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El a n l i s i s econmico d e l

der ech o
R i c h a r d A , P o s n e r
La e c o n o m a e s u n a v a l i o s a h e r r a m i e n t a p a r a a n a l i z a r u n a m p l i o a b a n i c o d e c u e s t i o n e s l e g a l e s ,
p e r o la m a y o r a d e l o s a b o g a d o s y e s t u d i a n t e s d e d e r e c h o t i e n e d i f i c u l t a d e s p a r a r e l a c i o n a r l o s p r i n c i p i o s
e c o n m i c o s c o n p r o b l e m a s l e g a l e s e s p e c f i c o s . E ste m a n u a l e s t p e n s a d o p a r a e l l o s .
La o b r a e s t o r g a n i z a d a e n t o m o a c o n c e p t o s l e g a l e s , lo q u e p e r m i t e c a p t a r y e s t u d i a r e l d e r e c h o
c o m o u n s i s t e m a c u y a c o h e r e n c i a e l a n l i s i s e c o n m i c o p u e d e m o s t r a r y a v e c e s p e r f e c c i o n a r . En c u a n t o
a la e x p l i c a c i n d e la e c o n o m a e n e s t e l i b r o s e I n s i s t e e n la u n i d a d , s i m p l i c i d a d y f u e r z a , p e r o t a m b i n
e n la s u t i l e z a , d e l o s p r i n c i p i o s e c o n m i c o s . R ic h a r d A. P o s n e r n o r e q u i e r e d e s u s l e c t o r e s n i n g u n a f a m i l i a r i d a d
c o n la c i e n c i a e c o n m i c a ; e s t u d i a e l s i s t e m a l e g a l h a c i e n d o h i n c a p i e n la r e g u l a c i n d e l a s a c t i v i d a d e s
q u e n o t i e n e n r e l a c i n c o n e l m e r c a d o y s c o n la le y , la j u r i s p r u d e n c i a y la s c u e s t i o n e s p b l i c a s y p r i v a d a s ,
p o r l o q u e n o s l o c e n t r a s u a t e n c i n e n a s p e c t o s f a m i l i a r e s p a r a l o s e c o n o m i s t a s , c o m o d e l i t o s , a c c i d e n t e s
y l i t i g i o s , s in o t a m b i n e n o t r o s c o m o la d r o g a d l c c i n y la r e l i g i n ,
La r e l a c i n e n t r e d e r e c h o y e c o n o m a e s e l c a m p o i n t e r d i s c i p l i n a r i o m s d e s t a c a d o d e l o s e s t u d i o s
l e g a l e s c o n t e m p o r n e o s . L as l t i m a s a p o r t a c i o n e s e n e s t a m a t e r i a s e v e n c a b a l m e n t e r e f l e j a d a s
e n e s t a n u e v a e d i c i n e n e s p a o l .
R i c h a r d A, P o s n e r e s t u d i l e y e s e n H a r v a r d y h a s i d o p r o f e s o r e n S t a n f o r d y e n la U n i v e r s i d a d d e C h i c a g o ,
d e c u y a E s c u e l a d e D e r e c h o e s c a t e d r t i c o e m r i t o . D o c t o r h o n o r i s c a u s a p o r v a r i a s u n i v e r s i d a d e s , e n t r e e l l a s Y ale
e s u n o d e l o s t e r i c o s d e l d e r e c h o m s i n f l u y e n t e s d e n u e s t r o s d a s y la s u y a s e c u e n t a e n t r e l a s p r i n c i p a l e s v o c e s
d e l e n f o q u e e c o n m i c o d e l d e r e c h o , m o v i m i e n t o q u e l c o n t r i b u y a c r e a r . D e s d e 1 9 8 1 e s j u e z d e l T r i b u n a l d e
Ap e l a c i o n e s d e l o s E s t a d o s U n i d o s p a r a e l S p t i m o C i r c u i t o , q u e p r e s i d i d e 1 9 9 3 a 2 0 0 0 , [ I a n l i s i s e c o n m i c o
d e l d e r e c h o e s e l m s l e d o d e s u s c e r c a d e 4 0 l i b r o s p u b l i c a d o s .
Traduccin
EDUARDO L. SUREZ
( <- *-> RICHARD A. POSNER
EL ANLISIS ECONMICO
DEL DERECHO
^
f
FONDO DE CULTURA ECONMICA
Primera edicin en ingls, 1992
Sexta edicin en ingls, 2002
Primera edicin en espaol, 1998
Segunda edicin en espaol, 2007
Posner, Richard A.
El anlisis econmico del derecho / Richard A. Pos-
ner ; trad. de Eduardo L. Surez. 2
a
ed. Mxico :
FCE, 2007
1120 pp. ; 23 x 17 cm (Colee. Poltica y Derecho)
Ttulo original Economic Analysis of Law
ISBN 978-968-16-8572-0
Derecho Economa I. Surez, Eduardo L., tr. II.
Ser. III. t.
Distribucin mundial
Ttulo original: Economic Analysis ofLaw
D. R. 1992, Richard A. Posner
D. R. 2002, Aspen Publishers, Inc., Nueva York, N. Y., EUA
Comentarios y sugerencias: editorial@fondodeculturaeconomica.com
www. fondodeculturaeconomica.com
Tel. (55) 5227-4672 Fax (55) 5227-4694
^ Emp r e s a certificada ISO 9001: 2000
Diseo de portada: Pablo Rulfo
D. R. 1998, FONDO DE CULTURA ECONMICA
Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 Mxico, D. F.
Se prohibe la reproduccin total o parcial de esta obra
incluido el diseo tipogrfico y de portada,
sea cual fuere el medio, electrnico o mecnico,
sin el consentimiento por escrito del editor
^-SBN 978-968-16-8572-0
Impreso en Mxico Printed in Mxico
NDICE GENERAL
Prefacio 19
Primera Parte
EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
I. La naturaleza del razonamiento econmico 25
i.i. Conceptos fundamentales 25
1.2. Valor, utilidad, eficiencia 36
i.3. El realismo de los supuestos del economista 45
i.4. Irracionalidad e hiperracionalidad; la teora de los juegos 48
Lecturas recomendadas 53
Problemas 54
II. El enfoque econmico del derecho 55
II. I. Su historia 55
II.2. El anlisis econmico positivo y normativo del derecho 57
H.3. Crticas del enfoque econmico 60
Lecturas recomendadas 63
Segunda Parte
EL DERECHO COMN
III. La propiedad 67
m.i. La teora econmica de los derechos de propiedad: aspectos estti-
cos y dinmicos 68
ni.2. Problemas de la creacin y aplicacin de los derechos de propiedad . 72
m.3. Propiedad intelectual: patentes, copyrights, marcas comerciales,
secretos comerciales y privacidad 77
ni.4. Derechos de propiedad en el derecho y en la economa: frecuencias
radiales y subastas de ondas areas 90
HI.5. Derechos al uso futuro 93
7
8 NDICE
m.6. Usos incompatibles 95
IH.7. El allanamiento y el dominio eminente 103
in.8. Cont ami naci n: enfoques del perjuicio y la servi dumbre 112
IH.9. Otras soluciones para el probl ema de los usos incompatibles de
la tierra: convenios de fusin y restriccin 118
m. 10. Prohibiciones en comparacin con el pago de daos como mto-
dos de proteccin de los derechos de propiedad 124
I I I . I I . La propiedad dividida: los derechos "divididos" sobre las tierras
o bienes races 130
ni. 12. Problemas en la transferencia de los derechos de propiedad 135
ni.13. La posesin 144
ni. 14. Los efectos distributivos de las asignaciones del derecho de pro-
piedad 150
ni. 15. Las tierras pblicas 153
Lecturas recomendadas 155
Problemas 156
IV. Derechos y remedios contractuales 160
iv. i. El proceso del intercambio y los papeles econmicos del derecho
de los contratos 160
rv.2. La consideracin 169
iv.3. Problemas de formacin; el asentimiento mut uo y los contratos
unilaterales 173
iv.4. El error mut uo 176
rv.5. Los contratos como seguros: las doctrinas de la imposibilidad y
otras relacionadas, y la interpretacin de los contratos de seguros 178
iv.6. El fraude 187
iv.7. El derecho de la agencia 192
rv.8. Dureza, poder de negociacin e inconsciencia 193
rv.9. Principios fundamentales de los daos contractuales 199
iv.io. Daos consecuenciales 212
iv.ii. Castigos, daos lquidos y secuestros 214
iv.i2. El cumplimiento especfico 218
iv.i3. Autoayuda, condiciones contractuales y cumplimiento sustancial 220
iv.i4. Contratos implcitos 225
rv.i5. Los tratados y otros acuerdos internacionales 226
Lecturas recomendadas 234
Problemas 234
NDICE 9
El derecho familiar y el derecho sexual 238
v.i. La teora de la produccin domstica 238
v.2. Formacin y disolucin del mat ri moni o 242
v.3. Consecuencias de la disolucin 247
v.4. La proteccin legal de los hijos 252
v.5. La mat erni dad subrogada 258
v.6. La ley y la poblacin 261
v.7. Por qu regular el comport ami ent o sexual? 263
Lecturas recomendadas 268
Problemas 268
El derecho de los cuasidelitos 271
vi.i. La economa de los accidentes y la frmula de Learned Hand de
la responsabilidad por la negligencia 271
vi.2. La norma de la persona razonable 276
vi.3. La cost umbre como una defensa 277
vi.4. Falta de la vctima: negligencia contribuyente y comparativa, asun-
cin del riesgo y obligaciones para con los allanadores 279
vi.5. La responsabilidad estricta 287
vi.6. La responsabilidad por los product os 294
vi.7. Causacin y previsibilidad 297
vi.8. Cuasidelitos conjuntos, contribucin, indemnizacin; aplicacin
de la regla de que el superior responde y el hostigamiento sexual 303
vi.9. Rescate: responsabilidad contra restitucin 307
vi.o. La funcin de las indemnizaciones por cuasidelitos 309
vi.11. Indemni zaci ones por prdi da de la capaci dad de ganar ingresos 310
vi. 12. Indemnizaciones por el dolor y el sufrimiento, el probl ema de la
valuacin de la vida humana, y el riesgo de la compensacin ex-
cesiva 316
vi. 13. La regla de los beneficios colaterales (fuente colateral) 321
vi.i4. Negligencia con seguro de responsabilidad y seguro contra acci-
dentes; compensacin por accidente automovilstico sin falta . . . . 322
vi.i5. Los cuasidelitos intencionales 328
vi.16. La difamacin 335
vi.i7. La responsabilidad del sucesor 337
Lecturas recomendadas 339
Problemas 340
10 NDICE
VIL El derecho penal 343
VII.I. La nat ural eza y la funcin econmi cas del derecho penal . . . 343
VII.2. Sanciones penales ptimas 349
VII.3. Prevencin del delito: leyes de infractores mltiples. Tentativa y
conspiracin, ayuda y apoyo, reincidencia, entrampamiento . . . 362
VII.4. Los perdones 369
VIL5. La intencin criminal 371
VII.6. Los delitos de odio 376
VII.7. Descuido, negligencia y responsabilidad estricta 377
VII.8. La defensa de la necesidad (compulsin) 380
VIL9. Precauciones de las vctimas; acerca de la provocacin y el con-
trol de armas 381
VII.IO. La economa del crimen organizado 383
VILn. La guerra contra las drogas 386
Lecturas recomendadas 389
Problemas 390
VIII. El derecho comn, la historia legal y la jurisprudencia 393
viii.i. La lgica econmica implcita del derecho comn 393
VIII.2. El derecho comn, el crecimiento econmico y la historia
legal 399
VIII.3. El derecho primitivo; la venganza; Islandia 404
VIII.4. El derecho y la modernizacin 407
VIII.5. El derecho y las normas 412
viii.6. El contenido moral del derecho comn 416
VIII.7. La forma moral del derecho: el origen de la regla del derecho 420
Lecturas recomendadas 423
Problemas 424
Tercera Parte
REGULACIN PBLICA DEL MERCADO
IX. La teora del monopolio 429
ix. i. El precio y la produccin del monopolista 429
ix.2. Efecto de los cambios del costo o de la demanda sobre el precio
de monopolio 433
ix.3. Consecuencias de eficiencia del monopolio; la prdida de peso
muert o y la bsqueda de renta 434
NDICE 11
ix.4. Otras objeciones econmicas contra el monopolio; origen de la
innovacin y la minimizacin del costo 439
ix.5. Discriminacin de precios 442
ix.6. Impedi ment os a la monopolizacin: competencia por el merca-
do, durabilidad, nueva ent rada 444
Lecturas recomendadas 447
Problemas 447
X. Las leyes antimonoplicas 448
x.i. Los crteles y la ley Sherman 448
x.2. Acuerdos horizontales de frontera; acuerdos de patentes y las li-
cencias en blanco de BMI-ASCAP 462
x.3. Mantenimiento del precio de reventa 466
x.4. Fusiones que crean monopolios u oligopolios 469
x.5. El poder monoplico 471
x.6. Definicin del mercado y participaciones en el mercado 473
x.7. La competencia potencial 478
x.8. La depredacin 480
x.9. El dumping y la cuestin del libre comercio 489
x.io. Exclusin, ataduras y agolpamientos, barreras a la entrada 492
x. n. El antimonopolio y la "Nueva Economa" 503
x.12. Boicoteos; origen del monopsoni o 509
x. n. Los daos antimonoplicos 511
Lecturas recomendadas 516
Problemas 517
XI. La regulacin de la relacin del empleo 518
xi.i. El t rat ami ent o especial de los monopolios laborales 518
xi.2. La lgica econmica de la Ley Nacional de Relaciones Laborales 522
xi.3. Los sindicatos y la productividad 527
xi.4. Empl eo a voluntad 529
xi.5. La falla del mercado laboral: el caso de los secretarios legales
judiciales 531
xi.6. Los trabajadores y el derecho antimonoplico 532
xi.7. La legislacin del salario m ni mo y de la "proteccin del traba-
jador" 534
xi.8. Beneficios ordenados 539
xi.9. Discriminacin en el empleo en razn de la raza, el gnero, la
edad y la incapacidad 540
12 NDICE
xi.io. La Ley Federal de Pensiones 550
Lecturas recomendadas 554
Problemas 555
XII. El servicio pblico y la regulacin del medio de transporte colectivo.... 556
XII.i. El monopolio natural 556
XII.2. El control de las ganancias y el probl ema del rendi mi ent o
razonable 560
XII.3. Otros probl emas causados por el intento de limitar las ganan-
cias de una empresa regulada 563
XII.4. La regulacin de los incentivos 568
XII.5. Regulacin de la estructura tarifaria y de la ent rada 569
XII.6. La televisin de paga 576
XII.7. Tributacin por regulacin (subsidio interno o subsidio cruzado) 577
XII.8. La demanda de regulacin 580
xii.9. El movimiento de desregulacin; la privatizacin 581
Lecturas recomendadas 587
Problemas 587
XIII. La eleccin entre la regulacin y el derecho comn 590
XIII.I. La regulacin pt i ma 590
XIII.2. Una revisin del fraude al consumi dor 593
XIII.3. La revelacin obligatoria 597
XIII.4. Seguridad y salud 599
XIII.5. Una revisin de la contaminacin 601
XIII.6. Depsitos por recipientes obligatorios 608
XIII.7. El anlisis de costo-beneficio como una herramienta reguladora 609
XIII.8. Televisin por cable: problemas de copyright y del monopolio
local 615
Lecturas recomendadas 620
Problemas 621
Cuarta Parte
EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES
Y LOS MERCADOS FINANCIEROS
XIV. Corporaciones, financiamiento asegurado y no asegurado, quiebra . . . 625
xiv.i. La naturaleza de la empresa 625
NDICE 13
xrv.2. Las diferentes clases de empresas 626
xiv. 3. La corporacin como un cont rat o convencional 630
xiv.4. Deuda corporativa y deuda con respaldo especfico 635
xiv.5. La quiebra: personal y corporativa 641
xrv.6. Tras el velo corporativo 651
xiv.7. La separacin de la propiedad y el control 655
xiv.8. La transferencia del control corporativo 658
xiv.9. Expulsiones corporativas y la competencia en la laxitud 663
xrv.io. La negociacin de los que estn dent ro de la empresa y el pro-
blema de la recompensa empresarial 665
xiv.n. La discrecin gerencial y las responsabilidades sociales de la
corporacin 668
xiv.12. La criminalidad corporativa 671
xiv.i3. La corporacin cerrada 674
xrv.14. Una revaluacin de la regulacin del servicio pblico 676
Lecturas recomendadas 677
Problemas 678
XV. Los mercados financieros 681
xv.i. El diseo de la cartera 681
xv.2. Diversificacin, apal ancami ent o y la razn de deuda-capital
accionario 687
xv.3. Por qu compran seguros las corporaciones? 689
xv.4. La seleccin de acciones y la hiptesis del mercado eficiente 690
xv.5. Implicaciones para el monopolio 692
xv.6. La Ley de la Inversin en Fideicomisos y los fondos de ndices 694
xv.7. Inversin social por los admi ni st radores fiduciarios 698
xv.8. La regulacin de los mercados de valores 699
xv.9. La regulacin bancari a y la crisis de savings & loans (asocia-
ciones de ahorros y prstamos) 705
Lecturas recomendadas 708
Problemas 709
Quinta Parte
EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA
XVI. Las desigualdades del ingreso, la justicia distributiva y la pobreza 713
xvi.i. La medicin de la desigualdad 713
14 NDICE
xvi.2. Es ineficiente la desigualdad? 717
xvi.3. La teora contractual de la justicia distributiva y su aplica-
cin a la seguridad social 721
xvi.4. Los costos de la pobreza y las limitaciones de la caridad
privada 725
xvi.5. Transferencias irrestrictas en efectivo versus beneficios en
especie 730
xvi.6. Redistribucin de la riqueza por reglas de responsabilidad:
el caso del cumplimiento del cdigo de vivienda 734
xvi.7. Beneficios abiertos en especie 739
Lecturas recomendadas 740
Problemas 741
XVII. La tributacin 744
xvii.i. Tributacin y eficiencia 744
xvii.2. La conscripcin 746
xvii.3. Impuestos especficos 752
xvii.4. Impuestos prediales 752
XVII.5. La tributacin del ingreso corporativo 754
XVII.6. Impuestos al ingreso contra impuestos al consumo 757
XVII.7. La definicin del ingreso 760
XVII.8. Deducciones del impuesto al ingreso 766
XVII.9. El t rat ami ent o especial de las ganancias de capital 770
XVII. 10. El principio del impuesto progresivo 773
Lecturas recomendadas 778
Problemas 779
XVIII. La transmisin de la riqueza con la muerte 782
XVIII.i. Impuestos a la sucesin (y las donaciones) 782
xvm.2. El heredero asesino 786
XVIII.3. La mano muert a 787
XVIII.4. La doctrina de la aproximacin 790
XVIII.5. Los incentivos de las fundaciones caritativas 790
XVIII.6. Legados para propsitos 792
XVIII.7. Condiciones de los fideicomisos privados: origen del fideico-
miso contra el dispendio 792
XVIII.8. La porcin de la viuda 795
Lecturas recomendadas 796
Problemas 797
NDICE 15
Sexta Parte
EL PROCESO LEGAL
XIX. El mercado, el sistema adversario y el proceso legislativo como mtodos
de la asignacin de recursos 801
xix.i. Comparacin de la asignacin legal y la del mercado 801
xix.2. Comparacin de la asignacin judicial y la legislativa 806
xix.3. La teora econmica de la legislacin 809
xix.4. La interpretacin estatutaria en un mundo de poltica de
grupos de inters 815
xix.5. El poder judicial independiente y la poltica de los grupos de
inters 817
xix.6. Qu maxi mi zan los jueces? 821
xix.7. La teora econmica de la democracia 825
xix.8. Un enfoque antimonoplico de la democracia 831
Lecturas recomendadas 834
Problemas 835
XX. El proceso de elaboracin de las reglas legales 836
xx.i. El cuerpo de precedentes como un acervo de capital 836
xx.2. La produccin de precedentes 837
xx.3. Produccin estatutaria. Reglas contra normas 839
xx.4. Stare decisis 846
Lecturas recomendadas 848
Problemas 849
XXI. Procedimiento civil y penal 850
xxi. i. Las metas econmicas del procedimiento. Origen del proce-
so debido y de las reglas de la prueba 850
xxi.2. Los costos del error en los casos civiles 852
xxi.3. La adjudicacin anticipatoria. Origen de las rdenes preli-
mi nares, los fallos decl arat ori os y las opi ni ones de con-
sejo 853
xxi.4. La decisin de transigir o ir a juicio 855
xxi.5. Cmo afectan al arreglo las reglas del procedimiento 862
xxi.6. La decisin de llegar a un arreglo y la evolucin del derecho
comn 866
xxi.7. La mediacin como un auxiliar del arreglo 868
xxi.8. Una revisin de las reglas de la responsabilidad 871
16 NDICE
xxi.9. Negociacin de la declaracin de culpabilidad, la reforma
del procedimiento penal y la tesis de la inutilidad 872
xxi. 10. Los gastos en litigacin y la bsqueda del procedimiento
eficiente 877
xxi.n. El acceso a los remedios legales: honorarios contingentes,
acciones clasistas, indemnizacin de los honorari os legales
y la regla 11 881
xxi.i2. La regla 68 y la indemnizacin unilateral 894
xxi. o. La res judicata y la excepcin colateral 897
xxi. 14. La demora judicial y la crisis de la carga de trabajo 900
xxi.i5. Jurados y arbitros 904
xxi.i. Las apelaciones . 907
xxi.i7. La eleccin de la ley 910
xxi. 18. Demasiados abogados? Demasiados juicios? 912
Lecturas recomendadas 916
Problemas 918
XXII. La prueba 921
xxii. i. La prueba como bsqueda y como minimizacin del error . 921
xxii.2. Comparacin de los modelos adversarial e i nqui si t ori al . . . 924
xxii.3. Una revisin del juicio por j urados 928
xxii.4. La carga de la prueba 931
xxii.5. El error inocuo 939
xxii.6. La prueba del balanceo de la regla 403 940
XXII.7. La prueba del carcter 942
XXII.8. El privilegio 944
XXII.9. Los testigos expertos 946
Lecturas recomendadas 948
Problemas 949
XXIII. La aplicacin de la ley y el proceso administrativo 951
xxni.i. Aplicacin pblica de la ley cont ra aplicacin privada: los
dilemas 951
xxin.2. Ejecucin pblica versas ejecucin privada: implicaciones
positivas 955
XXIII.3. Eleccin de casos por la dependencia pblica 960
XXIII.4. La estructura de la dependencia administrativa 965
XXIII.5. El comport ami ent o de las dependencias administrativas . . 969
XXIII.6. La revisin judicial de la accin de las dependencias 971
NDICE 17
Lecturas recomendadas 973
Problemas 974
Sptima Parte
LA CONSTITUCIN Y EL SISTEMA FEDERAL
XXIV. La naturaleza y las funciones de la Constitucin 977
xxiv.i. La economa del constitucionalismo: una introduccin 977
xxrv.2. La separacin de poderes 981
xxrv.3. La proteccin de los derechos 983
xxiv.4. Revisin de la racionalidad 986
Lecturas recomendadas 987
Problema 988
XXV. El proceso debido econmico 989
xxv.i. La libertad cont ract ual como un principio constitucional 989
xxv.2. El resurgimiento del proceso debido econmico: los pobres
como una clase constitucionalmente protegida 994
xxv. 3. Los derechos del proceso debido de los consumidores y los
empleados pblicos 997
Lecturas recomendadas : 999
Problemas 999
XXVI. La economa del federalismo 1000
xxvi.i. La asignacin de responsabilidades entre el gobierno fe-
deral y los estados 1000
xxvi.2. Los t ri bunal es federales y la aplicacin de la ley federal 1002
xxvi.3. Tributacin estatal: impuestos especficos 1004
xxvi.4. Tributacin estatal: impuestos prediales y al ingreso cor-
porativo 1011
xxvi.5. Limitaciones a la jurisdiccin personal por el proceso de-
bido 1012
xxvi.6. Transferencias de agua entre cuencas 1013
xxvi.7. La exportacin de la pobreza 1015
xxvi.8. Revisin del conflicto de leyes. Revisin de la contamina-
cin 1017
xxvi.9. El poder del comercio 1019
18 NDICE
Lecturas recomendadas 1021
Problemas 1022
XXVII. La discriminacin racial 1024
XXVII.i. El gusto por la discriminacin 1024
XXVII.2. La segregacin escolar 1027
XXVII.3. Los requerimientos de la accin estatal 1029
XXVII.4. Las leyes contra la discriminacin 1032
XXVII.5. La discriminacin en sentido inverso 1036
Lecturas recomendadas 1039
Problemas 1039
XXVIII. La proteccin de los mercados libres en las ideas y en la religin . . . 1041
xxvm.i. La base econmica de la libertad de expresin 1041
xxvm.2. El alcance de la actividad protegida: incitacin, amena-
zas, difamacin, obscenidad y quema de bandera 1042
XXVIH.3. Restricciones previas, restricciones a la opinin y el dere-
cho de los foros 1051
xxvm.4. Anlisis de costo-beneficio de la libertad de expresin: el
enfoque por categoras 1053
xxvm.5. La regulacin de la radio 1055
xxvm.6. La publicidad falsa y la relacin existente entre los dere-
chos polticos y los econmicos 1058
xxvm.7. El subsidio del discurso 1061
xxvm.8. La economa de la libertad de religin 1062
Lecturas recomendadas 1065
Problemas 1065
XXIX. Cteos, confiscaciones e interrogatorios 1067
xxix. i. Revisin del derecho a la privacidad 1067
xxix.2. Los remedios de la Cuarta Enmienda 1069
xxix.3. El enigma de las confesiones autoincriminatorias y de las
obtenidas por la coercin 1072
Lecturas recomendadas 1075
Problemas 1075
ndice de casos 1077
ndice onomstico 1081
ndice analtico 1093
PREFACIO
sta es la sexta edicin de un libro de texto-tratado que se public por pri-
mera vez en 1973. Su t ema es el anlisis econmico de las reglas y las insti-
tuciones legales, o, como se le llama ms comnment e, "el derecho y la eco-
noma". ste es el campo interdisciplinario ms destacado de los estudios
legales. El decano de la Escuela de Derecho de Yale, un crtico del movimien-
to del derecho y la economa, lo llama, sin embargo, "una fuerza enorme
que aviva el pensami ent o legal estadunidense", y afirma que este movimien-
to "sigue siendo la escuela jurisprudencial ms influyente en este pas".
1
Este libro difiere de otros libros de texto sobre el tema (todava no hay
ningn tratado)
2
por lo que toca al alcance de su cobertura {casi todo el sis-
t ema legal) y al hincapi que se hace en la regulacin legal de comporta-
mi ent os fuera del mercado: no slo ejemplos familiares como los delitos
y los accidentes y los juicios, sino t ambi n ejemplos menos comunes (para
los economistas) como la drogadiccin, los robos de obras de arte, los actos
sexuales, la mat erni dad subrogada, los rescates en el mar, la profanacin de
la bandera, el derecho internacional pblico, los perdones presidenciales, la
teora democrtica y las observancias religiosas. Difiere t ambi n en el prin-
cipio de la organizacin, pues se organiza alrededor de los conceptos lega-
les antes que de los econmicos. Este enfoque permite que el derecho se
vea, se entienda y se estudie como un sistema: un sistema que el anlisis
econmico puede iluminar, revelar como coherente y mejorar en algunos
punt os. Asimismo, hace posible que la economa se vea como una herra-
mienta para el entendimiento y la reforma de las prcticas sociales, ms
que slo como un sistema formal de complejidad mat emt i ca atemorizan-
te. La explicacin de la economa que se hace en este libro destaca la uni-
dad, la sencillez y la fuerza de los principios econmicos, pero t ambi n su
sutileza. La presentacin es informal, y no supone en el lector ni nguna fa-
miliaridad previa con la economa o la competencia matemtica.
1
Anthony T. Kronman, "Remarks at the Second Driker Forum for Excellence in the Law",
42 Wayne L. Rev., 115, 160 (1995).
2
Sin embargo, hay dos enciclopedias del anlisis econmico del derecho: The New Palgrave
Dictionary of Economics and the Law (Peter Newman [corap.], 1998) (3 vols.); Encyclopedia of
Law and Economics (Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest [comps.], 2000) (5 vols.).
19
20 PREFACIO
No se puede aprender economa en un solo libro: ni en este libro ni en
ningn otro. Una intuicin y una habilidad para la economa y una sensa-
cin de comodidad con ella crecen gradualmente, justo como ocurre con el
derecho. Este libro olvida el lado formal, sistemtico, de la teora econmi-
ca en favor del lado de las aplicaciones y es, por tanto, complemento de un
libro de texto de economa ms convencional antes que un sustituto. Cubre
un campo ms extenso que un texto ordinario de microeconoma o de teo-
ra de los precios, porque su campo se define por el derecho ms que por
algn campo predeterminado de la economa, de modo que incluye temas
que se estudian ms a menudo en cursos sobre la economa del bienestar, la
economa laboral, la teora de las finanzas, las finanzas pblicas, la demo-
grafa y la economa de la familia, la eleccin pblica, la teora de los jue-
gos, la economa pblica y la organizacin industrial, as como los temas
tradicionales de la teora de los precios. Esta extensin se alcanza en detri-
mento de la profundidad en muchas de estas reas. Incluso en los campos
centrales del anlisis econmico del derecho derechos de propiedad, con-
tratos, cuasidelitos y la corporacin, el avance de la investigacin ha sido
tan rpido
3
en los ltimos aos que en algunos puntos slo he podido ara-
ar la superficie. Las referencias que se encuentran en las notas de pie y al
final de los captulos son ilustrativas ms que exhaustivas, pero guiarn
al lector que desee rastrear ms ampliamente en la literatura acadmica
cualquiera de los temas abordados.
El rpido y continuo crecimiento del anlisis econmico, desde julio de
1997, cuando se envi a la imprenta la edicin anterior, se refleja en un
gran nmero de cambios en sta, en su mayor parte agregados que toman
en cuenta la nueva investigacin de los analistas econmicos del derecho,
3
Lo que refuta el pronstico de Morton Horwitz, el conocido historiador legal de Harvard,
quien escribi en 1980: "Tengo la clara impresin de que el anlisis econmico del derecho 'se
ha desbarrancado' como la ltima moda de la investigacin legal". Morton J. Horwitz, "Law
and Economics: Science or Politics?", 8 Hofstra L. Rev., 905 (1980). Nueve aos ms tarde, otro
jurista conocido, Owen Fiss, se aventur con mayor cautela, pero todava errneamente: "El
derecho y la economa [...] parece haber llegado a su final". Owen M. Fiss, "The Law Regained",
74 Cornell L. Rev., 245 (1989). He aqu una evaluacin ms equilibrada, hecha por otro cient-
fico que est fuera del movimiento: "El derecho y la economa representa el ejemplo tpico de
una ciencia social que ha logrado encontrar un lugar en el centro de los argumentos legales
formulados en los tribunales, las dependencias administrativas y otros ambientes legales".
Bryant G. Garth, "Strategic Research in Law and Society", 18 Fia. State U. L. Rev., 57, 59 (1990).
Por lo que toca al crecimiento continuo del anlisis econmico del derecho, vase William
M. Landes y Richard A. Posner, "The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study",
367. Law & Econ., 385 (1993). El nmero de los cambios (especialmente las adiciones) hechos
en esta sexta edicin testimonia el crecimiento de la literatura acadmica en slo los ltimos
cinco aos.
PREFACIO 21
tanto de este autor como de otros. Los principales agregados son un trata-
miento ampliado del derecho antimonoplico y de la propiedad intelectual;
un captulo sobre el derecho de las pruebas; una discusin ampliada de la
importancia de la posesin en el derecho de la propiedad; un captulo revi-
sado sobre la tributacin, y secciones nuevas sobre la modernizacin legal,
los perdones presidenciales, la mediacin, el derecho internacional pbli-
co, la normatividad de la economa, los empleados judiciales y la teora eco-
nmica de la democracia. Muchas otras cosas son nuevas tambin. Todos
los captulos de la edicin anterior (es decir, todos los captulos del libro, a
excepcin, por supuesto, del captulo sobre las pruebas) han sido revisados
para esta nueva edicin, algunos de ellos extensamente.
Agradezco los numerosos comentarios y sugerencias de Adam Hirsch,
Eric Kades, Katharine Silbaugh y David Weisbach, as como la excelente
asistencia de investigacin de William Baude, Brian Grill, Carolyn Chong y
David Kitchen.
RICHARD A. POSNER
Noviembre de 2002
PRIMERA PARTE
EL DERECHO Y LA ECONOMA:
INTRODUCCIN
I. LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO
ESTE libro se ha escrito con la conviccin de que la economa es una herra-
mienta poderosa para el anlisis de un gran conjunto de cuestiones legales,
pero que la mayora de los abogados y los estudiantes de derecho incluso
algunos muy brillantes tienen dificultad para conectar los principios eco-
nmicos con problemas legales concretos. Un estudiante toma un curso de
teora de los precios y aprende lo que ocurre con el precio del trigo cuando
baja el precio del maz, y con el precio de la tierra de pastos cuando aumen-
ta el precio de la carne, pero no entiende qu tienen que ver estas cosas con
el derecho de libre expresin o los accidentes o los delitos o la Regla Contra
las Perpetuidades o las escrituras de una gran empresa. Este libro se propo-
ne fijar la discusin de la teora econmica en cuestiones legales concretas,
numerosas y variadas; la discusin de la teora econmica en abstracto se
limita a este captulo.
1. 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Muchos abogados creen todava que la economa es el estudio de la infla-
cin, el desempleo, los ciclos econmicos y otros fenmenos macroecon-
micos misteriosos alejados de las preocupaciones diarias del sistema legal.
En realidad, el campo de la economa es mucho ms amplio. Tal como se
concibe en este libro, la economa es la ciencia de la eleccin racional en un
mundo nuestro mundo donde los recursos son limitados en relacin
con las necesidades humanas.
1
La tarea de la economa, as definida, con-
siste en la exploracin de las implicaciones de suponer que el hombre
2
pro-
cura en forma racional aumentar al mximo sus fines en la vida, sus satis-
facciones: lo que llamaremos su "inters propio". La maxirhizacin racional
no debe confundirse con el clculo consciente. La economa no es una teo-
1
Vase Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976), y una crtica de
una definicin tan amplia de la economa en Ronald H. Coase, "Economics and Contiguous
Disciplines", 7 7. Leg. Stud., 201 (1978).
2
Y tambin las mujeres, por supuesto. A lo largo de este libro se usan los pronombres "mas-
culinos" en un sentido de especie ms bien que de gnero. El libro dedica ms espacio a cues-
tiones que interesan particularmente a las mujeres (vase, por ejemplo, el captulo v) que lo
acostumbrado en los anlisis econmicos del derecho.
25
26 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
$ D
GRFICA I. I
ra de la conciencia. El comport ami ent o es racional cuando se conforma al
modelo de la eleccin racional, cualquiera que sea el estado mental de quien
escoge (vase ms adelante el 1.3, por lo que toca al significado de "racional"
en economa). Y el inters propio no debe confundirse con el egosmo; la
felicidad (o la miseria) de otra persona puede formar part e de nuest ras
satisfacciones. A fin de evitar esta confusin, los economistas prefieren hablar
de "utilidad" (que se discutir en la siguiente seccin de este captulo) antes
que de inters propio. Para este libro es fundamental el supuesto adicional
de que el hombre se esfuerza por aument ar racionalmente al mxi mo la
utilidad en todas las reas de la vida, no slo en sus asunt os "econmicos";
es decir, no slo cuando se ocupa de la compra y la venta en mercados expl-
citos. sta es una idea que proviene de Jeremy Bent ham en el siglo XVIII,
pero que recibi poca atencin de los economistas hast a la obra de Gary
Becker en los decenios de 1950 y 1960.
3
El concepto del hombre como un ser racional que t rat ar de aument ar
al mxi mo su inters propio implica que la gente responde a los incentivos;
que si cambi an las circunstancias de una persona en forma tal que podr a
aument ar sus satisfacciones alterando su comport ami ent o, lo har as. De
esta proposicin derivan los tres principios fundamentales de la economa.
El pri mero es la relacin inversa entre el precio cobrado y la cantidad
demandada (la ley de la demanda). Si el precio de la carne de res aument a
en 10 centavos por libra, y otros precios permanecen constantes, una libra
de carne de res le costar ahora ms que ant es al consumidor, relativa-
ment e. Ya que es racional e interesado en s mi smo, el consumi dor reaccio-
nar investigando la posibilidad de sustituir los bienes que prefera menos
3
Vase Becker, nota 1 anterior, cap. 1 (1976); Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory,
54-57(2001).
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 27
cuando la carne de res estaba a su antiguo precio pero que ahora resultan
ms atractivos porque son ms baratos en relacin con la carne de res.
Muchos consumidores cont i nuarn comprando tanta carne de res como
antes; para ellos, otros bienes son sustitutos pobres aunque tengan precios
relativos algo menores. Pero algunos compradores reducirn sus compras
de carne de res y las sustituirn con otros tipos de carnes (u otros alimen-
tos, o productos ent erament e diferentes), con el resultado de que la can-
tidad total demandada por los compradores, y por ende la cantidad pro-
ducida, disminuir. Esto se muest ra en la grfica 1.1. En el eje vertical se
representan dlares y en el eje horizontal se representan unidades de pro-
duccin. Un aument o del precio, de/?, a/?2, se traduce en una disminucin
de la cantidad demandada, de qx a qr Igualmente podr amos imaginar que
la cantidad ofrecida baja de qx a qv y observar que el efecto fue la elevacin
del precio del bien de px a pr Puede ent ender por qu la causalidad opera
en ambas direcciones?
Este anlisis supone que el ni co cambi o que ocurre en el sistema es el
cambio del precio relativo
4
o de la cantidad. Pero si, por ejemplo, la deman-
da estuviera aument ando al mi smo tiempo que aument a el precio, es posi-
ble que no bajara la cantidad demandada y ofrecida; incluso podra aumen-
tar. (Puede granear un aument o de la demanda? Si no puede hacerlo, vea
la grfica ix.5 en el captulo ix.)
El anlisis ignora t ambi n el posible impacto de un cambio del precio
relativo sobre los ingresos. Tal cambi o podra tener un efecto de retroali-
mentacin sobre la cantidad demandada. Supongamos que una disminu-
cin del ingreso de una persona la llevar a comprar ms de algn bien.
5
Entonces un aument o del precio de ese bien t endr dos efectos inmediatos
sobre los consumidores del bien: 1) los sustitutos se volvern ms atracti-
vos; 2) la riqueza de los consumidores disminuir porque el mi smo ingreso
compra ahora menos bienes. El pri mer efecto disminuye la demanda del
bien, pero el segundo (bajo el supuesto de que se trata de un bien inferior)
aument a su demanda y podra superar al pri mer efecto, lo que es concebi-
4
Si el nivel de los precios est aument ando para todos los bienes (es decir, si hay inflacin),
no habr ningn efecto sobre la cantidad (por qu no?).
5
ste sera lo que los economistas llaman un bien "inferior". Tcnicamente, un bien es infe-
rior si una disminucin en el ingreso del consumi dor no tendr un efecto proporcionalmente
negativo sobre su compra del bien. Un consumi dor puede cambi ar la composicin de sus ali-
ment os en favor de las papas y en contra del caviar si su ingreso baja; pero, especialmente si
su ingreso baja mucho, es posible que no compre efectivamente ms papas que antes. Un bien
"normal" es aquel cuya demanda es proporcional al ingreso, y un bien es "superior" si una dis-
minucin (un aument o) del ingreso causa una disminucin (un aument o) proporcionalmente
mayor en el consumo del bien.
28 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
ble aunque poco probable.
6
Es improbable que los efectos sobre la riqueza
de un cambio en el precio de un solo bien sean t an grandes que tengan un
impacto de retroalimentacin ms que insignificante sobre la demanda; en
otras palabras, los efectos de sustitucin de un cambio del precio superan
de ordinario a los efectos sobre el ingreso o la riqueza. En consecuencia,
estos ltimos pueden por lo general ignorarse.
La ley de la demanda no opera slo en los bienes que tienen precios
explcitos. Los maestros impopulares tratan a veces de aument ar el nmer o
de sus al umnos elevando la calificacin media en sus cursos, con lo que
reducen el precio del curso para los estudiantes. Se dice que el delincuente
condenado que ha purgado su sentencia "ha pagado su deuda a la socie-
dad", y esta metfora le parecera adecuada a un economista. Por lo menos
desde el punt o de vista del delincuente (por qu no desde el punt o de vista
de la sociedad, a menos que el castigo asuma la forma de una multa?), el
castigo es el precio que cobra la sociedad por una ofensa criminal. El eco-
nomista pronostica que un aument o de la severidad del castigo o de la pro-
babilidad de su imposicin elevar el precio del delito y por lo t ant o reduci-
r su incidencia. El delincuente se sentir estimulado para realizar otra
actividad en lugar del delito. Los economistas llaman a los precios no pecu-
niarios "precios de sombra".
Supusimos que los consumidores de nuest ro ejemplo de la carne de res
y el delincuente estaban t rat ando de maximizar su utilidad (felicidad,
placer, satisfacciones).
7
Lo mi smo ocurre presumiblemente con los produc-
tores de carne de res, aunque en el caso de los vendedores habl amos de ordi-
nario de la maximizacin de la ganancia antes que del aument o al mxi mo
de la utilidad. Los vendedores t rat an de aument ar al mxi mo la diferencia
existente entre sus costos y sus ingresos por ventas; pero por el moment o
slo nos interesa el precio ms bajo que cobrara un vendedor racional in-
teresado en s mi smo. Ese m ni mo es el precio que t endr an los recursos
consumidos en la elaboracin (y la venta) del product o del vendedor en su
siguiente uso mejor: el precio alternativo. Eso es lo que los economistas
entienden por el costo de un bien, y sugiere la razn por la que (sujeto a al-
gunas excepciones que no nos interesan aqu) un vendedor racional no ven-
dera por debajo de su costo. Por ejemplo, el costo de fabricacin de una
podadora de csped es el precio que el fabricante debe pagar por el capital,
la mano de obra, los materiales y otros recursos consumidos en su fabrica-
6
sta es la paradoja de Giffen; pero no se ha encont rado ningn ejemplo del mundo real,
bien document ado, de un "bien de Giffen".
7
En la siguiente seccin examinaremos el concepto de utilidad ms crticamente.
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 29
cin. Ese precio debe superar el precio al que podr an haberse vendido los
recursos a quien pague ms por ellos en segundo trmino, porque si el fa-
bricante no hubiese estado dispuesto a pagar ese precio no habr a sido el
mayor postor y no habr a obtenido los recursos. Pospondremos la compli-
cacin que se introduce cuando los vendedores de un recurso le asignan un
precio mayor que su precio alternativo.
Un corolario de la nocin del costo como un precio alternativo es que
se incurre en un costo slo cuando se le niega a alguien el uso de un recur-
so. Dado que puedo respirar cuant o aire desee sin privar a nadie de nada
del aire que desee, nadie me pagar por renunci ar a mi aire en su favor, de
modo que el aire no tiene ni ngn costo.
8
Lo mi smo ocurre con un bien que
tenga slo un uso. (Puede entender por qu?) Para el economista, el costo
es "costo de oportunidad": el beneficio sacrificado al emplear un recurso en
una forma que impide su uso por alguien ms. He aqu otros dos ejemplos
del costo de oportunidad: 1) El costo mayor de la educacin superior son
los ingresos sacrificados que el estudiante tendra si estuviera trabajando
en lugar de asistir a la escuela; este costo supera al costo de la colegiatura.
2) Supongamos que los costos de la mano de obra, el capital y los materia-
les de un barril de petrleo ascienden a slo dos dlares, pero en virtud de
que el petrleo de bajo costo se est agotando rpidamente, se espera que
la produccin de un barril de petrleo cueste 20 dlares dentro de 10 aos.
El product or que pueda conservar su petrleo durant e t ant o tiempo podr
venderlo entonces por 20 dlares. Esos 20 dlares son un costo de oportu-
nidad de la venta del petrleo ahora, aunque no un costo de oport uni dad
neto, pues si el productor espera para vender su petrleo perder el inters
que habra ganado vendiendo ahora e inviniendo el dinero. Pero suponga-
mos que el precio actual del petrleo es slo de cuatro dlares el barril, de
modo que si el productor vende ahora obtendr una ganancia de slo dos
dlares. Si invierte los dos dlares, es improbable que esa suma aument e a
20 dlares (menos el costo de produccin entonces) dentro de 10 aos. Por
lo tanto, el productor se encuentra en mejor situacin si deja el petrleo en
el subsuelo. Ent re ms escaso se espere que sea el petrleo en el futuro,
mayor ser el precio futuro y, por lo tanto, ms probable ser que el petrleo
se deje en el subsuelo, lo que tendr el efecto de aliviar una escasez futura.
Esta discusin del costo podra ayudar a despejar una de las falacias
ms tenaces acerca de la economa: que se ocupa del dinero. Por el contra-
rio, la economa se ocupa del uso de los recursos, siendo el dinero slo un
8
Eso no quiere decir que el aire limpio no tenga ningn costo: vase ms adelante el m.7.
30 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
derecho sobre los recursos.
9
El economista distingue entre las transaccio-
nes que afectan al uso de los recursos, independientemente de que el dinero
cambie de manos o no, y las transacciones puramente pecuniarias: los pa-
gos de transferencia. El trabajo domstico es una actividad econmica, aun-
que quien trabaje en la casa sea un cnyuge que no recibe ninguna com-
pensacin pecuniaria, si tal actividad implica un costo: primordialmente el
costo de oportunidad del tiempo de quien trabaja en la casa. El sexo es
tambin una actividad econmica. La bsqueda de una pareja sexual (as
como el acto sexual mismo) toma tiempo y as impone un costo medido por
el valor de ese tiempo en el siguiente mejor uso. El riesgo de una enferme-
dad de transmisin sexual o de un embarazo no deseado es tambin un
costo del sexo: un costo real, aunque no primordialmente pecuniario. En
cambio, la transferencia por la tributacin de 1000 dlares mos a una per-
sona pobre (o a una persona rica) no sera costosa en s misma; es decir,
independientemente de sus efectos secundarios sobre sus incentivos y los
mos, los (otros) costos de su ejecucin, o cualesquiera diferencias posibles
en el valor de un dlar entre nosotros. Esa transferencia no disminuira el
acervo de recursos. Disminuira mi poder de compra, pero aumentara en
la misma cantidad el poder de compra del receptor. Dicho de otro modo,
sera un costo privado, pero no un costo social. Un costo social disminuye
la riqueza de la sociedad; un costo privado reordena esa riqueza.
La competencia es una fuente abundante de externalidades "pecunia-
rias", por oposicin a las "tecnolgicas"; es decir, de transferencias de ri-
queza de los individuos sin su consentimiento por oposicin a la imposi-
cin de un costo a tales individuos. Supongamos que A abre una gasolinera
frente a la gasolinera de B y en consecuencia atrae ingresos de B. Dado que
la prdida de B es la ganancia de A, no hay ninguna disminucin de la ri-
queza global y, por ende, no hay ningn costo social, aunque B se vea perju-
dicado por la competencia de A e incurra por lo tanto en un costo privado.
La distincin entre los costos de oportunidad y los pagos de transferen-
cia o, en otras palabras, entre los costos econmicos y los contables, nos
ayuda a demostrar que el costo es para un economista un concepto orienta-
9
Quienes no son economistas otorgan al dinero una importancia mayor que los economis-
tas. Uno de los grandes logros de Adam Smith en La riqueza de las naciones fue la demostra-
cin de que el mercantilismo, la poltica de tratar de aumentar al mximo las reservas de oro
de un pas, empobrecera, en lugar de enriquecer, al pas que la aplicara. Otras concepciones
erradas acerca de la economa, que son comunes y que este libro tratar de corregir, son que
se ocupa primordialmente de los negocios o los mercados explcitos, que est a favor de los
empresarios, que es despiadada, que olvida los costos no cuantificables, y que es inherente-
mente conservadora.
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 31
do hacia adelante. Los costos "sembrados" (incurridos) no afectan las deci-
siones de un actor racional sobre el precio y la cantidad. Supongamos que
la fabricacin de un elefante de porcelana blanco de tamao natural cuesta
1000 dlares (siendo ste el costo alternativo de los insumos que absorbi
su produccin), pero, una vez fabricado, nadie pagar ms de 10 dlares
por el elefante. El hecho de que se hayan "sembrado" 1000 dlares en la fa-
bricacin no afectar el precio de su venta, siempre que el vendedor sea ra-
cional. Porque si el fabricante adopta la postura de que no debe vender el
elefante por menos de lo que le cost fabricarlo, el nico resultado ser que
en lugar de perder 990 dlares perder mil.
Esta discusin de los costos sembrados (sunk costs) debe ayudarnos a
explicar el nfasis que hacen los economistas en la perspectiva ex ante (an-
tes del hecho) en vez de la perspectiva ex post (despus del hecho). Las per-
sonas racionales basan sus decisiones en expectativas del futuro antes que
lamentarse del pasado. Estas personas tratan el pasado como pasado. Si se
permite que las lamentaciones deshagan las decisiones, se ver perjudicada
la capacidad de las personas para forjar sus destinos.
10
Si se permite que
una de las partes para quien result malo un contrato que celebr libre-
mente revise los trminos del contrato ex post, se harn pocos contratos.
La aplicacin ms famosa del concepto de costo de oportunidad en el
anlisis econmico del derecho es el teorema de Coase.
11
Este teorema, lige-
ramente simplificado por lo que toca a las precisiones necesarias, vase ms
adelante el in.6, dice que si las transacciones no cuestan nada, la asigna-
cin inicial de un derecho de propiedad no afectar el uso final de la pro-
piedad. Supongamos que un granjero es propietario de su tierra y que la
propiedad lo faculta para impedir la destruccin de los cultivos que siem-
bra en esa tierra a causa de las chispas que salen de las locomotoras de un
ferrocarril adyacente. El cultivo vale 100 dlares para l. El valor para el fe-
rrocarril: el uso expedito de su derecho de va, es mucho mayor, pero a un
costo de 110 dlares puede instalar bloqueadores de chispas que elimina-
rn el riesgo de incendios y entonces podr operar cuantos trenes desee sin
daar el cultivo del agricultor. Bajo estos supuestos, el valor real del cultivo
para el agricultor no es de 100 dlares, sino alguna suma entre 100 y 110
dlares, porque a cualquier precio por debajo de 110 el ferrocarril preferi-
ra comprar el derecho de propiedad del agricultor antes que instalar blo-
10
No es la emocin del lamento lo que es irracional, sino el hecho de actuar con base en
la emocin en lugar de dejar que lo pasado sea pasado. La lamentacin es una forma de la
autoevaluacin que resulta provechosa para mejorar la conducta futura ("no volver a hacer
esto porque ya s que lo lamentara").
11
Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960).
32 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
queadores de chispas. El agricultor puede obtener el valor ms alto del cul-
tivo slo vendiendo su derecho de propiedad al ferrocarril; el agricultor
har esto y, en consecuencia, su tierra ser destinada a algn uso que no
sea daado por el fuego, justo como si el ferrocarril hubiese sido su propie-
tario. De igual modo, si el ferrocarril tiene inicialmente el derecho al uso
expedito de su derecho de va, pero el agricultor que cultiva un producto
genera ms valor que el costo de los bloqueadores de chispas, el agricultor
comprar el derecho de uso de su tierra libre del dao de las chispas y de
nuevo la tierra ser destinada a su uso ms productivo independientemente
de la asignacin inicial de los derechos.
Las fuerzas de la competencia tienden a hacer del costo de oportunidad
el precio mximo y tambin el precio mnimo. (Puede entender por qu
nuestro ejemplo del agricultor y el ferrocarril es una excepcin a esta gene-
ralizacin?) Un precio por encima del costo de oportunidad es un imn
que atrae recursos hacia la produccin del bien hasta que el aumento de la
produccin baje el precio, por la ley de la demanda, hasta el nivel del costo
(por qu la competencia no empujar el precio ms abajo del costo de
oportunidad?). Este proceso se ilustra en la grfica 1.2. D representa la lista
de la demanda del bien en cuestin y S representa el costo de oportunidad de
la provisin de una unidad del producto a diversos niveles de la produc-
cin. Otro nombre para S es el de curva del costo marginal de la industria.
El costo marginal es el cambio de los costos totales generado por un cam-
bio de la produccin en una unidad; en otras palabras, es el costo que se
evitar produciendo una unidad menos. (En los captulos DC y x se explora
ms a fondo el costo marginal.) Esta definicin deber ayudar a entender
por qu la interseccin de D y S es el precio de equilibrio y la cantidad de
equilibrio en condiciones de competencia. "Equilibrio" significa un punto
estable; es decir, un punto en el que, si no cambian las condiciones de la
GRFICA 1.2
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 33
demanda o de la oferta, no habr ningn incentivo para que los vendedores
alteren el precio o la produccin. Por qu cualquier punto situado a la iz-
quierda o a la derecha de la interseccin representara un nivel inestable,
de desequilibrio, del precio y la cantidad?
Aun en el equilibrio competitivo a largo plazo no hay seguridad de que
se realizarn todas las ventas a precios iguales a los costos de oportunidad
de los bienes vendidos. Esto est implcito en la pendiente positiva de la cur-
va de oferta en la grfica 1.2. El hecho de que el costo de produccin del bien
aumente con la cantidad producida implica que su produccin requiere al-
gn recurso que es inherentemente muy escaso en relacin con la deman-
da, como ocurre con la tierra frtil o bien ubicada. Supongamos, por ejem-
plo, que la mejor tierra puede producir maz a un costo de un dlar por
bushel, consistiendo el costo total en los costos directos de la produccin
del maz (mano de obra, fertilizantes, etc.) y el valor de la tierra en su si-
guiente mejor uso, y que el precio de mercado del maz producido en esa
tierra sera igual a 10 dlares el bushel si no se produjera ms maz. Es claro
que habr incentivos para expandir la produccin, y dado que la tierra bue-
na no puede expandirse, la tierra inferior se desplazar hacia la produccin
de maz: la tierra que requiere mayores insumos de mano de obra, fertili-
zantes, etctera, para la produccin de la misma cantidad de maz. Este
proceso de reasignacin continuar hasta que el precio y el costo marginal
se igualen, como ocurre en la grfica 1.2. En este punto, el precio de mercado
ser igual al costo del productor marginal. Supongamos que el costo es 2.50
dlares. Todos los productores de maz estarn vendiendo el maz a 2.50 d-
lares el bushel, pero quienes exploten la tierra mejor estarn incurriendo en
un costo de oportunidad (social) de slo un dlar.
La diferencia existente entre los ingresos totales de la industria repre-
sentados en la grfica 1.2 (es decir, p x q) y el total de los costos de oportuni-
dad de la produccin (el rea bajo S a la izquierda de q se llama renta eco-
nmica) no debe confundirse con la renta pagada. Para nuestros propsitos,
la renta es una diferencia (positiva) entre los ingresos totales y el total de
los costos de oportunidad. Quin se queda con las rentas en la grfica 1.2?
No son los productores del maz, sino los propietarios de la tierra buena
(por supuesto, pueden ser la misma persona, pero los papeles de propieta-
rio y de productor son distintos): la competencia entre los productores eli-
minar todas las rentas del productor, dejando toda la renta en manos de
los propietarios de los recursos que las generan. Si la cantidad de tierra
ideal pudiera aumentarse sin costo, la competencia eliminara la escasez
que genera las rentas, y con ello las rentas mismas. As pues, bajo la compe-
34 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
tencia slo ganan rentas los propietarios de los recursos que no pueden au-
mentarse rpidamente y a bajo costo para satisfacer una demanda incre-
mentada de los bienes en cuya produccin se usan.
Los ingresos muy elevados que ganan unos cuantos cantantes, atletas y
abogados incluyen rentas econmicas generadas por la escasez inherente
de los recursos controlados por estas personas: una excelente voz de cantan-
te, la habilidad y determinacin atlticas, las habilidades analticas y foren-
ses del abogado exitoso. Sus ingresos pueden superar ampliamente a sus
mayores ingresos potenciales en una ocupacin alternativa aunque vendan
sus servicios en un mercado enteramente competitivo. Una clase diferente
de renta econmica, discutida en el captulo ix, es la que gana el monopo-
lista que crea una escasez artificial de su producto.
Volviendo al concepto de equilibrio, imaginemos que el gobierno ha es-
tablecido un precio tope para el bien representado en la grfica 1.2 y que el
tope se encuentra por debajo del precio de equilibrio (de otro modo sera
ineficaz), desplazando as forzadamente a la lnea de guiones p hacia abajo.
En consecuencia, p intersectar ahora a la curva de oferta a la izquierda de
la curva de demanda, lo que significa que la oferta ser menor que la deman-
da. La razn es que el precio menor reduce el incentivo de los productores
para fabricar el bien al mismo tiempo que aumenta el deseo de los consu-
midores de comprarlo. El resultado es una deficiencia. Cmo se restablece
el equilibrio? Utilizando otro mtodo que no sea el precio para repartir la
oferta entre la demanda. Por ejemplo, podra exigirse a los consumidores
que hagan cola por el producto; el costo de su tiempo determinar la longi-
tud de la cola. Las colas son comunes en los mercados donde estn regula-
dos los precios, y en este libro discutiremos algunos ejemplos. La elimina-
cin de la regulacin del precio reduce invariablemente y de ordinario
elimina las colas: como han aprendido en los ltimos aos los habitantes
de los antiguos pases comunistas de Europa central y oriental. (Como un
ejercicio, haga la grfica de una saturacin causada por un precio mnimo,
y discuta sus consecuencias.)
El tercer principio bsico de la economa es que los recursos tienden a
gravitar hacia sus usos ms valiosos si se permite el intercambio volunta-
rio: un mercado. Por qu el fabricante de podadoras de csped de un ejem-
plo anterior paga ms por la mano de obra y los materiales que los usuarios
rivales de estos recursos? La respuesta es que el fabricante pensaba que po-
dra usar tales recursos para obtener por su bien terminado un precio ma-
yor que el que podran obtener los demandantes rivales; los recursos valan
ms para l. Por qu el agricultor A ofrece comprar la granja de B a un pre-
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 35
ci mayor que el precio mnimo de B por la propiedad? Porque la propie-
dad vale ms para A que para B, lo que significa que A puede usarla para
producir un bien ms valioso medido por los precios que los consumidores
estn dispuestos a pagar. Mediante un proceso de intercambio voluntario,
se desplazan los recursos hacia los usos en los que su valor para los consu-
midores es el ms alto, medido por su disposicin a comprar. Cuando los
recursos se estn usando donde su valor es el ms alto, o lo que es lo mis-
mo, cuando ninguna reasignacin aumentara su valor, decimos que se es-
tn empleando eficientemente.
Un supuesto metodolgicamente til, aunque poco realista, es que no
hay oportunidades de ganancias (en el sentido de las rentas, no del costo
del capital social) inexplotadas. Una oportunidad de ganancia es un imn
que atrae recursos hacia una actividad. Si el imn no funciona, el econo-
mista toma esto como una indicacin no de que la gente es estpida o tie-
ne gustos raros o ha dejado de ser un maximizador racional, sino de que
hay algunas barreras para el libre flujo de los recursos. La barrera podra
ser la existencia de altos costos de informacin, las externalidades, las esca-
seces inherentes como en nuestro ejemplo de la renta de la tierra, u otras
condiciones econmicas que se discuten en este libro. Si no existen estas
barreras, entonces en el mercado representado en la grfica 1.2 cada vende-
dor confrontar una curva de demanda horizontal (como se muestra en la
grfica 1.3) igual a p, aunque el mercado en conjunto afronte una curva de
demanda de pendiente negativa (la que puede verse como la suma de un
nmero muy grande de curvas de demanda de empresas individuales, cada
una de las cuales tiene una pendiente slo trivialmente negativa; es decir, es
aproximadamente horizontal, pero cuya suma es marcadamente descen-
dente).
12
La significacin de una curva de demanda horizontal es que si el
vendedor aumenta su precio, por poco que sea, por encima del precio del
mercado, sus ventas bajarn a cero, porque al elevar su precio y abrir as
una brecha entre el precio y el costo marginal este vendedor crear una
oportunidad de ganancia que otro vendedor le arrebatar de inmediato.
12
Sin embargo, no es necesario suponer que haya un nmero infinitamente grande de ven-
dedores en el mercado, sino que la entrada es instantnea si el precio supera al costo margi-
nal. Este punto se explica en el captulo x. Advirtase en la grfica 1.3 que la curva del costo
marginal de la empresa aparece con una pendiente positiva, justo como la curva de la indus-
tria en la grfica 1.2. Las mismas cosas que hacen aumentar el costo marginal de la industria
harn aumentar el costo marginal de la empresa individual; una consideracin adicional es el
costo creciente de la informacin y el control a medida que una empresa se vuelve ms grande
y compleja. Vase ms adelante el xiv.i. Advirtase que si una empresa no encontrara costos
marginales crecientes en algn punto, su nivel de produccin sera indeterminado. La relacin
existente entre los costos y la demanda se discute ms extensamente en el captulo xn.
36 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
1.2. VALOR, UTILIDAD, EFICIENCIA
La seccin anterior reuni algunas palabras muy rimbombantes valor,
utilidad, eficiencia acerca de las cuales debemos ser ms precisos. El va-
lor econmico de algo es lo que alguien est dispuesto a pagar por ello o, si
ya lo tiene, la cantidad de dinero que pide para privarse de ese algo. stas
no son siempre las mismas cantidades, y esta circunstancia puede causar
algunas dificultades, las que consideraremos ms adelante.
La palabra utilidad se emplea en economa en dos sentidos muy diferen-
tes. Primero, se emplea en el anlisis del valor de un costo o un beneficio in-
ciertos por oposicin a uno seguro; la utilidad (ms precisamente la "utilidad
esperada") en este sentido se liga al concepto de riesgo. Supongamos que le
preguntan si preferira que le dieran un milln de dlares o una oportunidad
de 10% de tener 10 millones de dlares. Es probable que prefiriera lo primero,
aunque el valor esperado de las dos elecciones sea el mismo: un milln de
dlares (= .10 x 10 millones de dlares). Es probable entonces que sienta aver-
sin por el riesgo. La aversin por el riesgo es un corolario del principio de
la utilidad marginal decreciente del dinero, lo que significa simplemente que
entre ms dinero tenga obtendr menos felicidad adicional de otro dlar. La
utilidad marginal decreciente se ilustra ms claramente con bienes menos
verstiles que el dinero; es fcil representarla en el contexto de, digamos, las
sillas o las lmparas o las mascotas. Sin embargo, la reflexin debe hacer
evidente que otro dlar significar tambin menos para una persona a me-
dida que aumenta su riqueza. Supongamos que tiene un patrimonio neto de
un milln de dlares. Estara dispuesto a apostarlo con probabilidades
de 50-50 para ganar dos millones? Si no est dispuesto, ello significa que su
primer milln vale ms para usted de lo que valdra un segundo milln.
La aversin al riesgo no es un fenmeno universal; los juegos de azar
ilustran su opuesto, la preferencia por el riesgo (puede entender por qu?).
Pero los economistas creen, con ciertas pruebas (en particular la populari-
dad de los seguros y el premio de las acciones: el rendimiento esperado
mayor de las acciones comunes que de los bonos), que la mayor parte de la
gente siente aversin por el riesgo la mayor parte del tiempo, aunque vere-
mos que las respuestas institucionales a la aversin por el riesgo, tales como
el seguro y la corporacin, pueden hacer que la gente se vuelva efectiva-
mente neutral al riesgo en muchas situaciones.
El uso de las palabras valor y utilidad para distinguir entre 1) un costo o
beneficio esperados (es decir, el costo o el beneficio en dlares multiplicado
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 37
Cantidad
GRFICA I. 3
por la probabilidad de que se materialice efectivamente), y 2) lo que valen
el costo o el beneficio esperados para alguien que no es neutral al riesgo
oscurece una distincin ms dramtica. Tal es la distincin entre 1) el valor
en un sentido econmico amplio, que incluye la idea de que una persona
que siente aversin por el riesgo "vala" un dlar ms que una probabilidad
de 10% de obtener 10 dlares, y 2) la utilidad en el sentido usado por los fi-
lsofos del utilitarismo, que significa la felicidad (aproximadamente).
Supongamos que el extracto pituitario tiene una oferta muy escasa en
relacin con la demanda, de modo que es muy caro. Una familia pobre tie-
ne un hijo que ser enano si no obtiene algo del extracto, pero esta familia
no puede pagar el precio y ni siquiera podra pedir prestado con la garanta
de los ingresos futuros del nio como una persona de estatura normal, por-
que el valor presente de esos ingresos netos del consumo es menor que el
precio del extracto. Una familia rica tiene un hijo que crecer hasta una es-
tatura normal, pero el extracto aadir unos cuantos centmetros ms, y
sus padres deciden comprarlo para l. En el sentido del valor empleado en
este libro, el extracto pituitario es ms valioso para la familia rica que para
la familia pobre porque el valor se mide por la disposicin a pagar; pero el
extracto conferira mayor felicidad en las manos de la familia pobre que en
las manos de la familia rica.
Como lo demuestra este ejemplo, el trmino de "eficiencia", cuando se
emplea como en este libro para denotar la asignacin de recursos en la que
se maximiza el valor, tiene limitaciones como un criterio para la toma de
decisiones sociales. El concepto de utilidad en el sentido utilitario tiene
tambin graves limitaciones, y no slo porque sea difcil medir cuando se
abandona la "disposicin a pagar" como unidad de medida. Primero, la
mayora de la gente no cree y no hay manera de probar que no tenga ra-
zn que la maximizacin de la felicidad, o del contento, o de la alegra, o
38 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
de la satisfaccin de las preferencias, o del exceso de placer sobre el dolor, o
alguna otra versin de la utilidad, es o debiera ser nuestro objetivo en la
vida. La felicidad es importante para la mayora de la gente, pero no lo es
todo. Estara dispuesto a tomar una pildora que le pondra en un trance de
felicidad beatfica, como de ensueo por el resto de su vida, aunque estuvie-
se absolutamente convencido de la seguridad y la eficacia de la pildora y del
trance?
Segundo, al agregar la utilidad entre las personas, el utilitarismo trata a
las personas como clulas del organismo social general, antes que como in-
dividuos. sta es la fuente de muchos barbarismos bien conocidos de la ti-
ca utilitarista, como el sacrificio deliberado de los inocentes para maxi-
mizar la cantidad total de felicidad en la sociedad (o en el mundo, o en el
universo); o el "monstruo de la utilidad", cuya capacidad para el placer s-
dico excede tanto la capacidad de sus vctimas para experimentar dolor que
slo se maximizara la utilidad permitindole cometer violaciones y homi-
cidios. Los defensores del utilitarismo tratan de desviar tales crticas sea-
lando que la falta de confianza en los funcionarios derrotara cualquier es-
fuerzo para dotar al Estado de poder para intentar maximizar la utilidad
caso por caso. El nico rgimen que maximizara la utilidad en el mundo
real sera una forma de utilitarismo regulado que limitara el poder del go-
bierno. Pero las objeciones prcticas contra las implicaciones lgicas del
utilitarismo les parecen erradas a los crticos, quienes consideran repulsiva
a la lgica misma. Aun si se suponen inexistentes todos los problemas de la
aplicacin, resultados como la induccin de trances de beatitud por funcio-
narios totalmente benignos, democrticamente sensibles y el sacrificio de
inocentes en aras del mayor bien resultan profundamente inquietantes.
Por supuesto, es posible que las objeciones prcticas a las implicacio-
nes lgicas del utilitarismo sea lo que se encuentra detrs de la "repulsin"
de tales implicaciones; es decir, es posible que los sentimientos morales ten-
gan una base pragmtica, concebiblemente econmica.
Pero, en tercer lugar, el utilitarismo no tiene principios limitantes, ex-
cepto quiz la capacidad de sentir. Los animales sienten dolor, y con mayor
claridad lo sienten los extranjeros, de modo que el utilitarismo choca con
intuiciones poderosas en el sentido de que nuestras obligaciones sociales
son mayores para la gente de nuestra propia sociedad que para los foraste-
ros, y mayores para los seres humanos que para los (otros) animales.
Las objeciones contra el utilitarismo y, por ende, contra la atadura del
concepto de la eficiencia a la tica utilitaria han llevado a muchos econo-
mistas a una definicin de la eficiencia que confina el trmino a los resulta-
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 39
dos de las transacciones voluntarias. Supongamos que A vende a B un ador-
no de madera en 100 dlares, que ambas partes tienen informacin plena y
que la transaccin no afecta a nadie ms. Entonces se dice que la asigna-
cin de los recursos que se produce por la transaccin es superior en el
sentido de Pareto a la asignacin de recursos existente antes de la transac-
cin. Una transaccin superior en el sentido de Pareto (o "mejoramiento de
Pareto") es aquella que mejora la situacin de una persona por lo menos, y
que no empeora la situacin de nadie. (En nuestro ejemplo, la transaccin
mejora la situacin de A y de B y, por hiptesis, no empeora la situacin de
nadie.) En otras palabras, el criterio de la superioridad de Pareto es la una-
nimidad de todas las personas afectadas.
Quin podr disputar la unanimidad como un criterio de la eleccin
social? Bien, un liberal en el sentido del siglo xrx alguien que cree, como
John Stuart Mili, que toda persona debiera tener derecho a la mxima li-
bertad consistente con la no infraccin de la libertad de nadie ms podr
disputarla. El problema surge cuando la gente tiene preferencias acerca del
consumo de los dems. Imaginemos una sociedad integrada por dos indivi-
duos (o dos grupos homogneos, para volverla un poco ms realista). A, un
protestante, no quiere que B, un catlico, lea la Biblia catlica. A preferira
que la Biblia catlica fuera proscrita. Su segunda eleccin es que l, A, lea
la Biblia, ya que se considera suficientemente inoculado contra la hereja
catlica. Su ltima eleccin es que B lea el libro. La primera eleccin de B
es que se obligue a A a leer la Biblia catlica l la necesita ms que nadie,
siendo un protestante y su segunda eleccin es que slo se permita leerla
a l mismo, B. Su ltima eleccin, obviamente, es que el libro sea proscrito.
As que lo nico en que convienen A y B es en que es mejor que se permita a
A leer el libro y no que se permita a B leerlo.
13
Por lo tanto, sa es la elec-
cin superior en el sentido de Pareto. Pero es tambin una eleccin contra-
ria a la posicin liberal, porque implica la prohibicin de que B lea un libro
que desea leer.
14
Otra objecin contra la superioridad del criterio de Pareto s que tiene
pocas aplicaciones en el mundo real porque la mayora de las transacciones
(y si no una sola transaccin, entonces una serie de transacciones semejan-
tes) tiene efectos sobre terceros, aunque slo sea porque cambian los precios
de otros bienes (cmo?). En el concepto menos austero de la eficiencia
13
Si "a" significa que slo A lea el libro, "b" significa que slo B lo lea, y "n" significa que
ninguno de los dos lo lea, el orden de preferencia de A ser n-a-b, mientras que el de B ser a-
b-n; entonces ambos convienen y slo en eso convienen en que "a" es preferible a "b".
14
Vase Amartya Sen, "The Impossibility of a Paretian Liberal", 78 /. PoL Econ., 152 (1970).
40 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
empleado principalmente en este libro llamado el concepto de la eficien-
cia de Kaldor-Hicks, o de maximizacin de la riqueza, si A vala el ador-
no de madera en 50 dlares y B lo vala en 120 dlares, de modo que a
cualquier precio entre 50 y 120 dlares, la transaccin crear un beneficio
total de 70 dlares (a un precio de 100 dlares, por ejemplo, A se considera
50 dlares ms rico y B se considera 20 dlares ms rico), se tratar de una
transaccin eficiente, siempre que el dao (si hay alguno) causado a terce-
ros (menos cualquier beneficio otorgado a ellos) no exceda de 70 dlares.
La transaccin no sera superior en el sentido de Pareto, a menos que A y B
compensaran a los terceros por cualquier dao que sufrieran. El concepto
de Kaldor-Hicks se llama tambin, sugerentemente, la superioridad poten-
cial de Pareto. Los ganadores podran compensar a los perdedores, inde-
pendientemente de que lo hagan o no en realidad.
Las condiciones necesarias para la superioridad en el sentido de Pareto
no se satisfacen casi nunca en el mundo real, pero los economistas hablan mu-
cho acerca de la eficiencia; la definicin operativa de la eficiencia en la eco-
noma no debe ser una superioridad en el sentido de Pareto. Cuando un
economista dice que el libre comercio o la competencia o el control de la
contaminacin o cualquier otra poltica o Estado del mundo es eficiente,
nueve veces de cada diez se estar refiriendo a la eficiencia de Kaldor-Hicks.
La dependencia en la distribucin de la riqueza, incluso el concepto de
eficiencia de la superioridad en el sentido de Pareto, dado que la disposi-
cin a pagar, y por ende el valor, es una funcin de esa distribucin, limita
ms an a la eficiencia como un criterio final del bien social. Podemos ilus-
trar esto con el ejemplo anterior en el que A vende a B un adorno de ma-
dera. Es posible que A haya valuado el adorno en slo 70 dlares y B lo
haya valuado en 120 dlares, no porque a A le guste el adorno menos que a
B es posible que le guste mucho ms y no porque haya ningn concep-
to imperativo de merecimiento al que B pueda apelar para validar su dere-
cho a ser capaz de comprar el adorno. Es posible que simplemente A est
en la inopia y tenga que vender su adorno a fin de comer, y que B, aunque
no sea un apasionado de los adornos de madera supongamos que en efec-
to le son indiferentes desea diversificar su enorme riqueza manteniendo
una gama de colecciones. Estas circunstancias (una variante del ejemplo
anterior del mercado de extracto pituitario) no son en modo alguno incon-
sistentes con el hecho de que la venta mejore la situacin de A y de B; por el
contrario, explican por qu mejora la situacin de ambos. Pero tales cir-
cunstancias minan los fundamentos morales de un sistema social orientado
hacia la superioridad de Pareto, ya no digamos hacia la superioridad po-
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 41
tendal de Pareto. Aun despus de hacer que todas las instituciones de la
sociedad se conformen a los requerimientos de la eficiencia, el patrn del
consumo y de la produccin derivar de una distribucin de la riqueza sub-
yacente. Si esa distribucin es injusta, el patrn de las actividades econmi-
cas derivado de ella no tendr una fuerte justificacin para ser considerado
como justo tampoco. Y en la medida en que la distribucin de la riqueza se
determine ella misma por el mercado, la justicia del mercado no puede de-
rivar de alguna nocin independiente de la distribucin justa.
Gran parte de la desigualdad de la riqueza refleja indudablemente la
pura suerte, aun si nuestra dotacin natural de carcter e inteligencia se
considera un derecho antes que un producto de la seleccin aleatoria de los
genes. Existe la suerte de haber nacido en un pas rico y no en un pas po-
bre, la suerte de ser un beneficiario o una vctima de los cambios imprede-
cibles que ocurren en los mercados de demandas de los consumidores y de
la mano de obra, la suerte de la herencia, la suerte de los mercados financie-
ros, la suerte de conocer a ciertas personas, y la suerte de la capacidad y la
disposicin de tus padres para invertir en tu capital humano. Los determi-
nistas piensan que todo es suerte, que el merecimiento no tiene nada que
ver con la riqueza o la pobreza de nadie. Entre mayor sea el papel de la suer-
te en la distribucin de la riqueza y las oportunidades econmicas, ms di-
fcil ser defender la distribucin como justa en un sentido fuerte (cul
podra ser un sentido dbil defendible de lo "justo" en este contexto?).
Un sistema de mercado tiende efectivamente a magnificar las diferen-
cias existentes en materia de la capacidad innata, metiendo una cua entre
la lotera natural y el ingreso. La causa es el fenmeno de la "superestre-
lla".
15
Consideremos a dos pianistas concertistas, uno de los cuales (A) es
ligeramente mejor que el otro (B). Supongamos que la mayor parte del in-
greso de un pianista concertista no deriva ahora de la actuacin o la ense-
anza sino de la grabacin. Dado que las grabaciones de la misma pieza de
msica son sustitutos cercanos, un consumidor no tiene ninguna razn
para comprar las grabaciones hechas por B en lugar de las grabaciones de
A, a menos que haya una diferencia considerable en el precio, y esto no ocu-
rrir necesariamente; aun si A recibe una regala mayor que la de B por su
contrato con la compaa grabadora, el costo adicional para la compaa
grabadora puede ser contrarrestado por las economas de una produccin
mayor. Por lo tanto, A podra terminar con un ingreso muy sustancial deri-
vado de la grabacin, y B con un ingreso de cero derivado de la grabacin,
15
Vase Sherwin Rosen, "The Economics of Superstars", 71, Am. Econ. Rev., 845 (1981).
42 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
a pesar de que A podra ser un pianista slo 2% mejor que B y que la dife-
rencia de calidad slo podra ser percibida por un pequeo porcentaje del
pblico melmano. No tiene que haber nada "injusto" en este resultado,
pero tampoco puede imputarse a la diferencia existente en la calidad de los
individuos. Esto ejemplifica, ms bien, la arbitrariedad moral de muchas de
las diferencias de la riqueza entre los individuos.
El hecho importante es simplemente que, si el ingreso y la riqueza se
distribuyeran de un modo distinto, el patrn de las demandas podra ser di-
ferente tambin, y la eficiencia requerir una disposicin diferente de nues-
tros recursos econmicos. La economa no responde al interrogante de si la
distribucin del ingreso y la riqueza existente es buena o mala, justa o injus-
ta, aunque puede decirnos mucho acerca de los costos de una modificacin
de la distribucin existente, as como acerca de las consecuencias distribu-
tivas de diversas polticas. Tampoco responde al interrogante final acerca
de si una asignacin eficiente de los recursos sera social o ticamente desea-
ble. Ni puede tampoco decirnos el economista si, suponiendo que sea justa
la distribucin del ingreso y la riqueza existente, la satisfaccin del con-
sumidor debiera ser el valor social preeminente. Muchos filsofos y cientfi-
cos sociales, incluidos algunos economistas, dudan de la autenticidad de
muchas de las creencias y los deseos que determinan las elecciones de los
consumidores y de otros individuos. Estos conductistas sostienen que cier-
tas rarezas cognoscitivas impiden que la gente se comporte racionalmente
(vase ms adelante el 1.4); a lo largo de este libro consideraremos algu-
nos ejemplos.
