (Art. 8, 2). Esto significa que si alguien alega que en aplicacin del derecho consuetudinario se viola los derechos humanos, esto no autoriza al Estado a pasar automticamente el caso a los tribunales ordinarios o someter a las autoridades indgenas ante la justicia estatal. Lo que el Convenio reclama es la previsin de procedimientos para solucionar los conflictos. La previsin de estos mecanismos se puede hacer mediante una norma constitucional o legal. Para efectos de no hacer una nueva imposicin cultural del derecho estatal, el procedimiento por el cual se resuelva una denuncia por presunta violacin de derechos humanos por parte del derecho indgena, debe permitir hacer una interpretacin intercultural de los hechos y del derecho. Esto podra garantizarse, por ejemplo, mediante un tribunal mixto, formado por jueces estatales y autoridades indgenas. Si no se respetara la integridad cultural, se estara faltando a los otros derechos otorgados por el mismo Convenio (el art. 8,1, 2,b, etc.). g) Adecuacin de la legislacin nacional al Convenio. El Convenio indica que para implementar el Convenio, los programas sobre pueblos indgenas deben incluir la proposicin de medidas legislativas y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas, en cooperacin con los pueblos interesados [indgenas] (Art. 33,2,b). En efecto, el Convenio reconoce una serie de derechos a los pueblos indgenas cuya implementacin nacional requiere una adecuacin de la legislacin y de las instituciones a dicho Convenio, por lo cual es una tarea ineludible. h) Supremaca de los derechos ms favorables (art. 35). El Convenio establece que primarn los derechos que otorguen ms ventajas a los pueblos indgenas as estos provengan de normas inferiores al Convenio o incluso de acuerdos polticos. En sntesis, el Convenio 169 reconoce y respeta el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas, limitando dicho reconocimiento a la no afectacin de derechos humanos. Esto obliga realizar una adecuacin normativa a fin de eliminar incoherencias en el derecho interno. Ello pasa por cambios en la Constitucin (el artculo 203, por ejemplo) y leyes secundarias (cdigos, leyes orgnicas, etc.). 3. Sntesis del Marco Jurdico Guatemalteco respecto del Derecho Indgena o Consuetudinario
Como se aprecia en el cuadro que sigue, en el ordenamiento jurdico Guatemalteco est reconocido de modo expreso el Derecho Consuetudinario o Indgena a partir de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Este Convenio obliga una adecuacin de la legislacin interna al mismo para que haya consistencia normativa, pues en la Constitucin hay un conflicto de normas y en las leyes y normas infraconstitucionales (leyes y decretos) las costumbres slo son admisibles a falta de ley y nunca en contra de ella, i.e. estn limitadas y se encuentran por
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debajo de la ley y la Constitucin. Esta adecuacin normativa implicara reconocer expresamente en la Constitucin el derecho indgena o consuetudinario y la facultad de los pueblos indgenas de administrar justicia, y cambiar las leyes en tal sentido. De otra parte, siguiendo el principio de progresividad de los derechos humanos, el Convenio 169 tambin indica de modo explcito (art. 35) que en cualquier caso de conflicto de normas o derechos debe aplicarse el que sea ms favorable a los pueblos indgenas, sin importar el rango de la norma, disposicin o acuerdo nacional en el que se consagre tal derecho o ventaja. Mientras no se produzca la mencionada adecuacin normativa, el Convenio 169 permite resolver el conflicto de normas que hay en la Constitucin entre la norma que excluye la justicia indgena (art. 203), y las que lo avalan (arts. 58 y 66), en el sentido de hacer una interpretacin favorable a los pueblos indgenas. La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en la opinin Consultiva sobre la constitucionalidad de la ratificacin del Convenio 169 29, seala que la ratificacin de dicho Convenio no es incompatible con la Constitucin. En relacin al artculo 46 de la Carta Constitucional sobre la primaca de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos sobre el ordenamiento interno, la Corte indica que deber buscarse una interpretacin de los tratados internacionales que armonice con la Constitucin. En sntesis, no obstante las leyes y normas infraconstitucionales no reconozcan el derecho indgena o consuetudinario, y a pesar de que la Constitucin no tiene una norma expresa al respecto, por la ratificacin del Convenio 169 de la OIT, el Estado ha reconocido en el ordenamiento jurdico interno el derecho consuetudinario o indgena.
SINTESIS DEL MARCO JURDICO SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO O INDGENA EN GUATEMALA:
NORMA NORMAS INTERNACIONALES RATIFICADAS POR GUATEMALA (priman sobre el orden interno, se deben interpretar de modo que armonicen con la Constitucin) NO RECONOCEN EL DERECHO INDGENA (DI) RECONOCEN EL DERECHO INDGENA 1. Convenio 169 de la OIT: reconoce el derecho consuetudinario, los mtodos de control penal, las instituciones y costumbres. 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 27: Derecho a la vida cultural. Se interpreta que incluye la CONCLUSION RECONOCEN EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDGENA
29 Ver anexo VII.

