UNIVERSIDAD AUTNOMA DEL ESTADO DE HIDALGO

INSTITUTO DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

Segundo Semestre

MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES. TCNICAS DE INVESTIGACIN JURDICA

APUNTES DE LA PRIMERA UNIDAD

Mtra. Judith Erika Moctezuma Montao

Alumnos:
LICGUZMN ROBLESERICK DE JESS LIC.BALDERRAMA MORALES ARELY LIC.RODRGUEZ GONZLEZ ALMAVERENICE
6
Pachuca de Soto Estado de Hidalgo a 17 de Febrero de 2011

APUNTES DE LA PRIMERA UNIDAD DE LA MATERIA DE TCNICAS DE INVESTIGACIN JURDICA UNIDAD I Lectura y cultura jurdicas 1.1 Tcnicas para leer con aprovechamiento 1.2 Lectura jurdica y bibliografa especializada 1.3 Estructura y partes del trabajo escrito

1.3.1 El libro jurdico 1.3.2 El ensayo 1.3.3 Artculos especializados 1.3.4 La Tesis de maestra 1.4 Cultura jurdica 1.4.1 Significado 1.4.2 La cultura jurdica dentro de la cultura general 1.4.3 La cultura jurdica y la ciencia del derecho

1.1 Tcnicas para leer con aprovechamiento El acto de leer La lectura es una de las primeras formas de aprendizaje y una actividad que constituye un fin en si mismo o el medio para llevar a cabo otras; es necesaria para obtener datos en la investigacin. La lectura segn Villoro establece que leer es comunicarse con otra persona a travs de la palabra escrita y destaca su caracterstica de comunicacin por que implica cuestionar al autor y encontrar las respuestas en el texto. La lectura es un puente entre el pensamiento del autor y el conocimiento, la experiencia y el entorno del primero. Es reflejo de las condiciones endgenas y exgenas. Tipos de lectura Segn Villoro clasifica la lectura con su objetivo en: Por descanso y pasatiempo: No tiene reglas, se practica en condiciones propicias para su disfrute, no es superficial pues proporciona informacin valiosa. Lectura que se hace para adquirir cultura general: No se realiza con imperativo de obtener un resultado, pero es un apoyo para investigaciones en el futuro. Lectura de estudio: Asimila la informacin hasta desglosar el contenido y la comprensin e incorporar datos a una investigacin.

En cada una de las lecturas hay una intencin desde el placer esttico de conocer ideas hasta una intencionalidad relacionada con los procesos de investigacin. El pedagogo ha de concebir, estructurar y desarrollar las estrategias y polticas que estimulen al alumno a leer, ensearle los mtodos convenientes de interpretacin de los lenguajes periodsticos, propagandsticos y publicitarios de medios radiofnicos y televisivos. Segn Armando Zubizarreta: Lectura recreativa: Su objetivo es el disfrute esttico, perfecciona y proporciona nuevas experiencias. Lectura de perfeccionamiento;: Se realiza por cultura, con una dedicacin especifica. Permite ver un tema con una ptica distinta Lectura cultural: Versa sobre distintos contenidos, es indispensable para los profesionales que se especializan en una rama del conocimiento Lectura especializada: Comparte las caractersticas de la anterior salvo que se restringe al campo del conocimiento del profesional, contiene informacin particular, exige un mtodo para leer y obtener respuestas.

Toda lectura se realiza con un objetivo y se debe entablar un dialogo con el autor, cuestionar afirmaciones y suscribirlas o rechazarlas. Es recomendable leer utilizando libretas, tarjetas bibliografas, etc.

1.2 Lectura jurdica y bibliografa especializada Lectura dirigida Cuando no se realiza por placer, curiosidad o pasar el tiempo requiere de una serie de tcnicas. El primer paso en la lectura dirigida es hojear el libro Que debemos analizar en un libro? Despus de ubicar el titulo, autor y editorial se debe de leer la contraportada y las solapas anterior y posterior en las que, en general, los editores ubican la resea de la obra e informacin del autor; luego los ndices por capitulo y general de contenido; y el protocolo, el prefacio, la presentacin e introduccin. Villoro recomienda que al hojear un libro se conteste estas preguntas bsicas: 1.- Qu tipo de libro es? 2.- De qu materia trata? 3.- Cmo la trata y en qu nivel? 4.- Qu valor tiene para nuestros propsitos? La respuesta a la primer pregunta se relaciona con el gnero del texto, esto nos permite ubicar desde un principio y de acuerdo a nuestro propsito si el texto ser de utilidad Las siguientes preguntas se refieren al proceso de investigacin: la materia y el nivel de profundidad con que se aborda el tema de inters. Segn Ario Graza Mercado el tipo de lectura ser: Lectura exploratoria: Permite reconocer el terreno de lectura, identificar temas y tener una ideal del rea de inters. Lectura selectiva: Consiste en discriminar partes o captulos que no sern de utilidad. Aqu se ubica y clasifica las palabras por tema. Lectura analtica: Se estudian textos seleccionados previamente y se separa informacin til Lectura crtica: Se valora los datos a fin de incorporarlos plenamente a la investigacin

Si se sigue estas recomendaciones entre la segunda y tercera lectura se puede empezar a elaborar fichas de informacin. En caso de lectura selectiva una ficha maestra que indica el tema o subtema relacionado con el material bibliogrfico o hemerografico y se subrayan los prrafos. Villoro recomienda utilizar tres colores: rojo, azul y gris, que indica la importancia decreciente de

las ideas de inters. En la lectura analtica discriminaremos de las ideas subrayadas las que merecen escribirse en fichas. Finalmente en la lectura crtica supone la comprensin de ideas transcritas con una visin global derivada de lecturas anteriores y se anotara la opinin respecto de ellas. Una vez referido la anterior se establece un ejemplo de un proceso de lectura: En la lectura exploratoria se determinan dos aspectos: A qu genero pertenecen las obras y los temas que contienen?. Por ellos se recure al ndice a comentarios de editor. Despus de realizar una lectura exploratoria se procede a efectuar la selectiva en la que se analizan las materias de inters y se clasifica el material conforme al plan de trabajo. En el siguiente nivel de lectura definido como analtica se estudia y se separa la informacin seleccionada en las fichas bibliogrficas. Los comentarios del material pueden hacerse en la ficha distinguiendo entre el texto citado y nuestros comentarios. Finalmente la lectura crtica determinara el valor del material transcrito en fichas.

La lectura y como estudiar Para investigar se debe de aprender a deducir, inducir, pensar, comprender y crear, sin dejar a lado la memorizacin de datos necesarios. En este contexto Thomas F. Staton ofrece un mtodo de estudio til para exmenes EFGHI: E: Examinar el material mediante lectura de ttulos, subttulos, temas, oraciones o sumario F: Formular preguntas a partir del ttulo de la obra se realizan preguntas que estn en funcin de nuestros intereses. G: Ganar informacin mediante la lectura, las preguntas se contestan con una lectura detallada con interrogantes y respuestas. H: Hablar para describir o exponer los temas ledos, meditar, comprender y asimilar lo ledo. I: Investigar los conocimientos adquiridos, elaborar un breve examen para corroborar la informacin asimilada.

1.3

Estructura y partes del trabajo escrito

Partes del trabajo En trminos generales, puede afirmarse que los trabajos de investigacin, sobre todo en el nivel universitario requieren de una estructura clara y bien delimitada en sus partes, que contribuya a facilitar la comprensin gradual entrada en materia por parte del lector. Este ordenamiento de los diversos aspectos que se trataran en el trabajo, as como la clarificacin del mtodo que habr de emplearse para ir avanzando en la investigacin,

tiene su primer esbozo en el plan inicial de trabajo, el cual en una de esas partes consiste en la elaboracin de un esquema, el cual se ir puliendo y se concertar en el ndice del trabajo de investigacin. Independientemente del mtodo que se utilice, se recomienda que el trabajo contenga tres partes ntimamente relacionadas: una introduccin, un desarrollo y unas conclusiones, aparte de las secciones especificas que tiene siempre un trabajo de investigacin documental, tales como notas si se colocan despus de cada captulo o al final de todo el trabajo, bibliografa que puede ser estrictamente la consultada, o bien incluir, adems, otra de carcter ms general, y anexos o apndices seccin en la que irn los cuadros, diagramas, etc. INTRODUCCIN Constituye una de las partes ms importantes del trabajo, ya que es la primera en leerse, y por lo tanto, la que proporciona una idea somera, pero exacta de los diversos aspectos que componen el trabajo. Se trata en ltima instancia, de hacer un planteamiento claro y ordenado del tema de investigacin, de su importancia e implicaciones, as como de la manera en que se ha credo conveniente abordad el estudio de diferentes elementos. La introduccin es un anticipo resumido de aquellos temas que despus aparecen desarrollados en el trabajo a manera de captulos especficos o secciones temticas, en ese sentido sirve como gua y motivacin. Es por eso que la introduccin, no consiste en un prembulo que se debe de llenar de cualquier manera, es en si el lugar en donde se plantean los problemas que abordara la investigacin,, los cuales sern analizados con detenimiento en el trabajo, hasta probar una hiptesis o llegar a determinadas conclusiones que ayuden a aclarar las caractersticas del problema. Cabe mencionar a modo de tipo que si bien es conveniente aclarar el sentido de la investigacin en la introduccin, no es conveniente por ningn motivo anticiparse en cuestiones especficas de los mismos temas a desarrollar en el cuerpo del trabajo ni formular conclusiones, ya que esto se har en la ltima parte del trabajo denominada conclusin. En trminos prcticos podra decirse que una introduccin obedece a la formulacin de las siguientes preguntas que, antes de hacrselas el lector, se ha hecho ya el propio investigador: Cul es el tema del trabajo? Por qu se hace el trabajo? Cmo est pensado e trabajo? Cul es el mtodo empleado en el trabajo? Cules son las limitaciones del trabajo?