Por todas estas razones, es limitada la competencia del economista en
una discusin del sistema legal. Puede pronosticar el efecto de las reglas le-
gales sobre el valor y la eficiencia en sus sentidos tcnicos estrictos, y sobre
la distribucin del ingreso y la riqueza existente, pero no puede expedir
prescripciones obligatorias para el cambio social. Pero esto resulta ser una
desventaja menor de lo que podra parecer para el uso normativo del anli-
sis econmico. Los economistas pueden apelar de ordinario a una meta ge-
neralmente aceptada, como la maximizacin del valor de la produccin, en
lugar de tener que defender esa meta. Al mostrar la forma en que un cam-
bio de una poltica econmica o de ciertos arreglos nos hara avanzar hacia
esa meta, los economistas pueden formular una declaracin normativa sin
tener que defender sus premisas fundamentales. Los economistas pueden
mantener el debate al nivel tcnico, en el que el razonamiento se ocupa de
los medios antes que de los fines. Pueden demostrar, por ejemplo, que la
creacin de crteles conduce a una disminucin del valor de la produccin
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 43
(vanse los captulos DC y x), y puesto que la maximizacin de ese valor es
una meta generalmente aceptada de una sociedad comercial, su demostra-
cin provee, si no otra cosa, una justificacin inicial para la prohibicin de
los crteles.
La calificacin de "inicial" es importante. Quienes se oponen a las pro-
puestas de reforma econmica estn prestos a postular metas rivales de la
eficiencia o la maximizacin del valor. As ocurre en particular cuando los
economistas incursionan en reas que no son tradicionalmente econmi-
cas, lo que ocurre a menudo en el anlisis econmico del derecho. Decir
que un rea no es tradicionalmente considerada "econmica" significa que
las sugerencias de orientacin hacia la eficiencia u otras variables econmi-
cas tendern a provocar discordancias, porque se supone que los valores no
econmicos dominan en las cuestiones que no son explcitamente econ-
micas. Y entonces qu deber hacer el economista? Podr decir algo ms
que simplemente demostrar que la poltica X aumentar la eficiencia pero que
no puede hablar acerca de su mrito final? sta es una cuestin que deber
tenerse en mente a lo largo de este libro.
Una cuestin importante en el anlisis econmico del derecho, a la que
ya hemos aludido, es si puede decirse con confianza que un intercambio in-
voluntario aumentar la eficiencia y en qu medida. Aun cuando no se de-
fina la eficiencia como algo que slo puede crear una transaccin voluntaria
aun si se utiliza en cambio el concepto de Kaldor-Hicks, la disposicin
a pagar puede determinarse confiadamente slo si se observa efectivamente
una transaccin voluntaria. Cuando los recursos se desplazan luego de tal
transaccin, podemos estar razonablemente seguros de que el desplazamien-
to implica un aumento de la eficiencia.
16
La transaccin no habra ocurrido
si ambas partes no hubiesen esperado que su situacin mejorara. Esto im-
plica que los recursos transferidos son ms valiosos en las manos de sus
nuevos dueos. Pero muchas de las transacciones afectadas o efectuadas
por el sistema legal son involuntarias. La mayora de los delitos y de los ac-
cidentes son transacciones involuntarias, y lo mismo ocurre con una sen-
tencia legal de pagar daos o una multa. Cmo podremos saber cundo
aumentan la eficiencia tales transacciones y cundo la disminuyen? Si in-
sistimos en que una transaccin sea verdaderamente voluntaria antes de
que pueda decirse que es eficiente verdaderamente voluntaria porque to-
dos los perdedores potenciales han sido plenamente compensados, ten-
16
Sin embargo, no podemos estar completamente seguros, porque ello requerira que todos
los afectados por la transaccin fueran parte de ella, y (repetimos) este requerimiento no se
satisface casi nunca.
44 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
dremos pocas ocasiones para formular juicios de eficiencia, porque pocas
transacciones son voluntarias en ese sentido. Un enfoque alternativo, utili-
zado abundantemente en este libro, consiste en tratar de adivinar si una
transaccin voluntaria habra ocurrido en caso de haber sido viable. Si, por
ejemplo, se tratara de saber si el agua limpia era ms valiosa como un in-
sumo en la produccin de papel que en la navegacin, podramos tratar de
determinar, empleando cualesquiera datos cuantitativos o de otra clase
que estuviesen disponibles para ayudarnos, si en un mundo de cero costos
de transaccin comprara la industria papelera a los navegantes el dere-
cho de usar el agua.
Este enfoque trata de reconstruir los trminos probables de una tran-
saccin de mercado en circunstancias en las que ocurri, por el contrario,
un intercambio forzado: en otras palabras, trata de imitar o simular al mer-
cado. Un intercambio forzado, con el sistema legal tratando posteriormen-
te de adivinar si el intercambio aument o disminuy la eficiencia, es un
mtodo menos eficiente para la asignacin de los recursos que una transac-
cin de mercado, cuando son viables las transacciones del mercado. Pero a
menudo no lo son, y entonces la eleccin se plantea entre un sistema in-
evitablemente burdo de intercambios forzados legalmente regulados y las
ineficiencias mayores an de la prohibicin de todos los intercambios for-
zados, lo que podra significar todos los intercambios, ya que todos ellos
tienen algunos efectos para terceros.
Las dos partes de una transaccin de mercado son compensadas para
que intervengan en ella; si una de las partes no fuese compensada, la tran-
saccin no sera voluntaria ni siquiera en un sentido laxo. Pero cuando, por
ejemplo, invocando el concepto de "perjuicio" el sistema legal ordena a
una persona que cese algn uso de su tierra porque crea menos valor que la
disminucin que genera en el valor de las tierras vecinas, no se compensa
al demandado. Una transaccin legalmente impuesta tiene menos probabi-
lidades de aumentar la felicidad que una transaccin de mercado porque
las miserias de los perdedores (no compensados) podra superar a la ale-
gra de los ganadores. Y si los esfuerzos legales para simular los resultados
del mercado no promueven la felicidad, cmo podrn defenderse? Cul
es, en suma, la base tica del concepto de Kaldor-Hicks, correspondiente al
utilitarista, o la base tica referente a la preferencia, de la superioridad de
Pareto? Nuestra respuesta es que las cosas que la riqueza vuelve posibles
no slo ni principalmente los bienes de lujo, sino tambin el ocio, la co-
modidad, la medicina moderna y las oportunidades para la autoexpresin y
la autorrealizacin son ingredientes de la felicidad de la mayora de las
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 45
personas, de modo que la maximizacin de la riqueza es instrumental para
la maximizacin de la utilidad. Esta respuesta conecta a la eficiencia con el
utilitarismo. En los captulos vin y xvi se discuten las respuestas que rela-
cionan la eficiencia con otros conceptos ticos.
El enfoque de Kaldor-Hicks o de maximizacin de la riqueza se enfrenta
a un problema especial de dependencia de la asignacin eficiente de los re-
cursos frente a la distribucin del ingreso y de la riqueza existente en aque-
llos casos en los que el objeto de la transaccin es una gran parte de la ri-
queza de una de las partes. Supongamos que rechazo una oferta de 100000
dlares por mi casa, pero luego el gobierno la confisca, pagndome 50000,
que es su valor de mercado. El gobierno estara feliz de venderme la casa
por 100000 dlares vale menos que eso para el gobierno, aunque ms de
50000, pero yo no tengo ni puedo obtener prestado 100000 dlares. En
las manos de quin vale ms la casa, en las mas o en las del gobierno? Al
considerar este enredo, recordemos que la riqueza, tal como la entienden
los economistas, no es un concepto contable; se mide por lo que la gente pa-
gara por las cosas (o por lo que pedira a cambio por renunciar a las cosas
que posee) no por lo que paga efectivamente por ellas. As, el ocio tiene va-
lor y forma parte de la riqueza, aunque no se compre ni se venda. Podemos
decir que el ocio tiene un precio implcito o de sombra (cmo se compu-
ta?). Aun los mercados explcitos crean valor por encima del precio de los
bienes que all se venden. Regrese a la grfica 1.2 y advierta que si la canti-
dad vendida fuese menor, el precio sera mayor; evidentemente, los consu-
midores estaran dispuestos a pagar ms por algunas unidades del produc-
to. Por lo tanto, los consumidores deben obtener valor por el hecho de ser
capaces de comprar tales unidades al precio competitivo. Este valor, llama-
do excedente del consumidor (vase ms adelante el ix.3), forma parte
tambin de la riqueza de la sociedad.
1.3. EL REALISMO DE LOS SUPUESTOS DEL ECONOMISTA
El lector que no est familiarizado con la economa podra tener problemas
con lo que parecen ser los supuestos gravemente poco realistas que se en-
cuentran detrs de la teora econmica. El supuesto bsico, que el compor-
tamiento humano es racional, parece refutado por las experiencias y las ob-
servaciones de la vida diaria. La contradiccin es menos aguda cuando
entendemos que el concepto de racionalidad empleado por el economista
es objetivo, antes que subjetivo, de modo que no sera una incongruencia
46 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
hablar de una rana racional. Racionalidad significa, para un economista,
una disposicin a escoger, consciente o inconscientemente, un medio apto
para cualesquiera fines que tenga quien escoge. En otras palabras, la racio-
nalidad es la capacidad y la inclinacin para usar el razonamiento instru-
mental a fin de desenvolverse en la vida. No supone la conciencia; cierta-
mente no supone la omnisciencia. A lo largo de este libro se suponen costos
de informacin positivos. (Estos costos son de dos clases: costos de adqui-
sicin de la informacin y costos de la absorcin o el procesamiento de la
informacin.)
17
Aun con estas reservas, los supuestos de la teora econ-
mica son unidimensionales y plidos cuando se contemplan como descrip-
ciones del comportamiento humano, especialmente el comportamiento de
"actores" econmicos tan poco convencionales como el juez, el litigante, el
padre, el violador y otros personajes que encontraremos en el anlisis del
derecho. Pero la abstraccin es la esencia de la investigacin cientfica, y la
economa aspira a ser cientfica. La ley de Newton de los cuerpos que caen
es poco realista en su supuesto bsico de que los cuerpos caen en el vaco,
pero sigue siendo una teora til porque pronostica con razonable precisin
el comportamiento de una gran variedad de cuerpos que caen en el mundo
real. De igual modo, una teora econmica del derecho no captar toda la
complejidad, la riqueza y la confusin de los fenmenos criminales o po-
lticos o maritales o lo que sea que trata de iluminar. Pero su falta de rea-
lismo en el sentido de la totalidad descriptiva lejos de invalidar la teora es
una condicin de la teora. Una teora que tratara de reproducir fielmente
la complejidad del mundo emprico en sus supuestos no sera una teora
una explicacin sino una descripcin.
Un peligro mayor para la economa positiva en general, y para la teora
positiva de la economa del derecho que se expone en muchos lugares de
este libro (especialmente en la segunda parte) en particular, es lo opuesto al
reduccionismo: llammosle complicacionismo. Cuando el analista econ-
mico trata de volver ms complejo un modelo econmico muy simple, por
ejemplo incluyendo la aversin al riesgo y los costos de la informacin (co-
mo lo haremos muchas veces en este libro), corre el riesgo de encontrarse
con demasiados grados de libertad; es decir, con un modelo tan flexible que
ninguna observacin emprica puede refutarlo, lo que significa que ningu-
na observacin puede apoyarlo tampoco.
Con todo esto no se quiere sugerir que el analista pueda elegir libre-
17
Algunos economistas utilizan el trmino "racionalidad constreida" para describir la
racionalidad de las personas racionales que afrontan costos positivos en el uso de la informa-
cin disponible para que ellas tomen decisiones.
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 47
mente sus supuestos. Una prueba importante de una teora es su capacidad
para explicar la realidad. Si hace un trabajo miserable, ello puede deberse
al hecho de que sus supuestos son insuficientemente realistas, pero no ne-
cesitamos tratar de evaluar los supuestos directamente a fin de evaluar la
teora. Juzgada por la prueba del poder explicativo, la teora econmica es
un xito significativo (aunque slo parcial), de modo que quiz el supuesto
de que los individuos son maximizadores racionales de sus satisfacciones
no es tan poco realista como podra creer a primera vista quien no es eco-
nomista. La teora econmica puede explicar un gran nmero de fenme-
nos del mercado y de fuera del mercado, tales como la correlacin inversa,
mencionada en la primera seccin de este captulo, entre los topes de pre-
cios y las colas; la correlacin inversa entre el control de rentas y el acervo
de viviendas; la correlacin positiva en los mercados financieros entre el
riesgo y el rendimiento esperado; la relacin existente entre los precios de
futuros y los precios de los mercados presentes; la dependencia de la ins-
cripcin universitaria frente a los rendimientos financieros de una edu-
cacin universitaria; el hecho de que los mejores bienes tiendan a enviarse
a lugares remotos, mientras que los peores bienes se consumen en casa, y
muchos otros. Gran parte de este libro se ocupa de la proposicin de ex-
plicaciones econmicas para fenmenos legales modelados en trminos
econmicos.
Otra prueba de una teora cientfica es su poder de prediccin, y tam-
bin aqu ha tenido algunos xitos la teora econmica, sobre todo en los
ltimos aos. Los efectos de la desregulacin, por ejemplo, de la industria
aeronutica en los Estados Unidos, y ms dramticamente la desregulacin
de las economas comunistas de Europa central y oriental, han tenido los
resultados pronosticados por los economistas. En particular, lo ocurrido
despus del comunismo ha producido repetidas confirmaciones de los pro-
nsticos del anlisis econmico, como que la regulacin de los precios ge-
nera la formacin de colas, mercados negros y escasez, mientras que la
competencia y el libre comercio promueven la productividad, y la propie-
dad privada estimula la inversin.
Otra prueba ms de una teora cientfica es su capacidad para apoyar
las intervenciones eficaces en el mundo de la accin. El ejemplo ms dra-
mtico es el de la bomba atmica, que demostr que la teora atmica
moderna no era simplemente una especulacin hbil ms acerca de las en-
tidades invisibles. Tambin en este sentido, la economa ha tenido algunos
xitos, aunque ms modestos que las ciencias naturales. Los economistas
han creado nuevos mtodos para la determinacin de los precios de pro-
48 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
ductos financieros y de otras clases, nuevas estrategias para la actividad
financiera, y mtodos nuevos para la compensacin de empleados y ejecuti-
vos, as como mtodos novedosos de regulacin como las subastas de las
ondas areas y los derechos de contaminacin vendibles. Estas intervencio-
nes han funcionado, lo que sugiere que la teora econmica es algo ms que
mera matemtica elegante.
1.4. IRRACIONALIDAD E HIPERRACIONALIDAD; LA TEORA DE LOS JUEGOS
El modelo de la eleccin racional que se encuentra detrs del anlisis econ-
mico ortodoxo ha sido cuestionado en varios puntos, adems de la observa-
cin superficial de que no describe cmo piensan los individuos acerca de
sus actividades o cmo las describen. Otra objecin superficial, como hemos
visto, es que los individuos carecen de la informacin necesaria para actuar
racionalmente. Los individuos no son omniscientes, pero las decisiones to-
madas con base en informacin incompleta son racionales cuando los cos-
tos de adquirir ms informacin superan los beneficios probables de la ca-
pacidad de tomar una decisin mejor. Una decisin plenamente informada
en tales circunstancias la clase de accin que realiza una persona que no
puede establecer prioridades entre sus tareas sera irracional! Otra obje-
cin superficial contra el modelo de la eleccin racional es que algunos in-
dividuos no son plenamente racionales y que todos nosotros nos alejamos
en ocasiones de la racionalidad. La economa se ocupa de explicar y pronos-
ticar tendencias y agregados, antes que el comportamiento de cada persona
individual, y en una muestra razonablemente grande las desviaciones alea-
torias del comportamiento racional normal se cancelarn recprocamente.
Una objecin ms seria es que, quiz porque nuestro cerebro evolucio-
n bajo condiciones sociales diferentes de las que existen en la vida moderna,
el comportamiento humano exhibe alejamientos sistemticos de la reali-
dad. Economistas como Richard Thaler,
18
as como algunos psiclogos, han
obtenido algunas pruebas de que la mayora de nosotros somos proclives a
la "falacia de los costos sembrados", o de echar dinero bueno al malo. Es
decir, al tomar decisiones no podemos olvidar los costos que, habindose
causado ya, no pueden ser modificados por la decisin. Observan estos au-
tores que nos inclinamos a sucumbir ante el "efecto de la dotacin"; o sea,
valuar lo que tenemos en ms de lo que valuaramos la misma cosa si no la
18
Vase Richard H. Thaler, Quasi Rational Economics (1991).
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 49
tuviramos. Por ejemplo, podramos negarnos a vender en 100 dlares un
reloj por el que no pagaramos ms de 90 dlares.
19
Tambin incurrimos en
un "descuento hiperblico"; es decir, ponderamos los dolores y los placeres
presentes en mayor medida que los futuros hasta un punto irracional, como
cuando comemos de ms (placer presente) sabiendo que pronto lo lamen-
taremos (dolor futuro).
20
Tambin otorgamos una ponderacin indebida a
las impresiones vividas inmediatas, por comparacin con las impresiones
acerca de lo que leemos (la "heurstica de la disponibilidad").
Algunos de estos alejamientos aparentes de la racionalidad pueden ex-
plicarse en trminos de la eleccin racional. El efecto de la dotacin podra
ser una consecuencia de alguna combinacin del) efectos de riqueza (nues-
tras preferencias cambian cuando cambia nuestra riqueza, y somos ms o
menos ricos dependiendo de que seamos o no dueos del bien en cuestin);
2) el excedente del consumidor (vase antes el 1.2) (una mirada a la grfica 1.2
har recordar al lector que todos quienes son dueos de un bien, excepto su
comprador marginal, lo vala por encima del precio de mercado; por lo
tanto, los propietarios del bien como una clase lo valan en promedio ms
que quienes no son sus propietarios); 3) la preferencia de adaptacin racio-
nal, el hecho de que nos adaptamos a lo que tenemos e incurriramos en
costos nuevos para adaptarnos a algo nuevo.
21
Una persona que queda cie-
ga en un accidente debe incurrir en ciertos costos para adaptarse a su ce-
guera; pero un ciego que por la negligencia de un mdico no puede reco-
19
Vase, por ejemplo, Elizabeth Hoffman y Matthew L. Spitzer, "Willingness to Pay Vs. Will-
ingness to Accept: Legal and Economic Implications", 71, Wash. U. L. Q., 59 (1993).
20
Ms sutilmente, nuestras tasas de descuento son excesivas en relacin con nuestro riesgo
de mortalidad. Un individuo racional escoge entre acciones posibles usando una tasa de des-
cuento para disminuir los costos y los beneficios futuros, siempre que se esperen, hasta un valor
presente, lo que permite una comparacin entre los estados futuros y entre esos estados y el pre-
sente. La imparcialidad entre el consumo presente y el futuro implica el descuento de los costos
y los beneficios futuros a una tasa igual a la probabilidad de estar vivo todava cuando llegue el
estado futuro en cuestin. Para la mayora de los individuos en casi todas las edades, esta proba-
bilidad es mucho mayor que la que est implcita en una tasa de descuento de 2 a 4%, el rango
comn de las estimaciones de la tasa de descuento real sin riesgos (esto es, ajustada por la infla-
cin). El valor presente de un dlar que se recibir dentro de 40 aos es de slo 21 a 45 centavos
a tasas de descuento de 2 a 4%. Esto implicara, bajo el supuesto de la imparcialidad entre el
consumo presente y el futuro, que el individuo tpico de 30 aos de edad tendra una probabili-
dad de slo 21a 45% de vivir hasta los 70 aos. Esta probabilidad es en realidad de 75%. Una
posible explicacin de esta discrepancia es que el yo de 40 aos de edad, orientado hacia el futu-
ro, es incapaz de dominar a su yo orientado hacia el presente, es incompletamente altruista
hacia el yo futuro del individuo de 70 aos de edad, o ambas cosas. Por lo que toca al individuo
como un sitio de diferentes yo, vase ms adelante este texto, y Richard A. Posner, "Are We One
Self or Mltiple Selfs? Implications for Law and Public Policy", 3 Leg. Theory, 23 (1997).
21
Vase en el ra.14 otra explicacin del efecto de la dotacin compatible con la racionalidad.
50 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
brar la vista se ha adaptado ya a su ceguera, de modo que su prdida de la
vista (en perspectiva) es menos costosa que la prdida de la vista para una
persona que no era ciega.
El descuento hiperblico podra explicarse postulando que la persona
es una sucesin de ."yo" separados, que "comparten por tiempo" el mismo
cuerpo; cada yo es racional, pero cada uno tiene sus propios intereses, los
que no son idnticos entre todos los "yo" (vase ms adelante el vi. 12). Sin
embargo, como en este ejemplo los alejamientos aparentemente sistemti-
cos de la racionalidad son, por lo menos, un reto para el terico de la elec-
cin racional, para que piense con ms cuidado acerca de la naturaleza del
comportamiento racional.
La economa tradicional supona generalmente (excepto cuando espe-
culaba acerca del comportamiento del crtel, y en otros pocos casos) que
los individuos toman decisiones sin considerar las reacciones de otros. Si el
precio de algn producto baja, los consumidores compran ms sin preocu-
parse de que al actuar as pueden hacer que el precio aumente de nuevo. La
razn por la que no se preocupan es que el efecto de la decisin de cada
consumidor sobre el precio es probablemente insignificante (el consumidor
es un "tomador de precios"), mientras que los costos para los consumidores
de la coordinacin de sus acciones seran prohibitivos. En algunas situacio-
nes, sin embargo, un individuo racional que decide cmo actuar considerar
las reacciones probables de otros; en otras palabras, actuar estratgica-
mente. ste es el dominio de la teora de los juegos que utilizan mucho los
economistas actuales a causa de la importancia del comportamiento estra-
tgico en muchas reas que interesan a los economistas, incluidos los ana-
listas econmicos del derecho.
La teora de los juegos exhibe un contraste notable con los retos al mo-
delo de la eleccin racional que examinamos antes, ya que supone, por lo
menos en su forma ms pura, un grado de racionalidad mayor incluso que
el postulado por la economa ortodoxa. Consideremos el "juego" siguiente
(es decir, una situacin estratgica). Un monopolista afronta la perspectiva
de la entrada de otra empresa. Si el monopolista cobra un precio por deba-
jo de su costo (y presumiblemente el costo de la empresa entrante), disuadi-
r esa entrada obligando al nuevo ingresante a perder dinero. Pero el mono-
polista perder mucho dinero en el proceso de repeler la entrada vendiendo
su producto por debajo de su costo. En efecto, es posible y supongamos
que as ocurre que pierda ms dinero que el que perdera si mantuviera el
precio de monopolio, disminuyera su produccin, y se repartiera efectiva-
mente el mercado con el recin ingresado.
VL
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 51
Supongamos que el mercado tiene lugar slo para dos empresas. Po-
dra el monopolista reducir su precio de todos modos, pensando: "si cobro
un precio por debajo del costo, el ingresante sabr que no estoy "Mofean-
do" (aparentando solamente), porque advertir que aunque perder dinero
a corto plazo estar haciendo una inversin rentable en el desarrollo de una
reputacin que desalentar a otros retadores de mi posicin monoplica"?
Resulta que sta puede no ser una preocupacin racional que el monopolis-
ta imputara a un posible ingresante. Supongamos que hay 10 ingresantes
posibles. Aunque los primeros nueve abandonaran toda idea de ingresar a
este mercado frente a la amenaza del monopolista de fijar su precio por de-
bajo del costo, el dcimo no lo hara porque advertira que cuando hay un
solo ingresante en perspectiva estar el monopolista en una situacin me-
jor compartiendo el mercado que cobrando un precio por debajo del costo.
Recordemos que el precio por debajo del costo tena sentido para el mono-
polista slo cuando estaba comprando una reputacin utilizable contra in-
gresantes futuros. Cuando ya no hay ms ingresantes futuros cuando el
nico ingresante posible ha entrado, el monopolista ya no tiene nada qu
ganar inviniendo en una reputacin para disuadir la entrada, de modo que no
cobrar un precio por debajo del costo. Sabiendo esto, el ltimo ingresante
posible entrar, pero lo mismo har el primero. Porque el primero sabe que
el monopolista, previendo el colapso de su plan cuando entra el ltimo, no
tendr ningn incentivo para emplear el plan contra el noveno (porque con
la entrada del dcimo garantizada, no hay nada qu ganar forjando una re-
putacin para batir al noveno), y por lo tanto contra el octavo, y as sucesi-
vamente hasta llegar al primero. (Esta manera de resolver un problema de
teora de los juegos, empezando con la ltima movida del juego, recibe el
nombre de "induccin hacia atrs".)
Lo notable de este ejemplo, algo comn en la teora de los juegos, es su
sensibilidad ante el supuesto de que cada uno de los participantes no slo
se comporta con una racionalidad completa sino que adems supone, co-
rrectamente, que todos los dems involucrados se comportarn igualmente
con una racionalidad completa. La teora econmica ortodoxa no depende
de tal hiperracionalidad. Pero tampoco lo hacen todas las aplicaciones de
la teora de los juegos. Consideremos este ejemplo familiar: la ley federal
prohibe que las universidades entreguen a un empleador potencial las cali-
ficaciones de un estudiante sin el permiso de ste. Tal permiso no se niega
casi nunca. La teora de los juegos puede ayudarnos a entender la razn.
Supongamos que ningn estudiante otorgara su permiso; entonces un em-
pleador que afrontara una solicitud de un estudiante universitario supon-, _
52 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
dra que tal estudiante tiene calificaciones medias qu otra cosa podra
suponer?. Cualquier estudiante con calificaciones por encima del prome-
dio se vera perjudicado por este supuesto, de modo que estos estudiantes
empezaran a otorgar su permiso para que las universidades entregaran su
registro de calificaciones. Finalmente, todos los estudiantes con calificacio-
nes por encima del punto medio otorgaran tal permiso. Por lo tanto, cuan-
do un empleador recibiera una solicitud de un estudiante que no hubiese
entregado sus calificaciones supondra que el estudiante se encontraba por
debajo del promedio de la mitad inferior de la distribucin de calificacio-
nes, porque todos los que se encontraran en la mitad superior habran reve-
lado sus calificaciones. As que todo estudiante en el tercer cuartil (es decir,
en la mitad superior de la mitad inferior de la distribucin de calificacio-
nes) estara en desventaja al no revelar, y revelara sus calificaciones. Final-
mente, slo el estudiante con las calificaciones ms bajas no tendra nada
qu ganar con la revelacin, y su ausencia de revelacin revelara su lugar
tan fehacientemente como si lo hubiera revelado. La teora simple de los
juegos indica as por qu la ley de privacidad de las calificaciones ha sido
ineficaz. Este ejemplo ilustra lo que los tericos de los juegos llaman un
"equilibrio combinado" en el que (por oposicin a un "equilibrio separa-
do") el comportamiento estratgico impide que los individuos con preferen-
cias diferentes acten de manera diferente. El proceso de razonamiento re-
querido para alcanzar un equilibrio combinado en el caso de la transcripcin
de las calificaciones del estudiante no es tan elaborado que requiera la hi-
perracionalidad.
Volvamos ahora al ejemplo del precio por debajo del costo y suponga-
mos que cada uno de los 10 ingresantes potenciales es igualmente capaz de
entrar en primer lugar. Cada uno de ellos tendr un incentivo para retraerse
sabiendo que el vendedor existente puede tener un incentivo para vender
por debajo del costo cuando entre el primer ingresante a fin de demostrar
que "est dispuesto a luchar". Esto es como el caso de una persona que tiene
seis balas en su pistola y se enfrenta a 10 asaltantes. Es posible que ninguno
de los asaltantes est dispuesto a atacar primero, de modo que es posible
que no haya ningn ataque, aunque el ataque triunfara seguramente. En
realidad, ste es un caso ms claro que el del precio por debajo del costo:
quien se defiende no tiene nada que perder si dispara contra los primeros
seis asaltantes, de modo que quienquiera que ataque primero sabe que el
atacado disparar.
Cuando definimos la economa como la teora de la eleccin racional,
y dado que la teora de los juegos es la teora del comportamiento estratgi-
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 53
co racional, la teora de los juegos pasa a formar parte de la teora econmi-
ca. Y es una parte con muchas aplicaciones potenciales al derecho, porque
gran parte del derecho se ocupa del comportamiento estratgico, no slo en
los ejemplos del combate al monopolio y la privacidad del estudiante que
acabamos de presentar, sino tambin en las negociaciones contractuales, el
litigio y el arreglo, y muchas otras reas. Sin embargo, este libro no preten-
de dar una instruccin sistemtica en la teora de los juegos. La teora de
los juegos implica mtodos analticos complejos y, como hemos empezado
a adivinar, un vocabulario especializado, de modo que requiere un libro de
texto propio.
22
Pero un libro de texto sobre la economa del derecho no pue-
de evitar los encuentros frecuentes con el comportamiento estratgico, y
cuando esto ocurra emplearemos conceptos simples de la teora de los jue-
gos para informar el anlisis y preparar al lector para un estudio ms siste- .
marico de esta tcnica analtica tan importante.
LECTURAS RECOMENDADAS
Becker, Gary S., "Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior", 101
/. Pol Econ., 395 (1993).
Decisin Making: Descriptive, Normative, and Prescriptive Interactions (David E. Bell,
Howard Raiffa y Amos Tversky [comps.], 1988).
Demsetz, Harold, "Rationality, Evolution, and Acquisitiveness", 34 Econ. Inquiry,
484 (1996).
Friedman, Milton, "The Methodology of Positive Economics", en su Essays in Posi-
tive Economics, 3 (1953).
Harsanyi, John C, "Interpersonal Utility Comparisons", en The World of Economics:
The New Palgrave 361 (John Eatwell, Murray Milgate y Peter Newman [comps.],
1991).
Hausman, Daniel M., Essays on Philosophy and Economic Methodology (1992).
Posner, Richard A., The Problems ofJurisprudence, cap. 12 (1990).
Public Choice and Public Law: Readings and Commentary (Maxwell L. Stearns
[comp.], 1997).
Radin, Margaret Jane, Contested Commodities (1996).
Shafir, Eldar, y Robin A. Leboeuf, "Rationality", 53 Am. J. Psych., 491 (2002).
22
Un libro de texto excelente sobre la teora de los juegos para los abogados es el de Douglas
G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law (1994).
54 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
PROBLEMAS
1. Valdra la pena estudiar econom a si los recursos no fuesen escasos? Podra des-
cribirse a la sociedad estadunidense actual como una sociedad de escasez? De tiem-
po en t i empo se afirma que hay escasez de mdicos, o de gasolina, o de alguna ot ra
cosa. En qu difieren estos episodios de la escasez de todos los bienes valiosos?
2. Qu det ermi na los deseos humanos? Es se un interrogante econmico?
Son insaciables los deseos humanos? Por qu es relevante este interrogante para
el anlisis econmico?
3. Supongamos que todos los individuos fuesen no egostas, benevolentes y altruis-
tas. Sera entonces el anlisis econmico menos relevante para el ordenami ent o
social? Cmo asigna sus recursos el individuo benevolente? Empleara al mercado
es decir, le vendera a quien pague ms en lugar de regalar sus bienes? Por qu?
4. El mercado es slo uno de los mtodos de determinacin de la asignacin de
los recursos entre diversos usos. Otro mt odo podra ser el de las decisiones admi-
nistrativas de un organi smo gubernament al . En qu esperara que difirieran estos
mtodos?
5. Uno de los costos del castigo del soborno es el de los salarios ms altos para
los empleados gubernamentales. Explique esto.
6. Explique cmo un bufet de alimentos en un rest aurant e ilustra el concepto
de costo marginal.
7. Se afirma a menudo que el litigio cuesta demasi ado y que hay demasi ados li-
tigios. Bajo cules supuestos pueden ser ciertas ambas proposiciones sin violar la
lgica econmica?
8. Hay 25 leones (racionales) y un cordero en una isla. Todos los leones conocen
el nmer o de leones y el nmero de corderos, pero no saben dnde se encuent ra el
cordero. Cualquier len que se coma al cordero se quedar dormi do durant e una
hora, en cuyo lapso puede ser devorado por cualquier len que lo encuentre. El pri-
mer len que encuent re al cordero se lo comer? Sera diferente t u respuesta si hu-
biese 11 leones en lugar de 25? Si hubi era 24 en lugar de 25?
9. Cont i nuando con interrogantes de animales, supongamos que le encant a el
lechn rostizado. Cierta noche, encuent ra un rest aurant e que sirve el lechn rosti-
zado y lo pide. El mesero le informa que hay varios lechones en la cocina, y le gusta-
ra que escogiera uno para que lo mat ar an y lo rostizaran par a usted. Supongamos
que el sacrificio y el rostizado se t ardan slo 20 mi nut os. Rechaza la invitacin, sa-
bi endo que si ve vivo al lechn no t endr corazn para comrselo. Est act uando
irracionalmente al estar dispuesto a comerse el cerdo siempre que no tenga que ver-
lo vivo? Sera irracional si, habi endo visto al cerdo, no pudi era comrselo?
II. EL ENFOQUE ECONMICO DEL DERECHO
H. l . SU HISTORIA
Hasta cerca de 1960, el anlisis econmico del derecho era casi sinnimo
del anlisis econmico del derecho antimonoplico, aunque ya se haba lle-
vado a cabo algn trabajo econmico sobre el derecho tributario (Henry
Simons), el derecho corporativo (Henry Manne), el derecho de las patentes
(Arnold Plant), el derecho de los contratos (Robert Hale), y la regulacin de
los servicios pblicos y los transportes comunales (Ronald Coase y otros).
Los registros de los juicios antimonoplicos proveyeron una rica mina de
informacin acerca de las prcticas empresariales, y los economistas, que
en esa poca se preocupaban por la cuestin del monopolio, se dieron a la
tarea de descubrir las justificaciones y las consecuencias econmicas de ta-
les prcticas. Por supuesto, sus descubrimientos tuvieron implicaciones pa-
ra la poltica legal, pero bsicamente lo que estaban haciendo no era di-
ferente de lo que han hecho tradicionalmente los economistas: tratar de
explicar el comportamiento de los mercados econmicos explcitos.
El anlisis econmico del derecho antimonoplico, y de otras regula-
ciones legales de los mercados econmicos explcitos, sigue siendo un cam-
po prspero que recibe una atencin considerable en este libro. Sin embar-
go, la marca distintiva del "nuevo derecho y economa" el derecho y la
economa que han surgido desde 1960 es la aplicacin del anlisis econ-
mico al sistema legal en su conjunto: a campos del derecho comn; como
los cuasidelitos, los contratos, la restitucin y la propiedad; a la teora y la
prctica del castigo; al proceso civil, penal y administrativo; a la teora de
la legislacin y la regulacin; a la aplicacin de la ley y la administracin
judicial, e incluso al derecho constitucional, el derecho primitivo, el dere-
cho del almirantazgo, el derecho familiar y la jurisprudencia.
El nuevo derecho y economa se inici con el primer artculo de Guido
Calabresi sobre los cuasidelitos y con el artculo de Ronald Coase sobre el
costo social.
1
stos fueron los primeros esfuerzos modernos
2
para aplicar
1
Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", 70 Yak
L. 7., 499 (1961); Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ., 1 (1960).
2
En el siglo xvm y principios del xrx, Beccaria y Bentham realizaron algn trabajo impor-
55
56 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
sistemticamente el anlisis econmico a reas del derecho que no regulan
explcitamente las relaciones econmicas. Podemos encontrar asomos ante-
riores de un enfoque econmico a los problemas del derecho de los acciden-
tes y de los perjuicios que examinaron Calabresi y Coase,
3
especialmente en
la obra de Pigou,
4
quien provey un marco para el anlisis de Coase; pero el
trabajo inicial haba causado escaso impacto sobre el pensamiento legal.
El artculo de Coase introdujo el teorema de Coase que encontramos
en el captulo i y, ms ampliamente, estableci un marco para el anlisis de
la asignacin de los derechos de propiedad y la responsabilidad en trmi-
nos econmicos, abriendo as un vasto campo de la doctrina legal al an-
lisis econmico fructfero.
5
Una caracterstica importante del artculo de
Coase, aunque pas inadvertida durante cierto tiempo, era su implicacin
para el anlisis econmico positivo de la doctrina legal. Coase sugiri que
el derecho ingls de los perjuicios tena una lgica econmica implcita.
Algunos autores posteriores han generalizado esta idea y sostenido que mu-
chas de las doctrinas e instituciones del sistema legal se entienden y se ex-
plican mejor como esfuerzos de promocin de la asignacin eficiente de los
recursos, lo que constituye un tema principal de este libro.
Cualquier lista de los fundadores del "nuevo" derecho y economa es-
tara gravemente incompleta sin el nombre de Gary Becker. La insistencia
de Becker en la relevancia de la economa para un conjunto sorprendente de
comportamientos fuera del mercado (incluidos la caridad, el amor y la adic-
cin), as como sus contribuciones especficas al anlisis econmico del de-
tante sobre la economa del derecho penal, el que todava vale la pena leer. Cesare Beccaria,
On Crimes and punishments (Henry Paolucci [trad.], 1963); Jeremy Bentham, "An Introduction
to the Principies of Moris and Legislation", en Works of Jeremy Bentham 1, 81-154 (John
Bowring [comp.], 1843); Bentham, "Principies of Penal Law", en id., 365. Otros precursores se
estudian en Ian Ayres, "Discrediting the Free Market", 66 U. Chi. L. Rev., 273 (1999); Charles
K. Rowley, "Law-and-Economics From the Perspective of Economics", en The New Palgrave
Dictionary of Economics and the Law, vol. 2, 474-476 (Peter Newman [comp.], 1998); Barbara
Fried, The Progressive Assau.lt on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economics
Movement (1998); Neil Duxbury, "Robert Hale and the Economy of Legal Forc", 53 Modern
L. Rev., 421 (1990); Izhak Englard, "Vctor Mataja's Liability for Damages From an Economic
Viewpoint: A Centennial to an Ignored Economic Analysis of Tort", 10 Intl. Rev. Law & Econ.,
173 (1990), y Herbert Hovenkamp, "The First Great Law & Economics Movement", 42 Stan.
L. Rev., 992 (1990).
3
Vanse algunos ejemplos en William M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Struc-
ture ofTort Law, cap. 1 (1987).
. * A. C. Pigou, The Economics ofWelfare, cap. 9 (4
a
ed., 1932).
5
Sin embargo, la bibliografa moderna sobre los derechos de propiedad refleja tambin la
influencia de la importante obra anterior de Frank Knight, Some Falhcies in the Interpretation
of Social Cost, 38 Q. J. Econ., 582 (1924); vase ms adelante el m.i.
EL ENFOQUE ECONMICO DEL DERECHO 57
lito, la discriminacin racial y el matrimonio y el divorcio, abrieron para el
anlisis econmico grandes reas del sistema legal no alcanzadas por los
estudios de Calabresi y de Coase sobre los derechos de propiedad y las re-
glas de la responsabilidad.
6
H.2. EL ANLISIS ECONMICO POSITIVO Y NORMATIVO DEL DERECHO
Los captulos subsecuentes mostrarn la forma en que las ideas de los pio-
neros han sido generalizadas, empricamente verificadas, e integradas a las
ideas del "antiguo" derecho y economa para crear una teora econmica
del derecho dotada de poder explicativo y apoyo emprico. La teora tiene
aspectos normativos y positivos. Aunque el economista no puede decir a la
sociedad si debe tratar de limitar el robo, s puede mostrar que sera inefi-
ciente permitir un robo ilimitado; as, puede aclarar un conflicto de valores
demostrando cunto de un valor la eficiencia debe sacrificarse para al-
canzar otro. O bien, tomando como dada una meta de limitacin del robo,
el economista debe ser capaz de demostrar que los medios por los cuales ha
tratado la sociedad de alcanzar dicha meta son ineficientes: que la sociedad
podra obtener mayor prevencin, a un costo menor, empleando mtodos
diferentes. Si los mtodos ms eficientes no perjudicaran a otros valores,
aqullos seran socialmente deseables, aunque la eficiencia ocupara un lu-
gar bajo en el ttem de los valores sociales.
Por lo que hace al papel positivo del anlisis econmico del derecho el
intento de explicar las reglas y los resultados legales tal como son, en lugar
de cambiarlos para volverlos mejores, veremos en los captulos subsecuen-
tes que muchas reas del derecho, sobre todo, pero no nicamente, los gran-
des campos del derecho comn de la propiedad, los cuasidelitos, los delitos
y los contratos, ostentan la marca del razonamiento econmico. Es cierto
que pocas opiniones judiciales contienen referencias explcitas a los concep-
tos econmicos. Pero es frecuente que las bases verdaderas de la decisin
6
Por lo que toca al carcter de las contribuciones de Becker a la economa, vase Gary S.
Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976); Becker, A Treatise on the Family
(ed. ampliada, 1991); Becker, Accounting for Tastes (1996).
El nuevo derecho y economa es ahora el tema de una bibliografa extensa; adems de las
porciones pertinentes de este libro, los libros que tratan de este tema incluyen a Robert Cooter
y Thomas Ulen, Law and Economics (4
a
ed., 2004); William M. Landes y Richard A. Posner,
The Economic Structure ofTort Law (1987); A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and
Economics (2
a
ed., 1989); Richard A. Posner, The Economics ofJustice (1981); Steven Shavell,
Economic Analysis ofAccident Law (1987).
58 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
legal estn ocultas antes que iluminadas por la retrica caracterstica de las
opiniones. En efecto, la educacin legal consiste primordialmente en apren-
der a hurgar debajo de la superficie retrica para encontrar tales bases, mu-
chas de las cuales pueden tener un carcter econmico. (Recordemos cuan
ampliamente se defini la economa en el captulo i.) No sera sorprendente
descubrir que muchas doctrinas legales se fundamentan en acercamientos
inarticulados hacia la eficiencia. Muchas doctrinas legales datan del siglo
xix, cuando la corriente del laissez-faire basada en la economa clsica era
la ideologa dominante de las clases educadas. Con la cada del comunismo
ha habido un fuerte resurgimiento de la ideologa del libre mercado en los
Estados Unidos y en gran parte del mundo.
Lo que podramos llamar la teora de la eficiencia del derecho comn
no es que toda doctrina y decisin del derecho comn sea eficiente. Eso se-
ra muy improbable, dada la dificultad de las cuestiones a las que se en-
frenta el derecho y la naturaleza de los incentivos de los jueces. La teora es
que el derecho comn se explica mejor (no perfectamente) como un siste-
ma para la maximizacin de las riquezas de la sociedad. El derecho estatu-
tario y el constitucional, por oposicin a los campos del derecho comn,
tienen menores probabilidades de promover la eficiencia, pero aun ellos,
como veremos ms adelante, estn impregnados de preocupaciones eco-
nmicas e iluminados por el anlisis econmico. Tal anlisis es til tam-
bin para explicar las caractersticas institucionales del sistema legal, como
el papel del precedente y la reparticin de las responsabilidades del cum-
plimiento forzoso de la ley entre las personas privadas y las dependencias
pblicas.
Pero podramos preguntar: no es cierto que el abogado y el economis-
ta enfocan el mismo caso en formas tan diferentes que se garantiza una in-
compatibilidad bsica entre el derecho y la economa? X es baleado por un
cazador descuidado, Y, y demanda. Lo nico que interesa a las partes y a
sus abogados, y lo nico que el juez y el jurado decidirn, es si el costo de la
lesin debiera desplazarse de X a Y; es decir, si es "justo" o "equitativo" qu
X reciba una compensacin. El abogado de X alegar que es justo que X sea
compensado, puesto que Y incurri en falta y X no tuvo ninguna culpa. El
abogado de Y podra alegar que X tambin fue descuidado, de modo que
sera justo que la prdida permaneciera sobre X. No slo son la justicia y la
equidad trminos no econmicos, sino que al economista no le interesan
(segn creemos); la nica cuestin que interesa a la vctima y a su abogado
es quin deber solventar los costos de este accidente? Para el economista,
el accidente es un captulo cerrado. Los costos que inflige estn sembrados.
EL ENFOQUE ECONMICO DEL DERECHO 59
Al economista le interesa la prevencin de los accidentes futuros que no se
justifiquen por los costos y, por lo tanto, la reduccin de la suma de los cos-
tos de los accidentes y de su prevencin. Las partes del litigio pueden no
tener ningn inters por el futuro. Su nico inters puede ser el de las con-
secuencias financieras de un accidente pasado.
Sin embargo, esta dicotoma es exagerada. La decisin de este caso afec-
tar al futuro, de modo que deber interesar al economista porque estable-
cer o confirmar una regla para la orientacin de los individuos que reali-
zan actividades peligrosas. La decisin es una prevencin en el sentido de
que si nos comportamos de cierto modo y se produce un accidente, tendre-
mos que pagar una compensacin (o no podremos obtener una compen-
sacin, si somos la vctima). Al modificar as el precio de sombra (del com-
portamiento riesgoso) que afronta la gente, la prevencin podra afectar su
comportamiento y, por ende, los costos de los accidentes.
En cambio, el juez y, por ende, los abogados no pueden olvidarse del fu-
turo. La decisin legal ser un precedente que influya sobre la decisin de ca-
sos futuros. Por lo tanto, el juez debe considerar el impacto probable de
fallos alternativos sobre el comportamiento futuro de la gente que realiza
actividades que pueden originar la clase de accidentes que est conociendo.
Por ejemplo, si el fallo favorece al demandado porque es una persona "me-
ritoria", aunque descuidada, la decisin alentar a individuos similares a
ser descuidados, un tipo de comportamiento costoso. Por lo tanto, una vez
que se expande el marco de referencia ms all de las partes inmediatas del
caso, la justicia y la equidad asumen significados ms amplios de lo que es
simplemente justo y equitativo entre este demandante y este demandado.
El problema se convierte en la determinacin de lo que sea justo y equitati-
vo para una clase de actividades, y no puede resolverse sensatamente sin
tener en consideracin el efecto futuro de reglas alternativas sobre la fre-
cuencia de los accidentes y el costo de las precauciones. Despus de todo, la
perspectiva ex ante no es ajena al proceso legal.
No deben confundirse la "teora econmica del derecho" y la "teora de
la eficiencia del derecho comn".* La primera trata de explicar el mayor n-
mero posible de fenmenos legales mediante el uso de la economa. La se-
* La "ley comn", en Inglaterra y los pases anglosajones, es el cuerpo de leyes desarrolla-
do, en Inglaterra principalmente durante el siglo xvra, para tomar decisiones judiciales funda-
mentadas en la costumbre y en el precedente, y constituye tambin la base para todo el siste-
ma legal de los Estados Unidos; con excepcin del estado de Louisiana, que por su tradicin
francesa sigue en sus leyes estatales el sistema de derecho romano, adems de que su divisin
civil se basa en "parishes" o parroquias y no en "counties" o condados como en los dems esta-
dos (son el equivalente a nuestros municipios). [T]
60 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
gunda (que est incluida en la primera) postula una meta econmica espe-
cfica para un subconjunto limitado de reglas e instituciones legales. La
distincin ser clara en el captulo xi, donde se sostiene que la ley federal del
trabajo administrada por la Junta Nacional de Relaciones Laborales, aunque
es explicable en trminos econmicos, no es un sistema para la maximizacin
de la eficiencia; su meta, que es econmica pero no eficiente, es el aumento de
los ingresos de los miembros de los sindicatos mediante la conformacin
de un crtel de la oferta de mano de obra en mercados particulares.
11.3. CRTICAS DEL ENFOQUE ECONMICO
El anlisis econmico del derecho ha suscitado considerable antagonismo,
y no slo entre los abogados acadmicos a quienes no les gusta la idea de
que la lgica del derecho pudiera ser la economa. Ya hemos examinado las
crticas de que la economa es reduccionista (una crtica que no se limita
por supuesto al anlisis econmico del derecho) y que los abogados y los
jueces no hablan su lenguaje. Otra crtica comn es que los fundamentos
normativos del enfoque econmico son tan repulsivos que resulta inconce-
bible que el sistema legal pueda aceptarlos. Podra parecer que esta crtica
confunde el anlisis positivo y el normativo, pero no es as. El derecho re-
fleja y aplica normas sociales fundamentales, y cmo podran ser esas nor-
mas inconsistentes con el sistema tico de la sociedad? Pero es el concepto
de eficiencia de Kaldor-Hicks realmente tan diferente de dicho sistema?
Adems de lo que se dijo en el primer captulo, veremos en el captulo vm
que slo bajo la condicin de que este concepto sea un componente de nues-
tro sistema tico, aunque no necesariamente el nico ni el ms importante,
es posible que sea el que domine al derecho tal como lo administran los
tribunales, dada la incapacidad de estos ltimos para promover eficazmen^
te otras metas. Con la misma salvedad, dos usos normativos de la economa
ya mencionados la aclaracin de conflictos de valores y el sealamiento
de la va ms eficiente a seguir para lograr fines sociales determinados
quedan fuera del debate filosfico.
Adems, el anlisis econmico del derecho no debe rechazarse slo por-
que no estemos convencidos sobre la versin ms efectiva de ese anlisis.
Podramos creer que la economa explica slo unas cuantas reglas e institu-
ciones legales, y que podra usarse para mejorar o explicar muchas de ellas,
pero que eso es lamentable porque la economa es una gua inmoral para la
poltica legal, o pensar incluso que el anlisis econmico del derecho tiene
EL ENFOQUE ECONMICO DEL DERECHO 61
escasa importancia para explicar o mejorar, pero que resulta intelectual-
mente fascinante: en cualquiera de estos casos no desearamos cerrar este
libro todava!
Otra crtica recurrente del enfoque econmico del derecho aunque
se describe mejor como una razn del disgusto con el que se considera el
tema en algunos lugares es que manifiesta un sesgo poltico conserva-
dor.
7
Veremos ms adelante que sus practicantes han descubierto que la
pena capital disuade, que la legislacin diseada para proteger a los con-
sumidores acaba perjudicndolos con frecuencia, el seguro del auto sin
falta es ineficiente, y la regulacin de los valores puede ser quizs una pr-
dida de tiempo. Hallazgos como stos proveen municiones para quienes
apoyan la pena capital y para quienes se oponen a las otras polticas men-
cionadas. Pero raras veces se afirma que la investigacin econmica que
provee apoyo para las posiciones liberales exhiba un sesgo poltico. Por
ejemplo, la teora de los bienes pblicos (vase ms adelante el xvi.4) po-
dra verse como uno de los fundamentos ideolgicos del Estado benefac-
tor, pero no se la considera de esa manera; una vez que un punto de vista
se vuelve dominante, cesa de percibirse como dotado de un carcter ideo-
lgico. La crtica omite tambin varios hallazgos del anlisis econmico
del derecho que se discutirn en captulos subsecuentes de este libro los
que se ocupan del derecho a la asesora y de la norma probatoria en los jui-
cios penales, la fianza, la responsabilidad de los productos, la aplicacin
de la Primera Enmienda a la radiodifusin, los costos sociales del mo-
nopolio, los daos en los casos de lesiones personales, la regulacin del
sexo y muchos otros, los cuales apoyan posiciones liberales. Es posible
que la mejor prueba de que el anlisis econmico del derecho es ideolgi-
camente neutral, o balanceado, sea el considerable nmero de sus practi-
cantes prominentes que son decididamente liberales, tales como Ian Ayres,
Guido Calabresi, John Donohue, Gillian Hadfield, Jon Hanson, Christine
Jolls y Daniel Rubinfeld.
Se critica al enfoque econmico del derecho porque se olvida de la "jus-
ticia". Debemos distinguir entre los diferentes significados de esta palabra.
A veces significa la justicia distributiva; el grado apropiado de la igualdad
econmica. Aunque los economistas no pueden decirle a la sociedad cul es
ese grado, tienen mucho qu decir acerca de los grados efectivos de la des-
igualdad existentes en diferentes sociedades y pocas, acerca de la diferen-
7
Aunque no lo suficiente para algunos gustos! Vase, por ejemplo, James A. Buchanan,
"Good Economics-Bad Law", 60 Va. L. Rev., 483 (1974); Richard A. Epstein, "A Theory of Strict
Liability", 2 J. Legal Stud., 151, 189-204 (1973).
62 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
cia existente entre la desigualdad econmica real y las desigualdades del
ingreso pecuniario que slo contrarrestan las diferencias de los costos o re-
flejan posiciones diferentes en el ciclo vital, y acerca de los costos del logro
de una igualdad mayor. En el captulo xvi discutiremos estas cuestiones.
Otro significado de la justicia, quiz el ms comn, es el de la eficien-
cia. Veremos ms adelante, entre otros ejemplos, que cuando la gente des-
cribe como injusta la condena de una persona sin un juicio, la confiscacin
de la propiedad sin una compensacin justa, o el hecho de que el automovi-
lista negligente no pague los daos a la vctima de su negligencia, esto no
significa ms que esa conducta desperdicia recursos (vase ms adelante el
VIII.). Aun el principio del enriquecimiento injusto puede derivarse del
concepto de la eficiencia ( rv.i4, ms adelante). Y con un poco de reflexin,
no resultar sorprendente que en un mundo de recursos escasos se consi-
dere inmoral el desperdicio.
Pero las nociones de justicia son algo ms que una preocupacin por la
eficiencia. No es obviamente ineficiente que se permitan los pactos suici-
das; que se permita la discriminacin privada por razones raciales, religio-
sas o sexuales; que se permita matar y comerse al pasajero ms dbil del
salvavidas en circunstancias de desesperacin genuina; que se obligue a los
individuos a declarar en contra de s mismos; que se azote a los prisioneros;
que se permita la venta de bebs para adopcin; que se permita el uso de
fuerza mortal en defensa de un inters puramente propietario; que se lega-
lice el chantaje, o que se haga elegir a los delincuentes condenados entre la
prisin y la participacin en peligrosos experimentos mdicos. Pero todas
estas cosas ofenden el sentido de justicia de los estadunidenses modernos,
y todas son ilegales en mayor o menor (de ordinario mayor) medida. En
este libro trataremos de explicar algunas de estas prohibiciones en trmi-
nos econmicos, pero la mayora de ellas no pueden ser explicadas de ese
modo; la justicia es algo ms que economa, lo que el lector deber tener
presente al evaluar los juicios normativos de este libro.
La primera edicin de este libro se public hace tres decenios. Aun si se
considerara que esa fecha marca el inicio del anlisis econmico del dere-
cho lo que sera demasiado tarde, pues ya exista entonces una bibliogra-
fa acadmica considerable, el campo ha sobrevivido ahora al realismo
legal, al proceso legal y todos los dems campos nuevos del academismo le-
gal del siglo xx, excepto los que son demasiado recientes para haber alcan-
zado su apogeo. Y no da seales de abatirse. Como algunos de los otros
campos, es posible que algn da se entreteja tan estrechamente con la ur-
dimbre del derecho que deje de ser visible como un campo distinto. Por
EL ENFOQUE ECONMICO DEL DERECHO 63
ahora, sin embargo, convendr estudiarlo como un cuerpo de ideas y tcni-
cas de anlisis fructfero, interesante e influyente.
LECTURAS RECOMENDADAS
Chicago Lectures in Law and Economics (Eric A. Posner [comp.], 2000).
Coase, Ronald H., "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ., 1 (1960).
Coleman, Jules L., Markets, Moris, and the Law (1988).
Demsetz, Harold, "The Primacy of Economics: An Explanation of the Comparative
Success of Economics in the Social Sciences", 35 Econ. Inquiry, 1 (1997).
Duxbury, Neil, Patterns of American Jurisprudence, cap. 5 (1995).
"Ethics, Economics, and the Law", 24 Nomos (1982).
Friedman, David D., Law's Orden What Economics Has to Do with Law and Why It
Matters (2001).
Foundations ofthe Economic Approach to Law (Avery Wiener Katz [comp.], 1998).
Kennedy, Duncan, "Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique", 33,
Stan. L Rev., 387 (1981).
Landes, William L., y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTort Law, cap. 1
(1987).
Leff, Arthur Alien, "Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism",
60 Va. LRev. 451(1974).
Miceli, Thomas J., Economics ofthe Law: Torts, Contracts, Property, Litigation (1997).
"Symposium on Efficiency as a Legal Concern", 8 Hofstra L. Rev., 485, 811 (1980).
"Symposium: Economists on the Bench", 50 Law & Contemp. Probs., 1 (otoo de
1987).
"Symposium on Post-Chicago Law and Economics", 65 Chicago-Kent L. Rev., 3 (1989).
SEGUNDA PARTE
EL DERECHO COMN
III. LA PROPIEDAD
1
ESTE captulo inicia nuestro examen del derecho comn, un trmino ambi-
guo, como muchos otros trminos legales. Se emplea para hacer referencia
al cuerpo de principios aplicados por los tribunales legales reales de Inglate-
rra en el siglo xvm (excluyendo as al derecho de la equidad y al derecho del
almirantazgo, pero incluyendo algo del derecho estatutario); los campos
del derecho que han sido creados en gran medida por los jueces como un
subproducto de la decisin de los juicios, antes que por las legislaturas; o
cualquier campo del derecho forjado en gran medida por los precedentes
judiciales. Esta parte del libro se ocupa del derecho comn principalmente
en su segundo sentido, pero excluye dos reas importantes: las leyes proce-
sales y el conflicto de leyes, que se discuten en el captulo xxi. Tambin se |
discutirn ms adelante algunos campos que podran considerarse parte
del derecho comn en el tercero y ms amplio de los sentidos de la palabra,
incluyendo reas importantes del derecho constitucional.
El derecho comn en el segundo sentido, cuando se contempla desde el
punto de vista econmico, tiene tres partes:
1. el derecho de la propiedad, que se ocupa de la creacin y la defini-
cin de los derechos de propiedad, que son derechos para el uso exclusivo
de recursos valiosos;
2. el derecho de los contratos, que se ocupa de la facilitacin del movi-
miento voluntario de los derechos de propiedad hacia aquellos que los va-
lan ms, y
3. el derecho de los cuasidelitos, que se ocupa de la proteccin de los
derechos de propiedad, incluido el derecho a la integridad corporal.
Campos tales como el almirantazgo, la restitucin, la propiedad inte-
lectual y el derecho mercantil, e incluso el derecho penal y el derecho fami-
liar, pueden concebirse como subcategoras especializadas de uno o ms de
1
John E. Cribbet y otros, Property Cases and Materials (8
a
ed., 2002); Robert C. Ellickson,
Carol M. Rose y Bruce A. Ackerman, Perspectives on Property Law (3
a
ed., 2002); Sheldon E
Kurtz y Herbert Hovenkamp, Cases and Materials on American Property Law (3
a
ed., 1999).
67
68 EL DERECHO COMN
los campos fundamentales.
2
Aunque el derecho no es tan ntido como sugie-
re esta tipologa (y aun en principio, como veremos ms adelante en el m.6,
el derecho de la propiedad y el de los cuasidelitos se traslapan), sta es til
para organizar las ideas y destacar el tema principal en esta parte del libro:
la congruencia existente entre las doctrinas del derecho comn y el prin-
cipio de la eficiencia econmica.
m.i. LA TEORA ECONMICA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD:
ASPECTOS ESTTICOS Y DINMICOS
Para entender la economa de los derechos de propiedad es necesario com-
prender primero la distincin que hace el economista entre el anlisis est-
tico y el anlisis dinmico. El anlisis esttico suprime la dimensin tempo-
ral de la actividad econmica. Se supone que todos los ajustes al cambio
ocurren simultneamente. Este supuesto es poco realista, pero a menudo
resulta fructfero; el lector atento del captulo i no se ver perturbado por
una falta de realismo en los supuestos.
El anlisis dinmico, en el que se relaja el supuesto del ajuste instant-
neo al cambio, es de ordinario ms complejo que el anlisis esttico. Es por
ello sorprendente que la base econmica de los derechos de propiedad se per-
cibiera al principio en trminos dinmicos. Imaginemos una sociedad en la
que han sido abolidos los derechos de propiedad. Un agricultor siembra
trigo, lo fertiliza e instala espantapjaros; pero cuando el trigo est maduro,
su vecino lo cosecha y se lo lleva para su propio uso. El agricultor no tiene
ningn remedio legal contra la conducta de su vecino porque no es propie-
tario de la tierra que sembr ni del cultivo. A menos que sean viables algu-
nas medidas defensivas (y supongamos por el momento que no las hay),
despus de unos cuantos incidentes como ste se abandonar el cultivo de
las tierras y la sociedad emplear mtodos de subsistencia (como la caza)
que implican menos inversin preparatoria.
Como lo sugiere este ejemplo, la proteccin legal de los derechos de pro-
piedad crea incentivos para explotar los recursos eficientemente. Aunque es
posible que el valor del cultivo en nuestro ejemplo, medido por la disposi-
cin de los consumidores a pagar, haya excedido ampliamente su costo en
trminos de la mano de obra, los materiales y los usos alternativos sacrifi-
cados de la tierra, sin derechos de propiedad no hay ningn incentivo para
2
En este captulo se trata de la propiedad intelectual.
LA PROPIEDAD 69
incurrir en estos costos porque no hay ninguna recompensa razonablemen-
te asegurada. Los incentivos apropiados se crean parcelando derechos mu-
tuamente excluyentes para el uso de recursos particulares entre los miem-
bros de la sociedad. Si cada parcela de tierra es propiedad de alguien si
hay siempre alguien que puede excluir a todos los dems del acceso a cual-
quier rea dada, los individuos tratarn de maximizar el valor de la tierra
mediante el cultivo u otros mejoramientos. La tierra es slo un ejemplo. El
principio se aplica a todos los recursos valiosos.
Todo esto ha sido bien sabido durante siglos.
3
En cambio, el anlisis es-
ttico de los derechos de propiedad tiene poco ms de 70 aos de antige-
dad.
4
Imaginemos que varios agricultores son propietarios de un pastizal
en comn; es decir, ninguno tiene el derecho de excluir a los otros y, por
ende, ninguno puede cobrar a los dems por el uso de los pastos. Podemos
olvidarnos de los aspectos dinmicos del problema suponiendo que el pasto
es natural (no cultivado), de modo que no hay manera de mejorarlo me-
diante la inversin. Aun as, el pastoreo de vacas adicionales impondr un
costo a todos los agricultores. Las vacas tendrn que caminar ms a fin de
comer la misma cantidad de zacate, y esto reducir su peso. Pero en virtud
de que ninguno de los agricultores paga por usar el pasto, ninguno tomar
en cuenta este costo al decidir cuntas vacas adicionales pastarn, de modo
que pastarn ms vacas de lo que sera eficiente. (Puede ver alguna analo-
ga con el congestionamiento carretero?)
El problema desaparecera si una persona fuera propietaria del pasto y
cobrara a cada agricultor por su uso (para los fines de este anlisis olvi-
demos el costo de la recaudacin de tal cobro). El cobro a cada agricultor
3
Vase, por ejemplo, 2 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 4, 7
(1766). Adems, los sistemas de derechos de propiedad tienen orgenes prehistricos; Vernon
L. Smith, "The Primitive Hunter Culture, Pleistocene Extinction, and the Rise of Agricultura'',
83 J. PolEcon., 727(1975).
La proposicin de que la aplicacin de los derechos de propiedad conducir a una produc-
cin mayor es cuestionada por Frank I. Michelman en "Ethics, Economics, and the Law of
Property", 24 Nomos, 3, 25 (1982). Sugiere Michelman que el agricultor que sabe que le roba-
rn la mitad de su cosecha simplemente sembrar el doble. Esta sugerencia olvida:
1. el incentivo adicional para el robo que se crear al sembrar ms y la probabilidad resul-
tante de que se roben ms de la mitad del cultivo incrementado;
2. la poca probabilidad de que la agricultura fuese mucho ms rentable que otras activida-
des que no impliquen una inversin preparatoria de modo que la gente siga dedicndose a la
agricultura, y
3. la probabilidad de que el agricultor que permanece en la agricultura desve algunos de
los recursos del cultivo a su proteccin con vallas, guardias, etc.
4
Vase Frank H. Knight, "Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost", 38 C?. J.
Econ., 582 (1924).
70 EL DERECHO COMN
incluira el costo que ste impone a los otros agricultores al pastar vacas
adicionales, porque ese costo reduce el valor del pasto para los dems agri-
cultores y, por lo tanto, el precio que estn dispuestos a pagar al propietario
por el derecho de pastar.
La creacin de derechos de propiedad individuales (en oposicin a los
colectivos) es una condicin necesaria pero no suficiente para el uso eficien-
te de los recursos. Adems, los derechos deben ser transferibles. Suponga-
mos que el agricultor de nuestro ejemplo es propietario de la tierra que
siembra, pero un mal agricultor; su tierra sera ms productiva en las ma-
nos de otro. La eficiencia requiere un mecanismo por el que pueda inducir-
se al agricultor a transferir la propiedad a alguien que pueda trabajarla ms
productivamente. Un derecho de propiedad transferible es tal mecanismo.
Supongamos que el agricultor A es propietario de un terreno que, segn es-
pera, le dar 100 dlares al ao por encima de su trabajo y otros costos, por
un tiempo indefinido. As como el precio de una accin comn es igual al
valor presente de las ganancias esperadas a las que tiene derecho el accio-
nista, as puede calcularse el valor presente de un terreno que se espera
rinda un ingreso neto anual de 100 dlares, y ese valor ser el precio mni-
mo que aceptar A por su derecho de propiedad.
5
Supongamos que el agri-
cultor B cree que puede usar la tierra de A ms productivamente que A. Por
lo tanto, el valor presente de la corriente de ganancias esperada por B exce-
der el valor presente calculado por A. Supongamos que el valor presente
calculado por A es de 1000 dlares, mientras que el calculado por B es 1500
dlares. Entonces, a cualquier precio entre 1000 y 1500 dlares, tanto A
como B mejorarn su situacin por una venta. As, pues, hay fuertes incen-
tivos para un intercambio de la tierra de A por el dinero de B.
Podra parecer que la discusin de este punto implica que se maximiza
el valor si todos los recursos valiosos (es decir, escasos y deseados) son pro-
piedad de alguien (el criterio de la universalidad), la propiedad connota el
poder irrestricto para excluir a todos los dems del uso del recurso (la ex-
clusividad), as como para usarla uno mismo, y los derechos de propiedad
son libremente transferibles, o alienables como dicen los abogados (la trans-
feribilidad). Pero esto no toma en cuenta los costos de un sistema de dere-
chos de propiedad, tanto los obvios como los sutiles. Estos costos constitu-
yen uno de los intereses principales de este captulo.
5
Ms adelante, en el vi.i3, se discute con mayor detalle el descuento al valor presente. La
certeza con la que A espera continuar recibiendo este rendimiento, la tasa de inters prevale-
ciente, su preferencia o aversin por el riesgo y otros factores intervienen en su valuacin de la
propiedad. Vase ms adelante el iv.s. Por ahora podemos olvidarnos de estos refinamientos.
LA PROPIEDAD 71
Un ejemplo ilustrar un costo sutil de la exclusividad. Supongamos que
nuestro agricultor estima que puede criar un cerdo con un valor de merca-
do de 100 dlares a un costo de slo 50 dlares por concepto de mano de
obra y materiales, para una ganancia neta de 50 dlares, y que ningn otro
uso de la tierra le dara un valor neto mayor: en el siguiente uso mejor, su
ingreso derivado de la tierra sera slo de 20 dlares. El agricultor desear
criar el cerdo. Pero supongamos ahora que su derecho de propiedad est
restringido en dos sentidos. No tiene derecho /a impedir que la mquina de
un ferrocarril adyacente emita accidentalmente chispas que podran incen-
diar la pocilga del cerdo, matando a ste prematuramente; y un tribunal
podra decidir que la crianza de un cerdo en esta tierra es un perjuicio, en
cuyo caso tendr que vender el cerdo en trminos desventajosos (por qu
desventajosos?) antes de tiempo. En vista de estas contingencias, el agricul-
tor debe revaluar el rendimiento de su tierra. Debe descontar los 100 dla-
res para reflejar la probabilidad de que el rendimiento sea mucho menor,
quiz cero. Supongamos que, despus de este descuento, el ingreso espera-
do de la crianza del cerdo (el valor de mercado multiplicado por la probabi-
lidad de que llegue al mercado) es de slo 60 dlares. El agricultor no criar
al cerdo. La ganancia esperada de la crianza del cerdo es ahora de slo 10
dlares (los costos del agricultor ascienden a 50 dlares). Dijimos que el
mejor uso siguiente dara una ganancia de 20 dlares. El agricultor dara
ese uso a la tierra, aunque sea menos valioso (20 dlares contra 50 dlares),
de modo que bajara el valor de la tierra.
Pero el anlisis est incompleto. La eliminacin del cerdo podra au-
mentar el valor de la tierra residencial circundante en mayor medida que la
disminucin del valor de la parcela del agricultor; o el costo de la prevencin
de la emisin de las chispas de la mquina podra superar la disminucin del
valor de la tierra del agricultor, cuando ste cambia la crianza de cerdos
por el cultivo de rbanos a prueba de incendios, por ejemplo. Pero el lector
sagaz podra objetar que si el aumento del valor para otros, por un uso dife-
rente de la tierra del agricultor, supera a la disminucin del valor para l,
debieran estar facultados para comprar su derecho. El ferrocarril puede
comprar un derecho de servidumbre para emitir chispas; los propietarios
circundantes pueden comprarle al agricultor un convenio para que no cre
cerdos; no hay necesidad de limitar el derecho de propiedad del agricultor.
Sin embargo, como veremos en el ra.8, los costos de la realizacin de una
transferencia de derechos los costos de transaccin son a menudo prohi-
bitivos; cuando esto ocurre, el hecho de otorgar a alguien el derecho exclu-
sivo a un recurso puede reducir la eficiencia, en lugar de aumentarla.
72 EL DERECHO COMN
ni.2. PROBLEMAS DE LA CREACIN Y LA APLICACIN
DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
Los derechos de propiedad no slo son menos exclusivos, sino tambin me-
nos universales de lo que seran si su cumplimiento forzoso no fuese costoso.
Imaginemos una sociedad primitiva en la que el uso principal de la tierra
fuera el pastoreo. La poblacin de la sociedad es pequea en relacin con la
cantidad de tierra, y sus hatos son pequeos tambin. No existe ninguna
tecnologa para aumentar el valor de la tierra mediante fertilizantes, obras
de riego u otras tcnicas. 1 costo de la madera u otros materiales para la
construccin de cercas es muy elevado, y siendo la sociedad analfabeta ni
pensar en un sistema de registro pblico de la propiedad de la tierra. En
esas circunstancias, los costos del cumplimiento forzoso de los derechos de
propiedad podran superar a los beneficios. Los costos seran los costos del
cercamiento para mantener fuera a los animales de pastoreo de otras per-
sonas y seran sustanciales. Los beneficios podran bajar a cero. Dado que
no hay ningn problema de hacinamiento, los derechos de propiedad no
conferiran beneficios estticos, y dado que no hay manera de mejorar la
tierra, no habr tampoco beneficios dinmicos. No es sorprendente, enton-
ces, que los derechos de propiedad sean menos extensos en las sociedades
primitivas que en las avanzadas, y que el patrn en el que surgen y crecen
los derechos de propiedad se relacione con los aumentos de la razn de los
beneficios de los derechos de propiedad a sus costos.
6
La distincin del derecho comn entre los animales domsticos y los
salvajes ilustra la observacin general. Los animales domsticos son pro-
piedad como cualquier otra propiedad personal; los animales salvajes no
6
Hay una extensa literatura econmica sobre el desarrollo histrico de los sistemas de de-
rechos de propiedad: por ejemplo, en el mundo prehistrico, primitivo y antiguo; vase el ar-
tculo de Smith en el ra.i anterior, nota 1; D. Bruce Johnsen, "The Formation and Protection
of Property Rights Among the Southern Kwakiutl Indians", 15 J. Legal Stud., 41 (1986); David
E. Ault y Gilbert L. Rutman, "Land Scarcity, Economic Efficiency, and African Common LaV,
12 Research in Law & Econ., 33 (1989); Martin J. Bailey, "Approximate Optimality of Aborigi-
nal Property Rights", 35 /. Law & Econ., 183 (1992). En la Edad Media; vase, por ejemplo,
Cari J. Dahlman, The Open Fietd System and Beyond: A Property Rights Analysis ofan Economic
Institution (1980). En el oeste norteamericano del siglo xrx; vanse, por ejemplo, Mark T. Ka-
nazawa, "Efficiency in Western Water Law: The Development of the California Doctrine, 1850-
1911", 27 J. Leg. Stud., 159 (1998); Terry I. Anderson y Peter J. Hill, "The Race for Property
Rights", 33 /. Law & Econ., 177 (1990); John R. Umbeck, A Theory of Property Rights with Appli-
cation to the California Gold Rush (1981). Vase una sntesis reciente en Robert C. Ellickson,
"Property in Land", 102 Yole L J., 1315 (1993).
LA PROPIEDAD 73
son propiedad hasta que no sean muertos o colocados bajo una restriccin
efectiva (como en un zoolgico). Por lo tanto, si su vaca se pasea fuera de
su tierra, sigue siendo su vaca; pero si una tuza cuya madriguera se encuen-
tra en su tierra vaga fuera de ella, no es de su propiedad, y quienquiera que
la desee puede capturarla o matarla, a menos que est domesticada a me-
nos que tenga un animus revertendi (el hbito de volver a su tierra). (Pue-
de imaginar un argumento econmico para justificar la doctrina del ani-
mus revertendi!) Sera difcil hacer valer un derecho de propiedad sobre un
animal salvaje y bastante intil; la mayora de los animales salvajes, como
en nuestro ejemplo de la tuza, no son valiosos, de modo que nada se gana
con crear incentivos para invertir en ellos.
Supongamos que los animales salvajes son valiosos. Si no hay derechos
de propiedad sobre animales valiosos por sus pieles, como la marta y el cas-
tor, los cazadores los atraparn hasta extinguirlos, aunque el valor presente
del recurso disminuir al actuar as. El cazador que perdona a un castor
madre para que pueda reproducirse sabe que los castores nacidos de ella
sern atrapados casi seguramente por otro cazador (mientras haya muchos
cazadores), y l no sacrificar un beneficio presente para conferir un bene-
ficio futuro a alguien ms. Los derechos de propiedad seran deseables en
estas circunstancias, pero resulta difcil imaginar un plan viable para otor-
gar al cazador que decidiera perdonar al castor madre un derecho de pro-
piedad sobre sus cras no nacidas. Los costos de la aplicacin de tal dere-
cho de propiedad superaran todava a los beneficios, aunque los beneficios
seran ahora sustanciales.
Hay dos soluciones posibles. La ms comn consiste en usar las faculta-
des reguladoras del Estado para reducir la caza al nivel aproximado que al-
canzara si los animales fueran cazados a una tasa ptima; ste es un ejem-
plo de la manera en que la regulacin puede ser un sustituto de los derechos
de propiedad para la correccin de una divergencia entre los costos o los
beneficios privados y sociales. La otra solucin consiste en que una persona
compre todo el habitat de los animales; cuando regule la caza en su propie-
dad en forma ptima obtendr todas las ganancias de tal accin.
7
Otro ejemplo de la correlacin existente entre los derechos de propie-
dad y la escasez es la diferencia en los sistemas de los derechos de aguas de
los estados orientales y occidentales de la Unin Americana. En los estados
7
Por lo que toca al comercio de pieles, vase Harold Demsetz, "Toward a Theory of Property
Rights", 57 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 347, 351-353 (mayo de 1967), uno de los ar-
tculos seeros del "nuevo" derecho y economa. Vase tambin Dean Lueck, "The Economic
Nature of Wildlife Law", 18/. Legal Stud., 291 (1989).
74 EL DERECHO COMN
orientales, donde el agua es abundante, los derechos de aguas se comercia-
lizan considerablemente, siendo la regla bsica que los propietarios ribereos
(es decir, los propietarios de la playa de un cuerpo de agua) tienen derecho
a hacer un uso razonable del agua: un uso que no interfiera indebidamente
con los de los otros propietarios ribereos. En los estados occidentales,
donde el agua es escasa, pueden obtenerse derechos exclusivos mediante la
apropiacin (el uso).
Consideremos ahora el ejemplo de cosas, a menudo muy valiosas como
el tesoro en un barco hundido, que fueron propiedad algn da pero han
sido abandonadas. Aqu la regla general es que quien las encuentre ser su
propietario. En cierto sentido, sta es la misma regla que para los animales
salvajes y para el agua en los estados occidentales. La propiedad de la cosa
se obtiene reducindola a una posesin efectiva. Hasta que ello no ocurra,
la cosa no tiene propietario (los castores no nacidos, el barco abandonado),
y es esta brecha de la propiedad el intervalo en el que nadie tiene un dere-
cho de propiedad lo que constituye la fuente del problema econmico.
Pero el problema es ligeramente diferente en el caso del animal y en el
del tesoro. En el primer caso, el problema es la explotacin demasiado rpida;
en el segundo caso, la explotacin demasiado costosa. Supongamos que el
tesoro del barco hundido vale un milln de dlares y que costar 250000
dlares la contratacin de un equipo de buzos para que lo rescate. En vir-
tud de que la ganancia esperada de la empresa es tan elevada, otro individuo
podra decidir la contratacin de su propio equipo y tratar de llegar antes
que el otro equipo. Un tercero y aun un cuarto podran intentarlo tambin,
porque si cada uno de ellos tiene la misma probabilidad (25%) de llegar pri-
mero al tesoro, el valor esperado de la empresa para cada uno (un milln de
dlares x .25) cubrir todava el costo esperado de cada uno. Pero si los
cuatro lo intentan, el costo de la obtencin del tesoro, un milln de dlares,
ser cuatro veces mayor de lo que sera si slo uno lo hubiese intentado.
8
La prdida social neta derivada de esta competencia ser menor de 750000
dlares, porque la competencia har que el tesoro sea encontrado ms
pronto (lo que aumenta su valor presente) que si slo un rescatador lo estu-
viese intentando. Pero el ahorro de tiempo podra ser demasiado pequeo
para contrarrestar los gastos adicionales que aceleraron la bsqueda.
8
La tendencia de una ganancia esperada a transmitirse en los costos mediante los esfuerzos
competitivos recibe el nombre de bsqueda de renta; se la encontrar muchas veces en este li-
bro, y es el tema de una bibliografa abundante. Vanse los ensayos reunidos en Toward a Theory
ofthe Rent-Seeking Society (James M. Buchanan, Robert D. Tollison y Gordon lullock [comps.],
1980). La revista Public Choice publica muchos artculos sobre la bsqueda de renta.
LA PROPIEDAD 75
No ocurrira tal desperdicio si el tesoro no hubiese sido abandonado; el
propietario habra contratado simplemente a uno de los cuatro rescatadores
por 250000 dlares. Pero cuando hablamos de una propiedad "abandonada"
en el sentido legal queremos decir que el costo de su rescate por el propieta-
rio original es prohibitivo, ya sea porque resulta imposible su encuentro a
un costo razonable o porque el propietario considera (quiz incorrectamen-
te) que la propiedad vale menos que el costo de encontrarla o usarla.
El problema de la optimizacin de la inversin para la obtencin de los
derechos de propiedad se ilustra por una comparacin de tres reglas para
la posesin legal de una ballena en el siglo XK.