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CONSTITUCIN DE 1985
Art. 203: exclusividad del Organismo Judicial para administrar Justicia. -Se interpreta que excluye la justicia indgena. 1. Ley del Organismo Judicial (arts. 2 y3) las costumbres no pueden contravenir las leyes, el orden pblico ni la moral. 2. Cdigo Procesal Penal (Decreto 79-97) sobre Juzgados Comunitarios: usos y costumbres no pueden contravenir Constitucin ni leyes. 3. Cdigo Penal: sanciona delitos vinculados a usurpacin de funciones, etc.
regulacin indgena. Arts. 58 y 66: reconocen las costumbres, formas de vida, formas de organizacin, tradiciones. -Se puede interpretar que incluyen la justicia y el derecho indgena.
CONFLICTO DE NORMAS: entre normas que reconocen el DI y norma que lo excluye. NO RECONOCEN EL DERECHO INDGENA O CONSUETUDINARIO , LA COSTUMBRE EST POR DEBAJO DE LA CONSTITUCIN Y LEYES.
LEYES Y DECRETOS
4. Los Acuerdos de Paz, nuevo marco poltico. Los Acuerdos de Paz suscritos entre el Gobierno de Guatemala y en su momento con la guerrilla Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG) constituyen un marco de compromisos polticos asumidos por el Gobierno. Cabe destacar dos acuerdos fundamentales: a) el compromiso de reconocer constitucionalmente el carcter pluricultural, multilinge y multitnico de la nacin y el Estado. Ello incluye el reconocimiento de los pueblos indgenas y sus derechos, y b) el reconocimiento del derecho consuetudinario, en la medida que su desconocimiento por la legislacin nacional ha sido fuente de marginacin y discriminacin de la poblacin indgena. Estos compromisos se encuentran fundamentalmente en el Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas (AIDPI), en el Acuerdo de Fortalecimiento de la Sociedad Civil y Papel del Ejrcito en una Sociedad Democrtica (AFPCyPESD), y en el Acuerdo de Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral (ARCyRE), reforzados por el Acuerdo de Cronograma (AC). a) Sobre la Reforma del carcter del Estado y la Nacin
Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas. Este Acuerdo fue firmado por el Gobierno y la URNG el 31 de marzo de 1995 en Mxico. Aqu se cuestiona duramente la historia de marginacin a la que han sido sometidos los pueblos indgenas. Propone la realizacin de reformas constitucionales para
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caracterizar a la nacin como de unidad nacional, multitnica, pluricultural y multilinge y que se reconozca la identidad de los pueblos Maya, Garfuna y Xinca.
REFERENCIA EN EL AIDPI Cap. I. Identidad de los Pueblos Indgenas, numeral 4. Cap. IV. Derechos Civiles, Polticos, Sociales y Econmicos, literal A. Cap. II.Lucha contra la discriminacin. C.4 TIPO DE REFORMA LEGAL Reforma Constitucional CONTENIDO Se reconoce la identidad del pueblo maya as como las identidades de los pueblos garfuna y xinca, dentro de la unidad de la nacin guatemalteca .... El gobierno de la Repblica se compromete a promover una reforma de la Constitucin Poltica de la Repblica que defina y caracterice a la Nacin Guatemalteca como de unidad nacional, multitnica, pluricultural y multilinge. Aprobar el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas ante Naciones Unidas.
Reforma Constitucional
Aprobacin de Instrumentos Internacionales
Acuerdo de Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral. Este Acuerdo, suscrito en Estocolmo el 7 de Diciembre de 1996, es claro al expresar el cambio de concepcin de la caracterizacin de la Nacin y el Estado (I.A.4):
En este Acuerdo se prev reconocer constitucionalmente la identidad de los pueblos Maya, Garfuna y Xinca, y desde tal perspectiva, la necesidad de definir y caracterizar al Estado Guatemalteco como de unidad nacional multitnica, pluricultural y multilinge. No se trata solamente de reconocer la existencia de distintos grupos tnicos y su identidad, como lo hace actualmente la Constitucin en el artculo 66, sino de reconocer que la conformacin misma de la sociedad, sin prejuicio de su unidad nacional y del Estado, est caracterizada de aquella manera, lo que implica, adems, el reconocimiento de la especificidad de la espiritualidad indgena como componente esencial de su cosmovisin y de la transmisin de valores, y la oficializacin constitucional de los idiomas indgenas, como uno de los pilares sobre los que se sostiene la cultura nacional y como medio de la adquisicin y transmisin de la cosmovisin indgena, de sus conocimientos y valores culturales. (Subrayado nuestro).
Realmente este Acuerdo constituye una re-fundacin de la identidad nacional y de la configuracin del Estado. Por primera vez despus de creada la institucionalidad republicana, se reencuentran sociedad pluricultural y Estado de una manera pacfica, siendo ste capaz de expresar la conformacin plural de aquella democrticamente. La violencia institucional no slo estuvo presente en la Colonia, sino tambin en el proceso Independentista, cuando los Congresistas de la naciente Repblica Guatemalteca fundaban un Estado monolinge, monocultural, monoteista y jurdicamente monista. El Decreto del Congreso Constituyente Guatemalteco del 29 de octubre de 1824 ofreca
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premiar con los mejores curatos a los curas que, con apoyo de las Municipalidades, lograsen la extincin de las lenguas indgenas. As se dio carta de nacimiento a un proyecto de Nacin y Estado en el que la exclusin de clase se entreteja con la coercin tnica. De una parte ladinos, con la connotacin de ciudadanos de plenos derechos, y de otra indios sin plenos derechos, despojados de sus idiomas, identidad cultural, religin, derecho. E incluso, con mayores obligaciones, y al servicio de los ladinos propietarios de fincas30. El planteamiento de este Acuerdo, en trminos tnicos, supone terminar con el modelo de exclusin indgena. El reto subyacente, es superar el modelo de exclusin econmico-poltico que afecta a los ladinos e indgenas pobres y retroalimenta modelos de exclusin en general. b) Sobre el Reconocimiento del Derecho Consuetudinario y el Pluralismo Legal.
En los Acuerdos de Paz, especialmente el Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas-AIDPI (30.3.1985), el Acuerdo de Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica-AFPCyFESD (19.9.1996), el Acuerdo sobre Aspectos Socio-Econmicos y Situacin Agraria ASESA (6.5.1996), y el Acuerdo sobre Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral-ARCyRE (7.12.1996), cabe destacar dos planteamientos: a) un modelo de justicia plural, y b) el reconocimiento del derecho consuetudinario. El fundamento de estos planteamientos es el reconocimiento del carcter Pluricultural del Estado y la Nacin. Modelo de Justicia Plural En los Acuerdos de Paz se plantea la necesidad de un sistema nacional de justicia plural que comprenda: 1) el sistema de justicia estatal reformado; 2) el reconocimiento del Derecho Indgena, y 3) la ampliacin y reconocimiento de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.
SISTEMAS 1. La propia justicia indgena. 2. La justicia estatal f MODELO DE JUSTICIA PLURAL EN LOS ACUERDOS DE PAZ Reconocimiento del derecho consuetudinario. Que responda al carcter pluricultural, multitnico y multilinge del pas.
30 Hasta mediados del presente siglo los indgenas estaban obligados por ley a trabajar en las fincas de ladinos y en la construccin vial. La complejidad de la estratificacin social, ha hecho que los ladinos estn ubicados en dos sectores: uno muy pequeo, econmicamente dominante, y el otro, formado por una gran capa de ladinos pobres, los que se sienten racialmente superiores a los indgenas. De ah la expresin que se puede encontrar particularmente en el oriente del pas: ser pobre pero no indio. La mayora de la poblacin indgena se ubica dentro del sector ms pobre del pas, pero tambin existe una pequea burguesa comercial indgena en ascenso (especialmente en Totonicapn, Quetzaltenango y otros lugares).
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SISTEMAS reformada 3. Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.
MODELO DE JUSTICIA PLURAL EN LOS ACUERDOS DE PAZ
Ampliacin y reconocimiento de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.
El Reconocimiento del Derecho Consuetudinario y del Pluralismo legal Los Acuerdos de Paz expresan la importancia del derecho consuetudinario y la necesidad de su reconocimiento en la legislacin nacional, considerando los problemas de marginacin y negacin de derechos que ha ocasionado su desconocimiento. Este reconocimiento incluye su sistema de normas, autoridades, instituciones y procedimientos para regular la vida social, resolver conflictos, organizar el orden interno, procurar el desarrollo y participar en la vida poltica del pas. Igualmente es parte del reconocimiento del derecho consuetudinario o indgena el respeto de sus propios mtodos de designacin de autoridades y toma de decisiones (reglas para crear reglas). Entre otros puntos, los Acuerdos de Paz plantean31: a) b) c) La importancia de la normatividad consuetudinaria para los pueblos indgenas (AIDPI, IV, E, 1). Que el desconocimiento por la legislacin nacional de la normatividad consuetudinaria, ha creado negacin de derechos, discriminacin y marginacin de la poblacin indgena (AIDPI, IV, E, 2). El compromiso del Gobierno, con la participacin de las organizaciones indgenas, de promover el desarrollo de normas legales para el reconocimiento del derecho consuetudinario: ... el Gobierno se compromete a promover ante el organismo legislativo, con la participacin de las organizaciones indgenas el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indgenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. (AIDPI, IV, E, 3). Que se debe facilitar el acceso simple y directo a la forma de administrar justicia por parte de los pueblos indgenas (AFPCyFESD, n 16,d). Que se debe hacer una reforma constitucional para modificar el art. 203 de la actual Constitucin (que plantea la exclusividad de la funcin jurisdiccional) para incorporar como una garanta de la justicia el respeto por el carcter multitnico, pluricultural y multilinge del pas (ARCyRE, AFPCFESD, 12). Que se reconoce el papel que corresponde a las autoridades de las comunidades, constituidas de acuerdo a sus normas consuetudinarias en el manejo de sus
d) e)
f)
31 Para un listado ms completo de los planteamientos de los Acuerdos de Paz sobre el tema, ver el Anexo V.
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g)
h)
i) j) k)
l) m)
asuntos (AIDPI, IV,B,2). Que se debe cambiar el Cdigo Municipal para: garantizar el ejercicio del derecho de los pueblos indgenas a decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo (AIDPI,IV,B,3) y propiciar la participacin de las comunidades indgenas en el proceso de toma de decisiones sobre todos los asuntos que les afecten (AIDPI,IV,B,4). Que reconociendo a las comunidades indgenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias se reformar el Cdigo Municipal de acuerdo con las conclusiones de la comisin paritaria de reforma y participacin, el cual definir: i) el estatus y capacidades jurdicas de las comunidades indgenas y de sus autoridades constituidas de acuerdo a las normas tradicionales, ii) las formas para el respeto del derecho consuetudinario y todo lo relacionado con el habitat, iii) formas para promover la equitativa distribucin del gasto pblico fortaleciendo la capacidad de dichas comunidades de manejar recursos y ser los agentes de su propio desarrollo (AIDPI,IV,B,5,i-iii). Que los pueblos maya, garfuna y xinca tienen derecho a la creacin y direccin de sus propias instituciones. (AIDPI,IV,D,3). El desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indgenas la administracin de sus tierras de acuerdo a sus normas consuetudinarias (AIDPI,IV,F,9). El derecho de mantener el sistema de administracin de tierras que tengan y que histricamente les pertenezcan (AIDPI,IV,F,3), de acceder a tierras y recursos a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia ... as como para sus actividades espirituales (AIDPI,IV,F,6,i). Que entre las garantas de la justicia que debe incorporar el art. 203 de la Constitucin debe estar: la apertura a mecanismos alternativos de resolucin de conflictos (ARCyRE, AFPCFESD,12). Que se deben crear mecanismos extrajudiciales como el arreglo directo, la negociacin y mediacin para la solucin de conflictos (laborales y de tierras). (ASESA). Recomendaciones de las Comisiones creadas por los Acuerdos de Paz
Para el desarrollo de los Acuerdos de Paz en materia de Justicia el AFPCyFESD cre la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia. En sus Informes, tanto en el preliminar como en el Final, la Comisin plante de modo firme y expreso que, an cuando falte seguir estudiando el tema, es necesario el reconocimiento constitucional del Pluralismo Legal y del derecho consuetudinario en Guatemala, debindose modificar el artculo 203 de la actual Constitucin que plantea la exclusividad de la funcin jurisdiccional. El Informe no propone una frmula especfica para la reforma constitucional, pero da criterios para la misma, as como para la elaboracin de una ley de coordinacin entre el derecho consuetudinario y la justicia estatal. La Comisin para el Esclarecimiento Histrico (CEH), tambin fue creada por los Acuerdos de Paz (Acuerdo de Oslo). Esta Comisin present sus Conclusiones y
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Recomendaciones el 25 de febrero de 1999: Memoria del Silencio. Entre sus conclusiones seala los efectos de la guerra en la vulneracin de los sistemas de autoridad indgena y sus procedimientos para tomar decisiones y resolver conflictos. Indica que la militarizacin de las comunidades, la muerte y persecucin de autoridades indgenas, la instauracin de patrullas y comisionados militares mellaron el sistema de autoridad indgena y sus formas consensuales para la resolucin de conflictos, instaurndose autoridades ilegtimas y mecanismos violentos. En sus recomendaciones, la CEH vuelve a reforzar lo planteado por la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia respecto del reconocimiento del derecho indgena o consuetudinario. III. 1. ANALISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL Marco en el que se elabor la propuesta de reforma constitucional
Como parte de los Acuerdos de Paz entre el Gobierno y la URNG, se firm el Acuerdo sobre Reforma Constitucional y Rgimen Electoral, en el cual se planteaban algunas reformas constitucionales para hacer viables y convertir en obligaciones jurdicas los compromisos polticos adquiridos por los Acuerdos de Paz. Los Acuerdos de Paz prevean diferentes mecanismos para la participacin ciudadana en las diversas instancias de produccin de propuestas. En los casos en los que el Gobierno se comprometa a elaborar propuestas sobre algn tema, expresamente incluan la frase con la participacin de las organizaciones mayas o con la participacin de la Asamblea de la sociedad civil, etc. Y adems previeron la conformacin de comisiones llamadas paritarias con participacin de delegados del Gobierno y miembros de las organizaciones mayas y/o sociedad civil. Tambin se previeron otro tipo de comisiones, las cuales no se llamaron paritarias, pero por lo general tenan una composicin plural. Despus de la firma de la Paz Firme y Duradera, algunas organizaciones iniciaron la elaboracin de propuestas. La Coordinadora de Organizaciones del Pueblo Maya de Guatemala-COPMAGUA convoc Magnas Asambleas para constituir Comisiones de trabajo que hiciesen aportes a las reformas constitucionales, aprobarlas y presentarlas. En estas reuniones hubo participacin masiva de las organizaciones. Hubo dificultades para el seguimiento de las Comisiones y la coordinacin entre comisiones, y no se articul suficientemente la participacin local. Sin embargo, se logr consensuar y aprobar propuestas para la reforma constitucional. La articulacin y redaccin de las propuestas fue tarea de la Comisin Nacional Permanente de Reformas Constitucionales de los Pueblos Indgenas y fue presentada con cinco mil firmas ante el Congreso. sta fue la participacin ciudadana ms significativa. Sin embargo, hubo varios problemas: a) En algunos temas no se previ ningn sistema de participacin (las organizaciones
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mayas crearon sus propias comisiones de trabajo en algunos temas en los que no se haba acordado crear una comisin paritaria). b) En otros casos no se previ un mecanismo especfico y vinculante para la participacin, ms all de una enunciacin genrica de que se contara con la participacin de las organizaciones mayas. Por ejemplo, en el caso del reconocimiento del derecho consuetudinario, el AIDPI (IV,E,3) dice que el gobierno se compromete a promover ante el Organismo Legislativo, con la participacin de las organizaciones indgenas el desarrollo de normas legales que reconozcan [el derecho consuetudinario], pero no establece un mecanismo de participacin. El Gobierno nunca promovi tal coordinacin e, incluso, en su propuesta de reforma constitucional no incluy tal tema. c) Los calendarios de trabajo no coincidan: Por una parte, el Acuerdo de Cronograma estableca que la reforma Constitucional debera realizarse seis meses despus de la firma de la Paz firme y duradera, pero por otra, las Comisiones paritarias no tenan un plazo fijo, por lo cual muchas de las propuestas de estas Comisiones se elaboraron despus de que tenan que estar listas las propuestas de reformas constitucionales. Es ms, el Acuerdo de Cronograma ubica en el ltimo tramo (1998 al 2,000) algunos temas cuyo tratamiento era necesario para la elaboracin de las propuestas de reformas, como el referido a la normatividad consuetudinaria. De su parte, la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia tena seis meses despus de su constitucin para presentar su Informe, por lo cual no poda esperar el resultado del trabajo de las comisiones paritarias. Aparte de esos problemas intrnsecos a los Acuerdos, hubo otros que limitaron la participacin ciudadana en la elaboracin de las propuestas de reforma constitucional: a) el desconocimiento de los Acuerdos de Paz por una gran parte de la ciudadana; b) varios meses las reformas se negociaron entre los partidos a puerta cerrada en la llamada Instancia Multipartidaria sin un canal formal para que la ciudadana se haga presente o conozca de modo directo el debate y sin dar suficiente cobertura a las organizaciones indgenas; c) Si bien las comisiones convocadas por COPMAGUA hicieron propuestas recogiendo demandas indgenas, e incluso presentaron una iniciativa de reforma constitucional con cinco mil firmas, stas no fueron suficientemente tomadas en cuenta ni por el Ejecutivo ni por la instancia Multipartidaria; d) Hubo presiones intra-partidarias y entre partidos o fuerzas polticas por motivos distintos a la reforma, que condicionaron la formulacin final de las propuestas; e) La resistencia de los sectores conservadores fue muy fuerte e influy en la negociacin de las reformas logrando mediatizarlas en gran medida, sobre todo en el tema del reconocimiento del derecho indgena. 2. Ejes de la propuesta de reforma constitucional
La propuesta de reformas constitucionales aprobada por el Congreso el 15.10.1998 inclua la reforma de 50 artculos constitucionales. A pesar de las limitaciones del proceso de elaboracin de las propuestas de reforma constitucional, la versin final permita constitucionalizar puntos importantes de los Acuerdos de Paz. Algunos artculos tambin incluan temas no contemplados en los Acuerdos, pero eran la minora. Los cincuenta artculos a ser reformados fueron agrupados en cuatro temas para ser sometidos a
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votacin popular: 1) De la Nacin y derechos sociales, 2) sobre el Legislativo; 3) sobre el Ejecutivo; 4) sobre la Justicia. Ninguno de los temas logr la votacin suficiente para que se realicen las reformas constitucionales correspondientes en la consulta popular del domingo 16 de mayo de 1999, con lo cual el tema de la constitucionalizacin de los Acuerdos de Paz ha quedado pendiente. Si bien la propuesta de reforma constitucional no se realiz polticamente, queda como un antecedente en la discusin sobre varios temas, entre ellos: la caracterizacin de la Nacin, el reconocimiento de los pueblos indgenas y sus derechos, y el reconocimiento constitucional del derecho indgena o consuetudinario. Nueva caracterizacin de la Nacin. En los Acuerdos de Paz se plantea la reforma constitucional para una nueva caracterizacin de la Nacin (AIDPI) y del Estado (ARCyRE) reconociendo su carcter pluricultural, multitnico y multilinge. La propuesta aprobada por el Congreso, en cambio, slo se refera de modo expreso al carcter pluricultural de la Nacin.
Art. 1. De la persona humana y la nacin. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona humana y a la familia; su fin supremo es el bien comn. La nacin guatemalteca es una y solidaria; dentro de su unidad y la integridad de su territorio es pluricultural, multitnica y multilinge.
Lo positivo de esta propuesta era que por primera vez en la Repblica se planteaba un reconocimiento constitucional semejante. Esto es particularmente relevante porque en la historia nacional se ha negado la diversidad cultural, lingstica y tnica, es ms, se ha intentado la extincin de los idiomas indgenas, se ha discriminado a los pueblos indgenas, se ha criminalizado la diferencia cultural y se ha sancionado la diferencia tnica cargando de ms obligaciones a los indgenas que al resto de la poblacin, y se les ha otorgado menos derechos ciudadanos. Las deficiencias del artculo que se propona reformar, eran polticas y tcnicas. En lo poltico la propuesta reduca la caracterizacin pluricultural, multilinge y multitnica a la Nacin, sin comprometer al Estado, mientras que en los Acuerdos de Paz se habla de una caracterizacin del Estado mismo como Pluricultural, no slo de la Nacin. Ello tiene un alcance mayor respecto de las obligaciones del Estado, puesto que su conformacin jurdica, su estructura, los servicios pblicos, etc. deben reflejar, garantizar y promover la diversidad cultural. En trminos tcnicos, tanto en la redaccin del artculo, como en la exposicin de motivos, se aprecia una confusin terica y terminolgica sobre la naturaleza del Estado y de la Nacin. Por ejemplo, en el artculo en cuestin se habla de la integridad del territorio. Este tema corresponde a los elementos del Estado en tanto espacio geopoltico. El concepto de Nacin est ms bien vinculado a la base social del Estado, a la Yrigoyen Fajardo, Raquel (1999): Pautas de Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal. Guatemala: 43
Fundacin Myrna Mack.
poblacin, a su identidad. En el debate se observ un gran miedo a la idea de una conformacin pluricultural del Estado. Se arguy que eso generara la divisin del pas y sera como un Estado multinacional. Por eso aparece tantas veces en el texto de la reforma la alusin a la unidad e integridad. Por este miedo es que se rest peso poltico y tcnico a la formulacin. Sobre el reconocimiento de Pueblos Indgenas El artculo 66 de la Constitucin de 1985 sobre Proteccin de grupos tnicos se enmarca dentro de una perspectiva proteccionista de minoras y no da el estatuto de Pueblos a los indgenas, llamndolos grupos. La frmula aprobada por el Congreso presentaba dos cambios positivos: a) haca expresa referencia a los Pueblos Indgenas, mencionando a los Pueblos Maya, Garfuna y Xinca. b) aada en el listado los derechos a la identidad y la espiritualidad. c) En otros artculos estableca otros derechos, como el derecho de consulta a los pueblos indgenas (art. 70), aunque la limitaba la consulta a medidas administrativas susceptibles de afectarlos y no inclua la consulta sobre medidas legislativas, como s dice el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Otro aporte es que propona la oficializacin los idiomas indgenas, aunque pospona el listado a una ley (art. 143).
Art. 66. Identidad y espiritualidad de los pueblos indgenas. El estado reconoce, respeta y protege el derecho a la identidad, formas de vida, organizacin social, costumbres, tradiciones de los pueblos Maya, Garfuna y Xinca, el uso del traje en hombres y mujeres, sus distintas formas de espiritualidad, idiomas y dialectos, as como el derecho de transmitirlos a su descendencia, prevaleciendo la unidad de la nacin, la integridad territorial y la indivisibilidad del Estado de Guatemala.