Se recomienda que la introduccin se haga una vez terminado el desarrollo del trabajo, a fin de que no se propongan metas que no se van a alcanzar, en ese sentido, no debe confundirse la introduccin con el plan de trabajo que el investigador elabora al principio. Se recomienda que la amplitud de la introduccin sea proporcional a la del trabajo, pues sera absurdo que aquella aportara tantos datos como el desarrollo de este. EL DESARROLLO O CUERPO DE TRABAJO Este consiste en esencia en la fundamentacin, minuciosa y gradual de la investigacin cuya finalidad es exponer hechos, analizarlos, valorarlos y, algunas veces, tratar de demostrar determinadas hiptesis en relacin con dichos planteamientos. En este ltimo caso, formulada la hiptesis de trabajo y expuestos los hechos que integran el meollo de los diversos aspectos del problema, se desarrollan los argumentos cuya justificacin lgica se propone. Cada una de las secciones o captulos, al abordar una frase o un aspecto especfico del problema estudiado, contribuye a esclarecer el panorama total del mismo. El investigador documental, necesita recurrir a diferentes fuentes de informacin (libros, revistas, peridicos, documentos histricos, etc.), para extraer de ellas las ideas o los datos que habrn de respaldar o refutar determinadas hiptesis, o que servirn de base para el anlisis de un tema especfico. El desarrollo del trabajo consiste, entonces, en ir manejando creativa y ordenadamente (por captulos) todo ese material ajeno que se haya recopilado mediante el empleo de fichas de contenido, y cuyas referencias a sus respectivas fuentes de origen sern en notas al texto. Es evidente que la redaccin del trabajo no consiste en hilar solamente las ideas o datos tomados de otros autores, sino en combinarlos con el anlisis y la reflexin en torno a su sentido e importancia para que el resultado sea un texto ameno y bien documentado. LA CONCLUSIN. Es la ltima impresin que de un libro o trabajo de investigacin retiene el lector y ello obliga aun ms a exponer aqu las ideas con claridad por lo tanto debe desprenderse en forma lgica de los planteamientos del trabajo y poner de relieve los resultados que el propio autor cree haber conseguido. La conclusin al igual que la introduccin y el desarrollo, requiere de una estructura propia pero semejante a la de las otras secciones. Debe iniciarse, generalizando los logros del trabajo a manera de introduccin, para luego sacar en claro ordenadamente las ideas mas relevantes que hayan surgido en cada captulo como resultado de los aspectos en el planteados. Dichas ideas deben presentarse mediante una redaccin fluida, y no como una lista de simples conceptos lo cual quiere decir que no se trata de un resumen de todo lo

expuesto en el trabajo. Conviene llegar principal aportacin del mismo.

a conclusiones generales que constituirn la

Las conclusiones implican un retorno a la introduccin: se cierran sobre el comienzo del trabajo, en el sentido de que se retoman las ideas propuestas y se formulan otras derivadas de las primeras mediante su anlisis en el desarrollo. Esto significa que la conclusin no debe convertirse en una especie de cajn de sastre, donde se incluyan todos los aspectos que por una u otra razn no fueron tratados. A veces es pertinente complementar las conclusiones con un planteo general de las perspectivas del problema estudiado que aquellas permiten entrever. En otras palabras, es posible que a partir de las conclusiones surjan nuevos temas para futuras investigaciones. 1. - Primeros pasos para elaborar un trabajo escrito estos son:

Elegir el tema. Delimitar el tema. Definir qu se quiere demostrar. Seleccionar la informacin para fundamentar qu se quiere demostrar.

2. - Cmo se elabora? Por lo general el profesor elige el tema y solicita que se elabore un trabajo sobre ese punto. El tema se delimita identificando los subtemas de que se compone y sus interrrelaciones, (ndice temtico). Para determinar los subtemas que conformarn el ndice temtico es necesario identificar y definir los aspectos principales acerca del tema. 3. - Qu se quiere demostrar? La hiptesis central. 4.- Cul es el primer paso para fundamentar la hiptesis central? Seleccionar informacin, sta se puede obtener de libros, tesis, revistas, peridicos en bibliotecas y hemerotecas y tambin en museos, galeras o por medio de entrevistas con especialistas.

5. - Cmo se organiza la informacin? Por medio de fichas de trabajo.

Para que un texto est bien argumentado deben de estar ntimamente relacionados: el tema, tu objetivo, el tono, la hiptesis central, est debe estar bien fundamentada por medio de las hiptesis secundarias y su desarrollo, define los conceptos centrales y procura no cometer contradicciones internas ni utilizar elementos tendenciosos. Antes de escribir piensa qu deseas comunicar, si no ests seguro de qu quieres decir te ser muy difcil expresarlo. Escribir es seleccionar palabras para expresarte y saberlas combinar, es decir, acomodar y ordenar las palabras, dar a tu escrito una estructura. Para escribir tendrs que tomar en cuenta que la lengua oral y escrita muestra diferencia por lo que es necesario seguir algunas normas.

Busca tu propio tono y asegrate de que concuerde con el tema que escribes. Elude los lugares comunes y las palabras gastadas. Emplea los adjetivos con precisin y medida. Emplea pocos adverbios y cuando lo hagas colcalos junto al verbo o al adjetivo que califican. Escoge las palabras por su significado y no por su belleza. No repitas las palabras. Evita las palabras ambiguas. No abuses de las siglas, stas disminuyen las posibilidades de la comunicacin y de la memoria. Si escribes en prosa procura que las palabras no rimen. Si quieres ser comprendido, no descuides la claridad. Ten cuidado con los tecnicismos, si es necesario que los utilices explica en seguida su significado. Toma en cuenta a quien va dirigido el escrito, de acuerdo a quien vaya dirigido elige el vocabulario. Utiliza verbos precisos. No cometas ambigedades ni utilices elementos tendenciosos

Para convencer o persuadir a quienes lean tu trabajo de que tu propuesta es correcta o valiosa no cometas ambigedades ni utilices elementos tendenciosos, fundamenta tu propuesta desde el pensamiento crtico en forma correcta y precisa y no debilites la confiabilidad y honestidad de tu trabajo. Las ambigedades Son las palabras que permiten distintas interpretaciones, segn la connotacin que el autor d a las palabras, por medio de ellas es probable que algunos autores intenten confundir o llegar a falsas conclusiones. Por lo general los textos ambiguos estn mal escritos o son tendenciosos.

Los estereotipos Al estereotipar se clasifica de manera muy simplificada a algo o alguien, que posee ciertos rasgos de carcter o tipo de comportamiento, con un grupo en el que algunos de sus miembros presentan estos mismos aspectos. Los sofismas Los sofismas son razonamientos falsos. 1. Atribuyen los atributos de los elementos o propiedades individuales de un conjunto a la totalidad que agrupa estos elementos. 2. Atribuyen que la verdad de un todo, es verdad para cada una de sus partes. 3. Concluyen, a partir de las cualidades de un conjunto, las cualidades mismas del conjunto. Tono ejemplos:
Supongamos que vas a elaborar un trabajo sobre el tema general "El terremoto de 1985 en la Ciudad de Mxico", seguramente que no te expresars en un tono festivo, en este caso y dependiendo de cmo delimitaste el tema, el tono podra ser de consternacin, dolor, asombro, angustia, enojo , melodramtico, etc. Si tu trabajo es puramente informativo, slo describirs los hechos acaecidos durante esos das, no exteriorizars tus opiniones, entonces utiliza un tono neutro y no recurras a los adjetivos.

Recuerda que la mayora de los trabajos cientficos y los requeridos en la universidad se proponen ser objetivos y por lo tanto, imponen un tono neutro.

Ejemplo de un tono neutro: A las 7:19 horas, el 19 de septiembre de 1985 hubo un terremoto en la Ciudad de Mxico, se derrumbaron algunos edificios, hubo cientos de heridos, se interrumpi la energa elctrica y la mayora de las comunicaciones, la poblacin civil prest su ayuda en los aspectos en que fue necesaria. Consideraciones finales y nunca olvides l uso adecuado de:

Lenguaje: Para escribir un trabajo acadmico intenta escribir con un lenguaje objetivo, que no refleje tus emociones. Los adjetivos y las connotaciones indican emociones.

Tono: El tono denota los sentimientos del autor. Elige el tono adecuado con el tema. Para escribir un trabajo acadmico se sugiere que utilices un tono neutro. Objetivo: Antes de empezar a escribir define claramente tu propio objetivo. Fundamentacin: Cuando sea necesario realizar una investigacin para fundamentar tu hiptesis. En la bibliografa presenta las fuentes en que basas tu fundamentacin. Hiptesis secundarias: Emplea todas las hiptesis secundarias que juzgues necesario para demostrar tu hiptesis central. Sustenta la fundamentacin: Desarrolla las hiptesis secundarias. Cuidado en no cometer: Ambigedades, contradicciones internas, elementos que puedan ser tendenciosos.

1.3.1 El libro jurdico

El libro y sus partes Fsicamente, el libro es una publicacin no peridica de muchas pginas. En 1964 la UNESCO, defini el libro como una publicacin de ms de 49 pginas. Una publicacin impresa sin periocidad, de no menos de 5 pginas ni ms de es un folleto. Las partes del libro se dividen en: 1. Portada exterior o cubierta.- es la parte protectora del libro., suele ser de cartoncillo, en ella aparecen los datos mnimos del libro, titulo, nombre del autor; en ocasiones aprecen datos tales como el nombre de la editorial, el lugar y ao de publicacin, pero ellos no siempre sucede pues la finalidad de la cubierta es proteger el libro. 2. Solapas.- Si las hay son pequeas prolongaciones de la cubierta dobladas hacia dentro que sirven para referirse brevemente al autor o contenido de la obra. 3. Guardas.- Hojas en blanco o jaspeadas que siguen a la portada exterior o que preceden a la parte posterior de la portada. 4. Portadilla.- Hoja que solo contiene el ttulo del libro. 5. Portada interior.- Es una parte importante del libro en la que se ofrecen los siguientes datos, titulo completo de la obra, incluyendo en ocasiones un subtitulo, nombre del autor o autores de la obra, editorial o institucin que hace la publicacin, lugar y fecha de la publicacin y numero de edicin. 6. Pagina de derechos de autor.- Aparecen en el reverso de la portada interior; se indica en la propiedad intelectual de la obra.