9
Bajo una regla, si el primer
ballenero en acertar a la ballena con su arpn no logra detenerla, no tendr
derecho a la ballena si sta es finalmente matada por otro ballenero. Bajo
una segunda regla, el ballenero en cuestin tena derecho a la mitad de la
ballena, y bajo la tercera regla tena derecho a toda la ballena siempre que
la punta del arpn permaneciera en el animal aunque la cuerda hubiese
sido cortada. Si el derecho a la ballena le perteneciera al primer ballenero
que clavara su arpn en la ballena, aunque el arpn se desprendiera rpida-
mente (o la cuerda se hubiera cortado) sin frenar al animal, todo el ocano
podra llenarse de aficionados buenos para manejar los arpones pero no
para matar efectivamente a las ballenas. ste sera un ejemplo de una ca-
rrera socialmente dispendiosa para ser el primer "descubridor" de una pro-
piedad valiosa. Si, en cambio, la ley otorgara el derecho de propiedad sobre
la ballena al ballenero que la matara, esto podra desalentar la actividad
cooperativa, que es ms importante para la eficiencia en el caso de las ba-
llenas que en la mayora de las actividades de caza, en las que prevalece la
regla de que la propiedad puede obtenerse slo por la posesin. La solucin
de "la mitad de la ballena" puede entenderse como un mtodo para alentar
la cooperacin, y sugiere que un rgimen de propiedad ptimo combinar
a menudo los derechos posesorios con los no posesorios, una cuestin de la
que volveremos a ocuparnos en el 111.12.
Otra regla del derecho comn que disminuye la bsqueda de renta dis-
pendiosa en la indagacin de propiedades abandonadas es la regla de que
el tesoro abandonado (dinero y lingotes), si se encuentra, corresponde al
gobierno antes que convertirse en propiedad de quien lo encuentre. Esta
regla reduce la inversin en la bsqueda a cualquier nivel que el gobierno
considere conveniente; el gobierno determina ese nivel fijando el monto de
la recompensa que se entregar a quien encuentre el tesoro. En el caso del
9
Vase Robert C. Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, 196-206
(1991).
76 EL DERECHO COMN
dinero (por oposicin al tesoro que tiene un valor histrico, esttico o de
coleccin), el nivel ptimo es muy bajo, quiz nulo. El hallazgo de dinero
no aumenta la riqueza de la sociedad; solamente permite que quien lo en-
cuentre tenga ms de los bienes de la sociedad que otros. Por lo tanto, la
recompensa ptima puede ser muy baja, quiz nula. La tendencia del dere-
cho comn es a la expansin del principio de la propiedad estatal del tesoro
a otras reas del hallazgo de propiedades, con lo cual se otorga al descu-
bridor una recompensa antes que la propiedad misma, lo que tiene sentido
econmico.
Nada parecera estar ms alejado de los tesoros hundidos que los inven-
tos patentados y, sin embargo, el problema econmico creado por las pa-
tentes se asemeja notablemente al de las propiedades abandonadas. Las
ideas se crean en cierto sentido, pero en otro sentido se encuentran. Supon-
gamos que quienquiera que invente determinado artefacto, si se le permite
excluir a otros de su uso mediante el otorgamiento de una patente, podr
vender la patente a un fabricante por un milln de dlares. Supongamos
adems que el costo del invento es de 250000 dlares. Otros tratarn de ser
los primeros en inventar el artefacto. Esta competencia har que el invento
aparezca ms pronto. Pero supongamos que se inventa slo un da antes; el
valor de tener el invento un da antes ser menor que el costo de duplicar la
inversin en el invento.
Como demuestra la discusin de esta seccin, la negacin de un dere-
cho de propiedad puede ser un instrumento para economizar, as como lo
es la creacin de tal derecho. Otro ejemplo es la doctrina del fideicomiso p-
blico,
10
segn la cual las vas acuticas navegables, las tierras bajas y ciertas
playas quedan reservadas para el acceso pblico: nadie puede establecer un
derecho de propiedad en ellas. Si un recurso es valioso pero no escaso (una
paradoja?), la creacin de derechos de propiedad no desempea ninguna
funcin de economizacin: slo incita a la bsqueda de renta y se traduce
en la disipacin del recurso.
Sin embargo, otra razn de la aparicin de la doctrina del fideicomiso
pblico podra ser el deseo de limitar la bsqueda de renta prohibiendo al
gobierno la cesin de propiedades pblicas valiosas. En el captulo iv volve-
remos a ocuparnos de este asunto.
El problema es raras veces el del otorgamiento del derecho de propie-
dad o su negacin; ms bien, como en los ejemplos de los animales salvajes
10
Vase Dean Lueck, "The Rule of First Possession and the Design of the Law", 38 J. Law &
Econ., 393, 423-424 (1995); Lloyd R. Cohn, "The Public Trust Doctrine: An Economic Pers-
pective", 29 Cal. W. L Rev., 239 (1993).
LA PROPIEDAD 77
y las patentes, se trata de limitar o no los derechos de propiedad, cuando
la limitacin trata de inducir el nivel correcto (no un nivel insuficiente ni
excesivo) de la inversin en la explotacin de un recurso valioso. Por ejem-
plo, la proteccin legal de una marca comercial depende de que el propie-
tario de la marca comercial est vendiendo efectivamente el producto o el
servicio designado por dicha marca. No se pueden simplemente soar nom-
bres para productos que usted o alguien ms podra desear vender algn
da, y registrar los nombres en la Oficina de Marcas Comerciales a fin de
obtener un derecho a excluir a otros del uso de estos nombres. Si se permi-
tiera tal "banqueo" de marcas comerciales podran dedicarse recursos ex-
cesivos a la actividad de pensar en marcas comerciales y tambin podra
saturarse su registro con millones de marcas, lo que volvera ms costosa
para los vendedores la revisin del registro a fin de evitar la infraccin de
una marca registrada.
m.3. PROPIEDAD INTELECTUAL: PATENTES, COPYRIGHTS,
MARCAS COMERCIALES, SECRETOS COMERCIALES Y PRIVACIDAD
Como se ejemplific en la seccin anterior, el economista no experimenta
ninguna sensacin de discontinuidad al pasar de la propiedad fsica a la in-
telectual. En particular, la justificacin dinmica de los derechos de pro-
piedad se aplica sin dificultad a las ideas tiles que llamamos inventos. Su-
pongamos que cuesta 100 millones de dlares inventar un nuevo tipo de
batidora de alimentos, que el costo marginal de la produccin y la venta
de la batidora, una vez inventada, es de 50 dlares (por qu no son los 10
millones de dlares un costo marginal?), y que la demanda se estima en un
milln de batidoras (por ahora podemos omitir el hecho de que la demanda
variar con el precio de la batidora). A menos que el fabricante pueda co-
brar 60 dlares por cada batidora, no recuperar sus costos de invencin.
Pero si otros fabricantes afrontan el mismo costo marginal, la competencia
(en ausencia de patentes) bajar el precio hasta 50 dlares, el esfuerzo de
recuperacin disminuir y, previendo esto, el fabricante no har nunca el
invento en primer lugar, no invertir si no es capaz de cosechar. Adems, en
un mundo sin patentes, la actividad de invencin que ocurriera se sesgara
fuertemente hacia los inventos que pudieran mantenerse en secreto, del
mismo modo que una ausencia completa de derechos de propiedad sesga-
ra la produccin hacia las cosas que implican una inversin preparatoria
mnima (como vimos en el ra.i).
78 EL DERECHO COMN
Por eso tenemos patentes. La ley utiliza varios instrumentos para tratar
de minimizar los costos de la duplicacin de la actividad inventiva, duplica-
cin que es propiciada por un sistema de patentes. Veamos cinco de tales
instrumentos:
1. Una patente expira despus de 20 aos, en lugar de ser perpetua. Esto
disminuye el valor de la patente para el propietario y, por lo tanto, el monto
de los recursos que se dedicarn a la obtencin de patentes. Adems, las pa-
tentes se obtienen a menudo antes de que se complete el desarrollo comercial,
en cuyo caso el periodo de la patente comercialmente valiosa ser menor
de 20 aos. El dueo de la patente debe revelar pblicamente el invento.
Aunque los competidores no pueden copiar el invento, s pueden aprender
por la revelacin cmo eludir la patente por medio de otros inventos.
2. Los inventos no son patentables si son "obvios". El significado fun-
cional de la obviedad puede descubrirse a bajo costo.
11
Entre menor sea el
costo del descubrimiento, menos necesaria ser la proteccin de las paten-
tes para inducir al descubrimiento, y mayor ser el peligro de un exceso de
inversin si se permite la proteccin de las patentes. Si el descubrimiento
de una idea que vale un milln de dlares cuesta mil en lugar de 250000
dlares, ser mayor el monto de la duplicacin dispendiosa para obtener
una patente, quiz hasta 249000 dlares mayor.
3. Las patentes se otorgan pronto antes de que un invento haya sido
llevado hasta el punto de la viabilidad comercial a fin de evitar la duplica-
cin de un trabajo de desarrollo costoso.
12
Si se otorgan demasiado tem-
prano antes de que el inventor sepa efectivamente cmo fabricar el pro-
ducto o el proceso que incorpora al invento, sera posible que una patente
retardara la innovacin al desalentar a otras empresas del desarrollo de la
tecnologa necesaria para lograr que el nuevo invento sea comercialmente
practicable.
13
4. El solicitante de una patente debe demostrar no slo que su invento
no es obvio (y que es novedoso; por qu este requerimiento?), sino tam-
bin que es "til". Podra pensarse que este requerimiento es superfluo. Si
11
Edmund W. Kitch, Graham vs. John Deere Co., "New Standards for Patente", 1966 S. Ct.
Rev., 293; Roberts vs. Sears Roebuck & Co., 723 F. 2d 1324, 1344 (7* Cir, 1983) (en pleno)
(opinin concurrente y disidente).
12
Edmund W. Kitch, "The Nature and Function of the Patent System", 20 J. Law & Econ.,
265 (1977). Advirtase la analoga con el principio del "buscador comprometido" mencionado
en la seccin anterior.
13
3. Vase Robert P. Merges y Richard Nelson, "Market Structure and Technical Advance:
The Role of Patent Scope Decisions, in Antitrust, Innovation, and Competitiveness", 185 (Tho-
mas M. Jorde y David J. Teece [comps.], 1992).
LA PROPIEDAD 79
el invento no es til, no generar rentas monoplicas significativas. Pero la
eliminacin de los inventos intiles reduce el costo de la bsqueda de pa-
tentes para inventores subsecuentes. Sin embargo, es una falacia el deseo
de establecer un estndar elevado de utilidad a fin de limitar las rentas mo-
noplicas de las patentes;
14
entre ms til sea el producto, mayores, no me-
nores, sern las rentas.
5. Algunas ideas fundamentales (por ejemplo, las leyes de la fsica) no
son patentables, a pesar de su gran valor. Hasta el advenimiento de los cos-
tosos aceleradores de partculas atmicas, la investigacin bsica no impli-
caba gastos sustanciales, de modo que la proteccin de las patentes podra
generar una investigacin bsica excesiva. Al confinar la patentabilidad a
los inventos "tiles" en un sentido estrecho, el derecho de las patentes iden-
tifica (aunque slo sea muy aproximadamente) los inventos que tienden a
requerir un desarrollo costoso antes de que puedan llevarse al mercado. Sin
embargo, la no patentabilidad de los descubrimientos bsicos, como la du-
racin limitada de las patentes, refleja algo ms que una preocupacin por
los costos de la adquisicin de patentes; hay tambin severos problemas de
identificacin, como en el caso de los animales salvajes. Una idea no tiene
un lugar fsico estable, como una parcela de tierra. Con el paso del tiempo
se vuelve cada vez ms difcil la identificacin de los productos en los que
est incorporada una idea particular; y tambin resulta difcil la identifica-
cin de los productos en los que est incorporada una idea bsica que tiene
muchas y variadas aplicaciones. ste es otro ejemplo de la manera en que
los costos de los derechos de propiedad limitan su extensin.
Los costos del sistema de patentes incluyen (adems de inducir una in-
versin potencialmente excesiva en la invencin) la introduccin de una
cua entre el precio y el costo marginal, con los resultados explorados en la
tercera parte de este libro. Una vez que se realiza un invento, sus costos
quedan sembrados (costos ya incurridos); en trminos econmicos, son
iguales a cero. Por lo tanto, un precio que incluya una regala para el inven-
tor exceder al costo de oportunidad del producto en el que est incorpora-
do el invento. Sin embargo, esta cua es analticamente lo mismo que el
costo de una cerca para demarcar un derecho de propiedad en la tierra: es
un costo indispensable del uso del sistema de derechos de propiedad para
la asignacin de los recursos.
La propiedad intelectual provee muchos otros ejemplos interesantes de
la economa del derecho de propiedad. Aqu slo podremos discutir algu-
)
14
La falacia cometida en Brenner vs. Manson, 383 U. S. 519 (1966).
80 EL DERECHO COMN
nos de ellos. Empecemos con el secreto comercial,
15
porque es una alterna-
tiva comn de las patentes. Un fabricante que confa en que podr mante-
ner en secreto su proceso de fabricacin durante ms tiempo del que podra
protegerlo con una patente podra optar por recurrir al secreto y olvidarse
de la bsqueda de una patente. As se librar de los costos y las incertidum-
bres de la ruta de las patentes; y no tendr que revelar el proceso, como
ocurrira con una solicitud de patente, lo que permite a sus competidores
duplicarlo una vez que expire la patente.
Para un secreto comercial no hay ninguna limitacin de tiempo y
esto a pesar de que la persona que tiene el secreto no necesita probar que
satisface los criterios del derecho de patentes: novedad, no obviedad y todo
lo dems. El resultado parecera una omisin del derecho de patentes, as
como una invitacin a dedicar recursos excesivos al mantenimiento del se-
creto, hasta que advertimos que un secreto comercial es un derecho grave-
mente limitado. En su mayor parte, todo lo que impide la ley del secreto
comercial es la apropiacin ilegal (por ejemplo, por el cuasidelito o el in-
cumplimiento de contrato) del secreto; los competidores estn en libertad
de duplicarlo mediante el descubrimiento independiente, o incluso por la
ingeniera en reversa del producto del poseedor del secreto, as como apro-
vecharse de cualquier revelacin accidental del secreto por parte de este l-
timo. En efecto, la competencia sustituye a los requerimientos de pruebas y
la limitacin de la duracin establecidos por el derecho de patentes como
un freno a la inversin excesiva en el mantenimiento o el desenmascara-
miento de los secretos comerciales. Si el secreto puede descubrirse fcil-
mente mediante esfuerzos inventivos independientes, el tenedor del secreto
tendr poco que ganar del gasto de recursos en el mantenimiento de un se-
creto, mientras que si es tan original e ingenioso que difcilmente podra ser
descubierto por el esfuerzo independiente dentro del periodo de proteccin
de la patente, la proteccin ms prolongada que conferir el secreto comer-
cial proveer una recompensa debidamente incrementada por la creatividad
extraordinaria. En cuanto al riesgo de que el secreto conduzca a la duplica-
cin de los esfuerzos inventivos, si el secreto puede descubrirse fcilmente
mediante esfuerzos independientes mnimos, el tenedor del mismo tendr
escaso incentivo para mantenerlo secreto, como hemos sealado; pero en
todo caso ser ligero el desperdicio de recursos en la duplicacin. Si el se-
creto puede descubrirse slo mediante una inversin considerable, pero el
gasto sera redituable en vista de los beneficios esperados, el tenedor del se*
15
Vase David D. Friedman, William M. Landes y Richard A. Posner, "Some Economics of
Trade Secret Law", 5 /. Econ. Perspectives, 61 (invierno de 1991).
LA PROPIEDAD 81
creto tendr que preocuparse de que si no patenta su proceso o producto
secreto lo har un competidor. Porque despus de la expiracin del periodo
de un ao de gracia para la solicitud de la patente de un invento que su crea-
dor ya ha empezado a usar, el inventor no lo podr patentar por s mismo
(si ha mantenido el invento en secreto) ni impedir que un descubridor inde-
pendiente lo patente. Por lo tanto, podemos esperar que el tenedor de un
secreto gaste recursos considerables en el mantenimiento de su secreto slo
en los casos en los que es improbable que un competidor, aun a gran costo,
descubra el secreto por s solo; y si la inutilidad del esfuerzo es obvia, el com-
petidor no incurrir en los gastos y no habr desperdicio de recursos.
El secreto figura en el derecho de la privacidad, que se trata convencio-
nalmente como una rama del derecho de los cuasidelitos, pero que funcional-
mente es, en parte, una rama del derecho de la propiedad.
16
Un problema
caracterstico del derecho de la privacidad consiste en saber si una perso-
na debiera tener derecho a ocultar hechos vergonzosos acerca de s misma,
por ejemplo, que es un ex presidiario. Ya no hay un apoyo judicial conside-
rable para tal derecho. El economista percibe un paralelo con los esfuerzos
de los vendedores para ocultar los defectos de sus productos. Un individuo
"se vende" a s mismo tratando de persuadir a sus socios en transacciones
potenciales un patrn, una novia, incluso un conocido casual de que es
honesto, leal, confiable y, en suma, virtuoso. Debiera alentrsele para que
engae a estas personas otorgndole un derecho de demandar a quienquie-
ra que revele su falta de virtud? Sera diferente si lo que se revelara no fuese
un hecho vergonzoso sino una receta para algn platillo sensacional. ste
sera un caso de proteccin como un secreto comercial para alentar la inver-
sin en la creacin de una pieza valiosa de propiedad intelectual. En una
posicin intermedia entre estos casos se encuentra la revelacin de un he-
cho que es embarazoso, pero no vergonzoso, como una propensin sexual
no relacionada con cualquier transaccin potencial con las personas a quie-
nes se revele el hecho. Cmo debiera la ley tratar ese caso? Volveremos a
ocuparnos de este asunto cuando examinemos el chantaje en el captulo vi.
El derecho de registro de marca copyright
17
(derechos reservados) se ase-
meja al derecho de las patentes por cuanto otorga derechos limitados en el
16
Acerca de la economa del derecho a la privacidad, vase Richard A. Posner, The Econo-
mics ofJustice, caps. 9-10 (1981); Posner, Overcoming Law, cap. 25 (1995); Richard S. Murphy,
"Property Rights in Personal Information: An Economic Defense of Privacy", 84 Geo., L. J., 23,
81 (1996).
17
Vase William M. Landes y Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law",
18 J. Leg. Stud., (1989); Wendy J. Gordon, "Fair Use as a Market Failure: A Structural and Eco-
nomic Analysis of the Betamax Case and Its Procedure", 82 Colum. L Rev., 1600 (1982).
82 EL DERECHO COMN
tiempo, pero se parece al derecho del secreto comercial por cuanto permite
el descubrimiento independiente. La razn de esta ltima caracterstica po-
dra ser que las patentes protegen slo los inventos, los que pueden estar y
estn ordenados segn un ndice en la Oficina de Patentes, mientras que los
copyrights protegen una infinidad de oraciones, frases musicales, detalles
de bosquejos arquitectnicos y otras minucias de la expresin, lo que impo-
sibilita la bsqueda del cuerpo entero de materiales registrados pertinentes
a fin de asegurarse de que no se est cometiendo una infraccin; por lo tan-
to, es inevitable cierta cantidad de copia inadvertida.
La limitacin temporal de los copyrights es ahora tan generosa (la vida
del autor ms 70 aos) que podemos preguntarnos por qu no llega la ley al
extremo de otorgar copyrights perpetuos. El peligro de atraer recursos ex-
cesivos hacia la produccin de obras registradas no puede ser la explica-
cin; a resultas del descuento al valor presente (vase ms adelante vi.n),
es improbable que el conocimiento de que puede tener derecho a una rega-
la sobre su libro un siglo despus de su publicacin afecte su comporta-
miento el da de hoy. Pero si los derechos de propiedad sobre la tierra son
perpetuos; por qu no sobre los libros? Una razn es que resulta ms inefi-
ciente tener tierras sin propiedad (digamos, como resultado de la expira-
cin de un derecho de propiedad limitado temporalmente) que tener una
propiedad intelectual sin propietario. Idealmente, todas las tierras debieran
ser propiedad de alguien, a fin de impedir el surgimiento de las externalida-
des del congestionamiento que hemos discutido en conexin con los pastos
naturales. En cambio, el uso de alguna pieza de informacin por parte de A
no volver generalmente ms costoso el uso de la misma informacin por
parte de B. La informacin, definida ampliamente para incluir los bienes
simblicos y expresivos, es un ejemplo de lo que llaman los economistas un
"bien pblico". Un bien pblico es un bien que puede consumirse sin re-
ducir el consumo del mismo por parte de cualquier otra persona. La pro-
piedad fsica tender a ser un bien privado en mayor medida que la intelec-
tual. Que una persona lea un libro no impide que otra lea el mismo libro
en un ejemplar diferente; pero el hecho de que una persona se coma un
emparedado impide que todos los dems se coman ese emparedado.
Por otro lado, si bien es natural suponer que el alcance de los derechos
de propiedad intelectual (incluida su duracin) representa un balance entre
los intereses de los creadores y los de los usuarios de la propiedad intelec-
tual, los propios creadores podran beneficiarse de la limitacin de esos de-
rechos. La mayora de los poemas, las novelas, las obras de teatro, las com-
posiciones musicales, las pelculas y otras obras creativas (incluidos los
LA PROPIEDAD 83
inventos) se basan en gran medida en obras creativas anteriores: se toman
prestados algunos detalles de la trama, personajes convencionales, metfo-
ras, progresiones de acordes, ngulos de cmara, etc., de las obras ante-
riores. Entre mayor sea el alcance de la proteccin del copyright para las
obras anteriores, mayor ser el costo de la creacin de obras subsecuentes.
Por lo tanto, mientras que un aumento del alcance de la proteccin del co-
pyright aumentar los ingresos esperados por un autor de la venta o el licn-
ciamiento de sus propios copyrights, tambin aumentar su costo de crea-
cin de las obras que registra. El dilema favorece a una limitacin temporal
porque, mientras que el aumento del valor presente derivado de un incre-
mento de los ingresos en el futuro tender a ser insignificante, el aumento
en el costo de un autor podra ser grande si, debido al copyright perpetuo,
ninguna de las obras anteriores era del dominio pblico y, por ende, no es-
taba disponible para ser usada en la creacin de obras nuevas sin necesidad
de incurrir en costos de copyright.
Estos costos seran de tres tipos, de los cuales los dos primeros son cos-
tos de transaccin. Los costos de rastreo son los que resultan de la identifi-
cacin del tenedor del copyright, quien podra ser el heredero remoto del
autor original. Los costos de negociacin son los que implica la negociacin
de una licencia con el tenedor del copyright. Costos de asignacin: en la me-
dida en que la obra registrada sea un bien pblico puro, cualquier precio
positivo de su uso podra inducir a la sustitucin por algo cuya produccin
cueste ms a la sociedad o sea de calidad inferior. Esto supone, aunque rea-
listamente como veremos en captulos posteriores, que el tenedor del copy-
right no puede discriminar perfectamente en el precio; es decir, no puede co-
brar precios diferentes a compradores diferentes de tal modo que ningn
comprador se vaya sin comprar si est dispuesto a pagar un precio por en-
cima del costo de oportunidad (que sera igual a cero en el caso de un bien
pblico que puede copiarse a un costo de cero).
Los dos primeros tipos de costos no son inherentemente grandes en el
contexto del copyright. La identificacin del tenedor del copyright sera f-
cil, y por lo tanto los costos del rastreo seran bajos, si la ley requiriera, por
ejemplo, que los dueos de copyrights los registraran cada 25 aos en algn
registro central bajo el nombre del tenedor del copyright que apareciera en
el libro o en otra obra registrada con copyright. Entonces, una bsqueda
bajo el nombre de ese tenedor revelara quin es el tenedor actual del co-
pyright de quien tendra que buscarse una licencia. En cuanto a los costos
de negociacin, en la mayora de los casos la obra nueva que infrinja una
obra muy antigua (en un rgimen de copyright perpetuo) infringir una so-
84 EL DERECHO COMN
la obra (por ejemplo, Ulises y la Odisea, West Side Story y Romeo y Julieta,
Ragtime y Michael Kohlhaas), de modo que slo ser necesaria una negocia-
cin entre dos partes.
Una observacin relacionada es que la limitacin de los derechos del pro-
pietario de un copyright puede aumentar el valor del copyright. La doctrina
del uso justo del derecho del copyright permite que el reseador de un libro
cite pasajes del libro sin obtener el permiso del tenedor del copyright. Esto
disminuye el costo de las reseas de libros y, por lo tanto, aumenta el nmero
de las reseas, y los autores se benefician como grupo, ya que las reseas de
libros son una publicidad gratuita. Aun las reseas desfavorables estimulan
las ventas, por lo menos cuando la alternativa sera la ausencia de toda rese-
a. Pero la mayora de las reseas son favorables, porque a la mayora de la
gente le interesa ms que le digan lo que debe leer que lo que no debe leer.
Las reseas de libros son una publicidad particularmente creble, adems,
porque no estn controladas por el anunciante (es decir, el editor del libro). Si
los autores pudieran censurar las reseas de sus libros negando el permiso
para citarlos, las reseas de libros no seran ms crebles que la publicidad
pagada. Por lo tanto, los autores sufriran como grupo si se rechazara el uso
justo para las reseas de libros, aunque algn autor ganara ocasionalmente.
Cuando la resea de un libro disminuye sus ventas no lo hace porque,
como una infraccin rutinaria del copyright, provea a la demanda del libro
raras veces es la resea de un libro un sustituto cercano del libro resea-
do, sino porque seala las fallas del libro y as provee una informacin
valiosa sin minar las remuneraciones de la creacin de una propiedad inte-
lectual valiosa. La clase de dao que sufre un autor cuando se llama la aten-
cin sobre la falta de valor de la propiedad intelectual que ha creado no es
la clase de dao que debiera tratar de impedir una ley que trate de alentar la
produccin de propiedad intelectual.
La Corte Suprema ha sostenido que la doctrina del uso justo permite la
venta de videograbadoras para su uso en la grabacin de programas de tele-
visin, aunque no se pague ninguna regala a los dueos del copyright por
el privilegio de la grabacin.
18
Muchas personas usan sus videograbadoras
para grabar programas que se exhiben a una hora inconveniente o que de-
sean ver ms de una vez. Tales usos benefician a los propietarios del co-
pyright, aunque no se pague ninguna regala. La mayora de los programas
son comprados por anunciantes que pagan ms entre mayor sea el nmero
18
Sony Corp. of America vs. University City Studios, Inc., 464 U. S., 417 (1984). Los deman-
dados eran las compaas que hicieron las grabadoras; fueron demandadas como "infractores
contribuyentes". Las personas que compraron las grabadoras en tiendas de menudeo haban
LA PROPIEDAD 85
de los televidentes a los que lleguen; al aumentar la audiencia efectiva de
un programa, una videograbadora permite que el dueo del copyright co-
bre ms a los anunciantes. Sin embargo, desde que se compilaron las prue-
bas en las que la Corte Suprema bas su decisin han salido al mercado al-
gunos aparatos que permiten al dueo de una videograbadora borrar los
comerciales en un programa que graba antes de verlo. Qu implica esto
para la validez econmica actual de la decisin de la Corte? No es acaso el
beneficio de la proteccin legal de los derechos de propiedad inverso al cos-
to de la infraccin para el infractor? Los costos del copiado de la propiedad
intelectual se han derrumbado a resultas de la Internet y otras tecnologas
relacionadas. Qu implica esto para el probable alcance futuro de la pro-
teccin del copyright?
Otro ejemplo de la manera en que podra beneficiarse el tenedor de un
copyright por una limitacin de la proteccin del copyright es el de las re-
presentaciones pblicas de una obra con copyright. Podra parecer obvio
que el copyright de una cancin grabada debiera extenderse a cualquier in-
terpretacin de la cancin; por ejemplo, por un cantante en una fiesta de
bodas, pero no es tan obvio en realidad.
19
Si los invitados a la fiesta no han
odo previamente la cancin, es posible que su interpretacin los lleve a
comprar la grabacin de esa cancin. Por supuesto, el tenedor del copy-
right estara en mejor situacin si los invitados hicieran tal cosa y adems
si el husped de la fiesta pagara una regala por el derecho de interpreta-
cin. Pero supongamos que, debido a que mucha de la msica de las fiestas
de bodas es del dominio pblico, el husped no pagara ninguna regala y
simplemente dejara de interpretar la cancin por el conocimiento que tiene
de que hay severos castigos para los infractores del copyright; entonces el
tenedor del copyright estara en mejor situacin si la proteccin del copy-
right no se extendiera a tales interpretaciones.
Podemos generalizar a partir de estos ejemplos con la ayuda de la distin-
cin que establece el economista entre complementos y sustitutos. Un pro-
ducto es un complemento de otro si una baja de su precio hace que aumente
la cantidad demandada del otro producto, y el producto en cuestin es un
sustituto si una baja de su precio propicia que disminuya la cantidad de-
mandada del otro producto. Un desarmador y un tornillo son complemen-
tarios; un desarmador y un martillo son sustitutos. Una resea favorable de
sido los "infractores directos". Cul es la justificacin econmica de la doctrina de la infrac-
cin contribuyente?
19
Vase Bruce H. Kobayashi y Ben T. Yu, "An Economic Analysis of Performance Rights:
Some Implications of the Copyright Act of 1976", 17 Research in Law & Econ., 237 (1995).
86 EL DERECHO COMN
un libro es un complemento del libro reseado (y hemos visto que no hay
manera de confinar el privilegio del uso justo a las reseas favorables); la
videograbadora y la interpretacin pblica son complementos y sustitutos
a la vez. El efecto dominante determinar si los tenedores del copyright
ganan o pierden con la invocacin del privilegio del uso justo a fin de limi-
tar el alcance de la proteccin del copyright.
20
Pregunta: dadas las limitaciones del alcance de la proteccin del co-
pyright, crea el derecho del copyright cualquier problema de bsqueda de
renta, anlogo al creado por el derecho de las patentes?
Otra pregunta: cmo puede beneficiarse el tenedor de un copyright de
una limitacin al alcance del copyright, ya que siempre podr, si su dere-
cho fuese ilimitado, renunciar a una porcin del derecho; por ejemplo, anun-
ciando que la obra registrada podra ser interpretada en pblico sin ningn
pago, o que los reseadores de un libro no necesitaran su permiso para ci-
tar la obra?
El derecho de la privacidad linda con el derecho del secreto comercial
por una parte, y con el derecho de la marca comercial por el otro. El reco-
nocimiento judicial ms antiguo de un derecho explcito a la privacidad
apareci en un caso en el que el demandado haba usado el nombre y la
imagen del demandante en un anuncio sin el consentimiento de ste. Para-
djicamente, esta rama del derecho de la privacidad se invoca muy a me-
nudo por celebridades vidas de publicidad (y, por lo tanto, se llama a veces
el "derecho de publicidad"); las celebridades slo quieren asegurarse de que
obtienen el precio ms alto posible por el uso de su nombre y su imagen en
la publicidad. Podra pensarse que la creacin de un derecho de propiedad
en tal uso no conducira a ninguna inversin socialmente valiosa, sino que
slo enriquecera a celebridades que ya son ricas. Sin embargo, cualquiera
que sea el valor de informacin que tenga el apoyo de una celebridad para
los consumidores, dicho valor se perder si todos los anunciantes pueden
usar el nombre y la imagen de tal celebridad. Justo como en el caso del pasr
toreo, el valor social agregado de la asociacin del nombre de la celebridad
con un producto particular podra disminuir si se permite que otros usen el
nombre en asociacin con sus productos.
La existencia de una externalidad de congestionamiento provee un ar-
gumento en favor de la idea de que los derechos de publicidad debieran ser
perpetuos y, por ende, heredables (lo que ahora es objeto de una controver-
sia legal). No queremos que esta forma de la informacin o la expresin
20
Dnde cabe la parodia en este anlisis? Vase Richard A. Posner, "When Is Parody Fair
Use?" 21 /. Leg. Stud., 67 (1992).
LA PROPIEDAD 87
pertenezca al dominio pblico si all ser menos valiosa, independiente-
mente de que la celebridad est viva o muerta.
21
Pero esta observacin invi-
ta a reconsiderar la discusin anterior de la eficiencia de las limitaciones
temporales de los copyrights. Veamos el personaje de Mickey Mouse prote-
gido por un copyright. Si en virtud de que el copyright hubiese expirado
quedaran todos en libertad para incorporar a Mickey Mouse en un libro,
una pelcula, una cancin, etc., se derrumbara el valor comercial del per-
sonaje. No slo se cansara rpidamente el pblico de Mickey Mouse si ste
fuese ubicuo, sino que su imagen se volvera borrosa porque diferentes es-
critores, publicistas, etc. lo dotaran de caractersticas de personalidad dife-
rentes. En la medida en que tales apropiaciones del personaje de Mickey
Mouse se clasificaran como parodias, ellas estaran protegidas por la doctri-
na del uso justo aunque el copyright fuese perpetuo (por qu?); pero no todo
se clasificara de ese modo, as que la doctrina del uso justo no aislara tales
apropiaciones de la responsabilidad bajo un rgimen de copyright perpetuo
(o indefinidamente renovable, para minimizar los costos del rastreo).
Advirtase que, si este anlisis es correcto, podran ser suficientes in-
cluso las extensiones retroactivas del copyright (como las extensiones de los
copyrights de Walt Disney, incluido el copyright de Mickey Mouse), aunque
tales extensiones (a menos que se esperaran) pudieran no tener ningn efec-
to sobre los incentivos para la creacin de la propiedad intelectual. O qui-
z no ocurriera as. Porque debemos distinguir entre los efectos marginales
y los totales. El valor de una copia dada de Mickey Mouse podra ser muy
bajo si (en virtud de que el copyright habra expirado) se permitieran copias
sin lmite; pero si el nmero de copias fuese suficientemente grande, el va-
lor total del personaje bajo un rgimen de copia sin lmite podra ser mayor
que si estuviese registrado con copyright, aunque cada copia valiera menos.
Otro argumento a favor de la extensin retroactiva es que una concen-
tracin excesiva en los incentivos para la creacin inicial de una obra expre-
siva podra ser demasiado estrecha. Imaginemos una novela, publicada ha-
ce muchos aos, cuyo copyright ha expirado. El novelista es redescubierto
y hay un auge de la demanda de sus novelas. Dado que ningn editor po-
dra establecer un derecho de propiedad sobre las novelas, los incentivos de
los editores para editar y promover estas novelas podran ser inadecuados
desde un punto de vista social. Adems, un editor tendra un incentivo para
hacer cambios en la novela, ya que podra registrar los cambios bajo un co-
pyright, pero los cambios hechos slo para tener un derecho no seran efi-
21
Vase Mark F. Grady, "A Positive Economic Theory of the Right of Publicity", 1 UCLA
Entertainment L. Rev., 97, 103, 126 (1994).
88 EL DERECHO COMN
cientes desde un punto de vista social. En cambio, si la novela fuese oscura
a causa de su edad y requiriera un aparato acadmico refinado, una nueva
edicin u otras adiciones costosas para volverla fcilmente accesible a los
lectores modernos, los editores podran sentirse reacios a tomar las medi-
das necesarias, temiendo que no pudieran recuperar los costos en vista de
la competencia de ediciones baratas y resumidas de la novela. Un ejemplo
similar sera el de una pelcula antigua cuyo copyright hubiese expirado y
que un estudio deseara exhibir en una versin a colores cuya preparacin
resultara muy cara, o preservarla en una versin digital cuya preparacin se-
ra tambin muy costosa.
Estos ejemplos revelan que los beneficios econmicos de la inversin
en la propiedad intelectual no se agotan con la creacin inicial de la propie-
dad. La inversin podra ser necesaria tambin para conservar el valor de la
propiedad. Los incentivos para el mantenimiento de la inversin podran
requerir una continuacin indefinida de la proteccin del derecho de pro-
piedad, aunque esto depende por supuesto de una comparacin con los
costos de tal proteccin que discutimos antes.
Pregunta: qu tender a ser ms eficiente: un sistema de copyrights de
duracin fija no renovable, pero estando facultado el Congreso para ex-
tender la duracin del copyright retroactivamente, o un sistema de copy-
rights de duracin fija que pueda renovarse cuantas veces lo desee el tene-
dor de un copyright?
Volvamos por un momento a los derechos de publicidad y notemos su
semejanza con las marcas comerciales: ambos invocan derechos de propie-
dad en la informacin usada para identificar y promover un producto o ser-
vicio. Las marcas comerciales encierran muchas cuestiones econmicas in-
teresantes,
22
algunas de las cuales se difieren hasta secciones posteriores de
este captulo y la discusin de la proteccin del consumidor en el captulo
XHI. La funcin econmica de las marcas comerciales, al asegurar una cali-
dad uniforme, es la de economizar en los costos de bsqueda de los consu-
midores. En trminos estrictos, todo lo que hace una marca comercial es
identificar la fuente de un producto o servicio particular; por ejemplo, la
marca comercial de la General Electric identifica a la General Electric como
el productor de los bienes a los que se fija la marca comercial. Pero como es-
to significa que el consumidor sabe a quin culpar si su foco no funciona, el
derecho de las marcas comerciales otorga a los productores un incentivo
para mantener la calidad, lo que a su vez disminuye la necesidad de que el
22
Vase William M. Landes y Richard A. Posner, "Trade-mark Law: An Economic Perspec-
tive", 307. Law & Econ., 265 (1987).
LA PROPIEDAD 89
consumidor compre con tanto cuidado como lo hara de otro modo. Aun-
que el precio nominal de un bien con marca comercial fuese mayor a causa
de la inversin del productor en publicidad y mercadeo de su marca, el cos-
to total (los economistas llaman a veces a esto el "precio completo", para
distinguirlo del precio nominal, es decir, el precio cobrado por el vendedor)
para el consumidor podra ser menor porque la marca comercial transmite
informacin acerca de la calidad, cuya obtencin podra resultar de otro
modo costosa para el consumidor
El gran desafo para el derecho de la marca comercial consiste en capa-
citar a cada productor para identificar su propia marca sin aumentar los
costos de otros productores en la identificacin y comercializacin de sus
marcas. Desde este punto de vista, la mejor marca comercial es la marca
fantasiosa; como Kodak, una palabra inventada, por oposicin a una pa-
labra tomada del idioma. El nmero de combinaciones de letras posibles
para formar palabras nuevas es prcticamente infinito, de modo que no hay
peligro de que una marca fantasiosa aumente el costo de otro productor
para encontrar palabras que identifiquen y comercialicen su producto. Mu-
cho ms truculenta es una marca "descriptiva"; si se permite a alguien que
use "procesador de palabras" como su marca comercial, se volvera costosa
para los productores rivales de procesadores de palabras la comercializa-
cin de sus marcas porque no podran usar una descripcin compacta. Por
lo tanto, la ley protege las marcas descriptivas slo si el mercado ha adqui-
rido el "significado secundario", lo que significa que el consumidor ha lle-
gado a identificar el trmino con una marca particular, y no con el producto
en conjunto. Tenemos un ejemplo en "Holliday Inn".
A menudo, cuando un bien de marca comercial inicia su vida como una
patente u otro monopolio, la marca comercial llega a denotar al bien mis-
mo, antes que a la fuente, y cuando eso ocurre decimos que la marca comer-
cial es "genrica" y la proteccin de la marca comercial desaparece. Algu-
nos ejemplos de marcas comerciales a las que les ha ocurrido esto son los
de "aspirina", "celofn" y "yoyo". Si se permitiera que el dueo de la marca
comercial excluyera a sus consumidores del uso del trmino genrico para
describir sus marcas estara imponindoles costos. Esto estara muy bien si
la sociedad deseara otorgar a los dueos de una marca comercial una for-
ma del poder monoplico para alentar mejor a la gente a pensar en marcas
atractivas. Pero los costos de la invencin de marcas comerciales, por opo-
sicin al costo de la invencin de productos o procesos tiles, o de la redac-
cin de libros, son demasiado bajos para justificar un derecho de propiedad
tan extenso.
90 EL DERECHO COMN
Una marca comercial no tiene lmite temporal ni debe tenerlo. Si hu-
biera un lmite temporal que expirara antes de que el productor hubiese ce-
sado de producir el artculo registrado, tendra que inventar otro nombre
para el producto y los consumidores se confundiran. En virtud de que,
como veremos (en el ni. 12), una marca comercial no puede venderse ni
transferirse de otro modo aparte del producto al que designa, una marca
comercial expira automticamente cuando el producto deja de fabricarse.
m.4. DERECHOS DE PROPIEDAD EN EL DERECHO Y EN LA ECONOMA:
FRECUENCIAS RADIALES Y SUBASTAS DE ONDAS AREAS
Hasta aqu nos hemos mantenido muy cerca de la idea de un derecho de
propiedad que tiene el abogado (excepto por lo que toca al derecho, si hay
alguno, de ocultar hechos embarazosos), pero a menudo divergen las con-
cepciones legales y econmicas de los derechos de propiedad. Veamos un
ejemplo tomado de la radiodifusin.
23
En los primeros das de la radio, antes de la regulacin federal compren-
siva, haba cierto apoyo judicial para la proposicin de que el derecho a la
radiodifusin en una frecuencia particular en un rea particular, sin interfe-
rencia de otros usuarios, era un derecho de propiedad que poda protegerse
mediante un juicio. Con la creacin de la Comisin Federal de Radio (antece-
sora de la Comisin Federal de Comunicaciones) en 1928, el Congreso adopt
una postura diferente. Las licencias que autorizaban el uso de frecuencias par-
ticulares en reas particulares se otorgaran, a un costo nominal, por perio-
dos de tres aos renovables, a los solicitantes que persuadieran a la comi-
sin de que su licencia promovera el inters pblico. El Congreso estableci
expresamente que los licenciatarios no tendran derechos de propiedad en
el uso de las frecuencias que se les asignaran. El propsito de esta disposi-
cin era el de impedir toda reclamacin de compensacin por un licencia-
tario cuya licencia no fuera renovada al trmino del periodo de tres aos.
Algunas de las objeciones que se formularon contra el reconocimiento
de derechos de propiedad en frecuencias
24
suenan feo a los odos del econo-
mista. Por ejemplo, se dijo que si los derechos de radiodifusin pudieran
23
Vase Ronald H. Coase, "The Federal Communications Commission", 2 J. Law & Econ.,
1 (1959); Jora R. Minasian, "Property Rights in Radiadora, An Alternative Approach to Radio
Frequency Allocation", 18 /. Law & Econ., 221 (1975); Thomas W. Hazlett, "The Rationality of
U. S. Regulation of the Broadcast Spectrum", 33 J. Law & Econ., 153 (1990).
24
Por cierto, qu clase de recurso es una "frecuencia"? A cul recurso discutido antes en
este captulo se asemeja ms?
LA PROPIEDAD 91
comprarse y venderse como otras propiedades, los medios de la radiodifu-
sin caeran bajo el control de los ricos. Esto confunde la voluntad de pagar
con la capacidad de pagar. La posesin de dinero no dicta los objetos que se
comprarn. Los pobres les quitan a los ricos con frecuencia algunos bienes
porque estn dispuestos a pagar ms en total.
En la administracin efectiva del programa de regulacin federal de la
radiodifusin, la disposicin a pagar ha desempeado un papel decisivo y
ha surgido un sistema de derechos de propiedad de facto. Las licencias de
radio y televisin deseables se han otorgado en procedimientos comparati-
vos en los que, de modo muy semejante a lo que ocurre en un sistema de
derechos de propiedad, la disposicin a pagar no la licencia como tal,
sino la representacin legal y la influencia poltica que pueden determinar
el resultado ha decidido en muchos casos quin controlar el recurso en
disputa. Sin embargo, este mtodo de asignacin inicial de los derechos de
radiodifusin es menos eficiente que una subasta u otro tipo de venta. Hay
mucha incertidumbre en el proceso poltico regulador, de modo que el soli-
citante que paga ms dinero a sus abogados, cabilderos, etc. indicando
as que asigna el mayor valor a la obtencin del derecho no lo recibir a
menudo. Adems, los costos sociales de este mtodo de asignacin son mu-
cho mayores que los costos de la asignacin a travs del mercado (qu di-
remos de los costos privados?). La competencia por la obtencin de una li-
cencia podra disipar el valor esperado de ella en gastos legales, de cabildeo
y otros relacionados. (Dnde hemos visto este problema antes?) La partici-
pacin en una subasta de frecuencias radiofnicas no requerira costosos
servicios legales y de cabildeo, por lo menos si puede impedirse a bajo cos-
to la manipulacin de la subasta.
La no asignacin del derecho al solicitante que lo vale ms es slo una
ineficiencia transitoria. Una vez que se han obtenido los derechos de radio-
difusin en un procedimiento de licnciamiento, podrn venderse como al-
go incidental a la venta de los activos fsicos de la estacin de radio o televi-
sin. Cuando se vende por 100 millones de dlares una estacin de televisin
que tiene un transmisor y otras propiedades fsicas que valen slo unos
cuantos millones de dlares, podemos estar seguros de que la mayor parte
del precio de compra es el pago de los derechos de uso de la frecuencia. As
pues, los derechos de radiodifusin acaban de ordinario en las manos de
quienes estn dispuestos a pagar ms dinero por ellos, aunque la "subasta
inicial" no haya asignado los derechos eficientemente.
La disposicin de los radiodifusores a pagar cientos de millones de d-
lares por un derecho que termina al cabo de tres aos podra parecer algo
92 EL DERECHO COMN
peculiar. Pero las licencias radiofnicas han terminado slo por graves erro-
res de conducta, de modo muy similar al que nos lleva a perder nuestra
tierra por no pagar los impuestos prediales.
As que en trminos econmicos, aunque no en trminos legales forma-
les, hay derechos de propiedad en las frecuencias radiofnicas. El derecho
se obtiene inicialmente en una competencia en la que la disposicin a pa-
gar desempea un papel influyente y muy probablemente decisivo. Una vez
obtenido, el derecho es transferible, aunque imperfectamente como vere-
mos en el ra.n. Es un derecho exclusivo (la interferencia con el uso de su
frecuencia por parte del licenciatario ser sancionada por una orden judi-
cial). Y es un derecho perpetuo para todos los fines prcticos. El tenedor
del derecho est sujeto a diversas restricciones reguladoras, pero en menor
medida que un servicio pblico, cuyos activos principales son propiedad
privada en el sentido legal formal.
En 1994 qued demostrada la viabilidad de los derechos de propiedad
explcitos en el espectro electromagntico cuando el gobierno subast li-
cencias para el uso del espectro de la telefona mvil y otros servicios de co-
municaciones personales. Se subastaron miles de licencias y el gobierno de
los Estados Unidos se llev en total casi ocho billones de dlares. La teora
de la subasta es una rama difcil de la teora econmica. Resulta particular-
mente difcil cuando, como en el caso de la subasta del espectro, se subasta
al mismo tiempo gran nmero de derechos de propiedad. Sin embargo, la
eficiencia con la que se resuelvan las dificultades, mientras se permita un
mercado secundario para la propiedad subastada (como ocurri en el caso
de la subasta del espectro), es primordialmente relevante para saber qu
parte de las rentas es capturada por el vendedor, antes que para la viabili-
dad del uso de los derechos de propiedad para la asignacin del recurso. La
experiencia con la subasta de ondas areas revela que el uso de los dere-
chos de propiedad para racionar el acceso al espectro electromagntico no
es slo un sueo guajiro del economista.
25
El concepto de un derecho de propiedad de facto introducido en esta
seccin tiene una aplicabilidad amplia. En efecto, algunos economistas em-
plean el trmino de derecho de propiedad para describir virtualmente todo
instrumento pblico o privado, de derecho comn o regulador, contrac-
tual o gubernamental, formal o informal por el que se reduzcan las diver-
gencias existentes entre los costos o los beneficios privados y sociales.
26
En
25
Vase "The Law and Economics or Property Rights to Radio Spectrum", 41 7. Law &
Econ., 521 (1998).
26
Vanse algunos ejemplos en Armen A. Alchian y Harold Demsetz, "The Property Right
LA PROPIEDAD 93
un libro de derecho, este empleo puede resultar confuso, de modo que en
general confinaremos el uso de este trmino a los derechos de propiedad
formales, reconociendo, sin embargo, que slo son un subconjunto de los
derechos de propiedad en un sentido econmico ms amplio.
IH.5. DERECHOS AL uso FUTURO
El sistema de derechos en la radiodifusin no es slo costoso y sub rosa, sino
tambin incompleto en algunos sentidos importantes. Uno de ellos es la difi-
cultad existente para la obtencin de derechos para el uso futuro, un proble-
ma que ya hemos encontrado en conexin con los naufragios y los animales
salvajes. La compra de tierras baldas con la intencin de conservarlas para su
desarrollo futuro es un tipo de transaccin comn, mientras que la revela-
cin de una intencin de diferir indefinidamente la iniciacin de operacio-
nes, en una solicitud de licencia de radiodifusin, garantizara la negativa.
Lo mismo se aplica a los derechos de aguas bajo el sistema de apropiacin
que prevalece en los estados occidentales de la Unin Americana. Se ad-
quieren derechos de propiedad de aguas mediante la desviacin y el uso
efectivos de una corriente, y el derecho slo abarca la cantidad de agua efecti-
vamente usada; no puede obtenerse un derecho para ejercerlo ms adelante.
Las limitaciones de la radiodifusin y del agua se eluden, hasta cierto punto
en el caso de la radiodifusin, difiriendo la construccin efectiva luego de
que la licencia ha sido obtenida; en el caso del agua obteniendo un permiso
preliminar que establece el derecho previo del solicitante, aunque se pospon-
gan la construccin de las obras de desviacin y el uso del agua desviada.
Es posible que la hostilidad existente hacia el reconocimiento de los
derechos de uso futuro se relacione con el elemento aparente de una "ganan-
cia aleatoria" presente en los contextos de la radiodifusin y del agua. En
ambos casos se otorga el derecho sin cobro a pesar de que el solicitante
haya incurrido en grandes gastos para obtenerlo, y a menudo puede ser re-
vendido de inmediato con una ganancia considerable. Esto no es necesaria-
mente una prueba de una ganancia efectivamente aleatoria; es posible que
los solicitantes, en conjunto, salgan apenas tablas. Pero la ganancia aleato-
ria parecera mayor an si la ganancia se obtuviera por alguien que no pa-
rece estar proveyendo ningn servicio.
Paradigm", 33 J. Econ. Hist., 16 (1973), y los ensayos de The Economics of Property Rights (Ei-
rik G. Furubotn y Svetozar Pejovich [comps.], 1974).
94 EL DERECHO COMN
Una hostilidad relacionada, reflejada en muchos rincones del derecho,
se opone a la especulacin, la compra de un bien sin la intencin de usarlo,
sino para conservarlo con la esperanza de que aumente su valor.
27
La espe-
culacin desempea una funcin econmica valiosa al ayudar a lograr que
los precios reflejen correctamente las condiciones de la oferta y la demanda
(vase tambin el iv.io). La especulacin tiene a la vez una funcin esttica
la de alinear los precios con la demanda y la oferta corrientes, es decir, evi-
tar escaseces o congestionamientos presentes
28
y una funcin dinmica.
Un mercado de futuros (por ejemplo, un mercado en el que se puede com-
prar trigo a un precio fijo para su entrega no ahora sino dentro de un ao)
puede regular el consumo a travs del tiempo, cancelando los efectos de los
congestionamientos y las escaseces. Por ejemplo, si se espera una escasez,
los especuladores aumentarn sus compras de futuros (porque esperan que
el precio de mercado sea mayor el ao prximo); por lo tanto, el precio de
los futuros aumentar; y ese aumento inducir a los vendedores a guardar
una porcin de la oferta corriente, o cobrar un precio mayor a los compra-
dores corrientes, que es lo mismo (por qu?), a fin de aprovechar el precio
mayor esperado en el futuro. La expansin resultante de la oferta futura
moderar a su vez ese precio; en esta forma, la especulacin puede reducir
las fluctuaciones de los precios, contra lo que sostiene el mito.
Las compras para uso futuro no son necesariamente especulativas; pue-
den ser todo lo contrario: un instrumento de proteccin. Un agricultor po-
dra saber que necesitar ms agua para riego dentro de pocos aos, y en
lugar de correr el riesgo de los cambios de precios del agua, puede decidir
firmar un contrato ahora, a un precio fijo, para la entrega futura de una can-
tidad especificada de agua. (Por lo tanto, el vendedor estara especulando
con los cambios futuros del precio del agua: la especulacin facilita la pro-
teccin!) Si se prohiben tales ventas, el agricultor podra optar por usar
ahora ms agua de la que realmente necesita, slo para asegurarse de tener
27
O la venta de un bien con la esperanza de que su valor baje, como ocurre con la venta de
acciones en corto. En este prrafo se presenta un ejemplo.
28
Para ilustrar, supongamos que una ferretera almacena lmparas de mano en previsin
de un huracn. El huracn llega, y aunque la tienda ha aumentado el precio de las lmparas de
mano muy por encima de su nivel normal, pronto se venden todas las lmparas menos una.
Aparece entonces otro cliente que desea la lmpara para su hija, a quien le asustan las tormen-
tas. El dueo de la tienda fija un precio muy elevado y el cliente desiste de la compra. Pocos
minutos ms tarde, llega un rescatador profesional a comprar la ltima lmpara a fin de bus-
car personas atrapadas por los destrozos causados por el huracn. Gracias al alto precio "es-
peculativo" cobrado por el tendero, una lmpara de mano est disponible para el uso de ma-
yor valor del rescatador, lo que no habra ocurrido si el tendero se hubiese negado a especular
con la tendencia del precio.
LA PROPIEDAD 95
un derecho al agua en el futuro, cuando la necesitar. El efecto principal
de la prohibicin de compras de agua, o de frecuencias de radiodifusin, o de
bancos de ostras para uso futuro, es un estmulo a los usos antieconmicos,
no destinados a satisfacer la demanda sino a establecer un derecho.
El problema del uso prematuro es analticamente similar al de la inver-
sin excesiva en el hallazgo de tesoros escondidos o la obtencin de una pa-
tente (vase antes el m.2). A fin de adquirir un derecho valioso, la gente pue-
de invertir recursos ms all del punto en que tales recursos confieren un
beneficio social neto. Construir una casa y cultivar un terreno en tierras p-
blicas (homesteading) y reclamarlas bajo la ley del Homestead es un ejem-
plo.
29
Si se dispone de la tierra sin un cobro pecuniario, pero el regalo se
condiciona (como en efecto ocurri) a la ocupacin efectiva de la casa y el
cultivo de la tierra, el residente la cultivar hasta el punto en que el ltimo
dlar del esfuerzo rinda un dlar de beneficio en la obtencin de este dere-
cho, aunque se produzca menos de un dlar de produccin agrcola. Por
supuesto, si el gobierno desea que la tierra sea ocupada a la mayor breve-
dad posible por razones polticas o militares, una ley que entregue la tierra
pblica desierta a quien la ocupe y la cultive podra ser un mtodo eficiente
para la realizacin de este propsito.
30
IH.6. USOS INCOMPATIBLES
Los derechos de propiedad verdaderamente exclusivos (absolutos, sin cali-
ficaciones) seran imposibles. Si un ferrocarril ha de disfrutar el uso exclu-
sivo de su derecho de va, debe permitrsele que su mquina emita chispas
sin limitacin legal; de otro modo, el valor de su propiedad bajar. Pero el
valor de la tierra agrcola adyacente bajar a causa del peligro de incendio
derivado de las chispas. Es la emisin de chispas un incidente del derecho
de propiedad del ferrocarril (es decir, una parte de su conjunto de dere-
chos), o una invasin del derecho (o conjunto de derechos) de propiedad
del agricultor?
Antes de contestar este interrogante, debemos preguntarnos si hay algo
que incida en la respuesta. Esto requiere una revisin del teorema de Coase
29
Vase, por ejemplo, Terry L. Anderson y Peter J. Hill, "The Race for Property Rights", 33
J. Law & Econ., 177 (1990). Vase una exposicin general en David D. Haddock, "First Posses-
sion Versus Optimal Timing: Limiting the Dissipation of Economic Valu", 64 Wash. U. L. Q.,
775 (1986).
30
Douglas W. Alien, "Homesteading and Property Rights; or, How the West Was Really
Won", 34 /. Law & Econ., 1 (1991).
96 EL DERECHO COMN
mencionado brevemente en el captulo i. Supongamos que el derecho de
emitir chispas, al permitir que el ferrocarril prescinda de un costoso equipo
detenedor de las chispas, aumentara el valor del derecho de va del ferroca-
rril en 100 dlares pero disminuira el valor de la granja en 50 dlares al
impedir que el cultivador siembre cerca de las vas. Si el agricultor tiene un
derecho legal de liberarse de las chispas de la mquina, el ferrocarril ofre-
cer pagar, y el agricultor aceptar una compensacin por la renuncia a su
derecho. El derecho de impedir las emisiones de chispas vale slo 50 dla-
res para el agricultor pero impone un costo de 100 dlares al ferrocarril, de
modo que una venta del derecho del agricultor a cualquier precio entre 50
y 100 dlares har que ambas partes se encuentren en una situacin mejor.
Si en lugar de que el agricultor tenga un derecho a liberarse de las chispas,
el ferrocarril tiene un derecho a emitir chispas, no ocurrir ninguna tran-
saccin. El agricultor no pagar ms de 50 dlares por el derecho del ferro-
carril, y ste no aceptar menos de 100 dlares. Por lo tanto, comoquiera
que se asigne el derecho legal inicialmente, el resultado es el mismo. El fe-
rrocarril emite chispas y el agricultor mueve sus cultivos.
El resultado no se ve afectado por la reversin de las cifras. Supongamos
que el derecho a emitir chispas aumentara el valor de la propiedad del ferro-
carril en slo 50 dlares, pero disminuira el valor de la propiedad del agricul-
tor en 100 dlares. Si el ferrocarril tiene un derecho de emitir chispas, el
agricultor ofrecer pagar y el ferrocarril aceptar algn precio entre 50 y 100
dlares por la renuncia de su derecho. Si en cambio el agricultor tiene un
derecho a verse libre de las emisiones, no habr ninguna transaccin por-
que el agricultor insistir en un pago mnimo de 100 dlares, mientras que el
ferrocarril no pagar ms de 50 dlares. As, pues, como demostrara Coase,
cualesquiera que sean los valores relativos de los usos rivales, la asignacin
inicial de los derechos legales no determinar cul uso prevalece en ltima
instancia.
31
El artculo de Coase formula otras tres observaciones, que a veces se
pasan por alto, acerca del caso en que los costos de transferencia del dere-
cho de propiedad (costos de transaccin) son tan elevados que no resulta
viable una transferencia voluntaria:
/. Es posible que si se asigna la responsabilidad a la parte que en algn
sentido burdo "causa" el dao, es decir, la parte activa (el ferrocarril, en
nuestro ejemplo), no se producir la solucin eficiente para el conflicto. El
lector puede verificar esto remitindose a nuestro primer ejemplo y suponien-
31
Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960).
LA PROPIEDAD 97
do que el agricultor tiene el derecho de propiedad y, debido a los altos cos-
tos de transaccin, no puede transferirla al ferrocarril.
2. El derecho comn del perjuicio puede entenderse como un esfuerzo
por mejorar el destino de los recursos mediante la asignacin del derecho
de propiedad a la parte de un conflicto sobre el uso de la tierra para quien
tal derecho sera ms valioso.
3. Al decidir si es apropiada la intervencin gubernamental en el siste-
ma econmico, no basta demostrar que el mercado operara imperfecta-
mente sin la intervencin; el gobierno tambin opera imperfectamente. Lo
que se requiere es una comparacin entre el funcionamiento efectivo del
mercado y del gobierno en el contexto particular. Coase crea que el hecho
de que las partes pudieran transar acerca de una asignacin del derecho de
propiedad o una regla de responsabilidad ilustraba la flexibilidad de los
mercados, mientras que la tendencia del gobierno a concentrar sus esfuer-
zos reguladores exclusivamente en la parte activa de una interaccin nociva
(es decir, requiriendo que los ferrocarriles equiparan sus locomotoras con
detenedores de chispas) ilustraba la rigidez de buena parte de la regulacin
gubernamental.
Debemos sealar dos refinamientos del teorema de Coase:
1. La asignacin inicial de los derechos, incluso cuando los costos de tran-
saccin son nulos, de modo que la eficiencia no se ve perjudicada, podra
afectar la riqueza relativa de las partes, y esto podra afectar el uso de los re-
cursos en dos formas: a) si las partes no gastan su dinero en formas idnticas,
un desplazamiento de la riqueza entre ellas modificar la demanda, as sea
ligeramente, de los diversos bienes y servicios que compran (vase antes el
i.i); b) si el valor del derecho es una fraccin grande de la riqueza de
cualquiera de las partes, la propiedad final del derecho puede depender
de la asignacin inicial, como ocurre en el caso del derecho a un barril de
agua en un desierto. Sin embargo, ninguna de estas dos observaciones
mina la conclusin de Coase en el sentido de que la eficiencia no se ve afec-
tada por la asignacin inicial de los derechos si los costos de transaccin
son nulos.
2. Los costos de transaccin no son nulos nunca. En efecto, pueden ser
muy elevados incluso en las transacciones entre dos partes, como veremos
muchas veces en este libro. Sin embargo, generalmente los costos de una
transaccin aumentan con el nmero de sus partes, y muy aceleradamente;
la frmula para el nmero de las conexiones requeridas para unir a todos
los miembros de un conjunto de n miembros es sugerente en este contexto:
n(n -1) / 2. Aunque los costos de transaccin no sean nulos jams, el teore-
98 EL DERECHO COMN
ma de Coase debiera aproximarse a la realidad siempre que el costo de
transaccin sea menor que el valor de la transaccin para las partes.
Se afirma a veces que el teorema de Coase es una tautologa (es decir,
algo cierto por definicin), porque en el fondo todo lo que dice es que si hay
ganancias del intercambio las partes racionales intercambiarn, y si no, no.
As expresado, el teorema es, en efecto, una tautologa, porque para un eco-
nomista son irracionales los individuos que no realizan intercambios que
mejoren su bienestar neto. Puede drsele un contenido emprico reformu-
lndolo como la hiptesis de que la asignacin inicial de los derechos de
propiedad no afectar el uso final de la propiedad si se permiten las tran-
sacciones y no son demasiado costosas. Se han hecho algunos esfuerzos
para verificar la hiptesis, con resultados mixtos.
32
La operacin del teorema de Coase se representa en la grfica in.i. La
curva R muestra el ingreso marginal del ferrocarril como una funcin del
nmero de trenes que corre cada da. La curva es descendente porque se
supone que cada tren adicional contribuye con menos ingreso neto que el tren
anterior. La curva F muestra el costo marginal del dao sufrido por el cultivo
del agricultor, tambin como una funcin del nmero de trenes. Esta curva
asciende a medida que aumenta el nmero de trenes, bajo el supuesto de que
el agricultor puede ajustarse a algn dao derivado de las chispas pero
que cada tren adicional es ms destructivo que el precedente. (Debe supo-
nerse que F asciende y R desciende?)
Se supone que el cambio del nmero de trenes es el nico procedimiento
para modificar el monto del dao para el cultivo del agricultor. Indepen-
dientemente de que el ferrocarril sea o no responsable de ese dao, el n-
mero de los trenes operados cada da ser n si los costos de transaccin son
nulos. A la izquierda de n, el ferrocarril puede, corriendo trenes adiciona-
les, aadir ms a sus ingresos que a los costos del agricultor, de modo que
por supuesto el ferrocarril aumentar el nmero de trenes. A la derecha de n,
donde la disminucin del nmero de trenes aadira ms a los ingresos ne-
tos del agricultor que lo que restara a los ingresos del ferrocarril, el agri-
cultor pagar al ferrocarril para que disminuya el nmero de trenes hasta n.
El nmero ser el mismo si el agricultor tiene el derecho legal a verse libre
de los daos al cultivo, en lugar de que el ferrocarril tenga el derecho de emi-
32
Este y otros aspectos del teorema de Coase son el tema de una bibliografa abundante.
Vase, por ejemplo, John J. Donohue JU, "Diverting the Coasean River. Incentive Schemes to Re-
duce Unemployment Spells", 99 Yak L. J., 549 (1989), y los estudios all citados; tambin la l-
cida discusin de esta por parte de Coase en su libro, The Firm, the Market, and the Law: Essays
on the Institutional Structure ofProduction, cap. 6 (1988).
LA PROPIEDAD 99
$
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n
GRFICA m.i
tir chispas. A la derecha de n, el agricultor demandar al ferrocarril para
que disminuya el nmero de trenes; a la izquierda de n, el ferrocarril paga-
r al agricultor para que renuncie a una porcin de su derecho a librarse
del dao.
Sin embargo, no se sigue de aqu que la asignacin inicial de los dere-
chos carezca de importancia desde el punto de vista de la eficiencia. Dado
que las transacciones tienen siempre un costo en el mundo real, se promue-
ve la eficiencia asignando el derecho legal a la parte que lo comprara el
ferrocarril en nuestra primera situacin hipottica y el agricultor en la se-
gunda si estuviera asignado inicialmente a la otra parte. Adems, como
veremos, el costo de la transaccin es a veces tan elevado en relacin con el
valor de la transaccin que sta resulta antieconmica. En tal caso, la asig-
nacin inicial de los derechos es definitiva.
Desafortunadamente, la asignacin del derecho de propiedad a la parte
para quien es ms valioso no es una panacea. Tal asignacin omite los cos-
tos de administracin del sistema de los derechos de propiedad, los que po-
dran ser menores bajo un criterio ms simple para la asignacin de los de-
rechos (como veremos en los xx.4 y xxi.s); y resulta difcil de aplicar en la
prctica.
El ejemplo de las chispas de la mquina se simplific en exceso al per-
mitir slo dos asignaciones del derecho de propiedad: un derecho de emitir
chispas y un derecho de verse libre del dao causado por las chispas. Si se
omiten los costos administrativos (principalmente el de la informacin), el
valor combinado de la propiedad del agricultor y de la propiedad del ferro-
carril podra maximizarse mediante una definicin ms compleja de los de-
rechos de propiedad, as como una que permitiera al agricultor cultivar una
clase de producto pero no otra, no sembrar nada a menos de 200 pies de las
vas, y no tener edificios de madera a menos de 250 pies de las vas, mien-
100 EL DERECHO COMN
tras se permite que el ferrocarril emita chispas slo hasta un nivel especi-
ficado. Las combinaciones posibles son infinitas, y es poco realista esperar
que los tribunales descubran la combinacin ptima y es antieconmico que
se les obligue a buscar tal combinacin muy arduamente! Pero en la mayo-
ra de los casos, y sin un costo excesivo, es posible que los tribunales sean
capaces de aproximarse a la definicin ptima de los derechos de propie-
dad, y estas aproximaciones podran guiar el uso de los recursos ms efi-
cientemente de lo que hara una asignacin econmicamente aleatoria de
tales derechos.
Algunos ejemplos podran ayudarnos a aclarar este punto fundamental.
Bajo el derecho comn ingls, se consideraba que un terrateniente que
construyera una estructura que obstruyera la ventana de su vecino de tal
modo que el vecino necesitara luz artificial para leer en la mitad del cuarto
ms cercana a la ventana estara infringiendo los derechos de propiedad
del vecino, siempre que el vecino hubiese tenido un acceso libre a la luz
durante 20 aos (por qu esta calificacin?). Consideremos las consecuen-
cias si el derecho de propiedad se hubiese otorgado, por el contrario, a la
parte que construy. Ordinariamente, el costo para la persona cuyas venta-
nas fueron obstruidas excedera al costo de la otra persona para hacer re-
troceder ligeramente su pared (todo eso sera necesario, dado lo limitado
del derecho); as que el primero comprara el derecho. La asignacin del
derecho a esta persona en primera instancia evita la transaccin y sus cos-
tos correspondientes.
33
Pero los tribunales no extendieron la regla para pro-
teger las vistas distantes. Si A tuviera una casa en una colina con una vista
hermosa, y B construyera una casa que arruinara esa vista, A no podra que-
jarse de una invasin de sus derechos de propiedad aunque el valor de su
propiedad hubiese disminuido. La presuncin de los valores relativos se re-
vierte en este caso. La casa con una vista tiene un rea de terreno mayor. Es
probable que los valores que se crearan con el desarrollo de tal rea fueran
mayores que la prdida de valor para el terrateniente cuya vista se ve perju-
dicada por el desarrollo.
Otra regla del derecho comn (convencionalmente una regla del dere-
cho de los cuasidelitos, pero en virtud de que define los derechos del dueo
de la propiedad puede verse tambin como una regla del derecho de pro-
piedad) era que un ferrocarril no tena ninguna obligacin de cuidar a las
personas que usaran las vas como caminos, excepto en los cruces. 1 costo
33
Esta regla del derecho comn ("luces antiguas") fue rechazada en los Estados Unidos.
Puede encontrar alguna razn econmica para esto? Y puede conceptuar la doctrina del uso
justo del derecho de copyright (vase el ra.3) del modo sugerido aqu?
LA PROPIEDAD 101
para estos "allanadores", del uso de caminos alternativos, sera generalmen-
te pequeo en comparacin con el costo para el ferrocarril de volver segu-
ras las vas para ellos. Sin embargo, el derecho del ferrocarril era calificado.
El ferrocarril estaba obligado a tener cuidado con el ganado.
34
A los agricul-
tores les resultara muy costosa la construccin de cercas que con seguri-
dad impidieran las fugas del ganado, de modo que si fuesen viables las tran-
sacciones entre los agricultores y los ferrocarriles, los agricultores pagaran
con frecuencia a los ferrocarriles para que tuvieran cuidado con los anima-
les en la va.
Como en el caso del ganado, la carga de la prevencin de accidentes
con nios allanadores, en ausencia de una obligacin del terrateniente, re-
caera en el custodio adulto y sera difcil de sobrellevar: los nios son dif-
ciles de encerrar. Pero incluso los nios pequeos tienen ms conciencia
que las vacas o las ovejas. La doctrina del perjuicio atrayente provee una so-
lucin ingeniosa para los intereses en conflicto de padres y terratenientes.
El terrateniente debe cercar o proteger de algn otro modo, contra los ni-
os allanadores, las condiciones artificiales de la tierra (clsicamente, las
plataformas giratorias de los ferrocarriles) que los nios pequeos toman
erradamente por juguetes inocuos. Sera impracticable que el nio o sus pa-
dres se protegieran completamente contra este tipo de riesgo, mientras que
el terrateniente puede hacerlo a un costo relativamente pequeo, en todo
caso menor que el costo del cercamiento de todo el derecho de va del ferro-
carril. sta es otra situacin en la que la asignacin inicial de los derechos
es tambin la asignacin final; sera impracticable que los terratenientes
negociaran por adelantado con todos los padres cuyos nios podran me-
terse a su propiedad.
La teora econmica implica que los derechos de propiedad se redefini-
rn de tiempo en tiempo a medida que cambian los valores relativos de los
usos diferentes de la tierra. El cercamiento del ganado provee tambin una
ilustracin. Supongamos que el ganado se sale de la tierra donde pasta y se
mete a la tierra de un vecino, donde causa daos a los cultivos. Debiera el
vecino soportar el costo, segn la teora de que debera haber cercado su
terreno, o debiera soportarlo el dueo del ganado segn la teora de que el
dueo debe cercar su ganado? La respuesta pareciera depender (y una com-
paracin de las reglas a travs del tiempo y entre diferentes jurisdicciones
del derecho comn sugieren que s depende)
35
de la razn del ganado a los
34
Vase 3 Byron K. Elliott y William F. Elliott, A Treatise on the Law ofRaroads, 1205
(1897).
35
Vase Richard A. Posner, Tort Law: Cases and Economic Analysis, 492-493 (1982).
102 EL DERECHO COMN
cultivos. Si se destina ms tierra a pastos que a cultivos, ser ms barato que
los agricultores cerquen su tierra y no que los ganaderos cerquen las suyas,
y la ley echar la carga del cercado sobre los hombros de los agricultores.
La carga se revertir cuando la razn de los usos de la tierra se invierta.
36
Le preocupa que la redefinicin continua de los derechos de propiedad
para obtener la eficiencia bajo condiciones cambiantes podra crear ines-
tabilidad y desalentar la inversin? X compra una granja mucho tiempo
antes de que haya un ferrocarril en su rea. El precio de compra no se des-
cuenta para reflejar el dao que causarn en el futuro las chispas a los cul-
tivos, porque no se prev la construccin de una lnea de ferrocarril. Pero
finalmente se construye una lnea suficientemente cercana a la granja de X
para que las chispas causen daos. X demanda al ferrocarril pero el tribunal
falla que el nivel de emisin de chispas es razonable porque sera ms cos-
toso que el ferrocarril impidiera la prdida de los cultivos. Estando los valo-
res de la propiedad expuestos as a una depreciacin sin compensacin por
causa de los cambios imprevistos en los usos de la tierra vecina, disminuir
el incentivo para invertir en la agricultura.
37
Pero como vimos en nuestro
ejemplo anterior de la crianza de cerdos ( m.i), la disminucin del nivel de
la inversin en la agricultura podra ser un ajuste eficiente ante la posibili-
dad de que algn da el valor ms alto de la tierra del agricultor pueda ser
como campo de descarga para la cada de chispas del ferrocarril.
Un problema ms grave cuando los derechos de propiedad estn sujetos
a verse redefinidos a medida que cambian los valores es el hecho de que,
para las personas que sienten aversin por el riesgo, la incertidumbre es
una fuente de desutilidad. Puede dudarse de que cualquiera de los mtodos
de eliminacin de los riesgos creados por la incertidumbre sean viables en
la situacin que discutimos.
38
Sin embargo, se exageran con facilidad el
monto y las consecuencias de la incertidumbre. Si se prev un uso daino
de la tierra vecina en el momento de la venta, el precio de la tierra dismi-
36
Qu supuesto se est formulando acerca del patrn de usos de la tierra? Advirtase que
si toda la tierra se usara como pastos o cultivos, y slo hubiesen un ganadero y un agricultor,
el costo del cercado sera el mismo para cualquiera de las partes.
37
Pero el ejemplo del texto no es realista, ya que la llegada del ferrocarril aumenta de ordi-
nario el valor agrcola de la tierra cercana.
38
Es posible que el agricultor no tuviera la posibilidad de eliminar el riesgo diversificando
(por ejemplo, adquiriendo grandes cantidades de acciones comunes del ferrocarril) o com-
prando un seguro. Sera difcil comprar un seguro contra una disminucin de los valores de la
tierra causada por los cambios de la definicin de los derechos de propiedad, porque la prima
apropiada, que depende de la probabilidad y la magnitud de la prdida si se materializa el
riesgo, sera muy difcil de computar (vase ms adelante el 4.5).
LA PROPIEDAD 103
nuir en consecuencia, y el comprador no tendr expectativas frustradas.
Si no se prev ese uso, es probable que se le encuentre en un futuro, y un
costo en el que se incurrir en el futuro lejano tendr escaso impacto sobre
las decisiones presentes, a menos que sea astronmico (vase ms adelante
el vi.7). La alternativa asignar siempre el derecho de propiedad al ms
antiguo de dos usos de la tierra en conflicto sera muy ineficiente, porque
el uso ms nuevo ser a menudo el ms valioso, aunque los costos de tran-
saccin podran ser prohibitivos.
39
Varios estados de la Unin Americana han promulgado leyes de "dere-
cho a la agricultura" que prohiben la consideracin de un uso agrcola como
un perjuicio.
40
El nico argumento econmico en favor de tales leyes que
a primera vista transgreden la eficiencia es que en su ausencia podran
los vecinos invertir recursos para persuadir a las juntas de zonificacin o los
tribunales para que declaren como un perjuicio a un uso agrcola aunque el
beneficio de ese uso supere a los costos de los vecinos. Por supuesto, tales
gastos en la bsqueda de renta son posibles (vimos un ejemplo cuando dis-
cutimos las frecuencias radiofnicas), como lo son las decisiones errneas
no inducidas por tales gastos, pero stas parecen razones rebuscadas para
exentar una actividad de toda responsabilidad por sus costos externos. Por
qu debiera tratarse la produccin de cerdos diferente de la produccin de
hierro en lingotes?
111.7. E L ALLANAMIENTO Y EL DOMINIO EMINENTE
El derecho del terrateniente para repeler una intrusin fsica bajo la forma
de chispas de mquina es slo un derecho calificado. El intruso puede derro-
tarlo demostrando que su uso de la tierra, que es incompatible con el uso
del terrateniente afectado, es ms valioso. Pero si su vecino estaciona su au-
tomvil en su cochera tiene derecho a echarlo como un allanador, por ms
convincentemente que pueda demostrar ante un tribunal que el uso de su
cochera para estacionar su automvil es ms valioso que su uso de la mis-
ma cochera.
La diferencia entre los casos, por lo menos en un primer examen del
39
Otro problema con la regla de primero en tiempo, primero en derecho que ya examina-
mos es que puede conducir a un compromiso prematuro o excesivo de los recursos.
40
Vase Keith Burgess-Jackson, "The Ethics and Economics of Right-to-Farm Statutes", 9
Harv. J. Law & Puh. Policy, 481 (1986); Jo Kwong y John Badn, "Comment: The Ethics and
Economics of Right-to-Farm Statutes", 9, id., 525.
104 EL DERECHO COMN
problema, es la diferencia que existe entre las reclamaciones en conflicto y
los usos en conflicto. En general, el mtodo adecuado (por ser ms barato
y ms correcto) para la resolucin de los conflictos de reclamaciones es el
mercado. Si tu vecino cree que tu cochera vale ms para l que para ti, po-
dr pagarte para que se la rentes. Pero si slo reclama que puede usar tu
cochera ms productivamente, impone a los tribunales una difcil cuestin
probatoria: quin de ustedes estara realmente dispuesto a pagar ms por
el uso de la cochera? En el caso de las chispas, la negociacin por adelanta-
do podra ser inviable a causa del nmero de propietarios potencialmente
afectados, de modo que si los tribunales quieren estimular el uso ms pro-
ductivo de la tierra no podrn evitar la comparacin de los valores de los
usos rivales. se no es necesariamente el caso de la cochera.
Pero si el gobierno quiere usar mi cochera, puede confiscarla bajo el po-
der del dominio eminente, pagndome una "compensacin justa" (= valor
de mercado); no necesita negociar conmigo. Este resultado es inconsistente
con la distincin que acaba de sugerirse, porque es un caso de reclamacio-
nes rivales antes que de usos rivales El argumento familiar de que el poder
de dominio eminente es necesario para superar la terquedad de personas
que se niegan a vender a un precio "razonable" (es decir, de mercado) es ma-
la economa. Si me niego a vender por menos de 250000 dlares una casa
por la que nadie ms pagara ms de 100000 dlares, no se sigue de all que
yo sea irracional, aunque ningn factor "objetivo", tal como los gastos de la
mudanza, justifique mi insistencia en tal prima en el pago. Slo se sigue
que yo valo la casa ms que otras personas. Este valor adicional tiene en el
anlisis econmico la misma importancia que cualquiera otro.
Un buen argumento econmico en favor del dominio eminente, aunque
tiene mayores aplicaciones a los ferrocarriles y otras compaas con dere-
chos de va que al gobierno, es que hay necesidad de prevenir el monopolio.