Los lmites y deficiencias. Cabe anotar: a) Esta propuesta planteaba reemplazar el verbo promover que usa la Constitucin de 1985 por el de proteger. El verbo promover supone una responsabilidad activa del Estado y alude al desarrollo, a algo que puede ampliarse, desplegarse. En cambio el verbo proteger es ms pasivo, es simplemente mantener lo existente. b) Los miedos a la autonoma y la divisin del pas, recorren toda la frmula recargndola innecesariamente de frases sobre la preservacin de la unidad e integridad. Subyace la idea de que la identidad diferenciada de los pueblos indgenas y sus derechos legtimos a ser diferentes en cuanto a los idiomas, costumbres, formas de vida, de alguna manera podran amenazar integridad territorial y la unidad del Estado. C) En el listado de derechos pudo haberse aadido otros, entre ellos el derecho consuetudinario o indgena, para que hubiese una mayor coherencia en el conjunto de la propuesta, que luego tendra su desarrollo en el artculo especfico. 3. Anlisis de la propuesta de reforma sobre el derecho 44
consuetudinario. Contenido, alcances y lmites. El texto que aprob el Congreso sobre el reconocimiento del derecho consuetudinario indgena es el siguiente:
Art. 203: Independencia del Organismo Judicial y Potestad de Juzgar. La Justicia se imparte de conformidad con la Constitucin y leyes de la Repblica. Corresponde a los tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover la ejecucin de lo juzgado. Los otros Organismos del Estado debern prestar a los tribunales el auxilio que requieran para el cumplimiento de sus resoluciones. Los magistrados y jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones y nicamente estn sujetos a la Constitucin de la Repblica y a las leyes. A quienes atentaren contra la independencia del Organismo Judicial adems de imponrseles las penas fijadas por el Cdigo Penal, se les inhabilitar para cualquier cargo pblico. La funcin jurisdiccional se ejerce con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por los dems tribunales que la ley establezca. Ninguna otra autoridad podr intervenir en la administracin de justicia.
El Estado reconoce el derecho consuetudinario, entendido como las normas, principios, valores, procedimientos, tradiciones y costumbres de los pueblos indgenas para la regulacin de su convivencia interna, as como la validez de sus decisiones, siempre que la sujecin al mismo sea voluntaria y que no se violen derechos fundamentales, definidos por el sistema jurdico nacional, los tratados internacionales en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala, ni se afecten intereses de terceros.
Los avances: a) El texto supone un acto de reconocimiento del derecho indgena. b) El reconocimiento se refiere, de modo expreso, a la funcin de regulacin de la vida social o convivencia interna, y a la funcin de tomar decisiones, que se entiende estn referidas a la resolucin de conflictos o administracin de justicia. Esto es relevante en la medida que el derecho indgena o consuetudinario es ms que un mecanismo para resolver conflictos, es tambin un sistema para regular las relaciones sociales (matrimonios, herencias, contratos, transferencias, uso de recursos naturales, orden pblico interno, etc.). c) Se reconoce tanto las normas como los procedimientos. Ello incluye la potestad de los pueblos indgenas de producir y cambiar sus propias normas y sus procedimientos para la convivencia social como para la resolucin de conflictos. d) Dado que el reconocimiento se ubica en el artculo referido al Organismo Judicial y a la Potestad de Juzgar es claro que es una forma de excepcin al principio que aparece en mismo artculo, sobre la exclusividad absoluta de la funcin jurisdiccional por parte de la Corte Suprema de Justicia y por los Tribunales que la ley establezca. En este caso, no se trata de tribunales establecidos por ley, sino de un mecanismo establecido por la propia Constitucin facultado de modo especial para tomar decisiones y resolver conflictos, como una forma de administracin de justicia especial para los pueblos indgenas. Es lo que Colombia y Per llaman la jurisdiccin especial. Los lmites y deficiencias:
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a) Si bien es importante que se distinga que el derecho tiene una dimensin reguladora de la vida social en general, y otra de toma de decisiones (administracin de justicia), lo que hace falta es el reconocimiento de todo ello como sistema. La forma en la que est redactada la propuesta de reconocimiento, de alguna manera pulveriza el sistema jurdico indgena en componentes aislados: normas, principios, valores, etc.32. b) En la propuesta de texto de los pueblos indgenas se inclua expresamente la palabra autoridades, que no aparece en esta frmula. Las autoridades indgenas son reconocidas en el artculo 66 y se hace la remisin expresa a este artculo (203), lo cual es un problema de tcnica legislativa que estuvo condicionado por un problema de carcter ideolgico. Delegados del partido de gobierno expresaron el temor de que el reconocimiento de las autoridades de los pueblos indgenas poda llevar a la conformacin de un Estado Multinacional. Es por eso que en el texto, cuando se reconoce la validez de las decisiones del derecho consuetudinario falta el sujeto que toma decisiones. c) Falta de tcnica legislativa. La voluntad del legislador era reconocer el derecho indgena en tanto sistema de regulacin social y mecanismo para tomar decisiones que resuelvan conflictos, y por ello la propuesta de reconocimiento del derecho consuetudinario se ubica en el artculo referido a la potestad de juzgar. Sin embargo, constituye una falta de tcnica legislativa haber mantenido la frase sobre la exclusividad absoluta de la funcin jurisdiccional por la Corte Suprema de Justicia y los tribunales que la ley establezca, porque introduce una innecesaria confusin. Podra parecer que no se reconoca la funcin jurisdiccional al derecho consuetudinario, y todo el prrafo referido a l devendra absurdo. Debi haberse hecho una frase que articule ambos sistemas (la jurisdiccin de la Corte y tribunales estatales con la jurisdiccin del derecho consuetudinario) en vez de que aparezcan ambos a la vez pero sin coordinacin alguna. d) La frase sobre la voluntariedad (en la sujecin al derecho consuetudinario, para reconocerle validez al mismo), es intrnsecamente contradictoria con el reconocimiento del derecho consuetudinario mismo. Ello importa serios problemas polticos y tcnicos. Si se buscase convertir a todo el derecho consuetudinario en un sistema voluntario, se le quitara justamente su carcter de derecho, para devenir un mecanismo alternativo de resolucin de conflictos. Este tipo de frmulas (sobre la voluntariedad) puede generar, entre otros, tres tipos de problemas: 1) En los pueblos indgenas las personas participan de derechos y deberes. Por la voluntariedad, las personas podran decir que no aceptan cumplir con sus servicios en la comunidad porque no tienen la voluntad para hacerlo. Ello debilitara de facto al derecho consuetudinario y su capacidad para regular la convivencia interna, hacindola eventualmente nula. 2) Se podran producir situaciones absurdas: por ejemplo, si una persona est lesionando a otra e interviene la autoridad comunal, el agresor podra resistirse a la intervencin de la justicia indgena alegando que no se somete a la
Esta observacin fue hecha verbalmente por Don Augusto Willemsem, en el Foro sobre Pueblos Indgenas organizado por el IIDH en septiembre de 1999 en la ciudad de Guatemala.
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misma voluntariamente y que en todo caso se llame a fiscales o jueces estatales, a sabiendas de que ello no es viable por la distancia fsica u otros factores. Incluso podra amenazar a las autoridades indgenas de denunciarlas por abuso de autoridad, usurpacin de funciones, detencin arbitraria, etc. 3) Tambin se podran crear problemas a posteriori. Casos resueltos en las comunidades, podran ser cuestionados posteriormente bajo la alegacin de que las personas no se sometieron voluntariamente. Ello podra dar lugar a denuncias por usurpacin de funciones u otros delitos contra autoridades comunales, lo cual generara una gran inseguridad jurdica en las comunidades y aumentara los conflictos. e) Otro grave problema del texto es que limitaba el reconocimiento del derecho consuetudinario (DC) a la no afectacin de intereses de terceros, totalmente en contra de los lmites mximos sealados por los Acuerdos de Paz y el Convenio 169 de la OIT. Tanto en el Convenio 169 de la OIT, como en los Acuerdos de Paz, el lmite al reconocimiento del derecho consuetudinario es que tal no viole los Derecho Humanos reconocidos en el derecho internacional ni los derechos fundamentales reconocidos en el sistema jurdico nacional. En ningn caso, el DC puede limitarse en funcin de intereses de terceros, mxime si estas pretensiones no estn fundadas en derechos. El concepto de intereses es muy diferente del de derechos. El texto de la propuesta incluye ambos lmites, no afectar derechos ni intereses, con lo cual parece referirse a ambas situaciones. Los derechos estn reconocidos en instrumentos nacionales e internacionales y estn destinados a proteger a las personas de modo legtimo, aceptado e institucionalizado legalmente. Los intereses son pretensiones que pueden o no estar respaldadas por derechos. En este caso, cuando el texto usa la palabra intereses, tericamente se podra desconocer una pauta de regulacin social o una decisin de los pueblos indgenas, que aunque NO afecte derechos de nadie, slo porque es percibida por un tercero como una afectacin de sus intereses. Esto llevara a una situacin jurdica y polticamente absurda. En trminos jurdicos, sera contradictorio con el principio de la progresividad de los derechos humanos, por el cual priman las normas que otorgan ms derechos, tambin consagrado expresamente en el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT (ratificado por Guatemala y vigente desde junio de 1997). Este artculo sanciona la primaca de las normas que otorgan ms derechos o ventajas a los pueblos indgenas. En trminos polticos, sera contraproducente un reconocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos indgenas, cuya validez est librada a la percepcin de terceros sobre sus intereses, an sin fundarse en derechos. Tendra que reinterpretarse la palabra intereses dentro del concepto de derechos, que s tiene un sustento jurdico, mientras que los intereses son slo una pretensin que da legitimidad procesal a quien quiere interponer una accin, pero no necesariamente le garantiza ganar la accin. En sntesis, la propuesta de reformas aprobada por el Congreso, constituye un antecedente del intento de abrir puertas al respeto a la pluralidad, en medio de grandes temores sobre la desintegracin territorial, la ruptura de la unidad nacional y la divisin del Estado. El reconocimiento del carcter pluricultural de la nacin por el Congreso, es un avance a pesar de la timidez de la frmula. El reconocimiento del derecho consuetudinario estaba formulado de manera ambigua y contradictoria, pero era la primera vez que el
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Congreso aprobaba una frmula de reconocimiento y tal es su valor referencial. Al no haber sido ratificadas estas propuestas de reforma constitucional por la consulta popular, toca un verdadero trabajo de informacin y participacin ciudadana, a fin de que en el futuro se puedan hacer los cambios normativos e institucionales que el pas necesita. IV. PAUTAS PARA EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INDGENA Y SU COORDINACIN CON EL DERECHO ESTATAL
El reconocimiento constitucional del derecho indgena o consuetudinario constituye un imperativo jurdico y poltico. El estado Guatemalteco adolece de un dficit de legitimidad por no responder ni representar la realidad pluricultural del pas y por haber marginado histricamente a los pueblos indgenas, su cultura, sus derechos y su sistema jurdico. Este reconocimiento permitira que la institucionalidad jurdico-poltica del Estado responda a la existencia del pluralismo legal y sea ms acorde a la configuracin social de una nacin pluricultural, multilinge y multitnica. El imperativo jurdico se deriva de las obligaciones adquiridas por el Estado guatemalteco al ratificar el Convenio 169 de la OIT, ya que debe adecuar la legislacin nacional al mismo. El imperativo poltico es producto de los compromisos contrados en los Acuerdos de Paz. En este momento hay varias demandas jurdicas pendientes: a) El reconocimiento constitucional del derecho indgena, en concordancia con el Convenio 169 de la OIT y los compromisos de los Acuerdos de Paz. b) El establecimiento de pautas para la coordinacin entre el derecho indgena y el estatal. Se debe promover una articulacin democrtica entre ambos sistemas, y evitar incoherencias en la normativa interna y conflictos en la vida cotidiana. c) Ampliacin y reconocimiento de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos y la instauracin de mecanismos de articulacin y coordinacin con el derecho estatal y el derecho indgena. d) El establecimiento de pautas de respeto, descriminalizacin y fortalecimiento del derecho indgena, que permitan superar la historia de marginacin, desconocimiento o criminalizacin del sistema jurdico indgena. Estas pautas pueden corresponder a leyes de desarrollo constitucional. e) El establecimiento de procedimientos para solucionar posibles conflictos entre el derecho indgena o consuetudinario y los derechos humanos, tal como seala el Convenio 169 de la OIT (art. 8,1). f) Establecimiento de la Justicia plural, con criterios de preeminencia y mecanismos de coordinacin. Donde hay derecho indgena, debe respetarse su uso por los pueblos indgenas; en los casos en los que la poblacin en general utiliza mecanismos alternos al sistema de justicia, deben ser reconocidos y facilitarse su uso; en los casos en los que no hay derecho indgena ni otros mecanismos alternos para la solucin directa y consensuada de conflictos, deber intervenir el sistema estatal, reformado a fin de que
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sea garantista, multilinge y multicultural. 1. Criterios y contenidos mnimos para el reconocimiento Constitucional del Derecho Indgena o consuetudinario
El diseo de una formula constitucional de reconocimiento del derecho indgena o consuetudinario, debera tomar en cuenta: 1) El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, 2) Los compromisos de los Acuerdos de Paz y las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por los mismos; 3) La consulta a los Pueblos Indgenas (que suponga un amplio proceso de informacin y participacin) y; 4) El dilogo intercultural e intersectorial a nivel de la ciudadana en su conjunto, en el marco de un proceso poltico transparente, informado y participativo. Teniendo en cuenta el Convenio 169 de la OIT, los Acuerdos de Paz y la propuesta de reforma Constitucional presentada por los Pueblos Indgenas con ms de 5.000 firmas, los contenidos jurdicos mnimos que debera tener el reconocimiento constitucional del derecho indgena y sus pre-requisitos, son los que siguen: a) El fundamento del reconocimiento del Derecho Indgena (DI) o Consuetudinario es el reconocimiento del carcter pluricultural, multitnico y multilinge de la Nacin y el Estado, as como el reconocimiento de los Pueblos Indgenas y sus derechos. b) El Reconocimiento del Pluralismo legal. Tal como los Acuerdos de Paz sealan, el texto constitucional y el resto de la normativa interna, deben articular los diferentes mecanismos para la solucin pacfica de conflictos: 1) el sistema de justicia estatal reformado (a fin de que reconozca la multiculturalidad y establezca las garantas debidas), 2) el derecho indgena o consuetudinario, y 3) el reconocimiento y ampliacin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos. c) El Reconocimiento expreso del Derecho Indgena (DI) o Consuetudinario. Esto incluye el reconocimiento de: 1) la potestad especial de tener y darse sus propias normas y procedimientos para regular la vida social; 2) sus propias instituciones y autoridades, y con la facultad de designarlas por s mismos; 3) la potestad jurisdiccional especial para administrar justicia o resolver sus conflictos por s mismos as como la competencia para la ejecucin de sus decisiones. Una consecuencia de este reconocimiento es el respeto de tales potestades, as como de las normas, autoridades, procedimientos y decisiones, por parte del Estado, los agentes del mismo, y la ciudadana en general. El lmite que se establece al reconocimiento del DI es que tal no viole los derechos humanos. d) Sujeto titular del derecho. En el Convenio 169 de la OIT y en los Acuerdos de Paz se reconoce el derecho a tener su propio derecho (normas, instituciones, procedimientos, autoridades) a los pueblos indgenas. No se trata slo del reconocimiento de un derecho a individuos sino tambin a sujetos colectivos, porque la vida en comn, las normas, las costumbres, las instituciones y autoridades son un fenmeno que se
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constituye y vive en una colectividad. Esto significa que el sujeto titular del reconocimiento est conformado por los Pueblos Indgenas. Ahora bien, tampoco cabe reducir el reconocimiento a las comunidades o grupos indgenas, que podran ser entes menores. Pero, siendo potestad de los pueblos indgenas el tener su propio derecho o sistema jurdico, tales, s pueden delegar dicha potestad a las comunidades u otras instancias menores o locales que corresponda. e) Adicionalmente, debera indicar: 1) el establecimiento de procedimientos para solucionar los posibles conflictos entre el derecho indgena o consuetudinario y el estatal, y 2) la remisin a normas de desarrollo constitucional para establecer mecanismos de coordinacin, respeto, descriminalizacin y fortalecimiento del derecho indgena. El cuadro que sigue ilustra los contenidos mnimos que debe reconocer el orden jurdico interno en materia de Derecho Indgena:
TEMAS
CONVENIO 169 DE LA OIT
ACUERDOS DE PAZ
1. - Reconociendo las aspiraciones Fundamento de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.... 2. Reconocimi ento del Pluralismo legal y del derecho indgena Art. 8, 2: Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio.
(ARCyRE) ...reconocer constitucionalmente la identidad de los pueblos Maya, Garfuna y Xinca y desde tal perspectiva, la necesidad de definir y caracterizar al Estado guatemalteco como de unidad nacional, multitnica, pluricultural y multilinge. AIDPI, IV, E,3 ... el Gobierno se compromete a promover ante el organismo legislativo, con la participacin de las organizaciones indgenas el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indgenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias, siempre que stas no sean con los incompatibles
CONTENIDO MNIMO DEL CAMBIO CONSTITUCIONAL 1.Caracterizacin de la Nacin y del Estado como Pluricultural, multitico y multilinge. 2.Reconocimiento de los Pueblos Indgenas y sus derechos.
1.Reconocimiento del Pluralismo Legal. 2.Reconocimiento expreso del Derecho Indgena (DI) o Consuetudinario: -Potestad especial de darse y tener sus propias normas, procedimientos, instituciones y autoridades para regular la vida social y resolver conflictos. -Potestad jurisdiccional especial.
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Art. 9, 1: En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. 3. Objeto de reconocimie nto 1. Costumbres propias. 2. Instituciones propias. (Art. 8, inc. 2) 3. Mtodos propios de control penal de los pueblos indgenas. (Art. 9,1). 1. Pueblos Indgenas en Pases Independientes. 2. Pueblos Tribales. 1. Todas las materias, no se limita. (Art. 8,2) 2. Inclusive la materia penal: represin de delitos cometidos por sus miembros. (Art. 9,1) 1. En general: no se hace mencin (art. 8, 2). 2. En materia de represin de delitos: miembros de pueblos indgenas (art. 9, 1).
derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Reconocimiento de autoridades e instituciones propias con sus propios mecanismos de designacin. 1. Normas consuetudinarias. 2. Autoridades e instituciones propias. 3. Forma de Administrar Justicia. Pueblos Indgenas, Comunidades Indgenas. 1. Todas, no se limita. Ilustrativamente, manejo de asuntos internos, tierras, etc. No se hace mencin expresa, pero se hace referencia a la comunidad y pueblos indgenas.
- Prever un mecanismo para resolver interculturalmente conflictos entre DI y DDHH.
1.Normas y potestad de darse normas. 2.Autoridades e instituciones propias. 3.Funcin jurisdiccional especial -Pueblos Indgenas
4. Sujeto titular del derecho. 5. Competenci a material
-Todas las materias sin lmite de cuanta o gravedad.
6. Competenci a personal
7. Competenci a territorial 8. Lmites al reconocimie nto
No se menciona expresamente.
No hay mencin expresa, salvo: normas que rigen en las comunidades (AIPDI,IV,E,4). Que normas consuetudinarias no sean incompatibles con: a) los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional, b) los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
-Para la regulacin ordinaria de la vida social: miembros de pueblos indgenas. -Para casos que afectan a los PI: Personas que estn dentro de pueblos o comunidades indgenas. -Territorio de los Pueblos y comunidades indgenas.
1. En general, que DC no sea incompatible con: a) los derechos fundamentales reconocidos por el sistema jurdico nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. 2. En materia penal, que mtodos no sean incompatibles con: a) el sistema jurdico nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
-Que derecho indgena no sea incompatible con los Derechos Humanos (interculturalmente interpretados).
9. Normas Debern establecerse de procedimientos para solucionar coordinacin los conflictos en la aplicacin del
- Promover el desarrollo de Normas legales que reconozcan a las
1.Mecanismos para la coordinacin entre el DI y el derecho estatal.
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y adecuacin
los conflictos en la aplicacin del principio de la incompatibilidad entre a) la conservacin del derecho consuetudinario b) los derechos fundamentales y humanos (art.8,2).
reconozcan a las comunidades el manejo de sus asuntos internos. - Adecuacin del Cdigo Penal.
2. Procedimientos para solucionar conflictos entre DI y DDHH. 3. Mecanismos para despenalizar y fortalecer el derecho indgena. 4. Adecuacin total de normativa interna.
2.
Criterios y pautas para la Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal33
Los ejes para establecer pautas de coordinacin entre el DI y el estatal,deben resolver, entre otros, temas como el establecimiento de criterios y reglas para definir y resolver los conflictos de competencia: 1) material, 2) territorial, 3) personal, y 4) temporal entre ambos sistemas; 5) descriminalizacin del derecho y la justicia indgenas; 6) mecanismos para el respeto de actos jurdicos del derecho indgena; 7) mecanismos para el respeto de decisiones jurisdiccionales de la justicia indgena; 8) remisin de casos o situaciones al derecho indgena; 9) fortalecimiento de autoridades indgenas y pautas de relacin con autoridades estatales; 10) mecanismos de colaboracin y apoyo entre sistemas; 11) procedimientos para resolver denuncias por presunta violacin de derechos humanos por parte del derecho indgena. a) Competencia material. Ni el Convenio 169 de la OIT ni los Acuerdos de Paz limitan el conocimiento de alguna materia al derecho y la justicia indgenas. Jurdicamente, pueden regular y conocer todas las materias, sin lmite alguno de cuanta o gravedad. Es ms, el Convenio 169 de la OIT especifica que se respetarn los mtodos de control penal de los pueblos indgenas, por lo cual inclusive es claro que la materia penal es de conocimiento del DI. A diferencia del sistema colonial y del modelo republicano integracionista, no se limita las materias que pueda conocer el DI a casos de menor gravedad o de mnima cuanta. En sntesis, el derecho y la justicia indgenas estn facultados para regular y resolver situaciones y conflictos en todo tipo de materias, sin importar la gravedad o cuanta de las mismas. b) Competencia territorial. El Convenio 169-OIT no especifica nada sobre la competencia territorial del derecho consuetudinario, aunque en principio se refiere a los pueblos indgenas y tiene un captulo referido al territorio y tierras de los mismos. En los Acuerdos de Paz no hay tampoco una mencin expresa, salvo la referencia a: normas que rigen en las comunidades (AIPDI,IV,E,4). Cabe inferir que la competencia para la regulacin del derecho indgena y para la resolucin de casos por la justicia indgena es el espacio territorial en el que se ubican los pueblos y