7. Pagina dedicatorias.- En algunos casos el autor dedica su obra alguna persona o institucin que ha influido favorablemente para su realizacin. 8. ndice general.- Normalmente se encuentra colocado en el orden en que lo estamos exponiendo, sin embargo en ocasiones se encuentra al final de la obra, se indica en el las partes en que se divide el trabajo y el numero de la pagina en que se localiza cada una de ellas. 9. Prologo.- Escrito breve cuya finalidad es presentar al autor del trabajo, ante el posible lector, con el fin de recomendarlo, haciendo referencia a sus meritos intelectuales. Las partes del libro antes descritas se conocen como preliminares ya que no forman parte del trabajo intelectual realizado por el autor. 10. Introduccin.- Es la presentacin de la obra en la cual el autor pretende dar a conocer su trabajo en forma breve, dando a saber sucintamente su contenido y algunos datos para su captacin. 11. Exposicin General o cuerpo del trabajo.- Parte ms importante del libro, es su esencia continua en la exposicin del material utilizado por el autor y sus propias aportaciones. 12. Conclusiones.- Es aquella que radica en la exposicin y resolucin final de los problemas planteados en el cuerpo del trabajo dndoles una solucin integral y metdica, lo cual quiere decir que no en todo trabajo escrito encontraremos conclusiones, un libro de texto carecer de ellas. Pero esto nunca podr hacer falta en una tesis llmese profesional o de grado, ya que es una proposicin que se sostiene con razonamientos. Tambin son conocidas como resumen o recomendaciones. 13. Bibliografa.- Lista de autores de las obras que sirvieron de fuentes de informacin al autor del trabajo, en ella se contendr el autor, titulo de la obra, casa editorial, lugar y fecha de la publicacin. 14. Anexos.- Son documentos que se anexan al trabajo con el propsito de ilustrar lo que se dice, un ejemplo pueden ser cartas, estadsticas, mapas, etc. 15. Apndice.- Escrito ms amplios que una simple nota que se encuentran ntimamente relacionados con lo expuesto en el cuerpo del trabajo, pero no son parte de l ni son indispensables, aun que si de gran utilidad.

16. Fe de erratas.- Es una lista que contiene los errores que aparecen a lo largo del trabajo y la forma correcta en que debieron aparecer las palabras o frases. 17. Colofn o pie de Imprenta.- Es una nota colocada en la ltima pgina del libro que contiene ciertos datos acerca de su impresin: fecha en que se termino de imprimir el libro, tipo de papel utilizado, nombre y domicilio de la editorial. Los datos que aparecen en el colofn no siempre son los mismos. Debemos distinguir entre significado de tomo y volumen. El libro es una unidad intelectual que puede ser dividida en partes llamadas tomos, estos en captulos, los captulos en subcaptulos, etc. segn la extensin de la obra y la estructuracin de su contenido. La divisin de una obra en tomos es una divisin de tipo intelectual mientras que la divisin de una obra en volmenes obedece a la conveniencia de la editorial de presentar el trabajo en una o ms unidades fsicas es una divisin material.

1.3.2 El ensayo
Antes de empezar una investigacin debemos decidir el tipo de trabajo a realizar. Por lo comn, se distinguen seis formas bsicas de trabajo de investigacin: ensayo, monografa, artculos especializados, tesis, monografa, manual y tratado; aunque en realidad son nueve, si se consideran los tres que adiciona Zubizarreta, estos son; el

resumen, el informe y la resea critica, que son una especie de capacitacin previa a la elaboracin de trabajos ms complejos como ensayos y monografas. El resumen se refiere en particular a los libros, ante esto Zubizarreta le otorga dos finalidades: a) Estimular la lectura minuciosa de un libro, de tal modo que el estudiante consiga la completa asimilacin de su contenido; b) Dar una primera noticia, a travs de los repertorios bibliogrficos o de la seccin bibliogrfica de publicaciones culturales, literarias o cientficas, de la existencia y contenido de un nuevo libro. El informe se utiliza principalmente en el rea de las ciencias naturales; tiene la intencin de dar a conocer las incidencias que ocurren en el proceso de investigacin. Su uso en el mbito de estudio jurdico es restringido. Aun que su aplicacin es parte de las investigaciones empricas; en las que se resean las dificultades que se presentan durante el desarrollo de esta y que afectan el resultado de la misma.

Respecto de la resea critica, Zubizarreta seala que, es el resumen y el comentario ms o menos exhaustivo de un libro cientfico o un ensayo. En la resea crtica en la que se tiene la obligacin de atender la obra con cierta distancia, es vlido hacer comparaciones y corroborar los datos que la obra ofrece con otras fuentes y sealar el desacuerdo (o las concordancias) con las opiniones expresadas por el autor. EL ENSAYO. Se caracteriza por su corta extensin; se profundiza poco en un tema en particular, no tiene como propsito fundamental corroborar una hiptesis o agotar un tema, sino que es propositivo, creativo e incluso provocativo. Olea Franco seala al respecto, cuando un investigador, tanto en el campo de las ciencias como en el de las humanidades, madura una idea, o comprueba una hiptesis, no espera la reunin de suficientes para escribir un manual o un tratado, formas que exigen mayor elaboracin, sino que entrega su portacin en forma de ensayo, en el que se expone, analiza y comenta un tema sin la extensin que exige el trabajo y el manual. Los ensayos son frecuentemente en el mbito literario, de anlisis poltico o sociolgico, pero es una forma de trabajo de investigacin poco utilizado en el mbito jurdico, en particular a nivel licenciatura, donde las exigencias se dirigen ms hacia la monografa. La aparente falta libertad de los ensayos permite tantas libertades como imaginacin y capacidad de anlisis por parte del investigador, sin embargo; esta sencillez convierte complejo al ensayo, pues es fcil caer en superficialidades o falta de fundamentacin para las propuestas. Al respecto Zubizarreta expresa a pesar de la libertad que otorga el ensayo y que puede prescindir de un aparato crtico exterior, este se encuentra obligado a mantenerse en los lmites del rigor cientfico. Caractersticas Este tipo de texto escrito presenta las siguientes caractersticas: Variedad temtica. Brevedad.

Estructura libre (a excepcin del ensayo argumentativo, los dems no requieren mucho rigor sistemtico) Relativa profundidad en el tratamiento del tema. Estilo cuidadoso y elegante. Amenidad en la exposicin.

Etapas para su elaboracin Seleccin y delimitacin de un tema. Acopio de informacin sobre l; para ello es necesario estudiarlo en todos sus aspectos e inventariar sus partes. Determinacin de su estructura, de acuerdo con el tipo de ensayo que se va a elaborar. Esquema de las ideas que se van a desarrollar; se logra mediante la realizacin de la estructura semntica del ensayo. Redaccin del texto, utilizando estilo personal.

Clasificacin Atendiendo al punto de vista del autor, a la estructura, al contenido y a su intencin comunicativa, los ensayos pueden clasificarse en los siguientes grupos: Ensayo digresivo o de exposicin de ideas Su objetivo es el de exponer ideas sobre un tema determinado; hacer una divagacin interesante sobre l. Su estructura es enunciativa pero muy libre, puesto que no posee partes fijas. Para su elaboracin se exige un tema bsico, se realiza una asociacin libre de ideas relacionadas con l; se hace un plan esquemtico y luego se redacta en un estilo muy personal. Ensayo crtico En l se analiza y valora cualquier idea, obra o actividad humana. Tiene mucha variedad temtica (medicina, historia, ciencias exactas, literatura, etc.). Ensayo potico

Es un poema en prosa; en l lo potico predomina sobre lo conceptual. Se caracteriza porque expresa, en grado mximo, la sensibilidad del autor, por la belleza de las ideas que expone y por el lenguaje literario que usa para expresarlas. Ensayo argumentativo Su objetivo es defender una tesis y lograr que el lector se adhiera a ella. Exige un gran rigor de pensamiento lgico y una gran organizacin de sus partes. Para obtener su objetivo, debe utilizar un lxico preciso, alusiones directas, preguntas que creen expectativas frente a lo que se va a afirmar (preguntas del autor del ensayo). Estructura del ensayo argumentativo Este tipo de ensayo, a diferencia de los dems, posee una estructura esquemtica fija y est compuesto de las categoras propias del texto de estructura argumentativa. Sus partes son: Introduccin En ella se enuncia, brevemente, la tesis (opinin) o la hiptesis que se quiere demostrar. Desarrollo Aqu se ordenan, lgicamente, las ideas principales y secundarias relacionadas con el tema (subtemas, proposiciones temticas), se enuncian objeciones, si existen, y se anexan citas, ejemplos y pruebas que sirvan para sustentar la tesis expuesta. Conclusin En esta parte se retoma la tesis propuesta en la introduccin y se demuestra su validez. LA MONOGRAFA es mas elusivo de acuerdo con Olea Franco no existe consenso al respecto, el autor lo define como un estudio particular y profundo de un tema, la monografa se sita entre el manual y el ensayo, no tiene las caractersticas de aparente superficialidad del segundo, pero tampoco la profundidad del primero, solo considera un aspecto del tema. Para Jaime Giraldo, la monografa se identifica con un trabajo de investigacin juridica cuyyas fuentes son en principio bibliogrficas. En ella se manejan las nociones sobre fichas y ficheros.

1.3.3. LOS ARTCULOS ESPECIALIZADOS

Qu es un artculo especializado?

El cultivo del pensamiento crtico es una condicin necesaria para el desarrollo cientfico.