Una vez que el ferrocarril o el gasoducto ha empezado a construir su lnea,
el costo de su abandono por una ruta alternativa se vuelve muy elevado. Sa-
biendo esto, los propietarios de las tierras que se encuentran en la ruta de
la lnea que avanza se sentirn tentados a exigir un precio muy alto. (ste es
un problema de monopolio bilateral: vase ms adelante el m.8.) Los costos
de transaccin sern elevados, los costos de adquisicin de la tierra tambin,
y por ambas razones la compaa con derechos de va tendr que aumentar
el precio de sus servicios. El precio mayor inducir a algunos consumidores
a cambiarse a servicios sustitutos. Las compaas con derechos de va ten-
drn entonces una produccin menor, de modo que necesitarn y compra-
rn menos tierra de la que hubieran comprado a precios iguales a los costos
LA PROPIEDAD 105
de oportunidad de la tierra. Los precios ms altos de la tierra darn tam-
bin a las compaas un incentivo para sustituir algo de la tierra que ha-
bran comprado por otros insumos. A resultas de todo esto, la tierra que
habra sido ms valiosa para una compaa con derechos de va que para
sus propietarios actuales permanecer en sus usos actuales, menos valio-
sos, y esto es ineficiente. (Cules otras ineficiencias se crean?)
Este anlisis demuestra que no es fundamental la distincin que se es-
tablece entre las reclamaciones de un recurso en conflicto y los usos en con-
flicto o incompatibles de los recursos. Lo que es fundamental es la distin-
cin que se establece entre los contextos de bajos costos de transaccin y de
altos costos de transaccin. En el primer caso, la ley debiera requerir que
las partes transijan en el mercado; puede hacerlo volviendo absoluto (o ca-
si) el derecho de propiedad del dueo actual, de modo que quienquiera que
piense que la propiedad vale ms tenga que negociar con el dueo. Pero en
los contextos de altos costos de transaccin debe permitirse que los indi-
viduos recurran a los tribunales para cambiar los recursos a un uso ms va-
lioso, porque el mercado es por definicin incapaz para desempear esta
funcin en tales contextos. Esta distincin se refleja en la ley slo imper-
fectamente. Algunas confiscaciones gubernamentales de tierras ocurren en
contextos de altos costos de transaccin la confiscacin de tierras para
una carretera, o para un aeropuerto o una base militar, que requiere la reu-
nin de gran nmero de parcelas contiguas (implica esto que los desarro-
lladores privados debieran recibir poderes de dominio eminente para reunir
las tierras necesarias para los centros comerciales y las comunidades re-
creativas?), pero muchas otras no lo hacen (escuelas pblicas, oficinas
postales, edificios de oficinas gubernamentales).
En los contextos en que los costos de transaccin son bajos el ejercicio
del poder de dominio eminente es realmente una forma de la tributacin
que confisca valores subjetivos por medio de impuestos. Es sta una forma
eficiente de la tributacin? Como veremos en el captulo xvn, el mejor im-
puesto es aquel que no cambia el comportamiento de los individuos grava-
dos; y dado que la incidencia del dominio eminente resulta difcil de pro-
nosticar, el "impuesto" del dominio eminente podra estar muy bien desde
este punto de vista. Pero esto pasa por alto el hecho de que no estamos ha-
blando de un impuesto que tome un poco de muchas fuentes, sino de uno
que toma mucho de pocas fuentes. Los valores subjetivos asociados a la
propiedad de una casa particular podran ser una fraccin considerable de
nuestra riqueza, y su prdida podra no estar asegurada (por qu no?).
Para una persona que sienta aversin por el riesgo, como ocurre con la ma-
106 EL DERECHO COMN
yora de nosotros, el riesgo de perder una fraccin considerable de nuestra
riqueza no se ver compensado por el ahorro de costos del gobierno, aun-
que tal ahorro se traslade al pblico bajo la forma de impuestos ms bajos.
La prdida de utilidad para el propietario que siente aversin por el riesgo
es un costo del "impuesto" del dominio eminente hipottico, y en total po-
dra volverlo ineficiente.
41
Por cierto, raras veces habra ganancias aleato-
rias compensatorias, ya que una persona que vala su propiedad menos
que el mercado la vender.
Otro interrogante es el de la compensacin justa. La posibilidad de un
seguro (contra la prdida del valor de mercado, lo que no implicara los
problemas de estimacin que surgen cuando se trata de asegurar la prdida
de valores subjetivos, aunque por la misma razn el seguro no sera com-
pleto) arroja dudas sobre el argumento de que la ausencia de compensa-
cin "desmoralizara" a los confiscados y los llevara a usar los recursos me-
nos eficientemente en el futuro; por ejemplo, rentando siempre en lugar de
comprar una propiedad que podra ser confiscada.
42
Mientras se conociera
bien la existencia de una regla de no pagar ninguna compensacin, nadie se
sorprendera ni se desmoralizara grandemente. En efecto, quienes compra-
ran propiedades despus del anuncio de la regla no se veran lesionados en
absoluto, porque el riesgo de una confiscacin gubernamental (un riesgo
medido por el costo del seguro contra tal confiscacin) se reflejara en un
precio menor de la propiedad; el comprador sera plenamente compensado.
Si lo que se quiere decir es que el riesgo de una confiscacin gubernamen-
tal sera menos fcilmente asegurable que el riesgo de un desastre natural,
porque sera menos previsible, tendremos derecho a sentirnos escpticos.
Las confiscaciones gubernamentales de dominio eminente varan menos de
un ao a otro que las prdidas derivadas de los terremotos; y actualmente
es posible comprar seguros contra la expropiacin de la propiedad por go-
biernos extranjeros. Si la preocupacin es que el gobierno pueda usar el po-
der de dominio eminente para oprimir a sus enemigos polticos o a grupos
minoritarios vulnerables, una respuesta parcial es que tal conducta violara
las garantas constitucionales de libertad de expresin y de proteccin igual
de las leyes. Estas garantas no estaban bien desarrolladas en el siglo xvra,
cuando se aadi la clusula de la compensacin justa a la Constitucin
como parte de la Declaracin de Derechos. Tampoco era el seguro tan sofis-
41
Lawrence Blume y Daniel I. Rubinfeld, "Compensation for Takings: An Economic Analy-
sis", 72 Cal. L. Rev., 569 (1984).
42
Como se arguye en Frank I. Michelman, "Property, Utility, and Fairness: Comments on
the Ethical Foundations of 'Just Compensation' Law", 80 Harv. L. Rev., 1165 (1967).
LA PROPIEDAD 107
ticado y generalizado como en la actualidad. Haba razones para preocu-
parse de que, a menos que lo restringiera el requerimiento de la compensa-
cin, el gobierno usara el poder de dominio eminente para perseguir a sus
enemigos polticos o incluso simplemente para matar a la ocasional gallina
de los huevos de oro.
Dejando de lado estos peligros, y suponiendo un mercado saludable de
seguros contra la expropiacin, as como que, al adquirir tierras para las
oficinas de correos, las bases militares y otros usos pblicos vlidos, el go-
bierno operara con una estructura de incentivos parecida a la de una em-
presa privada similarmente situada, podemos todava asignar una funcin
econmica importante al requerimiento de la compensacin justa. Sin ella,
el gobierno tendra un incentivo para sustituir con la tierra otros insumos
que seran ms baratos para la sociedad en conjunto, pero ms caros para
el gobierno. Esto supone que resulta impracticable para el gobierno la con-
fiscacin, en lugar de la compra, de los otros insumos; claramente sera im-
practicable, excepto en una sociedad de esclavos, el reclutamiento de traba-
jadores sin una compensacin.
Supongamos que el gobierno puede elegir entre la construccin de un
edificio alto pero estrecho en un terreno pequeo y un edificio bajo pero am-
plio en un terreno grande. El valor de mercado del terreno pequeo es de
un milln de dlares y el del terreno grande es de tres millones de dlares.
La construccin del edificio alto y estrecho costara 10 millones de dlares, y
la del edificio bajo y amplio costara nueve millones de dlares. La alterna-
tiva ms barata desde el punto de vista de la sociedad en conjunto es la
construccin del edificio alto en el terreno pequeo (costo total: 11 millo-
nes de dlares), antes que la construccin del edificio bajo en el terreno
grande (costo total: 12 millones de dlares). Pero si la tierra no le cuesta
nada al gobierno, construir el edificio bajo en el terreno grande, porque
entonces su costo neto ser un milln de dlares menor. Desde luego, esto
supone, como sealamos antes, que el gobierno toma sus decisiones de ad-
quisicin aproximadamente como lo hara un empresario privado; es decir,
sobre la base de los costos privados antes que los sociales, a menos que se
vea obligado a tomar en cuenta los costos sociales. Aunque no puede supo-
nerse que el gobierno tome sus decisiones de adquisicin sobre la misma
base de maximizacin de la ganancia que las decisiones de adquisicin pri-
vadas (por las razones que exploraremos ms adelante en este libro), sera
insensato suponer que el gobierno es inmune a las consideraciones presu-
puestarias, de modo que pudiera recurrir siempre a la compra de los insu-
mos que fueran socialmente menos costosos, independientemente de su pre-
108 EL DERECHO COMN
ci. LOS estudiosos de los asuntos militares han sealado desde hace mucho
tiempo que un reclutamiento, que vuelve artificialmente baratos los insu-
mios de trabajo para los militares, induce una sustitucin excesiva del capi-
tal por el trabajo en la funcin de produccin militar (vase ms adelante el
xvii.2). Ocurrira la misma clase de distorsin en el uso de la tierra como
un insumo en los servicios gubernamentales si no hubiese ningn requeri-
miento de compensacin por la confiscacin de la tierra.
Subsisten algunas distorsiones porque, como se seal antes, la com-
pensacin justa no es una compensacin completa en el sentido econmi-
co. Pero es probable que la compensacin completa fuese un error, aunque
pudieran determinarse correctamente los valores subjetivos a bajo costo.
43
La compensacin completa podra inducir a una inversin excesiva en las
propiedades cuyo dueo tuviera razones para pensar que probablemente
seran confiscadas tarde o temprano por el gobierno. La ley trata de resol-
ver este problema negando la compensacin por cualesquier mejoramien-
tos de la propiedad hechos despus del anuncio de la intencin del gobierno
de confiscarla. El problema es ms grave entre ms generosa sea la com-
pensacin mnima que se considere justa.
La distorsin subsiste por una razn diferente. A menos que los gastos
gubernamentales sean fijos, el requerimiento de pago de una compensacin
justa implica impuestos mayores (o sustitutos de los impuestos como la infla-
cin o la deuda pblica) que si no existiera tal requerimiento; y los impues-
tos, como veremos en el captulo xvn, crean efectos de mala asignacin.
Estos efectos tendran que balancearse contra los efectos de mala asigna-
cin derivados de la facultad gubernamental de comprar algunos de sus
insumos a precios menores que sus costos de oportunidad sociales.
Una exclusin especfica del requerimiento de la compensacin que po-
dra tener sentido prctico es la negativa de la compensacin del prestigio
comercial cuando se confiscan instalaciones empresariales. Aqu el proble-
ma no es tanto la medicin (aunque los tribunales afirman lo contrario)
como la incertidumbre acerca de que el prestigio comercial est efectiva-
mente ligado a las instalaciones; si puede transferirse intacto a otras insta-
laciones, no habr sido confiscado junto con la tierra.
Surgen algunos problemas difciles cuando el valor de mercado se debe
43
Quiz pudiera hacerse tal cosa. La antigua Atenas tena un mtodo sagaz de autoevalua-
cin de la propiedad para fines tributarios. Cualquiera poda obligarlo a venderle su propiedad
al valor estimado por usted mismo. Encuentra alguna objecin econmica para tal sistema?
Una medida simple del lmite inferior del valor total (objetivo ms subjetivo) de la propiedad
confiscada por el dominio eminente sera el rechazo reciente, por parte del autor, de una ofer-
ta hecha de buena fe a un precio superior al del mercado.
LA PROPIEDAD 109
en algn sentido al gobierno mismo, y se trata entonces de saber si esa con-
tribucin debiera restarse de la compensacin otorgada al propietario. Su-
pongamos que en tiempos de guerra el gobierno requisa gran parte de los
barcos de propiedad privada del pas, y la enorme disminucin de la dota-
cin de barcos en el mercado privado eleva el precio de mercado.
44
Debiera
pagar el gobierno el nuevo precio de mercado por cualesquier requisas pos-
teriores? Si la respuesta es afirmativa, el resultado ser una caprichosa re-
distribucin de la riqueza, de los contribuyentes a los propietarios. Pero la
respuesta negativa es tambin problemtica porque har que el gobierno re-
quise demasiados barcos en virtud de que no considerar las necesidades
rivales de los restantes demandantes privados de barcos.
Habr alguna diferencia si el gobierno requis los barcos a personas
que eran sus dueos antes de que empezara a elevarse el precio de merca-
do, o a quienes los compraron a propietarios anteriores al precio elevado
actual? Este interrogante plantea la complejidad administrativa del intento
de basar la ley de la compensacin justa en una aversin a las ganancias
aleatorias. Gran parte, quiz la mayor parte, de las propiedades que confis-
ca el gobierno se ha beneficiado de los gastos gubernamentales. Un ejem-
plo conspicuo es el de la tierra rescatada de un lago o un ro por el Cuerpo
de Ingenieros, pero en cierto sentido toda la tierra de propiedad privada se
beneficia de los gastos pblicos en el mantenimiento de la ley y el orden, en
un sistema de registro de los ttulos, etc. Sin embargo, es posible que los
beneficios se hayan incluido desde largo tiempo atrs en el precio de la tie-
rra, de modo que el pago de una compensacin completa no conferir una
ganancia aleatoria a nadie. Y por qu confiscar las ganancias aleatorias
justas de los confiscados?
Se ha argido que si el principio de la compensacin justa se fundara
en consideraciones de la eficiencia, y si el valor de mercado de mi casa ba-
jara en 10000 dlares a resultas de alguna regulacin gubernamental, yo
tendra derecho a la misma compensacin que si el gobierno hubiese toma-
do una esquina de mi propiedad que vale 10000 dlares.
45
Pero hay algu-
nas diferencias econmicas entre estos dos casos. Cuando una regulacin
gubernamental que afecta los valores de las propiedades es general en su
aplicacin, como ocurrir de ordinario, los costos de la realizacin de la
compensacin seran muy elevados, especialmente si se hicieran esfuer-
zos, como en la lgica econmica debieran hacerse (por qu?), para tomar
en cuenta a las personas beneficiadas por la regulacin, otorgndoles una
44
Vase United States vs. Cors., 337 U. S., 325, 333 (1949).
45
Bruce A. Ackerman, Prvate Property and the Constitution, cap. 6, 1977.
110 EL DERECHO COMN
compensacin negativa (es decir, gravando sus ganancias aleatorias). Ima-
ginemos las dificultades que afrontara el gobierno para identificar y luego
transar con cada individuo cuya propiedad aumentara o disminuyera de
valor por la regulacin gubernamental del precio del gas natural o del
petrleo para calefaccin. Adems, dado que una regulacin afecta a ms
individuos que una sola confiscacin, es ms probable que movilice una
oposicin poltica efectiva. Un freno poltico es menos probable, incluso en
el caso de una serie aleatoria de confiscaciones (por oposicin a una sola
confiscacin aislada), porque es menos probable que las vctimas constitu-
yan un grupo homogneo capaz de movilizarse efectivamente para la ac-
cin poltica.
Interviene una consideracin adicional cuando la regulacin afecta a
usos de la tierra interactivos. Un ejemplo sera el de un decreto de zonifica-
cin que prohiba el desarrollo de la tierra que no sea de uso residencial. Su-
pongamos que se invoca tal decreto para impedir que un terrateniente cree
una porqueriza en su tierra, cuando la tierra de los vecinos se usa exclusiva-
mente para fines residenciales. No podemos clasificar el decreto como una
infraccin de los derechos de propiedad del criador de cerdos sin decidir
previamente que tales derechos incluyen el derecho de infligir un dao est-
tico a los vecinos por medio de una porqueriza. Y no podemos decidir esta
cuestin previa sin evaluar los usos rivales afectados por el decreto. Sin em-
bargo, una vez hecha tal evaluacin, y una vez asignado consiguientemente
el derecho de propiedad, no se sirve a ninguna funcin econmica obligan-
do a quienes ganan con el decreto a que compensen a los perdedores.
El caso de la zonificacin se encuentra entre la expropiacin* habitual
de la tierra para un uso pblico, en el que debe pagarse una compensacin
justa, y la destruccin de un perjuicio, en la que no debe pagarse ninguna
compensacin (por la excelente razn de que si se pagara una compensa-
cin por la "confiscacin" de un perjuicio se estimulara la creacin de per-
juicios). Consideremos el ejemplo relacionado de las leyes que facultan al
gobierno a designar la fachada de un edificio como un hito; tras la designa-
cin, el propietario no podr modificar la fachada. Una alternativa para la
designacin sera la compra (posiblemente respaldada por la amenaza de
confiscacin sujeta al pago de una compensacin justa) por el gobierno
de una servidumbre en la fachada. Designa el gobierno "demasiados" hitos
* En la confiscacin se le quita a la persona alguna cosa en virtud de ley o reglamento, por
ejemplo, en la aduana se confisca mercanca ilegal; en la expropiacin se desposee a una per-
sona de su propiedad en forma legal y mediante compensacin justa por motivos de utilidad
pblica. [E.]
LA PROPIEDAD 111
cuando se sigue la ruta de la designacin antes que la ruta de la compra?
Esto es difcil de saber. El hecho mismo de que no haya ninguna compen-
sacin har que los designados se resistan. La resistencia de los contribu-
yentes podra ser, en efecto, menor. Los programas de impuestos y gastos
gubernamentales (los subsidios agrcolas, por ejemplo) son a menudo tan
socialmente costosos como los programas reguladores, pero los costos se
reparten tan ralamente entre el pblico contribuyente que pocos contribu-
yentes protestan. Pero podra el gobierno designar los hitos "errados", es
decir, propiedades que valieran mucho ms en un estado alterado? Posible-
mente no, ya que entre mayor sea el valor alternativo mayor sera la resis-
tencia a la designacin. Sin embargo, existe el peligro de disminuir la oferta
de hitos bajo el enfoque de la designacin: los dueos de edificios podran
apresurarse a demoler las fachadas de hitos potenciales en previsin de la
designacin. De igual modo, el costo social de la ruta de designacin, por
oposicin al costo financiero para el gobierno, podra ser mayor que si se
pagara una compensacin (por qu?).
46
El problema bsico es que el gobierno no es un comprador ordinario.
No tiene sentido hablar de obligar al gobierno a pagar las cosas que desea
igual que todos los dems, cuando el gobierno debe recurrir a la coercin
para obtener el dinero que usa para pagar las cosas que desea. Para pagar
una compensacin justa por una confiscacin, o incluso para hacer una
compra voluntaria a distancia sin ninguna amenaza implcita de recurrir a
la confiscacin si el vendedor rehusa vender, el gobierno debe tomar del
contribuyente, sin ninguna compensacin.
47
Qu tan bien funciona en la prctica la compensacin justa? Un estu-
dio emprico del programa de renovacin urbana de Chicago descubri
que, bajo el dominio eminente, las parcelas de valor elevado reciben siste-
mticamente ms que el valor de mercado justo, mientras que las parcelas
de valor bajo reciben menos.
48
Tres razones explican este patrn. Primera,
la capacidad del gobierno para variar sus insumos de servicios legales de
acuerdo con el valor de la parcela que habr de confiscarse se ve severa-
mente limitada por las reglamentaciones que gobiernan la presentacin de
un caso de confiscacin. El resultado es una tendencia a que el gobierno gaste
demasiado en la tramitacin de un caso que involucre a una parcela de va-
46
Vase Todd Zywicki, Rent-Seeking: What It Is and Why it Matters (George Masn School
ofLaw,2002).
47
Vase un anlisis econmico ms extenso de las confiscaciones reguladoras en Thomas
J. Miceli y Kathleen Segerson, "Regulatory Takings: When Should Compensation Be Paid?"
23 7. Leg.Stud., 749(1994).
48
Patricia Munch, "An Economic Analysis of Eminent Domain", 847. Pol. Econ., 473 (1976).
112 EL DERECHO COMN
lor bajo, y demasiado poco en la tramitacin de un caso que implique a una
parcela de valor alto. Segunda, mientras que los costos fijos o de umbral del
hecho de ir a juicio son considerables para ambas partes, stos representan
una porcin mayor de los costos totales entre menos valiosa sea la parcela,
y su efecto al estimular a los demandantes a arreglar tales casos a bajo cos-
to no se contrarresta por completo por el incentivo que tiene el gobierno
para formular ofrecimientos de arreglos generosos a fin de evitar los costos
fijos de la litigacin, porque el gobierno puede ser capaz de dispersar estos
costos entre cierto nmero de parcelas que est tratando de adquirir simul-
tneamente. Tercera, puede haber economas de escala adicionales para el
gobierno cuando son homogneas las partes que estn adquiriendo simul-
tneamente. Esto permite la consolidacin efectiva de los esfuerzos legales
del gobierno: empricamente, las parcelas de valor bajo tienden a ser ms
homogneas que las parcelas de valor alto.
m.8. CONTAMINACIN: ENFOQUES DEL PERJUICIO Y LA SERVIDUMBRE
La chimenea de una fbrica despide humos que ennegrecen la ropa y las te-
las de un rea residencial cercana e incrementan la incidencia de enfer-
medades respiratorias. Como en el ejemplo de las chispas, el reto para el
sistema legal consiste en asignar los derechos y las responsabilidades de tal
modo que se minimice la suma de los costos del dao causado por el humo
y se evite tal dao. Entre los ajustes posibles de las actividades en conflicto,
la fbrica podra instalar equipo de supresin, podra cerrar, o los casate-
nientes afectados podran instalar equipos de limpieza del aire o mudarse
ms lejos de la fbrica. La determinacin de cul de estos mtodos u otros
sea ms barato para la solucin del conflicto de los usos de la tierra resulta
ms difcil que en el caso de las chispas, sobre todo porque los efectos de la
contaminacin sobre la salud humana no se entienden claramente y los cos-
tos estticos de la contaminacin son difciles de medir.
49
Y es crtica la elec-
cin de la correcta asignacin inicial de los derechos; es probable que los
49
Si el nivel de la contaminacin vara geogrficamente, el costo podr estimarse compa-
rando los valores de las propiedades, manteniendo constantes otros factores que pudieran
afectar a estos valores. Vase, por ejemplo, limothy A. Deyak y V. Kerry Smith, "Residential
Property Vales and Air Pollution: Some New Evidence", 14 Q. Rev. Econ. & Bus., 93 (1974);
K. F. Wizard, "Air Pollution and Property Vales: A Study of the SL Louis rea", 137. Regional
Sel, 91 (1973). Hay algunas objeciones para este enfoque, aparte de la dificultad de la me-
dicin?
LA PROPIEDAD 113
elevados costos de transaccin imposibiliten la correccin de una asigna-
cin inicial errada mediante subsecuentes transacciones de mercado.
Ha llegado el momento de examinar ms de cerca las fuentes de los
costos de transaccin elevados. El factor destacado por los economistas,
que no se ha mencionado antes en este captulo, es un gran nmero de
partes de una transaccin, aunque otros factores, tales como la incapaci-
dad mental, figuran de forma importante en contextos legales particulares
(vase ms adelante el iv.s). Pero un nmero pequeo de las partes no
garantiza los costos de transaccin bajos. Si hay considerables elementos
de monopolio bilateral en una transaccin de dos partes; es decir, si nin-
guna de las partes tiene buenas alternativas para enfrentarse a la otra, los
costos de transaccin pueden ser muy elevados. Las negociaciones para el
arreglo de un juicio legal constituyen un ejemplo.
50
Debido a que el de-
mandante slo puede arreglarse con el demandado, y el demandado slo
puede hacerlo con el demandante, hay un conjunto de precios dentro de
los cuales cada parte preferir el arreglo a la alternativa ms costosa de la
litigacin. La determinacin de este conjunto puede ser costosa, y las par-
tes pueden consumir mucho tiempo y recursos en la negociacin dentro
de ese intervalo de precios. En efecto, ambas partes pueden estar tan de-
cididas a embolsarse la mayor parte de los beneficios potenciales de la
transaccin que nunca lograrn ponerse de acuerdo. Por supuesto, ste
es un problema del comportamiento estratgico del que nos ocupamos en
la discusin de la teora de los juegos en el captulo i. Un aspecto del pro-
blema es que ambas partes pueden ser reacias a iniciar la discusin del
arreglo (por qu?). Ambas partes pueden esforzarse por comprometerse
con un ofrecimiento "firme" en el tope de su intervalo de negociacin o
cerca del mismo (por qu o cmo?). Percibe la analoga con el juego del
"cobarde"?
La frustracin de un intercambio potencialmente maximizador del va-
lor es la consecuencia ms dramtica de un monopolio bilateral, pero no es
la consecuencia habitual. De ordinario, las partes negociarn para encon-
trar un precio mutuamente satisfactorio. Pero el monopolio bilateral sigue
siendo un problema social porque los costos de transaccin en los que in-
curren ambas partes tratando de embolsarse la mayor parte posible de la
ganancia de la transaccin constituyen un desperdicio social. Tales costos
modifican la riqueza relativa de las partes pero no aumentan la riqueza
agregada de la sociedad. Como veremos ms adelante, uno de los objetivos
Se discute en detalle ms adelante en el xxi.4.
114 EL DERECHO COMN
principales del derecho comn es la resolucin de los problemas del mono-
polio bilateral, o por lo menos la reduccin de su gravedad.
Si los costos de transaccin son suficientemente altos (mayores de lo
ordinario en un monopolio bilateral simple) especficamente si son ma-
yores que el valor de la transaccin no se incurrir en ellos: las partes es-
tarn en mejor situacin olvidndose de la transaccin. En tal caso, la pr-
dida social no es igual a los costos de transaccin sino al valor social neto
de la transaccin desechada.
Los costos de transaccin alcanzan su mayor nivel cuando los elemen-
tos del monopolio bilateral coinciden con gran nmero de partes en la tran-
saccin, lo que es una conjuncin enteramente posible. Por ejemplo, si los
casatenientes tienen el derecho de verse libres de la contaminacin, la f-
brica que desee tener un derecho de contaminar deber adquirir tal dere-
cho de cada uno de los casatenientes. Si slo uno de 1000 rehusa llegar a
un arreglo, los derechos que la fbrica ha comprado a los otros 999 no valen
nada (por qu?). En virtud de que el recalcitrante puede sacar un precio
exorbitante, como en nuestro ejemplo del derecho de va de la seccin ante-
rior, cada uno de los casatenientes tiene un incentivo para demorar su arre-
glo con la fbrica, con la esperanza de ser el nico recalcitrante. En conse-
cuencia, el proceso de negociacin podr prolongarse indefinidamente.
51
Si en lugar de que los casatenientes tengan el derecho de verse libres de
la contaminacin la fbrica tiene el derecho de contaminar, los casate-
nientes debern juntarse y comprar el derecho de la fbrica si desean verse
libres de la contaminacin. Los costos de transaccin sern de nuevo eleva-
dos. Cada uno de los casatenientes tendr otra vez un incentivo para afe-
rrarse en sus negociaciones con la fbrica: ponerse "recalcitrante" o "go-
rrn". Se dir a s mismo: "Si me niego a contribuir con mi parte justa del
precio de compra, otros, que se preocupan ms profundamente por la con-
taminacin que yo, aportarn la diferencia. La fbrica se ver inducida a
dejar de contaminar. Yo me beneficiar junto con los dems, pero sin costo
alguno". Los costos de la superacin de esta resistencia mediante negocia-
ciones entre los casatenientes afectados sern elevados si hay muchos de
ellos, de modo que la transaccin podra ser inviable tambin en este caso.
Cuando hay costos de transaccin considerables, los derechos absolu-
tos (es decir, sin calificaciones) para contaminar o para verse libre de con-
taminacin tendern a ser ineficientes. Si los costos de transaccin son
prohibitivos, la fbrica que tiene el derecho absoluto de contaminar no ten-
51
Por qu sera esto menos probable en el caso del derecho de va, incluso sin un dominio
eminente?
LA PROPIEDAD 115
dr ningn incentivo para cesar (o reducir) la contaminacin, aunque el
costo de la cesacin fuese mucho menor que el costo de la contaminacin
para los casatenientes. En cambio, si los casatenientes tienen un derecho
absoluto de verse libres de la contaminacin, y si los costos de transaccin
son prohibitivos, no tendrn ningn incentivo para tomar sus propias me-
didas a fin de reducir los efectos de la contaminacin, aunque el costo para
ellos de hacer eso (quiz mudndose) sea menor que el costo para la fbri-
ca de no contaminar o contaminar menos.
La alternativa para los derechos absolutos es equilibrar, que es el enfo-
que utilizado por el remedio ms importante del derecho comn para la
contaminacin, que es un perjuicio: el cuasidelito de la interferencia con el
uso o el disfrute de la tierra.
52
El criterio ms comnmente empleado para
determinar el perjuicio es el de la interferencia irrazonable, lo que permite
una comparacin entre 1) el costo para el contaminador, de abatir la con-
taminacin, y 2) el menor de los costos, para la vctima, de tolerar la conta-
minacin o eliminarla ella misma. ste es un criterio eficiente, pero nadie
cree que el derecho de los perjuicios haya tenido jams un gran impacto
sobre la contaminacin. Hay tres razones para ello. La primera (que es es-
peculativa) es que la ausencia de contaminacin es probablemente un bien
superior, lo que quiere decir que se demanda proporcionalmente ms a nie-
dida que aumenta el ingreso, de modo que la demanda de abatimiento de la
contaminacin puede haber sido pequea hasta hace poco tiempo, como lo
es todava en los pases pobres. En segundo lugar, a menudo son numero-
sos los contaminadores y las vctimas de la contaminacin, al igual que pe-
queos y difciles de identificar, mientras que los daos mdicos, estticos y
de otra clase son difciles de medir; la contaminacin del aire causada por
los automviles es un buen ejemplo. Se requeriran acciones de clase dema-
siado masivas, que implicaran a grupos enormes del lado de los demandan-
tes y de los demandados en un litigio, lo que crea problemas horribles de
medicin y de remedio. sta es la tercera razn: la promulgacin de exten-
sas regulaciones estatutarias de la contaminacin (que se examinan en el
captulo xin) ha desplazado al remedio del perjuicio en las reas principales
de la controversia sobre la contaminacin.
Supongamos que el uso de la tierra que interfiere con el uso o disfrute
52
Por lo que toca a la economa del perjuicio, vase William M. Landes y Richard A. Posner,
The Economic Structure ofTort Law, 42-53 (1987). El allanamiento difiere del perjuicio porque
es un ingreso no permitido a la tierra de alguien, por oposicin a una interferencia con su uso
o disfrute, pero sta es una diferencia nominal antes que real. Raras veces (aunque s ocurre)
habr una interferencia con el uso o disfrute de la tierra que no implique el ingreso al territo-
rio de las ondas o partculas de alguna clase.
116
EL DERECHO COMN
de las tierras de los vecinos es anterior al de los vecinos. Es posible que una
fbrica se encuentre en una vecindad que gradualmente se ha vuelto resi-
dencial, y que la contaminacin generada por la fbrica disminuya el valor
de la propiedad residencial en mayor medida que el costo de la cesacin de
operaciones de la fbrica. Bajo la doctrina llamada con justicia "ir hacia el
perjuicio", los recin llegados no podran demandar el cierre de la fbrica.
Pero la mayora de los estados de la Unin Americana rechaza esa doctrina,
y tiene razn en hacerlo porque es posible que los costos de transaccin
impidan que el mercado se ajuste al cambio de los valores relativos del uso
industrial y residencial. Debiera considerarse esto "injusto" para el dueo
de la fbrica? No necesariamente; es posible que el precio que pag por la
tierra en primer lugar haya sido descontado para reflejar la posibilidad de
que la fbrica tenga que cerrar algn da por los perjuicios que causa (vase
ms adelante el III.H).
Por supuesto, como se seala a menudo en este libro, siempre existe un
riesgo de error cuando un tribunal trata de determinar los valores de mer-
cado. En un caso de perjuicios, el tribunal hizo un esfuerzo ingenioso para
minimizar este riesgo.
53
El comedero de pienso para el ganado de los deman-
dados emita olores que reducan el valor de un desarrollo residencial cer-
cano, construido despus de que el comedero haba iniciado sus operacio-
nes. El tribunal, en la demanda del desarrollador, orden que el comedero
cerrara sus puertas como un perjuicio, pero con la condicin de que el de-
mandante pagara el que resultara menor de los costos del cierre o de la re-
ubicacin del comedero. Si, sabiendo que se sera el fallo, el desarrollador
hubiese previsto que podra ubicar el desarrollo en otra parte a un costo
menor que el de la mudanza o el cierre del comedero, se habra minimiza-
do el costo de los usos conflictivos de la tierra. Sin embargo, sta no es una
solucin perfecta, porque un derecho a los costos del cierre o de la reubica-
cin reducir el incentivo de los dueos de comederos para ubicar sus co-
mederos en puntos ptimos con relacin al desarrollo proyectado del rea
circundante.
Una dificultad paralela hizo surgir otro enfoque del derecho comn
para el problema de la contaminacin, ilustrado por el tratamiento legal
del ruido de los aviones. Los dueos de aviones que vuelan a muy bajas al-
turas son responsables ante los dueos de las propiedades subyacentes por
la disminucin del valor de mercado generada por el ruido de los aviones,
independientemente de que esa disminucin supere o no las ganancias de
53
Spur Industries, Inc. vs. Del E. Webb Development Co., 108 Ariz. 178,494 P.2d 700 (1972).
LA PROPIEDAD 117
la compaa. Sin embargo, el dueo de la propiedad no puede denunciar la
invasin como un allanamiento y, por lo tanto, no puede obligar a la lnea
area a negociar con l. Pero s puede obligar a la aerolnea a pagar una ser-
vidumbre para continuar sus sobrevuelos. Si el costo de los procedimientos
de abatimiento del ruido es mayor que el dao del ruido para los propieta-
rios, la aerolnea pagar la servidumbre. Si el dao causado por el ruido es
mayor que el costo de los procedimientos de abatimiento del ruido, la aero-
lnea adoptar los procedimientos. Es concebible que si el mtodo ms ba-
rato para el abatimiento del ruido resulta ser el aislamiento contra el ruido
de las casas subyacentes, la aerolnea pagar tal aislamiento, ya que por
hiptesis ese costo sera menor que la responsabilidad de la aerolnea por el
dao causado por el ruido. Los altos costos de transaccin podran impedir
este resultado, y en tal caso el enfoque del dominio eminente podra pro-
ducir consecuencias menos eficientes que un enfoque de perjuicios (por
qu?). Pero es mejor que un enfoque de allanamiento. Si los dueos subya-
centes tuvieran derechos de propiedad que no pudieran ser obligados a ven-
der contra el ruido causado por los aviones en otras palabras, si pudieran
lograr la prohibicin de los sobrevuelos, entonces en los casos en que la
solucin eficiente fuese que la aerolnea continuara generando ruido y los
propietarios subyacentes lo toleraran o aislaran sus casas contra el ruido
no se lograra la solucin eficiente. Cada propietario en la ruta del vuelo ten-
dra un incentivo para hacerse el recalcitrante. La aerolnea, incapaz de
comprar a un precio razonable todos los derechos de los dueos subyacen-
tes a verse libres del ruido, tendra que cesar sus vuelos o adoptar procedi-
mientos de abatimiento del ruido, y ambas soluciones son ineficientes por
hiptesis.
Sin embargo, un problema del enfoque del dominio eminente es que
una vez que la aerolnea concluye que los costos de los procedimientos de
abatimiento del ruido son mayores que los beneficios de la disminucin de la
responsabilidad con los dueos subyacentes y, por lo tanto, adquiere servi-
dumbres que autorizan un alto nivel de ruido no tendr ningn incentivo
para reconsiderar la adopcin de tales procedimientos cuando sus costos
bajen o su eficacia aumente, porque el beneficio de un nivel de ruido menor
en el futuro sera obtenido enteramente por los dueos subyacentes. Este
problema podra resolverse creando servidumbres del ruido por un tiempo
limitado.
54
Pero la solucin creara un problema nuevo. Los dueos de in-
54
Como lo propusieron William E Baxter y Lillian R. Altree en "Legal Aspects of Airport
Noise", 15 /. Law & Econ., 1 (1972). Si la servidumbre se limita (digamos) a 10 aos, la aerol-
nea revisar peridicamente el avance de la tecnologa del abatimiento del ruido a fin de deter-
118 EL DERECHO COMN
muebles que otorguen servidumbres de ruido perpetuas tienen en el futuro
todos los incentivos para la adopcin de cualquier medida de disminucin
del ruido que cueste menos de lo que aumenta el valor de su propiedad. No
tienen este incentivo bajo un sistema de servidumbres de tiempo limitado
porque cualquier medida que tome un dueo de inmuebles que disminuya
el dao causado por el ruido disminuir en una cantidad igual el precio que
recibir por la servidumbre del ruido en el periodo siguiente.
ra.9. OTRAS SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA DE LOS usos
INCOMPATIBLES DE LA TIERRA: CONVENIOS DE FUSIN Y RESTRICCIN
La obtencin de la solucin eficiente en el caso de las chispas, el caso de los
humos de la fbrica y nuestros otros ejemplos de usos conflictivos de la tie-
rra habra sido mucho ms simple si un solo individuo o empresa hubiera
sido el nico propietario de toda la tierra afectada. Un solo propietario de
la fbrica y de la propiedad residencial afectada por el humo deseara maxi-
mizar el valor combinado de ambas propiedades. sta es la meta econmi-
ca correcta, y el esfuerzo por alcanzarla no se vera obstruido por los costos
de la obtencin del acuerdo de muchos propietarios separados.
Por qu son entonces tan poco frecuentes tales fusiones? En primer lu-
gar, la compra de todas las propiedades afectadas sera administrativamen-
te costosa porque requerira una transaccin con muchos tenedores de de-
rechos individuales. En segundo lugar, es posible que una sola empresa no
sea capaz de operar eficientemente en mercados no relacionados produc-
cin fabril e inmuebles residenciales, ferrocarril y agricultura, administracin
aeroportuaria y administracin inmobiliaria. La empresa podra tener
en ambos mercados costos ms altos que las empresas que se especializan en
cada uno de ellos. El gran tamao podra ser tambin una fuente de costos,
debido a la prdida de control sobre los administradores subordinados. Los
costos agregados podran contrarrestar el ahorro obtenido con la solucin
del problema de usos incompatibles.
55
La solucin de la propiedad nica se aproxima en la mayora de los esta-
minar si la adopcin de procedimientos de abatimiento del ruido le ahorrara ms dinero dis-
minuyendo sus costos esperados de la servidumbre en mayor medida que la suma que los
procedimientos aadiran a sus costos de capital y operacin.
55
Es posible que se contrarresten algunos de los costos de la subespecializacin mediante
el arrendamiento, pero la coordinacin de los arrendatarios podra ser casi tan costosa como el
mercado, como veremos ms adelante. La prdida de control en las organizaciones se discute
en la seccin siguiente de este captulo y tambin ms adelante, en el xiv.i.
LA PROPIEDAD 119
dos productores de petrleo y gas, en los que es posible la unificacin obliga-
toria, por la que el voto de una mayora considerable (de ordinario dos ter-
cios) de los propietarios de un campo de petrleo o de gas para que se opere
el campo como si fuese de propiedad comn ser vinculante para la minora.
(Por qu sera ineficiente un requerimiento de la unanimidad?) El problema,
cuya solucin es la unificacin obligatoria, es que los propietarios de los de-
rechos de petrleo y de gas estarn bombeando desde un yacimiento sub-
terrneo que, en efecto, es de propiedad comn. Por lo tanto, cada uno de ta-
les propietarios tendr un incentivo para perforar muchos pozos a fin de
bombear la mayor cantidad posible de petrleo o de gas y con la mayor cele-
ridad posible, aunque el costo total de la produccin del campo en conjunto
pudiera disminuir, y el rendimiento total de petrleo o de gas pudiera incre-
mentarse, perforando menos pozos y agotando el recurso ms lentamente.
Otro mtodo que tiene algunas de las ventajas del enfoque de la propie-
dad nica, pero que podra evitar el problema de la subespecializacin, es
el convenio de restriccin. El desarrollador de un terreno desear maximi-
zar el valor de toda la propiedad, pero quiz no desee administrarla. Una
posibilidad es la inclusin, en cada escritura de venta, de restricciones con-
tra los usos de la tierra que reduciran el valor neto de la propiedad en su
conjunto. Tales restricciones acompaan a la tierra, lo que quiere decir que
son aplicables (si estn registradas) a cualquier propietario futuro de la tie-
rra, as como al propietario actual, y son aplicables por los sucesores de los
compradores originales. Una mera obligacin contractual para el compra-
dor y sus sucesores para con el desarrollador no sera suficiente. Una vez
que el desarrollador completara el desarrollo del terreno, tendra escaso o
ningn inters (para qu protegerse?) en hacer efectiva la obligacin. De
todos modos, tal contrato no sera vinculante para un comprador del com-
prador original, a menos que el segundo comprador supiera de la existencia
del contrato que su predecesor hubiese celebrado con los vecinos. Adems,
no se puede estar seguro de que el segundo comprador acate la restriccin
voluntariamente, porque aunque por hiptesis la restriccin aumenta el va-
lor de todo el terreno, si todos los dems acatan la restriccin, entonces la
tierra del propietario que no la acate ser ms valiosa an (por qu?). As
que el comprador acatar la restriccin slo si se le paga para que lo haga.
Pero no se le pagar o, por lo menos, no se le pagar mucho. Si los otros
propietarios son numerosos, tendrn dificultades para superar el problema
de los recalcitrantes en su seno. Y ganarn poco si lo hacen, porque si el
propietario actual vende, los dems propietarios tendran que transar de
nuevo con el comprador (por qu "tendran"?).
1 2 0 EL DERECHO COMN
Consideremos este ejemplo relacionado tomado del campo de la propie-
dad intelectual. Bajo la doctrina del "derecho moral" de la Europa conti-
nental, que ha venido avanzando dentro del derecho estadunidense (en par-
te debido a los compromisos estadunidenses surgidos de la Convencin de
Berna sobre l copyright), un artista tiene derecho a impedir la mutilacin,
destruccin o atribucin errada de sus pinturas u otras obras de arte, inclu-
so despus de que haya vendido la obra, quiz a un comerciante que luego
la revendi a un coleccionista o a un museo. El derecho sobrevive al artista,
convirtindose en un activo de su herencia. En efecto, el derecho del artista
a la integridad de su arte acompaa a la obra, justo como una servidumbre
sobre la tierra. La justificacin econmica es que el valor de la obra futura
o no vendida del artista, as como sus obras que son propiedad de otros
compradores, podra disminuir por actos que perjudiquen el valor de una
obra particular suya.
56
Al igual que ocurre con la servidumbre inmobiliaria,
el artista no podra obtener esta proteccin mediante un contrato. (Por qu
es importante que el derecho sobreviva al artista? Debiera permitirse
que todo el mundo, aparte del autor o sus herederos, demandara para ha-
cer que se respete el derecho moral del autor?)
Esta discusin destaca la diferencia econmica existente entre los dere-
chos de propiedad y los contractuales. Un derecho de propiedad excluye
(en el lmite) a todo el resto del mundo del uso de una cosa, excepto bajo
los trminos del dueo. Un derecho contractual excluye slo a la otra parte
del contrato. La libertad para contratar pero no para crear derechos de pro-
piedad no optimizara el uso de los recursos. Si A le compra a B el derecho
de trabajar la tierra de B, pero B no tiene el derecho de excluir a otros de
ese trabajo, A (como B antes de l) no tendr ningn incentivo para explotar
la tierra ptimamente. De igual modo, sin derechos de propiedad, el pro-
blema del pastoreo excesivo en nuestro ejemplo del pasto comn no se re-
solvera aunque los agricultores que usan el pasto vendieran sus derechos a
un solo individuo o empresa. Despus de que el nuevo propietario hubiera
reducido el congestionamiento cobrando a los agricultores que le hubieran
vendido sus derechos una cuota apropiada por la continuacin del uso del
pasto, otros agricultores empezaran a pastar sus propias vacas en el pasto:
no tendran ninguna obligacin de pagar una cuota.
Volviendo a los convenios restrictivos, stos tienen dos limitaciones.
Primero, generalmente son viables slo en el contexto especial de la pro-
piedad nica inicial de un rea grande. No proveen ninguna solucin para
56
Henry Hansmann y Marina Santilli, "Authors' and Artists' Moral Rights: A Comparative
Legal and Economic Analysis", 26 J. Leg. Stud., 95 (1997).
LA PROPIEDAD 121
el problema de contaminacin tpico, pues es raro que un rea suficien-
temente grande para albergar una fbrica y a todas o la mayora de las resi-
dencias afectadas por su humo se encuentre bajo una propiedad comn.
(Por qu no obligar a la fbrica a clausurar esas residencias?) En segundo
lugar, tales convenios son inflexibles frente a los cambios que pueden modi-
ficar los valores relativos de los usos conflictivos de la tierra. El propietario
que desea dar a su tierra un uso prohibido por un convenio restrictivo de-
ber obtener el consentimiento de los dueos de propiedades en cuyo favor
opera el convenio; si stos son muchos, los costos de transaccin pueden
ser prohibitivos. Por lo tanto, algunos convenios establecen que expirarn
despus de cierto nmero de aos, a menos que sean renovados por el voto
mayoritario de los terratenientes afectados. Y los tribunales podran negar-
se a aplicar un convenio restrictivo alegando que es obsoleto; que el uso
prohibido de la tierra es ahora claramente ms valioso que el uso protegido
por el convenio.
El problema del convenio obsoleto sera menos grave si los tribunales
se negaran a sancionar los incumplimientos de los convenios restrictivos y
en su lugar se limitaran a condenar al pago de daos a los demandantes vic-
toriosos. La responsabilidad del pago de daos no disuadira un incumpli-
miento que aumentara el valor de la propiedad del demandado en mayor
medida de lo que disminuye el valor de las dems propiedades del predio,
ya que, por hiptesis, su responsabilidad sera menor que la ganancia deri-
vada del incumplimiento. En cambio, una prohibicin coloca al violador
potencial en la misma posicin que la de la aerolnea, que es condenable
por los dueos de las propiedades subyacentes o la del ferrocarril, que es
condenable por allanar la propiedad que requiere para completar su dere-
cho de va. Para lograr que se levante la prohibicin, el violador potencial
tendr que negociar con cada uno de los tenedores de derechos, quiz deba
pagar un precio exorbitante a unos cuantos recalcitrantes, y quiz no logre
completar siquiera la transaccin.
La inflexibilidad de los convenios restrictivos ha llevado a un nmero
cada vez mayor de desarrolladores a establecer asociaciones de casatenien-
tes facultados para modificar las restricciones existentes para los usos que
pueden dar a su propiedad. Este mtodo para la solucin del problema de
los costos de transaccin elevados se asemeja a otro mtodo, el de la empre-
sa comercial, que discutiremos en un captulo posterior.
57
Adems de estas
soluciones privadas para el problema de los usos conflictivos de la tierra,
57
Vase el captulo xiv. La tributacin es tambin otra solucin. Vase ms adelante el xm.5.
122 EL DERECHO COMN
existe por supuesto una solucin pblica: la zonificacin. Deben distin-
guirse dos tipos de zonificacin. La zonificacin de separacin de los usos
divide a una ciudad u otra unidad gubernamental local en zonas, y permite
slo ciertos usos de la tierra en cada zona, de modo que hay unidades sepa-
radas para casas de departamentos elevados, para casas unifamiliares, para
negocios, para fbricas, etc. La zonificacin excluyente (un trmino em-
pleado a menudo peyorativamente, pero que aqu se emplea neutralmente),
adoptada de ordinario por unidades ms pequeas que una ciudad o un
condado, trata de excluir por completo ciertos usos de la tierra; un subur-
bio que requiere lotes de tamao mnimo estara practicando la zonifica-
cin excluyente. El interrogante principal acerca de la zonificacin por se-
paracin de los usos consiste en saber si tal zonificacin produce tanta
diferencia.
58
Es improbable que encontremos una casa y una fbrica conti-
guas aunque no haya ninguna zonificacin. Los inmuebles residenciales
tienen de ordinario un precio mayor que los inmuebles empleados para fi-
nes industriales (por qu?), de modo que el dueo de una fbrica no de-
seara construir su fbrica en un rea residencial a menos que su propsito
fuese la extorsin, en cuyo caso el derecho de los perjuicios podra resolver
el problema con eficacia.
La zonificacin excluyente tiene ms probabilidades de afectar el uso
de la tierra que la zonificacin por separacin de los usos. Un lote grande val-
dra ms si se empleara para la construccin de un edificio elevado de depar-
tamentos que si se utilizara para la construccin de una sola casa, por lo
menos si se omiten los efectos sobre otros casatenientes de la comunidad,
como lo hara de ordinario el desarrollador (por qu?). Estos efectos
podran incluir el congestionamiento de carreteras y parques, y las cargas
para los servicios municipales como las escuelas pblicas. Sin embargo ad-
virtase que:
/. Si los residentes del edificio elevado deben pagar los costos adiciona-
les que impone por el uso de las escuelas pblicas y las calles, no habr
ninguna externalidad que justifique la zonificacin excluyente.
2. Aunque la zonificacin excluyente podra ser eficiente en principio,
la prctica podra ser muy diferente. El incentivo de los funcionarios las
personas que redactan ordenamientos de zonificacin y los aplican po-
dra alejarlos de la meta de la eficiencia, como podremos ver en los captu-
los xrx y xxin.
58
Vase una respuesta negativa en Bernard H. Siegan, Latid Use Without Zoning 75 (1972);
vase otro anlisis econmico de la zonificacin en Werner Z. Hirsch, Law and Economics: An
Introductor? Analysis, cap. 4 (2
a
ed., 1988).
LA PROPIEDAD 123
3. La zonificacin excluyente tiende a redistribuir la riqueza de los po-
bres a los ricos (por qu?).
Hemos tratado de los convenios restrictivos como un instrumento para
la internalizacin de los costos del uso de la tierra, pero sa no es una carac-
terstica lgicamente necesaria de las promesas (a menudo llamadas servi-
dumbres) que acompaan a la tierra (es decir, que son aplicables como dere-
chos de propiedad). Supongamos que el tenedor de un lote de terreno promete
al comprador que no vender bienes ni servicios en competencia con el
comprador, o que vender al comprador lea a un precio fijo bajo cada ao
durante 20 aos. Debieran acompaar a la tierra estas promesas? El dere-
cho comn contesta que no, porque tales promesas ni "tocan ni se refieren"
a la tierra. Sin embargo, si el vendedor (que en este ejemplo conserva un
lote vecino) prometiera no construir una cerca que obstruyera la vista del
comprador, esta promesa acompaara a la tierra es decir, sera aplicable
contra los sucesores de los intereses del vendedor aunque no conocieran la
existencia de la promesa, porque la promesa implica un uso efectivo de
la tierra.
Por qu la distincin? Una razn es que el hecho de tener demasiados
intereses en el conjunto de derechos que es la propiedad aumenta el costo
de transferencia de la propiedad. Otra es que las promesas que no se refieren
al uso de la tierra misma resultan difciles de conocer en ausencia de un sis-
tema de registro, que Inglaterra no tena. El vendedor de nuestros dos pri-
meros ejemplos podra haberse mudado de la vecindad del comprador. Se-
ra difcil para las personas que negocian la compra de la propiedad del
vendedor determinar si tena obligaciones que las vincularan a ellas, a pe-
sar de su ausencia de conocimiento o razn para saber de la existencia de ta-
les obligaciones, porque las obligaciones eran el derecho de propiedad de
otro propietario del inmueble, el que podra aplicarlas contra todo el mundo.
Puede apreciar una analoga con la discusin del hecho de que no se reco-
nozcan derechos de propiedad en la investigacin bsica? Podramos de-
cir que la eficiencia requiere que los derechos de propiedad sean en cierto
sentido abiertos y notorios? Cmo puede conciliarse esta sugerencia con
la proteccin de los secretos comerciales? Y tiene algn sentido el requeri-
miento de "tocar y corresponder" en un sistema en el que los derechos de
propiedad deben ser pblicamente registrados para que sean aplicables?
59
*
59
Para consultar opiniones encontradas sobre la sabidura del requerimiento de "tocar y
corresponder", comprese a Richard A. Epstein, "Notice and Freedom of Contract in the Law
of Servitudes", 55 So. Calif. L. Rev., 1353 (1982), con Jeffrey E. Stake, "Toward an Economic
Understanding of Touch and Concern", Duke L. J., 925 (1988).
124 EL DERECHO COMN
ni. 10. PROHIBICIONES EN COMPARACIN CON EL PAGO DE DAOS
COMO MTODOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
Varias veces hemos visto que se distinguen los derechos de propiedad de
otras clases de intereses legales en trminos de los remedios, y ahora pode-
mos generalizar ese punto: en las situaciones de usos conflictivos en los
que son elevados los costos de transaccin, se facilita la asignacin de los re-
cursos a sus usos ms valiosos negando a los dueos de la propiedad un
remedio de prohibicin contra las invasiones de sus derechos, limitndo-
los en cambio a un remedio de pago de daos (por qu?).
60
Pero cuando los
costos de transaccin son bajos, debiera permitirse de ordinario el reme-
dio de la prohibicin, por supuesto (por qu?). Una generalizacin para-
lela es que el allanamiento (vase antes el m.s) debiera ser el rgimen
aplicable a los cruces de fronteras en los contextos de costos de transac-
cin bajos, mientras que el rgimen de los perjuicios debiera aplicarse en
los contextos de costos de transaccin altos. El primero de estos regme-
nes, que se niega a considerar el valor de la actividad del invasor, canaliza
la transaccin hacia el mercado, al que pertenece. El segundo, que permite
una comparacin del valor de las actividades en conflicto, trata de simular
el resultado de una transaccin de mercado si alguna pudiera arreglarse,
que no se puede.
61
Sin embargo, estas conclusiones pueden ser sensibles a la cantidad y la
correccin de la informacin poseda por los tribunales.
62
Podra parecer
que si los tribunales tienen el conocimiento exacto de los valores de los
usos en conflicto, no habr nada qu escoger entre los derechos de propie-
dad aplicados por prohibiciones y las reglas de responsabilidad aplicadas
por los fallos de pagos de daos. De cualquier modo, el tribunal ser capaz
de duplicar los resultados del mercado, siempre que la responsabilidad sea
estricta, es decir, que la persona que toma el automvil de usted de la cochera
sea obligada a pagarle daos iguales a la cantidad total en la que usted va-
60
Frank I. Michelman, "Book Review", 80 Yole L J., 647, 670-672 (1971); Guido Calabresi y
A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Ca-
thedral", 85 Harv. L. Rev., 1089 (1972).
61
Vanse algunos argumentos en el sentido de que la ley sigue generalmente este patrn en
Wliam M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, 42-44 (1987);
Thomas W. Merrill, "Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property Rights", 147.
Leg. Stud., 13 (1985).
62
Vase en trminos generales Louis Kaplow y Steven Shavell, "Property Rules Versus Lia-
bility Rules: An Economic Analysis", 109 Harv. L Rev., 713 (1996).
LA PROPIEDAD 125
la el automvil, aunque esa persona lo vale ms que usted;
63
de otro mo-
do, habr gastos excesivos en la toma, y la prevencin de la toma, de la
propiedad. En realidad, bajo estos supuestos es superior el enfoque de la pro-
hibicin al enfoque de pago de daos. La adquisicin de informacin es
costosa, y se requiere menos informacin para determinar si el uso del de-
mandante es ms valioso que el uso del demandado que para determinar el
valor del uso del demandante (o la disminucin de tal valor por obra del
demandado), as como es ms fcil determinar si una persona es ms alta o
pesada que otra, antes que determinar cuan alta y pesada es cualquiera de
esas dos personas. Advirtase que, bajo el supuesto de la informacin com-
pleta, el enfoque de la prohibicin domina al enfoque del pago de daos,
incluso cuando los costos de transaccin son elevados.
El supuesto ms realista es que slo raras veces podr un tribunal deter-
minar correctamente los valores de los usos rivales, sobre todo cuando estn
implicados valores subjetivos. Podra parecer que este supuesto cambia deci-
sivamente la eleccin en favor del enfoque de responsabilidad y pago de da-
os. Mientras no sea ms probable que el tribunal sobrestime los daos en
lugar de subestimarlos, el otorgamiento tpico de daos ser una aproxima-
cin razonable al dao promedio sufrido por la propiedad del demandante,
de modo que crear los incentivos correctos. Dado que un tribunal no ser
capaz de estimar el valor del uso del demandante con mayor correccin que el
valor del uso del demandado, el enfoque del pago de daos tiene la ventaja,
sobre el enfoque de la prohibicin, de no desalentar el uso por parte del de-
mandado si es ms valioso que el uso del demandante. En tal caso, el deman-
dado pagar daos al demandante pero no cesar su propio uso, ya que por
hiptesis obtiene un valor mayor que el costo del fallo. Si A vala su uso de
la tierra existente (el cultivo de orqudeas) en un milln de dlares, y B po-
dra obtener dos millones de dlares de un uso de su propia tierra comple-
tamente incompatible (la fabricacin de amonio), una prohibicin contra
la fabricacin de amonio por parte de B generar una asignacin ineficiente
de los recursos (a menos de que haya una transaccin correctora), que podra
evitarse si simplemente se requiriera a B el pago de un milln de dlares
por el dao causado a A. En otras palabras, el enfoque de los daos permite
que el demandado utilice su conocimiento privado de los costos de los da-
os y de la prevencin para contrarrestar las consecuencias ineficientes de
la falta de conocimiento de estas cosas por parte del tribunal. Es posible
que el tribunal haya exagerado el dao al imponer la responsabilidad por
63
En otras palabras, el sistema hipottico descrito aqu es un sistema de dominio eminente
privado con una compensacin plena antes que "justa".
126 EL DERECHO COMN
los daos resultantes de la clase de actividad realizada por el demandado, o
que haya subestimado el costo de su prevencin, pero ninguno de estos dos
errores tendr consecuencias especiales (siempre que los daos compu-
tados en casos individuales no sean sistemticamente exagerados) mientras
que los demandantes no puedan lograr la prohibicin de la actividad.
Sin embargo, hay varias objeciones para una regla universal de pago de
daos por las actividades nocivas de los dueos de propiedades. De nuevo,
la primera objecin es el costo de la determinacin de los daos sufridos por
el demandante en cada caso, en lugar de slo tener que determinar (cuando
los costos de transaccin son bajos) si tales daos exceden al valor del uso
rival del demandado. Pero "cada caso" es una expresin equvoca; slo se
incurre en costos en los casos que, efectivamente, se presentan a los tribuna-
les; en la mayora de los casos, la amenaza de la responsabilidad disuadir la
actividad que origina el litigio. En segundo lugar, si cada dueo de propie-
dades espera recibir un pago tpico de daos por la toma de su propiedad,
quienes esperen que sus daos sean mayores que el promedio emplearn
medidas precautorias para evitar la toma, y quienes esperen que sus daos
estn por debajo del promedio no tomarn ni las precauciones mnimas,
con la esperanza de que la propiedad sea tomada. En el primer caso habr
una precaucin excesiva, y en el segundo caso ser insuficiente tal precau-
cin. En tercer lugar, y relacionado con lo anterior, sobre todo cuando es-
tn implicados valores subjetivos, es probable que los tribunales subestimen
sistemticamente los daos porque el demandante tiene la carga de la prueba
y se desechan las pruebas muy especulativas. En consecuencia, si los dueos
de propiedades estuviesen protegidos slo por las reglas de la responsabi-
lidad, habra esfuerzos excesivos para la toma y la prevencin de la toma de
propiedad. Esto podra evitarse otorgando el pago de daos punitivos, pero
ello equivaldra a una prohibicin (puede entender por qu?). En cuarto
lugar, existe el peligro del reciclaje si se permite que unos tomen la propie-
dad de otros recprocamente, sujetos al pago del valor determinado por el
tribunal. Si A vala su automvil en 20000 dlares, B lo toma, y el tribunal
ordena que B pague a A 18000 dlares, A tendr un incentivo para quitr-
selo a B, esperando que el tribunal le permita conservar el automvil por
18000 dlares, lo que le rendir una ganancia neta de 20000 dlares a A por
el hecho de recuperar el automvil. Los tribunales podran tratar de prevenir
la nueva determinacin del valor aplicando doctrinas de preclusin (la cosa
juzgada o el impedimento colateral; vase ms adelante el xxi.n), pero eso
sera difcil porque los valores cambian a travs del tiempo.
La ley se ocupa del problema de la informacin imperfecta definiendo
LA PROPIEDAD 127
los derechos de propiedad estrechamente, limitndolos principalmente a los
casos de toma deliberada o invasin, en los que el mercado provee una alter-
nativa barata y adecuada a una estimacin judicial de los daos (o sea, una
negociacin entre A y B sobre la venta del vaso de A). En los casos de dao no
deliberado, los tribunales hacen del pago de daos el remedio normal para el
dao causado a la propiedad y exigen al demandante que busca un remedio i
de prohibicin que demuestre que un remedio de pago de daos sera inade-
cuado.
64
Por lo tanto, en los casos en que los costos, para el tribunal, de la ob- |j
tencin de informacin correcta acerca del monto de los daos sufridos por el
demandante seran prohibitivos, slo necesita el demandante, para obtener
una prohibicin, probar que su uso de la propiedad es ms valioso no im- f
porta en cunto que el del demandado. Con estas reservas, la generalizacin !
sugerida antes de relacionar la prohibicin con el caso del costo de transac-
cin bajo y el pago de daos con el caso del costo de transaccin elevado !
capta la ley y la economa de las disputas sobre infracciones de la propiedad. fe
Volvamos a la fbrica contaminante del m.8. Si los casatenientes no tie- |
nen derecho a lograr la prohibicin de la contaminacin, sino slo un dere-
cho al pago de daos, los costos de transaccin bajan dramticamente. Su-
pongamos que el promedio de los daos por casateniente asciende a 1000 ||
dlares y que podra reducirse a 500 dlares mediante la instalacin de un
filtro de aire electrosttico en cada casa, a un costo de 100 dlares, pagado i
por la fbrica. La fbrica puede ofrecer a cada casateniente un precio entre i
uno y 399 dlares, porque en ese intervalo estaran en mejor situacin la i
fbrica y el casateniente. A un precio de un dlar, el casateniente mejora su
situacin en un dlar (no en 501 dlares, porque con una reduccin de 500
dlares en sus daos se reducir tambin en 500 dlares el pago de sus daos)
y la fbrica mejora su situacin en 399 dlares (500 - 100 - 1 dlares). A un
precio de 399 dlares, el casateniente mejora su situacin en 399 dlares, y
la fbrica mejora su situacin en un dlar (500 - 100 - 399 dlares). Ningn
otro casateniente puede frustrar la transaccin negndose a transar. Existe
todava un problema potencial de monopolio bilateral; pero supongamos
que, debido a la pequenez relativa de las cantidades implicadas, la fbrica
decide hacer simplemente una oferta llana de tmalo o djalo. Si la fbri-
ca pudiera hacer enteramente creble el elemento de tmalo o djalo, po-
dra ofrecer justo un dlar, puesto que si el casateniente sabe que sa es la
mejor oferta que recibir, la aceptar.
65
Para tener seguridad de la acepta-
64
Vase Walgreen Co. vs. Sara Creek Property Co., 966 F2d 273 (7* Cir, 1992).
65
ste es un ejemplo del conocido "juego del ultimtum", frecuentemente citado como
prueba de la racionalidad incompleta (por lo menos en el sentido de la racionalidad que tiene
128 EL DERECHO COMN
cin, la fbrica ofrecer ms sin duda digamos que ofrece 100 dlares y
no habr ningn obstculo serio del costo de transaccin para la acepta-
cin de la oferta.
Pero aun en tal situacin podra fracasar la transaccin. Supongamos
que ni el tribunal que decret el pago de daos ni la fbrica conocen el monto
real de los daos sufridos por cada casateniente; 1000 dlares es slo una
cifra tpica, y lo mismo ocurre con 500 dlares para la reduccin de los da-
os gracias al filtro. Supongamos que algunos casatenientes estn sufriendo
en realidad daos por 1050 dlares, por los que estn recibiendo una com-
pensacin de slo 1000 dlares, de modo que salen perdiendo 50 dlares,
lo que no los induce a comprar ellos mismos el filtro de aire electrosttico.
A estos casatenientes les encantara recibir 100 dlares ms un filtro gratis
que, al eliminar la contaminacin no compensada que experimentan, les
conferir un valor adicional de 50 dlares. Pero supongamos que otros ca-
satenientes estn sufriendo un dao por la contaminacin de slo 700 dla-
res, por el que estn recibiendo 1000 dlares en pago de daos, lo que me-
jora su situacin en 300 dlares. Estos casatenientes no aceptarn la oferta de
100 dlares de la fbrica; esa oferta reducir a la mitad el dao que sufren
por la contaminacin, en 350 dlares, pero disminuir su pago de daos
en 500 dlares, y los 100 dlares de la fbrica no cerrarn la brecha. Supon-
gamos, por ltimo, que la fbrica no sabe cul casateniente se encuentra en
cul grupo, pero s sabe que hay estos dos grupos, cuntos se encuentran
en cada grupo y cules son las caractersticas tpicas de los miembros. Si ofre-
ce 151 dlares, tratando de inducir a todos los casatenientes a vender, estar
pagando de ms a quienes estn dispuestos a vender por 100 dlares. Si,
para evitar este sobrepago, la fbrica ofrece slo 100 dlares, sacrificar las
ventas a los otros aun cuando si no fuera por esta informacin asimtrica
(cada casateniente sabe cunto dao est sufriendo por la contaminacin,
pero la fbrica no lo sabe) estas ventas seran transacciones que maximi-
zan el valor. Dependiendo de cuntos casatenientes estn en cada grupo, la
oferta de 100 dlares podra ser la que maximiza la ganancia de la fbrica, en
cuyo caso la existencia de una informacin asimtrica estara impidiendo
algunas transacciones que maximizan la ganancia.
El problema de la informacin asimtrica como un obstculo para la
negociacin no destruye la correlacin sugerida entre las prohibiciones y
el economista), porque la gente que lo juega, generalmente estudiantes en experimentos reali-
zados por economistas o psiclogos, transige raras veces al ofrecimiento mnimo (el precio de
un dlar en el ejemplo del texto). Las ofertas son de ordinario mucho ms generosas, y cuando
no lo son por lo comn se rechazan.
LA PROPIEDAD 129
los bajos costos de transaccin por una parte, y el pago de daos y los ele-
vados costos de transaccin por la otra. Pero cmo explicar entonces el
resultado del famoso caso de Boomer?
66
En lugar de aplicar la norma habi-
tual del uso razonable, el tribunal sostuvo que un perjuicio es cualquier h>
terferencia sustancial con el disfrute de su tierra por parte de otra persona.
sta es una norma tpica del allanamiento, y haba pocos demandantes (y
un solo demandado: una fbrica de cemento que emita polvos), de modo
que podra haberse pensado que el tribunal habra otorgado una prohibi-
cin, la que slo podra haberse cumplido con el cierre de la planta. El tri-
bunal se neg, sosteniendo que ejercera su discrecin equitativa para no
imponer la prohibicin si el demandado compensaba a los demandantes por
el dao que les haba causado el perjuicio.
ste era el fallo errado si los costos de transaccin hubiesen sido bajos,
pero es posible que hubiesen sido elevados aunque las partes fuesen pocas.
Este caso fue, en efecto, un ejemplo dramtico del monopolio bilateral. La
planta de cemento haba costado 45 millones de dlares, y sta es una esti-
macin burda de la prdida si la planta se hubiese visto obligada a cerrar,
aunque la prdida efectiva podra haber sido mayor o menor (por qu?). El
costo del perjuicio para los demandantes era de slo 185000 dlares. Por lo
tanto, cualquier precio que se pagara por la eliminacin de la prohibicin y
que se encontrara entre 185000 y 45 millones de dlares mejorara la situa-
cin de ambas partes en relacin con la situacin que se creara si se apli-
cara la prohibicin. se es un intervalo de negociacin enorme-, a cada una
de las partes le habra convenido invertir recursos sustanciales para recibir
la mayor suma posible. Esta cara negociacin se evit con el enfoque reme-
diador novedoso del tribunal, aunque una alternativa simple habra sido
que, mediante un balanceo de los costos de las partes respectivas, se hubie-
ra decidido que la planta no constitua un perjuicio.
El problema de los usos de la tierra incompatibles, que hemos venido
discutiendo en trminos de la definicin y la transferencia de los derechos
de propiedad, se discute con frecuencia (como hemos empezado a hacerlo
en esta seccin) en trminos de la "externalidad". El dao causado a los cul-
tivos del agricultor por las chispas de la mquina es un costo del transporte
ferroviario que el ferrocarril no tendr en cuenta al tomar sus decisiones,
a menos que se vea obligado por la ley a hacerlo o que sea el dueo de la
tierra agrcola; el costo es externo a su proceso de toma de decisiones. (Qu
66
Boomer vs. Atlantic Cement Co., 26 N. Y. 2d 219, 257 N. E. 2d 870 (1970). Vase en trmi-
nos generales Jeff L. Lewin, "Boomer and the American Law of Nuisance: Past, Present, and
Future", 54 Albany L Rev., 191 (1990).
130 EL DERECHO COMN
cosa es un "beneficio externo"?) Este trmino es til pero potencialmente
engaoso. Sugiere que la solucin correcta en el caso de las chispas consis-
te en imponer una responsabilidad al ferrocarril, aunque no haya en la teo-
ra econmica ninguna presuncin de que el ferrocarril, y no el agricultor
(o la planta de cemento y no los casatenientes en Boomer), debiera pagar el
costo del dao causado por las chispas. Si el valor conjunto del transporte
ferroviario y la agricultura se maximizara cesando la produccin del culti-
vo en cuestin, sustituyndolo por un cultivo ms resistente al fuego, o ale-
jando la siembra a cierta distancia de la va del ferrocarril, no sera apro-
piada la asignacin de la responsabilidad al ferrocarril. Aun si se define la
"externalidad" como algo exterior a los procesos de decisin del mercado,
antes que a los del victimario, sigue siendo un uso potencialmente engao-
so, porque si los costos de transaccin son bajos el mercado podra operar
eficientemente a pesar de la aparente presencia de externalidades. En reali-
dad, por supuesto, no habra ninguna. Puede ver por qu?
m. 11. LA PROPIEDAD DIVIDIDA:
LOS DERECHOS "DIVIDIDOS" SOBRE LAS TIERRAS O BIENES RACES
Es posible que ms de una persona tenga un derecho de propiedad sobre la
misma cosa. Nuestro recurso comn fue un ejemplo; otro ejemplo ms tra-
dicional es el de los diferentes "patrimonios" en terrenos. Los derechos de
propiedad de bienes races pueden dividirse entre un inquilino de por vida
y un propietario del resto, entre inquilinos conjuntos (un tipo especial de la
copropiedad), entre un arrendatario y un terrateniente, y en otras formas.
Tales divisiones (ya sean concurrentes pero no excluyentes, o excluyentes
pero de duracin limitada) crean incentivos para el uso ineficiente simila-
res a los que crea la propiedad separada del derecho de va del ferrocarril y
de la tierra agrcola adyacente, o del aeropuerto y la comunidad residencial
adyacente. Este problema se ha discutido extensamente en conexin con la
pobreza de Irlanda en el siglo xrx.
67
La mayora de los agricultores eran
arrendatarios; y parecera que un inquilino tendra escaso incentivo para
mejorar la tierra, porque todo mejoramiento que sobreviviera al periodo del
arrendamiento conferira al terrateniente un beneficio no compensado bajo
la doctrina de los accesorios (todo lo que el arrendatario adhiera a la pro-
piedad se convierte en propiedad del terrateniente a la expiracin del arren-
67
Vase, por ejemplo, A. C. Pigou, The Economics ofWelfare, 174-175, 178-183 (4
a
ed., 1932);
Barbara Lewis Solow, The Land Question and the Irish Economy, 1870-1903 (1971).
LA PROPIEDAD 131
damiento. Puede pensar en una razn econmica para esta doctrina?).
Pero esta sugerencia parece violar el teorema de Coase a primera vista. Por
qu no aceptaban los terratenientes, en los contratos de arrendamiento,
compensar a los inquilinos por los mejoramientos, por ejemplo, otorgando
al inquilino un porcentaje de los ingresos netos derivados de la tierra des-
pus de la expiracin del contrato?
Haba, y hay todava, acuerdos de reparticin entre terratenientes y
arrendatarios, en particular la aparcera, pero no siempre funcionan. Su-
pongamos que el terrateniente acepta proveer la tierra, las semillas y los
fertilizantes, y que el agricultor acepta proveer la mano de obra, repartin-
dose por partes iguales los ingresos de la venta de las cosechas. Los resul-
tados n seran ptimos, como veremos con un ejemplo sencillo. Supon-
gamos que si el agricultor trabajara una hora extra cada semana, en el
mejoramiento de la tierra, aumentara en dos el valor en dlares de la pro-
duccin de la granja (descontando todos los costos adicionales adems de
su tiempo), y que el costo de oportunidad o precio sombra
68
de su tiem-
po en trminos del ocio sacrificado es de slo 1.50 dlares. La eficiencia re-
quiere que l trabaje la hora extra, pero a l no, porque bajo su trato con el
terrateniente recibir slo un dlar que a l le cost 1.50 dlares. Se reque-
rir un acuerdo de reparticin ms complicado para obtener resultados p-
timos; y entre ms complicado sea, ms costosos sern su negociacin y su
cumplimiento forzoso. Y este ejemplo no considera el problema de las me-
joras a largo plazo, suponiendo que el inquilino estar all todava cuando
las mejoras fructifiquen. Es posible que no se encuentre all si el arrenda-
miento es a corto plazo. El problema del incentivo inadecuado del inquili-
no para mejorar la tierra ser menos grave entre ms largo sea el contrato;
por lo tanto, no es sorprendente que se desarrollara en Irlanda un sistema
de derechos consuetudinarios del arrendatario que dificultaba la eviccin
del inquilino por parte del terrateniente, en forma directa o indirecta (esto
ltimo aumentando las rentas hasta que el inquilino se viera obligado a re-
nunciar al contrato). Todava habra un problema de incentivos del arren-
datario si fuese probable que las mejoras ptimas del inquilino sobrevivie-
ran a los inquilinos, pero las grandes mejoras de capital, la clase que tena
mayores probabilidades de sobrevivir al arrendatario actual, tenan que ser
hechas de todos modos por los terratenientes y no por los arrendatarios,
porque los terratenientes tenan el capital. Si acaso, el problema no era que
los arrendatarios carecieran de incentivos para mejorar la tierra, sino que los
68
En el captulo i vimos que el precio sombra es el precio que pagara una persona por algo
que no se intercambia en ningn mercado.
132 EL DERECHO COMN
derechos consuetudinarios del arrendatario dificultaban que los terrate-
nientes recuperaran el costo de sus propias mejoras cobrando rentas mayo-
res, ya que el inquilino podra quejarse de que el aumento de la renta viola-
ba sus derechos consuetudinarios.
Todo esto sugiere que no hay una solucin sencilla para el problema de
la propiedad dividida, fuera de la propiedad nica, que tampoco es una so-
lucin sencilla. Si el arrendatario es rebajado a la calidad de empleado del
terrateniente, el problema de la propiedad dividida desaparece, pero se ve
sustituido por un problema enteramente anlogo de la negligencia del agen-
te debido a que el empleado no se queda con cada dlar de la produccin
obtenida por su trabajo, justo como ocurre con el arrendatario. Y es posible
que el arrendatario no est dispuesto a comprar la granja al terrateniente (a
pesar de que esto eliminara el problema de la negligencia), aunque pudiera
hacerlo (qu determinara que pudiera hacerlo o no?), debido al riesgo
adicional en el que incurrira, lo que ilustra la observacin importante de
que el arrendamiento es una forma de la dispersin del riesgo.
69
As que el derecho puede desempear un papel importante en la regula-
cin de la propiedad dividida. Sera de esperarse que los tribunales inter-
pretaran los contratos de arrendamiento como si la intencin de las partes
hubiese sido que la propiedad fuese administrada por el arrendatario como
si fuese el propietario;
70
porque presumiblemente esa ganancia fue la inten-
cin de las partes, si son maximizadores racionales de la ganancia. Esta po-
ltica se refleja en la doctrina del derecho comn del desperdicio, que me-
dia entre los intereses rivales de los inquilinos de por vida y los dueos del
resto. Un inquilino de por vida tendr un incentivo para maximizar no el
valor de la propiedad, es decir, el valor presente de toda la corriente de in-
gresos futuros obtenibles de ella, sino slo el valor presente de la corriente
de ingresos obtenible durante su vida esperada. Por lo tanto, el inquilino
desea cortar la madera antes de que haya alcanzado su crecimiento com-
pleto aunque el valor presente de la madera sera mayor si se pospusiera
la tala de una parte o la totalidad de los rboles, si el valor agregado de la
espera fuera a las manos del dueo del resto. El derecho del desperdicio
prohiba esto. Podra parecer que no haba ninguna necesidad de un de-
recho del desperdicio, porque el inquilino de por vida y el dueo del resto
negociaran un plan ptimo para la explotacin de la propiedad. Pero en
virtud de que el inquilino y el dueo del resto slo pueden contratar el uno
con el otro, la situacin es de nuevo de monopolio bilateral, y los costos de
69
Steven N. S. Cheung, The Theory ofShare Tenancy (1969).
70
Vase un ejemplo excelente en Suydam vs. Jackson, 54 N. Y. 450 (1873).
LA PROPIEDAD 133
transaccin pueden ser elevados. Adems, los dueos del resto pueden ser
nios sin capacidad legal para celebrar contratos vinculantes; pueden ser in-
cluso nios que no nacen todava. El problema del monopolio bilateral es
menos agudo en el caso del terrateniente y el inquilino, porque los trminos
de un contrato de arrendamiento se establecen antes de que el terrateniente
y el inquilino queden atrapados en una relacin recproca. Con gran fre-
cuencia se crea un arrendamiento mediante un testamento, y es posible
que el legatario (para quien la planeacin de la propiedad puede ser una
experiencia nica en la vida) no est alerta a los conflictos que pueden sur-
gir entre los inquilinos a perpetuidad y los dueos del resto.
El derecho del desperdicio ha sido sustituido en gran medida por un
mtodo de administracin de la propiedad ms eficiente, semejante a la uni-
ficacin: el fideicomiso. Colocando la propiedad en un fideicomiso, el otor-
gante puede dividir el inters del beneficiario cuantas veces quiera sin preo-
cuparse por la divisin de la propiedad. El fiduciario administrar la
propiedad como una unidad, maximizando su valor y repartiendo ese valor
entre los beneficiarios del fideicomiso en las proporciones deseadas por el
fideicomitente.
71
Por supuesto, es necesario que el fiduciario reciba los in-
centivos apropiados para hacer esto.