33 Algunas propuestas son tomadas de: Yrigoyen Fajardo, Raquel (1998): El Reconocimiento constitucional del derecho indgena en los Pases Andinos. Amsterdam: CEDLA.
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comunidades indgenas. Sin embargo, cabe anotar que puede haber situaciones jurdicas o conflictos que se producen fuera de la comunidad o pueblo indgena pero cuyos sujetos o materia son de competencia de los pueblos indgenas. En tales casos, el derecho y la justicia indgenas tambin podran ser competentes para garantizar el derecho a la propia vida cultural de las personas indgenas comprometidas en la situacin que se trate. Dichos casos podran remitirse a la justicia indgena. c) Competencia personal. El Convenio 169 de la OIT tiene algunos artculos generales que hablan del reconocimiento del derecho consuetudinario, de las costumbres e instituciones, en los cuales no hace mencin a la competencia personal (art. 8, 2). Pero en materia de represin de delitos, habla del respeto de los mtodos que se aplican a los miembros de pueblos indgenas (art. 9, 1). Se puede interpretar que si bien este artculo no necesariamente limita la intervencin de la justicia indgena a los miembros de los pueblos indgenas, s garantiza que en los casos de indgenas se les aplique el derecho que ellos conocen y del cual participan. Los Acuerdos de Paz, por su parte, no establecen ningn lmite especfico sobre las personas que deban someterse al derecho y la justicia indgenas. Hay referencias generales sobre la comunidad y los pueblos indgenas, pero no especifican nada al respecto. Cabra interpretar que en general, las normas indgenas estn destinadas a la regulacin ordinaria de la vida social y la vida interna de los pueblos indgenas, sus comunidades y miembros, como parte del derecho a la propia vida cultural. Sin embargo, si alguien que no es miembro del pueblo indgena interviene en un acto con indgenas (ej. una transferencia de propiedad, el uso de recursos como bosques, aguas, etc.) sera natural que la comunidad aplique sus reglas para la regulacin de tal hecho y para resolver los conflictos que se deriven del mismo, en tanto corresponda. En principio existe el derecho de ser regulado y de ser juzgado dentro de la propia cultura y esto vale en general para todos. No obstante ello, debe considerarse que los sistemas jurdicos indgenas han sufrido un proceso de debilitamiento por su desconocimiento legal as como por la intervencin del derecho estatal dentro de las comunidades, por lo cual se requiere un proceso de fortalecimiento. Por ello, si bien en principio existe el derecho de ser juzgado por el propio derecho dentro de la propia cultura, ello no sera obstculo para que los sistemas jurdicos indgenas puedan reaccionar en defensa de sus miembros o bienes, si un tercero no-indgena realiza un hecho daino contra personas o bienes indgenas dentro del mbito territorial indgena. Ello permitira no dejar vulnerables a los indgenas frente al ataque ilegal de terceros y evitar la intervencin en las comunidades de aparatos estatales que histricamente han mellado la cultura y el derecho indgenas. En estos casos y en toda situacin en general, no obstante, los terceros no-indgenas pueden demandar que se vele por sus derechos, y tanto los hechos como el derecho deberan ser interpretados interculturalmente. d) Competencia temporal. Una vez que el derecho indgena regula, conoce o resuelve un caso de su competencia, este no puede ser sometido al derecho o la justicia estatales, pues entonces dejara sin contenido al reconocimiento del derecho indgena.
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Si por el contrario, una situacin o caso hubiese sido visto por el derecho y la justicia estatales y luego las partes de comn acuerdo quieren someterlo a su propio sistema indgena, ello sera legtimo, debido al reconocimiento legal del derecho indgena. Esta situacin podra presentarse tambin en adelante. Es decir, si las autoridades o una parte someten ante el derecho o justicia estatal un caso que correspondera al DI, y las autoridades estatales no lo remiten al DI, cualquiera de las partes o ambas pueden demandar que dicha situacin o caso sea sometido al DI en cualquier estado del proceso. e) Descriminalizacin del derecho y la justicia indgenas. Una de las demandas ms importantes y urgentes para la coordinacin entre sistemas, es que el sistema de justicia estatal descriminalice o despenalice: 1) las prcticas culturales y jurdicas indgenas que considera hechos punibles o delitos (ej. formas de unin conyugal temprana, el rapto, el uso de plantas medicinales, etc.), y 2) el ejercicio de la justicia indgena en s mismo. La criminalizacin de la justicia indgena se da porque a partir de la exclusividad de la funcin jurisdiccional se entiende que las autoridades indgenas (como alcaldes auxiliares, consejos de ancianos o asambleas comunales) que toman decisiones usurpan la funcin jurisdiccional que slo es de competencia del Organismo Judicial. Una de las consecuencias del reconocimiento del DI es que el ejercicio de la justicia indgena por sus propias autoridades, al ser legal, ya no configura usurpacin de autoridad ni ninguna forma delictiva. Por ello se debe evitar cualquier forma de persecucin o estigmatizacin de autoridades indgenas que administran justicia de acuerdo a sus normas y procedimientos, y de los miembros de los pueblos indgenas que se someten a su propia justicia. Del mismo modo, tampoco son punibles los procedimientos, mecanismos y medidas de resolucin de conflictos, as como los mecanismos coercitivos y sanciones que se den en el marco de la justicia indgena (con el lmite de no violar derechos humanos, que se explicara luego). El Estado y sus agencias deben abstenerse de una intervencin punitiva cuando los hechos se fundan en la cultura y prcticas jurdicas indgenas. Esto debe explicitarse en normas de desarrollo constitucional, en una ley especfica de coordinacin y/o en los respectivos cdigos penal y procesal penal. Un caso en este sentido es el Cdigo Penal Peruano de 1991 que despenaliza la comision de hechos punibles cuando estn basados en la cultura o costumbres (art. 15). Si hay una denuncia por presunta violacin de derechos humanos esta debe investigarse y resolverse segn un procedimiento especfico que garantice la interculturalidad, para evitar que por la va de la denuncia se neutralice o criminalice la justicia indgena. f) Mecanismos para el respeto de actos jurdicos indgenas. Las normas de coordinacin deberan establecer mecanismos registrales para el reconocimiento legal de los actos jurdicos realizados dentro del derecho indgena (uniones conyugales, nombres, filiacin, formas de contratos, traspasos de propiedad y otros actos), sin establecer nuevos requisitos que en la prctica signifiquen el desconocimiento de lo actuado en los pueblos indgenas. Entre ellos, mecanismos para que se coordine con las instancias registrales (civiles, de la propiedad, etc.) a fin de que los actos jurdicos realizados en los pueblos indgenas con sus procedimientos y dentro de su cultura e
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idioma, tengan validez cuando interactan fuera de sus comunidades. g) Respeto de decisiones indgenas que resuelven conflictos. El reconocimiento legal de las decisiones tomadas por las autoridades e instancias correspondientes dentro de la justicia indgena, exige que las normas de coordinacin establezcan mecanismos para el respeto de las mismas por autoridades jurisdiccionales y otras autoridades estatales. Esto no otorga facultades a las autoridades estatales para la revisin de las mismas o requisitos para condicionar su validez, aceptacin y vigencia. El mero reconocimiento del DI implica el reconocimiento de la validez per se de las decisiones de autoridades indgenas (alcaldes auxiliares, consejos de ancianos, asambleas comunales, etc.) cuando intervienen para administrar justicia. Esto puede implicar que autoridades estatales deban hacer o absternerse de hacer algo, suspender actos por los cuales otorgaban derechos u obligaciones de modo distinto a las decisiones indgenas o simplemente homologar tales decisiones para que las mismas sean registradas o ejecutadas como corresponda de modo que sean oponibles incluso ante terceros de fuera de la comunidad o pueblo indgena. h) Remisin de situaciones o casos a la Justicia Indgena. Con el reconocimiento del Derecho consuetudinario, le corresponde al derecho y a la justicia indgenas la regulacin y resolucin de conflictos de la vida social indgena. Para el fortalecimiento de tal sistema, toca a los jueces y otras autoridades del sistema estatal remitir o devolver los casos que presenten indgenas o terceros pero que se refieran a personas o bienes indgenas respecto de casos ocurridos dentro del espacio territorial de las comunidades o pueblos indgenas. Procesalmente esto puede hacerse apenas el juez u operador jurdico se informen de las circunstancias que dan competencia al DI por las propias partes u otras fuentes verificadas. Esto supondr el establecimiento de mecanismos de comunicacin simples y directos entre autoridades estatales e indgenas que deban conocer los casos. Por esta va se evitar tambin la duplicidad que pueda haber en el conocimiento de un caso o situacin. La remisin de casos judiciales en cualquier etapa del proceso (policial, fiscal, judicial) puede hacerse de modo inmediato por el mero reconocimiento del DI. En cambio, la remisin de oficio de situaciones jurdicas (ej. unin conyugal, filiacin, traspaso de propiedad, herencias, etc.) requerir del establecimiento de mayores coordinaciones a efecto de que el sistema estatal tenga mecanismos procesales y registrales que den seguridad a los pueblos indgenas de que las situaciones que regulan sern reconocidas por el derecho estatal ante terceros o fuera de las comunidades y pueblos indgenas. i) Fortalecimiento de autoridades indgenas y pautas de relacin con autoridades estatales. El respeto y el fortalecimiento de las autoridades e instituciones indgenas se derivan del reconocimiento del derecho indgena. Ello incluye el respeto y reconocimiento de sus propios procedimientos para la constitucin y designacin de las mismas. Por ende, las normas de coordinacin no pueden incluir mecanismos de inscripcin, acreditacin o registro que condicionen la designacin, legitimidad o vigencia de las instituciones o autoridades indgenas. La ley debe establecer
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determinados canales de dilogo con autoridades indgenas, con base en una consulta previa a los pueblos indgenas sobre el particular; pero no puede obligar al registro, carnetizacin o listado de todas las autoridades indgenas (dados los temores histricamente fundados que tienen respecto de posibles actos represivos). Tambin en consulta y con participacin de los pueblos indgenas la ley debera establecer algunos mecanismos para el fortalecimiento de las autoridades indgenas as como de las instancias de decisin que tienen un carcter consesual y participativo (asambleas, cabildos, etc.). j) Formas de coordinacin operativa y colaboracin entre sistemas. En consulta con los pueblos indgenas y con base en un dilogo intercultural e intersectorial, debe establecerse mecanismos y formas de coordinacin, cooperacin, colaboracin entre autoridades indgenas y estatales, bajo los criterios de mutuo respeto, dilogo, y sin buscar subordinar a las autoridades indgenas como meros auxiliares de la justicia estatal y sin sueldo. Actualmente muchos conflictos entre asociaciones de alcaldes auxiliares y fiscales u otras autoridades estatales, se presentan por el tema de las notificaciones. Las oficinas del Estado no destinan recursos para las notificaciones y las encargan a los alcaldes de modo gratuito. Esto recarga enormente las tareas de los alcaldes, quienes ya cumplen otras labores de servicio a la comunidad y deben adems caminar muchas horas para notificar a los pobladores, con el riesgo de que las personas no quieran recibir las notificaciones (porque ordenan su detencin o presentacin ante juzgados o fiscala), o las reciban tarde. Los alcaldes son responsabilizados por la falta de entrega o la entrega tarda. Algunos alcaldes han intentado cobrar a los notificados para compensar el tiempo que pierden con esta tarea, como se hace con el correo ordinario, pero por supuesto casi nunca los notificados quieren pagar. En varios departamentos este es un problema que ha llevado a denuncias por parte de los fiscales contra los alcaldes, por omisin de funciones, obstruccin de la justicia y otros delitos. De su parte, las asociaciones de alcaldes ven al Estado como un ente que los carga de obligaciones pero no de derechos y que adems les crea conflictos con su propia poblacin. En algunos lugares la Polica ordena a los alcaldes auxiliares detener y llevar a las personas ante su despacho, o ejecutar otras rdenes, lo cual acarrea problemas de relacin entre alcaldes y vecinos, e incluso puede implicar riesgos en trminos de seguridad para las autoridades indgenas. Estos problemas, que tensan a autoridades estatales e indgenas deberan de terminar con el establecimiento de mecanismos de dilogo, coordinacin y respeto a las autoridades indgenas. Estos criterios tambin deben ser la base para el establecimiento de las formas de colaboracin y apoyo entre sistemas. k) Procedimientos para resolver denuncias por presunta violacin de derechos humanos por el derecho consuetudinario. El Convenio 169 de la OIT indica que debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos(art. 8,2). El Convenio no especifica qu tipo de procedimiento debe seguirse, si se debe crear un rgano especfico para ello o dotarse de tal funcin a rganos existentes (en Colombia lo hace la Corte Constitucional). El procedimiento que fuese, debe garantizar la comprensin
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intercultural de los hechos y interpretacin intercultural de las normas aplicables, a fin de evitar una interpretacin etncentrica y monocultural de los mismos. El respeto de la diversidad cultural supone que no puede ser una sola orientacin cultural la que defina cundo se produce o no una vulneracin de derechos humanos y qu solucin darle. Para garantizar la interpretacin intercultural de los hechos y el derecho, se podra conformar jurados escabinados o tribunales mixtos, integrados por jueces estatales y miembros de la comunidad o pueblo indgena en cuestin, a fin de que se permita entender los hechos dentro de su contexto cultural y resolver de acuerdo a la equidad. Si no se tiene en cuenta la diversidad cultural, podra darse casos absurdos que en vez de proteger a las personas las pudiesen victimizar ms. A veces en los pueblos indgenas se resuelven casos con trabajo comunitario, sancin fsica y moral y/o la mantencin de las vctimas por parte del agresor. Si el mismo caso pasase a los tribunales estatales tal vez la pena sera ms gravosa para el autor y menos beneficiosa para las vctimas.34. l) Otras demandas de coordinacin y adecuacin. Debe reformarse varios cuerpos legales (cdigo penal, procesal penal, civil, municipal, leyes registrales, etc.) para ordenar la introduccin de normas que expliciten los contenidos arriba mencionados. 3. Retos Pendientes
a) La apropiacin de los Acuerdos de Paz y el Convenio 169, a fin de promover los cambios normativos e institucionales pendientes. El Convenio 169 de la OIT est vigente desde junio de 1997, sin embargo est pendiente: 1) la difusin adecuada del mismo a fin de que sea suficientemente conocido por la poblacin en general y los pueblos indgenas en particular, 2) la adecuacin de la legislacin interna a dicho Convenio, 3) la implementacin institucional de los derechos que otorga a pueblos indgenas. En el caso de los Acuerdos de Paz y las recomendaciones de las comisiones derivadas de los mismos, tambin falta una mayor difusin y su apropiacin por la sociedad civil en su conjunto. Con la consulta popular sobre las reformas constitucionales efectuada el 16 de mayo de 1999, se ha mostrado que la mayor parte de la poblacin aparece ajena al proceso con un 80% de abstencionismo. Entre los votantes, gan el No con casi dos tercios del electorado. El S se dio sobre todo en el altiplano y
34 La figura de los jurados escabinados o mixtos, va ms all de la institucin del peritaje cultural o antropolgico. Por el peritaje, los peritos o expertos ya sea profesionales (antroplogos, socilogos, etc.) o miembros de las comunidades indgenas- slo ilustran a los jueces sobre la cultura y/o prcticas jurdicas indgenas, pero no deciden, la decisin la toma el juez. Mediante los jurados mixtos, no slo seran los jueces estatales los que decidan sobre los casos desde su cultura occidental (aunque hayan sido ilustrados por los peritos) sino que la decisin sera tomada conjuntamente por jueces estatales y miembros de la comunidad o pueblo indgena en cuestin. Esto permitira que los jueces estatales discutan a la par con las autoridades indgenas y aprendan a tomar decisiones conjuntas. Con este sistema la comprensin cultural de los hechos mejorara, y se podra ir construyendo los puentes interculturales que requiere una juridicidad pluricultural.
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departamentos con mayora de poblacin indgena. El alto abstencionismo refleja la necesidad de una colosal tarea de informacin y participacin ciudadana. De su parte, el rechazo de la mayora de votantes a las reformas, no se puede interpretar mecnicamente como un rechazo al proceso de Paz o a los Acuerdos mismos, que conservan su carcter de compromiso poltico. Los argumentos esgrimidos pblicamente por el No, igualmente reflejan la desinformacin e incluso malinformacin ciudadana sobre el tema. Entre las tareas urgentes derivadas de la implementacin del Convenio 169 de la OIT est la elaboracin de una norma que establezca el procedimiento de Consulta a los pueblos indgenas antes de la emisin de cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de afectarlos directamente. b) El Fortalecimiento del derecho indgena. Con el Convenio 169 se reconoce el derecho consuetudinario en los trminos expuestos lneas arriba. Ello supone la elaboracin de polticas pblicas de respeto a tal derecho, sus instituciones y autoridades. Dada la historia de la guerra en el pas con un efecto debilitador del derecho indgena, urge el establecimiento de polticas pblicas para el fortalecimiento del mismo, sus autoridades, instituciones y sus procedimientos consensuales y participativos. Estas polticas deben disearse con participacin de los pueblos indgenas y en dilogo intercultural amplio. c) El estudio y difusin del derecho indgena. Gran parte de los prejuicios y temores que hay sobre el reconocimiento constitucional del derecho indgena se debe al desconocimiento del mismo. Tambin debe haber una poltica pblica de fomento de investigaciones sobre el derecho indgena por parte de los pueblos indgenas y por instancias intersectoriales. Esto incluye igualmente el fomento de publicaciones, la instalacin de centros de documentacin, videotecas, hemerotecas y sistematizacin informatizada de jurisprudencia sobre el tratamiento judicial de derechos culturales y del derecho indgena. Es de vital importancia el desarrollo de cursos y programas sobre la cultura y el derecho indgenas, en todos los niveles de la educacin. d) Difusin de los derechos indgenas y del marco legal del derecho indgena. A pesar de que el Convenio 169 de la OIT fue ratificado en marzo de 1996, gran parte de la comunidad jurdica lo desconoce, al igual que otras normas que fundamentan los derechos indgenas. Tambin hay un gran desconocimiento de los derechos por parte de los propios pueblos indgenas y la ciudadana en general. De ah se desprende la necesidad de una vasta tarea de informacin, formacin y difusin de los derechos indgenas y de los fundamentos legales de los mismos. Gran parte de los atropellos a los derechos de los pueblos indgenas se deben u ocultan por el desconocimiento de los mismos por los propios afectados. La falta de amparo jurdico a dichos derechos se funda en parte en el desconocimiento de los mismos por la comunidad jurdica. La difusin de derechos debe abarcar los distintos medios para ello y debe hacerse tambin en los idiomas indgenas del pas. e) Acuerdos intersectoriales. El reconocimiento del derecho indgena requiere de
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medidas que supongan un cambio en la realidad: el respeto de autoridades indgenas, la despenalizacin de la cultura y prcticas jurdicas indgenas, el respeto de actos y decisiones indgenas, etc. El diagnstico de los problemas actualmente existentes (como la criminalizacin del ejercicio del derecho indgena y la falta de respeto a sus autoridades), as como el planteamiento de alternativas de solucin concretas, requieren del dilogo intercultural e intersectorial. Debe fomentarse como poltica pblica el desarrollo de encuentros o talleres entre autoridades indgenas y estatales para diagnosticar los problemas entre sistemas y encontrar posibles soluciones. Con ello se podra reducir los conflictos que hay entre autoridades indgenas y estatales, y se podra tender las bases para una nueva legitimacin del Estado, ya que actualmente est muy desacreditado por la violencia institucional que ejerce contra los indgenas. f) Participacin para el cambio. Un criterio metodolgico y poltico fundamental para la elaboracin de propuestas de cambio normativo, institucional y poltico, debe ser la participacin. Una de las deficiencias del Proceso de Paz ha sido justamente la falta de un mayor involucramiento de la ciudadana en su conjunto, la realizacin de arreglos cupulares y la falta de participacin directa de los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas. De una parte, las instancias formales de representacin no siempre llegan a las aldeas y cantones. De otra, las formas ms arraigadas de organizacin y participacin indgena (instancias locales como las alcaldas auxiliares y cabildos o asambleas comunales) no tienen canales suficientes para expresarse polticamente y tener impacto nacional. Es vital un proceso que promueva la participacin ciudadana teniendo en cuenta la realidad del pas, en relacin al multilingismo y multiculturalidad, la distribucin territorial, las diferencias socio-econmicas, la atencin a la participacin de las mujeres y de sectores marginados, las percepciones gremiales y de grupos organizados, as como de la ciudadana en general. g) Polticas integrales. Junto al debate sobre el reconocimiento del derecho indgena y otros derechos culturales, debe promoverse el reconocimiento de derechos socioeconmicos y polticos, sin los cuales los derechos culturales devienen vacos. A los pueblos indgenas se le han negado sus derechos no slo mediante la marginacin cultural y el desconocimiento del derecho indgena, sino sobre todo por la negacin de condiciones y oportunidades para el desarrollo econmico y la participacin poltica. stos, por ende, son condiciones que deben acompaar el reconocimiento del derecho indgena y la vigencia de derechos culturales.
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ANEXO 1
EPO MODELO POLTICO CA DE SEGREGACIN Separacin de la poblacin en pueblos de indios y villas de espaoles a fin de que se conservaran separadas las diferencias tnicoraciales. -Se cre la ideologa de la inferioridad natural de los indios para justificar el rgimen de tutela/ explotacin. DE ASIMILACIN -Se elimin la palabra indgena de todas las constituciones y la diferencia de regmenes jurdicos: se buscaba la asimilacin o desaparicin de la cultura indgena dentro de la nacin mestiza. -Se buscaba el progreso y superacin del atraso indgena. -Se instaur el modelo de EstadoNacin, con una sola cultura, un solo idioma y una sola religin oficial, que se plasm en la Constitucin. -Se instaur monismo jurdico: a un Estado le corresponde un derecho. DE INTEGRACIN - Constitucin de1945: es la primera en mencionar a los grupos y comunidades indgenas y reconocerles derechos. -Establece derecho a la inalienabilidad de las tierras comunales, que se elimina con la contrarrevolucin. -Las Constituciones posteriores (1956, 1965 y 1985) reconocen derechos a los grupos y comunidades indgenas, aunque ya no la inalienabilidad de tierras. Buscan integrar a los indgenas a la nacin y al mercado. -La Constitucin de 1985 reconoce, respeta y promueve muchos derechos indgenas: a sus idiomas, costumbres y valores y tradiciones.
Tratamiento jurdico-poltico del derecho indgena en la historia35