Desde los inicios de la modernidad, el examen crtico de las teoras y el escrutinio pblico de las hiptesis han sido pieza clave para la produccin de conocimiento. Mediante el ejercicio de la crtica, la comunidad cientfica de cada rea examina los resultados del trabajo investigativo y se pronuncia sobre ellos, sea para ratificarlos, corregirlos o impugnarlos.

Pero sin difusin no puede haber crtica. Por eso uno de los componentes claves del trabajo acadmico es la publicacin de los resultados de investigacin. Mediante la publicacin, el investigador somete su trabajo a examen pblico y revisin crtica por parte de la comunidad acadmica. Esto muestra que el desarrollo del conocimiento no es fruto del esfuerzo aislado de algunos investigadores, sino fruto de un esfuerzo colectivo.

El artculo especializado es el formato acadmico tpico en el que se publican resultados de investigacin. Su finalidad principal es comunicarles a los lectores los resultados del desarrollo de una hiptesis. El artculo es especializado porque no est dirigido al pblico en general sino a una comunidad acadmica especfica. Esto quiere decir que la discusin de la hiptesis se vale de marcos tericos particulares y mtodos especficos de un rea del conocimiento o de una disciplina; por eso sus nicos lectores plausibles son especialistas de la misma disciplina. Los resultados que contiene un artculo especializado son originales en un sentido amplio de originalidad. Muy pocos artculos especializados han revolucionado la ciencia; todos, sin embargo, han aportado a su manera.

Cmo escribir un artculo? El camino hacia la escritura de artculos especializados pasa por la escritura de reseas reconstructivas y ensayos de opinin. En la resea, el objetivo es plantear un

problema y formular una hiptesis propia. Este objetivo corresponde, en el artculo especializado, a la introduccin. En el ensayo, el objetivo es debatir el problema examinando sus pros y sus contras. Este objetivo corresponde, en el artculo especializado, a la seccin central, en la cual se lleva a cabo la discusin de la hiptesis. Adems, el artculo especializado incluye una evaluacin final de la hiptesis a la luz del debate previo y del estado de los conocimientos.

La elaboracin de artculos especializados se apoya, por lo tanto, en tcnicas de escritura correspondientes a formatos acadmicos ms sencillos, pero las conduce a un mayor nivel de exigencia, precisin y rigor; cuanto ms se practican los formatos bsicos de escritura acadmica ms se facilita la escritura de artculos especializados.

Cmo escribir artculos especializados?

Un buen artculo especializado discute una hiptesis de trabajo a partir de una seleccin muy estricta de datos o material bibliogrfico. Este tipo de discusin requiere un trabajo de documentacin similar al utilizado para el ensayo de opinin (ver Gua 47b), pero mucho ms exhaustivo y dirigido. En especial, es preciso documentarse en detalle sobre el estado de la investigacin en los puntos relevantes para el desarrollo de la hiptesis.

La estructura del artculo especializado

1. Pgina de ttulo

2. Resumen El resumen es como un ttulo un poco ms extenso, compuesto de varias frases; en l se hace una sntesis del contenido de su artculo en la que destaca los puntos ms sobresalientes.

3. Introduccin En la introduccin se expone brevemente el problema y el estado de la investigacin en el tema, plantea la hiptesis de trabajo y presenta un esquema de la organizacin que tendr el debate.

4. Debate Esta es la seccin central del artculo, en la cual se prueba o refuta la hiptesis de trabajo; a lo largo del debate Ud. desarrolla la discusin de la hiptesis e incluye referencias bibliogrficas y citas cuando lo requiera para probar partes de su argumentacin.

5. Conclusin En la conclusin Ud. resume de manera concisa los resultados del debate en torno a la hiptesis y evala sus posibles repercusiones para el estado de la investigacin en el tema.

6. Bibliografa y otros materiales En la bibliografa se hace referencia los libros, artculos y dems materiales que haya consultado para la escritura de su artculo El artculo especializado suele tener entre 14 y 20 pginas.

Los artculos especializados ya sean revistas, diarios etc tienen las siguientes caractersticas:

Dirigidos por personas de prestigio intelectual. Sus colaboradores son autores prestigiados por su preparacin de su anlisis Se trata de temas trascendentes. Su contenido es producto de la objetividad y no es tendenciosa y adems est al margen del sensacionalismo. Est bien estructurado. Si es seria y manifiesta cierta disciplinaria y seleccin en el material que publica.

1.3.4. LA TESIS
Es el trabajo de investigacin que se exige en la mayor parte de las instituciones, de educacin superior a fin de acreditar que el estudiante cuenta con la capacidad suficiente para aplicar los conocimientos, las habilidades y los hbitos adquiridos durante la carrera en el proceso de investigacin. La tesis es la investigacin sobre un tema que suscita controversia en una disciplina, que presenta un problema cuya solucin no nos satisface y queremos proporcionar una nueva o plantear el estudio del tema desde otra perspectiva. Umberto Eco define a la tesis de la siguiente manera: Un trabajo mecanografiado que vara entre las 100 y las 400 pginas, en el cual el estudiante trata un problema referente a los estudios en que quiere doctorarse. Se considera que una tesis para obtener el grado o la licenciatura es una proposicin u opinin particular en torno de un tema, debidamente apoyada en datos documentados y con una estructura que cumple con determinados requisitos formales Formato de requisitos y lineamientos para obtener el grado de Maestro en Derecho Penal Y Ciencias Penales por la UAEH.

Metodologa para la elaboracin del proyecto terminal de carcter profesional para la obtencin del grado.

I.

Deber tratarse de un trabajo escrito, original e individual que demuestre la capacidad del

alumno de proponer soluciones a problemas concretos en el mbito del Derecho Penal y las
Ciencias Penales;
II.

Ser redactado mayoritariamente en idioma espaol y reunir las caractersticas de calidad establecidas por el programa;

III. IV.

El tutor de dicho proyecto terminal podr ser un profesor titular o asociado del programa; y En algunos casos, podr ser asignado como director del proyecto terminal de carcter profesional, un profesor perteneciente a otra institucin educativa o un profesionista experto en el tema que tenga al menos el nivel acadmico del programa. En estos casos, el tutor asignado ser corresponsable .

En cuanto a su estructura, el Proyecto terminal profesional constar de las siguientes partes:

Ttulo;
Introduccin; Planteamiento del problema;

Hiptesis
Metodologa

Cronograma
Justificacin; Marco terico, legislativo y jurisprudencial; Objetivos: Generales Particulares

Esquema provisional para la

presentacin de los resultados;

Bibliografa preliminar.

El manual y el tratado tienen caractersticas comunes: renen los conocimientos de una ciencia o disciplina; su diferencia fundamentalmente es la extensin y la profundidad. El manual proporciona los datos de primera intencin para referencia rpida, y su lenguaje coherente con este propsito: sencillo y claro. En contrapartida, el tratado es el libro que concentra, analiza y explica los conocimientos de una ciencia, de una tcnica o un arte, en el nivel de profundidad la exposicin de conocimientos es mayor en el tratado; sin embargo su volumen y profundidad impide que se utilice para elaborar referencias rpidas. La forma de elaborar los trabajos de investigacin antes descritos es muy parecida, todos exigen, en mayor o menor proporcin, similares tcnicas de acopio de informacin, referencias y el proceso es parecido. Las diferencias radican, adems de las caractersticas descritas para cada tipo de trabajo, cuyas fronteras no son tan claras habitualmente, en el propsito que se persigue con el trabajo. Si las intenciones son de experimentacin, se utilizara el formato de la tesis
1.4 Cultura jurdica La nocin de Cultura Jurdica se ha desarrollado como herramienta conceptual para la comprensin del Derecho como fenmeno social, esto es, como proceso actualmente operante en el interior de la sociedad. Dentro de Cultura Jurdica, se entiende el Derecho como un fenmeno cultural, no como un conjunto de prescripciones o reglas de conducta particulares. El Derecho es un conjunto de creencias y presupuestos acerca de la forma y carcter de cada comunidad en particular. ste opera como marco de significacin desde el que interpretar nuestro mundo social y a nosotros mismos dentro de l. Entre las diferentes comunidades jurdicas operan varias concepciones sobre el Derecho. Por ejemplo, puede existir una concepcin en la aplicacin judical del Derecho y otra en las relaciones del Ordenamiento Jurdico con otras instituciones polticas y con otros ordenamientos normativos. Es principalmente a travs de los debates jurdicos y su retrica que podemos entender la cultura jurdica, ya que stos la reflejan, reproducen y en ocasiones, la regeneran.