El inquilino no tiene siempre un horizonte de tiempo ms corto que el
del dueo de la propiedad (en el caso de la relacin ordinaria entre el terra-
teniente y el arrendatario) o el del dueo del resto (en el caso de un arren-
damiento perpetuo). Veamos el caso de un arrendamiento petrolero que
promete al arrendador una regala fija por barril. A menos que espere que el
ritmo del aumento del precio del petrleo supere a la tasa de inters, el arren-
dador desear que el petrleo sea extrado con la mayor celeridad posible,
independientemente de que el campo est unificado o no. Esto significar
la perforacin de muy pocos pozos. Pero el arrendatario, que debe pagar
por esos pozos, desear extraer el petrleo ms lentamente, ya que al deci-
dir cunto vale un pozo nuevo no considerar la porcin de los ingresos
que recibir el arrendador como una regala. Por lo tanto, la mayora de los
arrendamientos de petrleo y gas contienen una clusula "de desarrollo"
71
Por lo que toca al problema de la compensacin apropiada del fiduciario, vase W. Bishop
y D. D. Prentice, "Some Legal and Economic Aspects of Fiduciary Remuneration", 46 Mod. L.
Rev., 289 (1983). El derecho de los fideicomisos se entiende mejor como un cuerpo especializa-
do del derecho de los contratos al que se aplica en gran medida el anlisis econmico de los
contratos (vase el captulo siguiente). Vase Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, "Con-
tract and Fiduciary Duty", 36 J. Law & Econ., 425 (1993); John Langbein, "The Contractarian
Basis of the Law of Trusts", 105 Yak L J., 625 (1995). El derecho de los fideicomisos se discute
en varios lugares de este libro; vanse las referencias del ndice.
134 EL DERECHO COMN
que obliga al arrendatario a perforar un nmero razonable de pozos, es de-
cir, justificado por los costos. Un interrogante interesante que ha surgido en
la interpretacin de tales clusulas consiste en saber si el arrendatario, al
calcular los costos de un pozo nuevo, podr incluir no slo sus costos de
perforacin y otros costos directos sino tambin la menor recaudacin de los
pozos antiguos, ya que el pozo nuevo agotar el yacimiento de donde se
alimentan los pozos viejos y el pozo nuevo. La respuesta econmica, para la
que hay cierto apoyo econmico, es afirmativa, porque el agotamiento es
un costo de oportunidad genuino del pozo nuevo.
72
Hasta ahora hemos venido considerando la divisin vertical o temporal
de un derecho de propiedad. Hay tambin una divisin horizontal. El ejem-
plo extremo es el derecho comunal, como en el pastizal que comparten va-
rios agricultores. Los derechos comunales difieren slo en grado de los no
derechos, de modo que son ineficientes a menos que los costos del cumpli-
miento forzoso de los derechos individuales sean desproporcionados a los
beneficios.
73
Por extrao que parezca, los derechos comunales son creados
con frecuencia por individuos, aunque ello ocurre en circunstancias en las
que se minimiza el problema de la ineficiencia. Por ejemplo, es posible que
A deje un terreno a B y C, sus hijos, en una propiedad conjunta indivisa (un
arrendamiento en comn o un arrendamiento conjunto). B y C se encuen-
tran formalmente en una situacin muy similar a la de los habitantes de
una sociedad que no reconoce los derechos de propiedad. Si B gasta dinero
para reparar algunas estructuras de la propiedad, C participar igualmente
en el valor de las reparaciones, y viceversa. Aunque slo hay dos partes, se
crea el familiar problema del monopolio bilateral. Pero est mitigado por la
relacin familiar; esperamos ms cooperacin entre personas unidas por
lazos de afecto (en el captulo v volveremos a ocuparnos de este punto). Ade-
ms, el derecho acredita al inquilino conjunto el valor de cualquier mejora
que haga en la propiedad hasta por la cantidad en que la mejora aumente el
valor de la propiedad (por qu esta calificacin?).
El derecho permite tambin que un inquilino conjunto obtenga una
particin de la propiedad en parcelas separadas de propiedad individual, lo
que elimina las ineficiencias asociadas a los derechos comunales y el mono-
polio bilateral, mientras que al mismo tiempo protege las valuaciones sub-
72
Vase un anlisis econmico de estos problemas en Stephen F. Williams, "Implied Cove-
nants in Oil and Gas Leases: Some General Principies", 29 U. Kan. L Rev., 153 (1981).
73
Tenemos un buen ejemplo en el estacionamiento de un supermercado: no conviene (fue-
ra de Manhattan!) cobrar a cada cliente por su uso de un espacio, aunque ello permitira que
el supermercado tuviera un estacionamiento ligeramente ms pequeo.
LA PROPIEDAD 135
jetivas, lo que se perdera si la nica forma de salir de un arrendamiento
conjunto fuera una venta de la propiedad y una divisin de los fondos de la
venta. Pero si hay economas de escala (dramticamente ilustradas por el
caso en que la propiedad conjunta es una pintura o una estatua), de modo
que la propiedad valga menos dividida que entera, el tribunal rechaza la
particin y ordena que se venda la propiedad.
74
Supongamos que los propietarios adyacentes de casas en hilera, que
comparten una pared medianera, no pueden ponerse de acuerdo sobre c-
mo se dividirn el costo de remplazar la pared, que est en peligro inminen-
te de caerse. Uno de los propietarios la remplaza a su costa y luego deman-
da al otro por la mitad del costo. Hay una buena cantidad de autoridad
judicial a favor de que se admita el juicio, como una solucin para el pro-
blema del monopolio bilateral. Vase ms adelante el rv.14.
El ingenio del derecho no es ilimitado, y terminaremos esta seccin
con un ejemplo casero de un caso de propiedad dividida acerca del cual el
derecho no puede hacer nada: las rentas de automviles. Como lo saben
todos quienes hayan rentado un automvil, los individuos no tratan a los
automviles que rentan con tanto cuidado como a los automviles de su
propiedad; son ms rudos con ellos, lo que refleja el horizonte de tiempo
acortado de su uso.
75
Pero en virtud de que la compaa arrendadora no
puede supervisar o monitorear ese uso, no hay manera de que pueda indu-
cir al arrendatario a tomar la cantidad adecuada de cuidado del automvil.
Tenemos as un caso en el que los costos de transaccin son elevados a pe-
sar de que son pocas las partes y no hay problema de monopolio bilateral.
El problema es que el costo del cumplimiento forzoso de la transaccin
convenida es prohibitivo.
ra.i2. PROBLEMAS EN LA TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
A fin de facilitar la transferencia de recursos de los usos menos valiosos a
los ms valiosos, la ley debiera, en principio, volver libremente transfer-
bles los derechos de propiedad. El principio debe ser calificado, pero antes
de hacerlo debemos advertir cmo la propiedad dividida dificulta la transfe-
rencia en la prctica aunque no haya una limitacin formal. Si 50 personas
74
Vase Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "Partition of Real Estte; or, Breaking Up Is
(Not) Hard to Do", 29 J. Leg. Stud., 783 (2000).
75
Esto es justamente lo contrario del problema de las mejoras del inquilino. Puede ver
por qu?
136
EL DERECHO COMN
diferentes son inquilinos conjuntos de una propiedad, la venta de la propie-
dad requerir que todos acepten el precio y la divisin del dinero entre
ellos; habr problemas de recalcitrantes. Las elaboradas redes de parentes-
co de las sociedades primitivas impiden el surgimiento de los derechos de
propiedad en tales sociedades.
76
La eficiencia requiere que los derechos
de propiedad sean transferibles, y si muchas personas tienen un derecho
sobre cada propiedad, las transferencias sern difciles de arreglar.
La historia del derecho de la tierra en Inglaterra es una historia de es-
fuerzos para lograr que la tierra sea ms fcilmente transferible y, por ende,
conseguir que el mercado de la tierra sea ms eficiente. Dos doctrinas ilus-
trarn este punto. La "regla en el caso de Shelley" estableca que si un otor-
gante conceda a A una posesin de por vida, y el resto a los herederos de A,
entonces A tena un ttulo simple (es decir, completo); los herederos queda-
ban fuera. Si se reconoca el resto a los herederos de A, sera muy difcil
transferir la propiedad, porque sus herederos no seran determinados hasta
su muerte. La "doctrina del ttulo ms valioso" estableca que si un otorgan-
te conceda la propiedad a A de por vida, con el resto para los herederos del
otorgante, ste no sus herederos era el dueo del resto, de modo que
podra venderlo, algo que sus herederos no podran hacer a causa de la in-
certidumbre de su inters, porque el otorgante podra tener ms hijos, quie-
nes seran tambin sus herederos.
La objecin econmica para estas doctrinas (adems de su inmensa
complejidad, no sugerida en estas descripciones) es que implican que el
otorgante no puede negociar los costos de una posibilidad de transferencia
reducida contra los beneficios que obtenga de la divisin de la propiedad en
la forma que las doctrinas impiden. Este supuesto parece paternalista y, por
ende, cuestionable desde el punto de vista de la eficiencia. Los individuos
conocen sus intereses mejor que los tribunales. Pero es posible que la expli-
cacin sea, como se sugiri antes, que muchos de estos otorgamientos son
transacciones de una sola vez en la vida para el otorgante; y es posible que
no tenga buena informacin acerca del problema que crean esos otorga-
mientos. (En el captulo xvn volveremos a ocuparnos de este problema.)
Adems, los individuos que crean intereses excesivamente complejos abru-
man a los tribunales al igual que a s mismos y a sus beneficiarios, de modo
que hay externalidades que podran justificar la intervencin pblica. Este
punto explica la presuncin del derecho comn de que una transmisin
de tierra a un ferrocarril u otra compaa de derechos de va (compaa de
76
Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 180-181 (1981).
LA PROPIEDAD 137
ductos, compaa telefnica, etc.) es la transmisin de un derecho de va, es
decir, una servidumbre, terminable cuando acabe el uso del adquirente, antes
que la transmisin de un ttulo de propiedad simple. Los costos de transac-
cin se minimizan con la propiedad indivisa de un terreno, y la propiedad
indivisa se ve facilitada a su vez por la reunificacin automtica de la tierra
dividida en cuanto cesa la razn de la divisin. Si el ferrocarril es propieta-
rio de franjas de tierra estrechas que por ahora slo puede usar el dueo de
la tierra circundante o adyacente, antes de que la tierra pueda destinarse a
su mejor uso deber haber una negociacin costosa y consumidora de tiem-
po o, en su defecto, la extincin gradual del inters del ferrocarril mediante
la operacin de la doctrina de la posesin adversa. Es ms limpia la elimi-
nacin del inters del ferrocarril cuando abandona el servicio ferroviario.
Los derechos de agua proveen un ejemplo dramtico de las externalida-
des que puede crear la transferencia de un derecho de propiedad.
77
Como
se mencion antes, en los estados occidentales de la Unin Americana se
obtiene un derecho de propiedad desviando el agua de una corriente natu-
ral y usndola para riego u otros propsitos. Con el tiempo, una corriente
ser apropiada en su totalidad en el sentido de que el volumen total de la
corriente es propiedad de varios usuarios en cantidades variables. Por ejem-
plo, A podra tener un derecho a tomar 10 pies cbicos por segundo, duran-
te los meses de julio a diciembre, de un pozo en una localidad especificada;
B podra tener un derecho a tomar ocho pies cbicos por segundo en otra
ubicacin durante un periodo especificado, etctera. Adems, los derechos
del agua se denominan por la fecha de adquisicin (la fecha de la primera
desviacin, o de la apropiacin). En pocas de sequa, se raciona el abasto
disponible de acuerdo con la prioridad de la apropiacin.
Si A desea vender su derecho a X, y X planea usar el agua en el mismo
lugar y en la misma forma que A, la transferencia no tendr ningn impac-
to sobre los derechos de agua de los otros usuarios de la corriente. Pero su-
pongamos que A y todos los dems usuarios presentes son agricultores que
usan el agua que desvan para el riego, mientras que X, el comprador po-
tencial del derecho de A, es un municipio. Entonces la transferencia afecta-
77
Vase Charles J. Meyers y Richard A. Posner, Market Transfers of Water Rights: Toward an
Improved Market in Water Resources (informe de la Comisin Nacional del Agua, I
o
de julio de
1971, publicado por el Servicio Nacional de Informacin Tcnica); Stephen F. "Williams, The
Requirement of Benefcial Use as a Cause of Waste in Water Resource Development", 23 Natural
Resources J., 7 (1983); Ronald N. Johnson, Micha Gisser y Michael Werner, "The Defnition of
a Surface Water Right and Transferability", 24 /. Law & Econ., 273 (1981); J. Mark Ramseyer,
"Water Law in Imperial Japan: Public Goods, Prvate Claims, and Legal Convergence", 187. Leg.
Stud., 51 (1989). Vase tambin ms adelante el xxvi.6.
138 EL DERECHO COMN
r a los tenedores de derechos ms abajo del punto de desviacin de la co-
rriente. En promedio, cerca de la mitad del agua que un agricultor desva
para riego se filtra de regreso a la corriente, y este flujo de retorno puede
ser apropiado y se apropia por otros agricultores. Un municipio puede con-
sumir un porcentaje mucho mayor del agua que desva, y lo que consume
podra regresar a la corriente en un punto diferente, o podra fluir hacia
una corriente diferente en su totalidad, si el municipio est ubicado en un
sistema hidrolgico diferente de aquel en el que se encuentra el agricultor
cuyo derecho de agua ha comprado.
Si se omitieran los efectos sobre el flujo de retorno, muchas transferen-
cias de agua reduciran el valor total. Supongamos que el derecho de agua
de A vale 100 dlares para l y 125 para X, el municipio; pero mientras que
A regresa la mitad del agua que desva a la corriente, donde es usada por B,
X retornar slo un cuarto del agua que obtiene de A, y en un punto mucho
ms debajo de B, donde ser apropiado por D. Y supongamos que B no
vendera su derecho al flujo de retorno de A por menos de 50 dlares, mien-
tras que D vendera su derecho al flujo de retorno del municipio por 10 d-
lares. El hecho de permitir que A venda su derecho de agua a X porque vale
ms para X que para A sera ineficiente, porque el valor total del agua sera
menor en sus nuevos usos (el de X y el de D) 135 dlares que en sus
usos actuales (el de A y el de B), que es de 150 dlares.
La ley enfrenta este problema exigiendo que las partes demuestren que
la transferencia no perjudicar a otros usuarios. En la prctica, esto significa
que A y X, en nuestro ejemplo, a fin de completar su transaccin tendran que
compensar a B por la prdida del flujo de retorno de A; no lo haran; y la
transaccin fracasara, como debe hacerlo bajo nuestros supuestos. Pero
hay una deficiencia en esta solucin. Todo nuevo flujo de retorno que genere
el comprador no ser de su propiedad; ser un beneficio externo que las
partes de la transaccin no consideran. Sea que los valores para A, X y B
sigan siendo 100, 125 y 50 dlares, respectivamente, pero sea ahora que el
valor del flujo de retorno de X para D sea 60 dlares. Si se vende el agua,
su valor (185 dlares) superar ahora a su valor en sus usos actuales (150 d-
lares), pero la ley requerira que X pagara un mnimo de 150 dlares (100
dlares para A el precio de reserva de A ms 50 dlares para B) por
agua que vale slo 125 dlares para l. X no ser compensado por los 60
dlares de valor nuevo que crear su uso, de modo que se negar a comple-
tar la venta a menos que pueda inducir a D a pagar la diferencia existente
entre 125 dlares y lo que le debe a A y a B. Para hacer esto, deber conven-
cer a D de que podr apropiarse el flujo de retorno de X, si se materializa,
LA PROPIEDAD 139
sin tener que pagar nada. Tenemos de nuevo un problema de monopolio
bilateral. Una solucin ms eficiente, especialmente cuando puede benefi-
ciarse ms de un usuario por el flujo de retorno de nueva creacin, consisti-
ra en considerar a quien recibe la transferencia (X) como propietario de
cualquier flujo de retorno nuevo que se cree por la transferencia.
La ausencia de derechos de propiedad explcitos en las frecuencias de
radio un recurso que tiene algunas de las mismas caractersticas econ-
micas que el agua puede ser responsable de la carencia de todo mecanis-
mo que permita la venta de una frecuencia para un uso diferente. El radio-
difusor puede vender a otro radiodifusor (vase antes el ra.3), y esto es
como la venta de un agricultor a otro. Pero no puede vender a un usuario
que no se dedique a la radiodifusin, por ejemplo a un departamento de
polica municipal que desea otra frecuencia para sus patrullas. Tal venta
creara los mismos problemas que surgen en nuestro ejemplo de la venta de
agua por un agricultor a un municipio. El usuario de radio mvil, al contra-
rio de lo que ocurre con el radiodifusor con su transmisor fijo, estar trans-
mitiendo una parte del tiempo desde la periferia previa del radio de emi-
sin del radiodifusor. Esto interferir con las estaciones que transmitan en
la misma frecuencia en reas adyacentes. El problema podra resolverse
mediante procedimientos similares a los empleados en la transferencia de
derechos de aguas, pero ste no ha sido el enfoque empleado. El nico pro-
cedimiento que la ley provee para la transferencia de una frecuencia a un
nuevo uso es una peticin a la Comisin Federal de Comunicaciones solici-
tando un cambio en la asignacin de frecuencias entre clases de usos. La
disposicin a pagar los gastos implicados en el convencimiento de la comi-
sin sustituye a la disposicin a pagar a un propietario actual del recurso.
Los problemas de la transferencia de derechos de propiedad forman
parte de un problema ms amplio, el de decidir quin es dueo de cul pro-
piedad. Un sistema de ttulos registrados es una gran ayuda; y uno de los
problemas de la transferencia de derechos de aguas es la ausencia de tal
sistema adecuado. No slo no se pueden adquirir derechos de aguas sino
mediante el uso efectivo de la cantidad de agua reclamada, sino que el des-
uso durante cierto periodo de aos conducir a una prdida de los derechos
y su entrega al nuevo usuario. Una "escritura" de derechos de agua, que es-
tablezca que A tiene el derecho de tomar un nmero especfico de pies cbi-
cos por segundo durante un periodo especfico en un punto especfico, es
slo una prueba del derecho legal de A y de lo que, en consecuencia, est
facultado para vender. Se requiere una investigacin en el sitio para veri-
ficar que A es, en efecto, propietario (es decir, usa) de lo que el registro de
140 EL DERECHO COMN
papel dice que es propietario. Y a fin de determinar la significacin de la
prioridad de A en pocas de sequa, deben investigarse tambin los usos
efectivos de otros apropiadores. Mejorara la eficiencia si se instituyera un
sistema de ttulos de papel de aguas anlogos a los sistemas usados para
registrar los ttulos de tierras.
Pero un sistema de registro no es una panacea, como lo demuestra la
doctrina de la posesin adversaria. Si durante un periodo dado de aos
(que es diferente en diversos estados de la Unin Americana, pero siete es
un nmero comn) mantiene usted la propiedad adversariamente contra el
propietario real (es decir, no como un inquilino, agente, etc.), reclamndola
como suya, y l no demanda para ejercer su derecho, la propiedad ser de
usted. Holmes sugiri hace mucho tiempo una explicacin econmica para
la posesin adversaria. A travs del tiempo, una persona se vuelve apegada
a la propiedad que considera como suya, y la privacin de la propiedad se-
ra destructiva. Durante el mismo periodo de tiempo, una persona pierde
su apego a la propiedad que ya no considera como suya, y el restablecimien-
to de la propiedad causara slo un placer moderado.
78
sta es una observa-
cin acerca de la utilidad marginal decreciente del ingreso. El posesionario
adversario experimentara la privacin de la propiedad como una disminu-
cin de su riqueza; el propietario original experimentara el restablecimien-
to de la propiedad como un aumento de su riqueza. Si ambos tienen la
misma riqueza, la utilidad combinada ser mayor si se permite que el pose-
sionario adversario conserve la propiedad.
sta es una observacin excelente, con aplicacin general a las leyes de
limitaciones (en efecto, la posesin adversaria es una transferencia efectua-
da por la ley de limitaciones), aunque la posesin adversaria tiene tambin
la funcin ms mundana de corregir los ttulos. La mayora de las posesio-
nes adversarias son errores causados por la incertidumbre acerca de las l-
neas divisorias. Y las leyes de limitaciones desempean tambin una fun-
cin procesal que discutimos en el captulo xxi. Tales leyes disminuyen los
78
Oliver Wendell Holmes, "The Path of the Law", 10 Harv. L. Rev., 457, 477 (1897). Esta ex-
plicacin de la posesin adversara implica que el posesionario adversario se cree el propietario
real. Hay un fuerte apoyo para este requerimiento en el derecho de casos particulares; R. H.
Helmholz, "Adverse Possession and Subjective Intent", 61 Wash. U. L Q., 331 (1983). La teora
de Holmes se replantea como una teora acerca de la proteccin del inters de confianza del
posesionario en Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "An Economic Theory of Adverse Posesin",
15 Intl. Rev. Law <fe Econ., 161 (1995). Como sabemos por nuestra discusin del dominio emi-
nente, y como veremos de nuevo en el captulo iv, la proteccin legal de los intereses de confian-
za puede conducir a una confianza excesiva. El peligro se limita en el contexto de la posesin
adversaria, como sealan Miceli y Sirmans, por el riesgo de que el propietario original afirme
sus derechos dentro del perodo estatutario, lo que destruye la confianza del posesionario.
LA PROPIEDAD 141
costos de los errores causados por las pruebas obsoletas para decidir una
disputa.
Debiramos considerar el impacto de la posesin adversaria (o prescrip-
cin, el trmino ms general para denotar la adquisicin de derechos por el
paso del tiempo) no slo sobre el tenedor del ttulo original y el posesiona-
rio adversario, sino tambin sobre los compradores y los acreedores hipo-
tecarios de la propiedad, quienes desean saber qu es exactamente lo que
estn comprando o tomando como garanta por el dinero que estn prestan-
do.
79
Por una parte, disminuyen sus costos de bsqueda porque pueden de-
sentenderse de los gravmenes del ttulo revelados slo en los registros an^
teriores al periodo de la prescripcin. Por otra parte, los registros ya no
constituyen un ndice completo de la propiedad, porque un posesionario
adversario es (despus de que ha transcurrido el periodo de la prescripcin)
un propietario no registrado. Por lo tanto, ser necesaria una inspeccin f-
sica de la propiedad para descubrir quin la est ocupando efectivamente.
A fin de determinar el efecto neto de la posesin adversaria sobre terceros,
debern ponderarse los costos de la inspeccin (o del aseguramiento del t-
tulo) contra el ahorro de los costos de la bsqueda en registros antiguos.
Debe subrayarse el requerimiento de lo adversario en la doctrina de la
posesin adversaria. Debe ser evidente que alguien est ocupando la propie-
dad nominal del dueo bajo una reclamacin de derechos que no deriva de
ese dueo (la clase de reclamacin que tendra un inquilino). De otro modo,
los inquilinos, e incluso los ocupantes, podran obtener el ttulo de propie-
dades valiosas sin pagar un centavo por l, ya que el dueo no sabra que su
ttulo estaba en peligro. Entre menor sea el periodo de la prescripcin, ma-
yor ser el peligro de que el dueo pierda la propiedad por accidente o,
peor an, por la desatencin negligente; mientras que entre mayor sea el
periodo, ms probable ser que el dueo haya abandonado la propiedad o
que el ttulo registrado fuese errneo desde el principio y, por lo tanto, ser
ms dramtico el "efecto de Holmes" con el que iniciamos esta discusin.
80
La discusin tiene implicaciones para la eleccin entre los sistemas de
registro.
81
Bajo el sistema de registro empleado en la mayora de los esta-
dos, en el caso de una interrupcin en la cadena de ttulos a resultas de la
cual el dueo actual no es el verdadero dueo (quiz el registrador de escri-
79
Roben C. Ellickson, "Adverse Possession and Perpetuities Law: Two Dents in the Liberta-
ran Model of Property Rights", 64 Wash. U. L Q., 723, 730-731 (1986).
80
Vase un anlisis emprico en Jeffrey M. Netter, Philip L. Hersch y William D. Manson,
"An EconomiC Analysis of Adverse Possession Statutes", 6 Intl. Rev. Law & Econ., 217 (1986).
81
Vase Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "The Economics of Land Transfer and Title Insu-
rance", 10/. Real Estte Finance & Econ., 81 (1995).
142 EL DERECHO COMN
turas no registr una escritura que algn dueo anterior haba extendido),
la tierra se devuelve al verdadero dueo. El dueo actual se protege contra
tal posibilidad comprando un seguro de ttulo, y as recibe una compensa-
cin monetaria por su prdida. Bajo el sistema de Torrens vigente en algu-
nos estados de la Unin Americana, el dueo actual prevalece sobre el due-
o verdadero, a quien se compensa por su prdida con un fondo pblico. El
enfoque de la mayora de los estados es ms eficiente por cuanto recurre al
seguro privado antes que al social para compensar al reclamante desposedo,
pero el sistema de Torrens es ms eficiente por cuanto permite que el dueo
actual, quien probablemente vala ms la propiedad (el criterio de Holmes),
conserve la propiedad sin incurrir en el costo de transaccin de su compra
al dueo verdadero.
Otra ilustracin de una transferencia forzada es la doctrina de los com-
pradores de buena fe. A entrega su abrigo a su agente B para que lo empe-
e, y B, entendiendo mal las instrucciones, lo vende a C. Siempre que C no
sepa o no tenga razn para saber que B no estaba autorizado para venderle
el abrigo, C adquirir un ttulo bueno sobre el abrigo. ste es un caso sim-
ple en el que A puede evitar el error a un costo menor que C. Pero suponga-
mos ahora que B no era un agente de A, sino que se rob el abrigo y lo ven-
di a C sin dar a C ninguna razn para sospechar que estaba comprando
mercanca robada. C no adquirir un ttulo bueno; un ladrn no puede
transferir un ttulo bueno a su comprador. Aunque A podra prevenir la trans-
ferencia errnea a un costo menor que C, tomando precauciones mayores
contra el robo, si se permitiera que C obtuviera un ttulo bueno se estimula-
ra el robo. Los ladrones obtendran precios mayores de sus "encubrido-
res", porque los encubridores podran obtener precios mayores (siempre
que tomen medidas para alejar al comprador del lugar de la escena) en el
mercado de reventa; la gente pagar ms por un ttulo seguro que por uno
confuso. No queremos un mercado eficiente de bienes robados.
Sin embargo, puede argirse que debiera existir una excepcin para los
bienes duraderos, en particular las obras de arte.
82
Se robaron muchas obras
de arte durante la segunda Guerra Mundial, que termin hace ms de me-
dio siglo, de modo que si el dueo original no ha hecho nada para tratar de
recuperar la obra durante todo ese tiempo, no debiera exclursele? No
existe acaso el peligro de que si el dueo de una obra de arte no puede estar
nunca seguro de que un dueo anterior no saldr de la nada para recuperar
82
Esta cuestin se discute en William M. Landes y Richard A. Posner, "The Economics of
Legal Disputes Over the Ownership of Works of Art and Other Collectibles", en Essays in the
Economics ofthe Arts, 177 (Victor A. Ginsburgh y Pierre-Michel Menger [comps.], 1996).
LA PROPIEDAD 143
la obra, la gente se resistir a exhibir sus obras de arte por temor a alertar a
un dueo anterior? Pero la otra cara de esta moneda es que los dueos ori-
ginales tomarn precauciones adicionales para impedir el robo de sus obras
de arte y estas precauciones pueden incluir la exhibicin recatada si
saben que no podrn recuperar la obra de arte si se la roban y se vende a un
comprador de buena fe. El costo de las precauciones adicionales para el
dueo, si no puede recuperar la obra de arte que le robaron, tiene que ba-
lancearse contra el costo de los esfuerzos adicionales del comprador por
impedir el descubrimiento de la obra de arte y los costos adicionales de la
bsqueda de los dueos originales para descubrir su obra de arte robada, si
el dueo original puede recuperarla. Si los costos del ocultamiento del com-
prador y de la bsqueda del dueo, bajo el sistema de que el dueo original
gana, no superan grandemente a los costos de la precaucin del dueo bajo
el sistema de que el comprador de buena fe gana, entonces la inconvenien-
cia de que los bienes robados se vuelvan ms fcilmente vendibles en el
mercado debiera inclinar la balanza contra la aceptacin del principio de
que quien compra de buena fe a un ladrn adquiere el ttulo.
83
Desde un punto de vista econmico, el problema implicado en el caso
del robo de obras de arte se asemeja al de la duracin ptima del periodo
de la prescripcin (es decir, el periodo requerido para obtener el ttulo de la
propiedad mediante la posesin adversaria). Entre mayor sea el periodo,
ms seguro ser el ttulo del dueo original: tendr ms tiempo para descu-
brir que alguien mantiene una posesin adversaria en su contra. Esto dis-
minuye su incentivo para vigilar el uso de su propiedad. Al mismo tiempo,
disminuye la seguridad de su ttulo al volver ms probable que sea despoja-
do por alguien en su cadena del ttulo que reclame ser el verdadero dueo
original. En igualdad de otras circunstancias, entre mayores sean los costos
del monitoreo de nuestros derechos, ms largo debiera ser el periodo de la
prescripcin.
84
83
Ciertos derechos de propiedad no son transferibles (son inalienables). Por ejemplo, no se
permite que los individuos se vendan a s mismos como esclavos, que vendan sus rganos vita-
les, o (en Inglaterra) su sangre a bancos de sangre. Algunas de estas restricciones (por ejem-
plo, sobre la venta de los derechos paternos) se discuten en captulos posteriores. Vanse opi-
niones divergentes en Susan Rose-Ackerman, "Inalienability and the Theory of Property
Rights", 85 Colum. L. Rev., 931 (1985) y en Neil Duxbury, "Law, Market and Valuation", 61
Brooklyn L Rev., 657 (1995).
84
Vase Matthew Baker, Thomas Miceli, C. F. Sirmans y Geoffrey Turnbull, "Property Rights
by Squatting: Land Ownership Risk and Adverse Possession Statuts", 77 Land Econ., 360 (2001);
Omri Ben-Shahar, "The Erosin of Rights by Past Breach", 1 Am. Law & Econ. Rev., 209, 223-
225 (1999).
144 EL DERECHO COMN
m. i 3. LA POSESIN
Podemos reunir varios de los puntos discutidos en este captulo concen-
trndonos ms sistemticamente en el concepto fundamental de la pose-
sin como una fuente de los derechos de propiedad, ya tocado en varios lu-
gares; por ejemplo, con referencia a los animales salvajes, los< tesoros y la
posesin adversa.
85
Podemos imaginar dos sistemas de derechos de propiedad exactamente
opuestos: la propiedad de acuerdo slo con un sistema de ttulos de papel, y
la propiedad slo por la posesin fsica. Ambos sistemas implicaran graves
ineficiencias. Un sistema universal de ttulos de papel supone que todo es ya
propiedad de alguien
86
y slo permite las transferencias por la transmisin
formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es intil bus-
car la adquisicin de propiedades que no tengan dueo, ya sea porque nunca
lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejara tambin sin
definicin el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso
exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sera intil
examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de pa-
pel. El otro rgimen extremo, en el que los derechos al uso exclusivo de la
propiedad se hacen depender del control fsico, implica fuertes inversiones
en el mantenimiento de tal control. Como sabemos, tampoco hace ninguna
provisin para los derechos del uso futuro por oposicin al uso presente.
Por lo tanto, es probable que un rgimen legal de la propiedad eficiente
sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos
posesorios. Consideremos en primer trmino si la propiedad sin dueo de-
biera obtenerse slo por la posesin o slo por donacin o por algn otro
mtodo no posesorio. La respuesta general es: slo por la posesin. Supon-
gamos que se descubriera un continente nuevo, deshabitado. Si se diera al
descubridor un ttulo sobre todo el continente antes de que hubiese tomado
posesin de l, en el sentido de ocuparlo todo o por lo menos en su mayor
parte, se incitara una inversin excesiva en exploracin. El explorador que
descubriera el continente justo un da antes que sus rivales obtendra el va-
lor entero del continente. La perspectiva de obtener un valor tan superior al
de su contribucin efectiva a la creacin de tal valor inducira al descubri-
85
Por lo que toca a la economa de la posesin en general, vase Richard A. Epstein, "Pose-
sin", en el New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 3, p. 62 (Peter Newman
[comp.], 1998); Dean Lueck, "First Possession", en id., vol. 2, p. 132.
86
Ms adelante se discute una excepcin: la adquisicin del ttulo por un donativo.
LA PROPIEDAD 145
dor, y a sus rivales, a invertir ms en la bsqueda que en el valor social de la
inversin. Un caso ms extremo an, que fue comn en el periodo inicial
de la exploracin europea de otros continentes, fue el esfuerzo de los mo-
narcas (incluido el papa) para crear, por donativos, derechos de propiedad
en tierras no descubiertas an.
La alternativa de basar en la ocupacin fsica la propiedad de tierras sin
dueo anterior disminuye la recompensa neta de ser el primero, y as alivia
el problema de la inversin excesiva, obligando al dueo potencial a incurrir
en costos de ocupacin. Tambin tiende a asignar recursos a las personas
que puedan usarlas ms productivamente, porque ellas son quienes tienen
mayores probabilidades de estar dispuestas a incurrir en los costos impli-
cados en la posesin. Un descubridor que pudiera obtener un ttulo para
todo el continente, slo por una declaracin o un registro, pronto vendera
la mayor parte de la tierra, o toda ella, porque no sera el desarrollador ms
eficiente de toda la tierra. Es ms eficiente otorgar el derecho de propiedad
en primer lugar a la gente que vaya a poseer efectivamente la tierra.
Pero qu significa exactamente "posesin" en este contexto? Suponga-
mos que un terreno no tena dueo previamente, que nadie lo reclamaba ni
lo ocupaba. Por lo tanto, el primer poseedor es el dueo. Pero qu ocurrir
si no est continuamente presente en la tierra? Si alguien ocupa ahora la
tierra, es l el poseedor? En tal caso, los dueos haran gastos dispendio-
sos en el cercado y el patrullaje de su tierra. Una cosa es condicionar a la
posesin la adquisicin del ttulo de la propiedad recin encontrada, pero
una vez que se adquiere el ttulo por esta va debiera bastar para el mante-
nimiento de ese ttulo su registro en una oficina pblica de escrituras a fin
de alejar a los allanadores accidentales. se es un mtodo de aviso ms ba-
rato que la elaborada colocacin de seales y de cercas, ya no digamos la
clase de uso presente, generalizado, que podra requerirse razonablemente
para obtener el ttulo de un continente recin descubierto.
Consideremos el caso siguiente, a primera vista sin ninguna relacin:
el demandante encarga una caja fuerte al demandado para que la venda
por su cuenta. El demandado encuentra algo de dinero, evidentemente pro-
piedad del demandante, en un rincn de la caja fuerte. El demandante exi-
ge el regreso del dinero. Debiera devolvrselo? (Supongamos que no hay
ningn contrato entre las partes.) El encuentro de una propiedad perdida
es un servicio valioso y debiera alentrsele. Pero al igual que ocurre con
el descubrimiento de continentes nuevos, si se entrega al descubridor todo el
valor de la propiedad podra generarse una inversin excesiva en explora-
cin. Y de nuevo, si se entrega al descubridor de una propiedad perdida
146 EL DERECHO COMN
todo su valor podra suceder que los dueos invirtieran en exceso en la salva-
guardia de su propiedad. Es mejor entregar al descubridor, por el hallazgo,
una recompensa que es el dominio del derecho de la restitucin (vanse ms
adelante los iv.8 y vi.9), antes que la propiedad de la cosa encontrada.
El anlisis econmico del hallazgo conecta tales fenmenos aparente-
mente diversos como la construccin de la casa principal y la invencin. Cuan-
do la propiedad tiene dueo, de modo que tendr que pagarse un precio para
adquirirla, las rentas potenciales del comprador, derivadas de la adquisicin,
estn limitadas y, por lo tanto, tambin lo estarn sus gastos en la obtencin
de tal propiedad; se minimizaran los costos de la bsqueda de renta. Pero
si el gobierno est regalando tierras, como ocurriera bajo la ley de los terre-
nos reclamados para habitarlos en el oeste de la Unin Americana (Home-
stead), o si, como en el caso de la propiedad intelectual, no hay dueo hasta
que se cree la propiedad, las rentas potenciales son mucho mayores; de
modo que la bsqueda de rentas es un problema ms grave, justo como
ocurre cuando los descubridores se quedan con las cosas descubiertas.
Una persona deja su cartera, que contiene dinero, en el mostrador de
un supermercado. Otro cliente recoge la cartera. El dueo nunca la recla-
ma. Debiera el cliente tener derecho a conservar la posesin de la cartera y
el dinero, o es el supermercado (el locus in quo, como se dice en los jui-
cios) el que tiene ese derecho? En otras palabras, la "posesin" de quin
determinar la propiedad? El argumento a favor del cliente es que, puesto
que fue l quien la encontr, merece una recompensa; el supermercado no
hizo nada, Pero si, sabiendo que podr quedarse con la cartera a menos que
el dueo la reclame, el cliente se sale de la tienda con ella, es menos proba-
ble que se devuelva al dueo que si la deja en la tienda para que un emplea-
do la encuentre. Porque cuando el dueo descubra su prdida preguntar
en los lugares en los que ha estado, y la bsqueda lo llevar de regreso al
supermercado.
La ley trata tales casos distinguiendo entre las cosas perdidas y las ex-
traviadas, en la que "perdidas" significa que el dueo no se da cuenta de que
el bien no se encuentra. Si no advierte que el bien no se encuentra, es im-
probable que su dueo lo busque, de modo que la ley convierte al descubri-
dor en el poseedor legal y no al dueo del lugar donde se encuentre, como
sucede en el caso de los bienes extraviados. (Cmo debieran decidirse los
casos de la caja fuerte y la cartera bajo esta regla?) Pero hay una objecin
econmica para que no se permita que el cliente-descubridor se quede an
con los bienes perdidos, por oposicin a los extraviados: su recompensa
podra superar a su costo, y hemos visto que las recompensas excesivas por
LA PROPIEDAD 147
el hallazgo tienden a atraer recursos excesivos hacia las actividades que ge-
neren tales recompensas. Es cierto que cliente-descubridor slo obtiene
esta recompensa ex post; es decir, slo si el dueo no reclam su propiedad.
Y esto significa que la recompensa esperada por el descubridor podra ha-
ber sido pequea, y que la mayora de la gente que pierde una propiedad
valiosa hace un esfuerzo para recuperarla. Pero dado que un empleado del
supermercado habra encontrado probablemente la cartera poco tiempo
despus de que lo hiciera el cliente, el valor del hallazgo del cliente podra
haber sido escaso en efecto, negativo porque el dueo tendr ms difi-
cultad para reclamarla de un cliente que del supermercado, aunque el clien-
te deba dejar su nombre y domicilio en el supermercado.
Por lo tanto, supongamos que la regla es que el supermercado tiene una
posesin legal, pero el cliente-descubridor no sabe o no le importa lo que
diga la ley y se marcha con la cartera, y luego la olvida en el siguiente super-
mercado que visita. Ahora la encuentra un empleado del supermercado y el
cliente vuelve al supermercado y la reclama. Debiera prevalecer el cliente
sobre el descubridor subsecuente, el supermercado?
El caso de la caja fuerte plantea la cuestin de si debiera requerirse el
control fsico para el mantenimiento de la posesin legal, as como para su
adquisicin. En general, la respuesta de la economa es negativa. Tal reque-
rimiento conducira a gastos dispendiosos y tambin desalentara la espe-
cializaron. Imaginemos que se considerara a un inquilino como dueo de
las instalaciones arrendadas porque el terrateniente, en virtud del contrato
de arrendamiento, ha perdido su control fsico (es decir, el terrateniente no
puede entrar a las instalaciones durante el periodo del arrendamiento). Se-
ra ms razonable reconocer la posesin conjunta del terrateniente y el in-
quilino, y dividir el derecho de ejercer una accin legal para proteger entre
ellos sus intereses posesorios de acuerdo con la ventaja comparativa en cir-
cunstancias particulares. Estas circunstancias variarn. Comparemos los
casos siguientes: 1) el inquilino no ha tomado an la posesin; 2) el despojo
realizado por un intruso ocurre tan tarde en el periodo del arrendamiento
que el inquilino tiene escaso incentivo para demandar; 3) la infraccin es
ms daina para el terrateniente que para el inquilino (por ejemplo, si el
inquilino es despojado por un narcotraficante, quien procede a atemorizar
a los otros inquilinos para que se marchen), y 4) el inquilino carece simple-
mente de los recursos necesarios para litigar contra el infractor.
Cundo debiera considerarse abandonada la propiedad, es decir, de-
vuelta a la comunidad de recursos sin dueo y, por ende, disponible para su
apropiacin por alguien ms? Desde un punto de vista econmico, el caso
148 EL DERECHO COMN
ms claro del abandono ocurre cuando el dueo "tira" deliberadamente la
propiedad, devolvindola voluntariamente a la comunidad. Su acto signifi-
ca que la propiedad no tiene valor para l, de modo que al considerar aban-
donada la propiedad y, por ende, disponible para su reapropiacin por al-
guien ms, la ley estimula la reasignacin de la propiedad a un uso de
mayor valor sin cargar al sistema con costos de negociacin. Porque dado
que el dueo (anterior) la vala en cero dlares o menos, quienquiera que se
moleste en tomar la propiedad la valuar seguramente ms. Si se obligara a
las partes a transigir, se impondran costos sin beneficios compensatorios.
Adems, los costos de transaccin pueden ser elevados, incluso cuando se
est tratando con parcelas de tierra. El dueo puede ser desconocido. Ms
comnmente, se desconocen los lmites exactos de la propiedad, de modo
que el poseedor adversario no sabe que est allanando, o el dueo no sabe que
su propiedad est siendo allanada. Para cuando el dueo despierta y afir-
ma sus derechos, es posible que las pruebas hayan desaparecido y que el po-
sesionario adversario se haya basado en una creencia razonable de que l
es el verdadero dueo. Pensando que la propiedad es suya, es posible que
el posesionario adversario haya hecho en ella una inversin que no valdr
nada si pierde la propiedad ante el dueo original, para quien, sin embar-
go, la propiedad puede no valer nada, como lo indic al dejar "dormidos"
sus derechos. Cuando hay una gran disparidad en el valor que los nicos
competidores por un bien le asignan, los costos de transaccin tendern a
ser elevados, porque cada competidor se esforzar para obtener la mayor par-
te posible de ese valor.
87
As, pues, la posesin adversaria es un mtodo para la
correccin de los ttulos de papel en contextos en los que los costos de tran-
saccin del mercado son elevados;
88
este mtodo mejora al sistema de los
derechos de propiedad en lugar de cuestionarlo.
A veces puede inferirse una intencin de abandonar la propiedad por la
negligencia en su uso. El poseedor negligente seala con su conducta que
la propiedad no vale mucho para l y crea la impresin, entre los descubri-
dores potenciales, de que la propiedad ha sido efectivamente abandonada
y, por lo tanto, es justo ocuparla. La consideracin de que la propiedad ha
87
Supongamos que la tierra vale un milln de dlares para el posesionario adversario (quiz
porque sabe que hay depsitos minerales en ella) y slo 10000 dlares para el dueo original
(quien ignora la existencia de los depsitos). Entonces, a cualquier precio entre 10000 y un
milln de dlares, ambas partes estarn en mejor situacin por una venta. Ambas partes esta-
rn vidas de obtener la mayor parte posible de la diferencia, y eso podra dificultar para ellas
un acuerdo sobre el precio sin una negociacin prolongada y costosa.
88
Thomas W. Merrill, "Property Rules, Liability Rules, and Adverse Possession", 79 Nw. U.
LRev., 1122(1985).
LA PROPIEDAD 149
sido abandonada en estas circunstancias disminuye los costos de transac-
cin y aumenta la probabilidad de que la propiedad se cambie a un uso
ms valioso.
La discusin de esta seccin ilustra la estrecha relacin (y la interde-
pendencia) existente entre la posesin y los ttulos de papel como mtodos
para el establecimiento de derechos de propiedad, y tambin la prioridad
histrica del primero. Justo como una escritura de ttulo inscrita en un re-
gistro pblico, la posesin es un procedimiento de notificacin de la exis-
tencia de un derecho para todo el mundo, siempre que sea "abierta y noto-
ria", como dicen los fallos sobre la posesin adversaria.
89
Es probable que
el nico procedimiento viable en las primeras etapas de la sociedad, la cer-
ca, sea anterior al ttulo de propiedad como un mtodo de anuncio de un
derecho de propiedad. El requisito de un ejercicio del poder fsico para la
obtencin o el mantenimiento de un derecho posesorio equilibra los costos
de actos fsicos particulares que comunican una reclamacin con los bene-
ficios de una comunicacin clara. Entre ms refinados sean los actos reque-
ridos, ms inconfundible ser la comunicacin, lo que es bueno porque la
definicin pblica clara de los derechos de propiedad reduce los costos de
transaccin y tiende a optimizar la inversin; pero tambin se vuelve ms
costosa esta forma de la notificacin. Los costos de los actos ms refinados
de la notificacin por la posesin actos de ocupacin completa, continua
y conspicua superarn a menudo a los beneficios. Por eso un grado me-
nor de la posesin activa bastar para mantener un derecho de propiedad,
en relacin con lo que se requiere para adquirirlo.
Consideremos el colorido caso antiguo de Haslem vs. Lockwood.
90
El demandante haba recogido en montones la defecacin de caballos
tirada en las calles que intentaba llevarse al da siguiente, cuando podra
conseguir la transportacin necesaria. El demandado se apoder del mon-
tn y lo transport para venderlo. El demandante pidi la devolucin del
fertilizante y gan. Los dueos originales del fertilizante, que eran los due-
os de los caballos que lo haban expulsado, lo haban abandonado; el de-
mandante se lo haba encontrado. Tom posesin del fertilizante al juntarlo
en montones, y los montones eran un aviso adecuado para los terceros,
como el demandado, de que el fertilizante (ya no) estaba abandonado. Si se
hubiese requerido que el demandante, a fin de proteger su derecho de pro-
piedad, hiciese algo ms que la reunin del fertilizante en montones que
89
Esta funcin de la posesin se destaca en Carol M. Rose, "Possession as the Origin of
Property'', 52 U. Chi. L Rev., 73 (1985).
90
37 Conn., 500(1871).
150 EL DERECHO COMN
lo hubiese cercado, o lo hubiese vigilado continuamente, o hubiese hecho
arreglos por adelantado para tener en el lugar un carro que se llevara el fer-
tilizante en cuanto fuera amontonndose, habra incrementado el costo
de la transaccin por la que el fertilizante sin valor para el dueo original
se convirti en un bien valioso, sin generar beneficios compensatorios.
Consideremos por ltimo la regla de que no se considera que un emplea-
do posee la propiedad de un bien que su empleador le ha confiado. El signi-
ficado de la regla es que un empleado que se apropia indebidamente de un
bien se clasifica como un ladrn por el derecho penal. Esto tiene sentido
econmico. El encargo (como el del plato de la comida al cliente de la taber-
na) est circunscrito estrechamente, dejando escaso margen para el ejerci-
cio de la discrecin por parte del "custodio". Por lo tanto, si se violan deli-
beradamente los trminos del encargo, se sostiene fcilmente la inferencia
de una infraccin deliberada que merece un castigo severo. No hay ningu-
na diferencia econmica entre el husped de la taberna que se roba el plato
y una persona que entra a la taberna y se roba el plato sin pedir que se le
sirva para convertirse as en un cliente, o entre el conductor de un autom-
vil que se apodera del carro blindado cargado de dinero de su empleador y
la persona que sin ser un empleado puso al ladrn en el lugar del delito.
IH.14. LOS EFECTOS DISTRIBUTIVOS DE LAS ASIGNACIONES
DEL DERECHO DE PROPIEDAD
El economista puede auxiliar al gobernante no slo explicando los efectos
de una poltica sobre la eficiencia del uso de los recursos, sino tambin ras-
treando sus efectos sobre la distribucin del ingreso y la riqueza. Conside-
remos, por ejemplo, una propuesta de que se haga responsable al dueo de
una fbrica por el dao que sus humos causan a los dueos de propiedades
residenciales. En un anlisis superficial, el nico efecto sobre la riqueza
consiste en mejorar la situacin de los casatenientes y empeorar la situa-
cin del dueo de la fbrica, seguramente un hombre rico. Pero el asunto
es ms complicado. Si el monto del dao causado por el humo (y el costo de
diversas medidas para reducirlo) aumenta a medida que incrementa la pro-
duccin, la nueva responsabilidad aumentar el costo marginal de la fbri-
ca. Podr la empresa compensarse aumentando el precio de su producto?
No lo har si antes estaba vendiendo a un precio igual a su costo marginal y
tiene competidores que venden a un precio igual a su costo marginal que es
el mismo que el suyo, excepto que no son responsables de daos causados
LA PROPIEDAD 151
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GRFICA m.2
por el humo (o quiz tengan maquinaria ms nueva que no produce humo
como un subproducto). Si esta empresa tratara de aumentar su precio, sus
clientes se iran con sus competidores. Pero si la curva del costo marginal
de la empresa es creciente (por qu podra serlo?), lo que quiere decir que
su costo marginal es menor entre menor sea su produccin, entonces la em-
presa podr mantenerse a flote reduciendo su produccin, a pesar de que
los costos del control de la contaminacin han desplazado hacia arriba su
curva del costo marginal. Aun as, las ganancias de la empresa disminui-
rn, al igual que el nmero de sus empleados, el monto de los abastos que
compra, y el monto de la renta que puede pagar por la tierra y otros recur-
sos escasos.
Supongamos ahora que todas las empresas rivales son responsables del
dao causado por el humo, de modo que todas ellas experimentan un au-
mento de sus costos marginales iguales al de la primera empresa. Un aumen-
to del precio es ahora viable para la empresa. Sus ventas no bajarn a cero.
Podemos suponer que el producto es idntico para todas las empresas, pero
no es idntico a otros productos, de modo que los consumidores pagan ms
antes que prescindir del producto. Pero sabemos por el captulo i que habr
alguna sustitucin y, por lo tanto, bajar la produccin de la industria. La
nica diferencia entre este caso y el anterior es que los consumidores com-
parten ahora la carga de la responsabilidad con los proveedores de insu-
mos,
91
porque algunos consumidores se cambian a otros productos cuando
habran preferido continuar comprando el producto de la industria a su
precio anterior, mientras que otros continan comprndolo y pagan un pre-
cio mayor.
La grfica m.2 muestra estos dos casos. La grfica de la izquierda presenta
91
Cmo podran los consumidores soportar una parte de la carga en nuestro ejemplo an-
terior?
Cantidad
152 EL DERECHO COMN
el caso de la empresa sujeta a un aumento del costo que no experimentan
sus competidores. La empresa afronta una curva de demanda horizontal
porque el menor aumento de su precio hara que sus ventas bajen a cero por-
que los consumidores se iran con sus competidores.
92
La grfica de la dere-
cha representa un aumento del costo que afecta a todos los competidores
por igual; aqu es relevante la curva de demanda de la industria antes que la
curva de demanda de la empresa.
93
Sin embargo, el anlisis es incompleto porque omite los efectos que
tendr en el resto de la economa una reduccin de la produccin de un
producto. La elaboracin de productos sustitutos aumentar, y esto podra
beneficiar a los trabajadores de las industrias que fabrican tales- sustitutos.
Los consumidores podran verse beneficiados o daados, dependiendo de
que los costos de tales industrias aumenten o disminuyan al incrementar la
produccin. La atencin a los efectos producidos en otros mercados distin-
gue al anlisis del "equilibrio general" del anlisis ms comn, de "equili-
brio parcial", de los cambios ocurridos en la actividad econmica.
Al evaluar las consecuencias distributivas del control de la contamina-
cin en un marco de equilibrio parcial, advirtase que los trabajadores y
(en nuestro segundo caso) los consumidores que pagan una parte del costo
del cumplimiento podran ser un grupo menos rico que el de quienes se
benefician con la reduccin de la contaminacin. Algunos costos de la con-
taminacin son cuestiones de esttica antes que de salud, y los sufren pri-
mordialmente personas bien educadas, ociosas y ricas. Adems, si las pro-
piedades cuyo valor aumenta por una reduccin de la contaminacin son
propiedades rentadas, los beneficiarios primarios no sern los inquilinos
sino los propietarios (que podran ser ricos), quienes demandarn una renta
mayor por lo que es ahora una propiedad ms valiosa.
94
Para que un cambio de los derechos de propiedad tenga un efecto de
riqueza sobre los proveedores de insumos, tales insumos deben ser especia-
lizados en el sentido de que no pueden obtener un precio tan elevado en un
uso alternativo. Si la tierra en la que se ubica la fbrica es valiosa para al-
gn otro uso que no genere humos, la imposicin de la responsabilidad no
afectar su valor. De igual modo, si los trabajadores tienen oportunidades
92
Es la existencia de la competencia una condicin suficiente para que la curva de deman-
da afrontada por cada empresa sea horizontal? Por qu no? Qu diferencia causa en el an-
lisis del texto?
93
En la grfica ra.2 el subndice F representa a la empresa; el subndice /, a la industria.
94
Vase en Nancy S. Dorfman y Arthur Snow, "Who Will Pay for Pollution Control?", 28
Nat. Tax J., 101 (1975), algunas pruebas empricas de la incidencia regresiva del control de la
contaminacin.
LA PROPIEDAD 1 53
de empleo igualmente buenas en otra parte, slo sufrirn en la medida de
los costos de la mudanza por la disminucin de la demanda de sus servicios
por parte de la fbrica. Slo si la tierra y las habilidades de los trabajadores
son ms valiosas en su uso actual que en cualquiera otro uso, la contrac-
cin o desaparicin de la fbrica afectar la riqueza del terrateniente y de
los trabajadores.
Los efectos de riqueza dependen tambin del contrato. Si los emplea-
dos tienen contratos de trabajo a largo plazo con el dueo de la fbrica,
ste se ver obligado a soportar una parte de los costos que de otra manera
habra recado en los empleados. Si los inquilinos tienen contratos de arren-
damiento a largo plazo, una parte del beneficio de la disminucin de la
contaminacin ser recibida por ellos y no por los propietarios. Aunque
entonces es posible protegerse mediante un contrato contra los efectos de
riqueza de un cambio en los derechos de propiedad, la parte que desee la
proteccin tendr que compensar a la otra parte por asumir el riesgo del
cambio.
Cuando los elevados costos de transaccin vuelven inviable la contrata-
cin, todava pueden aminorarse los efectos de riqueza mediante la previ-
sin. Supongamos que la regla tradicional es que los agricultores tienen el
derecho a verse libres de los daos causados por las chispas, pero hay cier-
ta expectativa de que la regla pudiera cambiar. Entonces, los compradores
de tierras agrcolas pagarn menos; y si el cambio se materializa, su prdi-
da ser menor. En suma, un cambio de la ley modificar la distribucin de
la riqueza slo en la medida en que el cambio sea inesperado y afecte los re-
cursos especializados.
m. 15. LAS TIERRAS PBLICAS
Gran parte de la tierra del oeste de los Estados Unidos es propiedad del
gobierno federal, que la administra. El impulso original para la retencin
de extensas tierras pblicas provino del movimiento conservacionista, te-
meroso de que el desarrollo privado conducira al agotamiento prematuro
de los recursos naturales, principalmente la madera. No hay ninguna base
econmica para tal preocupacin. Al decidir si se talar un rbol, el propie-
tario privado de la tierra donde crece el rbol considerar no slo el ingreso
de la venta de la madera, el costo de la tala y el corte del rbol, sino tam-
bin el costo de oportunidad de no esperar hasta que el rbol haya crecido
hasta su mxima altura.
La administracin gubernamental del recurso ha sido perversa. El go-
154 EL DERECHO COMN
bierno limita el corte en cada rea de tierra gubernamental al nmero de
rboles que se han aadido por el nuevo crecimiento desde la ltima tala, a
fin de impedir una reduccin neta del nmero de rboles en el rea. Los
bosques muy viejos tienden a tener escaso crecimiento nuevo, porque los r-
boles estn hacinados. Por lo tanto, se permite que pocos rboles sean tala-
dos en tales reas, aunque una tala mayor que permitira un crecimiento
ms rpido podra maximizar el rendimiento del bosque a largo plazo.
En cambio, esta "regla del aumento" podra conducir a una tala excesiva de
los bosques jvenes.
La justificacin principal de la extensa propiedad gubernamental de la
tierra es esttica: la preservacin de reas silvestres para disfrute de los
campistas. La justificacin econmica es la dificultad de cobrar por el acce-
so, y es una justificacin dbil. Pocos caminos conducen a estas reas, y las
casetas de cobro podran establecerse fcilmente en los puntos de entrada.
De igual modo, los parques nacionales podran ser privatizados; el argu-
mento en favor de los parques pblicos urbanos es ms fuerte (por qu?).
Si por alguna razn se desea subsidiar el uso de tales instalaciones (aunque
muy pocos de los usuarios son pobres), esto puede lograrse mediante un
donativo de dinero al propietario privado; no hay ninguna razn econmi-
ca para la propiedad gubernamental.
Qu diremos de las personas que podran desear visitar algn da los
bosques nacionales y estn dispuestos a pagar algo por esta opcin, por im-
probable que sea que lleguen a aprovecharla? Y qu diremos de las per-
sonas que creen que la disminucin de la cantidad de bosques podra tener
efectos adversos a largo plazo sobre el clima y estn dispuestas a apoyar
esta creencia con dinero? No debieran contar estas preferencias, estas pre-
ocupaciones? Por supuesto que s. Si las personas estn dispuestas a pagar
impuestos para apoyar la existencia de ms rboles que los que preservara
un mercado libre (en lugar de que estuvieran dispuestas simplemente a lo-
grar que otras personas fueran involuntariamente gravadas para ese fin),
porque los rboles generan beneficios externos al igual que apropiables, eso
est muy bien. Pero debe distinguirse entre la escala y la propiedad: los bos-
ques pueden ser subsidiados pblicamente sin ser de propiedad pblica.
Las encuestas de actitudes hacia los parques nacionales y otras tierras
pblicas recreativas revelan dramticos efectos de dotacin. Si se pregunta
a la gente cunto dinero demandara por vender sus derechos al uso de ta-
les tierras, la gente da cifras mucho mayores que si se le preguntara cunto
ofrecera para comprar tales derechos. No debe pensarse que esa dispari-
dad sea irracional. Es posible que refleje el carcter nico del bien econ-
LA PROPIEDAD 155
mico, nico en el sentido econmico de la ausencia de sustitutos cercanos.
95
La ausencia de un sustituto cercano de un bien implica que el bien no po-
dra ser remplazado fcilmente si se perdiera, de modo que el propietario
demanda un precio elevado por desprenderse de l. Pero si no es su propie-
tario quiz no desee pagar un precio elevado por ese bien; quiz no sepa lo
que se est perdiendo, ya que por hiptesis nada de lo que tiene se parece
mucho a ese bien.
96
LECTURAS RECOMENDADAS
Baxter, William F., People or Penguins: The Case for Optimal Pollution (1974).
Calabresi, Guido, y A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules, and Ina-
lienability: One View of the Cathedral", 85 Harv. L. Rev., 1089 (1972).
Clawson, Marin, The Economics of National Forest Management (1976).
Coase, Ronald H., "The Problem of Social Cost", 3 / . Law & Econ., 1 (1960).
Demsetz, Harold, "Toward a Theory of Property Rights", 57 Am. Econ. Rev. Papers
and Proceedings, 347 (1967).
, "When Does t he Rule of Liability Matter?", 1 / . Leg. Stud., 13 (1972).
Eckert, Ross D., The Enclosure of Ocean Resources: Economics and the Law of the
Sea (1979).
Ellickson, Robert C, "Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines
as Land Use Controls", 40 U. Chi. L. Rev., 681 (1973).
Epstein, Richard A., "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Sa-
lute to Ronald Coase", 36 / . Law & Econ., 553 (1993).
Grady, Mark E, "A Positive Economi c Theory of t he Right of Publicity", 1 UCLA En-
tertainment L. Rev., 97 (1994).
, y Jay I. Alexander, "Patent Law and Rent Dissipation", 78 Va. L. Rev., 305
(1992).
Kaplow, Louis, y Steven Shavell, "Property Rules Versus Liability Rules: An Econo-
mi c Analysis", 109 Harv. L. Rev., 713 (1996).
Landes, William M., y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTortLaw, cap. 2
(1987).
95
Vase Daniel S. Levy y David Friedman, "The Revenge of the Redwoods? Reconsidering
Property Rights and the Economic Allocation of Natural Resources", 61 U. Chi. L. Rev., 493
(1994).
96
Cmo se relaciona este punto con la discusin del efecto de dotacin en el LA anterior?
Ms adelante examinaremos varios temas que se estudian a menudo en los cursos del dere-
cho de la propiedad. Vanse xvi.6 (cumplimiento forzoso de los cdigos de vivienda), xvn.4
(impuestos prediales) y xvm.2-xvm.7 (herencias).
156 EL DERECHO COMN
Landes, William M., y Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law",
18/ . Leg.Stud. 325 (1989).
Levmore, Sal, "Takings, Torts, and Special Interests", 77 Va. L. Rev., 1333 (1991).
Libecap, Gary D., Contrcting for Property Rights (1989).
Lueck, Dean, "The Rule of First Possession and the Design of the Law", 38 J. Law &
Econ., 393 (1995).
Merrill, Thomas M., "The Economics of Public Use", 72 Cornell L Rev., 61 (1986).
, "Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property Rights", 14 7.
Leg. Stud., 13 (1985).
Siegan, Bernard H., Land Use Without Zoning (1972).
Umbeck, John R., A Theory of Property Rights, With Application to California Gola
Rush (1981).
PROBLEMAS
1. Supongamos que puede saber si hay un depsito de petrleo bajo la tierra de al-
guien dirigiendo una onda de radio bajo la superficie de su tierra. No tiene que estar
directamente sobre el depsito, es decir, dentro de sus lneas de demarcacin; el
rayo puede dirigirse oblicuamente. Debiera tener el dueo de la tierra el derecho
de prohibir tal penetracin electrnica por considerarla un allanamiento? Es rele-
vante la posible aversin del dueo hacia el riesgo?
2. Si el gobierno subastara derechos de uso de las frecuencias radiofnicas, se-
ra la cantidad ofrecida por el postor ms elevada igual al valor social esperado del
uso? Por qu podra no serlo?
3. Debiera obligarse al gobierno a pagar por la informacin que obtiene de in-
dividuos y empresas para propsitos de los censos?
4. Supongamos que el gobierno expropia una propiedad en la que el inquilino
ha hecho mejoras que sobrevivirn al arrendamiento. Debiera incluirse el valor de
la mejora en el monto de la compensacin que el gobierno est obligado a pagar al
inquilino por la expropiacin? Vase Almota Farmers Elevator Warehouse Co. vs.
United States, 409 U. S., 470 (1973). Y hablando de la expropiacin de propiedades
en las que hay intereses divididos, es preferible valuar cada inters y sumarlos to-
dos, o valuar el ttulo simple y dejar que los tenedores de intereses se dividan el mon-
to? Qu diferencia generara esto, si acaso? Y qu implican sus respuestas a estos
interrogantes acerca de la adecuacin o conveniencia de las disposiciones del arren-
damiento que estipulan que en el caso de una expropiacin recibir el terrateniente
toda la compensacin? Vase Vctor P. Goldberg, Thomas W. Merrill y Daniel Unumb,
"Bargaining in the Shadow of Eminent Domain: Valuing and Apportioning Con-
demnation Awards Between Landlord and Tenant", 34 UCLA L Rev., 1083 (1987).
LA PROPIEDAD 157
5. Una cascada escnica corre por la casa de A. Debiera permitirse que A se
apropiara un derecho a la cascada contra otros usuarios de la corriente (suponien-
do que es el reclamante preferente)? Hay algunas dificultades tcnicas para el reco-
nocimiento de tal derecho?
6. Si no hubiera ningn derecho para impedir que un hombre construyera de
tal modo que obstruyera las ventanas de un vecino, se estimulara as la extorsin?
7. Son equivalentes las formulaciones siguientes del criterio econmico para
decidir a cul de las partes deber asignarse el derecho de propiedad? Si no lo son,
cul es la mejor?
a) Asignar el derecho de tal modo que se minimicen los costos de transaccin.
b) Asignar el derecho de tal modo que se maximice la probabilidad de que, si el
derecho es ms valioso para alguien diferente al tenedor del derecho, ocurri-
r una transaccin.
c) Asignar el derecho de tal modo que se vuelva innecesaria una transaccin
para alcanzar la eficiencia.
d) Asignar el derecho de tal modo que se minimice la suma de los costos de
transaccin y las prdidas resultantes del hecho de que no se hagan inter-
cambios maximizadores del valor.
8. Un hombre encuentra en su propiedad la entrada a una gran cueva escnica.
La cueva se extiende tambin bajo la tierra de otras personas. Debiera otorgarse el
derecho de propiedad de la cueva a este hombre, o debiera recibir cada uno de los
propietarios superyacentes la porcin de la cueva que se encuentre directamente
debajo de su tierra, o debieran considerarse propietarios conjuntos e indivisos de la
cueva? Vase Edwards vs. Sims, 232 Ky. 791, 24 S. W. 2d 619 (1929); Richard A.
Epstein, "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to Ro-
nald Coase", 367. Law & Econ., 553, 564-567 (1993).
9. Se construye un sanatorio para tuberculosos en un rea residencial. Los
valores de la propiedad declinan porque los residentes del rea temen contagiarse
con los pacientes del sanatorio. Su temor no tiene ninguna base cientfica. Debiera
considerarse, sin embargo, que el sanatorio es un perjuicio si la baja de los valores
de la propiedad residencial es mayor que el aumento del valor del terreno usado
para el sanatorio? Vase Everett vs. Paschall, 61 Wash. 47, 111 P. 879 (1910); com-
prese el XXEX.2, ms adelante.
10. Supongamos que compra un colector solar caro y lo instala en su techo.
Ms tarde, el propietario de un terreno vecino construye un edificio que obstruye su
colector. Cul recurso legal tendra en un sistema eficiente de derecho de la propie-
dad? Vase Stephen F. Williams, "Solar Access and Property Rights: A Maverick
158 EL DERECHO COMN
Analysis", 11 Conn. L. Rev., 430 (1979); Prah vs. Maretti, 108 Wis. 2d 223, 321 N. W.
2d 182 (1982).
11. Examinando la cuestin desde el punto de vista de la economa, aprueba o
reprueba los esfuerzos de las naciones que tienen costas por extender sus fronteras na-
cionales hasta 200 millas de la costa? Debiera distinguirse entre la afirmacin de la
autoridad nacional sobre el transporte martimo y sobre la explotacin de minerales?
12. Si fuera un autor y recibiera una regala porcentual fija de su editor, desea-
ra usted que su editor cobrara un precio mayor o menor por el libro en relacin
con el que el editor deseara cobrar? Relacione su respuesta con las cuestiones de la
propiedad dividida que discutimos en el captulo.
13. Considere los hechos de Rhone vs. Stephens [1994], 2 All E. R. 65 (H. L.). En
1960, el propietario de una casa y su anexo vendi el anexo, prometiendo en la es-
critura de venta que l y los propietarios sucesores de la casa mantendran el techo
comn en beneficio del comprador del anexo y sus sucesores. En 1986, los propieta-
rios actuales del anexo demandaron a los propietarios actuales de la casa a fin de
obligar a estos ltimos a reparar una gotera en la parte del techo sobre el anexo. Per-
dieron. El tribunal dijo que si la promesa (convenio) contenida en la escritura hu-
biese sido negativa por ejemplo, una promesa de no alterar el techo, un incum-
plimiento de la promesa habra sido un intento de alargamiento de los derechos
retenidos por el vendedor y se habra prohibido. Pero dado que la promesa era posi-
tiva el mantenimiento del techo en buen estado, el cumplimento forzoso de la
promesa habra impuesto una obligacin contractual a alguien que no haba firma-
do ningn contrato, o sea, al propietario actual de la casa. El propietario actual ha-
ba comprado con conocimiento del convenio, porque se encontraba en la escritura
original. Puede imaginar cualquier razn por la que el propietario actual no debie-
ra estar vinculado? (Hay algunas objeciones econmicas contra el cumplimiento
forzoso de los convenios restrictivos que no "tocan ni se refieren" a la tierra; vase
antes el m.9, pero el convenio de reparacin s se refera al elemento especfico.)
14. Se inhibira ms el crecimiento del gobierno por una regla de que slo
debe pagarse una compensacin justa por las confiscaciones de propiedad privada
para uso pblico que por una regla que prohiba el pago de compensacin por tales
confiscaciones? Vase Daniel A. Farber, "Economic Analysis and Just Compensa-
tion", 12 Intl. Rev. Law & Econ. 125, 131-132 (1992).
15. Una ley de California otorga a los artistas un derecho (conocido como droit
de suite) para recibir regalas siempre que su obra de arte se revenda, aun cuando el
artista no haya retenido el copyright sobre sus obras. Es la ley puramente paterna-
lista? Podr justificarse econmicamente la ley, tal vez, por referencia a beneficios
externos o costos externos? Vase Larry S. Karp y Jeffrey M. Perloff, "Legal Require-
ments That Artists Receive Resale Royalties", 13 Intl. Rev. Law & Econ., 163 (1993).
LA PROPIEDAD 159
16. La Ley de Especies en Peligro de Extincin, 16 U. S. C. 1531, faculta al
gobierno federal a designar hbitats de las especies en peligro. Una vez que se desig-
na uno de tales hbitats, el propietario de la tierra que contiene el habitat no podr
usar la tierra en una forma que ponga en peligro al habitat. No hay ninguna com-
pensacin por la disminucin del valor comercial de la tierra. La justificacin eco-
nmica ms persuasiva de la citada ley es que las especies raras podran tener im-
portantes aplicaciones farmacolgicas o nutricionales para los seres humanos. Es
persuasiva esta justificacin? Tiene ms sentido econmico que el gobierno use su
facultad de dominio eminente para adquirir estos hbitats antes que su poder regu-
lador? Vase Richard A. Epstein, "Babbitt vs. Sweet Home Chapters of Oregon: The
Law and Economics of Habitat Preservation", 5 S. Ct. Econ. Rev., 1 (1997).
17. Los compradores potenciales, generalmente de inmuebles, usan a veces
nombres falsos en la compra (por qu?). Tiene esta forma del engao una funcin
social, o debiera prohibirse como otras formas del fraude?
18. Pueden obtenerse copyrights sobre los cdigos de computadora. Es esto
correcto, aunque el cdigo est diseado para ser ledo por la computadora antes
que por un ser humano?
19. Supongamos que una persona hace mejoras erradamente en la tierra de
otra persona (quiz piense que es suya, pero no se han satisfecho las condiciones
necesarias para la obtencin de un ttulo mediante la posesin adversaria). Compa-
re dos remedios: 1) el otorgamiento, al propietario verdadero, de la opcin de con-
servar la tierra y pagar a la otra persona el valor de mercado de las mejoras; 2)
obligar a esa persona a comprar la tierra al propietario verdadero a su valor de mer-
cado sin mejora. Cul remedio es ms eficiente? Y debiera importar que el error
fuese intencional, negligente o puramente accidental? Vase Thomas J. Miceli y C.
F. Sirmans, "The Mistaken Improver Problem", 45 J. Urban. Econ., 143 (1999). Com-
prese ms adelante el iv.14.
20. Despus de que expira un copyright, y la obra registrada vuelve as al domi-
nio pblico, debiera considerarse a la obra "abandonada" y que un "descubridor"
tiene derecho a registrar un nuevo copyright sobre ella?
IV. DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES
1
iv.i. EL PROCESO DEL INTERCAMBIO Y LOS PAPELES
ECONMICOS DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
En el ltimo captulo destacamos la importancia de los intercambios volun-
tarios en la transferencia de recursos de usos menos valiosos a usos ms valio-
sos, y sealamos diversos obstculos para los intercambios maximizadores
del valor; pero supusimos que el proceso de intercambio, una vez que se con-
vienen los trminos, opera confiablemente sin ninguna intervencin legal. Sin
embargo, esto es estrictamente cierto slo cuando ambas partes cumplen sus
obligaciones bajo el contrato de manera simultnea; esto es poco frecuente.
Cuando no se da la simultaneidad, surgen dos peligros para el proceso el
oportunismo y las contingencias imprevistas que la ley trata de remediar.
A ocupa a B para que le construya una casa, con el pago a la termina-
cin de la obra. Mientras se construye la casa y antes de que se haga cual-
quier pago, B se encuentra a merced de A, porque le resultara difcil (espe-
cialmente si A es propietario de la casa que se est construyendo!) vender la
casa a cualquiera otro si A decidiera no pagar por ella. Por lo tanto, en au-
sencia de un contrato legalmente exigible, A podra obligar a B a rebajar su
precio una vez que la construccin se ha iniciado. (Dado que el derecho de
los contratos, como cualquiera otra institucin social, no funciona perfec-
tamente, no es sorprendente saber que los constructores insisten en recibir
pagos progresivos, y no porque sus clientes sean sus prestamistas de costo
menor.) Una vez que la casa ha sido construida y que A le paga a B, sus pa-
peles se invierten. A se encuentra ahora a merced de B. Porque la construc-
cin de la casa no es realmente el final del desempeo.de B, sino el inicio.
A est contando con recibir una corriente de servicios de la casa durante
muchos aos. Si B ha construido la casa defectuosamente, y la casa se des-
integra despus de pocos meses de uso, las expectativas de A se vern amar-
gamente frustradas.
Advirtase el paralelo con la discusin del captulo anterior sobre el
desincentivo para el cultivo de la tierra en un mundo sin derecho de propie-
1
Por lo que toca al derecho de los contratos, vase E. Alian Farnsworth, Famsworth on
Contrais (2
a
ed., 1998) (3 vols.), y Alan Schwartz y Robert E. Scott, Commercial Transactions:
160
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 161
dad. Tanto ese problema como el del oportunismo contractual surgen del
carcter secuencial de la actividad econmica. Si la siembra y la cosecha
fuesen simultneas, sera menos urgente la necesidad de reconocimiento
de derechos de propiedad sobre las tierra (por oposicin a los cultivos cose-
chados). Si los intercambios fuesen simultneos, sera menos urgente la
necesidad de proteccin legal de los derechos contractuales.
2
Puesto que no
lo son, la ausencia de derechos legalmente exigiles sesgara la inversin
hacia las actividades econmicas que pudieran completarse en breve tiem-
po, y esto reducira la eficiencia. A desea vender su vaca. Hay dos postores:
B y C. La vaca vale 50 dlares para B y 100 para C (y slo 30 para A), de
modo que la eficiencia requiere que la vaca se venda a C antes que a B. Pero
B tiene 50 dlares en la mano mientras que C no puede obtener nada de
efectivo por una semana. C promete pagar 75 dlares a A en una semana, y
supongamos que este premio de 25 dlares compensara plenamente a A
por los costos, en caso de incumplimiento, del juicio por daos o por la de-
volucin de la vaca, descontados por el riesgo del incumplimiento, si la ley
volviera exigible la promesa hecha por C a A. Pero si la ley no vuelve exigi-
les tales promesas, A podra decidir que, dado que C podra no reunir el
dinero y B mientras tanto perdiera inters en la transaccin, se encontrar
en mejor situacin vendiendo ahora la vaca a B. Si lo hace, el hecho de que
la ley no provea un remedio si C incumple su promesa habr inducido una
mala asignacin de recursos al desalentar un intercambio en que el cumpli-
miento de una de las partes se difiere. (B podra revender la vaca a C ms
tarde, pero esto implicara un costo de transaccin adicional.)
Supongamos ahora que D ofrece vender una camisa en cinco dlares y
su competidor, E, ofrece una por seis dlares que, segn afirma (con ra-
zn), durar tres veces ms que la camisa de D, de modo que tiene mayor
valor. La diferencia no es evidente en una inspeccin o un manejo informa-
les. E podra estar dispuesto a garantizar la mayor durabilidad de su camisa,
pero si su promesa no es legalmente exigible, los consumidores podran
dudar de la honestidad de sus afirmaciones y comprar en su lugar la camisa
de D, lo que de nuevo es un resultado subptimo.
Principies and Policies (2
a
ed., 1991); este ltimo es un libro de casos particulares con muchas
notas econmicas.
2
Esto implica, y as lo vemos, que en las sociedades primitivas, en las que los intercambios
contractuales tienden a ser simultneos, el derecho de los contratos, en contraste con muchas
otras reas del derecho primitivo, es rudimentario; en particular, los contratos ejecutorios
aquellos en los que ninguna de las partes ha empezado todava a cumplir su compromiso
contractual no se cumplen forzosamente. Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 182-
184(1981).
162 EL DERECHO COMN
Es cierto que el sistema de intercambio voluntario no fallara por com-
pleto sin un derecho de los contratos. Hay contratos en las sociedades que
no tienen una maquinaria formal para el cumplimiento de la ley y, como
veremos ms adelante en este captulo, hay contratos entre naciones que
no reconocen ninguna restriccin legal a su soberana. Alguien de quien se
sabe que no cumple su parte de las negociaciones batallar para encontrar
alguien que desee hacer intercambios con l en el futuro, lo que es un casti-
go costoso por aprovecharse de la vulnerabilidad de la otra parte de un
contrato, una vulnerabilidad causada por el carcter secuencial del cumpli-
miento. Podra haber incluso una definicin ms explcita, por escrito o por
referencia a la costumbre, de los compromisos de las partes de un inter-
cambio que bajo un rgimen de contratos exigibles. Las partes que nego-
cian estaran particularmente deseosas de minimizar los malos entendidos
que podran causar acusaciones de mala fe, porque alguien contra quien se
formularan tales acusaciones tendra mayores dificultades para encontrar
personas que hicieran intercambios con l en el futuro en relacin con lo
que ocurrira si los derechos contractuales fuesen legalmente exigibles.
Sin embargo, un sistema puramente voluntario no sera eficiente. Apar-
te de los costos implicados en el mantenimiento de oficinas de crdito y la
administracin de depsitos de garanta (especialmente en un mundo don-
de no pudiera exigirse legalmente la devolucin del depsito), no funciona-
ra siempre la autoproteccin. Aunque alguien que considerara el incum-
plimiento de su contrato tomara en cuenta los costos que tendra para l la
disminucin consiguiente de la disposicin de otras personas a celebrar
contratos con l en el futuro, los beneficios del incumplimiento podran
superar a tales costos. Esta persona podra ser muy anciana; o bien (algo
relacionado) el contrato particular podra ser mucho mejor que todos los
contratos que pudiera esperar en el futuro; o quiz no dependiera de los con-
tratos sino que sera capaz de funcionar excelentemente en el futuro sobre
una base de tratos instantneos en efectivo.