Se permiti la conservacin de usos y costumbres indgenas mientras no afectasen la ley divina y natural, el orden econmico- poltico ni la religin catlica. -Se reconoci a algunas autoridades indgenas que servan de enlace con el mundo colonial. -Se les autoriz administrar justicia en pueblos de indios, para causas entre indios, cuando la pena no era grave. Los casos graves deban pasar al corregidor espaol. -Desaparecieron los fueros y con ellos todos los derechos de los pueblos de indios, incluidas las tierras comunales. -Se busc extinguir los idiomas indgenas, su religin, su cultura. -La Constitucin igualaba a los indgenas con el resto de ciudadanos, pero a partir de fines del siglo XIX hasta mediados del XX, se dio una legislacin menor que los diferenciaba obligndolos al trabajo en las fincas y la construccin vial. Las leyes de vagancia y el reclutamiento militar se aplicaron prcticamente slo contra indgenas. -En la legislacin se mantuvo la atribucin de los alcaldes de administrar justicia, si bien sus funciones eran limitadas. Por esa va sobrevivi el derecho indgena. -Ideologa del Estado-Nacin. Identidad Estado-Derecho. -A mediados de siglo aparece el problema indgena. -Todas las Constituciones hasta antes de 1985 siguen reconociendo funciones jurisdiccionales a los alcaldes, por lo que en la prctica es un espacio para el mantenimiento del derecho indgena. -Se reconocen algunos derechos a los indgenas en tanto grupos o comunidades, no como pueblos. -Se reconocen y promueven los idiomas y dialectos indgenas pero no se oficializan. -La Constitucin de 1985 reconoce y respeta las costumbres indgenas y sus formas de organizacin. No reconoce el derecho indgena como tal. Establece la exclusividad de la funcin jurisdiccional por el Organismo Judicial y quita funciones de justicia a los Municipios y alcaldes. Por esta va se quita base legal al ejercicio del derecho indgena que se haca a travs de alcaldes.
3. REPBLICA
2. INDEPENDENCIA
1. COLONIAL
35 Tomado de: Yrigoyen Fajardo, Raquel (1998): Justicia y Pluralismo Legal en Guatemala. Tesina para optar la Especializacin en Derecho Consuetudinario. Guatemala: USAC-UNAM Yrigoyen Fajardo, Raquel (1999): Pautas de Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal. 60 Guatemala: Fundacin Myrna Mack.
MODELO PLURALISTA -Acuerdos de Paz: definen carcter pluricultural, multilinge y multitnico de la Nacin. Reconoce a los Pueblos Indgenas y sus derechos: oficializacin de idiomas, derechos culturales, espiritualidad, etc. -Ratificacin del Convenio 169-OIT (1996). -Recomendaciones de la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia. -Propuesta de Reforma Constitucional.
-Se propone un modelo de justicia plural: 1) Justicia estatal debe respetar el carcter multitnico, pluricultural y multilinge de la poblacin; valores culturales y peritaje cultural; uso de idiomas indgenas. 2) Reconocimiento del derecho consuetudinario indgena. 3) Ampliacin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos. -Se plantea reconocimiento del derecho indgena o consuetudinario: con sus propias normas, valores, procedimientos, instituciones y autoridades para regular la convivencia social y resolver conflictos, mientras no viole los derechos humanos. -Propuesta de reforma constitucional: algunas ambigedades.
4. Dcada de 1990
ANEXO 2: Reconocimiento del Derecho Consuetudinario en el Convenio 169-OIT