1.4.1 Significado Cultura de investigacin Por qu y para que investigar? De la sociedad de informacin a la sociedad de comunicacin, la sociedad cerrada que se abre. La investigacin depende del tipo de sociedad donde se realiza, de la cultura y de la ecologa especfica. El asunto es que todo queda en el mbito de lo relativo cuando se mira la diversidad humana en lo social, lo cultural y lo ecolgico, y aparece la imagen de lo posible como horizonte de lo realizable. No hay forma humana definitiva, todo puede cambiar, cualquier forma puede ser modificada a la voluntad. De acuerdo a la tipologa social en cuatro tipos, comunidad de informacin, sociedad de informacin, sociedad de comunicacin y comunidad de comunicacin, la sociedad mexicana como parte de un movimiento global transita del segundo al tercero en forma compleja y particular. La sociedad de informaciones la forma cerrada de lo social. Se configura en el agrupamiento de conglomerados humanos en lugares acotados y ordenados, las ciudades, jerarqueriazados y controlados por lo ms alto de la jerarqua. La sociedad de informacin tiene una caracterstica clave, unos manejan la informacin sobre el todo, son los nicos que puedan actuar sobre el todo, y por tanto necesitan medios que les aseguren el control, el principal es la informacin sobre una masa previsible y manipulable. Las sociedades contemporneas son de este tipo, durante el siglo XX se han desarrollado tecnologas y saberes diversos que promueven el que esa parte que decide tenga la mayor y mejor informacin para decidir y actuar segn sus intereses. La sociedad de comunicacin supone un manejo de informacin distinto, pone nfasis en la relacin ms que en el contenido. No importa tanto lo que sabemos de los otros y lo que no podemos hacer sobre los dems con ese saber, lo importante es el acuerdo de dilogo y concertacin con los dems sobre lo que a todos compete, poniendo en juego todo el saber posible para un mejor dialogo y una mayor decisin concertada y ejecutada. La situacin actual en Mxico es consistente con los dos escenarios presentados, la sociedad de informacin es la dominante, la de comunicacin es emergente. De la cultura de informacin a la cultura de comunicacin, dominacin frente a comunicacin y democracia. La cultura de informacin representa las tendencias en el comportamiento a la bsqueda, manejo y distincin de la informacin pertinente para la accin, esta cultura ser la adecuada cuando el ajuste situacional entre la accin y el objeto de la accin se verifique con consistencia. Por otra parte, la cultura de informacin adquiere su verdadera profundidad cuando se le observa en sectores sociales distintos y en forma comparativa, as, unos sectores manejan solo cierto tipo de informacin sobre ciertos mbitos de la organizacin social, y otros tienen un espectro ms amplio. La investigacin social forma parte de las formas de la cultura de informacin, el saber sobre lo social se distribuye entre la poblacin de manera disimtrica, a algunos les llesma mas informacin y a otros menos, por otra parte, unos buscan y necesitan ms informacin que otros, el derecho a la informacin es parte de la investigacin reflexiva, no es asunto pertinente a la investigacin tradicional. El asunto se pone ms interesante con la sociedad de comunicacin, en la

sociedad de comunicacin se invierte el orden de subordinacin prioritaria y primaria, la informacin sigue teniendo una importancia clave, pero es estructuralmente ms relevante lo que hacen con ella en interaccin dialgica con los actores. La investigacin social se modifica sustancialmente con el aumento en la cultura de comunicacin, y en trnsito a una sociedad de comunicacin. Indagar sigue siendo un oficio relevante, pero su ubicacin en la organizacin no est solo cerca del centro de control, se distribuye en el todo social que ahora tiene de a multiplicar los centros de autocontrol, y a necesitar mas los nodos interactivos para llegar a acuerdos o solo para participar colectivamente de la reflexividad de cada lugar que se auto-organiza. La configuracin de la observacin reflexiva se torna horizontal y con ello las regolas del juego cambian drsticamente, en Mxico la cultura de informacin es baja, solo se tiene la necesaria para irla llevando, el patrn de bsqueda o de exploracin es casi inexistente como norma general. El panorama en la investigacin es pattico, solo unos pocos lugares la emplean para potenciarse como tomadores de decisiones. De la cultura de Investigacin En el medio mexicano, la escena es casi de risa, las vidas particulares de millones de personas navegan sin ningn vnculo con la formalidad acadmica y con una creciente dependencia de los resultados de la investigacin fuera de nuestras fronteras; lo que se observa sobre todo en la tecnologa de uso domestico. En una segunda escena, la componen los investigadores acadmicos del pas, aislados casi todo el tiempo del movimiento social en cualquiera de sus manifestaciones, produciendo por una institucionalidad que les cambia sus esfuerzos por premios, algunos reconocimientos y una mnima garanta de carrera profesional dentro de unas reglas del juego que tienden a formalizarse para hacer ms seria la cosa en un sentido oficial Una tercera escena puede ser la compuesta por los ejecutivos de investigacin de las compaas especializadas, en el sector privado, y sus pares dentro de la carrera burocratica-politica, es el llamado sector publico. El investigador solo cumple con actuar bajo las rdenes que se le dan. La cultura de investigacin es una forma social subordinada a otros rdenes de configuracin social, una forma secundaria que no parece til, que no se entiende, que no tiene valor pragmtico evidente y que se manipula a cada paso se ignora o simplemente permanece aislada. El aspecto ms interior de la cultura de investigacin tambin es preocupante, si por una parte, la investigacin conforma una pequea aldea en el universo social, con relaciones de alta subordinacin, discriminacin y falta de comprensin, por otra, lo que sucede dentro de la aldea esta sobredeterminado por las condiciones exteriores. Siempre con excepciones y con una apariencia de trabajo ordenado y sistemtico, lo que sucede en la investigacin acadmica, y en la otra se parece mucho ms a un proceso solo administrativo y de movilidad burocrtica que a un ejercicio mucho ms creativo de exploracin y sensibilidad esttica.

1.4.2 La cultura jurdica dentro de la cultura general Orgenes Uno de los primeros autores que se ocup de la cultura jurdica fue Lawrence Friedman (1969), quin distingui en el sistema legal - entendido como el universo de los requerimientos que enfrentan las instituciones jurdicas, sus respuestas y los efectos de estas respuestas- sus componentes estructurales (las instituciones jurdicas, su estructura y el modo en que proceden), sus componentes sustantivos (las normas jurdicas, generales o particulares, que el sistema produce como resultado frente a las demandas de la sociedad) y sus componentes culturales, entendiendo por estos las actitudes y los valores que con respecto al derecho prevalecen en una sociedad en un cierto momento histrico.2

John Henry Merryman (1969) define el trmino como un conjunto de actividades enraizadas e histricamente condicionadas sobre la naturaleza del derecho, el papel del Derecho en la sociedad y en la poltica, sobre la organizacin y el funcionamiento adecuado del sistema jurdico y sobre el modo en que debe hacerse, aplicarse, estudiarse, mejorarse y ensearse el derecho.

Austin Sarat (1977) expone que las actitudes del pblico respecto del derecho y el sistema jurdico tambin ayudan a determinar la efectividad del Derecho en su capacidad reguladora o de control social. La gente que valora los principios fundamentales en los que se basa el sistema jurdico, que manifiestan su apoyo a las instituciones jurdicas y que se sienten satisfechos con lo que aquellas instituciones realizan, tienden a cumplir las normas.

Friedman & Schreiber (1996): Los investigadores han usado el trmino en diversos sentidos. A veces describe consciencia jurdica - actitudes, valores, creencias y expectativas acerca del Derecho y el sistema jurdico. Otras veces se usa en un sentido ms amplio, pero tambin ms vago: capturar qu hay de distintivo en los patrones mentales y de comportamiento. Tambin hay quien la utiliza para describir el funcionamiento distintivo de las instituciones jurdicas. En cualquier caso, el trmino se refiere al derecho vivo, en tanto que proceso dinmico: si los textos de leyes y casos y los organigramas de las instituciones jurdicas son los huesos y el esqueleto del sistema jurdico, la cultura jurdica es lo que mueve y permite respirar al sistema.

David Nelken (2004): En su sentido ms general, la cultura jurdica consiste en describir patrones relativamente estables de actitudes y comportamiento social en relacin con el derecho. Los elementos identificadores de la cultura jurdica van de los hechos/datos acerca de las instituciones (nmero de abogados, sistemas de acceso, evaluacin o rgimen disciplinario de la carrera judicial) a distintas formas de comportamiento. En el otro extremo, los aspectos ms nebulosos de las ideas, valores, aspiraciones y mentalidades. Como la cultura misma, la cultura jurdica, no se refiere nicamente a lo que hacemos, sino a lo que somos.

Tipos de Cultura Jurdica: La red de actitudes, valoraciones y creencias compartidas es lo que conforma la cultura jurdica. Podemos distinguir entre dos tipos, Cultura Jurdica Interna y Cultura Jurdica Externa:

Cultura Jurdica Interna, las actitudes, valores y creencias son compartidas por quienes se relacionan profesionalmente con el Derecho.

Cultura Jurdica Externa, cuando dichas actitudes, valores y creencias son compartidos por las personas que se relacionan slo espordica y ocasionalmente con el sistema legal, el pblico.

mbitos de incidencia de la cultura jurdica Es posible distinguir tres mbitos en que la cultura jurdica interna incide en la configuracin del saber relativo al derecho: 1. La definicin del rol de jurista, la caracterizacin de aquello que corresponde al desempeo correcto de esa actividad, de acuerdo a las expectativas de la comunidad. 2. La definicin de aquello que deba entenderse que sea el derecho, de los criterios de validez y de las relaciones entre ellos, a partir de ideas y creencias compartidas por la comunidad de profesionales del derecho. 3. La determinacin de la estructura del discurso jurdico, a travs de la definicin de las tcnicas interpretativas, expositivas y argumentativas y de los sistemas conceptuales aceptados en esa comunidad. Los tres factores que expresan la relacin entre el saber relativo al derecho y una cierta cultura jurdica forman la matriz disciplinara; este concepto fue desarrollado por Thomas Kuhn, a propsito de la historia de las ciencias naturales, para describir aquella posesin comn de quienes

practican una disciplina particular, que explica la fluidez de su comunicacin profesional y la relativa unanimidad de sus juicios profesionales. La matriz disciplinaria comprende el conjunto de elementos cuya posesin comn define a quienes los comparten como una comunidad cientfica y fundamenta la coherencia de una tradicin de investigacin, al predefinir la clase de problemas o preguntas que son estimados como relevantes y las formas legtimas de darles solucin. Cultura Jurdica - Humanismo jurdico La crtica de los humanistas contra las tradiciones medievales se extendi a los diferentes campos de los saberes de la poca, incluido, claro est, el derecho. En el mbito jurdico, el humanismo renacentista, se abri a las corrientes crticas frente al antiguo modo de elaborar la doctrina (mos italicus), atacando el escaso conocimiento filolgico de los juristas medievales, las lagunas de las fuentes utilizadas as como sus defectuosas lecturas y su desconocimiento de la historia del derecho romano. Para superar las deficiencias que decan existir en la doctrina de los siglos precedentes, los juristas humanistas profundizaron en el conocimiento de la lengua latina y aprendieron la griega. Se preocuparon por situar en la historia los textos y las instituciones jurdicas del Corpus iuris. Gracias a estos conocimientos y tambin a la bsqueda de nuevas fuentes, dirigieron su mirada hacia el derecho romano clsico pero igualmente hacia la literatura clsica griega y latina (humanidades), haciendo renacer a sus autores, todo ello bajo una nueva ptica ms acorde con la poca y con mtodos renovados. stos no tenan una finalidad erudita sino que se concibieron como instrumentos para proporcionar, por lo que a nuestra materia atae, el acceso al mejor derecho: Filologa, historia, lenguas, crtica de textos El entender que el derecho romano era un derecho histrico fue debilitando su autoridad como depsito de la equidad ruda y fundamento ltimo del derecho positivo, su prdida de trascendencia tuvo que ser colmada con otros materiales. 2. ACCATINO Scagliotti, D. (diciembre de 1997) Estudios e investigaciones, el saber dogmtico en nuestra cultura jurdica Revista de Derecho. Vol. VIII. pp. 7-18. El vaco se fue ocupado paulatinamente por el derecho natural racionalista que, de todos modos, nunca alcanz a eliminar por completo el derecho romano. Los juristas del humanismo no abandonaron por completo los textos justinianeos, a los que volvan para darles nuevas lecturas, ni