As pues, la funcin fundamental del derecho de los contratos (recono-
cida como tal por lo menos desde la poca de Hobbes)
3
es la de disuadir a
los individuos de un comportamiento oportunista en relacin con sus con-
trapartes contractuales, a fin de alentar la cronologa ptima de la actividad
econmica y (lo que es lo mismo) eliminar las costosas medidas de auto-
proteccin. Pero no siempre es obvio cundo se est comportando una de
las partes de una manera oportunista. Supongamos que A contrata a B para
3
Thomas Hobbes, Leviathan, 70-71 (1914 [1651]). Edicin en espaol del Fondo de Cultura
Econmica, Leviatn, o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil.
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 163
que pinte su retrato "a satisfaccin de A". B pinta un retrato que los cono-
cedores admiran, aunque no lo suficiente para comprarlo ellos mismos al
precio del contrato. A rechaza el contrato y se niega a dar razn alguna del
rechazo. Si el rechazo no se hace de buena fe se considerar que A ha in-
cumplido el contrato. El cumplimiento de buena fe que en este contexto
significa que no trata de aprovecharse de las vulnerabilidades creadas por
el carcter secuencial del cumplimiento contractual es un trmino impli-
cado de todo contrato. Nadie se colocara voluntariamente a merced de la
otra parte, de modo que es razonable suponer que si las partes hubiesen
pensado en la posibilidad de la mala fe la hubiesen prohibido expresamente.
Debiera la ley ir ms lejos y leer en el contrato una obligacin implci-
ta de ser razonable por parte de A? No debiera hacerlo (y no lo hace). Pro-
bablemente, las partes quisieron decir que A sera el nico juez de la ade-
cuacin del cumplimiento de B. El lenguaje del contrato as lo sugiere,
aunque no concluyentcmente, y la sugerencia se refuerza al meditar sobre
la incompetencia de un juez o un jurado para determinar si A, aunque de
hecho (suponiendo que est actuando de buena fe) est insatisfecho con el
retrato, estaba obligado a aceptarlo. Pero si el contrato, conteniendo el mis-
mo lenguaje, se refiriera a la pintura de las paredes exteriores de una fbri-
ca, el tribunal podra decidir que las partes no haban intentado hacer del
capricho del comprador la medida del cumplimiento del vendedor, ya que
el juez o el jurado podra determinar sin gran dificultad si el trabajo de pin-
tura era adecuado para su propsito ordinario.
4
Cambiemos el ejemplo. A, un fabricante, otorga a B, un comerciante,
una representacin exclusiva para cierta rea. Es decir, A conviene en no
vender su producto a nadie ms en esa rea durante el periodo del contra-
to. En una opinin famosa del juez Benjamn Cardozo, el tribunal sostuvo
que un contrato de representacin exclusiva contiene una condicin impl-
cita de que el representante har sus mejores esfuerzos para vender el pro-
ducto del proveedor.
5
Sin tal condicin, B podra privar al contrato de todo
valor para A, simplemente no vendiendo el producto de A y vendiendo en
cambio los productos de otros fabricantes. El contrato sera enteramente
unilateral; presumiblemente, esto no fue lo que se pact.
Este ejemplo revela que otro nombre para el oportunismo es el de mo-
nopolio. El contrato entre el fabricante y el distribuidor dio a este ltimo
un monopolio porque priv al fabricante del derecho de vender a distribui-
dores rivales dentro del rea especificada en el contrato. La ley supone que
4
Morin Building Products Co. vs. Baystone Construction Inc., 717 F2d 413 (7* Cir, 1983).
5
Wood vs. Duff-Gordon, 222 N. Y. 88, 118 N. E. 214 (1917).
164 EL DERECHO COMN
las partes no intentaban que el distribuidor estuviera en libertad para apro-
vecharse del monopolio, de modo que interpola una condicin de los mejo-
res esfuerzos.
Este enfoque puede ser cuestionado. Podra argirse que si el fabrican-
te hubiera deseado tal proteccin, la hubiera negociado, y que si lo hizo po-
dra explicarse tal cosa porque las partes preferan evitar la posibilidad de
un litigio por el significado de los "mejores esfuerzos" en lugar de depender
del inters del distribuidor en contratos futuros, o de la brevedad de la du-
racin del contrato, o de la inclusin de una clusula que permitiera a am-
bas partes dar por terminado el contrato con un aviso a corto plazo, a fin de
proteger al fabricante contra la posibilidad de que el distribuidor explote el
monopolio conferido por el contrato. En otras palabras, algunas omisiones
de la proteccin contractual podran ser deliberadas, el producto de un di-
lema entre el peligro del oportunismo, por una parte, y los costos directos e
indirectos del litigio (incluido el riesgo del error), por la otra parte.
6
Con esta reserva, debiera ser evidente que el derecho de los contratos
tiene otra funcin, pero ntimamente relacionada con la de la prevencin
del comportamiento oportunista: la funcin de completar el acuerdo de las
partes interpolando clusulas omitidas. Esta funcin se relaciona tambin
con el carcter secuencial del cumplimiento contractual. Entre ms largo
sea el periodo del cumplimiento y recurdese que el "cumplimiento" in-
cluye toda la corriente de servicios futuros que se contempla en el inter-
cambio, ms difcil ser que las partes prevean las diversas contingencias
que podran afectar el cumplimiento. Adems, la ocurrencia de algunas con-
tingencias, previsibles en el sentido fuerte de que ambas partes estn plena-
mente conscientes de que podran ocurrir, es tan improbable que los costos
de una redaccin cuidadosa del acuerdo que las incluya podran superar a
los beneficios, cuando tales beneficios se descuentan por la (poca) probabi-
lidad de que realmente ocurra la contingencia. Puede resultar ms barato
que el tribunal "redacte" el trmino contractual necesario para afrontar la
contingencia cuando ocurra. Los dos tipos de contingencias (las imprevis-
tas y las no consideradas) estn estrechamente relacionadas. Entre menos
frecuente sea un evento, menos probable ser que las partes piensen al res-
pecto, siendo su omisin una respuesta racional a los costos de la informa-
cin en relacin con los beneficios.
La tarea de un tribunal al que se pide que interprete un contrato para
6
Vase Douglas G. Baird, "Self-Interest and Corporation in Long-Term Contrete", 19 /. Leg.
Stud., 583 (1990); Alan Schwartz, "Relational Contrete in the Courte: An Analysis of Incom-
plete Agreemente and Judicial Strategies", 21 /. Leg. Stud., 271 (1992).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 165
cubrir una contingencia que las partes no consideraron consiste en imagi-
nar cmo la habran resuelto las partes si hubieran pensado en ella. A me-
nudo habr alguna clave en el lenguaje del contrato. Pero a menudo no la
habr, y entonces el tribunal podra tener que lidiar con el pensamiento
econmico: quiz deba decidir cul es el procedimiento ms eficiente para
afrontar la contingencia. Porque se es el mejor procedimiento para decidir
cmo habran actuado las partes. Es cierto que cada una de las partes se
interesa slo en su propia ganancia, y no en la ganancia conjunta; pero en-
tre mayor sea la ganancia conjunta, mayor ser probablemente la "tajada"
de cada una de las partes. Por lo tanto, las partes tienen un inters mutuo
en minimizar el costo del cumplimiento. El tribunal puede emplear este in-
ters para completar un contrato segn los lincamientos que las partes ha-
bran aprobado en el momento de la celebracin del contrato. Percibe aqu
alguna analoga con el teorema de Goase y con la solucin de la fusin para
el problema del ruido de los aviones (ambos problemas se discutieron en el
captulo anterior)?
Consideremos de nuevo el caso de los mejores esfuerzos. La decisin
del juez Cardozo puede describirse ahora como la decisin de que probable-
mente las partes queran que el proveedor tuviera un remedio legal contra
el oportunismo del distribuidor. La decisin slo establece una regla de
omisin que las partes pueden cambiar mediante una disposicin explcita
en su contrato. Cul sera la regla de omisin eficiente si las partes no que-
ran que el proveedor tuviera un remedio legal contra el oportunismo del
proveedor?
Nos autoriza este anlisis a contestar el interrogante de si las partes
contratantes preferiran prescindir de una clusula de mejores esfuerzos
legalmente exigible a fin de reducir el riesgo del litigio? S lo hace. Si sa es
su preferencia, los contratos contendrn disposiciones que rechacen toda
obligacin del empleo de los mejores esfuerzos; el litigio por los mejores es-
fuerzos desaparecer, y finalmente (segn esperamos) se cambiar la regla
de omisin.
Consideremos ahora qu hacer con los casos en que las intenciones de
las partes, tal como se adivinan por el lenguaje del contrato o quiz incluso
por testimonios, divergen de la nocin que tiene el tribunal de lo que sera
el trmino eficiente que se debe interpolar en el contrato. Si la ley debe to-
mar sus claves de la economa, debieran gobernar la eficiencia o las inten-
ciones? Desgraciadamente, las ltimas. Los individuos, que hacen una tran-
saccin poniendo as su dinero donde estn sus bocas son de ordinario
jueces de su propio inters ms confiables que un juez (o un jurado), quien
166 EL DERECHO COMN
no tiene ningn inters personal ni algn conocimiento de primera mano
con el asunto en el que se embarcaron las partes cuando firmaron el con-
trato. Por lo tanto, aunque la meta del derecho de los contratos sea la pro-
mocin de la eficiencia antes que el cumplimiento forzoso de las promesas
como tales (esto ltimo es una meta improbable, porque la mayora de las
promesas no son legalmente exigibles), el cumplimiento forzoso del acuer-
do de las partes, en la medida en que pueda determinarse, podra ser un
mtodo ms eficiente para el logro de esta meta que el rechazo del acuerdo
cuando parece ser ineficiente. Pero las discrepancias existentes entre el
acuerdo (aparente) y la eficiencia pueden ser indicios importantes de la exis-
tencia de error, incapacidad u otras razones para creer que el acuerdo apa-
rente no promueve realmente los fines conjuntos de las partes.
Veamos un ejemplo de la manera en que puede emplearse el anlisis eco-
nmico para interpolar los trminos omitidos en un contrato. A le compra
bienes a B, para ser entregados en un mes, y durante ese mes se incendia el
almacn de B y los bienes quedan destruidos. El contrato no dice nada acer-
ca de la asignacin del riesgo de la prdida antes de la entrega. Pero dado
que B puede prevenir un incendio (o asegurarse contra esa eventualidad)
en su propio almacn a un costo menor que el de A, si las partes hubieran
pensado sobre ese asunto habran asignado probablemente el riesgo a B,
aunque ya no sea el "propietario" de los bienes, y sa es la asignacin que el
tribunal debera hacer en ausencia de prueba en contrario acerca de las in-
tenciones de las partes.
Generalizando a partir de este ejemplo, podemos derivar la regla siguien-
te para decidir cules garantas (promesas legalmente exigibles) debieran
considerarse implicadas en una venta de bienes: el fabricante garantiza las
dimensiones del cumplimiento, y slo sas, que se encuentren primordial-
mente bajo su control y no bajo el control del comprador. Por lo tanto, se
supone que el fabricante debe garantizar que los bienes son adecuados para
el uso al que se destinan, pero no que durarn indefinidamente; su durabili-
dad podra depender en medida importante de la forma en que use los bie-
nes el comprador, un asunto que se encuentra bajo el control de este ltimo.
El estado de Wisconsin contrat en cierta ocasin a un hombre llamar
do Bentley para que construyera aleros en el capitolio estatal bajo la direc-
cin del arquitecto del estado. Bentley sigui los planos del arquitecto al
pie de la letra, pero los planos no eran buenos y los aleros se derrumbaron
poco tiempo despus de su terminacin. El estado demand a Bentley ale-
gando que haba garantizado su trabajo contra tal calamidad. El contrato
no deca nada aplicable a ese asunto; obviamente, ninguna de las partes ha-
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 167
ba credo probable que los aleros se derrumbaran porque los planos del
arquitecto fueran malos. El estado perdi este juicio.
7
ste es el resultado
econmico correcto. El estado pudo haber prevenido la calamidad a un
costo menor que el de Bentley, mediante una seleccin o una supervisin
ms cuidadosa del arquitecto. Aun as, no podra haber sido uno de los pro-
psitos del contrato el aseguramiento del estado contra el colapso de los
aleros por cualquier causa? El aseguramiento es un procedimiento para
afrontar contingencias imprevistas, y los contratos son a menudo un m-
todo de aseguramiento (vase ms adelante el iv.s). Pero es improbable
que Bentley fuese un mejor asegurador que el estado. Bentley tendra que
haber ido a comprar una pliza de seguros; el estado podra autoasegurarse
contra el riesgo particular.
Hasta ahora hemos recurrido a la nocin del derecho de los contratos
como un auxiliar del intercambio, pero sta es una visin demasiado estre-
cha del asunto, como lo ilustrarn algunos ejemplos:
1. Un hombre rico promete en un momento de euforia pagar toda mi
instruccin universitaria. Renuncio a mi empleo de tiempo parcial,
pero el hombre rico rompe despus su promesa, y no puedo conse-
guir un nuevo empleo.
2. A promete entregar a B ciertos bienes "el da 12". B cree que A se re-
fera al 12 de este mes, pero en efecto A quiso decir el 12 del mes si-
guiente: posiblemente no poda entregar los bienes tan pronto como
esperaba B (sin que lo supiera A).
3. Una compaa siderrgica se compromete a entregar acero a una
compaa constructora dentro de 60 das, pero la compaa siderr-
gica est cerrada por una huelga loca y no puede hacer la entrega
dentro de ese plazo.
En ninguno de estos casos se trata de saber si una de las partes de un
intercambio ha rehusado cumplir su parte de la negociacin. En el primer
caso no hay ningn intercambio; la renuncia a mi empleo de tiempo parcial
no confiere ninguna ventaja al rico promitente. Es posible que l ni siquiera
haya sabido que yo renunci a mi empleo. En el segundo caso no hay inter-
cambio, de hecho o de intencin; las partes intentaban transacciones dife-
rentes. En el tercer caso, el cumplimiento se hizo imposible por circunstan-
cias que escapaban al control del promitente. Pero en los tres casos hay un
7
Bentley vs. State, 73 Wis. 416, 41 N. W. 338 (1889).
168 EL DERECHO COMN
argumento econmico a favor de la imposicin de sanciones a la parte que
incumpli.
La promesa ociosa del hombre rico indujo una confianza que le cost
mucho al promisario cuando la promesa se rompi. Tal costo puede evitar-
se para el futuro considerando responsable a un promitente por el costo de
la confianza del promisario. Sin embargo, debemos distinguir entre la clase
de promesa de donacin que tiende a inducir confianza y la clase que no lo
hace. Le prometo un regalo trivial y al da siguiente retiro mi promesa. No
tena yo ninguna razn para esperar que usted confiara su confianza fue
precipitada, imprudente, as que independientemente de que confe o no,
el derecho no me obligar a cumplir mi promesa.
Supongamos, en el caso en que el comprador y el vendedor confunden
la fecha, que la costumbre en la industria es que una fecha de entrega sin
especificacin del mes se refiere al mes en curso. A es nuevo en la industria
e ignora la costumbre. Sin embargo, si se le hace responsable de la prome-
sa tal como la entendi B, se obtendr el efecto saludable de inducir a los
recin llegados a dominar pronto el lenguaje de la industria, aunque para
confiar en que ste sera el resultado ptimo tendramos que considerar 1) si
las empresas existentes no podran ser la fuente ms barata de la informa-
cin de los recin llegados acerca de la costumbre, y 2) los posibles efectos
anticompetitivos del hecho de echar la carga de la adquisicin de esta in-
formacin sobre los hombros de los recin llegados.
8
En cuanto al tercer caso, la compaa siderrgica se encuentra proba-
blemente en mejor posicin que el comprador para prever y tomar salva-
guardias apropiadas contra una interrupcin de la produccin causada por
una huelga loca. En tal caso, la asignacin del riesgo de tal interrupcin a
la compaa siderrgica, considerndola responsable de los daos causa-
dos por la demora al comprador, podra ser el procedimiento ms barato
para la minimizacin de los costos de tales demoras en el futuro.
La cuestin de si se debe tratar la ausencia de cumplimiento de una pro-
mesa como un incumplimiento de contrato es similar a la cuestin de si se
debe tratar una interferencia con el uso de la tierra de un vecino como una
invasin de los derechos de propiedad del vecino. Preguntamos: crear la
imposicin de una responsabilidad incentivos para la conducta maximiza-
dora del valor en el futuro? La diferencia es que en el caso de un contrato es
menos lo que est en juego. Es un contexto de costos de transaccin bajos,
de modo que si el tribunal no descubre la solucin eficiente podr rectifi-
8
Elizabeth Warren, "Trade Usage and Parties in the Trade: An Economic Rationale for an
Inflexible Rule", 42 U. Pitt. L Rev., 515 (1981).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 169
carse esta falla en el futuro mediante un cambio de la redaccin. Esta ob-
servacin sugiere que no puede recurrirse fcilmente al derecho contrac-
tual para alcanzar metas distintas de la eficiencia. Un fallo que no interpole
el trmino eficiente no afectar la conducta futura; las partes lo cambiarn
en sus tratos subsecuentes. El fallo slo impondr costos de transaccin
adicionales y evitables.
En resumen (y como un anticipo), el derecho de los contratos tiene cin-
co funciones econmicas diferentes: 1) prevenir el oportunismo, 2) interpo-
lar trminos eficientes, 3) prevenir los errores evitables en el proceso de
contratacin, 4) asignar el riesgo a quien pueda soportarlo mejor, y 5) redu-
cir los costos de la resolucin de las disputas contractuales.
iv.2. LA CONSIDERACIN
La doctrina de que una promesa, para ser legalmente exigile, debe estar
apoyada por la consideracin, puede parecer a primera vista un corolario
lgico de la idea de que el papel del derecho de los contratos es la facilita-
cin, mediante el intercambio voluntario, del movimiento de los recursos a
sus usos ms valiosos. Si la promesa es enteramente unilateral, no puede
formar parte del proceso de intercambio. Pero no es cierto que las nicas
promesas que vale la pena hacer cumplir son las instrumentales para un in-
tercambio. Recordemos el caso en que un hombre joven renuncia a un em-
pleo de tiempo parcial sobre la base de la promesa de un hombre rico de
pagar toda su instruccin universitaria. No hay intercambio en ningn sen-
tido realista, pero la ley trata el incumplimiento de una promesa como un
incumplimiento de contrato. Lo hace mediante la ficcin de que la "con-
fianza detrimental" (renuncia al empleo de tiempo parcial) es una forma de
la consideracin, pero lo hace de todos modos.
Veamos un caso ms difcil: A rescata a B de cierto peligro, y B promete
a A una anualidad por el resto de su vida. Exigible? S, segn la teora (si
se puede llamar as) de que hay una "consideracin moral", aunque el res-
cate se haba completado antes de que se hiciera la promesa. El resultado
tiene sentido, siempre que B intente hacer una promesa legalmente vincu-
lante. Al volver vinculante la promesa de B se transmitir una informacin
til para A: que puede contar realmente con este dinero por el resto de su
vida. Esta informacin vuelve el regalo ms valioso para A y, por lo tanto,
tambin para B, ya que debe obtener satisfaccin de la satisfaccin de A, o
no hara el regalo.
170 EL DERECHO COMN
Este ejemplo destaca el hecho importante, pero contrario a la intuicin,
de que a menudo podemos aumentar nuestra utilidad reduciendo nuestra
libertad. Esta observacin se encuentra en efecto detrs del derecho de los
contratos. A est en mejor situacin, no peor, cuando hace una promesa vin-
culante de pagarle a B para que le construya una casa, porque si no estu-
viera en posibilidad de dar una seguridad de pago, A podra tener que
pagar por adelantado el precio completo, o depositar con algn mediador
una propiedad de valor igual al precio de la casa, o quiz prescindir de la
casa por entero. El verdadero misterio en los casos de "consideracin mo-
ral" consiste en saber por qu la ley no crea simplemente una forma de
formulacin de promesas vinculantes sin requerir la consideracin o esta-
blecer clases de casos especiales en los que no se requiera la consideracin.
La ley sola hacer esto. Las promesas hechas bajo sello eran exigibles sin
consideracin. Aparentemente, ste era un instrumento til; su desapari-
cin es un enigma.
stas son algunas de las funciones econmicas que podramos creer
que desempea el requerimiento de una consideracin:
1. Reduce el nmero de juicios contractuales fraudulentos, requiriendo
que el demandante pruebe algo ms que simplemente que alguien le prome-
ti algo; el demandante debe demostrar que hubo un trato de alguna clase,
lo que resulta un poco ms difcil de realizar. Esta funcin probatoria es
importante en un sistema como el nuestro que hace cumplir los contratos
orales: una virtual necesidad en la era del telfono, pero quiz no en la era
del fax y el e-mail
2. Reduce la probabilidad de los compromisos contractuales inadverti-
dos por efecto de un uso descuidado o casual del lenguaje promisorio. (Es
la doctrina de la consideracin moral consistente con los puntos i y 2?)
3. Una funcin que se discutir mejor ms adelante, cuando considere-
mos los costos de la administracin del sistema judicial, es la de liberar a
los tribunales (cuyos costos no son pagados por entero por las partes del li-
tigio, como veremos) de tener que hacer cumplir un montn de promesas
triviales que se hacen en ambientes sociales y familiares. El concepto de la
confianza detrimental (o excepcin promisoria) confina el cumplimiento
forzoso a las promesas gratuitas que probablemente induzcan a los promi-
sarios a incurrir en costos sustanciales.
4. Una funcin relacionada es la de alejar de los tribunales los casos en
que, aunque el contexto es de intercambio, el compromiso de una de las
partes, o de ambas, se deja enteramente vago. Por ejemplo, es posible que
las partes no hayan especificado un precio, o algn mtodo o frmula para
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 171
la computacin de un precio. A fin de hacer cumplir el acuerdo de las par-
tes en el caso, un tribunal tendra que determinar un precio razonable. Pero
los tribunales no tienen ninguna ventaja comparativa en la determinacin
del precio al que debieran venderse los bienes. Por lo contrario, en todos
los casos, excepto los muy excepcionales, la negociacin entre el compra-
dor y el vendedor es el mtodo ms confiable para la determinacin de un
precio al que sea mutuamente benfico el intercambio. No debiera permi-
tirse que las partes trasladaran los costos de la negociacin de un precio a
los contribuyentes que pagan el sistema judicial,
9
aunque, como vimos en la
seccin anterior, los tribunales puedan tener una ventaja comparativa so-
bre las partes en la provisin de algunos de los otros trminos del contrato.
5. La doctrina de la consideracin desempea un papel en la preven-
cin del comportamiento oportunista. En Alaska Packers' Assn. vs. Dome-
nico,
10
el demandado contrat marineros en San Francisco para un viaje a
Alaska a fin de pescar salmn. Cuando el barco del demandado lleg a las
aguas de Alaska, los marineros anunciaron que no trabajaran si el deman-
dado no aumentaba los salarios convenidos antes del inicio del viaje. Inca-
paz de obtener mano de obra sustitua durante la corta estacin de la pesca
en Alaska, el demandado se rindi y prometi pagar a los marineros los sa-
larios mayores que demandaban cuando el barco regresara a San Francis-
co. (Tena qu rendirse? Cmo podra describirse su situacin frente a los
marineros en trminos econmicos?) El demandado se retract cuando
el barco regres a San Francisco, y los marineros demandaron. Perdieron el
juicio porque se consider que la modificacin del contrato no era legal-
mente exigile en virtud de que no estaba apoyada por una consideracin
nueva. ste es el resultado econmico correcto, porque una vez que se co-
nozca que tales modificaciones no son legalmente exigibles, los trabajado-
res que se encuentren en la posicin de los marineros en el caso Domenico
sabrn que de nada les servir aprovecharse de la vulnerabilidad de sus em-
pleadores.
11
9
El Cdigo Comercial Uniforme (vigente en todos los estados de la Unin Americana) libe-
raliza al derecho comn en esta rea. Entre otras cosas, permite que las partes omitan el pre-
cio cuando exista un precio spot publicado. En estas circunstancias, no slo es mecnica la
determinacin del precio, sino que la especificacin del precio frustrara el propsito del con-
trato, que es el de transar a un precio de mercado siempre cambiante.
10
117 E 99 (9* Cir., 1902).
11
En el captulo xi (derecho del trabajo) se discuten cuestiones similares a las de Domeni-
co. En efecto, Domenico nos introduce al monopolio de la mano de obra, un tema principal
del captulo xi. Vanse otros anlisis econmicos de los casos de Domenico y Goebel en Varouj
A. Aivazian, Michael J. Trebilcock y Michael Penny, "The Law of Contract Modifications: The
Uncertain Quest for a Bench Mark of Enforceability", 22 Osgoode HallL. J., 173 (1984).
172 L DERECHO COMN
En Goebel vs. Linn se haba llegado al resultado contrario.
12
El deman-
dante haba prometido abastecer de hielo al demandado, pero la "cosecha"
de hielo fracas debido al tiempo desusadamente clido, y el proveedor del
hielo exigi y obtuvo la promesa del demandado de que le pagara un pre-
cio mayor. El demandado se retract, y a la accin de incumplimiento del
contrato ejercitada por el demandante se opuso la excepcin de que la mo-
dificacin no se haba apoyado en ninguna consideracin. Pero las pruebas
demostraron que el demandante (muy al revs de los marineros en Dome-
nico) se habra ido a la quiebra si el demandado hubiese tratado de hacer
cumplir el contrato tal como se haba escrito, y si ello hubiera ocurrido, el
demandado podra haberse quedado sin hielo en absoluto. La modificacin
no haba sido oportunista (de mala fe) de parte del demandante no haba
ninguna sugerencia de que el demandado hubiese creado deliberadamente
el riesgo de la quiebra, sino que se trataba de un ajuste razonable ante un
cambio de circunstancias que no se haba buscado ni previsto.
Puede generalizarse la diferencia existente entre los dos casos del modo
siguiente. En el caso oportunista (Domenico), no ha ocurrido nada que au-
mente el costo del cumplimiento del promitente (los marineros); todo lo
que ha cambiado es que el promisario se ha puesto a merced del promiten-
te. (Debe advertirse que esto supone que el promisario no tena remedios
contractuales adecuados contra la amenaza del promitente de no cumplir.
Si los hubiese tenido, la amenaza no habra sido creble aunque la ley per-
mitiera la modificacin sin una consideracin nueva). En el caso no opor-
tunista (Goebel), ha aumentado inesperadamente el costo del cumplimien-
to del promitente despus de la firma del contrato. Esto implica que no est
fanfarroneando; si no se modifica el contrato, el promitente no cumplir.
En el caso oportunista, dado que el promitente podra cumplir con ganan-
cia respetando los trminos originales del contrato, es probable (por qu
slo probable?) que cumpla si la ley priva de eficacia a su amenaza.
Goebel demuestra que hay, y por razones econmicas debe haber, ex-
cepciones al principio de que las modificaciones contractuales no son exigi-
les sin una consideracin nueva. El derecho moderno tiende a abandonar
el requerimiento de una consideracin nueva y a negar simplemente el cum-
plimiento forzoso de las modificaciones obtenidas mediante la dureza, un
trmino al que se le puede dar un significado econmico preciso por refe-
rencia a los hechos de Domenico (vase ms adelante el iv.s).
Consistentes con la interpretacin econmica de la doctrina de la con-
12
47 Mich. 489,11 N. W. 284 (1882).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 173
sideracin, los tribunales slo investigan la existencia, no la adecuacin, de
la consideracin de una promesa. Preguntarse si hay una consideracin es
simplemente averiguar si la situacin es de intercambio y se ha llegado a
un convenio. Ir ms all y preguntarse si la consideracin es adecuada re-
querira que el tribunal hiciera lo que, segn hemos dicho, est menos bien
preparado para hacer que las partes; decidir si el precio y otros trminos
(esenciales) especificados en el contrato son razonables. Esto revela tam-
bin la sabidura de la tendencia judicial hacia el empleo de la doctrina de
la dureza antes que la doctrina de la consideracin para decidir si hace
cumplir una modificacin contractual. Si los marineros del caso Domenico
hubiesen sido astutos, habran ofrecido trabajar media hora extra cada da
a cambio del salario mayor. Bien, pero qu diremos si hubiesen ofrecido
trabajar dos segundos extras al mes? En qu punto se vuelve la considera-
cin tan nominal que ya no es ninguna consideracin? La respuesta es que
la inadecuacin de la consideracin es siempre potencialmente relevante
como una prueba circunstancial de la dureza, el error, el fraude o alguna
otra razn para descartar un contrato. Entre menos adecuada sea la consi-
deracin, ms fuerte ser el efecto de la prueba.
iv.3. PROBLEMAS DE FORMACIN; EL ASENTIMIENTO
MUTUO Y LOS CONTRATOS UNILATERALES
La presuncin de que un intercambio que se est considerando maximiza
el valor slo es vlida cuando las partes convienen efectivamente en sus
trminos. Si usted ofrece comprar mi reloj en 10 dlares, pero la compaa
de telgrafos comete un error de transmisin y el telegrama que recibo dice
20, el hecho de que yo acepte la oferta tal como yo la entiendo no es prueba
de que la venta aumentar el valor; el reloj podra valer 14 dlares para m
y slo 12 para usted. La teora "subjetiva" del contrato, segn la cual debe
haber una conjuncin efectiva de las mentes de las partes contratantes para
que surja un contrato exigible, tiene as un sentido econmico. Pero no se
sigue de aqu que nunca se condenar al pago de daos a quien se niegue a
cumplir una promesa que no habra hecho si no hubiera habido una falla
en la comunicacin: tambin la teora objetiva del contrato tiene una base
de justificacin econmica, aunque desde un punto de vista econmico tal
negativa se parece ms a un cuasidelito que a un incumplimiento de con-
trato.
En el caso del telgrafo, la cuestin que interesa principalmente al eco-
174 EL DERECHO COMN
nomista consiste en saber cul de las partes se encuentra en mejor posicin
para impedir los malos entendidos a resultas de una transmisin errada.
13
Es posible que se trate de la parte que selecciona el mtodo de comunica-
cin, que podra enviar una carta de confirmacin o emplear el telfono o
un mensajero. Si esta parte pudo haber evitado el malentendido a un costo
menor que el de la otra parte, entonces la asignacin de la responsabilidad
en su contra volver menos probables los errores futuros. Pero cuando se
asigna la responsabilidad por esta razn resulta engaoso decir que la co-
municacin defectuosa cre un contrato. El defecto imposibilita saber si se
intentaba hacer un intercambio; la ley trata la comunicacin abortada co-
mo un contrato a fin de evitar los errores futuros.
El contrato unilateral plantea un problema interesante de consenti-
miento mutuo. Ofrezco 20 dlares por la devolucin del gato que se me
perdi. No hay ninguna negociacin con halladores potenciales, ninguna
aceptacin de mi oferta en el sentido convencional. Pero alguien que se en-
tera de la recompensa y devuelve mi gato tiene un derecho a la recompensa
legalmente exigible; su cumplimiento de los trminos de la oferta se trata
como una aceptacin. Este resultado es correcto porque promueve una
transaccin maxmizadora del valor. El gato vale mucho ms que 20 dla-
res para m y menos de 20 dlares para quien lo encontr, de modo que el
intercambio de dinero por el gato aumenta el bienestar social.
14
Una cuestin ms difcil consiste en saber si, como sostiene la mayora
de los tribunales, la persona que lo encontr debe saber de la oferta a fin de
tener un derecho legal a la recompensa. La razn legal para contestar este
interrogante afirmativamente, formal ms que prctica, es que la acepta-
cin requiere el conocimiento de la oferta. El problema econmico consiste
en saber si el requerimiento de la prueba del conocimiento se justifica por
el costo. Esto depende en primera instancia de que la regla aliente o des-
aliente la devolucin del bien perdido. Aqu debemos distinguir entre la
persona que lo encuentra y que fue inducida a buscar el bien perdido por el
conocimiento de que hay una recompensa por su devolucin, y el hallador
casual que no invertir en la bsqueda pero podra devolver el bien perdido
si casualmente se lo encuentra, sabiendo que podra haber una recompen-
sa. Una regla que requiera el conocimiento desalienta a la persona que lo
encuentra casualmente (si un gran si conoce la regla y no es altruista),
13
En qu circunstancias podra ser la compaa telegrfica misma la que puede evitar el
error al menor costo?
14
El contrato unilateral es un instrumento para superar los costos de transaccin elevados;
puede entender por qu?
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 175
pero por la misma razn alienta al buscador activo al disminuir la probabi-
lidad de que su competidor, el hallador casual, devuelva el bien si lo en-
cuentra primero.
El problema consiste entonces en determinar si el aumento de las devo-
luciones de los buscadores activos tender a ser mayor o menor que la dis-
minucin de las devoluciones de los halladores casuales. Los buscadores
activos son menos comunes que los halladores casuales, pero cuntos ha-
lladores casuales quienes por definicin no saben si hay o no una remu-
neracin, sino slo que podra haber una remuneracin se molestarn
efectivamente por devolver lo que encontraron? El otorgamiento, a estos
halladores, de un derecho legal a cualquier recompensa que se ofrezca po-
dra no aumentar significativamente el nmero de las devoluciones de los
halladores casuales; pero por la misma razn no desalentar tampoco gran-
demente a los buscadores activos. Es posible que ninguna de las dos reglas
conduzca a ms devoluciones, en cuyo caso la regla que requiere el conoci-
miento, y que as reduce el nmero de las reclamaciones legales, es preferi-
ble porque es ms barata.
15
Es decir, ms barata para los tribunales y
tambin ms barata para los dueos de los bienes perdidos, al permitirles
practicar una forma de la discriminacin de precios (explique).
Cundo, si acaso, debiera tratarse el silencio como la aceptacin de
una oferta? La respuesta obvia es que nunca. De otro modo, un vendedor
podra bombardear a los consumidores con ofertas que establecieran que la
oferta se considerara aceptada a menos que el consumidor enviara por co-
rreo su rechazo antes de cierta fecha. Los consumidores tendran que so-
portar un costo de correo cada vez mayor para protegerse contra la inunda-
cin de productos no deseados. Pero el anlisis econmico sugiere que la
palabra "nunca" debiera cambiarse por la frase "algunas veces".
16
Dejando
de lado la cuestin de los errores postales, debemos comparar los costos del
correo bajo los dos regmenes: uno en el que el silencio se considere un re-
chazo; otro en el que se considere una aceptacin. En el primer rgimen,
todo contrato aceptado requiere dos cartas la oferta por correo , por su-
puesto, y una aceptacin por correo, pero todo contrato rechazado requie-
re slo una carta. En el segundo rgimen, todo contrato aceptado requiere
slo una carta, pero todo contrato rechazado requiere dos cartas. Obvia-
15
Esto supone que la reduccin del nmero de reclamaciones no se ve contrarrestada por
el aumento de la complejidad del procesamiento de cada reclamacin. El aumento de la com-
plejidad se debe a la presencia de un interrogante adicional: si el hallador saba de la recom-
pensa.
16
Vase un anlisis formal en Avery Katz, "The Strategy Structure of Offer and Acceptance:
Game Theory and the Law of Contract Formation", 89 Mich. L. Rev., 215, 249-269 (1990).
176 EL DERECHO COMN
mente, los costos relativos de los dos regmenes dependern de la razn de
los contratos aceptados a los rechazados. Si tal razn es muy elevada, la re-
gla de que el silencio es aceptacin reducir los costos del correo. Por lo
tanto, esperaramos que la ley tratara de identificar los contextos en los que
puede esperarse una razn elevada de contratos aceptados a rechazados y
aplicar la regla de que el silencio es aceptacin en tales contextos, y la regla
de que el silencio es rechazo en los otros contextos. Y eso es lo que ocurre.
Los tribunales se preguntan si el oferente, de ordinario debido a una rela-
cin de tratos anteriores con el ofertado, supone razonablemente que es
muy probable que el ofertado acepte la oferta; en tal caso, se permitir que
el oferente especifique que el silencio ser tratado como aceptacin.
La regla del "apartado postal" del derecho de los contratos conside-
ra efectiva la aceptacin cuando la enva el ofertado, no cuando la recibe
el oferente. Esta regla tiene sentido econmico. Permite que el ofertado
empiece el cumplimiento (o las medidas preparatorias) ms pronto, sin
demorar el cumplimiento del oferente, el que en todo caso no se inicia-
ra antes de que el oferente recibiera la aceptacin, ya que hasta enton-
ces no sabra si haba o no un contrato.
iv.4. EL ERROR MUTUO
En el famoso caso de la venta de la vaca Rose 2d of Aberlone,
17
tanto el ven-
dedor como el comprador crean que la vaca era estril, y el precio se fij
correspondientemente. En efecto, la vaca estaba preada y vala cerca de
10 veces ms que el precio de venta. El error se descubri antes de que la
vaca fuera entregada al comprador, y el vendedor cancel la venta. El tribu-
nal sostuvo la cancelacin. Si aceptamos la versin de los hechos presenta-
dos en la opinin mayoritaria, el resultado podra parecer consistente con
la eficiencia. No haba ninguna base para presumir que la vaca valiera ms
en posesin del comprador que en posesin del vendedor dado que su
valor verdadero era un orden de magnitud diferente del que las partes ha-
ban pensado, y el vendedor no haba sido descuidado al pensar que la
vaca era estril. El vendedor haba cometido un error razonable, en efecto
inevitable (a un costo razonable). En virtud de que las partes tenan un en-
tendimiento diferente de lo que era el contrato, no haba ninguna base para
pensar que el cumplimiento forzoso del contrato maximizara el valor (es
17
Sherwood vs. Walker, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887),
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 177
decir, que la vaca ms el ternero valan ms para el comprador que para el
vendedor), y a menos que el vendedor hubiese sido descuidado, no haba
razn para "castigarlo" haciendo cumplir el contrato.
Pero el caso puede ser enfocado diferentemente, y con mayor provecho,
observando que haba ocurrido una contingencia imprevista y preguntando
cmo habran asignado las partes el riesgo de esta ocurrencia si la hubiesen
previsto. Haba algunas pruebas de que el precio de venta de Rose inclua
su valor si estuviera preada, descontado (muy drsticamente, por supues-
to) por la probabilidad de esta feliz eventualidad. Las pruebas sugeran que
las partes haban intentado transferir al comprador el riesgo de queJa vaca
resultara preada, en cuyo caso est claro que el contrato deba haberse
cumplido forzosamente. Pero aun sin tales pruebas hay un argumento a
favor de asignar al vendedor el riesgo de que la vaca no sea lo que parece.
En general, aunque no en todos los casos particulares, el propietario tendr
acceso, a un costo menor que el del comprador, a informacin acerca de las
caractersticas de su propiedad, de modo que puede evitar los errores acerca
de estas caractersticas a un costo menor que el de los compradores poten-
ciales. Por esta razn el vendedor de una casa es responsable ante el com-
prador por los defectos latentes (por oposicin a los obvios); podra em-
plearse un principio similar para decidir otros casos de error mutuo acerca
de las caractersticas del producto en una venta.
18
Cuando ocurre una contingencia que afecta el cumplimiento despus de
que el contrato ha sido firmado (Rose haba estado preada cuando se firm
el contrato), los tribunales tienen menor dificultad para reconocer que el pro-
blema consiste en saber cmo asignaron las partes (implcitamente) el riesgo
de un acontecimiento inesperado. Al nivel ms elemental, si un contrato esta-
blece la entrega de trigo en una fecha fija a un dlar la libra, el hecho de que el
precio de mercado de ese da sea de dos dlares la libra no invalidar el con-
trato; las partes intentaban claramente asignar al proveedor el riesgo de los
cambios de precio. Pero a veces la asignacin intentada de los riesgos no est
clara. ste es el dominio de las doctrinas de la imposibilidad, la impractica-
bilidad, la frustracin y la forc majeure que discutiremos enseguida.
Los errores mutuos no ocurren slo en los contratos de venta. En el
caso ms famoso an de Raffles vs. Wichellhaus,
19
el contrato era para la
entrega de algodn en el barco Peerless. Las partes no saban que haba dos
18
Vase un anlisis contrario de Sherwood en Janet Kiholm Smith y Richard L. Smith,
"Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives to Produce and Disclose Information", 197, Leg.,
Stud., 467 (1990).
" 2 H&C, 906, 159Eng. Rep. 375 (ex. 1864).
178
EL DERECHO COMN
barcos del mismo nombre que zarpaban para el mismo puerto en fechas di-
ferentes. Una de las partes crea que el contrato se refera a un barco, mien-
tras que la otra parte crea que se refera a otro barco. Dado que no haba
ninguna base para pensar que el error de cualquiera de las partes era ms
imperdonable que el de la otra parte o dicho de otro modo, no haba nin-
guna razn para pensar que el entendimiento del contrato de una de las
partes era ms razonable que el de la otra, el tribunal sostuvo que no ha-
ba contrato. ste parece ser el enfoque econmico correcto.
20
IV.5. LOS CONTRATOS COMO SEGUROS: LAS DOCTRINAS DE LA IMPOSIBILIDAD
Y OTRAS RELACIONADAS, Y LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS
Hemos sealado la confusin que puede crearse al plantear el problema, en
un caso contractual, como la decisin de hacer cumplir el contrato o no, an-
tes que como la decisin de imponer o no una responsabilidad. Suponga-
mos que acepto abastecer a alguien de 1000 adminculos para el I
o
de julio;
mi fbrica se incendia totalmente y no puedo obtener los adminculos de
nadie ms a tiempo para cumplir el contrato. Supongamos adems que yo
no poda haber previsto o prevenido el incendio de ningn modo, as que el
cumplimiento del contrato era genuinamente imposible. No se sigue de aqu
que yo deba escapar a la responsabilidad por las prdidas del comprador
resultantes de mi incumplimiento. Es posible que mi compromiso haya in-
cluido implcitamente una promesa de asegurar al comprador para el caso
de que yo no pudiera entregar a tiempo los bienes prometidos. Y si tal con-
trato de seguro estaba implcito en la transaccin, debiera hacerse cumplir.
La distincin existente entre la prevencin y el seguro como mtodos de
minimizacin de la prdida es fundamental para el anlisis del derecho de los
contratos. Una prdida que puede evitarse mediante un gasto menor que la
prdida esperada es prevenible, pero no todas las prdidas son prevenibles
en este sentido; se supona que el incendio que destruy la fbrica en el
ejemplo anterior no era prevenible. Sin embargo, es posible que se puedan
reducir los costos creados por el riesgo de la prdida mediante un seguro.
El asegurado intercambia la posibilidad de una prdida por un costo me-
nor, pero cierto (la prima del seguro).
Supongamos que hay una probabilidad de 1% de que ocurra un incen-
dio que causar daos por 10000 dlares. Como sealamos en el captulo i,
20
Vase tambin Colfax Envelope Corp. vs. Local No. 458-3M, 20 F.3d 750 (7* Cir., 1994).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 179
para alguien que sintiera aversin por el riesgo, este riesgo sera ms costoso
que una prdida segura de su equivalente actuarial de 100 dlares. El tras-
lado del riesgo a una compaa aseguradora eliminara la mayor parte del
costo adicional. Al reunir el riesgo de incendio de un asegurado con mu-
chos otros riesgos de incendios con los que el asegurado no est correlacio-
nado, la compaa de seguros transforma un riesgo en un costo (casi) seguro.
A eso se debe que la compaa pueda cobrar una prima de seguro que cubre
todos sus propios costos y, sin embargo, todava es atractiva para el asegu-
rado; la prima es menor que la desutilidad que asigna al riesgo eliminado
por el seguro. Por ejemplo, la compaa de seguros podra asegurar 1000
edificios, cada uno de ellos con una probabilidad de 1% de experimentar
prdidas de 10000 dlares por incendio durante un periodo dado.
21
Si estas
probabilidades son independientes (puede entender el significado y la impor-
tancia de esta calificacin?), la compaa de seguros puede estar razonable-
mente segura de que tendr que pagar una suma muy cercana a 100000 dla-
res por reclamaciones de los asegurados; es infinitesimal la probabilidad de
que tenga que pagar el total de la prdida asegurada: 10 millones de dlares.
En cambio, la probabilidad de que el propietario del edificio individual no
asegurado experimente su prdida mxima es, como sabemos, de 1%, que
no es insignificante.
La compra de una pliza de seguro explcito se llama seguro de merca-
do. En algunos casos es posible el autoaseguramiento. Una compaa in-
mobiliaria podra ser propietaria de 1000 edificios en el ejemplo anterior;
en tal caso, su "riesgo" de prdida por incendio es una perspectiva casi se-
gura de incurrir en un costo de 100000 dlares. En el captulo xv veremos
que un inversionista puede reducir los riesgos asociados a un valor particu-
lar manteniendo una cartera diversificada: un conjunto de valores cuyos
riesgos no se correlacionen entre s (por lo menos parcialmente). El princi-
pio es el mismo que el del ejemplo del incendio.
Los contratos comerciales ordinarios tambin trasladan riesgos, y as
proveen una forma de seguro. La funcin de traslado del riesgo o asegura-
miento de los contratos se relaciona con el hecho de que un contrato (dis-
tinto del intercambio efectivamente simultneo, que no es problemtico)
compromete a las partes, por su propia naturaleza, a un curso de accin
futuro, y el futuro es incierto. Consideremos la "demora", el cargo que los
transportistas hacen a los clientes que (en el caso del transporte ferroviario,
por ejemplo) retienen los carros de ferrocarril para carga o descarga por
21
A fin de simplificar, omitimos las posibilidades de prdidas intermedias.
1 8 0 EL DERECHO COMN
ms tiempo que el establecido en su contrato con el transportista. El cliente
puede escoger entre dos formas del acuerdo de demora. Bajo la primera de
ellas, llamada demora estricta, el cliente paga una suma fija por cada da
que retenga los carros despus de un periodo de gracia de dos das. (El co-
bro habitual es de 10 dlares por carro por da a partir del tercer da, el que
aumenta a 30 dlares despus de seis das.) Pero el cobro se condona si la
demora en la devolucin de los carros se debe al mal tiempo u otras cir-
cunstancias que escapen al control del cliente. Bajo el segundo acuerdo,
llamado el acuerdo tpico, no hay excusas por la demora; pero, por otra
parte, el cliente obtiene 10 dlares por cada carro que devuelva dentro del
primer da de la llegada del carro a su muelle de carga. As pues, la demora
estricta asigna el riesgo del mal tiempo al ferrocarril, mientras que el acuer-
do tpico lo asigna al cliente y lo compensa por esta carga permitindole
que le cobre al ferrocarril por la entrega temprana. La actitud del cliente
hacia el riesgo, as como cualquier ventaja comparativa que pueda tener
para afrontar el tiempo inesperadamente malo u otras sorpresas, determi-
narn la forma de la demora que escoja.
22
Como en este ejemplo, aunque un evento que vuelve antieconmico un
contrato (tal como el tiempo inesperadamente malo) no sea prevenible a
un costo menor que la prdida esperada del incumplimiento, una de las par-
tes contratantes podra ser el asegurador ms barato. sta es una razn inde-
pendiente de la capacidad para impedir la ocurrencia del evento al suponer
que las partes, si hubiesen tomado providencias para esta contingencia, ha-
bran asignado el riesgo a esa parte. Si se desea que el promisario soporte el
riesgo, el promitente queda liberado si se materializa el riesgo y le impide
un cumplimiento completo.
A fin de determinar quin es el asegurador ms barato, podemos dividir
los costos del aseguramiento en dos categoras: 1) los costos de medicin y
2) los costos de transaccin. Los primeros son los costos de la estimacin
de a) la probabilidad de que el riesgo se materialice y b) la magnitud de la
prdida si el riesgo se materializa. El producto de los dos elementos es el
valor esperado de la prdida y sirve de base para la computacin de la pri-
ma de seguro apropiada que se integrar al precio del contrato (a veces en
formas raras, como ocurre en el ejemplo de la demora). El costo de transac-
cin principal es el de reunir el riesgo con otros riesgos a fin de reducirlo o
eliminarlo; cuando el autoaseguramiento es viable, este costo podra ser
menor que si debiera comprarse el seguro en el mercado.
22
Vase Field Container Co. vs. ICC, 712 F2d 250, 255-256 (7* Cir., 1983).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 181
La garanta implicada de la adecuacin para el uso intentado (siempre
que, por supuesto, el comprador no use deficientemente el producto) es un
buen ejemplo de un tipo de seguro de la provisin contractual. El producto
podra fallar por razones que escapan al control del vendedor, pero el ven-
dedor podra estar en posibilidad de distribuir el riesgo de la falla con ma-
yor facilidad que el consumidor. En ese caso, el consumidor estar dispues-
to a pagar un precio mayor a cambio de que se traslade el riesgo al vendedor.
Supongamos, por ejemplo, que un equipo estereofnico que cuesta 1000
dlares sin garanta tiene una probabilidad de 1% de ser un fracaso irreme-
diable. El comprador estara probablemente dispuesto a pagar 1010 dla-
res por el equipo con una garanta; si confiamos en esto, los costos de tran-
saccin pueden minimizarse implicando tal garanta en todo contrato de
venta comercial.
Este anlisis de la funcin de aseguramiento de los contratos nos ayuda
a entender la doctrina de la imposibilidad y las razones relacionadas para
liberar de un contrato. Tal anlisis explica, por ejemplo, por qu la imposi-
bilidad fsica como tal no es una razn para la liberacin. Si el promitente
es el asegurador ms barato, el hecho de que no hubiera podido prevenir el
evento que le impidi el cumplimiento no debiera liberarlo.
23
En cambio,
el hecho de que el cumplimiento siga siendo fsicamente posible pero sea
antieconmico no debiera impedir ipso facto la liberacin. Si el promitente
no pudo haber prevenido a un costo razonable el evento que le ha impedido
cumplir su promesa, y el promisario era el asegurador ms barato de la pr-
dida resultante, el promitente tiene un buen argumento para demostrar que
no incumpli el contrato. Por lo tanto, la imposibilidad tiene un nombre
errado, pero quiz no, porque dramatiza el hecho crtico de que la mera di-
ficultad o el gasto imprevisto del cumplimiento no es una excusa de tal in-
cumplimiento. De ordinario, un contrato de precio fijo trata de asignar a la
parte que debe cumplir el riesgo de los problemas que surjan para el cum-
plimiento, ya que esa parte est mejor ubicada para resolverlos.
La liberacin se otorga rutinariamente en los contratos de servicios per-
sonales en los que la muerte del promitente impide el cumplimiento, a me-
nos que tal promitente tuviera razn para creer que su esperanza de vida
era menor que lo normal para alguien de su edad (pero no haba prevenido
al promisario). Es probable que el evento, la muerte, no sea prevenible a un
costo razonable por ninguna de las partes,
24
pero el promisario es el asegu-
23
Como lo reconoci Holmes hace mucho tiempo. Vase Oliver Wendell Holmes Jr, The
Common Law, 300 (1881).
24
Para expresarlo de otra manera, la perspectiva de ser el responsable por incumplimiento
182 EL DERECHO COMN
rador ms barato; aunque ambas partes se encuentran de ordinario en una
posicin igualmente buena para estimar la probabilidad de la muerte del
promitente, el promisario se encuentra en mejor posicin para estimar el
costo si el promitente es incapaz de proveer los servicios acordados.
Otro ejemplo es el de un contrato para perforar en busca de agua. No se
excusa al contratista que, debido a las condiciones del suelo inesperadamen-
te difciles, no puede completar el cumplimiento al costo que proyect. Es
probable que l sea el mejor asegurador, aunque no hubiera podido prever
las condiciones del suelo. l sabr mejor que el promisario la probabilidad,
y las consecuencias para los costos de la perforacin, del hecho de encon-
trar condiciones del subsuelo que dificultan la perforacin. Por lo tanto, l
estar en mejor posicin para estimar el riesgo. Tambin podra estar en
posibilidad de autoasegurarse a un bajo costo porque hace muchas perfora-
ciones en reas diferentes y los riesgos de encontrar condiciones inespera-
damente difciles son independientes.
Supongamos ahora que un agricultor acepta, antes de la estacin de la
cosecha, vender su cosecha a un distribuidor de granos, y la siembra es des-
truida por una plaga. Debiera excusarse al agricultor de toda responsabi-
lidad? Probablemente. El agricultor tiene todos los incentivos necesarios
para evitar una plaga, de modo que si cae la plaga es probable que no hu-
biese podido impedirlo, y el distribuidor de granos, que sin duda compra a
diversos agricultores, todos los cuales no sern afectados por la plaga en la
misma estacin agrcola, se encuentra en una posicin mejor que la del
agricultor para protegerse contra el riesgo de la plaga, aunque debe agre-
garse que en esta era de contratos de futuros ambas partes podran ser ca-
paces de asegurarse contra la prdida a un costo muy bajo.
A menudo las partes incluirn en su contrato una clusula de forc ma-
jeure ("fuerza mayor") que especifique las circunstancias en las que se excu-
sar el incumplimiento. Si lo hacen, debieran ser aplicables al contrato las
doctrinas judiciales de la imposibilidad, la impracticabilidad y otras rela-
cionadas?
Podran multiplicarse los ejemplos de la operacin de estas doctrinas,
25
pero consideremos ahora el caso relacionado en el que se impide la termina-
cin del cumplimiento por una de las partes, de nuevo por circunstancias
de un contrato probablemente no inducir al promitente a tomar precauciones adicionales
para evitar morir.
25
Vase Richard A. Posner y Andrew M. Rosenfeld, "Impossibility and Related Doctrines
in Contract Law: An Economic Analysis", 6 J. Leg. Stud., 83 (1977); Gerhard Wagner, "In De-
fense of the Impossibility Defense", 27 Loyola U. ofChi. L J., 55 (1995); comprese a Paul L.
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 183
fuera de su control, y esa parte desea que se le excuse de un cumplimiento
mayor, o aun desea que se le pague por lo que haya hecho aunque no sea lo
que le impona el contrato. Empleo a un contratista para que construya
una casa y cuando la construccin est a medias se incendia el edificio. El
contratista demanda que se le paguen el material y el trabajo que ha gasta-
do en la construccin, o bien se niega a reconstruir la casa sin un nuevo
contrato. El hecho de que, sin culpa de su parte, se vea impedido para cum-
plir como se estableca en el contrato no debiera facultarlo automticamen-
te para cancelar el contrato o para que se le pague como si el edificio incen-
diado hubiese sido lo que yo contrat. El problema debe ser la determinacin
de quin de nosotros era responsable del riesgo de incendio. En ausencia de
pruebas acerca de las intenciones reales de las partes, tenemos que compa-
rar los costos relativos de la prevencin o el aseguramiento contra el incen-
dio. As como un fabricante cuyos bienes son destruidos por el fuego antes
de la entrega, el contratista se encuentra generalmente mejor ubicado que
el propietario para la proteccin contra el incendio, porque controla las
instalaciones y es conocedor de los riesgos de incendio de los edificios en
construccin. Es probable que sea tambin el asegurador ms barato, ya
que se encuentra en mejor posicin que el propietario para estimar la pro-
babilidad y las consecuencias del incendio en diversas etapas de la cons-
truccin.
Bajo otras doctrinas contractuales surgen problemas estrechamente re-
lacionados con los que se discuten en esta seccin y en la anterior de este
captulo. Estalla la guerra mientras que un barco se encuentra en el puerto
en ruta hacia su destino final, y la tripulacin se niega a continuar el viaje a
menos que el capitn del barco prometa un salario mayor. El capitn lo
hace as, pero ms tarde se niega a cumplir la promesa alegando que no
estaba apoyada por ninguna consideracin, ya que la tripulacin estaba
contractualmente obligada a completar el viaje. El problema consiste en
saber cmo asign el riesgo de la guerra el contrato de trabajo original. Si
ese riesgo se asign a la tripulacin, entonces la tripulacin haba sido com-
pensada presumiblemente por su asuncin y, por lo tanto, una promesa de
pagarle salarios adicionales no estaba apoyada por ninguna consideracin.
Sin embargo, es probable que el capitn est mejor capacitado para estimar
la probabilidad y las consecuencias de una guerra. Por lo tanto, podemos
Joskow, "Commercial Impossibility, the Uranium Market, and the Westinghouse Case", 6 J. Leg.
Stud., 119 (1977). Vase una opinin escptica acerca de la sensatez econmica de los casos
decididos bajo estas doctrinas en Alan O. Sykes, "The Doctrine of Commercial Impracticability
in a Second Best World", 197. Leg. Stud., 43, 73-91 (1990).
184 EL DERECHO COMN
suponer que el contrato de trabajo asignaba implcitamente el riesgo al ca-
pitn, en cuyo caso el acuerdo de la tripulacin de continuar el viaje bajo
condiciones de tiempos de guerra sera una consideracin para la promesa
de mayores salarios. En qu difiere este caso del de Domenico?
El entendimiento de la funcin de aseguramiento de los contratos facili-
ta el entendimiento del derecho de los contratos de seguros. Veamos el prin-
cipio de que los contratos de seguros deben interpretarse en contra del asegu-
rador. Esto podra parecer paternalista o sentimental, pero hay un argumento
econmico en su favor. La cobertura del seguro resultar ser menos extensa
de lo que parece si las ambigedades de la pliza del seguro se resuelven en
contra del asegurado. La compaa aseguradora puede ser la que asuma me-
jor este riesgo. Por supuesto, si todas las dudas de la interpretacin se resuel-
ven en contra de la compaa aseguradora, sus costos y, por ende, sus primas,
sern mayores. Pero esto slo significa que el asegurado est comprando al-
gn aseguramiento adicional, y probablemente sea un aseguramiento que
desea. Pero supongamos ahora que la ambigedad se refiere a si el asegura-
do puede recuperar de la compaa aseguradora en los trminos de la pli-
za, aunque obtenga el pago de daos por cuasidelitos que lo compense ple-
namente por el dao contra el cual se ha asegurado. Si esta ambigedad se
resuelve a favor del asegurado, ello transformar el contrato de seguro en
una especie de billete de lotera que paga doble si ganas. Es probable que
esto sea un aseguramiento mayor que el deseado por el asegurado cuando
compr la pliza. Quiz no sea realmente un seguro en absoluto. Vimos en
el captulo i que la demanda de aseguramiento es una funcin de la aversin
al riesgo. El aseguramiento reduce la varianza del ingreso de una persona
y, por ende, el "riesgo" tal como usan este trmino los economistas cuando
discuten las actitudes hacia el riesgo porque disminuye el ingreso del ase-
gurado en su mximo nivel por el monto de las primas y lo aumenta en su
nivel mnimo (es decir, si ocurriera el desastre) por el pago estipulado por la
pliza. Una pliza que sustituya con exceso al ingreso perdido aumenta, en
lugar de disminuir, la varianza del ingreso, de modo que probablemente no
se desea. As que la consideracin de los probables deseos de las partes su-
giere aqu la resolucin de la ambigedad en contra del asegurado. Pero ten-
dremos que volver a examinar el problema en el captulo vi, cuando conside-
remos la regla de los "beneficios colaterales" del derecho de los cuasidelitos.
En los inicios del aseguramiento formal, los contratos de seguros se in-
terpretaban estrictamente en contra del asegurado, no contra el asegurador;
cualquier cosa que hiciera el asegurado que aumentara el riesgo del asegu-
rador tendera a verse como una "desviacin" que excusara al asegurador
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 185
del cumplimiento de su parte de la negociacin.
26
Naturalmente, el asegu-
rador no desea que el asegurado aumente el riesgo en el que se bas la pri-
ma del seguro. La tendencia de un asegurado a relajar sus esfuerzos para
prevenir la ocurrencia del riesgo contra el cual se ha asegurado, porque ha
trasladado el riesgo a una compaa aseguradora, se conoce como "azar
moral". Esa tendencia vuelve al seguro ms caro de lo que sera de otro mo-
do, pero por s misma no es una razn en contra del seguro porque el costo
aadido podra ser menor que la desutilidad del riesgo para la persona que
busca un seguro. Adems, no todo aumento del riesgo despus del contrato
se debe al azar moral. El asegurado no tiene un control perfecto sobre las
condiciones que podran afectar ese riesgo (incluida la conducta de sus pro-
pios empleados).
27
A medida que se ampliaban los mercados de seguros, los
aseguradores tenan menos necesidad de imponer el riesgo de un cambio
en el riesgo del asegurado; la unin de los riesgos era suficientemente gran-
de para permitir que los aseguradores contrarrestaran el aumento del ries-
go de un asegurado durante el periodo de la pliza con una disminucin
del riesgo de otro asegurado durante el mismo periodo. En consecuencia,
la doctrina de las desviaciones se liberaliz progresivamente, lo que es una
tendencia consistente con la economa cambiante del mercado de seguros.
Usted no puede asegurarlo todo: slo algo en lo que tenga un inters ase-
gurable. Supongamos que A y B ven a un extrao, C, caminando por la calle,
y difieren acerca de que C parezca saludable. A ofrece vender a B una pliza
de seguro sobre la vida de C, y B acepta, pensando que es probable que C
muera antes de lo que piensa A. Tal contrato no se har cumplir porque B
carece de un inters asegurable en la vida de C. Podramos suponer que
este resultado se debe al hecho de que la ley reprueba los contratos de apues-
tas, pero el requerimiento de un inters asegurable data de una poca en
que los contratos de apuestas eran legtimos en Inglaterra. Una explicacin
mejor podra ser que el contrato impone un costo externo a C, quien no es
parte del contrato.
28
Porque otorga a B un inters en que C muera lo antes
posible (por supuesto, otorga a A un inters en que C viva el mayor tiempo
posible, pero eso podra no consolar a C si se enterara de la existencia del
contrato). Un caso real es el Da Costa vs. Jones,
29
una demanda para exigir
26
Vase una discusin interesante de la evolucin del derecho de los seguros en Morton
J. Horwitz, The Ttansformation of American Law, 1780-1860, 226-237 (1977).
27
Ms adelante, en los xiv.2 y xiv.4, discutiremos un problema paralelo en el financia-
miento de las empresas.
28
Samuel A. Rea Jr., "The Economics of Insurance Law", 13 Intl. Rev. Law & Econ., 145
(1993).
29
2 Cowp. 729, 98 Eng. Rep. 1331 (K. B., 1778).
186 EL DERECHO COMN
que se hiciera cumplir una apuesta de que el Caballero d'on era en reali-
dad una mujer; el tribunal fall que la apuesta no era exigible porque resul-
taba injuriosa para una tercera persona: el Caballero.
Tales casos ilustran la doctrina ms amplia de que los contratos contra
el inters pblico no son exigibles, y en su mayor parte stos son casos que
imponen costos a terceros: un contrato para robar un banco es un ejemplo
claro. A menudo se cree que los contratos de seguros imponen costos exter-
nos aun cuando el asegurado tenga un inters asegurable; por ejemplo, se
cree generalmente que el seguro contra la responsabilidad externaliza los
costos de la conduccin descuidada (cmo se relaciona esto con el azar
moral?), pero en el captulo vi veremos que esta idea descansa en parte en
un error econmico.
30
El azar moral en los seguros no se limita al comportamiento de los ase-
gurados. Consideremos los incentivos de un asegurador de responsabilida-
des cuando se promueve un juicio contra su asegurado que tiene un valor
esperado mayor que el de los lmites de la pliza. En lugar de pelear el jui-
cio, el asegurador (que en los trminos de la pliza paga los gastos del liti-
gio y por ello se reservar de ordinario el derecho de manejar la defensa)
desear arreglarlo aun por ms que el lmite de la pliza, ya que la diferen-
cia ser soportada por el asegurado, y el asegurador evitar el gasto del jui-
cio. (La compaa aseguradora no puede esperar mejores resultados yendo
al juicio, ya que por hiptesis se esperara que el fallo excediera el lmite de
la pliza. La compaa obtendr peores resultados, porque le costar ms
pelear el caso que arreglarlo.) A fin de impedir que la compaa asegurado-
ra externalice este costo (es decir, a fin de trasladarlo de s mismo a otro, o
sea, el asegurado), la ley interpreta que la pliza impone al asegurador una
obligacin fiduciaria a favor del asegurado; es decir, se exige que el asegura-
dor trate al asegurado como se tratara a s mismo.
Un problema claro del aseguramiento es el de la seleccin adversa. Si
un asegurador ofrece asegurar contra algn riesgo a todos los que lleguen,
a un precio uniforme, ser mucho ms probable que acepten la oferta las
personas con riesgos superiores al promedio, porque el efecto del precio
uniforme ser el de subsidiar al que est por encima del promedio a expen-
sas del que est por debajo. El resultado ser un equilibrio clsico de la re-
unin. Si quien se encuentra por debajo del promedio rechaza la oferta, el
asegurador aumentar el precio del seguro, y el efecto ser que los clientes
que se encuentren por debajo del promedio del grupo que antes estaba por
30
Ms adelante, en el vn.5, se discute la regla que prohibe asegurarse uno mismo contra
nuestras responsabilidades penales potenciales.
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 187
encima del promedio estarn subsidiando a quienes se encuentren por en-
cima del promedio, de modo que tambin se saldrn.
Los aseguradores pueden tratar de impedir este ciclo descendente co-
brando precios diferentes a los asegurados contra riesgos diferentes. Pero
esto no funcionar si la informacin acerca del riesgo relativo es exclusi-
va de los asegurados. Una alternativa popular consiste en impedir que se
salgan las personas de riesgo por debajo del promedio, como ocurre con
el seguro mdico basado en el empleo, que cubre a todos los empleados
indepenndientemente de la salud de cualquier empleado en particular.
Una alternativa controvertida consiste en excluir a clases de riesgo ente-
ras, como las del embarazo y el SIDA (en el caso del seguro mdico). Estas
exclusiones son criticadas por discriminatorias (en el caso del seguro
mdico provedo por el empleador, una exclusin por embarazo se consi-
dera como una discriminacin sexual ilegal); no se critica la exclusin de
la muerte por suicidio de la cobertura de una pliza de seguro de vida.
Tiene sentido econmico la diferencia?
rv.6. EL FRAUDE
Aun cuando desde la firma del contrato no haya ocurrido nada que vuelva
antieconmico el cumplimiento, podra permitirse la liberacin cuando se
refute la presuncin de que el cumplimiento generara un intercambio que
aumente el valor, como ocurre cuando se demuestra que el promisario in-
dujo la promesa mediante una mentira. Pero supongamos que el promisa-
rio no miente pero tampoco revela la informacin que tiene y que habra
destruido el trato si la hubiera comunicado al promitente. En Laidlaw vs.
Organ,
31
un comerciante de Nueva Orleans llamado Organ, enterado del
Tratado de Gante (que termin la guerra de 1812) antes de que la noticia se
hiciera pblica, orden una gran cantidad de tabaco a la empresa Laidlaw
a un precio especificado. Cuando el pblico se enter del tratado, que ter-
minaba con el bloqueo naval britnico de Nueva Orleans, el precio del taba-
co aument de 30 a 50%, y Laidlaw trat de retractarse. La Corte Suprema
sostuvo que no poda hacerlo. Si Organ, cuando coloc su orden, le hubiese
dicho a Laidlaw, como podra haberlo hecho fcilmente, que el tratado ha-
ba sido firmado, Laidlaw habra insistido en un precio mayor, y puesto que
no le habra costado nada a Organ la comunicacin de la informacin
31
15 U. S. (2 Wheat.) 178 (1817), discutido en Anthony T. Kronman, "Mistake, Disclosure,
Information, and the Law of Contracts", 7 /. Lee. Stud., 1,9-18 (1978).
188 EL DERECHO COMN
que ya tena, podra pensarse que el fallo de la Corte Suprema le otorgaba
simplemente una ganancia indecente. Pero esto no es correcto. Aunque la
informacin, una vez obtenida, podra transmitirse a bajo costo a otra per-
sona, a menudo no es barata su obtencin, y si no permitimos que las perso-
nas se beneficien de la informacin mantenindola en secreto, tendrn
menos incentivos, o ninguno, para obtenerla en primer lugar, y la sociedad
ser la perdedora. (Puede ver un paralelo entre el fallo de Laidlaw vs. Organ
y la discusin del derecho de patentes en el captulo in?) Por supuesto, ste
es un argumento muy pobre si la informacin se mantiene secreta para
siempre, pero Organ no hizo eso. Al colocar su orden con Laidlaw, aumen-
tando as la demanda de tabaco, hizo que el precio aumentara, aunque no
tanto como ocurri cuando la informacin se revel por completo. El pro-
ceso del ajuste de los precios a la informacin de que la guerra haba termi-
nado, se inici antes a causa de la transaccin de Organ, quien no habra
tenido ningn incentivo para iniciar el proceso si no hubiera podido benefi-
ciarse del ocultamiento de parte de la informacin que tena; pero el resto
afect al precio del mercado.
La mentira es diferente. El mentiroso hace una inversin positiva en la
fabricacin y diseminacin de la informacin falsa. Esta inversin es un
desperdicio total desde un punto de vista social, de modo que naturalmente
no lo recompensamos por su mentira. ste es un caso intermedio; A, sa-
biendo que su casa est infestada de termitas, no se lo dice a su comprador
B. Podra argirse (la autoridad judicial est dividida sobre este punto) que
A tiene una obligacin de informar o, en el lenguaje legal, que el hecho de
que no lo haga constituye una omisin que amerita accin. Es probable que
A no haya invertido (mucho) en el descubrimiento de que la casa tiene ter-
mitas. Adquiri la informacin como un subproducto del hecho de vivir
all. Adems, esta informacin beneficia a menos personas (por qu?) que
la informacin acerca del valor del tabaco. Por lo tanto, el beneficio de la
informacin es menor y la necesidad de proveer una proteccin legal a fin
de inducir su produccin es en consecuencia tambin menor. (Aplique este
anlisis al caso de la vaca preada.)
Adems, a menos que haya una obligacin de decir la verdad en el caso
de las termitas, el comprador invertir en una inspeccin de termitas o ne-
gociar la inclusin, en el contrato, de una clusula que garantice que la
casa est libre de termitas. Estos costos se evitan meditante la imposicin
al vendedor de la obligacin de revelar la informacin que l obtuvo sin
costo alguno. Por lo tanto, hay aqu otra razn para prohibir que los vende-
dores mientan: ahorrar el gasto de las medidas de autoproteccin que los
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 189
compradores tendran que tomar si no hubiera remedios legales contra las
declaraciones falsas en las ventas.
Con el ejemplo de las termitas pasamos al campo del fraude al consu-
midor, que a menudo se considera un problema ms grave que el del fraude
en los contratos comerciales a causa de la disparidad de los recursos y los
conocimientos entre el vendedor y el comprador en el contexto de los pro-
ductos de consumo. Pero si el comprador comercial se considera particu-
larmente competente porque se especializa en la compra de bienes que em-
plea en su negocio, el consumidor es un especialista en la compra de bienes
de consumo. Una razn mejor para creer que el fraude es un problema ms
grave en las transacciones de los consumidores que en las transacciones
comerciales es la dificultad de disear remedios legales eficaces cuando los
intereses son pequeos. Ms adelante discutiremos los esfuerzos del siste-
ma legal para afrontar este problema.
32
Sin embargo, el lector debe advertir
que muchos fraudes a consumidores por ejemplo, en la venta de una casa
o un automvilimplican intereses suficientemente grandes para que val-
ga la pena iniciar un juicio legal.
Podra pensarse que la disponibilidad de remedios legales carecera de
importancia; que los remedios del mercado contra las declaraciones falsas
seran adecuados en el mercado de los consumidores y en todos los dems.
Si una empresa est ganando ventas a sus rivales mediante declaraciones
falsas acerca de su producto (o acerca de los productos de sus rivales), los
rivales tienen un incentivo para exponer las declaraciones falsas ante el con-
sumidor. Los esfuerzos de las empresas para corregir la publicidad engao-
sa de los rivales se centran de ordinario en las asociaciones comerciales, las
que establecen normas de calidad y cantidad en las que los consumidores
pueden confiar. Como sabemos, las marcas comerciales tienen una funcin
similar (vase antes el m.3). Y con la creciente complejidad de los produc-
tos y los servicios han surgido empresas cuya funcin es la de informar a
los consumidores acerca de los mritos de bienes particulares. La tienda de
departamentos es un ejemplo importante. Como un comprador experto de los
bienes de muchos fabricantes rivales, ayuda al consumidor a escoger sensa-
tamente entre productos rivales.
Pero hay algunos argumentos en contrario. El proceso por el cual corri-
32
Vase ms adelante, en el xxi.10. Advirtase que el problema remedial podra no ser dif-
cil cuando el cumplimiento del consumidor sigue al del vendedor, como ocurre en el contrato
tpico en abonos. En tal caso, el consumidor defraudado no tiene que iniciar un juicio legal.
Puede rescindir. Por supuesto, la eficacia de este remedio depende del momento en que el con-
sumidor descubra el fraude y tambin de la aplicabilidad de la doctrina del tenedor en el mo-
mento oportuno, que se discute en la seccin siguiente.
190 EL DERECHO COMN
gen los competidores las impresiones engaosas creadas por uno de sus
miembros no opera instantneamente, y en el nterin las ganancias obte-
nibles por el vendedor fraudulento podran superar a largo plazo a cuales-
quier costos derivados de la prdida de reputacin, sobre todo si el ven-
dedor puede abandonar el mercado a bajo costo. Adems, si un vendedor
fraudulento est desviando slo una pequea cantidad de operaciones de
cada uno de sus rivales, ninguno de ellos tendr un incentivo para tomar
medidas costosas a fin de corregir sus declaraciones falsas, aunque el total
de ventas desviadas por el vendedor fraudulento podra ser muy grande. La
asociacin comercial es slo una respuesta parcial. Los miembros de una
industria no tienen fuertes incentivos para apoyar la actividad de la asocia-
cin comercial, porque el vendedor que no contribuye nada a la campaa
de la asociacin contra el fraude obtendr (bajo cules condiciones?) de la
campaa los mismos beneficios que los otros vendedores, y sin costo algu-
no. ste es el conocido problema del gorrn.
Adems, no todas las industrias son competitivas. Un monopolista (o
un crtel) podra tener un incentivo mayor que el de una empresa en una
industria competitiva para declarar falsamente las calidades de su produc-
to. El efecto del fraude del monopolista para desviar las ventas hacia l se
dispersara entre gran nmero de bienes sustitutos, ninguno de los cuales
se ver grandemente afectado;
33
por lo tanto, es adems menos probable
que en el caso competitivo que cualquier vendedor tenga un fuerte incenti-
vo para combatir la declaracin falsa. Un argumento relacionado, pero ms
general, es que cuando un hecho embarazoso acerca de un producto se
aplica igualmente a todas las marcas del producto, ninguno de los produc-
tores tendra un fuerte incentivo para revelarlo, aunque la industria sea
competitiva. Si un fabricante de cigarros anuncia que fumar es bueno para
la salud, otros fabricantes de cigarros no tendrn ningn incentivo para re-
futar esa declaracin. Y dado que no hay sustitutos cercanos para el tabaco
cuyos productores pudieran prever un gran aumento de sus ventas si per-
suaden a los consumidores de que no les conviene fumar, ningn otro fabri-
cante tendr tampoco un fuerte incentivo para refutar la declaracin.
Debiera haber entonces una obligacin general de los vendedores de
bienes de consumo de revelar a los consumidores la informacin importan-
te? Aunque no hay ninguna objecin contra tal obligacin basada en Laid-
law vs. Organ (por qu no?), la imposicin general de tal obligacin sera
ineficiente: desalentara la adquisicin de informacin (por qu?) y a me-
33
Por definicin, no hay ningn sustituto cercano para el bien del monopolista; de otro
modo, no se tratara de un caso de monopolio.
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 191
nudo impondra la obligacin de actuar con cuidado a la parte errada. La
responsabilidad por falta de revelacin debiera depender de cul de las par-
tes de la transaccin, el vendedor o el consumidor, puede producir, trans-
mitir u obtener la informacin pertinente a un costo menor. Si la caracte-
rstica relevante del producto es una que el comprador puede determinar
mediante la inspeccin o el manejo casuales en el momento de la compra
la suavidad de un suter de casimir, por ejemplo, entonces sera redun-
dante requerir que el vendedor la revelara. A menudo, la determinacin de
las caractersticas de un producto requiere el uso efectivo antes que la mera
inspeccin o manejo antes de la venta (el efecto blanqueador de un lquido
casero es una ilustracin). Aun as, si el producto es barato y se compra re-
petidamente, el costo de la determinacin de la caracterstica seguir sien-
do muy bajo para el consumidor: el costo de la primera compra. A veces,
slo el consumidor tiene la informacin requerida, porque el desempeo
del producto puede depender de los gustos del consumidor, los que pueden
ser desconocidos por el fabricante. Slo el consumidor sabe si el suter es
suficientemente suave o el meln suficientemente maduro para l.
Si el vendedor miente acerca de su producto, antes que dejar simplemen-
te de revelar informacin negativa a su respecto, su conducta es ilegal aun-
que el comprador pudiera descubrir la mentira a un costo muy bajo. Esto
tiene sentido econmico. A ofrece vender a B una caja de dulces. B pregun-
ta a A si es necesario abrir la caja para ver si contiene dulces, y A contesta
que no es necesario, que B puede confiar en su palabra. As que B compra
la caja sin inspeccionarla, y cuando llega a su casa descubre que contiene
comida para gatos en lugar de dulces. Si la mentira no estuviera sujeta a ac-
ciones, segn la teora de que B podra haber evitado fcilmente las conse-
cuencias mediante una inspeccin, entonces los B de este mundo tendrn
que inspeccionar y los costos agregados de la inspeccin podran ser sustan-
ciales. En cambio, los costos de no mentir seran nulos para A, y aun podran
ser negativos, como se sugiri antes (y comprese ms adelante el vi. 15).
La justificacin de que se requiera la revelacin es mayor cuando la ca-
racterstica de un producto no puede ser determinada por el consumidor a
bajo costo. Vemos algunos ejemplos cuando el producto se compra infre-
cuentemente y la caracterstica no puede descubrirse mediante la inspec-
cin o el manejo en el momento de la compra; o bien, aunque el producto
se compre frecuentemente, es muy caro, como un automvil; o la caracte-
rstica no puede descubrirse ni siquiera mediante el uso repetido o prolon-
gado, como ocurre con la calidad de los consejos de un libro acerca de c-
mo ganar un milln de pesos en el negocio inmobiliario. Pero aun en tales
192 EL DERECHO COMN
casos (el caso de lo que llaman los economistas "bienes de credibilidad"), es
posible que no sea necesaria la intervencin gubernamental para exigir que
los vendedores hagan revelaciones. Las presiones competitivas hacen que los
vendedores ofrezcan garantas (exigiles) de caractersticas particulares de
sus productos. Una garanta no es una revelacin. Es algo mejor: una ga-
ranta de resultados, lo que hace innecesaria la revelacin de informacin.
Un fabricante de televisores que garantiza que el tubo durar tres aos no
necesita revelar cul es la vida til del tubo. Si se descompone despus de
slo un ao, el consumidor no ver empeorar su situacin, ya que obtendr
un repuesto sin cargo alguno.
Si es claro que las partes intentan que el vendedor soporte el riesgo de
la ignorancia del consumidor acerca de un atributo particular del produc-
to, no habr necesidad ni siquiera de una garanta explcita: el derecho de
los contratos desempear su funcin familiar de economizar en los costos
de transaccin interpolando una garanta en el contrato de venta. Una ga-
ranta implcita de que una lata de sardinas se encuentra en buen estado es
una alternativa barata para una garanta expresa de adecuacin para el
consumo humano y para un requerimiento legal de que el vendedor revele
las caractersticas sanitarias del producto.