Derecho reconocido 1. Consulta. (art. 6,2). 2. Derecho a la identidad cultural (art. 2,b) 3. Derecho al respeto del derecho consuetudinario (Art. 8,1) 4. Derecho de conservar el derecho consuetudinario (Art. 8, 2primer prrafo) Texto del Convenio Toda reforma legal o medida administrativa que afecte directamente a los pueblos indgenas deber ser consultada previamente con los mismos Medidas a tomar: que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones.... Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.(...). En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. (...) Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio [que no haya incompatibilidad entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos]. Los Programas que afecten a los pueblos indgenas, deben incluir: la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las autoridades competentes y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas en cooperacin con los pueblos interesados.
5. Respeto de Mtodos de control penal (Art. 9,1)
6. Mecanismo para resolver conflictos entre DC y DDHH (Art. 8,2). 7. Adecuacin de la legislacin nacional (art. 33, 2,b).
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SISTEMAS 1. Reconocimie nto Del Derecho Indgena O Consuetudin ario (DC).
JUSTICIA ESTATAL REFORMADA
Mecanismos Alternativos De Resolucin De Conflictos
ANEXO 3: EL MODELO DE JUSTICIA PLURAL EN LOS ACUERDOS DE PAZ - Convenio 169 OIT (Arts. 2,b; 8,2; 9,1): reconocimiento del DC. Plantea crear procedimientos para resolver conflictos con DDHH. - AIDPI (VI,E,1): La normatividad de los pueblos indgenas es esencial para la regulacin social de la vida de las comunidades. - AIDPI (VI,E,2): El desconocimiento por parte de la legislacin nacional de las normas consuetudinarias ha dado lugar a negacin de derechos, discriminacin y marginacin. - AIDPI (VI,E,3): Compromiso de promover normas legales que Areconozcan a las comunidades el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias@, sin afectar derechos fundamentales ni humanos. - AIDPI (VI,E,4,i): (referencia a) atribuciones de autoridades comunitarias. - AIDPI (VI,E,4,ii): (referencia a) normas y mecanismos. - AIDPI (VI,E,6): (referencia a) valores y procedimientos de la normatividad tradicional. - AIDPI (VI,B,2): respeto de formas de organizacin propias de las comunidades y del papel de las autoridades constituidas de acuerdo a sus normas consuetudinarias, en el manejo de sus asuntos. - AIDPI (VI,B,3, 4 y 5): derecho de los pueblos indgenas a tomar sus decisiones, participar, y manejar sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias. - AIDPI (IV,D,2): Derecho de crear y dirigir sus propias instituciones. - AIDPI (IV,F,1,3,4,6,i,9,i): Derecho al acceso, administracin, manejo y ejercicio de derechos sobre tierras y recursos, de acuerdo a sus normas consuetudinarias. - AFPCyFESD (IV,16,d): La Comisin de Fortalecimiento de la Justicia deber incluir recomendaciones sobre Acceso a la Justicia, para facilitar un acceso simple y directo a la forma de administrar justicia por parte de los pueblos indgenas. - ARCyRE, I,B,16,b): introducir como Garanta de la Administracin de Justicia en la Constitucin, el respeto por el carcter multitnico, pluricultural y multilinge del pas. (Conc. ARCyRE, I,B,15) - AFPCyFESD,IV,E,4,i: inclusin del peritaje cultural para que autoridades comunitarias sealen su normatividad interna. - AFPCyFESD,IV,E,4,ii: Programa permanente para jueces y fiscales sobre cultura y normas y mecanismos que regulan la vida comunitaria de los pueblos indgenas. -AFPCyFESD,IV,13,c: reforma del Cdigo Penal que tome en cuenta las diferencias culturales y sus costumbres. - ARCyRE, I,B,16,f): introducir como Garanta de la Administracin de Justicia en la Constitucin, la apertura a mecanismos alternativos de resolucin de conflictos (Conc. ARCyRE, I,B,15). -AFPCyFESD,IV,16,f): La Comisin de Fortalecimiento de la Justicia deber incluir recomendaciones sobre Agilizacin, f) ALa ampliacin y el reconocimiento de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos@. -AC,III,E,108: establecer e iniciar la aplicacin de procedimientos giles como el arreglo directo y la conciliacin).
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Anexo 4: CONTENIDOS MNIMOS DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDGENA O CONSUETUDINARIO