rompieron definitivamente los lazos con la jurisprudencia medieval. En realidad, el derecho romano no pudo dejar de servir, ni siquiera en el siglo XVIII de armazn doctrinal para la prctica. La crtica al tratamiento medieval de los textos romanos tuvo diferentes manifestaciones en los diferentes territorios europeos bajo influencia del derecho comn. Dada la contribucin de la teologa a la construccin del derecho, el resultado de la reforma en el seno de la Iglesia no solo en el mbito religioso sino, desde luego, tambin en el poltico condicion la actitud adoptada en los distintos territorios frente a la renovacin humanista, tanto en la profundidad con que fue acogida como en su desarrollo. Estas corrientes jurdicas de los primeros siglos modernos no resultaron ser una simple elucubracin terica sobre el modo de tratamiento y de interpretacin de los textos, ni tan solo la difusin de nuevos mtodos para el conocimiento, la elaboracin y la enseanza del derecho. Si estos cambios por s solos ya hubieran significado ver los textos, y por lo tanto construir la doctrina, con otros ojos, el sustentar los intereses de los diferentes poderes estuvo muy presente en las elaboraciones de los juristas humanistas, al igual que en los juristas del llamado mos italicus. En este sentido, la aportacin de la historia no fue desdeable. Si la correcta comprensin de los contextos histricos les sirvi a los juristas para poder interpretarlos textos con mayor correccin al poderlos incardinar en el periodo correspondiente, la historia fue til tambin para los titulares del poder, permitindoles justificar prcticas polticas que podan legitimarse, entre otros argumentos, por su vigencia desde tiempos ms o menos remotos. Esta fue una de las aplicaciones prcticas de los nuevos mtodos surgidos gracias a las corrientes humanistas. Aspectos relevantes del humanismo jurdico: 1. A partir de las enseanzas de Savigny, entre los rasgos ms relevantes de la jurisprudencia humanstica se ha venido destacando, hasta nuestros das, el mtodo sistemtico de elaboracin del derecho privado romano como uno de los rasgos ms relevantes de la jurisprudencia humanstica. Como una segunda aportacin, se ha sealado la indagacin histrico-filolgica sobre las fuentes antiguas. Ambas vas seran el origen de las principales direcciones emprendidas por la romanstica, culminadas y superadas en la sntesis realizada por Savigny y por la pandectstica durante el siglo XIX. En sntesis, aquella sistematizacin del derecho de los siglos modernos constituira el primer paso para esa otra sistematizacin que constituye la conquista irrenunciable y definitiva del pensamiento jurdico de los dos ltimos siglos.

Pero esta visin se est liberando ya, en muchos aspectos, de los esquemas interpretativos elaborados por la pandectstica del siglo XIX; se pone en duda el desinters de aquellos juristas por las cuestiones prcticas; se atiende a su mtodo sistemtico en el tejido discursivo de su poca sin entender necesariamente que resultara ms moderno [que el anterior]. Este tipo de interpretaciones sobre las experiencias del pasado corren el riesgo de reducir cualquier anlisis a una bsqueda equivocada de sorprendentes anuncios de una forma de entender el derecho ms tarda, como arquitectura lgico-formal completa y autosuficiente, concepcin sta que no aparece en el horizonte conceptual de la cultura europea sino a finales del siglo XVIII, con Kant y con los kantianos, con el idealismo y con Savigny. En el humanismo jurdico, en cambio, la ciencia del derecho (iuris scientia) est conectada con el ars, con la buena tcnica competente y con la prudentia una virtud moral e intelectual de jurisconsulto. Es doctrina, es decir se trata de un saber acumulado por el intrprete quien lo ordena y lo expone siguiendo cierto orden. Es, sin embargo, innegable que el abandono del procedimiento exegtico medieval que consista en ilustrar los preceptos jurdicos segn el orden legal es decir, siguiendo el orden de las leges contenidas en el corpus iuris sustituyndolo por un tratamiento lineal y relativamente poco extenso pero abarcando todo el derecho romano estudiado sobre sus fuentes autnticas, favoreci la formacin de definiciones abstractas y de principios generales no contradictorios, tiles ambos para confirmar o rechazar interpretaciones controvertidas y para formular reglas innovadoras. Pero con ello, esta sistemtica humanista no responda solo a necesidades tericas. Afrontaba problemas concretos en la aplicacin del derecho comn y expresaban tambin opciones de naturaleza poltica particularmente urgentes en un perodo de crisis del Imperio y de formacin de estados territoriales. 2. En los debates de la jurisprudencia humanista se manifiesta un desacuerdo en la valoracin del estado de la res publica y diferentes opiniones sobre los cambios a introducir. En el seno de una cultura en gran parte comn a todos los contendientes, se ponan de manifiesto ideas semejantes en las exigencias fundamentales aunque difirieran en las soluciones por tener distintas fuentes de inspiracin tanto en el plano poltico como en el religioso. Solo reconducindolas a este contexto es posible encontrar significado a discusiones que, de otro modo, parecen vagas e improductivas. As, mientras en Francia las condiciones de una monarqua independiente permitan e incluso exigan el rechazo del derecho romano de los bartolistas, en Alemania, el equilibrio poltico y religioso de la

primera mitad del siglo XVI, an no destruido totalmente por la Reforma, pareca estar ligado, para algunos, a la continuidad del sistema imperial. Su conservacin era la garanta ms eficaz contra las guerras desencadenadas por el furor teolgico (Zasio), la condicin necesaria para cultivar el ideal erasmista de la unidad de los cristianos (Amerbach). En 1547-1548 la debilidad del edificio que Carlos V se esforzaba por construir era evidente. La guerra enterraba el mito de la unidad que se dio por concluso en la paz de Augsburgo (1555) al sancionar un compromiso entre las religiones que impona a cada uno la obligacin de observar la confesin oficial del propio principado (cuius regio eius et religio). El proceso de formacin de las Iglesias territoriales y la integracin de las instituciones eclesisticas en la esfera del prncipe le dio un impulso decisivo al reforzamiento interno de los estados alemanes, atenuando el papel supremo atribuido al Imperio al tiempo que se cerraban los espacios para los herejes y los enemigos del orden. La construccin de una nueva enciclopedia del saber jurdico estaba en funcin de aquel mundo cuyos problemas ms urgentes eran tanto el asentamiento normativo e institucional de los principados como sus efectos sobre las relaciones entre luteranos y calvinistas y de stos con otros grupos. De modo que la polmica contra el bartolismo y contra el abuso del comentario no era el resultado de una crtica solo contra la tradicin o meramente gramatical. Del mismo modo, la indagacin filolgica no naci del purismo de los latinistas o del placer por la erudicin. En Alemania, lacerada por las luchas confesionales, tanto la filologa aplicada a los textos del derecho romano como su reorganizacin en compendios y la reforma didctica se tieron de un carcter religioso que las aproximaba entre s. No haba detrs unos objetivos simplemente intelectuales. Se trataba de abrir la va a una renovacin del saber capaz de satisfacer las exigencias de la prctica pero tambin de reflejar los valores esenciales del autntico cristiano, de sus elecciones ticas, civiles y religiosas. 3. La idea de transformar los estudios y de realizar una sntesis de las instituciones del derecho civil buscaba organizar sobre nuevas bases, en una enciclopedia clara y exhaustiva, todo el cuerpo normativo heredado de la tradicin, pero trataba tambin de reformar el ordenamiento en vigor. As por ejemplo, Konrad Lagus (1500-1546): su derecho civil no se agotaba en el derecho imperial (el derecho romano con la integracin del cannico), sino que sus esfuerzos se dedicaron tambin a la sistematizacin del derecho territorial en concreto el de Sajonia. Su construccin metdica aspiraba a configurar el rgimen jurdico del principado como un conjunto ordenado, lo