34
iv.7. EL DERECHO DE LA AGENCIA
En el tipo de relacin que el derecho llama fiduciaria o confidencial, la obli-
gacin de revelar es mucho mayor. ste es un principio importante del de-
recho de la agencia. Un agente es una persona que acta en nombre de
otra, el principal.
. La mayora de los agentes (abogados, contadores, corredores, adminis-
tradores, etc.) son agentes fiduciarios de sus principales (las obligaciones fi-
duciarias son el tema de una discusin separada en el xiv.8, ms adelante).
Al agente se le paga para que trate al principal como se tratara a s mismo;
para que sea su otro yo. El principio fiduciario es la respuesta de la ley al
problema de los costos desiguales de la informacin. Ese principio le permi-
te a usted contratar a alguien que tiene mejor informacin para tratar en su
nombre con otros que tienen mejor informacin. Al imponer una obligacin
de mxima buena fe y no la obligacin contractual general de la buena fe
ordinaria, el principio en cuestin minimiza los costos de la autoproteccin
34
Vanse, adems, ms adelante, el vi.6 (responsabilidad por las lesiones causadas por
productos defectuosos o irrazonablemente peligrosos) y el xm.2 (fraude a consumidores).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 193
para el principal del fiduciario. Esto es especialmente importante en los
contextos en que el principal es totalmente impotente para protegerse por
s mismo: podra ser un nio, por ejemplo. La imposicin de obligaciones
fiduciarias es comn en ese contexto: un tutor es un fiduciario clsico.
Pero el derecho de la agencia preocupa menos por las obligaciones del
agente hacia su principal (y viceversa) que con la obligacin del principal ante
los terceros que tratan con su agente. Bajo la doctrina de que el superior es
responsable, el principal puede ser considerado responsable del cuasidelito
de un agente aunque no tenga ninguna culpa (vase ms adelante el vi.s).
Por supuesto, el principal est generalmente vinculado por los contratos que
su agente celebre, siempre que el agente acte dentro del campo de su auto-
ridad. Pero hay algunas excepciones. Por ejemplo, si la persona con la que el
agente celebra el contrato sabe que el agente est ebrio, el principal no que-
dar vinculado si ste no estaba efectivamente autorizado para celebrar el
contrato. El corolario es que, bajo el principio de la autoridad aparente,
el principal podra quedar vinculado por un contrato negociado por su agen-
te aunque ste acte fuera del campo de su autoridad, siempre que parezca
estar autorizado.
35
En efecto, si alguien que no es un agente en absoluto se
hace aparecer como si lo fuera, y su "principal" (es decir, la persona a quien
el agente ha representado como su principal) sabe de la falsa representa-
cin pero no previene a la persona con la que el "agente" celebra el contra-
to, el "principal" quedar vinculado. En todos estos casos, la ley asigna una
responsabilidad a la persona que puede evitar el error al menor costo (por
ejemplo, el principal en el caso de la autoridad aparente porque tiene sobre
el agente un control mayor que el que tiene el tercero). Pero supongamos
ahora que el tercero celebra un contrato con un agente ignorando que lo es;
quedar vinculado el principal (a quien la ley llama un "principal no reve-
lado") y, por lo tanto, podr ser demandado por el tercero por incumpli-
miento de contrato a pesar de que el tercero ignore su existencia?
36
rv.8. DUREZA, PODER DE NEGOCIACIN E INCONSCIENCIA
La dureza es una defensa contra una accin de incumplimiento de contra-
to. En su sentido original, la dureza implica una amenaza de violencia. A le
35
Debiera ser diferente si el agente est actuando para defraudar al tercero y a su propio
principal? Vase Hartmann V5. Prudential Ins. Co., 9 F.3d 1207, 1210-1211 (7* Cir., 1993).
36
Por lo que toca a este interrogante y a esta seccin en general, vase Eric Rasmusen,
"Agency Law and Contract Formation" (prxima publicacin en Am. Law & Econ. Rev.).
194 EL DERECHO COMN
apunta a B con una pistola, dicindole: "El dinero o la vida"; B acepta la
primera parte de esta oferta entregando su dinero. Pero un tribunal no har
cumplir el contrato resultante. La razn no es el hecho de que B no est
actuando por su propia y libre voluntad. Por el contrario, B estaba sin duda
en extremo interesado en aceptar la oferta de A. La razn es que el cumpli-
miento forzoso de tales ofertas disminuira el producto social neto al cana-
lizar recursos hacia la formulacin de amenazas y los esfuerzos por prote-
gerse contra ellas. Sabemos que esta clase de "contratos" no son ptimos
porque ex ante es decir, antes de que la amenaza se produzca, si se les
preguntara a los B de este mundo si se consideraran en mejor situacin si
floreciera la extorsin, contestaran que no.
Mediante una moderada extensin del significado, la dureza puede em-
plearse tambin para describir el uso de una amenaza de incumplimiento
para inducir una modificacin de los trminos del contrato en casos como
Alaska Packers' Assn. vs. Domenico que discutimos antes en el iv.2, en el
que el promisario carece de remedios legales adecuados. Adems, esta pala-
bra se emplea con frecuencia como un sinnimo de fraude, como ocurre
cuando se induce a un analfabeto a firmar un contrato que contiene trminos
desfavorables que no se le explican. La mayora de los casos que implican
el abuso de una relacin confidencial o fiduciaria, aunque agrupados con
los casos de dureza, son en el fondo casos de fraude (como debe ser claro
por lo dicho en la seccin anterior).
La dureza se emplea tambin como sinnimo de monopolio. A descu-
bre a B perdido en medio de una tormenta de nieve y se niega a ayudarlo a
menos que B prometa darle a A toda su riqueza. Es posible que tambin
aqu debiera excusarse a B del cumplimiento de su promesa; si permitimos
las ganancias monoplicas en las operaciones de rescate, podra atraerse al
negocio de los rescates una cantidad excesiva de recursos. (Recurdese la
discusin del salvamento en el captulo ni.) Regresaremos a este ejemplo.
Hay alguna diferencia entre ese ejemplo y Domenico? No es el ltimo
tambin un caso de monopolio temporal, "situacional"?
Cuando la transaccin ocurre entre una gran corporacin y un indivi-
duo ordinario, nos vemos tentados a invocar la analoga de la dureza y
comparar al individuo con el sujeto inerme que se ve obligado a firmar un
pagar con una navaja en la garganta especialmente si su contrato con la
corporacin es un contrato estndar o el consumidor es una persona po-
bre, y concluir que los trminos del contrato son coercitivos. Muchos
contratos (los contratos de seguros son un buen ejemplo) se ofrecen sobre
la base de tmalo o djalo. El vendedor entrega al comprador un contrato
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 195
estndar impreso que establece, a veces con un detallismo abrumador, las
obligaciones respectivas de las partes. El comprador puede firmarlo o no,
segn desee, pero no hay negociacin sobre los trminos. Podemos pasar
fcilmente de la observacin de que no hay negociacin a la conclusin de
que el comprador careca de una eleccin libre y por lo tanto no debiera
quedar vinculado por trminos onerosos. Pero hay una explicacin inocen-
te para estos "contratos de adhesin": que el vendedor est tratando de evi-
tar los costos de la negociacin y la redaccin de un acuerdo separado con
cada comprador. Estos costos, el mayor de los cuales es probablemente el
costo de la supervisin de los empleados y agentes que realizan las negocia-
ciones contractuales efectivas a nombre de la compaa, tienden a ser ele-
vados para una compaa grande que tiene muchos contratos. Consistentes
con la explicacin inocente, los compradores grandes y sofisticados, as
como algunos consumidores individuales, realizan a menudo compras me-
diante contratos impresos.
El uso de formas impresas conduce al problema que los abogados con-
tractuales llaman "la batalla de las formas". A podra firmar, y enviar a B,
un contrato impreso que constituye una oferta, y B, en lugar de firmar la
forma de A, podra firmar, y enviar a A, su propia forma impresa. Bajo la re-
gla de la "imagen de espejo" del derecho comn, si la forma de B no es
idntica a la de A, no sera una aceptacin de la oferta de A, sino que se tra-
tara como una contraoferta. El Cdigo Comercial Uniforme adopta una
postura ms liberal. Si A, al recibir la forma de B, empieza a cumplir, esto
se toma como una aceptacin de la oferta de B, aunque contenga trminos
muy discrepantes, porque A, al recibir la forma de B, podra haber infor-
mado a B que tal oferta era inaceptable en lugar de empezar a cumplir.
Cul enfoque el del derecho comn o el del ccu tiene mejor sentido
econmico?
La explicacin siniestra del contrato estndar es que el vendedor se nie-
ga a tratar por separado con cada comprador porque el comprador no tiene
ms remedio que aceptar sus trminos. Esto supone una ausencia de com-
petencia. Si un vendedor ofrece trminos poco atractivos, un vendedor ri-
val, deseando las ventas para l mismo, ofrecer trminos ms atractivos.
El proceso continuar hasta que los trminos sean ptimos. Todas las em-
presas de la industria podran considerar econmico el empleo de contra-
tos estndares y negarse a negociar con los compradores. Pero aqu lo im-
portante no es si hay regateo en cada transaccin, sino si la competencia
obliga a los vendedores a incorporar en sus contratos estndares algunos
trminos que protejan a los compradores.
196 EL DERECHO COMN
Bajo el monopolio, por definicin, el comprador no tiene buenas alter-
nativas para tratar con el vendedor, quien se encuentra por lo tanto, dentro
de ciertos lmites, en situacin de obligar al comprador a aceptar trminos
que en un mercado competitivo seran mejorados por otro vendedor. No se
sigue de aqu que el comprador ser indiferente a los trminos del contrato
ofrecido por el vendedor. Por el contrario, dado que un producto monopo-
lizado tendr un precio mayor que bajo la competencia, los compradores
potenciales invertirn ms, no menos, en la bsqueda, y una forma de la
bsqueda del consumidor es la lectura cuidadosa de los trminos de un con-
trato. Tampoco podemos concluir que no le convendr al consumidor leer
el contrato si sabe que el vendedor monoplico no negociar (regatear)
con l. Todava debe decidir el consumidor entre si comprar el producto o
prescindir de l. El hecho de que un producto est monopolizado no lo con-
vierte en un bien de primera necesidad. Como veremos en el captulo DC, el
efecto del monopolio es una disminucin de la demanda de un producto, lo
que implica que algunos clientes prefieren prescindir del producto antes que
pagar el precio monoplico. Por lo tanto, un consumidor que se enfrente a
un mercado monopolizado tiene una eleccin real y l desear que se trate
de una eleccin informada.
A veces se dice que los contratos implican la dureza si los trminos pa-
recen desventajosos para los compradores, y los compradores son pobres,
Tenemos un ejemplo en la venta a crdito cuando el comprador acepta que
el vendedor podr descontar el pagar del comprador con una compaa fi-
nanciera. Segn el derecho comn, la compaa financiera, como tenedora
del pagar, podra cobrarlo libre de toda defensa que el comprador podra
haber hecho valer en un juicio de cobro promovido por el vendedor. Por lo
tanto, si compr un escritorio en una mueblera y el escritorio result de-
fectuoso, pero la tienda ha descontado el pagar con una compaa finan-
ciera, usted tendra que pagar la cantidad total del pagar y se quedara sin
un derecho para demandar a la tienda por incumplimiento de la garanta.
Pero por desfavorable que sea para los consumidores la disposicin del te-
nedor sucesor, tal disposicin disminuye el costo del financiamiento para
los compradores en abonos, al volver ms baratos y ms seguros los juicios
de cobro.
37
Si no existiera esa disposicin, este costo (un costo soportado
por el consumidor, por lo menos en su mayor parte; vase antes el m.14)
sera mayor. No es obviamente mejor para el consumidor decidir pagar ms
37
Supongamos que, en ausencia de tales disposiciones, las compaas financieras impon-
dran a los vendedores promesas de indemnizacin por cualesquier prdidas que sufran las
compaas financieras como resultado de que ellas no puedan cobrar su pagar porque el
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 197
por un producto que su decisin de renunciar a uno de sus remedios lega-
les contra el vendedor.
Supongamos que un contrato en abonos establece que una falta de pago
facultar al vendedor para recuperar el bien, por pequeo que sea el saldo
no pagado del pagar por el comprador, y quedarse con el monto total de la
reventa del bien a alguien ms.
38
Si el impago ocurre hacia el final del plazo
del pagar, recuperar el bien conferir una ganancia aleatoria al vendedor,
quien ha recibido as el precio total del bien, incluidos los intereses. Pero si
el impago ocurre al principio, el vendedor experimentar una prdida alea-
toria; slo ha recibido una pequea parte del precio, demasiado poco para
cubrir la depreciacin del bien y los costos de la recogida. (Esto supone,
pero realistamente, que el vendedor no ser capaz de cobrar directamente
al comprador el saldo no pagado demandndolo.) Mientras que la compe-
tencia entre los vendedores de bienes de consumo sea suficientemente vigo-
rosa para eliminar las ganancias excesivas,
39
la limitacin de las ganancias
aleatorias provenientes de los impagos finales obligara a los vendedores a
exigir enganches mayores o pagos de abonos iniciales mayores, o a cobrar
precios ms altos, a fin de protegerse contra las prdidas aleatorias deri-
vadas de los impagos tempranos. Los consumidores que no puedan dar
grandes enganches, o grandes pagos de abonos iniciales, se veran perjudi-
cados por el cambio de la forma contractual. Esta observacin revela que el
caso es totalmente diferente del de "el dinero o la vida". Este ltimo repre-
senta una clase de transacciones que empeora la situacin de los "compra-
dores" ex ante-, en cambio, los consumidores tratados con dureza podran
beneficiarse ex ante y ex post de los trminos "duros" cuando la alternativa
fuera el pago de precios ms elevados.
Algunos tribunales han empleado el concepto de la "inconsciencia"
para invalidar las disposiciones que sean duras para el deudor pobre, como
en los ejemplos del tenedor sucesor y de la recogida. Como las leyes de la
usura y las disposiciones a favor del deudor del derecho de quiebras, la in-
terpretacin amplia de la inconsciencia (la interpretacin estricta es slo
comprador tiene una buena defensa en contra del vendedor. Alterara esta consideracin la
conclusin de que la prohibicin de tales disposiciones impone a los consumidores costos fi-
nancieros ms elevados?
38
Vase Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co., 350 E2d 445 (D. C. Cir., 1965). El ejem-
plo es extremo; negar al comprador toda parte del monto de la reventa de la mercanca recogida
se considerara un castigo y, por lo tanto, estara prohibido. Vase ms adelante, en el iv.u,
una discusin ms amplia de la recuperacin del bien.
39
Un supuesto plausible; la mayora de los mercados detallistas son muy competitivos, y
quiz no habra diferencia si el mercado fuese monopolizado. Vase ms adelante el rx.2
198 EL DERECHO COMN
un trmino de moda para referirse al fraude, la dureza y el incumplimiento
de la obligacin fiduciaria) hace ms difcil que los pobres obtengan prsta-
mos, lo que los perjudica ex ante, aunque beneficie a algunos de ellos ex
post. Sin embargo, podra argirse que la ley slo est corrigiendo un des-
balance creado por las leyes del bienestar, lo que alienta los prstamos
riesgosos truncando el lado bajo del riesgo.
40
Pero sta es una preocupa-
cin diferente de la del poder de negociacin desigual, ya no digamos de la
dureza.
Despus de esta larga digresin por las dudosas extensiones del con-
cepto de la dureza, volvamos a un caso real de dureza (econmicamente
concebida). Un barco se incapacita y la tripulacin huye, dejando a bordo
solo al capitn, quien vamos a suponer que es tambin el representante del
dueo del barco autorizado para tratar con cualesquier rescatadores que
pasen casualmente por el lugar. Un remolcador operado por una compaa
de salvamentos se aproxima al barco, y el capitn del remolcador ofrece al
capitn del barco un contrato para rescatarlo a un precio igual a 99% del va-
lor del barco y de su carga. Si el capitn del barco firma el contrato, debiera
el dueo del barco respetar el contrato? El derecho del almirantazgo dice
que no, y ste parece ser el resultado econmico correcto. Se trata de una
situacin de monopolio bilateral, con la complicacin adicional de que los
costos de transaccin son mayores an que en contextos de monopolio bi-
lateral, porque si el capitn del barco trata de obtener un trato mejor, el
barco y toda su carga podran hundirse junto con l. Estos costos de tran-
saccin pueden evitarse mediante una regla la piedra miliar de las reglas
de salvamento del almirantazgo que establece que el rescatador tiene de-
recho a un pago razonable por el salvamento del barco, pero que un contra-
to celebrado despus de que el barco se mete en problemas ser slo una
prueba de lo que es ese precio razonable.
41
Ahora estamos preparados para dar un sentido econmico, o mejor di-
cho varios sentidos, al trmino "poder de negociacin", un trmino emplea-
do con frecuencia en la argumentacin legal. El significado ms directo, y
el nico que tiene implicaciones claras para la ley u otras polticas pbli-
cas, es el del monopolio, a menos que se trate del monopolio bilateral; sola-
mente cuando el monopolio est transando con numerosas partes puede
40
Vase Eric A. Posner, "Contract Law in the Welfare State: A Defense of the Unconscio-
nability Doctrine, Usury Law, and Related Limitations on the Freedom to Contract", 24 J. Leg.
Stud., 283 (1995).
41
Vase William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors, Finders, Good Samaritans, and
other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7 /. Leg. Stud., 83, 100-105 (1978).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 199
decirse que tiene un poder de negociacin desproporcionado. Pero el trmi-
no puede significar tambin simplemente una negativa a negociar, como
ocurre cuando un vendedor ofrece un contrato sobre la base de tmalo o
djalo; o bien puede significar simplemente que una de las partes de la tran-
saccin tiene mejores alternativas que la otra parte, aunque no sea a causa
del monopolio. Por ejemplo, si hay muchos ms hombres que mujeres en
edad de contraer matrimonio, las mujeres sern en promedio ms capaces
de obtener mejores oportunidades matrimoniales que los hombres. En este
sentido del poder de negociacin, en una situacin de escasez los vendedo-
res tienen mayor poder de negociacin que los compradores, y en una si-
tuacin de abundancia excesiva los compradores tienen mayor poder de
negociacin que los vendedores.
rv.9. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DE LOS DAOS CONTRACTUALES
Cuando se establece un incumplimiento contractual se plantea el problema
de encontrar el remedio apropiado. Hay una diversidad de posibilidades
increble, las que pueden ordenarse como sigue, aproximadamente de acuer-
do con su severidad creciente:
1. la prdida de confianza del promisario (los costos en los que incurri
por tener una confianza razonable en que el promitente cumplira el
contrato);
2. la prdida de esperanza (la prdida de la ganancia esperada del con-
trato);
3. los daos lquidos (daos efectivamente especificados en el contrato
como el remedio monetario por un incumplimiento);
4. los daos consecuenciales (efectos de ondas del incumplimiento so-
bre la empresa del promisario);
5. la restitucin (al promisario de las ganancias obtenidas por el promi-
tente a causa de su incumplimiento);
6. el cumplimiento especfico (la orden para que el promitente cumpla
o se le impondr el castigo de ser considerado como un desacato al
tribunal), y
7. un castigo monetario especificado en el contrato, u otros daos pu-
nitivos.
200 EL DERECHO COMN
Al decidir sobre el remedio que se otorgar, es importante que el incum-
plimiento sea o no oportunista. Si un promitente incumple su promesa slo
para aprovecharse de la vulnerabilidad de un promisario en un contexto (el
contexto contractual normal) en el que el cumplimiento es secuencial antes
que simultneo, podramos aplicar lo ms que sea posible en contra del
promitente. Tenemos un ejemplo cuando A paga a B por adelantado los bie-
nes y, en lugar de entregarlos, B emplea el dinero en otro negocio. Tal con-
ducta no tiene ninguna justificacin econmica y debiera ser simplemente
disuadida. En tal caso, la restitucin es un remedio atractivo. El promitente
incumpli su promesa a fin de ganar dinero: no puede haber otra razn en
el caso de tal incumplimiento. Podemos disuadir esta clase de comporta-
miento volvindolo intil para el promitente, lo que hacemos obligndolo a
entregar al promisario todas sus ganancias derivadas del incumplimiento;
ninguna sancin ms ligera lo disuadira.
Sin embargo, la mayora de los incumplimientos de contrato no son
oportunistas. Muchos son involuntarios; el cumplimiento resulta imposible
a un costo razonable. Otros incumplimientos son voluntarios pero (como
veremos enseguida) eficientes, lo que desde un punto de vista econmico es
el mismo caso que el de un incumplimiento involuntario. Estas observacio-
nes explican la centralidad de los remedios para el derecho de los contratos
(puede entender por qu?) y le dan la razn a Holmes cuando dijo que no
es la poltica del derecho obligar a que se respeten los contratos, sino slo
requerir que cada parte escoja entre el cumplimiento en los trminos del
contrato y la compensacin a la otra parte por cualquier prdida resultante
del incumplimiento.
42
Esta aseveracin, aunque demasiado resumida, con-
tiene una intuicin econmica importante. En muchos casos resulta anti-
econmico inducir el cumplimiento total de un contrato despus de que se
ha roto. Acepto comprar 100000 adminculos elaborados a la orden como
componentes de una mquina que yo fabrico. Despus de haber recibido
10000, se derrumba el mercado de mi mquina. Notifico inmediatamente a
mi proveedor que estoy rescindiendo el contrato, y admito que mi rescisin
es un incumplimiento. Cuando se notific la rescisin, mi proveedor no ha-
ba iniciado todava la fabricacin de los otros 90000 adminculos, pero me
informa que se propone completar su cumplimiento en los trminos del
contrato y cobrarme consiguientemente. Los adminculos hechos a la or-
den no tienen ningn uso fuera de mi mquina, y un valor de desecho insig-
42
Oliver Wendell Holmes, "The Path of the LEW", 10 Harv. L Rev., 457,462 (1897) ("la obli-
gacin de cumplir un contrato en el derecho comn significa un pronstico de que debes pa-
gar daos si no puedes cumplirlo, y nada ms").
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 201
nieante. Si se le otorgara al proveedor un remedio que lo indujera a com-
pletar el contrato despus del incumplimiento se desperdiciaran recursos.
La ley est alerta ante este peligro y, bajo la doctrina de la mitigacin de los
daos, no otorgara al proveedor el pago de daos por ningn costo en el
que incurriera al continuar la produccin tras el aviso de la rescisin.
Pero no es irreal el peligro si el teorema de Coase es cierto? Slo hay
dos partes, y hay un precio para que el proveedor se olvide de insistir en sus
derechos contractuales en realidad, hay un conjunto de precios, lo que
mejorar la situacin de ambas partes. Pero ste es justamente otro ejem-
plo del monopolio bilateral; los costos de transaccin sern elevados aun-
que (en cierto sentido, porque) slo haya dos partes. Es cierto que el costo
de la determinacin de los daos disminuira (hasta cero, en efecto) si el
vendedor tuviera derecho a completar el contrato y demandar por el precio.
El comprador estara desesperado por evitar el pago de todos los admincu-
los no deseados, de modo que ofrecera un arreglo generoso. Si fracasaran
las negociaciones del arreglo, el cumplimiento del contrato se completara,
y el vendedor demandara por el precio, la determinacin de los daos sera
mecnica: sera el precio multiplicado por el nmero de adminculos. Como
vimos en la discusin de la cuestin paralela de la proteccin de los dere-
chos de propiedad mediante una prohibicin (vase antes el m.io), la deci-
sin de adoptar o no un remedio que obligar a las partes a disputar para
negociar los trminos de un intercambio requiere la comparacin de los
costos del monopolio bilateral con los costos (los costos del error y los cos-
tos administrativos) de hacer que el tribunal determine los daos. En el
ejemplo del incumplimiento del contrato de los adminculos por parte del
comprador, los costos de la medicin de los daos eran bajos. Esto no es
siempre cierto, y en el derecho de los contratos, como en el derecho de la
propiedad, es posible obtener el alivio de la prohibicin demostrando que
el remedio de sus daos sera inadecuado, por ejemplo porque sus daos
no pueden computarse con una precisin razonable.
La sensibilidad de la ley ante los costos del remedio de pago de daos
se pone de manifiesto en la distincin que establece entre la situacin en la
que los bienes (ya fabricados, no como en nuestro ejemplo de los admincu-
los) se encuentran todava en las manos del vendedor y la situacin en la
que los bienes han sido entregados. En el primer caso, se permite que el
vendedor demande slo por sus daos, pero en el segundo caso est facul-
tado para demandar por el precio del contrato. Una vez que el comprador
tiene los bienes, es probable que resulte ms barata su reventa para el com-
prador que para el vendedor, de modo que la ley obliga al comprador a acep-
2 0 2 EL DERECHO COMN
tar y pagar los bienes. Si el vendedor tiene todava los bienes, es probable
que a l le resulte ms barata su reventa, lo que har si su nico derecho es
el de demandar por el pago de los daos; la diferencia entre el precio del
contrato y el precio en el que podr vender los bienes a otro comprador.
Supongamos ahora que el contrato de los adminculos es rescindido por
el vendedor antes que por el comprador. Yo necesito realmente esos 100000
adminculos para mi mquina, pero el proveedor, despus de producir 50000,
se ve obligado a suspender la produccin a causa de una falla mecnica.
Otros proveedores estn en posibilidad de proveer los adminculos restantes
que yo necesito, pero insisto en que el proveedor original complete su cum-
plimiento del contrato. Si la ley obliga a la terminacin (ordenando el cumpli-
miento especfico, una forma de la prohibicin), el proveedor tendr que
hacer arreglos con otros productores a fin de completar su contrato conmi-
go. Quiz sea ms costoso para l conseguir un proveedor alternativo que
para m conseguirlo directamente (despus de todo, yo conozco mejor
que nadie mis propias necesidades); de otro modo, el proveedor original lo
habra hecho voluntariamente a fin de minimizar su responsabilidad por el
incumplimiento. De nuevo, obligar a la terminacin del contrato (o a nego-
ciaciones costosas para liberar al promitente) generara un desperdicio de
recursos, y de nuevo la ley no obliga a la terminacin sino que limita a la
vctima al mero pago de daos simples.
Pero qu son los daos contractuales simples? De ordinario, el objeti-
vo del otorgamiento de un incentivo al promitente para que cumpla su pro-
mesa, a menos que el resultado fuese un uso ineficiente de los recursos (la
produccin de los adminculos no deseados en el primer ejemplo, la obten-
cin complicada de un proveedor sustituto en el segundo), puede lograrse
entregando al promisario su ganancia esperada de la transaccin. Si el pro-
veedor del primer ejemplo recibe su ganancia esperada de la produccin de
100000 adminculos, no tendr ningn incentivo para fabricar los 90000
no deseados. No queremos que los fabrique; nadie los quiere. En el segundo
ejemplo, si yo recibo mi ganancia esperada del trato con el proveedor origi-
nal, me vuelvo indiferente acerca de que complete o no su cumplimiento.
En estos ejemplos el incumplimiento fue cometido slo para evitar una
prdida mayor, pero en algunos casos una de las partes se ve tentada a in-
cumplir su contrato simplemente porque su ganancia derivada del incumpli-
miento superara a su ganancia derivada de la terminacin del contrato. Si
superara tambin a la ganancia esperada por la otra parte de la terminacin
del contrato, y si los daos se limitaran a la prdida de esa ganancia, habra
un incentivo para cometer un incumplimiento. Pero tiene que haberlo: es un
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 2 0 3
incumplimiento eficiente. Supongamos que firmo un contrato para entre-
gar 100000 adminculos sobre pedido, a 10 centavos la pieza, para el uso de
A en su fbrica de calentadores de agua. Tras haber entregado 10000, se me
presenta B y me explica que necesita de inmediato 25 000 adminculos por-
que de otro modo se ver obligado a cerrar su fbrica de pianolas a gran
costo, y ofrece pagarme a 15 centavos por cada pieza. Le vendo los admi-
nculos y en consecuencia no cumplo a tiempo la entrega a A, causndole
una prdida de 1000 dlares en ganancias. Habiendo obtenido una ga-
nancia adicional de 1250 dlares por la venta a B, me encuentro en una si-
tuacin mejor an despus de reembolsarle su prdida a A, y B tambin se
encuentra en mejor situacin. El incumplimiento es superior en trminos
de Pareto. Es cierto que si me hubiese negado a venderle a B, ste podra
haber acudido a A y negociado una cesin a su favor de una parte del con-
trato que A tiene conmigo. Pero esto habra introducido un paso adicional,
con costos de transaccin adicionales, y ms elevados porque sera una ne-
gociacin de monopolio bilateral. Por otra parte, los costos de la litigacin
habran disminuido.
No podra haberse evitado el peligro de una disuasin excesiva de los
incumplimientos de contrato mediante castigos severos simplemente rede-
finiendo el concepto legal del incumplimiento de contratos de tal modo que
slo las rescisiones ineficientes contaran como incumplimientos? No. Recor-
demos que una funcin importante de los contratos es la asignacin de los
riesgos a los mejores tomadores de riesgos. Si el riesgo se materializa, la
parte a quien se le asign deber pagar. No es ms relevante el hecho de
que esa parte no hubiera podido impedir la ocurrencia del riesgo a un costo
razonable, quiz a cualquier costo, que el hecho de que una compaa de
seguros no hubiera podido impedir el incendio que destruy el edificio que
asegur. El incumplimiento de contrato corresponde a la ocurrencia del
evento contra el cual se contrat el seguro.
Consideremos el caso en el que la prdida de la esperanza, es decir, la pr-
dida de la ganancia esperada del contrato, supera a la prdida de la confian-
za. Un fabricante acepta venderme una mquina por 100000 dlares, para
entregar a seis meses. El da siguiente a la firma del contrato, el fabricante
se retracta, advirtiendo que perdera 5000 dlares al precio del contrato.
La prdida de la confianza del comprador la suma de los costos en que ha
incurrido irreparablemente a resultas del contrato es cero, pero le costa-
ra 112000 dlares obtener otra mquina. Por qu debiera permitrsele
que insista en una medida de los daos que le otorga ms (12000 dlares
adicionales) que lo que ha perdido efectivamente? No es sa una ganancia
204 EL DERECHO COMN
inesperada? Lo sea o no, el otorgamiento de la prdida de la confianza en
este caso alentara los incumplimientos ineficientes. La ganancia neta para el
comprador del cumplimiento contractual sera mayor (en 7000 dlares, la
diferencia entre 12000 y 5000 dlares) que la prdida neta (5000 dlares)
del vendedor, y hacemos de esa ganancia neta un costo del incumplimiento
para el vendedor, al otorgar al comprador su ganancia en el trato si el ven-
dedor rescinde el contrato, a fin de desalentar un cumplimiento ineficiente.
Qu ocurrir si la prdida de la confianza supera a la prdida de la es-
peranza? En Groves vs. John Wunder Co.,
43
el demandado, como parte de
un trato ms amplio, haba aceptado nivelar un terreno propiedad del deman-
dante, y caprichosamente incumpli su compromiso. El costo de la nivela-
cin habra sido de 60000 dlares, y el valor de la tierra, despus de la nive-
lacin, no sera de ms de 12000 dlares; la depresin del decenio de 1930
se haba iniciado despus de la firma del contrato. El tribunal otorg al deman-
dante 60000 dlares razonando que tena derecho a obtener el cumplimien-
to que haba contratado y que al demandado no le importaba si su cumpli-
miento habra hecho o no ms valiosa la propiedad del demandante, o en
cunto. El fallo es cuestionable. No era un caso, familiar para nosotros por
nuestra discusin de la compensacin justa en el captulo anterior, en el
que el valor y el precio de mercado fuesen diferentes. La tierra en cuestin
era una parcela comercial, y si el demandante hubiese deseado el cumpli-
miento en lugar de los 60000 dlares, habra ejercitado una accin de cum-
plimiento especfico. No ejercit tal accin y, lo que es ms revelador an,
no emple el dinero que gan del demandado para nivelar la tierra.
44
La me-
dida de los daos fue incorrecta desde un punto de vista econmico por-
que, si la hubiese sabido el demandado desde el principio, tal conocimiento
lo habra vuelto indiferente entre el rompimiento de su promesa de nivelar
la tierra y su cumplimiento, mientras que la eficiencia dictaba el incumpli-
miento; los 60000 dlares que valdran la mano de obra y los materiales
que se hubieran consumido en la nivelacin de la tierra habran comprado
menos que un aumento de 12000 dlares en su valor.
45
43
205 Minn. 163,286 N. W. 235 (1939).
""John P. Dawson, William Burnett Harvey y Stanley D. Henderson, Cases and Comment on
Contract, 17-18 (4
a
ed., 1982).
45
Habra nivelado en efecto la tierra el demandado, en los trminos del contrato, si hubie-
se sabido por adelantado cul sera la medida de los daos en caso de que no lo hiciera? Por
qu no? Se sigue de aqu que el economista debiera ser indiferente a la medida de los daos
en este caso?
Un fallo opuesto al de Groves se dict en Peevihouse vs. Garland Goal & Mining Co., 382
P.2d 109 (Okla., 1963).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 205
Es cierto que si no se hubiera impuesto el cumplimiento del contrato se
habra dado al demandado una ganancia inesperada. Pero el cumplimiento
forzoso del contrato dio al demandante una ganancia inesperada igual y
opuesta: un colchn, que casi seguramente no haban intentado las partes,
contra el impacto de la depresin sobre los valores de la tierra. Dado que el
demandante, como propietario de la tierra, y no el demandado, un contra-
tista, habra disfrutado el beneficio de cualquier aumento inesperado del
valor de la tierra, si las partes hubiesen meditado sobre el asunto habran
deseado probablemente que el demandante soportara tambin la carga de
cualquier baja inesperada de ese valor.
La medida de los daos de la esperanza se concentra en la ganancia
que esperaba la vctima del cumplimiento del contrato; la medida de la con-
fianza se concentra en la prdida experimentada por la vctima por el in-
cumplimiento. Si la vctima "confi" sacrificando un contrato igualmente
rentable, las dos medidas son iguales. En caso contrario, la medida de la
esperanza podra ser una aproximacin mejor, que la medida de la confian-
za, a la prdida econmica real de la vctima, adems de producir mejores
incentivos. En el equilibrio competitivo a largo plazo, los ingresos totales
de los vendedores de un mercado son exactamente iguales a sus costos tota-
les; no hay "ganancia" en un sentido econmico, sino slo el reembolso de
los costos del capital, del esfuerzo empresarial, y de otros insumos con in-
clusin de los esfuerzos de comercializacin que condujeron al contrato.
Todos estos elementos del costo se excluyen por la medida de la confianza
de los daos, lo que tender a subestimar, por lo tanto, los costos sociales
del incumplimiento. Aunque el incumplimiento ocurra antes de que la vcti-
ma haya empezado a cumplir, es posible que la vctima haya incurrido en
costos (especialmente los costos de la bsqueda antes del contrato). Supon-
gamos que la vctima no ha empezado a cumplir, de modo que el costo de
la confianza es cero hasta que se inicie el cumplimiento. Si los costos de la
confianza fuesen la nica medida de los daos, se seguira que las partes
podran rescindir sus contratos siempre que fuesen todava puramente eje-
cutorios. Excepto en situaciones especiales, no est claro cul sera la ga-
nancia social derivada de tal periodo de "enfriamiento" y podra haber una
prdida social a resultas de la incertidumbre y la necesidad de hacer tran-
sacciones adicionales.
46
Adems, los costos de la confianza en que se incu-
rre durante el periodo ejecutorio son difciles de computar. Habiendo fir-
46
Si los incumplimientos de los contratos ejecutorios no costaran nada, los empresarios no
celebraran contratos ejecutorios vinculantes. Declararan por el contrario que sus contratos
se volvieran vinculantes al iniciarse la confianza o el cumplimiento.
206 EL DERECHO COMN
mado un contrato, una de las partes empezar de inmediato a hacer planes
para el cumplimiento del contrato y para cualesquier ajustes que sean ne-
cesarios en el resto de sus negocios para acomodar la nueva obligacin. Los
costos de esta planeacin, y los costos derivados del cambio de planes cuan-
do sabe que el contrato no se cumplir, sern difciles de estimar.
No debemos suponer que la medida de la esperanza sea econmica-
mente perfecta. Al otorgar a la parte que cumple una ganancia garantizada,
por decirlo as, en lo que en el caso habitual ser una empresa ms o menos
riesgosa es decir, garantizada si la otra parte incumple el contrato, la
medida de la esperanza puede inducir una confianza excesiva en la parte
que cumple, justo como cualquiera otra forma del seguro comercial ten-
der a inducir al asegurado a relajar sus esfuerzos para evitar el azar contra
el que se asegura. En principio, este problema podra resolverse mediante el
"antiseguro", por el que las partes convendran en que, en caso de un incum-
plimiento, el promitente pagara los daos a un tercero (la compaa de
"antiseguro") antes que al promisario. Esto dara al promisario el incentivo
correcto para economizar en la confianza y ayudar al cumplimiento del
promitente en lugar de obstruirlo. Como una compensacin por el otorga-
miento de su derecho al pago de daos a la compaa de antiseguro, el pro-
misario recibira de esa compaa, por adelantado, un pago igual al valor
esperado de ese derecho.
47
Percibe alguna objecin econmica contra tal contrato? Hay algo
ms que los diseadores del derecho de los contratos pudieran hacer para
resolver el problema de la confianza excesiva?
La aplicacin de la medida de la esperanza implica tambin otros pro-
blemas sutiles. Comparemos los casos siguientes: 1) Un inquilino no paga,
y el arrendador renta la propiedad de inmediato a otro inquilino por una
renta slo ligeramente menor que la del inquilino que no pag. En un juicio
contra el inquilino que no pag, por la renta adeudada sobre el resto del
contrato de arrendamiento, debiera exigirse al arrendador que deduzca la
renta del inquilino sustituto? 2) Un fabricante recibe de X un pedido de
1000 adminculos, pero X se niega a aceptar la entrega y el fabricante re-
vende los adminculos a Y a un precio slo ligeramente menor que el que X
haba aceptado pagar. En un juicio contra X por las ganancias que se per-
dieron en la venta, debiera exigirse al fabricante que dedujera las ganan-
cias que recibi en la venta sustitua a Y?
La ley responde afirmativamente en el primer caso y negativamente en
47
Vase Robert Cooter y Ariel Porat, "Anti-Insurance" (Berkeley Olin Program in Law &
Economics, Ensayo de Trabajo nm. 49, I
o
de junio de 2002).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 207
el segundo, y estas respuestas son correctas desde un punto de vista econ-
mico. La produccin del arrendador es fija a corto plazo; no puede aadir
un cuarto porque una familia ms quiera rentrselo. La renta que recibe
del inquilino sustituto en el primer caso es as una ganancia hecha posible
por el incumplimiento del contrato del primer inquilino,
48
de modo que su
prdida verdadera es la diferencia existente entre las dos rentas.
49
Pero un
fabricante puede variar de ordinario su produccin, aun a corto plazo. El
incumplimiento de X no hizo posible que el fabricante obtuviera una ga-
nancia vendiendo a Y; porque si X no hubiera incumplido, el fabricante
podra haber provedo todava a Y de 1000 adminculos. La ganancia de la
venta a Y es una ganancia que el fabricante habra obtenido independiente-
mente del incumplimiento, de modo que su prdida verdadera es la ganan-
cia total esperada de la venta a X.
Sin embargo, la ganancia puede ser difcil de estimar. Es la diferencia
existente entre el precio del contrato y el costo del cumplimiento del vende-
dor, pero cul es el costo? Deben distinguirse por lo menos dos componen-
tes: los costos fijos y los costos variables. Los costos fijos (llamados a veces
"costos generales", lo que es equvoco, como veremos enseguida) no varan
con la cantidad producida; los costos variables s lo hacen. Virtualmente
todos los costos son variables a largo plazo, pero en el caso de un contrato
que deber cumplirse en un tiempo relativamente breve puede omitirse el
largo plazo. Y a corto plazo, costos como la renta, el seguro, (algunos) im-
puestos, los sueldos de los funcionarios y los intereses de la deuda a largo
plazo son fijos. Dado que no se ahorrarn si el vendedor no hace esta venta
particular, estos costos no debieran restarse del precio del contrato para
determinar cunto empeora la situacin del vendedor a resultas del incum-
plimiento. En concreto, supongamos que el precio del contrato es de 11
dlares por adminculo, los costos variables del vendedor son seis dlares,
y sus costos fijos son cuatro dlares. El incumplimiento costar al vendedor
cinco dlares, no un dlar, porque todava incurrir en los costos fijos de
cuatro dlares que asign a la venta para fines contables, aunque la venta
haya fracasado. La prdida de la venta ahorra seis dlares en costos, pero
causa una prdida de 11 dlares en los ingresos. Por supuesto, esto supone
que los costos fijos son realmente fijos. Es posible que no lo sean. Suponga-
mos que si el contrato no se hubiera celebrado, el vendedor habra cerrado,
48
Deber exigirse la mitigacin de los daos para que esta regla de daos sea eficiente?
49
Depende esto de que todos los dems departamentos estn ocupados o no? Y qu dire-
mos del depsito del primer inquilino? Debiera devolverse? Vase la discusin de las requisas
a corto plazo ms adelante, en el iv.n.
208 EL DERECHO COMN
y de este modo habra eliminado todos sus costos (es decir, no tendra ningu-
na obligacin residual por concepto de impuestos, pensiones, rentas o inte*
reses). Entonces, todo lo que el vendedor hubiera perdido por el incumpli-
miento habra sido un dlar; por la misma razn, todo lo que hubiera
ganado con la terminacin del contrato habra sido un dlar. En este ejem-
plo, los costos generales como los sueldos son realmente costos variables.
50
A fin de medir los costos variables del cumplimiento de un contrato (di-
gamos la produccin de 1000 adminculos), nos vemos tentados a dividir
simplemente los costos totales de la compaa (tras deducir sus costos fi-
jos) por su produccin total para obtener un costo variable medio, y supo-
ner que se es el costo en que habra incurrido el vendedor al fabricar otros
1000 adminculos. Pero es probable que le cueste ms al vendedor la fabri-
cacin de estos adminculos adicionales. Pregntese por qu el vendedor
no fabrica ms adminculos de los que produce. La respuesta ms probable
es que la produccin de una cantidad mayor lo llevara a una situacin en
la que encontrara las deseconomas de escala, lo que elevara sus costos
unitarios. Es posible que el vendedor tuviera que contratar trabajadores
adicionales, y en tal caso podra tener que pagar salarios ms altos para
atraer a los trabajadores de otros productores. O quiz tuviera que comprar
materiales adicionales, y al sumar su demanda a la de otros compradores
en el mercado elevara el precio de tales materiales. Podra incurrir en estos
costos mayores no slo en su produccin adicional sino en toda su produc-
cin. Por ejemplo, si ofreciera salarios mayores a los trabajadores nuevos a
fin de atraerlos de sus empleadores actuales, podra tener que ofrecer los
mismos salarios mayores a sus trabajadores actuales (por qu?). Los cos-
tos mayores de la produccin intramarginal de la empresa seran una con-
secuencia de la produccin adicional requerida por el contrato, de modo
que en un sentido econmico seran asignables a ese contrato, porque se
evitaran si el contrato fracasara. Por lo tanto, un contrato aparentemente
lucrativo podra darle al vendedor slo una ganancia moderada.
Esto se representa en la grfica iv. i. Se supone que el vendedor tiene slo
costos variables, de modo que CM es su lista de costos variables medios y
de costos totales medios. CAg es la lista de los costos marginales del vende-
dor. Si el costo marginal es creciente, como en la grfica iv.i, el costo varia-
ble medio ser creciente tambin, pero con mayor lentitud, porque el au-
mento de los costos totales al pasar a producciones sucesivamente mayores
est siendo promediado en toda la produccin de la empresa. La venta per-
50
Vase Autotrol Corp. vs. Continental Water Systems Corp., 918 E2d 689 (7* Cin, 1990).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 209
Cantidad
GRFICA IV.I
dida habra aumentado la produccin de la empresa de q
0
a q
x
, lo que hara
aumentar sus costos medios de cm
0
a cm
v
Si los daos causados por la venta
perdida se determinan restando del precio del contrato (q
i
- q
0
) x cm
0
(una ci-
fra conocida), antes que (q

- q
0
) x cm
1
(una cifra hipottica, basada en una
venta que no se realiz), la empresa ser compensada en exceso por el incum-
plimiento. (El costo marginal y otros conceptos se discuten ms extensamen-
te en los captulos ix y xn.) Pero el cambio del costo generado por un contrato
nuevo tender a ser pequeo cuando el contrato contempla un aumento pro-
porcionalmente pequeo de la produccin de la empresa (en la grfica iv.i la
proporcin es grande). Por lo que toca a tales contratos, el costo variable me-
dio de la empresa antes del cumplimiento del contrato es probablemente una
buena aproximacin al costo efectivo del cumplimiento del contrato.
Todo lo que se dice en esta seccin acerca de las "ganancias" perdidas
podra sugerir a algunos lectores que todos los vendedores son monopolis-
tas. Una empresa competitiva fija su precio igual a su costo marginal; no
tiene ninguna "ganancia" que perder si fracasa una de sus ventas. Lo cier-
to es que, fuera de unos cuantos mercados muy organizados, como los de
productos agrcolas y de instrumentos financieros, en general una empresa
podr elevar ligeramente su precio sin que sus ventas desaparezcan por
completo; esto significa que la empresa tiene cierto poder monoplico: no
afronta una curva de demanda perfectamente horizontal. Y una empresa
dotada de poder monoplico puede cobrar, y cobrar, un precio superior a
su costo marginal, aunque slo ligeramente si su poder es apenas ligero. El
estado de cosas en el que un mercado contiene muchas empresas, con una
pequea cantidad de poder monoplico, cada una se llama competencia
monoplica. Sin embargo, contra lo que pudiera creerse, la medida de los
daos contractuales basada en las ganancias perdidas (la esperanza) no
210 EL DERECHO COMN
presupone una competencia monoplica. Una empresa tiene costos distin-
tos de los asignables a una venta particular (incluido el costo del capital
social, que en cierto sentido es "ganancia"); por lo tanto, un precio mayor
que los costos asignables no genera necesariamente un rendimiento mono-
police La medida de los daos contractuales basada en las "ganancias per-
didas", o de la esperanza, no se concentra en la ganancia como tal, ya no
digamos en la ganancia monoplica, sino en la diferencia existente entre el
precio del contrato y los costos directamente asignables al contrato (la pr-
dida de la confianza); esa diferencia consiste de ordinario principalmente
en los costos antes que en las rentas monoplicas.
Pero si el vendedor es un verdadero monopolista, su precio de venta
contendr un rendimiento monoplico, y puede argirse que usar la espe-
ranza de ganancia como medida de los daos es demasiado generosa en un
sentido econmico preciso. Porque en algunos casos inducir al comprador
a cumplir el contrato, en lugar de incumplirlo, aunque el incumplimiento
sera ms eficiente. Esto es as porque, al decidir sobre el cumplimiento del
contrato, el comprador no comparar el costo social verdadero del incum-
plimiento con sus costos (incluyendo los costos de oportunidad) de cumpli-
miento del contrato, sino con un potencial fallo de pago de daos que con-
tenga rentas monoplicas junto con los costos verdaderos.
51
Veamos ahora un problema con los daos de los compradores. A contra-
ta con B la venta de 1000 adminculos para entrega el 11 de enero de 2008,
a un precio de un dlar por adminculo. El 11 de julio de 2007 A le dice a B
que no podr venderle los adminculos. La retractacin anticipada es un in-
cumplimiento de contrato y faculta a B para buscar los adminculos en otra
parte. (Dnde hemos visto antes la retractacin anticipada?) El da del in-
cumplimiento, el precio de los adminculos es de dos dlares. B podra acu-
dir al mercado y "cubrirse" firmando otro contrato a futuro (es decir, un
contrato para entrega futura, el 11 de enero de 2008) por 1000 admincu-
los, y entonces sus daos seran de 1000 dlares, suponiendo que los pre-
cios corrientes y los futuros fueran iguales, dos dlares, en la fecha del cu-
brimiento. Por el contrario, B espera hasta el 11 de enero y ese da compra
1000 adminculos para entrega inmediata al precio entonces vigente de tres
dlares por adminculo, perdiendo en consecuencia 2000 dlares. Debiera
estar facultado para recuperar la prdida mayor? No debiera estarlo (la res-
51
David D. Friedman, "An Economic Analysis of Alternative Damages Rules for Breach of
Contract", 32 J. Law & Econ., 281 (1989). (Dnde hemos visto un argumento similar?) Como
veremos en el captulo DC, la confrontacin de los compradores con alternativas falsas consti-
tuye una objecin econmica central contra el monopolio.
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 211
puesta en trminos de la economa y tambin en trminos de la ley).
52
Pues
supongamos que el precio del mercado hubiese disminuido entre julio y ene-
ro por debajo del precio del contrato, digamos a 50 centavos. Entonces, B
habra obtenido de la espera una ganancia que no se acreditara a A. Al per-
mitir que B espere, se le hace posible apostar sin ningn riesgo para l. Por
mucho que aumente el precio de los adminculos, B est protegido porque
el contrato fija un tope a su gasto. Pero si el precio baja ms all del precio
del contrato, B se queda con la diferencia. No era sta la intencin de las
partes. Su contrato desplaza todo el riesgo de los cambios de precios, no
slo el riesgo de un aumento del precio, de B a A, al fijar el precio de los
adminculos para entrega futura.
Un contrato a futuro es un buen ejemplo de la funcin de los contratos de
desplazar el riesgo, pero un ejemplo mejor an es el contrato de futuros.
53
Un contrato de futuros tiene la misma forma general que un contrato a fu-
turo, excepto que normalmente no se contempla la entrega (slo de 1 a 2%
de todos los contratos de futuros se traduce en una entrega efectiva). Los
contratos de futuros se emplean generalmente en conexin con los produc-
tos agrcolas y los metales, cuyos precios son voltiles.
54
Supongamos que
un silo tiene un acervo de granos que sus clientes no necesitarn durante los
prximos seis meses. Si el silo no desea soportar el riesgo de las fluctuaciones
de precios durante este periodo, puede vender un contrato de futuros que pro-
meta la entrega a un precio fijo dentro de seis meses (digamos a tres dlares
el bushel). Cuando transcurran los seis meses, el silo vender el grano al pre-
cio del mercado, que ser ahora, digamos, de slo un dlar el bushel, y al
mismo tiempo cancelar el contrato de futuros comprando un contrato
idntico para entrega inmediata a un dlar. La ltima transaccin le dar
una ganancia neta de dos dlares por bushel (la ganancia en su contrato de
futuros), que contrarrestar exactamente su prdida por tener que vender
su grano a slo un dlar por bushel (cul prdida?). La ventaja del contra-
to de futuros sobre el contrato a futuro es que un vendedor no necesita,
para protegerse contra una baja del precio, buscar y encontrar a alguien
52
Thomas H. Jackson, " 'Anticipatory Repudiation' and the Temporal Element in Contract
Law: An Economic Inquiry Into Contract Damages in Cases of Prospective Nonperformance",
31 Stan. L. Rev., 69 (1978); pero vase Alan Schwartz y Robert E. Scott, Commercial Transac-
tions: Principies and Policies, 323-325 (1982).
53
Vase Dennis W. Carlton, "Futures Market: Their Purpose, Their History, Their Growth,
Their Successes and Failures", 4 /. Futures Mkts., 237 (1984); Lester G. Telser, "Why There Are
Organized Future Markets", 24 J. Law & Econ., 1 (1983).
54
Los contratos de futuros financieros tienen una importancia creciente, pero plantean
problemas diferentes, de la clase que se discute en el captulo xv.
212 EL DERECHO COMN
que desee efectivamente comprometerse a recibir la entrega de sus bienes
dentro de seis meses. Slo tiene que encontrar a alguien que piense que el
precio aumentar. As pues, los contratos de futuros amplan el campo de la
especulacin. Y la especulacin facilita la proteccin y, al otorgar a ciertos
individuos (los especuladores) un inters en el pronstico correcto de los
precios aunque no estn implicados en la produccin o el consumo del bien
comerciado en el mercado, aumentan la cantidad de la informacin exis-
tente en el mercado acerca de los precios. Vase antes el m.5.
iv. 10. DAOS CONSECUENCIALES
Una cuestin importante de los daos de los compradores es el hecho de
que el comprador puede obtener o no lo que se llama pago de daos conse-
cuenciales por el incumplimiento del vendedor. (Por qu tienen los compra-
dores probabilidades mucho mayores de incurrir en el dao consecuencial
que los vendedores?) La hostilidad tradicional del derecho comn contra
los daos consecuenciales en los casos contractuales se epitomiza en el caso
de Hadley vs. Baxendale.
55
Consideremos la variante siguiente de los he-
chos de ese caso. Un fotgrafo comercial compra un rollo de pelcula para
tomar fotografas de los Himalayas para una revista. El costo del revelado
de la pelcula se incluye en el precio de compra de la pelcula. El fotgrafo
incurre en fuertes gastos (incluida la contratacin de un avin) a fin de rea-
lizar la tarea. Enva la pelcula por correo al fabricante, pero se extrava en
el cuarto de revelado y jams aparece.
Comparemos los efectos de incentivo del hecho de permitir que el fot-
grafo recupere daos por las consecuencias plenas del incumplimiento con
la limitacin de su recuperacin al precio de la pelcula. La primera alter-
nativa crea pocos incentivos quiz ninguno para evitar prdidas simi-
lares en el futuro. El fotgrafo no tomar ninguna precaucin: ser indi-
ferente entre la terminacin exitosa de su asignacin y la recepcin de la
compensacin plena por su fracaso. Es probable que el fabricante de la pe-
lcula no tome precauciones adicionales tampoco, porque no puede identi-
ficar las pelculas cuya prdida sera en extremo costosa, y a menos que
haya muchas de ellas, quiz no convenga tomar precauciones adicionales
con todas las pelculas que revele. En cambio, la segunda alternativa indu-
cira al fotgrafo a tomar precauciones que resulten a la vez caras y efica-
1.9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 213
ees: el empleo de dos rollos de pelcula o la peticin de un manejo especial
cuando enve la pelcula al revelado.
El principio general es que si un riesgo de prdida es conocido slo por
una de las partes del contrato, la otra parte no es responsable de la prdida
que ocurra. Este principio induce a la parte que conoce el riesgo a tomar pre-
cauciones apropiadas por s misma, o si cree que la otra parte podra ser quien
impide o dispersa (el asegurador) la prdida con mayor eficiencia, le induce
a revelar el riesgo a la otra parte y pagarle por asumir el riesgo ella misma.
As se crean incentivos para asignar el riesgo en la forma ms eficiente.
56
A menudo se enuncia el principio en trminos de lo previsible que sea el
riesgo. Pero esta palabra, aunque sea tan favorecida en el derecho, es enlo-
quecedoramente vaga. En nuestra historia del fotgrafo comercial, aunque
el revelador de la pelcula desconoce las consecuencias de extraviar o echar
a perder la pelcula, s sabe que tales prdidas pueden ocurrir. Es slo que
el comprador se encuentra en mejor posicin que l para evitar las conse-
cuencias del incumplimiento, aunque el comprador no puede evitar el in-
cumplimiento mismo. La regla de Hadley vs. Baxendale se asemeja as a la
regla del derecho de los cuasidelitos (no aceptada umversalmente) de que
no se permitir a la vctima de un accidente que recupere los daos que po-
dra haber evitado ajustndose el cinturn. La vctima no podra haber evi-
tado el accidente obrando de ese modo, as que la responsabilidad del victi-
mario no se ve afectada; pero la extensin de su lesin s se ve afectada.
57
No se aplica la regla de Hadley vs. Baxendale cuando lo que es imprevi-
sible es la ganancia que pierde la otra parte. Supongamos que le ofrezco
140000 dlares por su casa que tiene un valor de mercado de 150000 dla-
res; usted acepta la oferta pero despus rescinde el contrato, y yo le deman-
do por 10000 dlares, mi ganancia perdida. No se le permitira defenderse
56
Cul es la relacin entre la regla de Hadley vs. Baxendale y la regla que gobierna la libe-
racin de un contrato en razn de la imposibilidad (antes, iv.s)?
57
Vase EVRA Corp. vs. Swiss Bank Corp., F.2d 951 (7
th
Cir., 1982), en que se aplica este
principio ("las consecuencias evitables") a la cuestin de si un banco debiera ser responsable
de los daos consecuenciales derivados de una falla negligente en la transferencia de fondos
electrnicos.
Supongamos que el vendedor sera en efecto quien mejor soportara el riesgo en cuestin.
Debiramos preocuparnos porque, aun as, el comprador podra tener miedo de revelar el
riesgo al vendedor y pedirle que lo asuma l, porque la informacin transmitida acerca de la
vulnerabilidad del comprador podra llevar al vendedor a cobrar un precio mayor? Vase Louis
E. Wolcher, "Price Discrimination and Inefficient Risk Allocation Under de Rule of Hadley vs.
Baxendale", 12 Research in Law & Econ., 9 (1989). ste es un ejemplo de los problemas estrat-
gicos que ocurren en la negociacin de los contratos, un tema de inters particular para los
tericos de los juegos.
214 EL DERECHO COMN
sobre la base de que no haba ninguna razn para que pensara que la tran-
saccin era tan rentable para m. De otro modo sera difcil que un buen
negociador recibiera el pago de daos, a menos que antes de la firma del
contrato hubiera hecho revelaciones que redujeran la ventaja de ser un
buen negociador: revelaciones que impediran al comprador apropiarse las
ganancias derivadas de sus esfuerzos por identificar un recurso que estaba
subvaluado en su uso actual. sta es justamente la aplicacin del principio
de Laidlaw vs. Organ en un contexto de daos.
iv. 11. CASTIGOS, DAOS LQUIDOS Y SECUESTROS
En algunas ocasiones, un contrato especificar los daos que se otorgarn
si hay un incumplimiento (tal como una demora), y si la especificacin es
una estimacin razonable ex ante de los daos probablemente derivados
del incumplimiento, se har cumplir bajo el rubro de los daos lquidos
aunque los daos efectivos resulten ser mucho menores (o mayores). Pero
si es evidente desde el principio que la especificacin est diseada para
otorgar a la vctima del incumplimiento mucho ms de lo que podra es-
perar perder efectivamente a resultas del incumplimiento, o de lo que po-
dra esperar ganar el que incumple el contrato, entonces ser una clusula de
castigo y no se har cumplir. El nombre est bien escogido; la imposicin a un
violador de un costo en exceso del dao efectivamente causado por la viola-
cin es la esencia de una sancin penal, como veremos en el captulo vn.
Podra parecer obvio que la ley no hara cumplir y en efecto no lo
hace las clusulas de castigo en los contratos. Un castigo disuadira los
incumplimientos eficientes, al igual que los ineficientes, al hacer el costo
del incumplimiento, para quien rompe el contrato, mayor que el costo del
incumplimiento para la vctima; creara problemas de monopolio bilateral
(cmo?), y podra inducir a la vctima potencial a provocar un incumpli-
miento, ya que se beneficiara de ello. stas son buenas razones para no
otorgar daos punitivos por los incumplimientos de contrato no oportunis-
tas (precisamente la lnea que traza la ley: cada vez estn ms disponibles
lo^daos punitivos como una sancin para los incumplimientos oportunis-
tas). Pero no son buenas razones para negarse a hacer cumplir forzosamen-
te las clusulas de castigo negociadas voluntariamente, las que no se pon-
dran en los contratos no con frecuencia, por lo menos, a menos que
las partes esperaran que las ganancias superaran a los costos que acabamos
de identificar. Y podra ocurrir as. Supongamos que yo s que cumplir
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 215
mis contratos pero me resulta difcil convencer a otros de este hecho. Al
firmar una clusula de castigo, comunico una informacin creble acerca de
mi propia estimacin de mi confiabilidad, una informacin til para determi-
nar en cules trminos hacer negocios conmigo.
58
Otra razn para una clusula de castigo es la de compensar al vendedor
por un gran riesgo de impago. Supongamos que los compradores que no
pagan sern a menudo insolventes o por otra razn incapaces de cubrir al
vendedor sus daos plenos. Entonces la recuperacin "inesperada" de un
castigo en algunos casos, que contrarresta las prdidas sufridas en otros ca-
sos, permitir que los vendedores tomen riesgos mayores y cobren precios
menores. (Dnde hemos visto un argumento muy similar?) Adems, una
clusula de castigo tiene sentido econmico si hay alguna probabilidad de
que un incumplimiento pase inadvertido, por ejemplo si el vendedor pudie-
ra culpar al comprador del fracaso del producto del vendedor para desem-
pearse como se intentaba. En tal caso, si no hay una clusula de castigo,
la responsabilidad esperada del vendedor por los daos ser menor que los
daos efectivamente sufridos por el comprador, y habr demasiados in-
cumplimientos desde el punto de vista de la eficiencia.
Una explicacin econmica, aunque muy especulativa, del hecho de
que los tribunales se nieguen a ejecutar las clusulas de castigo, aun cuan-
do no haya razn para dudar de que el comprador acept la clusula a sa-
biendas, es que tales clusulas podran conducir a un aumento del nmero
de juicios contractuales sin ninguna ganancia claramente compensatoria.
Esta sugerencia podra parecer paradjica, ya que entre mayor sea la san-
cin por un incumplimiento de contrato menos probable ser un incumpli-
miento. Pero en la medida en que las clusulas de castigo permitan que se
celebren contratos con personas que de otro modo son un riesgo de impago
demasiado grande para ser partes contratantes atractivas, la disuasin in-
crementada del incumplimiento podra contrarrestarse con un mayor n-
mero de contratos.
59
El problema del "azar moral" (el promisario tiene ms
58
Aqu presentamos un ejemplo an ms dramtico del uso del sealamiento para estable-
cer la credibilidad. "Las creencias en los Valhallas que recompensan a los soldados valerosos
muertos en batalla, o los infiernos que castigan a los cobardes, a los ladrones y a los mentiro-
sos fueron legitimadas y hechas ms visibles por el gran desperdicio regio en los funerales,
testimonio de las creencias de los lderes en una vida en el ms all." Donald T. Campbell, "Le-
gal and Primary Group Social Controls", 5 J. Social Biolgica! Structures, 431,437 (1982).
59
Un argumento similar, que encontraremos en el captulo xrv, es que el otorgamiento de
mejores remedios para los acreedores en las quiebras podra aumentar en efecto el nmero
de las quiebras al envalentonar a los acreedores para que presten dinero a prestatarios menos
dignos de crdito.
216 EL DERECHO COMN
que ganar del incumplimiento que del cumplimiento cuando hay una clu-
sula de castigo en el contrato, de modo que podra tratar de provocar un
incumplimiento) podra contrarrestar tambin el efecto de una clusula de
castigo para la disuasin de los incumplimientos.
Adems, una clusula de castigo desalienta las modificaciones y rene-
gociaciones que impiden el incumplimiento.
60
Dado que la responsabilidad
contractual es una responsabilidad estricta, un promitente puede cometer
un incumplimiento de contrato simplemente porque est incapacitado para
cumplir su promesa, no porque no quiera hacerlo, y sin embargo no tiene
la defensa de la imposibilidad ni la de forc majeure. Muy a menudo, en tal
caso, las partes aceptarn modificar el contrato, con una compensacin
apropiada para el promisario. La modificacin es menos probable cuando
hay una clusula de castigo, porque esa clusula aumenta el precio que de-
mandar el promisario por permitir que el promitente se libere del contra-
to original. Si fuese muy costoso un juicio para hacer efectiva tal clusula
(suponiendo que tales clusulas fuesen legalmente exigibles) el promisario
se vera presionado para buscar un arreglo. Pero si el cumplimiento forzoso
no es costoso (y por qu habra de serlo si la clusula especifica una suma
cierta como el monto de los daos por un incumplimiento?), el promisario
podra insistir en busca de algo muy cercano al castigo, y el promitente po-
dra concluir que quiz le convendra dejar que el promisario demandara.
Como veremos en el captulo xxi, el litigio podra ser muy costoso para el
sistema judicial, aunque no lo sea para las partes esto es, que las partes
podran externalizar algunos de los costos de su litigio. A fin de limitar la
externalidad, los tribunales podran negarse a hacer cumplir las disposicio-
nes contractuales que hagan ms probable el litigio, por lo menos si no hay
fuertes eficiencias compensatorias.
La determinacin de si una clusula contractual que especifique los da-
os en caso de un incumplimiento es una clusula de castigo o una clusu-
la vlida de daos lquidos puede ser embrollada. Las clusulas de "tmalo
o paga", comunes en la industria del gas, requieren que el comprador tome
la cantidad de gas que ha convenido comprar o pague el precio de esa can-
tidad aunque tome menos, en lugar de pagar simplemente los daos del
vendedor, que seran la diferencia entre ese precio y el precio al que el ven-
dedor podra revender el gas a otro comprador. No es sta una compensa-
cin excesiva? No necesariamente. Un contrato para el suministro de gas
60
Tai-Yeong Chung, "On the Social Optimality of Liquidated Damage Clauses; An Econo-
mic Analysis", 8 /. Lawn.Econ & Organization, 280 (1992); Eric L. Talley, "Contract Renegotia-
tion, Mechanism Design, and the Liquidated Damages Rule", 46 Stan. L Rev., 1195 (1994).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 217
implica a menudo fuertes costos fijos para el proveedor, tales como la cons-
truccin de un gasoducto hasta las instalaciones del comprador. Por defini-
cin, los costos fijos son invariables cuando cambia la cantidad vendida, de
modo que no se ahorran por una disminucin de la cantidad vendida a re-
sultas del incumplimiento del comprador. Si los costos fijos representan un
alto porcentaje de los costos totales, la clusula de tmalo o paga podra no
ser una compensacin demasiado excesiva para el vendedor.
Se ha argumentado que no hay clusulas de castigo reales, que vista ex
ante, y dejando de lado los casos de fraude o dureza u otras fallas patolgi-
cas en el proceso de contratacin, una clusula de castigo slo compensa al
promisario por un riesgo de prdida poco comn, tal como una probabili-
dad por arriba del promedio de impago de un promitente de alto riesgo,
o el riesgo de un impago indetectable.
61
Esto no es cierto en el caso del sea-
lamiento; el prestatario que desea convencer al prestamista de que es digno
de crdito podra aceptar pagar un castigo que superara los costos espera-
dos del prestamista, slo para establecer la credibilidad del prestatario. Sin
embargo, en la mayora de los casos es cierto que la clusula de castigo no
compensa excesivamente ex ante. Los problemas que hemos discutido con
las clusulas de castigo surgen porque compensan en exceso ex post. Si ta-
les problemas son generados por el litigio, podran explicar, y concebible-
mente incluso justificar, la hostilidad de los tribunales hacia las clusulas
de castigo.
El derecho comn, al mismo tiempo que prohiba las clusulas de cas-
tigo permita que los vendedores guardaran depsitos y pagos de abonos
aunque el resultado fuera el de otorgar al vendedor ms dinero que cual-
quier estimacin razonable de sus daos. El Cdigo Comercial Uniforme
ha cambiado la regla referente a las ventas de bienes, pero la regla antigua
persiste en otros casos, sobre todo en los casos que impliquen a la tierra, si
bien con una limitacin importante: un acreedor hipotecario que lleva a ca-
bo procedimientos de secuestro no se convierte por ello en dueo de la pro-
piedad; si la propiedad se vende en un remate, el deudor tiene derecho a
recibir el exceso (si hubiera alguno) del precio de venta sobre la suma adeu-
dada por la hipoteca.
Hay tres diferencias entre los castigos y los secuestros. 1) La ejecucin
de un secuestro no requiere un juicio legal; por lo tanto, es un remedio
cuya administracin resulta ms barata para el sistema legal. 2) La parte
que es objeto de un secuestro es normalmente el pagador, y la parte que
61
Alan Schwartz, "The Myth That Promisees Prefer Supra-compensatory Remedies: An
Analysis of Contracting for Damage Measures", 100 Yak L J., 369 (1990).
218 EL DERECHO COMN
debe pagar tiene menos probabilidades de cometer un incumplimiento in-
voluntario que la parte que lleva a cabo la accin (por qu es esto relevan-
te?). 3) Es improbable que un secuestro sea ruinoso, ya que se limita al di-
nero ya pagado por la parte contra la que se busca el secuestro. Los puntos
2) y 3) sugieren que los secuestros tienen menos probabilidades de resultar
del fraude o de la dureza que los castigos.
Estas diferencias podran explicar la preferencia de la ley por los se-
cuestros frente a los castigos, pero no la prohibicin absoluta de estos lti-
mos o la creciente hostilidad hacia los primeros (vase tambin ms ade-
lante el iv. 14). Una explicacin posible es que puesto que los secuestros y los
castigos especialmente estos ltimos aumentan el riesgo de la quiebra
derivada del impago contractual, incrementan el nmero y, por ende, el cos-
to total de las quiebras (los costos de recursos, no simplemente las transfe-
rencias pecuniarias), y una parte de ese costo es externo a las partes, como
veremos cuando discutamos la quiebra en el captulo xiv. Un argumento
relacionado, pero macroeconmico, en contra de las clusulas de castigo y
de secuestro es que si fuesen comunes se incrementara la amplitud del ci-
clo econmico haciendo an mayor de lo que es el nmero de las quiebras
en las depresiones y recesiones.
62
Debiera la ley requerir que todo contrato contenga una clusula de li-
quidacin de daos segn la teora de que las partes saben mejor que los
tribunales cules sern probablemente los daos? No debiera hacerlo. Los
costos de la estimacin de los daos pueden ser menores cuando los daos
surgen y no mucho tiempo antes, cuando el contrato se firma. Y bajo el r-
gimen de las clusulas obligatorias de liquidacin de daos se incurrira en
tales costos en todas las negociaciones contractuales, no slo en la pequea
fraccin de los casos en los que se rompe un contrato y sigue un juicio.
iv. 12. EL CUMPLIMIENTO ESPECFICO
63
Cuando un tribunal decreta el cumplimientos especfico, ordena a la parte
que ha roto el contrato que lo cumpla, so pena de ser declarada en desacato
62
Daniel A. Farber, "Contract Law and Modern Economic Theory", 78 Nw. U. L Rev., 303,
335 (1983).
63
Hay una bibliografa abundante sobre la economa del cumplimiento especfico. Vase,
por ejemplo, Anthony T. Kronman, "Specific Performance", 45 U. Chi. L. Rev., (1978); Alan
Schwartz, "The Case for Specific Performance", 89 Yate, L. J., 271 (1979); William Bishop, "The
Choice of Remedy for Breach of Contract", 14 /. Leg. Stud., 299 (1985); Paul G. Mahoney,
"Contract Remedies and Options Pricing", 247. Leg. Stud., 139 (1994).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 219
del tribunal si no lo hace. Por lgico que pueda parecer este remedio, es ex-
cepcional en el derecho anglonorteamericano. El promisario debe, como
sugiere la sentencia de Holmes citada, conformarse con los daos
64
a me-
nos que, como hemos sealado, los daos sean difciles de computar por-
que no hay en el mercado buenos sustitutos para el cumplimiento del con-
trato por parte de quien lo rompe. La excepcin se ha tragado a la regla
en el caso de los contratos de venta de inmuebles, y al parecer con justa ra-
zn. Supongamos que tengo un contrato para comprar una casa y que el
vendedor incumple. La estimacin de los daos puede ser muy difcil porque,
como hemos visto (en el m.s), es posible que yo vale la casa ms que el
mercado. Si se remite al pago de daos en tales casos, podra generarse una
subestimacin sistemtica de los costos de un incumplimiento, ya que un
tribunal se guiar necesariamente por el precio de mercado y se mostrar
escptico ante la afirmacin de un comprador de que la casa vale ms para
l.
65
Adems, el precio de mercado puede ser difcil de determinar porque
las casas y otros edificios no son un producto fungile; el precio de venta de
una casa no es una indicacin definitiva del valor de mercado de otra.
El problema de valuacin se evita decretando el cumplimiento especfi-
co, pero se crea otro problema. El hecho de que el vendedor incumpliera
podra indicar que hay otra transaccin que aumenta el valor en mayor me-
dida que la terminacin de una venta contractualmente convenida; en tal
caso, queremos alentar el incumplimiento. Los resultados del decreto de un
cumplimiento especfico no son catastrficos, ya que el vendedor siempre
puede pagar al comprador para que renuncie al derecho del cumplimiento
especfico, y presumiblemente lo har si una transferencia sustitua genera-
ra un precio mayor. Pero la negociacin adicional tendr algn costo. Esto
es especialmente claro en un caso de imposibilidad fsica en el que no se
justifica la liberacin porque el promitente haba convenido en asumir el
riesgo de la imposibilidad. Supongamos que el promisario podra obtener
un decreto que ordenara al promitente la terminacin del cumplimiento debi-
do en los trminos del contrato. Aunque el promitente pudiera pagar al pro-
misario para eliminar la orden (como una alternativa al sufrimiento de los
castigos por desobedecerla), el monto del pago no tendra ninguna relacin
con los costos, para el promisario, del incumplimiento del promitente. En
64
sta es una regla general de los remedios equitativos. El remedio equitativo ms comn
es una orden, y una orden de cumplimiento especfico de un contrato es simplemente un tipo
de orden obligatoria (una orden para que alguien haga algo en lugar de abstenerse de hacer
algo). La discusin del texto puede generalizarse a la mayora de los remedios equitativos.
65
Puede conciliar la regla que permite el cumplimiento especfico en casos de inmuebles
con la regla que otorga al gobierno las facultades del dominio eminente?
2 2 0 EL DERECHO COMN
efecto, dado que una orden podra requerir que el promitente incurriera en
costos posiblemente ilimitados (infinitos, en un caso de verdadera imposi-
bilidad fsica) para cumplir con el contrato, el promitente podra depen-
diendo de los costos del desafo de una orden tener que entregar todo su
patrimonio al promisario a fin de obtener una liberacin de su obligacin,
y esto a pesar de que el incumplimiento podra haber impuesto slo costos
triviales al promisario. Es improbable que el promitente tenga que pagar
todo eso; lo que sea menor entre su patrimonio y el costo del desafo de la
orden sera simplemente el lmite superior del intervalo en el que podra
ocurrir la negociacin entre las partes contratantes (cul sera el lmite
inferior?). Pero esto slo significa que el alivio de la orden judicial crea en
este caso un monopolio bilateral, limitado adems por el hecho de que un
tribunal no condenar por desacato una mera incapacidad para obedecer
una orden. Este problema no surge en el caso de un rompimiento oportu-
nista por definicin, la terminacin del cumplimiento por quien rompe el
contrato no es imposible o siquiera antieconmica, pero el cumplimiento
especfico no es necesario en ese caso; la restitucin ser igualmente eficaz
y requerir una supervisin judicial menor.
Esta discusin sugiere otra razn para preferir los remedios de daos al
cumplimiento especfico. Para el tribunal, el remedio de daos es un asunto
de una sola vez; el tribunal emite un fallo, y el actuario va y vende algn
activo del demandado si ste se niega a pagar voluntariamente la condena.
Pero el cumplimiento especfico, como otros remedios equitativos, requiere
que el tribunal mantenga el caso en sus archivos hasta que se complete el
cumplimiento, a fin de que, en caso necesario, pueda responder al argumen-
to del demandante de que el demandado no est cumpliendo de buena fe.
IV. 13. ATOAYUDA, CONDICIONES CONTRACTUALES
Y CUMPLIMIENTO SUSTANCIAL
A menudo, el remedio" ms eficaz para el incumplimiento contractual no im-
plica ningn juicio o siquiera la amenaza de un juicio. Supongamos que un
consumidor compra un automvil en abonos, toma posesin, pero no com-
pleta sus pagos. La suma adeudada podra ser demasiado pequea para
justificar los costos del juicio, aunque los tribunales menores utilizados
ms por los vendedores que por los compradores facilitan el pago de las
reclamaciones contractuales pequeas. En lugar de eso, el vendedor podra
tomar el automvil, venderlo y remitir el dinero de la venta al comprador,
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 221
menos los costos de la venta y la suma que se deba al vendedor en los tr-
minos del contrato. Si se permitiera que el vendedor se quedara con todo el
dinero, esto sera un secuestro que ya no est permitido.
Debiera importar el hecho de que el vendedor revenda el automvil al
menudeo o al mayoreo? Podra parecer que, dado que los precios al menu-
deo son mayores que los precios al mayoreo, el vendedor debiera estar obli-
gado a vender al menudeo para favorecer al comprador. Pero la ley no re-
quiere esto, y con razn. Suponiendo que la venta al menudeo y al mayoreo
sean industrias competitivas antes que monoplicas y lo son, tanto el
precio de venta al menudeo como al mayoreo deben ser iguales al costo de
la venta del bien. El precio al menudeo ser mayor slo porque los costos al
menudeo son mayores que los costos al mayoreo. El pago neto al dueo del
bien debe ser el mismo.
El derecho de recuperacin de la posesin puede enunciarse en el len-
guaje de las condiciones, que es una parte importante del derecho de los
contratos. El derecho del comprador para obligar al vendedor a cumplir,
entregndole el automvil est condicionado a que el comprador pague al
vendedor el precio total del automvil. Si el comprador incumple esta parte
del contrato, el vendedor tiene derecho a rescindir su cumplimiento y recu-
perar la posesin del automvil. Supongamos que el comprador hubiera in-
cumplido antes de la entrega del automvil. Entonces el vendedor podra
haber invocado explcitamente la doctrina de las condiciones como una ra-
zn para negar la entrega. Pero podra haberse quedado con el dinero que
el comprador le haba pagado ya al celebrar el contrato de venta? No po-
dra hacerlo. Los pagos podran exceder grandemente a los daos sufridos
por el vendedor a causa del incumplimiento. El vendedor tendra que com-
pensar los daos con los pagos y devolver el excedente al comprador. De
otro modo, la autoayuda podra ser un remedio excesivamente severo para
un incumplimiento del contrato: un remedio que, como un castigo explci-
to, podra disuadir los incumplimientos eficientes. Sin embargo, lo comn
es que la autoayuda del comprador
66
no cause problemas. B pide admincu-
los a A, pero cuando se reciben e inspeccionan B advierte que son defectuo-
sos y los regresa. ste es un remedio ms barato, en trminos sociales y
privados, que el hecho de que B se quede con los adminculos y demande a
A por daos, o aun que los venda por cuenta de A, quien presumiblemente
tiene un mejor sentido de lo que debe hacerse con los adminculos defec-
tuosos que el de B (repararlos, desecharlos, venderlos a alguien como de
66
Vase George L. Priest, "Breach and Remedy for the Tender of Nonconforming Goods
Under the Uniform Commercial Code: An Economic Approach", 91 Harv. L Rev., 960 (1978).
2 2 2 EL DERECHO COMN
"segunda clase", etc.). Es consistente este enfoque con el remedio del ven-
dedor cuando el comprador es quien incumple? (vase antes el iv.9).