Puntos FUNDAMENTO CONVENIO 169 OIT - Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.... Art. 8, 2: Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. Art. 9, 1: En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. ACUERDOS DE PAZ ...reconocer constitucionalmente la identidad de los pueblos Maya, Garfuna y Xinca y desde tal perspectiva, la necesidad de definir y caracterizar al Estado guatemalteco como de unidad nacional, multitnica, pluricultural y multilinge. (ARCyRE). AIDPI, IV, E,3 ... el Gobierno se compromete a promover ante el organismo legislativo, con la participacin de las organizaciones indgenas el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indgenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. - AIDPI, IV - AFPCyFESD -ARCyRE -AC
Comisin de FORTALECIMIENTO DE LA JUSTICIA
PROPUESTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS Art. 142. Identidad, soberana y territorio. El Estado reconoce la identidad de los pueblos maya, garfuna y xinca, sin que tal reconocimiento afecte en forma alguna la unidad nacional, la soberana del Estado y la integridad de su territorio. Art. 157. Potestad legislativa ...Los pueblos indgenas tienen la potestad especial de crear sus propias normas y procedimientos y aplicarlas dentro de su mbito territorial, siempre que no vulneren DDHH internacionalmente reconocidos. Art. 203. Independencia del Organismo Judicial y Potestad de juzgar. (...) El Estado reconoce y respeta a los pueblos indgenas el ejercicio de su propio derecho y de funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, mediante sus propias autoridades, siempre que no vulneren DDHH internacionalmente reconocidos (...).
AG 221-97: Con la participacin de las organizaciones de los pueblos indgenas dar seguimiento a los compromisos del AIDPI para facilitar un acceso simple y directo a la justicia de dichos pueblos.... La Comisin concluye que la Constitucin Poltica de la Repblica debe incluir una norma que reconozca la existencia de principios, criterios y procedimientos que los pueblos indgenas desarrollan para resolver los conflictos entre los miembros de su comunidad, as como la validez de sus decisiones, siempre que con ellas no se violen los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Una ley deber regular esta materia.
TEXTO De Reconoci miento
1. Facultad legislativa especial. 1. Costumbres propias. 1. Normas consuetudinarias. 1. Principios, criterios y Objeto procedimientos para 2. Facultad jurisdiccional 2. Instituciones propias. 2. Autoridades e instituciones De Yrigoyen Fajardo, Raquel (1999): Pautas de Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal. Guatemala: Fundacin Myrna Mack. 63
Reconoci miento Titular Del Derecho Compete ncia Material
(Art. 8, inc. 2) 3. Mtodos propios de control penal de los pueblos indgenas. (Art. 9,1). 1. Pueblos Indgenas en Pases Independientes. 2. Pueblos Tribales. 1. Todas las materias, no se limita. (Art. 8,2) 2. Inclusive la materia penal: represin de delitos cometidos por sus miembros. (Art. 9,1) 1. En general: no se hace mencin (art. 8, 2). 2. En materia de represin de delitos: miembros de pueblos indgenas (art. 9, 1). No se menciona expresamente.
propias. 3. Forma de Administrar Justicia. Pueblos Indgenas, Comunidades Indgenas. 1. Todas, no se limita. Ilustrativamente, manejo de asuntos internos, tierras, etc.
resolver conflictos. 2. Validez de decisiones. Pueblos Indgenas, Comunidades Indgenas. No se limita.
especial. 3. Autoridades e instituciones indgenas. Pueblos Indgenas.
Todas las materias. No se limita.
Compete ncia Personal
No se hace mencin expresa, pero se hace referencia a la comunidad y pueblos indgenas.
Miembros de la comunidad y pueblos indgenas.
No se hace mencin expresa.
Compete ncia Territoria l Lmite Del Reconoci miento
No se hace mencin expresa, pero se hace referencia a las normas que rigen en las comunidades (AIPDI,IV,E,4). Que normas consuetudinarias no sean incompatibles con: a) los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional, b) los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
No se hace mencin expresa, pero se hace referencia a: - pueblos indgenas, - comunidad. Que decisiones no violen los derechos reconocidos en: a) la Constitucin Poltica y b)en los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
Dentro de su mbito territorial.
1. En general: que costumbres e instituciones propias no sean incompatibles: a) con los derechos fundamentales reconocidos por el sistema jurdico nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. 2. En materia penal, que mtodos de control no sean incompatibles con: a) el sistema jurdico nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
No vulneracin de derechos humanos internacionalmente reconocidos.
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Normas de coordina cin
Debern establecerse mecanismos para solucionar los conflictos en la aplicacin del principio de la incompatibilidad entre el DC y los derechos fundamentales y humanos (art.8,2).
- Promover el desarrollo de Normas legales que reconozcan a las comunidades el manejo de sus asuntos internos. - Adecuacin del Cdigo Penal.
Una ley deber regular esta materia.
La ley establecer las formas de coordinacin del derecho y la jurisdiccin estatales con el derecho y la jurisdiccin indgenas, sin preeminencia de los unos sobre los otros. (Art. 203).
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ANEXO 5:Pluralismo ACUERDO AIDPI, IV, E: AIDPI, IV, E, 1
Legal y Derecho Indgena (DI) o Derecho Consuetudinario (DC) en los Acuerdos de Paz.
TEXTO DE LOS ACUERDOS (literal) 1. ACUERDO DE IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS ALa normatividad tradicional de los pueblos indgenas ha sido y sigue siendo un elemento esencial para la regulacin social de la vida de las comunidades y, por consiguiente, para el mantenimiento de la cohesin@. El gobierno reconoce que tanto el desconocimiento por parte de la legislacin nacional de las normas consuetudinarias que regulan la vida comunitaria indgena como la falta de acceso que los indgenas tienen a los recursos del sistema jurdico nacional han dado lugar a negacin de derechos, discriminacin y marginacin. APara fortalecer la seguridad jurdica de las comunidades indgenas, el Gobierno se compromete a promover ante el organismo legislativo, con la participacin de las organizaciones indgenas el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indgenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.@ AEn aquellos casos donde se requiera la intervencin de los tribunales, y en particular en materia penal, las autoridades correspondientes debern tener plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las comunidades. Para ello el Gobierno se compromete a tomar las siguientes medidas: Aproponer con la participacin de representantes de las organizaciones indgenas, disposiciones legales para incluir el peritaje cultural y desarrollar mecanismos que otorguen atribuciones a las autoridades comunitarias para que sealen las costumbres que constituyen su normatividad interna; y impulsar, en coordinacin con las universidades de Guatemala, las asociaciones profesionales y las organizaciones indgenas, un programa permanente para jueces y agentes del Ministerio Pblico sobre la cultura y rasgos de identidad de los pueblos indgenas, en especial en el conocimiento de sus normas y mecanismos que regulan su vida comunitaria.@
TEMA Derecho Consuetudinario (DC) Importancia del DC para la vida de las comunidades. El desconocimiento legal del DC ha sido fuente de discriminacin y negacin de derechos a los indgenas. Reconocimiento legal del DI DC. Compromiso del Gobierno de promover dicho reconocimiento ante el Legislativo, con participacin de organizaciones indgenas. En los casos que deban intervenir los tribunales, se tendr en cuenta el DC.
AIDPI, IV, E, 2
AIDPI, IV, E, 3
AIDPI, IV, E, 4
AIDPI, IV, E, 4, i)
Peritaje cultural.
AIDPI, IV, E, 4,ii)
Capacitacin permanente a operadores jurdicos sobre DI o DC.
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ACUERDO AIDPI, IV, E, 6
TEMA Estudio sistemtico del DI o DC.
TEXTO DE LOS ACUERDOS (literal) AEl Gobierno propiciar, en cooperacin con las organizaciones indgenas, las universidades del pas y asociaciones profesionales correspondientes, el estudio sistemtico y detenido de los valores y procedimientos de la normatividad tradicional@.
AIDPI, IV, B: AIDPI, IV, B, 2
Comunidades y Autoridades Indgenas Respeto de autoridades consuetudinarias en el manejo de sus asuntos. Autonoma de comunidades en la decisin de prioridades de desarrollo. ATeniendo en cuenta el compromiso constitucional del Estado de reconocer, respetar y promover estas formas de organizacin propias de las comunidades indgenas, se reconoce el papel que corresponde a las autoridades de las comunidades, constituidas de acuerdo a sus normas consuetudinarias en el manejo de sus asuntos@. AReconociendo el papel que corresponde a las comunidades, en el marco de la autonoma municipal, para el ejercicio del derecho de los pueblos indgenas a decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, y en particular con relacin a la educacin, la salud, la cultura y la infraestructura, el Gobierno se compromete a afirmar la capacidad de dichas comunidades en esta materia@. APara ello, y para propiciar la participacin de las comunidades indgenas en el proceso de toma de decisiones sobre todos los asuntos que les afecten, el Gobierno promover una reforma al Cdigo Municipal@ (CM). ADicha reforma (al Cdigo Municipal) se promover de acuerdo con las conclusiones que la comisin de reforma y participacin, establecida en el presente captulo, literal D, numeral 4, adoptar sobre los siguientes puntos, en el contexto de la autonoma municipal y de las normas legales reconociendo a las comunidades indgenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias, mencionadas en el presente captulo, literal E, numeral 3: i) definicin del estatus y capacidades jurdicas de las comunidades indgenas y de sus autoridades constituidas de acuerdo a las normas tradicionales; ii) definicin de formas para el respeto del derecho consuetudinario y todo lo relacionado con el habitat en el ejercicio de las funciones municipales, teniendo en cuenta, cuando sea el caso, la situacin de diversidad lingstica, tnica y cultural de los municipios;
AIDPI, IV, B, 3
AIDPI, IV, B,4
Participacin de comunidades indgenas en todos los asuntos que les afecten. Reforma del CM, que reconozca a las comunidades indgenas el manejo de sus asuntos, de acuerdo a sus normas consuetudinarias.
AIDPI, IV, B, 5
AIDPI, IV, B, 5,i) AIDPI, IV, B, 5,ii)
Capacidades jurdicas de comunidades y autoridades tradicionales, en CM. Respeto del derecho consuetudinario en el CM.
AIDPI, IV, B, 5, Fortalecimiento de comunidades para iii) definicin de formas para promover la equitativa disctribucin del gasto pblico, incluyendo Yrigoyen Fajardo, Raquel (1999): Pautas de Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal. Guatemala: Fundacin Myrna Mack. 67
ACUERDO iii)
TEMA manejar recursos.
TEXTO DE LOS ACUERDOS (literal) el porcentaje del Presupuesto General de ingresos Ordinarios del Estado trasladado anualmente a las municipalidades, entre las comunidades, indgenas y no indgenas, integrantes del municipio, fortaleciendo la capacidad de dichas comunidades de manejar recursos y ser los agentes de su propio desarrollo. iv) definicin de formas para la asociacin de comunidades en la defensa de sus derechos e intereses y la celebracin de acuerdos para disear y ejecutar proyectos de desarrollo comunal y regional@.
AIDPI, IV, B, iv)
Formas asociativas de comunidades para la defensa de sus derechos. Participacin a todos los nivles. Derecho de pueblos indgenas a la creacin y direccin de sus propias instituciones y control de su desarrollo.
AIDPI, IV, D AIDPI, IV, D, 2
AEn este contexto, se reitera que los pueblos maya, garfuna y xinca tienen derecho a la creacin y direccin de sus propias instituciones, al control de sus desarrollo y a la oportunidad real de ejercer libremente sus derchos polticos, reconociendo y reiterando asimismo que el libre ejercicio de estos derechos les da validez a sus instituciones y fortalece la unidad de la nacin@. AEn consecuencia, es necesario institucionalizar la representacin de los pueblos indgenas en los niveles local, regional y nacional, y asegurar su libre participacin en el proceso de toma de decisin en los distintos mbitos de la vida nacional@. AEl gobierno se compromete a promover las reformas legales e institcuionales que faciliten, normen y garanticen tal participacin. Asimismo se compromete a elaborar dichas reformas con la participacin de representantes de las organizaciones indgenas, mediante la creacin de una comisin paritaria de reforma y participacin, integrada por representantes del Gobierno y de las organizaciones indgenas@.
AIDPI, IV, D, 3
Institucionalizacin de la representacin de los pueblos indgenas. Reformas legales para garantizar la participacin de los pueblos indgenas.
AIDPI, IV, D, 4
AIDPI, IV, F AIDPI, IV, F, 1
Derechos Relativos a la Tierra de los Pueblos Indgenas Reconocimiento de derechos y formas de tenencia colectiva o individual de la tierra. ALos derechos relativos a la tierra de los pueblos indgenas incluyen tanto la tenencia comunal o colectiva, como la individual, los derechos de propiedad, de posesin y otros derechos reales, as como el aprovechamiento de los recursos naturales en beneficio de las comunidades, sin perjuicio de su habitat. Es necesario desarrollar medidas legislativas y administrativas para el reconocimiento, titulacin, proteccin, reinvindicacin, restitucin y compensacin de estos derechos@.
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ACUERDO AIDPI, IV, F, 3
TEMA Derecho de las comunidades a mantener el sistema de administracin de las tierras.
TEXTO DE LOS ACUERDOS (literal) A... La Constitucin de la Repblica establece la obligacin del estado de dar proteccin especial a las tierras de las cooperativas, comunales o colectivas; reconoce el derecho de las comunidades indgenas y otras a mantener el sistema de administracin de las tierras que tengan y que histricamente les pertenezcan; y contempla la obligacin del Estado de proveer de tierras estatales a las comunidades indgenas que las necesiten para su desarrollo@. AReconociendo la especial importancia que para las comunidades indgenas tiene su relacin con la tierra, y para fortalecer el ejercicio de sus derechos colectivos sobre la tierra y sus recursos naturales, el Gobierno se compromete a adoptar directamente, cuando es de su competencia, y a promover cuando es de la competencia del organismo legislativo o de las autoridades municipales, las medidas abajo mencionadas, entre otras, que se aplicar en consulta y coordinacin con las comunidades indgenas concernidas@. AEl Gobierno adoptar o promover las medidas siguientes: i) reconocer y garantizar el derecho de acceso a tierras y recursos que no estn exclusivamente ocupados por las comunidades, pero a las que stas hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (servidumbre, tales como paso, tala, acceso a manantiales, etc., y aprovechamiento de recursos naturales) as como para sus actividades espirituales;@ APara facilitar la defensa de los derechos arriba mencionados y proteger las comunidades eficazmente, el Gobierno se compromete a adoptar o promover las siguientes medidas: i) el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indgenas la administracin de sus tierras de acuerdo con sus normas consuetudinarias; iii) instar a las facultades de ciencias jurdicas y sociales al fortalecimiento del componente de derecho agrario en las currcula de estudio, incluyendo el conocimiento de las normas consuetudinarias en la materia@ AEl Gobierno reafirma el pleno derecho al registro de nombres, apellidos y toponimias indgenas (...)@
AIDPI, IV, F, 4
Dacin de normas para fortalecer el ejercicio de derechos colectivos sobre la tierra.
AIDPI, IV, F, 6, i)
Reconocimiento del derecho de acceso a tierras y recursos para actividades tradicionales, de subsistencia y espirituales.
AIDPI, IV,F, 9, i)
Reconocimiento a las comunidades de la administracin de tierras de acuerdo a su DC Estudio del derecho agrario, incluyendo las normas consuetudinarias sobre la materia. Derecho a los propios nombres, apellidos y toponimias.
AIDPI, IV,F, 9, iii)
AIDPI, III, B
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ACUERDO AFPCyFESD AFPCyFESD, IV, 16 d)
TEMA Acceso a la Justicia Indgena Acceso simple y directo a la justicia de los pueblos indgenas por parte de grandes sectores del pas.
TEXTO (LITERAL) 2. ACUERDO SOBRE EL FORTALECIMIENTO DEL PODER CIVIL Y FUNCIN DEL EJRCITO EN UNA SOCIEDAD DEMOCRTICA - Comisin de fortalecimiento de la justicia. Deber incluir recomendaciones sobre Acceso a la Justicia: d) ACon la participacin de las organizaciones de los pueblos indgenas, dar seguimiento a los compromisos contenidos en el AIDPI respecto a la forma de administrar justicia por parte de dichos pueblos, con miras a facilitar un acceso simple y directo a la misma por parte de grandes sectores del pas que no logran llegar al sistema de justicia o comparecen ante l en condiciones disminuidas.@ - Comisin de fortalecimiento de la justicia. Deber incluir recomendaciones sobre Agilizacin: f)ALa ampliacin y el reconocimiento de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.@ - Comisin de fortalecimiento de la justicia. Deber incluir recomendaciones sobre Actores no estatales: i) ALa incorporacin activa en la temtica de la reforma judicial de aquellas entidades que no integran el sistema estatal de justicia y cuyo papel resulta decisivo para dicha reforma.@ AAsimismo, las partes convienen en que, en el trmino de treinta das posteriores a la firma del Acuerdo de Paz Firme y Duradera, el Presidente de la Repblica promover la integracin de una Comisin encargada de producir en el plazo de seis meses, y mediante un debate amplio en torno al sistema de justicia, un informe y un conjunto de recomendaciones susceptibles de ser puestas en prctica a la mayor brevedad (...)@.
AFPCyFESD, IV,16, f)
Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos-MARC. Incorporacin en el tema de justicia de entes de fuera del sistema.
AFPCyFESD, IV,16, i)
AFPCyFESD, IV, 15
Comisin de Fortalecimiento de la Justicia.
Respeto del derecho Indgena AFPCyFESD, IV, 13, c) Reforma de Cdigo Penal para que tome en cuenta diferencia cultural y costumbres. IV. Organismo Judicial. 13: Reformas Legales. c) Cdigo Penal. APromulgar una reforma del Cdigo Penal en la que se (...) tome en cuenta las diferencias culturales propias del pas y sus costumbres (...)@.
ACUERDO ARCyRE ARCyRE, I, B, 15
TEMA Reformas Constitucionales sobre Justicia Reforma Constitucional sobre Justicia debe considerar realidad pluricultural e incorporar MARC. Respeto por el carcter multitnico, pluricultural y multilinge, entre garantas de la justicia.
TEXTO (LITERAL) 3. ACUERDO SOBRE REFORMAS CONSTITUCIONALES Y RGIMEN ELECTORAL B. Reformas Constitucionales incluidas en el AFPCyFESD. / Administracin de Justicia. 15. A(...) Considerando de manera especfica la realidad multitnica, pluricultural y multilinge del pas; la imparcialidad del juzgador, la solucin razonada y pronta de los conflictos sociales, la apertura a mecanismos alternativos de resolucin de los mismos; ...@ B. Reformas Constitucionales incluidas en el AFPCyFESD. / Garantas para la Administracin de Justicia. APromover ante el Congreso de la Repblica una reforma del Artculo 203 de la Constitucin Poltica de la Repblica en la que conste una referencia incial expresa a las garantas de la justicia y, como tal, incluir: (..) b) el respeto por el carcter multitnico, pluricultural y multlinge del pas;...@ B. Reformas Constitucionales incluidas en el AFPCyFESD. / Garantas para la Administracin de Justicia. APromover ante el Congreso de la Repblica una reforma del Artculo 203 de la Constitucin Poltica de la Repblica en la que conste una referencia incial expresa a las garantas de la justicia y, como tal, incluir: (...) f) la apertura de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos@. - Reforma Constitucional: AEl Gobierno de la Repblica promover ante el Congreso de la Repblica el proyecto de reformas constitucionales contenidas en las secciones A y B del presente Acuerdo 60 das despus de su entrada en vigencia@. 4. ACUERDO SOBRE CRONOGRAMA PARA LA IMPLEMENTACIN, CUMPLIMIENTO Y VERIFICACIN DE LOS ACUERDOS DE PAZ Comisin de Fortalecimiento de la Justicia: se integra en 30 das despues de vigencia del Acuerdo, y funciona por 6 meses, para hacer recomendaciones. AEl Gobierno de la Repblica promover ante el Congreso de la Repblica el Proyecto de Reformas Constitucionales contenidas en las secciones A y B del ARCyRE@.
ARCyRE, I, B, 16, b)
ARCyRE, I, B, 16, f)
Apertura de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, entre garantas de la justicia.
ARCyRE, I, 1
Compromiso del Gobierno de presentar reformas constitucionales sobre el tema justicia. Cronograma de compromisos sobre Justicia y DC Comisin de Fortalecimiento de la Justicia. Presentacin de reformas constitucionales sobre justicia. Comisin Paritaria para la Reforma
AC AC, II, F, 31 (Primeros 90 das) AC, II, G, 35 (Primeros 90 das) AC, III, D, 83
ACUERDO (15.4.97 al 31.12.97) AC, III, D, 84 (15.4.97 al 31.12.97) AC, III, E, 107 (15.4.97 al 31.12.97) AC, III, E, 108 (15.4.97 al 31.12.97)
TEMA y Participacin. Comisin Paritaria sobre Derechos Relativos a la Tierra. Jurisdiccin Agraria y ambiental.
TEXTO (LITERAL) Creacin de la Comisin Paritaria para la Reforma y Participacin. Creacin de la Comisin Paritaria sobre Derechos Relativos a la Tierra. Promover la creacin de una jurisdiccin agraria y ambiental dentro del Organismo Judicial, teniendo en cuenta las disposiciones del Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas. Teniendo en cuenta los compromisos del Acuerdo sobre Reasentamiento..., el AIDPI, y las recomendaciones de la Comisin Paritaria sobre derechos relativos a la tierra de los pueblos indgenas, el Gobierno se compromete a establecer e iniciar la aplicacin de procedimientos giles para dirimir litigios sobre tierras y otros recursos naturales (en particular arreglo directo y conciliacin). .... ACon la participacin de las organizaciones indgenas, y teniendo en cuenta los resultados de las Comisiones Paritarias sobre Reforma y Participacin y sobre los Derechos relativos a la Tierra de los Pueblos Indgenas, promover ante el Congreso de la Repblica las acciones necesarias para responder a los compromisos de la seccin E del AIDPI@. En congruencia con los resultados de la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia, promover y presentar ante el Congreso de la Repblica una reforma del Cdigo Penal para alcanzar los siguientes objetivos: a) La tipificacin de la discriminacin tnica como delito; b) La tipificacin del acoso sexual como delito; c) la adecuacin del Cdigo Penal a las disposiciones de la Convencin Internacional para la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Racial; y d) Dar prioridad a la persecusin penal de aquellos delitos que causan mayor dao social; tomar en cuenta las diferencias culturales propias del pas y sus costumbres; garantizar plenamente los derechos humanos; (...).
Resolucin expedita de conflictos de tierra, mediante arreglo directo y conciliacin.
AC, IV, B, 143 (1998 al 2,000)
Normatividad Consuetudinaria.
AC, IV, D, 177 (1998 al 2,000)
Reforma al Cdigo Penal
ANEXO 6: CUADRO COMPARATIVO DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDGENA EN LOS PASES ANDINOS
PUNTOS DE COMPARA CIN 1. FUNDAMENTO: Estado reconoce Pluriculturalidad de la Nacin o se define como tal. CONVENIO 169 0IT CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA DE 1991
Art. 7: El estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana.
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL PER DE 1993