que no quiere decir dotado de una rgida concatenacin unitaria completa y totalizadora (como ocurrir en el siglo XVIII) sino estructurado sobre numerosos dualismos: derecho romano-derecho cannico; derecho comn del Imperio-derecho comn del territorio de Sajonia; derecho escritocostumbre; derecho regional-derecho municipal y sus respectivas subespecies (derecho feudal y derecho mercantil derecho estamental y derecho de las corporaciones). 4. As pues, el esfuerzo de los juristas alemanes durante el siglo XVI es inseparable de los procesos de asentamiento de la sociedad y de sus instituciones, en particular del problema de la definicin de los ordenamientos de los estados territoriales en su relacin con la tradicin romanista y con el sistema imperial. Es necesario ponerlo de relieve porque stos son aspectos descuidados normalmente por la historiografa. 5. El humanismo jurdico, que se desarroll a fines del siglo XV, aplic el mtodo filolgico al estudio del derecho. Esto supuso la desmitificacin del derecho romano que ya no se vea como modelo de todo orden jurdico, sino slo como el derecho del pueblo romano, y como tal se estudiaba con un inters erudito, en el contexto de otras fuentes de la antigedad clsica. Esta nueva perspectiva, produjo as la historificacin del derecho romano, su encuentro con la historia. Todo este proceso no era asptico, tena un inters ideolgico. Por un lado, enfrentarse al texto romano despojado de las cargas medievales era enfrentarse al individualismo propio de Roma que haba sido asfixiado por la estructura corporativa medieval precisamente en un momento histrico de donde arranca la valoracin del individuo propia de la modernidad. Por otro, esta nueva visin del derecho romano permita al derecho regio alcanzar una primaca que hasta ahora se le haba negado. En efecto, el fortalecimiento de la monarqua que se produjo con el abandono del Medievo no slo se hizo frente al poder nobiliario y otras varias instancias como eran los reinos, los municipios o las universidades, sino tambin frente al poder de la Iglesia en materias polticas y econmicas. Para ello el monarca intentaba imponer su derecho frente al denominado derecho comn, que estaba imbuido de las doctrinas del derecho cannico y que por lo tanto defenda una serie de prerrogativas del poder de Roma. 6. En el siglo XVII abundan juristas que defienden los derechos inalienables de la monarqua las regalas frente a la jurisdiccin eclesistica, por lo que se denominarn regalistas. stos se afanarn en el estudio del derecho regio, denominado tambin derecho patrio o nacional, buscando

en l una legitimacin frente a lo que expona la doctrina del derecho comn, al que calificaban de derecho extranjero. Puede afirmarse que la doctrina regalista en Espaa arranca en 1633 con el memorial de Chumacero y Pimentel presentado a Urbano VIII en nombre de Felipe IV sobre agravios y abusos del tribunal de la Nunciatura. Despus se suceden los autores de esta corriente durante el siglo XVII: Gernimo de Ceballos, Frasso, Salgado, Gonzlez de Salcedo, Solrzano, Larrea. Figura destacada fue desde luego Melchor de Macanaz (1670-1760). Frente a Roma los regalistas eran unos patriotas, amaban a su rey y pretendan el fortalecimiento de su poder que era el fortalecimiento del reino para favorecer as el desarrollo de las reformas necesarias. Se entiende bien que estos letrados, metidos en asuntos de gobierno, deseosos de realizar reformas, vieran todo tipo de privilegios como obstculos para su tarea y, frente a ello, promovieran la autoridad real para la que trabajaban. Buenos catlicos, al menos en las formas Macanaz asista diariamente a misa, pedan a la Iglesia que no invadiera la esfera poltica. 7. El regalismo no era slo cuestin de poder, de autoridad, sino tambin y no de manera secundaria una cuestin econmica. Para extender el poder se necesitaba dinero y para hacer las reformas tambin. Muchas de las fuentes de esos recursos pblicos estaban en manos de la Iglesia. El regalismo era, as, una lucha por esas fuentes. Esto se observa con claridad en el Pedimento fiscal de Macanaz, cuyo trasfondo era sobre todo econmico, pues trataba de impedir que Roma continuara recaudando fondos de los patrimonios espaoles. As, se peda que las dispensas matrimoniales fuesen una competencia regia, o que los eclesisticos seculares y regulares participaran en los repartimientos generales. Incluso, lleg Macanaz a proponer al Consejo de Castilla que los confesores no pudieran aconsejar donaciones a favor de la Iglesia. No extraar que el 31 de julio de 1714 el cardenal Del Giudice publicase en Pars la condena del pedimento de Macanaz junto a los libros de Barclay y Talon, dos grandes regalistas franceses. Humanismo, Derecho Moderno y Cultura Jurdica en Amrica Latina El Humanismo y la Formacin de la Modernidad Jurdica Occidental Por cierto que la cultura jurdica moderna y europea, formalizada terica e instrumentalmente entre los siglos XVII y XVIII, tuvo, como una de sus directrices principales, un humanismo de base crtica y racionalista. En el escenario de la sociedad moderna, pueden

destacarse dos momentos de revelacin de principios humanistas crticos. Primeramente, la manifestacin renovadora, secularizada y racionalista de un humanismo que se opone al modelo jurdico-penal y procesal ligado a la tradicin clerical inquisitorial y a la antigua estructura monrquica de privilegios. As, en oposicin al discurso intolerante de los procesos inquisitoriales y al absolutismo sacralizado, emerge el jus-racionalismo, como base de una nueva cultura jurdica, en cuanto expresin de la voluntad y razn humanas. Ese proceso de laicizacin del Derecho advino, en el decir de Salo de Carvalho, de la praxis jurisprudencial revolucionaria de los magistrados, del humanismo penal y del racionalismo jurdico. Ahora bien, ese proceso que consolida el Iluminismo, en el campo del Derecho, representar (...) un cambio central en materia de legitimidad de los sistemas jurdicos. En cuanto la Inquisicin era justificada a partir de una teora jus-naturalista de nfasis teolgica, el Iluminismo utilizar una justificativa tambin jus-naturalista, slo que de cuo humanitario, para ejercer un papel revolucionario. (?). No se puede negar de manera alguna, el aspecto positivo que el Iluminismo jurdico, a travs de la jurisprudencia, del humanismo y del racionalismo, tuvo en la laicizacin del derecho y en la formulacin del estudio de los principios de garantas de libertades. Otro momento en que la crtica humanista reaparece en la tradicin jurdica occidental se sita en el proceso de sistematizacin y de dogmatizacin formalista que se sucedi a las grandes codificaciones del siglo XIX. Naturalmente, la dinmica "desencadenada por la Revolucin Industrial (siglo XIX) y sus consecuencias en la modernidad tecno-cientfica, as como los vastos movimientos de codificacin y consolidacin socio-poltica de la burguesa acabaron propiciando la expresin mxima del racionalismo formal moderno, o sea, el positivismo." La doctrina contempornea del positivismo jurdico acab desempeando una funcin de legitimacin de la cultura liberal-individualista deshumanizadora, ocultando las desigualdades socio-econmicas de la estructura capitalista de poder. Por ello, se produjo el retorno al ideario humanista en el Derecho, a travs de concepciones jus- filosficas que cuestionan los estatutos epistemolgicos de la dogmtica legalista. De ese modo, como seala Arno Dal Ri Jr, "la crtica a la dictadura de la ley, la exaltacin de las estructuras anti-legalistas y del uso de la jurisprudencia son fuentes de humanizacin de la aplicacin de la esfera jurdica". Fue, sin dudas, significativo ese humanismo secularizado, racionalista e iluminista predominante en la cultura jurdica moderna. Entre tanto, la utilizacin y aplicacin retrica de sus principios, en la Amrica luso-hispana colonizada, no representaron manifestaciones autnticas de transformacin y de emancipacin, sino que se revelaron expresiones abstractas, portadoras de

efectos contradictorios, entre "sus pretensiones y sus realizaciones." Es lo que ser visto, a continuacin. Humanismo y Trayectoria Poltico-Jurdica Latino-Americana

Es innegable que Espaa y Portugal edificaron los primeros grandes imperios europeos en el Atlntico, trasladando, junto al proceso de colonizacin, formas decisivas de organizaciones socio-econmicas, poltico-jurdicas, culturales e institucionales, en sus posesiones coloniales del centro y del sur de Amrica. Importa tener presente, as, que las naciones latinoamericanas se estructuraron conforme al modelo de las metrpolis ibricas, comprendiendo caractersticas y tendencias que, alteradas en mayor o menor nivel, perduraron hasta principios del siglo XIX, cuando comienza el proceso de independencia. Por cierto, un factor estratgico que debe ser considerado en la formacin de las naciones del Nuevo Mundo es el poco impacto que ejercieron, sobre las metrpolis ibricas, los grandes movimientos revolucionarios, constitutivos de la modernidad. Portugal y Espaa permanecieron distantes de procesos modernizadores y de movimientos socio-polticos (Renacimiento, Reforma Protestante, surgimiento del Capitalismo, revoluciones liberales burguesas) que se manifestaron en el resto de Europa. Naturalmente, el legado transmitido para las colonias luso-hispanas reproduca, en las palabras de Howard J. Wiarda, "(...) una cultura poltica y un orden socio-poltico esencialmente bi-clasista, autoritario, tradicional, elitista, patrimonial, catlico, estratificado, jerrquico y corporativo." Tales trazos estructurales van a manifestarse duraderos y perseverantes hasta el mundo contemporneo. En realidad, aunque flujos de modernidad, se harn presentes en la evolucin de las naciones latinoamericanas, la "(...) cultura poltica y las instituciones tradicionales se mostraron permeables, acomodaticias y absorbentes, cediendo al cambio sin dejarse dominar por l, preservando de esa forma en muchos aspectos su esencia (...)"elitista, patrimonialista y conservadora. De todas maneras, el siglo XV muestra una Espaa unificada, marcada por el proceso de Reconquista (toma de Granada en 1492) y por la expansin ultramarina en Amrica, iniciando la poltica de colonizacin y pasando de una estructura socio-productiva feudal para un capitalismo mercantil incipiente. Mientras tanto, si Espaa, representada por Castilla, tuvo xito al lanzarse al Atlntico y a la conquista militar de las tierras conquistadas, acab fracasando en la edificacin y en el desarrollo de un capitalismo modernizante para el continente americano. Ese carcter histrico de la "anti-modernidad" no es obra apenas de Castilla, pues la monarqua absolutista portuguesa, a pesar de haber tenido xito en la expansin nutica, se cerr a los vientos de una cultura ms osada y creativa. La cultura lusitana del siglo XVI, marcada por el espritu escolstico, jesutico y