Si B no realiza la inspeccin y en consecuencia no descubre los defec-
tos sino mucho tiempo despus, podra considerarse que ha aceptado los
bienes y tendr que pagar por ellos. ste podra parecer un requerimiento
intil, ya que la ley permite que B demande a A por incumplimiento de la
garanta en la provisin de bienes defectuosos a pesar de la aceptacin.
Pero entre ms se demore B en devolver los bienes ms se habrn deprecia-
do los bienes; es decir, ms costoso ser el remedio de la autoayuda del
comprador para el vendedor.
Cambiemos el caso. Puede contratar la construccin de una casa, y
cuando llega el da en que el constructor debe entregarle la casa terminada
advierte que la casa no cumple todas las especificaciones del contrato. De-
biera estar facultado para rechazar la entrega, aunque no haya pagado nada
del precio de la casa? De nuevo, la cuestin fundamental es la relacin exis-
tente entre el costo de su remedio de autoayuda para el constructor y el
pago de daos a que tendr derecho si en cambio ha demandado. Suponga-
mos que, en virtud de que la casa fue diseada a la medida de sus gustos
peculiares, su valor de reventa es muy bajo; el constructor incurrir en una
prdida de 50000 dlares si usted tiene derecho a rescindir el contrato,
mientras que los daos a los que tendra derecho slo ascenderan a 1000
dlares. En este caso, la autoayuda no es un remedio eficiente. Por lo tanto,
pronosticamos (y descubrimos) que la ley no permite al promisario que
excuse su falta de pago en razn de un incumplimiento menor por parte del
promitente.
67
La ley compara implcitamente el costo de la autoayuda del pro-
misario para el promitente con los daos del promisario y se niega a permi-
tir la autoayuda cuando el primero de estos costos supera sustancialmente
al segundo. As pues, podemos esperar que se permita la autoayuda con
mayor frecuencia en los casos de bienes fungibles que en los casos de bie-
nes que se fabrican sobre pedido.
Sin embargo, hubo un incumplimiento en el caso de la construccin:
cul ser el remedio? En Ruxley Electronics & Construction Ltd. vs. For-
syth,
68
el demandado haba contratado la construccin de una alberca para
los demandantes que tendra 2.3 metros de profundidad en su punto ms
hondo. Despus de construida la alberca, los demandantes descubrieron
que slo tena 1.9 metros en su punto ms hondo y slo 1.8 metros en el
67
Vase un ejemplo famoso en Jacob & Youngs, Inc. vs. Kent, 230 N. Y. 239, 129 N. E. 889
(1921)(Cardozo,J.).
68
[1995] 3 All E. R. 268 (H. L.).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 2 2 3
GRFICA IV.2
punto en el que la gente se tirara clavados en la alberca. Se otorg el pago de
ciertos daos a los demandantes, pero menor que el costo de la reconstruc-
cin de la alberca a la profundidad contractualmente especificada, que era
lo que haban buscado. Ese costo habra sido desproporcionado a la dismi-
nucin del valor de mercado de su propiedad a resultas del incumplimien-
to. En efecto, se descubri que tal disminucin era cero, un poco implausi-
blemente, pero quiz el hecho de que la alberca menos profunda fuese ms
barata de operar y mantener habra contrarrestado para la mayora de los
compradores la prdida de placer en su uso. Los daos otorgados tratan
slo de compensar a los demandantes por la prdida de placer personal en
que incurrieron por no obtener una alberca suficientemente profunda para
tirarse clavados. La prdida de placer no se haba discutido en Jacob &
Youngs.
69
El incumplimiento contractual haba sido la instalacin de una
tubera de agua de marca equivocada. La tubera estaba oculta en las pare-
des y la marca equivocada era tan buena como la que se haba especificado
en el contrato; por lo tanto, los daos eran realmente nulos.
Aunque el otorgamiento de daos por la prdida de amenidad (cuando
hay tal prdida) parece el punto medio feliz entre cero y el costo de la re-
construccin, la determinacin de tales daos "subjetivos" est obviamente
llena de incertidumbre. Si el gusto reflejado en la especificacin contractual
es idiosincrsico, cualquier otorgamiento de daos por la prdida efectiva-
mente sufrida por el promisario tender a ser arbitrario. Uno de los jueces
en Ruxley emple el concepto econmico de "excedente del consumidor",
discutido brevemente en el captulo 1 (vase antes el 1.2 para precisar el
problema). Recordemos que el excedente del consumidor generado por la
Vase la nota 67 anterior.
224 EL DERECHO COMN
venta de un producto es el rea debajo de la curva de demanda entre esa
curva y el precio del producto. Si el producto se vende en condiciones competi-
tivas, esa rea tender a ser muy grande, como se indica en la grfica rv.2
(en la que el rea designada EC es el excedente del consumidor). sta es una
medida del beneficio que obtienen los consumidores, como un grupo, del
hecho de ser capaces de comprar el producto al precio competitivo. Si las
albercas se venden en un mercado competitivo, los consumidores valuarn
las albercas en ms que su precio. Es decir, la mayora de los consumidores
lo har. En la interseccin de la demanda y el precio se encontrar el con-
sumidor marginal, quien vala la alberca en slo una cantidad infinitesimal
mayor que el costo de la alberca para l; este consumidor no obtiene nin-
gn excedente del consumidor.
As pues, la alberca que deseaban los demandantes de Ruxley les habra
conferido probablemente, aunque no con seguridad por la razn que aca-
bamos de mencionar, un beneficio no pecuniario en exceso de su precio.
Estos demandantes obtuvieron una alberca, de modo que la prdida era la
diferencia entre el excedente del consumidor que la alberca deseada les ha-
bra conferido y el excedente del consumidor que les confera la alberca
sustituta. Desafortunadamente, el excedente del consumidor es muy difcil
de medir. Uno de sus parmetros esenciales, la curva de demanda, es una
lista de precios hipotticos antes que reales. Adems, el excedente del con-
sumidor es una agregacin del valor subjetivo (descontado el precio) que
obtienen del producto todos los consumidores. El agregado podra ser ms
fcil de determinar que el excedente obtenido por uno de los consumidores,
el demandante en un juicio. La pendiente negativa de la curva de demanda
sugiere que el monto del excedente podra variar grandemente entre los
consumidores y acercarse a cero, o incluso igualarse a cero, para algunos
de ellos.
En un caso como el de Ruxley, hay un argumento para ofrecer al deman-
dante una eleccin entre la estimacin de su prdida subjetiva hecha por el
tribunal y el ahorro hecho por el contratista gracias al incumplimiento. Ima-
ginemos un caso en el que la prdida subjetiva "real", que no se puede cono-
cer, es de 500 dlares, el ahorro logrado por el contratista por haber roto el
contrato es de 400 dlares, y los daos que el tribunal otorgar por la prdida
subjetiva del demandante son slo de 300 dlares. Un contratista que prevea
correctamente el fallo de un juicio sabr que puede "ganar" 100 dlares por
el incumplimiento. Puede desalentarse la tentacin de este contratista de in-
cumplir su promesa si el tribunal ofrece al demandante la alternativa que
he sugerido (400 dlares en el ejemplo). sa parece una solucin mejor que el
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 225
remedio draconiano de otorgar al comprador el costo de la reconstruccin,
un remedio que no toma en cuenta la inevitabilidad de incumplimientos me-
nores de los contratos de construccin.
70
Sin embargo, la ganancia del con-
tratista es el segundo mejor remedio, ya que supone que no hay prdida de
excedente del consumidor. Es un remedio restitutorio diseado para disua-
dir el fraude, antes que para compensar a un comprador por una prdida.
iv. 14. CONTRATOS IMPLCITOS
Un mdico se topa con un extrao que yace inconsciente en la calle, lo
atiende, y luego demanda el pago de honorarios. Tendr un derecho legal?
La ley dice que s. La antigua terminologa legal hablaba de un contrato
implcito entre el mdico y el extrao por la asistencia mdica. Esta idea ha
sido atacada como una ficcin, y los autores modernos prefieren basar el
derecho legal del mdico en el principio del enriquecimiento injusto. Este
trmino huele a moralidad, pero los juicios se explican mejor en trminos
econmicos. El concepto de un contrato implcito es una abreviatura til
de un enfoque econmico; destaca este enfoque la continuidad entre las
cuestiones de los contratos expresos y las cuestiones que se tratan ahora
bajo el rubro del enriquecimiento injusto.
71
En el caso del mdico, los costos de una transaccin voluntaria seran
prohibitivos. En ese caso, la causa de los elevados costos de transaccin es
la incapacidad. En otros casos podra tratarse del tiempo (es decir, el extra-
o est inconsciente pero sangra profusamente y no hay tiempo para discu-
tir los trminos). En tales casos, la ley considera si, de no haber sido prohi-
bitivos los costos, las partes se habran puesto de acuerdo, y cules habran
sido entonces (aproximadamente) los trminos. Si un tribunal confa razo-
nablemente en que habra habido una transaccin y en que se puede saber
cules habran sido sus trminos esenciales (que el mdico realiza sus me-
70
Como explica Todd D. Rakoff, The Implied Terms of Contrais: Of 'Default Rules' and
'Situation-Sense'", en Good Faith and Faults in Contract Law 191, 209 (Jack Beatson y Daniel
Friedmann, comps. 1995), la funcin de gran parte de los detalles de un contrato de construc-
cin "no es la de expresar un propsito, o aun un 'capricho', del propietario, sino ms bien la
de servir como una comunicacin del arquitecto al constructor; los detalles se modifican co-
mnmente bajo la autoridad del arquitecto durante todo el proceso de construccin''.
71
Vase una discusin ms amplia en William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors,
Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7
J. Leg. StwL, 83 (1978); Sal Levmore, "Explaining Restituton", 71 Va, L Rev., 65 (1985);
"Note, A Theory of Hypothetical Contract", 94 Yole L /., 415 (1984).
226 EL DERECHO COMN
jores esfuerzos y que el paciente paga los honorarios normales del mdico
por el tratamiento recibido), no vacilar en redactar un contrato entre las
partes despus del hecho, justo como en el caso de la pared medianera (dis-
cutida antes en el m.n), en el que la fuente de los costos de transaccin
elevados era el monopolio bilateral.
Habra alguna diferencia si el demandado puede probar que es un tes-
tigo de Jehov, de modo que, si hubiese estado consciente, no habra con-
tratado los servicios del mdico? No debiera haberla, a menos que en los
otros casos de tratamiento de personas inconscientes se otorgaran premios
a los mdicos para compensarlos por el riesgo de que la persona incons-
ciente no desee realmente sus servicios (y por lo tanto no se le hara pagar
por ellos).
Pero supongamos ahora que un hombre se para bajo mi ventana, to-
cando bellamente el violn, y cuando ha terminado llama a mi puerta y pide
un pago por sus esfuerzos. Aunque disfrut su ejecucin me niego a pagar
cualquier cosa por ella. El tribunal negara la reclamacin de un pago por
parte del violinista por razonable que pudiera parecer el pago alegando
que, aunque el violinista me confiri un beneficio (y no con la intencin de
que fuese gratuito), lo hizo oficiosamente. Traducido de la terminologa le-
gal a la econmica, esto significa que el violinista confiri un beneficio no
negociado en circunstancias en las que los costos de una negociacin vo-
luntaria habran sido bajos. En tales casos la ley insiste en que se siga la
ruta voluntaria, y se encuentra en terreno econmico firme al hacerlo as.
72
Sera diferente si el violinista hubiese sido contratado por mi vecino y
por error toc bajo mi ventana? Si el violinista, en lugar de tocar su violn,
pag por error un abono de mi hipoteca?
73
IV. 15. LOS TRATADOS Y OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES
Los tratados, las convenciones internacionales (tales como la Convencin
de Ginebra) y otros acuerdos celebrados entre naciones no suelen analizar-
se en los trminos de los contratos. Pero son contratos, y la economa de los
contratos puede aplicarse con provecho a ellos, aunque esto signifique su-
poner que las naciones, en sus relaciones entre ellas, ya sean comerciales o
de otra ndole, o aun beligerantes, se comportan de una manera muy simi-
lar a la de los individuos en sus relaciones comerciales. ste no es un su-
72
No hay aqu ningn problema de monopolio bilateral; por qu?
73
Vase ms adelante, en el \rc.9, una discusin ms amplia del enriquecimiento injusto.
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 227
puesto tan descabellado como pudiera parecer. La economa progres mu-
cho en la modelacin de las interacciones existentes entre las empresas
mercantiles sin introducirse en ellas, sino tratndolas como si fueran indi-
viduos. El mismo enfoque agregado podra funcionar en el estudio de la in-
teraccin de las naciones. Por supuesto, las naciones difieren mucho entre
s, pero lo mismo ocurre con los individuos. La funcin de utilidad de un
individuo para quien el honor es el valor fundamental, el que lo inclina a
retar a otros hombres a duelo, es diferente de la de un tendero para quien la
prosperidad es el valor fundamental, y una nacin dominada por hombres
del primer tipo tendr una funcin de utilidad diferente de la de una nacin
de tenderos en la misma forma.
Las naciones se relacionan con otras naciones no slo como rivales sino
tambin como compradores y vendedores; es decir, como partes contratan-
tes, y estas relaciones duales son comunes tambin entre las empresas mer-
cantiles. Adems, as como los rivales mercantiles se coludirn a veces, las
naciones formarn alianzas a veces. Diversas prcticas contractuales que se
asocian particularmente al comercio internacional, como las clusulas de
la nacin ms favorecida, son comunes tambin en las relaciones mercanti-
les ordinarias. Supongamos que un fabricante promete a un distribuidor
que no cobrar a ningn otro distribuidor un precio menor. La promesa ani-
mar al distribuidor a especializarse en la distribucin de los bienes de este
fabricante, aunque el distribuidor podra tener (por qu "podra tener" en
lugar de "tendr"?) que compensar al fabricante, presumiblemente pagando
un precio de mayoreo mayor que el que estara dispuesto a pagar sin una
clusula de la nacin ms favorecida. Este distribuidor tendr que compen-
sar al fabricante porque la clusula volver ms costoso, para el fabricante,
el otorgamiento de un descuento a cualquiera otro distribuidor. De igual
modo, una nacin importadora que otorgue a una exportadora el estatus
arancelario de la nacin ms favorecida podra estarlo haciendo as para
alentar a la exportadora a que se especialice en la produccin destinada al
mercado importador, pero tambin incurrir en costos mayores si ms tar-
de deseara otorgar una concesin arancelaria a otra nacin exportadora.
Las relaciones internacionales se consideran a menudo peculiarmente
diferentes de las que se establecen entre los individuos y empresas de una
nacin, en vista de la ausencia de una autoridad supranacional fuerte que
haga cumplir las leyes y normas internacionales. Pero hemos visto que in-
cluso en la esfera interna est descentralizada gran parte del cumplimiento
forzoso de los contratos. La mayora de los contratos se cumplen no por
temor a la accin legal sino por una preocupacin por la reputacin y debi-
228 EL DERECHO COMN
do a la disponibilidad de remedios de autoayuda tales como la recupera-
cin de la posesin y otras formas del secuestro del bien (recuperacin) y
de la suspensin del cumplimiento (o el pago) recproco. Como veremos en
el captulo x, los crteles ilegales ilustran los arreglos contractuales que no
pueden hacerse cumplir en absoluto apelando a una autoridad central, y
que sin embargo disfrutan de cierta estabilidad a resultas del reconocimien-
to de un inters propio mutuo y de las amenazas, que no tienen que ser ex-
plcitas, de represalias. La venganza desempea un importante papel subsi-
diario tambin en el cumplimiento del derecho penal, ya que las vctimas
de delitos no tienen a menudo ningn incentivo financiero para cooperar
con la polica y los fiscales a fin de llevar al criminal ante la justicia.
Podra parecer que las convenciones internacionales sobre la guerra,
que se ocupan de cuestiones tales como el tratamiento de los prisioneros, la
proscripcin de algunas armas y los derechos de los neutrales, plantean un
desafo particularmente difcil a la pretensin del economista de que es ca-
paz de discutir con provecho cualquiera de las reas del derecho. Sin em-
bargo, pueden hacerse diversas observaciones econmicas acerca de tales
convenciones.
Consideremos en primer trmino por qu las reglas que gobiernan la
guerra tienden a ser promulgadas bajo la forma de convenciones interna-
cionales; es decir, la forma de acuerdos multilaterales, antes que bilaterales,
entre las naciones. La razn est conectada a la distincin econmica exis-
tente entre el derecho de los contratos y el de los cuasidelitos. Un contrato
nos otorga slo un derecho contra la otra parte del contrato; un derecho de-
rivado de un cuasidelito, como un derecho de propiedad que los derechos
derivados de los cuasidelitos ayudan a hacer cumplir a menudo es un de-
recho contra todo el mundo, lo que nos permite obtener el pago de daos
de (por ejemplo) un allanador de nuestra propiedad con quien no realiza-
mos previamente ningn acuerdo que limitara su derecho a entrar a la pro-
piedad. Sera inviable celebrar un contrato con cada uno de los allanadores
potenciales para protegernos contra el allanamiento. De igual modo, a me-
nos que una nacin sepa con confianza considerable quin ser su enemi-
go, ganar poco con un acuerda bilateral que limite la conduccin de la
guerra, porque el acuerdo no la proteger contra ninguna otra nacin con
la que pudiera encontrarse en guerra. Una convencin internacional firma-
da por todos los beligerantes potenciales provee el equivalente de un dere-
cho derivado del cuasidelito; es decir, una proteccin contra todo el mundo
(relevante). Aunque de forma contractual, la convencin evita los costos de
transaccin de una serie de contratos bilaterales al llevar a todas las partes
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 229
potenciales de tales contratos a una sola negociacin. Sin embargo, los cos-
tos de transaccin de una negociacin celebrada entre varias partes son
elevados, de modo que a un economista no le sorprende que las convencio-
nes sobre la guerra tiendan a ocuparse de un solo tema, tal como el de los
prisioneros o el de la proteccin de los civiles, antes que de todo el conjunto
de las actividades en tiempos de guerra que las naciones podran querer li-
mitar recprocamente.
En virtud de la incertidumbre de la guerra (una incertidumbre arraiga-
da en el carcter intermitente y estratgico de las guerras, incluido el valor
estratgico del ocultamiento de las armas, las tcticas y los planes milita-
res),
74
las convenciones sobre la guerra tienden a requerir un cumplimiento
simtrico. Un signatario de tal convencin no acepta abstenerse de tratar
mal a los prisioneros a cambio de un pago lateral hecho por otro signata-
rio, porque el valor de la promesa del primer signatario sera demasiado
difcil de calcular en trminos monetarios. Tampoco se intercambian dife-
rentes clases de limitaciones de armas: que, por ejemplo, una nacin acepte
abstenerse de la guerra submarina irrestricta a cambio de que otra nacin
acepte abstenerse de usar gases venenosos. El cumplimiento podra variar
cuantitativamente, como ocurre con el nmero de barcos insignia permiti-
dos por el Tratado Naval de Washington de 1920, o con el nmero de cohe-
tes nucleares permitido por los diversos tratados de armas celebrados entre
los Estados Unidos y la (antigua) Unin Sovitica. Pero las consecuencias
son fciles de estimar.
Los esfuerzos ms exitosos por limitar la guerra mediante la conven-
cin internacional parecen ser aquellos en que los beneficios mutuos son a
la vez grandes una consideracin vital en vista de la dificultad existente
para determinar los pagos laterales u otra compensacin en los contratos
multilaterales y simtricos, como ocurre con las convenciones que requie-
ren un tratamiento humanitario para los prisioneros. Son evidentes los be-
neficios del tratamiento humanitario de nuestros soldados que han cado
prisioneros. Hay algunos costos nuestros soldados podran pelear con
mayor valor si supieran que seran muertos si se rindieran pero resulta
difcil obtener esta ventaja de este modo porque nuestros enemigos pueden
responder efectivamente no maltratando a los prisioneros que tomen. Con
74
Implica esto que el espionaje podra ser a veces lo ms conveniente para la nacin espia-
da o ms generalmente que el mundo en conjunto podra beneficiarse del espionaje?
(Vase lo referente al descubrimiento anterior al juicio que se discute en el captulo xxi.) Ad-
virtase que cierta cantidad de espionaje es permitido explcitamente por la regla del derecho
internacional que acepta que una nacin asigne un oficial militar al personal de sus embaja-
das (el agregado militar).
2 3 0 EL DERECHO COMN
raras excepciones, por lo tanto, ninguna nacin combatiente puede benefi-
ciarse sustancialmente maltratando a sus prisioneros. Es cierto que la na-
cin que tome ms prisioneros incurre en costos mayores para mantenerlos
con una comodidad razonable. Pero ese costo, que de todos modos no es
muy grande, tender a verse contrarrestado con creces por el debilitamien-
to del enemigo que est implicado en el hecho de haber logrado tomar ms
prisioneros que el enemigo.
Esta observacin explica tambin la razn de que las convenciones so-
bre el tratamiento de los prisioneros tienden a cumplirse por s solas, aun-
que la nacin combatiente no busque una reputacin de alguien que cumple
sus promesas. Si ambos bandos mantienen el mismo nmero de prisione-
ros, cada uno de ellos tendr un medio simple y eficaz para ejercer represa-
lias si su enemigo maltrata a sus prisioneros. Si uno de los bandos tiene
muy pocos prisioneros en relacin con el otro, esto significa que probable-
mente est perdiendo la guerra, de modo que temer el castigo si maltrata
a sus pocos prisioneros; tambin habr pocos beneficios, ya que el costo del
mantenimiento de pocos prisioneros ser pequeo. El bando triunfador,
que mantiene un nmero de prisioneros desproporcionado, puede mante-
nerlos, precisamente porque est ganando, de modo que tiene poco que ga-
nar si los maltrata, sobre todo si hay cierto riesgo, aunque quiz muy peque-
o, de que su enemigo ejerza represalias contra los prisioneros que retiene.
Las convenciones sobre el tratamiento humanitario de los prisioneros
generan beneficios mutuos, pero tienen un costo social que con frecuencia
se pasa por alto: tales convenciones, que reducen el costo de la guerra, au-
mentan directamente la probabilidad de la guerra y, lo que es probablemente
ms importante, tambin lo hacen indirectamente al facilitar el reclutamien-
to porque disminuyen el costo esperado del hecho de ser un combatiente.
Comprese el supuesto generalizado de que, si no hubiese sido por la pose-
sin de armas nucleares de la ex Unin Sovitica y los Estados Unidos, es
probable que las dos naciones hubiesen ido a la guerra. La implicacin es que
un tratado que prohiba tales armas habra aumentado la probabilidad de la
guerra, aunque tambin habra disminuido los costos de la guerra en caso
de que hubiera ocurrido, de modo que habra sido incierto el efecto sobre
los costos esperados de las guerras.
El Tratado Naval de Washington es un ejemplo mejor (por qu?) de la
reduccin de armas mutuamente benfica. Los barcos de guerra son muy
costosos, y si su enemigo puede construir barcos de guerra con tanta rapi-
dez como usted, el costo en el que incurre al construir barcos de guerra no
tendr ningn producto social. El cumplimiento general de la prohibicin
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 231
del uso de gases venenosos desde la primera Guerra Mundial ilustra otra
situacin en la que una limitacin de la guerra es mutuamente ventajosa: el
gas no result ser un arma muy eficaz, y en todo caso podra ser contrarres-
tado muy eficazmente con mscaras antigases, lo que indica que la guerra
con gases era en gran medida puros costos y nada de beneficios. Esto se pa-
rece mucho al caso de los barcos de guerra, excepto que el costo de una "ca-
rrera armamentista" con gases es menor; pero se pensaba que los beneficios
percibidos eran menores tambin. Se pensaba que eran tan pequeos que
los moderados beneficios de tener una reputacin de cumplimiento de nues-
tras promesas podran ser suficientes para inducir el cumplimiento.
Cuando se espera que las convenciones sobre control de armas se de-
rrumben, ello ocurre en las situaciones de guerra general antes que limita-
da. En una guerra limitada se espera que sobrevivan ambas partes, lo que
disminuye los beneficios del triunfo as como los costos de la derrota, y por
ende los beneficios de la obtencin de una ventaja al violar las convencio-
nes. En una guerra general que se espera conduzca al aniquilamiento de
uno de los regmenes combatientes, los beneficios de tal ventaja son mayo-
res, de modo que debiera esperarse un cumplimiento menor.
La ausencia de fuertes autoridades supranacionales encargadas de ha-
cer cumplir los acuerdos hace de la reputacin un factor muy importante
para el cumplimiento de los acuerdos internacionales. Pero la reputacin
no es unitaria. Una nacin puede tener una buena reputacin en el cumpli-
miento de una clase de compromisos y una mala reputacin en el cum-
plimiento de otra clase de compromisos.
75
Sin embargo, esto se aplica tam-
bin a los individuos: una persona que se haya casado cinco veces podra
ser todava escrupulosa en el cumplimiento de sus obligaciones financieras.
No hay necesidad de postular la irracionalidad en la variabilidad con la que
las personas o las naciones cumplen sus compromisos, y por la misma ra-
zn no hay ninguna necesidad de relajar el supuesto de la "caja negra" y con-
siderar la estructura poltica interna de una nacin. La reputacin es slo
un pronstico de lo que har una persona o una nacin en una situacin
dada, y las violaciones anteriores de los compromisos son slo una clase de
datos que afectan al pronstico. Dado que los costos y los beneficios del
cumplimiento varan entre los diferentes compromisos, la violacin de uno
de ellos podra ser una prueba dbil, o aun nula, de la probabilidad de que
se viole otro, cuando los beneficios del cumplimiento podran ser mucho
mayores.
75
Vase George W. Downs y Michael A. Jones, "Reputation, Compliance and International
Law", 31J. Leg. Stud., S95 (2002).
232 EL DERECHO COMN
Pero igualmente, los beneficios de cumplir con un compromiso particu-
lar podran ser menores que los costos, en cuyo caso el promisario no podr
contar con que el temor del promitente, de perder su reputacin, disuada
su incumplimiento. Esto debiera aumentar la demanda de otras sanciones
para un incumplimiento, pero las sanciones formales del incumplimiento de
los acuerdos internacionales tienden a ser muy moderadas. Para entender
por qu ocurre as, consideremos dos regmenes de castigo alternativos. Uno
de ellos tiene castigos severos pero tambin numerosas defensas. El otro tie-
ne castigos moderados pero nada de defensas. Observaremos algo parecido
a este contraste si comparamos la responsabilidad por los cuasidelitos in-
tencionales con la responsabilidad por el incumplimiento de los contratos.
Pueden imponerse pagos de daos punitivos por un cuasidelito intencional,
pero esto requiere la prueba de que la conducta del demandado era fcil-
mente evitable: el significado operativo del ilcito deliberado (vase antes el
vi. 15). En efecto, la ausencia de una mala intencin opera como una de-
fensa. Pero la responsabilidad por el incumplimiento de un contrato es es-
tricta, como vimos antes en este captulo; las defensas son pocas. Cuando la
responsabilidad es estricta, las sanciones no deben ser punitivas, porque ta-
les sanciones inducirn un cuidado excesivo para evitar un incumplimien-
to. Los acuerdos internacionales multilaterales implican elevados costos de
transaccin y una autoridad supranacional que obligue al cumplimiento, la
que de ordinario ser incapaz de llegar a determinaciones crebles de los
hechos disputados. Por lo tanto, existe una presin para alcanzar la senci-
llez y por ende para establecer pocas defensas, y el resultado es una respon-
sabilidad ms estricta an por el incumplimiento que en el caso de los con-
tratos ordinarios, lo que implica que las sanciones ptimas para la violacin
sern moderadas. En virtud de que estos acuerdos tratan de ser durables
(de otro modo, no valdra la pena incurrir en sus costos de transaccin ele-
vados), y de que el futuro no puede pronosticarse, es probable que se pre-
senten con gran frecuencia las ocasiones en que el incumplimiento es inevi-
table a un costo econmico y poltico razonable. sta es otra razn para
creer que las sanciones moderadas seran ptimas.
76
Un ejemplo relacionado es el de la debilidad de las sanciones para la-
76
Como veremos en el captulo x, hay aqu una analoga con las sanciones ptimas para la
violacin dentro de un crtel ilegal ("ptimas" desde el punto de vista de los miembros del
crtel; es decir, no desde el punto de vista de la sociedad, la que desea alentar, antes que des-
alentar, las violaciones de los acuerdos del crtel ilegal). En virtud de que resulta difcil incluir
la textura y el matiz en un acuerdo encubierto, que no se puede hacer cumplir por la fuerza, la
responsabilidad por el incumplimiento tender a ser estricta, de modo que las sanciones seve-
ras, de carcter de represalia, podran desalentar el incumplimiento eficiente.
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 233
violacin de los acuerdos de la Organizacin Mundial de Comercio. El ca-
rcter multilateral de los acuerdos complica la renegociacin y se convierte
as en un argumento a favor de las sanciones dbiles, porque de otro modo
el acuerdo impondr costos excesivos a sus miembros. En efecto, las san-
ciones son tan dbiles que resultan virtualmente ilusorias, en parte debido
a la existencia de clusulas de exclusin que permiten a las naciones miem-
bros, bajo ciertas condiciones, suspender temporalmente sus obligaciones
derivadas del acuerdo sin ninguna sancin en absoluto. Sin embargo, se
logra un cumplimiento razonable por razones polticas internas.
77
(Aqu es-
tamos abandonando, por el momento, el supuesto de la "caja negra".) Una
disminucin inicial de los aranceles, que debilita a la industria de exporta-
cin protegida y fortalece a las industrias que importan insumos, desplaza
el poder poltico a favor de estas ltimas y as vuelve ms probable una ron-
da subsecuente de reducciones arancelarias. En cuanto a las clusulas de
exclusin, una industria declinante se beneficiar ms de un arancel que
una industria prspera, porque cuando la demanda est declinando el au-
mento del precio no har que otras personas deseen ingresar. As pues, las
clusulas de exclusin tendern principalmente a beneficiar a las industrias
nacionales declinantes a costa de sus rivales extranjeros en ascenso, lo que
se traduce en una redistribucin de la riqueza consistente con las presiones
polticas.
El contrato bilateral privado ordinario tiene una duracin "natural" : la
duracin esperada del cumplimiento por la parte que debe hacerlo. La du-
racin se vuelve problemtica en el caso de los contratos multilaterales. En-
tre mayor sea el costo de la negociacin, mayor ser la presin para esta-
blecer en el contrato una duracin suficientemente larga para que el costo
no tenga que sufragarse de nuevo. Adems, los contratos multilaterales tien-
den por su propia naturaleza a crear relaciones permanentes antes que tem-
porales. (La Constitucin de los Estados Unidos puede considerarse como
un contrato de esa clase.) Entre mayor sea la duracin, mayor flexibilidad
deber introducirse en la administracin del contrato. Esto puede lograrse
dejando los trminos laxos y estableciendo un tribunal o un cuerpo arbitral
que llene las brechas de una manera que responda a las circunstancias siem-
pre cambiantes. Si tal cosa es inviable, una alternativa ser la existencia de
numerosas clusulas de exclusin y el mantenimiento de sanciones mode-
radas para el incumplimiento del acuerdo.
77
Warren F. Schwartz y Alan O. Sykes, "The Economic Structure of Renegotiation and Dis-
pute Resolution in the World Trade Organization", 317. Leg. Stud., S179 (2002).
234 EL DERECHO COMN
LECTURAS RECOMENDADAS
Ayres, Ian, y Robert Gertner, "Filling Gaps in Incomplete Contrais: An Economic
Theory of Default Rules", 99 Yak L J., 87 (1989).
Craswell, Richard, "Offer, Acceptance, and Efficient Reliance", 48 Stan. L. Rev., 481
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"Symposium on Rational Choice and International Law", 31 J. Leg. Stud., SI (2002).
PROBLEMAS
1. Supongamos que los tribunales, al determinar los derechos y obligaciones de las
partes de los contratos, no utilizan el criterio de la eficiencia para guiar sus decisio-
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES
235
nes, sino que utilizan ciertos criterios de justicia no econmica. Cul sera el efecto
de sus decisiones sobre el proceso de intercambio? Por qu es el derecho de los
contratos en general un rea poco apropiada para la aplicacin de principios mora-
les (en la medida en que pueden ser distintos de los econmicos)?
2. Paradine vs. Jane, Alleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (K. B. 1647), fue una accin
para el pago de renta ejercitada por un terrateniente. La defensa del inquilino fue
que haba sido despojado por el ejrcito del prncipe Rupert, un invasor. En trmi-
nos econmicos, debiera el tribunal haber aceptado esta defensa?
3. Discuta las proposiciones siguientes:
a) Los daos de la confianza, antes que los de la esperanza, son la medida apro-
piada de los daos por el incumplimiento del contrato en los casos (por
ejemplo, el error) en que no hubo una efectiva reunin de las mentes.
b) La prdida de la confianza corresponde en general al costo variable a corto
plazo, mientras que la prdida de la esperanza corresponde al costo variable
a largo plazo (vase ms adelante el x.6).
4. Por qu no es racional no pagar jams nuestras deudas, y dejar que el acree-
dor incurra en el costo de los procedimientos de cobro, segn la teora de que el
acreedor transigir la deuda en lugar de incurrir en tales costos? Vase Arthur Alien
Leff, "Injury, Ignorance, and Spite The Dynamics of Coercive Collection", 80 Yak
L J., 1 (1970).
5. "Creo que hay cierto valor, as como un elemento de verdadera nobleza, en la
decisin judicial de desechar, cada vez que se presente la oportunidad, los contratos
de consumidores destinados a perpetuar la explotacin de la clase ms pobre de
compradores a crdito." Duncan Kennedy, "Form and Substance in Prvate Law Ad-
judication", 89 Harv. L. Rev., 1685, 1777 (1976). Aparentemente, el autor se refiere al
tipo de contrato en abonos discutido antes en el iv.8. Vase 89 Harv. L. Rev. en 1777
n. 160. En qu sentido son tales contratos en efecto explotadores de la clase de
compradores ms pobres? Estaran tales compradores en mejor situacin si los
tribunales reinterpretaran sus contratos para dar una proteccin mayor al compra-
dor que no ha pagado? Su respuesta depende de que la clase de compradores ms
pobres se defina como la de todos los compradores pobres o como la de los compra-
dores pobres que tienden especialmente a dejar de pagar?
6. Si el aseguramiento es una funcin importante de los contratos, cules re-
medios contractuales realizan esta funcin mejor (y peor), y debiera tener la parte
ganadora el derecho de que la parte perdedora pagara sus honorarios legales?
7. A paga 100 dlares por un boleto del Super Bowl. Debido a cierta confusin
provocada por el vendedor del boleto, ste no se entrega nunca a A, quien se pierde
el juego. A habra pagado 10000 dlares por el boleto. Supongamos que la confu-
sin no era evitable por el vendedor a un costo razonable, pero que ha roto su con-
236 EL DERECHO COMN
trato. A cunto debieran ascender los daos de A? Vase Samuel A. Rea Jr. "Non-
pecuniary Loss and Breach of Contraer", 11 /. Leg. Stud., 35 (1982).
8. La seccin 3 de la Ley Harter, 46 U. S. C. 192, establece:
Si el dueo de cualquier barco que transporte mercancas o propiedades desde
o hasta cualquier puerto de los Estados Unidos de Amrica ejerce la diligencia debi-
da para volver a dicho barco en todos sentidos confiable y apropiadamente maneja-
do, equipado y abastecido, ni el barco, ni su dueo o dueos, agentes o fletadores,
se volver o ser responsable de los daos o prdidas resultantes de las faltas o erro-
res de navegacin o administracin de dicho barco.
Puede imaginar alguna funcin econmica posible de esta ley?
9. La ilegalidad (por ejemplo, una violacin de la ley antimonoplica) es ms
probablemente una defensa contra el cumplimiento forzoso de un contrato ejecuto-
rio que contra el cumplimiento forzoso de un contrato parcialmente ejecutado. Por
qu la diferencia?
10. Es circular el requerimiento de la confianza razonable en los casos de pro-
mesa de espera, segn la teora de que lo razonable de la confianza depende de la
capacidad de cumplimiento forzoso de la promesa?
11. Evale el argumento siguiente: la Ley de Fraudes, que requiere la celebra-
cin por escrito de ciertos contratos y los declara de otro modo imposibles de cum-
plir por la fuerza, es innecesaria y paternalista porque cualquiera de las partes pue-
de exigir, como una condicin de la celebracin del contrato, que se haga por escrito.
Vase Jason Scott Johnston, "The Statute of Frauds and Business Norms: A Testable
Game-Theoretic Model", 144 U. Pa. L. Rev., 1859 (1996); Eric A. Posner, "Norms, For-
malities, and the Statute of Frauds: A Comment", 144 U. Pa. L. Rev. (1996).
12. Debieran los contratos celebrados entre el gobierno y partes privadas re-
girse por las mismas reglas que los contratos plenamente privados? Vimos antes, en
m.2, que la doctrina del uso pblico limita el poder del gobierno para celebrar con-
tratos para la venta de propiedades pblicas. Ninguna doctrina similar limita el po-
der de contratacin de los dueos privados de propiedades. Hay alguna razn eco-
nmica para esta diferencia? O para la regla de que, mientras que la autoridad
aparente de un agente puede vincular a su principal en un contrato privado nego-
ciado por el agente, se requiere la autoridad efectiva para que un agente guberna-
mental sea capaz de vincular al gobierno con un contrato negociado por el agente?
Y es el argumento para la prohibicin de las clusulas punitivas en los contratos
ms fuerte o ms dbil en el caso de los contratos gubernamentales? Vase Daniel
R. Fischel y Alan O. Sykes, "Governmental Liability for Breach of Contraer", 1 Am.
Law & Econ. Rev., 313 (1999). Vase tambin Abraham L. Wickelgren, "Damages for
Breach of Contract: Should the Government Get Special Treatment?" 17 /. Law,
Econ. & Organization, 121 (2001).
LA PROPIEDAD
237
13. Supongamos que A hace una gran inversin en la obtencin de un contrato
con B. Ms tarde, B rompe el contrato y A demanda. Debiera estar facultado A
para reclamar el pago de daos por la prdida de esa inversin (confianza precon-
tractual)? Vase Lucan Arye Bebchuk y Omri Ben-Shahar, "Precontractual Re-
liance", 30/ . Leg. Stud., 423 (2001); Richard Craswell, "Precontractual Investigation
as an Optimal Precaution Problem", 17 /. Leg. Stud., 401 (1988).
V. EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL
1
LA INSTITUCIN central de la familia es el matrimonio, una relacin qu se
desenvuelve inciertamente en los lmites del contrato. Por lo tanto, un cap-
tulo sobre el derecho familiar es una secuela natural de un derecho de los
contratos, y el papel del derecho matrimonial en la canalizacin de la acti-
vidad sexual y procreativa convierte al anlisis econmico de la regulacin
de la actividad sexual en una extensin natural del anlisis econmico de la
familia. Sin embargo, diversos temas de esta rea general la violacin,
la herencia (que es en gran medida familiar) y la discriminacin sexual (un
tema inseparable de la familia) se pospondrn hasta captulos posteriores.
v.i. LA TEORA DE LA PRODUCCIN DOMSTICA
El anlisis econmico de la familia se funda en la percepcin de que el ho-
gar no es slo una unidad consumidora, sino sobre todo una unidad pro-
ductora de la sociedad. El alimento, la ropa, los muebles, las medicinas y
otros bienes del mercado que compra la unidad familiar son insumos de la
produccin de nutrimento, calor, afecto, hijos, y los otros bienes tangibles e
intangibles que constituyen la produccin de la unidad familiar. Un insumo
fundamental de este proceso productivo no es un bien del mercado en ab-
soluto; es el tiempo de los miembros de la familia, en particular el de la es-
posa en la familia tradicional.
La persistencia de la familia como una institucin social sugiere a un
economista que la institucin debe tener importantes propiedades de eco-
nomizacin. Cules podran ser tales propiedades? Las economas de es-
cala (por ejemplo, compartir una cocina)? Pero tales economas podran ob-
tenerse, y a menudo se obtienen, fuera del matrimonio y en todo caso son a
menudo menores que los costos de tener que adaptar nuestros gustos, ho-
rarios, etc., a los de otra persona. Un factor ms importante es el hecho de
1
Vase Judith Areen, Cases and Materials on Family Law (4
a
ed., 1999); Homer H. Clark Jr.
y Carol Glowinsky, Domestic Relations: Cases and Problems (6
a
ed., 2000); Cari E. Schneider y
Margaret F. Brinig, An Invitation to Family Law: Principies, Process and Perspective (2
a
edi-
cin, 2000).
238
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 239
que la familia facilita la divisin del trabajo, generando ganancias deriva-
das de la especializacin. En la familia tradicional el esposo se especializa
en algn empleo del mercado (por ejemplo, en la ingeniera) que produce el
ingreso que podr emplearse en la compra de los bienes del mercado nece-
sarios como insumos en la produccin final de la unidad familiar, mientras
que la esposa dedica su tiempo al procesamiento de los bienes del mercado
(comestibles, por ejemplo) para la produccin de la unidad familiar (comi-
das, por ejemplo). Al especializarse en la produccin para el mercado, el es-
poso maximiza el ingreso monetario de la familia con el que se comprarn
los bienes del mercado que necesita. Al especializarse en la produccin do-
mstica, la esposa maximiza el valor de su tiempo como un insumo de la
produccin de la unidad familiar. La divisin del trabajo el esposo traba-
ja tiempo completo en el mercado de trabajo, la esposa trabaja tiempo com-
pleto en el hogar opera para maximizar el ingreso real total de la familia
al permitir que el esposo y la esposa se especialicen en actividades comple-
mentarias. Es el mismo principio que nos lleva a esperar que una persona
que trabaje medio tiempo como mdico y medio tiempo como abogado
produzca menos que la mitad de la produccin total de servicios mdicos y
legales de dos personas de habilidad igual a la suya, una de las cuales es un
mdico de tiempo completo y la otra un abogado de tiempo completo. Las
personas que hacen la misma cosa todo el tiempo tienden a hacerla mejor
que las personas que dividen su tiempo entre tareas no relacionadas.
Sin embargo, slo est implicada una tendencia, como podremos ver
reformulando la observacin en la terminologa econmica til de las eco-
nomas de escala. Si el costo medio de alguna produccin, que podra ser la
produccin de una familia fuera del mercado o la produccin de servicios
mdicos de un doctor, baja a medida que aumenta la produccin, decimos
que la produccin exhibe economas de escala. Las economas de escala no
son ilimitadas; de otro modo, slo habra un productor de cada tipo de bien
o servicio. El mdico o el abogado que tratara de trabajar 24 horas diarias
experimentara graves deseconomas de escala; y el trabajo hogareo de
tiempo completo implica para muchas mujeres un grado de tedio que con-
trarresta su mayor eficiencia en el trabajo hogareo que la de su esposo.
Las ganancias de la especializacin se realizan a travs del intercambio.
Esto se advierte muy claramente en el ambiente matrimonial concentrndo-
nos en el principal "bien" que produce el matrimonio: hijos. Muchos matri-
monios no tienen hijos, pero pocos de ellos lo han decidido as; y es difcil
creer que el matrimonio sera una institucin comn si la mayora de la
gente no quisiera tener hijos. La crianza de los hijos requiere, sobre todo en
240 EL DERECHO COMN
sus primeros aos, una cantidad enorme de tiempo de los padres (tradicio-
nalmente el de la madre), y una mujer que est ocupada en la crianza de un
hijo no tendr tiempo para trabajar en el mercado para ganar el dinero que
necesita para insumos complementarios (alimento, ropa, vivienda, etc.). Ella
"intercambia" su trabajo en el hogar por el trabajo del esposo en el merca-
do; l "compra" el cuidado, por parte de ella, de los hijos que son de ambos.
Aunque el anlisis se simplifica por el supuesto de que cada cnyuge est
plenamente empleado en su esfera respectiva, no depende de tal supuesto.
En efecto, la mencin anterior del factor del tedio, y la observacin ms am-
plia de que las economas de escala son limitadas en la produccin del mer-
cado y de la familia, sugiere que la divisin ptima del trabajo dentro del
matrimonio podra implicar que uno de los esposos trabaje tiempo comple-
to en el mercado y tiempo parcial en el hogar. Veremos ms adelante que
ahora es importante que las mujeres se protejan en el matrimonio estable-
cindose en el mercado de trabajo, a pesar del consiguiente sacrificio de ga-
nancias derivado de la especializacin, tanto de la mujer como del esposo.
Debe ser el hombre el productor primario en el mercado y la mujer la
productora primaria en el hogar? No. Hay dos razones plausibles para que
sea ms probable que la mujer sea la productora primaria en el hogar. Pri-
mera, en la medida en que la discriminacin sexual en el mercado laboral
deprime los sueldos de las mujeres en relacin con los de los hombres, el
trabajo hogareo se vuelve ms atractivo para la esposa que para el esposo.
Segunda, y ms importante en la actualidad, en la medida en que las muje-
res cran a los hijos y estn mejor adaptadas al cuidado de los nios (espe-
cialmente los infantes), los costos de la produccin hogarea sern meno-
res para la esposa que para el esposo. Las mujeres que abandonan el trabajo
para tener hijos y cuidarlos como infantes, aunque lo hagan porque esto es
eficiente, tendrn salarios medios menores, aun cuando no haya discrimi-
nacin sexual, cuando regresen al mercado de trabajo (por qu?).
El matrimonio es una "sociedad", pero hay diferencias importantes en-
tre la organizacin comercial y la familiar. Por ejemplo, la divisin del in-
greso marital podra no estar determinada por el valor relativo d la contri-
bucin de cada cnyuge, como ocurrira en una sociedad mercantil. Una
observacin relacionada (puede ver por qu?) es que las tareas especficas
dentro del hogar no estn dirigidas y monitoreadas en una forma jerrqui-
ca, burocrtica, o aun contractual. En el matrimonio hay un sustituto para
los mecanismos de control existentes dentro de una empresa mercantil. Na-
turalmente, los economistas no llaman "amor" a este factor, sino que lo
describen como una forma del altruismo. Altruismo es la condicin en la
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 241
que el bienestar de una persona es una funcin positiva del bienestar de
otra. Si H ama a M, un aumento de la felicidad, la utilidad o el bienestar
(sinnimos) de M ser experimentado por H como un aumento de su pro-
pia felicidad, utilidad o bienestar. El altruismo facilita la cooperacin; es un
sustituto barato y eficaz de la contratacin (formal). Pero sera un error
creer que el altruismo es el solvente para todo conflicto o explotacin en la
relacin matrimonial.
2
Aunque H vala la utilidad de M, es posible que no
la vale tanto como a su propia utilidad. Supongamos que el costo para M de
hacer una hora ms de trabajo hogareo es de 10, y que el beneficio es de 8.
Y supongamos que la utilidad de M interviene en la de H con un factor de
descuento de 50%, de modo que el costo de esa hora extra para l es de slo
5, y supongamos que su valor para l es de 9. Entonces, H tiene una ganan-
cia neta de 4 derivada de la hora extra de su trabajo, y M una prdida neta
de 2. En el mercado esperaramos que H compensara a M pagndole entre
2 (el precio mnimo que demandara ella) y 4 (el precio mximo que paga-
ra H). Qu determina dentro de un matrimonio dnde se har el trato
dentro del intervalo de negociacin? Es seguro que H tendr que pagar
cualquier cosa para inducir a M a trabajar la hora extra?
Hay cierto apoyo emprico para un modelo del matrimonio basado en
la negociacin por oposicin a un modelo en el que el jefe de familia per-
fectamente altruista asigna los recursos entre los miembros de la familia de
acuerdo con las necesidades de cada uno de ellos. La experiencia indica
que el consumo de las mujeres casadas, en relacin con el consumo de los
hombres casados, es mayor entre mayor sea la razn de los sexos (hombres
a mujeres) y entre ms favorables sean las leyes del divorcio para las muje-
res; en otras palabras, entre mayor sea el poder de negociacin de las mu-
jeres casadas.
3
La tendencia declinante de la tasa de matrimonios, y la tasa de divor-
cios creciente, sugieren que los beneficios del matrimonio para hombres y
mujeres han venido disminuyendo en relacin con los costos. El valor de
tener muchos hijos ha declinado con la disminucin de la mortalidad in-
fantil; se requieren menos nacimientos para tener una confianza razonable
en la obtencin de nuestro nmero deseado de hijos adultos. Y el costo de
los hijos ha aumentado. Entre otras cosas, el advenimiento de aparatos ho-
gareos baratos que ahorran trabajo, y la creciente fraccin de los empleos
2
Como se destaca en Gillian K. Hadfield, "Households at Work: Beyond Labor Market Poli-
cies to Remedy the Gender Gap", 82 Geo. L. /., 89, 96-98 (1993).
3
Pierre-Andr Chiappori, Bernard Fortn y Guy Lacroix, "Marriage Market, Divorce Legis-
lation, and Household Labor Supply", 1107. Poi Econ., 37 (2002).
242 EL DERECHO COMN
que no requieren gran fuerza fsica, han disminuido el costo de trabajar en
el mercado para las mujeres, y han aumentado la demanda de sus servicios
por parte de los empleadores. El consiguiente aumento del ingreso neto
que pueden ganar las mujeres en el mercado (salarios menos costos del tra-
bajo, incluidos los costos del tiempo que se dedica a la produccin hogare-
a) ha aumentado el costo de oportunidad del hecho de ser un ama de casa,
porque ese costo es el ingreso neto de mercado sacrificado por tener que
permanecer en el hogar. Dado que el bien hogareo que demanda ms del
tiempo de la esposa es la crianza de hijos, un aumento del costo de oportu-
nidad de ese tiempo se traduce de inmediato en un aumento del precio de
sombra de los hijos para la familia.
Hemos tratado a los hijos como un "bien" final, pero es posible tratar-
los como un insumo de otros bienes. El economista especula que los hijos
se producen 1) como un subproducto no buscado de la actividad sexual,
2) como una inversin generadora de ingreso, 3) como una fuente de otros
servicios para los padres, y 4) (realmente un subconjunto de 3)) un resulta-
do de un instinto o deseo de preservar la especie o de perpetuar las caracte-
rsticas genticas, el apellido o la memoria de los padres. En una poca de
amplia disponibilidad de anticonceptivos y abortivos, 1) se ha vuelto relati-
vamente poco importante; nunca fue muy importante, excepto all donde la
ley o la costumbre confinaban la actividad sexual al matrimonio. 2) fue al-
guna vez importante en nuestra sociedad (como lo es ahora en las socieda-
des muy pobres). En el derecho comn, los padres eran dueos de los in-
gresos de mercado del hijo hasta su mayora de edad, y tenan derecho al
sostn del hijo en su vejez. La proscripcin del trabajo infantil, y el predo-
minio de los planes de pensiones pblicos y privados, han vuelto obsoleto a
2) y desatado una bsqueda de servicios menos tangibles que los padres
podran obtener de un hijo (el respeto, por ejemplo). 3) y 4) son las explica-
ciones ms plausibles del deseo de tener hijos en la sociedad contempor-
nea. El gusto por los hijos es un subconjunto de 3): el placer que obtenemos
de la presencia de nuestros hijos es el resultado del "consumo" de los "ser-
vicios" intangibles que ellos nos brindan.
v.2. FORMACIN Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
Las sociedades mercantiles son asociaciones contractuales voluntarias, al
igual que los matrimonios hasta cierto punto. El "mercado de matrimo-
nios" es una metfora adecuada para el elaborado proceso de bsqueda
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 2 4 3
mediante la cual los individuos tratan de encontrar parejas maritales con
quienes formar hogares productivos. El mercado es racional. Por ejemplo,
los hombres brillantes tienden a casarse con mujeres brillantes; una analo-
ga agrcola revelar por qu. Supongamos que hay dos granjas, y el suelo
de una de ellas es (sin tratamiento) dos veces ms productivo que el suelo de
la otra (sin tratamiento). Un producto qumico duplicar el rendimiento
de cualquiera de las granjas a la que se aplique, pero slo hay suficiente
para una granja. Debiera aplicarse a la granja de suelo ms pobre, segn
la teora de que esa granja lo necesita ms? Debiera dividirse entre las
granjas? (La mitad del qumico aumentar la produccin de una granja en
50%). O debiera aplicarse todo a la granja de suelo ms rico? Esto ltimo.
Supongamos que la produccin de la granja con el suelo ms rico es (antes
del tratamiento con el qumico) 2, mientras que la produccin de la otra
granja es 1. Si se aplica el qumico en su totalidad a la granja ms pobre, la
produccin total de las dos granjas ser 4 (2 + 2); si se aplica por partes
iguales, ser 4V2 (3 + IV2); pero si se aplica en su totalidad a la granja mejor,
ser 5 (4 + 1). Acercndonos un poco ms a nuestra realidad, esperaramos
que los despachos de abogados que tienen los socios mejores contrataran a
los mejores asociados para trabajar con ellos, que las escuelas de derecho
con los mejores estudiantes tuvieran los mejores profesores, y que las em-
presas mercantiles de los mercados prsperos tuvieran en promedio mejo-
res ejecutivos que las empresas de los mercados declinantes. Y lo mismo
ocurre en el matrimonio si las cualidades positivas de los cnyuges se rela-
cionan multiplicativamente como en los ejemplos de la granja, la empre-
sa legal, la escuela de derecho y la corporacin, y no slo aditivamente.
O la analoga apropiada para el matrimonio debiera ser por el con-
trario el comercio internacional de bienes dismiles digamos, trigo por
aviones, en el que no hay ninguna presuncin de que lo mejor del uno se
est intercambiando por lo mejor del otro, lo segundo mejor del uno por lo
segundo mejor del otro, etc.? Estos bienes no se usan juntos, como ocurre
con la tierra y el fertilizante de nuestro primer ejemplo; por lo tanto, no
existe el efecto multiplicador potencial que en el ejemplo del matrimonio
podra incluir la produccin de hijos de inteligencia o belleza superior. Hay
otra razn para la reunin "de coordinacin positiva" de los seres huma-
nos, adems del efecto potencialmente multiplicador de las cualidades de
los padres: as se reduce la friccin y, por ende, los costos de transaccin
dentro del hogar.
A pesar de la semejanza del matrimonio con una sociedad mercantil, la
relacin marital no es un ejemplo puro de los principios del mercado libre,
244 EL DERECHO COMN
o por lo menos no lo era antes del divorcio sin falta (del que nos ocupare-
mos ms adelante). Tres caractersticas en particular, que parecen extraas
desde la perspectiva del captulo anterior e incompatibles entre s, distin-
guen al derecho matrimonial tradicional del derecho de los contratos.
Primero, las partes no estn en libertad para fijar la duracin del con-
trato o siquiera para terminar el contrato por mutuo consentimiento; la
duracin es de por vida, sujeta a la terminacin por una causal legal.
Segundo, a pesar de la larga duracin, la sancin por el incumplimien-
to es ms severa que en el caso de .un contrato regular. Si el esposo aban-
dona a la esposa (o viceversa), no slo deber continuar sostenindola (lo
que es anlogo a tener que pagar daos y perjuicios), sino que no podr
casarse con nadie ms. Esto es como si pudiera prohibirse al violador de un
contrato la celebracin de un contrato sustituto del que haba roto... y por
el resto de su vida.
4
Tercero, a pesar de la naturaleza fuertemente vinculada de su relacin,
si los cnyuges tienen una disputa durante el curso del matrimonio, los tri-
bunales no intervendrn de ordinario para arreglar la disputa, aunque los
cnyuges hayan firmado un contrato que asigne derechos y obligaciones
que uno de los cnyuges alegue han sido violados; los cnyuges estarn
obligados a resolver su disputa por s mismos.
En consecuencia, el derecho matrimonial es una amalgama desconcer-
tante de intrusin (en lo tocante a la duracin del contrato y a las sanciones
del incumplimiento) y de manos fuera. La explicacin podra ser que el
"contrato" matrimonial afecta a terceros que no han consentido: los hijos
del matrimonio. Por supuesto, incluso en un sistema de divorcio consen-
suad los padres que aman a sus hijos tomarn en cuenta el costo del divor-
cio para los hijos al decidir si se divorcian; pero a menos que sean comple-
tamente altruistas, no interiorizarn plenamente el costo para los hijos, de
modo que podran divorciarse aunque los costos totales para todos los in-
volucrados superaran a los beneficios totales.
5
Podra parecer que si se en-
4
En realidad, los incumplimientos de contratos de servicios personales slo pueden prohi-
birse si los servicios del promitente son nicos, lo que volvera inadecuado el remedio del
pago de daos para el promisario.
5
Bien, pero hay algunos "costos" para los hijos en un sentido econmico? Si, como en el
caso habitual, los hijos no tienen dinero, significa esto que su bienestar no debiera tener nin-
gn peso en el clculo social, excepto en la medida en que sean valuados por otros (principal-
mente por sus padres)? Entonces no habra ninguna externalidad. Pero los hijos son "pobres"
slo porque no pueden pedir prestado contra sus ingresos futuros (por qu no, excepto por
el hecho obvio de que quiz carezcan del conocimiento y la experiencia necesarios para nego-
ciar un prstamo?). Como veremos enseguida, la sociedad toma diversas medidas para compen-
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 245
cierra a los padres en un matrimonio miserable, volviendo imposible el di-
vorcio, se condenar tambin a los hijos a la miseria. Pero esto olvida el
hecho de que la prohibicin del divorcio inducir una bsqueda ms cuida-
dosa de una pareja matrimonial en primer lugar. Entre ms costoso sea un
error, menos probable ser que se cometa; y un error en la eleccin de un cn-
yuge es ms costoso en un sistema que prohibe el divorcio (o lo vuelve muy
difcil) que en un sistema que lo permita. Una observacin relacionada es
que, entre ms larga sea la bsqueda de pareja, mayor ser la edad media
de los cnyuges al contraer matrimonio; y las personas ms maduras y ex-
perimentadas tienen menos probabilidades de cometer errores que las no-
vatas. Tenemos as la curiosa paradoja de que, al volver ms difcil el divor-
cio, podran promoverse, en efecto, matrimonios felices! Adems, si los
individuos saben que estn encadenados en una relacin, tendrn un in-
centivo para crear mtodos para la solucin de sus diferencias, de modo
que habr menos necesidad de remedios judiciales tales como el divorcio.
Por supuesto, ste no es un anlisis completo. La bsqueda matrimo-
nial adicional promovida por una regla que prohibe el divorcio (o lo vuelve
difcil de obtener) no carece de costo ni, puesto que se trata de un contrato
de largo plazo, es totalmente eficaz para prevenir las malas elecciones de
pareja. Los cnyuges podran cambiar a lo largo de sus vidas en formas que
podran no prever y que disminuyen los beneficios de la continuacin del
matrimonio por debajo de los costos. La felicidad de los cnyuges forma
parte del bienestar total que ha de maximizarse; no slo la felicidad de los
hijos. Por lo tanto, el anlisis no prueba que el divorcio debiera volverse di-
fcil. Pero s podra explicar la renuencia de la ley tan diferente de la regla
correspondiente del derecho de los contratos para reconocer el fraude
como una razn para anular un matrimonio, a menos que el fraude involu-
cre al sexo (tpicamente, el esposo no revel antes del matrimonio que era
impotente). En un sistema en el que el divorcio es muy difcil, las parejas
matrimoniales en potencia (o sus padres u otros intermediarios) realizan
una investigacin cuidadosa de las cualidades del prospecto ms promete-
dor; y un cortejo prolongado provee una oportunidad para que ambos cn-
yuges potenciales descubran los disfraces con que los individuos tratan de
hacerse aparecer en las relaciones personales como poseedores de mejores
cualidades y perspectivas que las que realmente tienen. (Dnde hemos vis-
sar esta falla de los mercados de capital, tales como la educacin pblica, las leyes del trabajo
infantil y, posiblemente, las restricciones impuestas al divorcio y la custodia. Estas medidas
pueden explicarse y evaluarse como medidas para aproximarse a los resultados que se obten-
dran si los hijos pudieran pedir prestado contra sus ingresos futuros.
246 EL DERECHO COMN
to estos engaos antes?) Entre mayor sea la bsqueda precontractual, me-
nores sern los remedios legales necesarios. Pero el fraude en relacin con
el sexo afecta al meollo del contrato matrimonial, y la disolucin de un ma-
trimonio sin hijos implica costos sociales mnimos.
Hasta bien entrado el siglo xix, la negacin del derecho ingls a recono-
cer cualquier razn para el divorcio podra haber protegido, en efecto, al
cnyuge ms dbil (invariablemente la esposa) con mayor eficacia que si se
hubiese permitido el divorcio con causa. En un sistema que permite el di-
vorcio con causa, un esposo que desea "salirse" del matrimonio tendr un
incentivo para tratar tan mal a su esposa que ella se ver obligada a deman-
dar el divorcio, siempre que el pago de alimentos u otros remedios no arro-
jen los costos totales del maltrato sobre los hombros del esposo, como ocu-
rrir a menudo en un sistema en el que el litigio sea lento, costoso e incierto.
Pero si pueden superarse las dificultades remedales, el establecimiento del
divorcio con causa tiene sentido econmico, ya que permite por lo menos
una comparacin burda entre los costos del divorcio para los hijos y el
costo de permanecer casado para un cnyuge severamente maltratado.
Por otra parte, las causas tradicionales del divorcio, con una excepcin par-
cial y muy interesante (el adulterio), parecen haberse limitado a los casos
en que la mala conducta del esposo tenda a daar a los hijos tanto como a
la esposa: los casos de la enfermedad mental, la crueldad extrema y la cri-
minalidad.
Por lo que toca al adulterio, observamos con inters que, tradicional-
mente, un solo acto de adulterio de la esposa era causa de divorcio, mien-
tras que el esposo tena que ser un adltero habitual para que la esposa tu-
viera derecho al divorcio. La explicacin econmica es que el adulterio de
la esposa es ms costoso para el esposo que el adulterio del esposo para la
esposa, incluso si el costo puramente emocional del adulterio la vergen-
za o la rabia que engendra en el cnyuge deshonrado cuando l o ella des-
cubren el adulterio es el mismo para ambos cnyuges (pero lo ser?).
Una esposa adltera podra concebir un hijo que no es hijo de su esposo; y
dado que la capacidad de las mujeres para criar hijos es claramente finita,
los beneficios del matrimonio para el esposo se vern significativamente
perjudicados, si suponemos que desea tener hijos de su propia sangre. En
cambio, el adulterio del esposo no reduce necesariamente el nmero de hi-
jos que su esposa criar o el sostn que l otorgar a cada uno de ellos; los
beneficios del matrimonio para ella, por lo menos en lo tocante a los hijos,
podran no verse perjudicados en absoluto (aunque podran hacerlo si l
engendra y sostiene a hijos ilegtimos). Pero si el esposo es un adltero ha-
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 247
bitual, podra desatender las necesidades de su esposa y sus hijos (legti-
mos) hasta el punto de imponer a la esposa un costo tan elevado como el
que impondra al esposo el adulterio aislado de una esposa.
El problema del reconocimiento de cualquier razn para el divorcio es
que as se mina la poltica, plausiblemente diseada para la proteccin de
los hijos del matrimonio, contra las disoluciones voluntarias del matrimo-
nio. Un acuerdo para disolver un matrimonio involucra slo a dos personas;
aunque hay un problema de monopolio bilateral, los costos de transaccin
no debieran ser prohibitivos. Una vez que las partes han llegado a trminos
mutuamente aceptables, slo necesitan fabricar pruebas de un incumpli-
miento que provea una base legal para el divorcio a fin de eludir una ley
que prohiba el divorcio consensual. La fabricacin de pruebas no carece de
costos, de modo que una ley de divorcio exigente preservar algunos matri-
monios al aumentar los costos de la disolucin. Pero si la sociedad estuvie-
ra decidida a preservar los matrimonios, por lo menos impedira que las
partes controlaran las pruebas; permitira el divorcio slo cuando el agente
del ministerio pblico, o algn otro tercero, hubiese probado la comisin
de un incumplimiento del contrato matrimonial. El sistema de "falta" equi-
vale a confiar el cumplimiento de las leyes que castigan delitos "sin vcti-
ma", tales como el soborno y la venta de drogas, al funcionario sobornado y
al comprador de narcticos. Y dado que han disminuido las ganancias del
matrimonio, ha aumentado la presin en favor del divorcio. Esto ha vuelto
cada vez ms costosa la aplicacin de una poltica contra el divorcio con-
sensual, lo que podra ayudar a explicar la tendencia hacia leyes de divorcio
ms liberales.
El divorcio sin causa, que permite a cualquiera de los cnyuges termi-
nar el matrimonio a voluntad, convierte al matrimonio en una relacin muy
similar a la de la asociacin. Debiera el derecho dar el paso siguiente y
permitir que las partes del matrimonio especifiquen en el momento de con-
traerlo sus respectivos derechos y obligaciones, as como las razones de su
terminacin, o debieran los tribunales otorgar pagos de daos como en el
caso de un juicio ordinario de incumplimiento de contrato?
v.3. CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIN
Cuando se disuelve una asociacin convencional, los activos de la asocia-
cin deben distribuirse entre los socios, y lo mismo ocurre con el matrimo-
nio. Pero es difcil la determinacin de las porciones respectivas de los acti-
248 EL DERECHO COMN
vos adquiridos por la unidad familiar durante el matrimonio. Si la esposa
ha tenido muy escaso ingreso del mercado, todos o la mayor parte de los
activos tangibles de la unidad familiar han sido comprados con el dinero
del esposo. Pero es posible que su capacidad de ganar ingresos deba mucho
a los esfuerzos de ella. Es posible que ella lo haya sostenido mientras l es-
tudiaba en la escuela de derecho o de medicina, reduciendo su propio con-
sumo y tambin sacrificando oportunidades para aumentar su propia capa-
cidad de ganar ingresos mediante un adiestramiento avanzado. Habiendo
invertido en la capacidad de ganar ingresos de l, ella tiene derecho a que
se le pague con los activos o los ingresos de l, como los tribunales estn
empezando a entender.
6
Supongamos que, debido a restricciones de liquidez y a la dificultad
para obtener un prstamo con la garanta de un activo incierto (por cierto,
la dificultad que podra volver eficiente que uno de los cnyuges financie la
educacin del otro), el esposo que se divorcia no puede pagar a la esposa
una suma global igual al valor de la participacin de ella en el ttulo profe-
sional de l. Tendra ms sentido tratarla a ella como un inversionista en
acciones y otorgarle, en consecuencia, un porcentaje de las ganancias de l
a medida que ocurran, o tratarla a ella como un prestamista que tiene dere-
cho a un pago peridico fijo? En el primer caso, el esposo podra tener, des-
pus del divorcio, un incentivo disminuido para trabajar duro (por qu?);
pero en el segundo caso podra tener un incentivo para asumir en ese perio-
do riesgos financieros excesivos (por qu?).
7
Aun si la pareja se cas despus de que el hombre complet su adiestra-
miento profesional, y la esposa se especializ exclusivamente en la produc-
cin domstica, sera un error atribuir todos los activos de la unidad fami-
liar a la produccin del esposo. El valor de la contribucin no pecuniaria de
la esposa podra haber sido tan grande como el de la contribucin del es-
poso,
8
y en todo caso es improbable que haya sido insignificante. Si el espo-
6
Vase, por ejemplo, In re Marriage of Francis, 442 N. W. 2d 59 (Iowa, 1989); In re Marria-
ge of Haugan, 343 N. W. 2d 796 (Wis., 1984); CBrien vs. O'Bren, 489 N. E. 2d 712 (N. Y,
1985); y para discusin Daniel D. Polsby y Martin Zelder, "Risk-Adjusted Valuation of Profes-
sional Degrees in Divorce", 23 J. Leg. Stud., 273 (1994). Pero qu diremos si el divorcio ocurre
muchos aos despus del matrimonio: no habra sido ella, en tal caso, pagada plenamente
durante el matrimonio?
7
Vase Katherine Wells Meighan, "For Better or for Worse: A Corporate Finance Approach
to Valuing Educational Degrees at Divorce", 5 George Masn L Rev., 193 (1997). Comprense
ms adelante los xiv.4 y xxi.9.
8
Se ha estimado que, en promedio, el valor de la produccin domstica de la esposa es
igual a ms de 70% del ingreso monetario (es decir, del mercado) de la unidad familiar des-
pus de impuestos, lo que implica que la produccin domstica de la esposa genera 40% del
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 249
so ha debido dedicar una parte sustancial de su tiempo a la produccin do-
mstica, su ingreso de mercado habra sido menor, y se habran acumulado
menos activos; algunos de tales activos se compraron entonces por el traba-
jo de la esposa en la unidad familiar.
Sin embargo, es arbitraria la regla establecida en los patrimonios de
propiedad comunitaria en el sentido de que 50% de los activos acumulados
durante el matrimonio se considera propiedad de la esposa tras la disolu-
cin, sobre todo cuando se aplica al creciente nmero de individuos excesi-
vamente ricos de los Estados Unidos. Supongamos que dos personas se ca-
san cuando son muy jvenes, y que no llevan al matrimonio ningn activo
financiero. H se vuelve un empresario fabulosamente exitoso. Cuando llega
a los 50 aos de edad, ha acumulado un patrimonio neto de 50 millones de
dlares. M permanece en el hogar y cra a los hijos de la pareja. Si H y M se
divorcian ahora (supongamos que sin falta de ninguna de las partes), a
qu debiera tener derecho M?
Podemos enfocar este interrogante preguntndonos cunto habra teni-
do que pagar H para contratar a alguien (o a varias personas) para proveer
los servicios que M provey. se es el interrogante correcto desde el punto
de vista econmico, pero cmo contestarlo? El interrogante puede preci-
sarse un poco preguntando cmo habran convenido H y M dividirse sus
activos (en caso de un divorcio) cuando se casaron, si hubiesen considera-
do la posibilidad de que H se volviera fabulosamente exitoso y proveyera
para esta contingencia en un acuerdo prenupcial. El xito de H en los nego-
cios podra deberse en buena parte a las contribuciones de M, aunque ella
nunca trabajara en el mercado, pero es improbable que la dimensin fabu-
losa de su xito se debiera a tales contribuciones, lo que sera un argumen-
to en contra de que ella obtuviera algo cercano a 25 millones de dlares. Tal
derecho sera un pago excesivo para ella, y es de presumirse que H no ha-
bra estado de acuerdo con esto ex ante.
Este enfoque contractual hipottico para la cuestin de la valuacin
podra volverse operativo examinando los trminos de los acuerdos pre-
nupciales para ver las disposiciones que contienen de ordinario para el xito
financiero inesperado de cualquiera de los cnyuges. Esto proveera un in-
dicador del mercado para usarlo en los casos en que no hubo ningn acuer-
do prenupcial.
9
ingreso total de la unidad familiar. Reuben Gronau, "Home Production: A Forgotten Indus-
try", 62 Rev. Econ. & Stat, 408 (1980).
9
Debiera reducirse la participacin de la esposa en los activos maritales si la disolucin
del matrimonio se deba a su propia culpa?
2 50 EL DERECHO COMN
Se ha sugerido que un cnyuge que planee especializarse en la produc-
cin hogarea debiera recibir un gravamen legalmente exigile ("acuerdo
de seguridad premarital") sobre el ingreso del cnyuge (ms probablemen-
te a favor de la esposa) en la medida en que es posible considerar en trmi-
nos monetarios el valor de esa produccin.
10
Es ms probable que las mu-
jeres se vean favorecidas o perjudicadas por la materializacin explcita de
las relaciones maritales en esta forma?
11
Tiene esta propuesta algunos pro-
blemas de compatibilidad de los incentivos?
Adems de prescribir la divisin de los activos maritales, una sentencia
de divorcio ordenar por lo comn al esposo que pague a la esposa 1) una
suma fija peridica, a menos y hasta que ella se case de nuevo (en ingls
alimony) los medios de vida para mantenerse ella, y 2) una parte del costo
de la crianza de los hijos del matrimonio, de quienes tendr ella de ordina-
rio la custodia (sostenimiento de los hijos).
12
Los gastos de mantenimiento
o medios de vida son analticamente complejos. Parecieran desempear
tres funciones econmicas distintas:
i. Es una forma del pago de indemnizacin por incumplimiento del
contrato matrimonial. Pero si esto fuera todo, sera de esperarse que esos
gastos se pagaran en una sola exhibicin, como otras formas de los daos y
perjuicios, a fin de minimizar los costos de la supervisin judicial; y nunca
se otorgaran al cnyuge culpable, como ocurre con frecuencia.
2. Los gastos de medios de vida constituyen un mtodo de pago a la es-
posa (en el matrimonio tradicional) por su participacin en los activos de la
sociedad conyugal. A menudo, el activo principal al que la esposa habr
contribuido por su trabajo en el hogar o en el mercado como en nuestro
ejemplo de la esposa que sostuvo a su esposo mientras l iba a la universi-
dad a obtener un posgrado es la capacidad de ganar ingresos del esposo.
ste es un activo contra el cual resulta difcil obtener prstamos (por
qu?). Por lo tanto, podra resultar inviable que el esposo obtuviera el dine-
ro necesario para comprarle a la esposa, en una suma de una sola exhibi-
cin, la parte del activo que ella puede reclamar en justicia como suyo en
virtud de sus contribuciones; por el contrario, l deber pagarle a ella tiem-
po extra con la corriente de ingresos generada por el activo. Pero sta no es
10
Martha M. Ertman, "Commercializing Marriage: A Proposal for Valuing Women's Work
Through Premarital Security Agreements", 77 Tex. L. Rev., 17 (1998).
11
Vase Katharine Silbaugh, "Commodification and Women's Household Labor", 9 Yak J.
Law & Feminism, 81 (1997).
12
Se ha vuelto comn la custodia conjunta. Puede imaginar alguna razn econmica para
esto?
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 251
una explicacin completa del pago de medios de vida a la esposa; porque
si as fuera, la ley no terminara con esos pagos cuando la esposa vuelve a
casarse.
3. La ms importante funcin econmica del pago de medios de vida
podra ser la de proveer a la esposa de una forma de pago de separacin o
de subsidio de desempleo. En la familia tradicional, en la que la esposa se
especializa en la produccin hogarea, se deprecian todas las habilidades
que pueda haber tenido en la produccin para el mercado, y finalmente
sus posibilidades primarias de empleo si se disolviera el matrimonio
actual se reduciran a la perspectiva de volver a casarse y formar una
unidad familiar nueva en la que pudiera desempear su oficio. En virtud
de que la bsqueda de un cnyuge adecuado es a menudo prolongada, y
dado que la edad podra depreciar la capacidad de una persona (sobre
todo si es una mujer) para formar un nuevo matrimonio que le produzca
tanto ingreso real como el anterior, tiene sentido que se incluya como un
trmino convencional del contrato matrimonial implcito una forma del
pago de separacin o de compensacin del desempleo durante la bsque-
da de un nuevo esposo. Consideremos una analoga con la prctica legal.
Al convenir en trabajar para una firma legal que se especializa exclusiva-
mente en la negociacin de hipotecas de tanqueros petroleros, a un abo-
gado podra dificultrsele en extremo, en caso de que algn da fuera des-
pedido, el encuentro de una posicin igualmente remunerativa (por
qu?). Pero sa es una razn especialmente poderosa para que demande,
como una condicin para trabajar en tal empresa, que se le asegure que
en caso de ser despedido se le continuar pagando su sueldo hasta que en-
cuentre un trabajo igualmente remunerativo, aunque la bsqueda sea pro-
longada.
Una alternativa en el caso del ama de casa y en el del abogado sera un
salario mayor para compensar el riesgo de un desempleo prolongado en
caso de despido. Pero en el caso del matrimonio, el esposo podra estar im-
posibilitado para hacer a la esposa los pagos de transferencia necesarios,
sobre todo durante los primeros aos del matrimonio, cuando la unidad
familiar podra no tener grandes activos lquidos. De igual modo, sera di-
fcil calcular por adelantado la compensacin apropiada para un riesgo
tan difcil de cuantificar como el del divorcio, sobre todo porque la proba-
bilidad relevante es en realidad una lista de probabilidades de divorcio en
cada ao del matrimonio. sta es una razn para otorgar el pago de me-
dios de vida sobre una base peridica aun cuando se otorgue como una
forma de los daos y perjuicios. y**i
2 52 EL DERECHO COMN
As como el pago por la separacin es generalmente independiente de
que el empleador estuviese en falta al despedir al trabajador, los pagos para
medios de vida, vistos como una forma del pago de separacin, no son de-
pendientes de las nociones de una falta. Pero as como un empleado podra
perder su derecho al pago por separacin por haber renunciado en incum-
plimiento de su contrato de empleo, el pago de los medios de vida debiera
negarse o reducirse (y as ocurre a veces) si el cnyuge estuviera gravemente
en falta al pedir la disolucin del matrimonio. Mejor an: todos los daos
que causara (l o ella) a la familia por separarse del matrimonio podran
restarse de sus pagos de medios de vida si su participacin en los activos
maritales fuese insuficiente para cubrirlos.
v.4. LA PROTECCIN LEGAL DE LOS HIJOS
A fin de realizar su potencial como adultos en trminos econmicos, a
fin de alcanzar un nivel elevado de utilidad de por vida, los hijos requie-
ren una inversin considerable de tiempo paterno y de insumos del merca-
do (alimentos, ropa, colegiaturas, etc.). Dado que los costos deben consi-
derarse en toda decisin de inversin, al igual que los beneficios, el nivel
ptimo de la inversin en un hijo particular es el nivel que maximice el
bienestar combinado del hijo, de sus padres y de otros miembros de la fa-
milia. Ese nivel variar de una familia a otra dependiendo de factores tales
como las aptitudes del hijo, la riqueza de los padres, y cunto amen al hijo
sus padres; entre ms lo amen, mayor ser la inversin ptima, porque los
costos de la inversin se harn sentir muy ligeramente, incluso nada en
absoluto, para los padres (puede entender por qu?). Los padres que ha-
cen grandes "sacrificios" por sus hijos no estn en peor situacin que los
padres del mismo ingreso que hacen pocos sacrificios, as como los indivi-
duos que gastan una gran parte de su ingreso en vivienda o en viajes no
estn en peor situacin que quienes gastan una fraccin menor del mismo
ingreso en otras cosas.
Aun cuando los padres amen mucho a sus hijos, existe un peligro de
invertir insuficientemente. Supongamos que un hijo nace de padres muy
pobres. El hijo tiene un enorme poder potencial de obtener ingresos si se le
alimenta, viste, alberga y educa apropiadamente, pero sus padres no pue-
den darle estas cosas. Esto no importara si el hijo o los padres pudieran
pedir prestado contra la capacidad del hijo para obtener ingresos en el fu-
turo. Pero los costos de la obtencin de prstamos contra una corriente de
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 2 53
ingresos futuros muy inciertos, y tambin la dificultad (dada la prohibicin
constitucional de la servidumbre involuntaria) para avalar un prstamo con
la capacidad de una persona para ganar ingresos (no puede convertirlo en
su esclavo si no paga), convierten a tales prstamos en un mtodo inviable
para el financiamiento de un nio promisorio.
Este problema, aunado al hecho de que algunos padres aman a sus hi-
jos poco o nada,
13
y la existencia de un altruismo gen