Art.2: Toda persona tiene derecho, inc. 19: A su identidad tnica y cultural. El estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin.
REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE BOLIVIA DE 1994

Art. 1: Bolivia, libre, independiente, soberana, multitnica y pluricultural, constituida en Repblica unitaria, adopta para su gobierno la forma democrtica representativa, fundada en la solidaridad de todos los bolivianos.
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE ECUADOR DE 1998

Art. 1. El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrtico, pluricultural y multitnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administracin descentralizada. La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad, que ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de los medios democrticos previstos en esta Constitucin. El Estado respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. El quichua, el shuar y los dems idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indgenas, en los trminos que fija la ley. La bandera, el escudo y el himno establecidos por la ley son smbolos de la patria.
AReconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven@., etc.
74
PUNTOS DE COMPARA CIN 2. Texto de Reconocim iento de a) la Jurisdiccin Indgena y b) el Derecho Indgena o Consuetudi nario
CONVENIO 169 0IT
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA DE 1991

Art. 246: Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema jurdico nacional.

Art. 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.

Art.171: Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional y especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando los usos y aprovechamiento sostenible de sus recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. El estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funcin de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de los conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitucin y las leyes. La ley compatibilizar estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado.

Art. 191: El ejercicio de la potestad judicial corresponde a los rganos de la Funcin Judicial. Se establecer la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habr jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocern el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley. Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.
Art. 8, 2: Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. Art.9,1: En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros.@
75
PUNTOS DE COMPARA CIN 3. Accin Estatal Promovida sobre la Pluricultura lidad
CONVENIO 169 0IT

Diversidad tnico cultural de la Nacin: 1. Reconocimiento, y 2. Respeto por el Estado.

Pluralidad tnica y cultural de la Nacin: 1. Reconocimiento, y 2. Proteccin por el Estado.

Pluriculturalidad: Auto-definicin de la Repblica de Bolivia.

Pluriculturalidad y Multietnicidad: autodefinicin del Estado.
1. Respeto del derecho de conservar sus costumbres e instituciones (art. 8,2). 2. Respeto de los mtodos propios de control penal de los PI (art.9,1). 3. Establecimiento de mecanismo para solucionar conflictos entre DC y DH. 1. Derecho de conservar costumbres e instituciones propias. 2. Derecho al respeto de sus mtodos de control penal propios. 3. Derecho a resolver por mecanismos establecidos conflictos entre DC y DH 1. Costumbres propias. 2. Instituciones propias. (Art. 8, inc. 2) 3. Mtodos propios de control de los pueblos indgenas. (Art. 9,1).
4. Derecho Subjetivo
- Potestad de ejercer funciones jurisdiccionales -y de aplicar su propias normas y procedimientos.
- Potestad de ejercer funciones jurisdiccionales - y de aplicar su derecho consuetudinario.
- Potestad de ejercer funcin de administracin y aplicacin de normas propias, sus costumbres y procedimientos.
-Potestad de ejercer funciones de justicia, - aplicacin de normas y procedimientos propios - aplicacin de costumbres o derecho consuetudinario.
5. Objeto de reconocimi ento y respeto
1. Propias normas y procedimientos, 2. Autoridades de los pueblos indgenas, 3. Funciones jurisdiccionales.
1. Derecho Consuetudinario, 2. Autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas, 3. Funciones jurisdiccionales.
1. Normas propias, costumbres y procedimientos propios, 2. Autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas. 3. Funcin de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de los conflictos 1. Comunidades Indgenas, 2. Comunidades campesinas. 3. Por la ratificacin del C i 169 OIT t bi
1. Derecho Consuetudinario, normas, costumbres y procedimientos propios. 2. Autoridades de los pueblos indgenas. 3. Funciones de Justicia.
6. Titular del derecho
1. Pueblos Indgenas en pases independientes. 2. Pueblos Tribales.
1. Pueblos Indgenas.
1. Comunidades Campesinas, 2. Comunidades Nativas,
Pueblos Indgenas.
76
PUNTOS DE COMPARA CIN (Sujeto Beneficiari o del reconocimi ento). 7. Competenc ia Territorial
CONVENIO 169 0IT

3. Rondas Campesinas. 4. Por la ratificacin del Convenio 169 OIT, tambin: Pueblos Indgenas.

Convenio 169 OIT, tambin: Pueblos Indgenas.
No se menciona expresamente.
@Dentro de su mbito territorial@: mbito territorial de los pueblos indgenas.
@Dentro de su mbito territorial@: mbito territorial de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas.
Todas, no se limita.
@Dentro de su mbito territorial@: mbito territorial de las comunidades indgenas y campesinas.

No se indica, pero se habla de Aconflictos internos@ (no se sabe si es por la materia, los sujetos o el territorio).
8. Competenc ia Material
1. Todas, no se limita. 2.Inclusive la materia penal: @represin de delitos cometidos por sus miembros@. 1. En general: no se hace mencin (art. 8, 2). 2. En materia de represin de delitos: miembros de pueblos indgenas (art. 9, 1).
Todas las materias, no se limita.
9. Competenc ia Personal
No se hace mencin si slo se limita a indgenas. Slo se establece criterio territorial sin lmite de materias. Puede entenderse incluso que es para todos dentro del mbito territorial indgena. Que normas y procedimientos no sean contrarios a: 1. Constitucin, y
No se hace mencin si slo se limita a campesinos y nativos. Slo se establece criterio territorial sin lmite de materias. Puede entenderse incluso que es para todos dentro del mbito territorial campesino o nativo (indgena). Que no violen: 1. Los fundamentales persona. derechos de la
No se hace mencin si slo se limita a indgenas. Slo se establece criterio territorial sin lmite de materias. Puede entenderse incluso que es para todos dentro del mbito territorial indgena.
Se habla de Aconflictos internos@ (no se explicita si es por el territorio, los sujetos o la materia).
10. Lmite
1. En general: que costumbres e instituciones propias no sean incompatibles:
Que costumbres procedimientos no contrarios a: 1. Constitucin, y
y sean
Que normas y procedimientos del Derecho Consuetudinario no sean contrarios a: 1. Constitucin, y
77
PUNTOS DE COMPARA CIN
CONVENIO 169 0IT

2. Leyes de la Repblica.

2. Leyes de la Repblica.

2. Leyes.
a) con los derechos fundamentales reconocidos por el sistema jurdico nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. 2. En materia penal, que mtodos de control sean compatibles con: a) el sistema jurdico nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
11. Ley de Coordinacin o Compatibili zacin
(...) debern establecerse mecanismos para solucionar los conflictos en la aplicacin del principio de la incompatibilidad entre a) la conservacin de costumbres e instituciones propias y, b) los derechos fundamentales y humanos.
La ley establecer las formas de coordinacin: a) de la jurisdiccin especial, con b) el sistema jurdico nacional. Todava no se da ley.
La ley establece las formas de coordinacin: a) de la jurisdiccin especial, con b) los juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Todava no se da ley.
La ley compatibilizar: a) estas funciones (administracin y aplicacin de normas propias), con b) las atribuciones de los poderes del estado. Todava no se da ley.
Ley compatibilizar: a) funciones de justicia de los pueblos indgenas, con b) las del sistema judicial nacional. Todava no se da ley.
Parte I: Poltica General. Captulo referido a la Captulo referido al Poder Captulo referido a la Funcin Ttulo VIII De la Funcin 12. Judicial. Judicial. - Artculo 8, inc. 2 Funcin Jurisdiccional. Judicial. Ubicacin Artculo nico sobre potestad Ubicacin al final del Artculo 9, inc. 1 Ubica sistemticamente Ubicacin al final del captulo. sistemtica d i d j i di i l T bi l ll j di i l Yrigoyen Fajardo, Raquel (1999): Pautas de Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal. Guatemala: Fundacin Myrna Mack. 78
PUNTOS DE COMPARA CIN sistemtica
CONVENIO 169 0IT

dos tipos de jurisdicciones: a) ordinaria, b) especial o indgena, dentro de un rgimen de autonoma de los PI.

captulo. Tambin la llama jurisdiccin especial. No es muy sistemtico el tratamiento.

judicial. Tratamiento sistemtico.
79

Pautas de Coordinación Entre El Derecho Indígena y El Derecho Estata

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RAQUEL Z. YRIGOYEN FAJARDO PAUTAS DE COORDINACIN ENTRE EL DERECHO INDGENA Y EL DERECHO ESTATAL Guatemala: FUNDACION MYRNA MACK, 1999.

INDICE PREFACIO por Jorge Solares. I. 1. QU ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO O INDGENA?

ANALISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL

ANEXO I ANEXO II ANEXO III ANEXO IV ANEXO V ANEXO VI

QU ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO o INDGENA?

(Variante intermedia) Derecho Positivo

Gluckman, Max, ob. Cit.

Marco Terico Pluralismo Jurdico

Rasgos del Derecho Indgena o Consuetudinario en Guatemala.

AUTORIDADES DE ORIGEN COLONIAL Y REAPROPIADA S por la CULTURA MAYA

AUTORIDADES DE RAZ CULTURAL MAYA

AUTORIDADES Y LIDERAZGOS MS MODERNOS

TRATAMIENTO JURDICO-POLTICO DEL DERECHO INDGENA.

Tratamiento jurdico-poltico del derecho indgena en la historia guatemalteca

El Pacto de Derechos Civiles y Polticos

29 Ver anexo VII.

Aprobacin de Instrumentos Internacionales

SISTEMAS reformada 3. Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.

MODELO DE JUSTICIA PLURAL EN LOS ACUERDOS DE PAZ

Ampliacin y reconocimiento de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.

CONVENIO 169 DE LA OIT

- Prever un mecanismo para resolver interculturalmente conflictos entre DI y DDHH.

4. Sujeto titular del derecho. 5. Competenci a material

-Todas las materias sin lmite de cuanta o gravedad.

7. Competenci a territorial 8. Lmites al reconocimie nto

- Promover el desarrollo de Normas legales que reconozcan a las

1.Mecanismos para la coordinacin entre el DI y el derecho estatal.

Criterios y pautas para la Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal33

Tratamiento jurdico-poltico del derecho indgena en la historia35

ANEXO 2: Reconocimiento del Derecho Consuetudinario en el Convenio 169-OIT

5. Respeto de Mtodos de control penal (Art. 9,1)

SISTEMAS 1. Reconocimie nto Del Derecho Indgena O Consuetudin ario (DC).

JUSTICIA ESTATAL REFORMADA

Mecanismos Alternativos De Resolucin De Conflictos

Anexo 4: CONTENIDOS MNIMOS DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDGENA O CONSUETUDINARIO

TEXTO De Reconoci miento

Reconoci miento Titular Del Derecho Compete ncia Material

resolver conflictos. 2. Validez de decisiones. Pueblos Indgenas, Comunidades Indgenas. No se limita.

especial. 3. Autoridades e instituciones indgenas. Pueblos Indgenas.

Todas las materias. No se limita.

Compete ncia Personal

No se hace mencin expresa, pero se hace referencia a la comunidad y pueblos indgenas.

Miembros de la comunidad y pueblos indgenas.

No se hace mencin expresa.

Compete ncia Territoria l Lmite Del Reconoci miento

Dentro de su mbito territorial.

No vulneracin de derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Normas de coordina cin

Una ley deber regular esta materia.

ANEXO 5:Pluralismo ACUERDO AIDPI, IV, E: AIDPI, IV, E, 1

AIDPI, IV, E, 4,ii)

Capacitacin permanente a operadores jurdicos sobre DI o DC.

ACUERDO AIDPI, IV, E, 6

TEMA Estudio sistemtico del DI o DC.

AIDPI, IV, B: AIDPI, IV, B, 2

AIDPI, IV, B,4

AIDPI, IV, B, 5,i) AIDPI, IV, B, 5,ii)

TEMA manejar recursos.

AIDPI, IV, B, iv)

AIDPI, IV, D AIDPI, IV, D, 2

AIDPI, IV, F AIDPI, IV, F, 1

ACUERDO AIDPI, IV, F, 3