universalista, que fue transplantada para la colonia brasilea, se pautaba, como recuerda Cruz Costa, en la tradicin de cierto "humanismo anacrnico" que expresaba la fuerza de la "retrica, del gramatisismo y de la erudicin libresca." De cualquier forma, la aproximacin del Estado con la Iglesia era muy estrecha y la mentalidad de la poca "(...) fue preservada de influencias renovadoras a travs del uso de la censura y de la Inquisicin." La cultura colonial reinante en Brasil va a reproducir el modelo luso-ibrico de la "centralizacin poltica y de los valores tradicionales", concepciones que fueron objetadas por el ideario iluminista de las "transformaciones culturales y polticas del ?despotismo ilustrado?, pombalino", casi dos siglos despus. En ese contexto, como seala Gizlene Neder, el pensamiento jurdico portugus del siglo XVIII descubre y recupera el humanismo renacentista del siglo XVI. Entre tanto, los tres siglos de colonizacin espaola y portuguesa en Amrica? desde el siglo XVI hasta inicios del siglo XIX ? estuvieron marcados por invasiones, masacres y diversas prcticas deshumanizadoras de opresin, favoreciendo y consagrando el desarrollo de una cultura anti-humanista. Ante esa tradicin, factores externos (invasin napolenica a la Pennsula Ibrica y la ruptura del "Pacto Colonial") e internos (el crecimiento de movimientos nacionalistas) contribuyeron para que las luchas de independencia, ms all de su carcter poltico y social, no dejaron de expresar posturas plenamente humanistas. Slo que, ahora, ya no el humanismo abstracto, racional y universalista presente en la cultura hegemnica del colonizador, sino un "humanismo concreto", nacido de la prctica histrica de exaltacin del nativo, en cuanto ser humano capaz "de crear libremente su destino como nacin y como pueblo." Ciertamente que la independencia de las naciones latinoamericanas, a comienzos del siglo XIX, no represent una ruptura total y definitiva con Espaa y Portugal, sino que constituy, como seala Howard J. Wiarda, la reformulacin de la tradicin ibero-latina clsica, sin un cambio expresivo en el orden social y poltico. Gradualmente, se adaptaron y se destacaron principios del ideario econmico capitalista, de la doctrina del liberalismo individualista y de la filosofa positivista. En realidad, se intentaba compatibilizar tales doctrinas emergentes y nuevas fuerzas sociales, manteniendo las antiguas estructuras de carcter corporativo y patrimonialista. Esto explica porqu las formas constitucionales introducidas fueron "(...) representativas y democrticas, pero en esencia la herencia no-democrtica, elitista (...), jerrquica y autoritaria" fue preservada. No est de ms recordar que, en Amrica Latina, tanto la cultura jurdica impuesta por las metrpolis a lo largo del perodo colonial, como las instituciones legales formadas despus del proceso de independencia (tribunales, codificaciones y operadores del Derecho) derivan de la

tradicin legal europea occidental, representada por las fuentes clsicas del Derecho Romano, Germano y Cannico. Por lo tanto, en la Cultura Jurdica latinoamericana ha de tenerse en cuenta la herencia colonial luso-hispana (y sus respectivas races romano-germanas) y los procesos normativo-disciplinares provenientes de la modernidad capitalista, liberal-individualista y burguesa. En ese sentido, la incorporacin del modo de produccin capitalista y la insercin del liberalismo individualista tuvieron una funcin importante en el proceso de positivizacin del Derecho estatal y en el desarrollo especfico del Derecho privado (con nfasis en el Derecho de propiedad y en el Derecho mercantil). Reconoce el jurista mexicano Jess Antonio de la Torre Rangel que el Individualismo liberal penetr en Amrica hispana, en el siglo XIX, dentro de una sociedad fundamentalmente agraria, donde el desarrollo urbano e industrial era prcticamente nulo. Por lo tanto, la juridicidad moderna de corte liberal va a repercutir directamente sobre la propiedad de la tierra. As tambin, "la igualdad, la generalidad y la abstraccin del Derecho Moderno quedan definitivamente consagrados en la juridicidad (...)"liberal-individualista latinoamericana. Ha sido comn, en la tradicin de Amrica Latina, sea en la evolucin terica, sea en la institucionalizacin formal del Derecho, que los cdigos positivos y las constituciones polticas proclamen "neutralidad cientfica", independencia de poderes, garanta liberal de derechos y la condicin imperante del "Estado de Derecho". Sin embargo, en la prctica, las instituciones jurdicas estn marcadas por el control centralizado, burocrtico y poco democrtico del poder oficializado. El padrn corporativo y patrimonialista ibero-americano se expresa en los privilegios "imperiales" del ejecutivo, con las consecuentes "(...) debilidad y falta de independencia de los tribunales y de las legislaturas (...)." Es menester reconocer la cotidianeidad de una tradicin jurdica que convive con una cultura poltica, marcada por una democracia excluyente, por un sistema representativo clientelista, por formas de participacin elitista y por experiencias de pluralismo limitado. Como recuerda Howarda J. Wiarda, los documentos y los textos legales elaborados en Amrica Latina, en gran parte, han sido la expresin de la voluntad y del inters de sectores de las elites dominantes, formadas e influenciadas por la cultura europea o anglo-norteamericana. Pocas veces, en la historia de la regin, las constituciones y los cdigos positivos reproducen, rigurosamente, las necesidades de todos los segmentos de la sociedad civil. En general, los textos legales "(...) fueron formulados y promulgados de arriba para abajo. Fueron concebidos por las elites, y no por los trabajadores. Difcilmente los documentos jurdicos pueden ser considerados neutros, equilibrados y apolticos (...)."

Tales aspectos de la cultura jurdica latinoamericana explican las razones del porqu de cierto perfil de algunas reas clsicas del Derecho. Si la justicia del trabajo tiene tradicin asistencialista y paternalista, la justicia criminal es represiva y discriminadora, imponindose, principalmente, contra la poblacin menos favorecida econmica y socialmente. En fin, en una perspectiva sobre los fundamentos orientadores de las grandes corrientes jusfilosficas que dominaron los horizontes del Derecho latinoamericano ? jus-naturalismo, positivismo y culturalismo ? se constatar, de hecho, la presencia del ideario humanista, pero del humanismo erudito, abstracto y racionalista, no siempre del humanismo concreto, autntico y emancipador, anhelado por grandes parcelas del pueblo excluido.

1.4.3 LA CULTURA JURDICA Y LA CIENCIA DEL DERECHO

La Ciencia del Derecho o Ciencia Jurdica: Ciencia o ciencias jurdicas.- Como ciencia del derecho, se ocupa principalmente de la dimensin normativa del derecho y de los problemas relacionados con la estructura del mismo. La no exclusiva preocupacin sobre el aspecto normativo de lo jurdico hace que la ciencia jurdica tenga como zona central de trabajo al derecho vigente, en cuanto su estudio, interpretacin y aplicacin, as como la descripcin y explicitacin del sistema de valores asumido por un ordenamiento jurdico determinado. Los conceptos, definiciones o nociones que se tienen sobre lo que es la ciencia jurdica han atravesado por un proceso de decantamiento y depuracin ideolgico que incluye la versin marxista leninista del fenmeno jurdico. En este camino es de destacar el trabajo realizado por Vktor Knapp sobre la interpretacin del fenmeno del derecho, precisado en el mbito de la ciencia jurdica, desde el hecho de dejar en claro la diversidad terminolgica, o ms precisamente la heterogeneidad de la terminologa en cuestin. Y es que la disciplina integral que estudia el fenmeno de lo jurdico es o bien designada en singular como "ciencia jurdica", o en plural como "ciencias jurdicas". Tal divergencia si bien puede ser imputable a una negligencia en la expresin lingstica o a meros convencionalismos de lenguaje, que no estn lejos de obedecer a un empleo ciego y descuidado del mismo, cuando lo recomendable es que lo gramatical sea fiel reflejo del objeto a que se refiere y que est dentro de la complejidad de lo real. Empero, detrs de ese descuido puede haber algo ms. Tanto as como para implicar una autntica diferencia de concepcin; esto es, ya no solamente en el plano formal al respecto, sino en el nivel de lo material.

En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la nocin de ciencia jurdica puede ser susceptible de comprensin en varios estratos o categoras de concepcin: a) En cuanto a ciencias jurdicas, se entiende por tales a las diversas ciencias relacionadas con el derecho, diferenciadas por el ngulo del aborde: la dogmtica, la poltica y sociologa jurdicas, entre otras. b) Ciencias que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo, civil, constitucional, internacional, penal, etc.), de la filosofa del derecho, del derecho comparado, entre otras. c) Conjunto de ciencias constituido por la ciencia jurdica y la ciencia del Estado. Como ciencia jurdica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia general que contiene a cada una de las ciencias jurdicas especiales o particulares, incluyendo a las sealadas lneas atrs. Y a partir de esa doble manera de concebir el fenmeno de lo jurdico, se genera un interminable debate en el mbito vigoroso de la doctrina, que implica en mayor o menor medida la asuncin de determinadas posiciones y tendencias: quienes hablan de ciencia jurdica en singular darn una importancia central a la dogmtica jurdica, al punto de colocarla en trminos de sinonimia respecto a la denominacin "ciencia jurdica". Y, en contraposicin, los que optan por la nomenclatura "ciencias jurdicas" van a repartir la importancia de cada disciplina jurdica, prcticamente en condiciones de igualdad, lo cual incluye por supuesto tambin a la dogmtica jurdica. Sistemas jurdicos: En los trabajos del mismo Vktor Knapp, se destaca su abordamiento sobre el papel de los sistemas jurdicos en la significancia de la ciencia jurdica. El autor en mencin hace una clara distincin entre la concepcin romanogermnica y la del sistema

anglosajn del llamado Common Law sobre la ciencia jurdica. Al respecto es de anotar las certeras palabras del autor: En los pases de tradicin "continental" la ciencia jurdica est considerada como un dominio reservado a los eruditos juristas "profesionales" (profesores de derecho, investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados, administradores) reciben los resultados de la investigacin cientfica "profesional" y se remiten, aceptndolos o, llegado el caso, rechazndolos, a las opiniones publicadas en la literatura cientfica, la cual influye as en la prctica (en la legislacin y en la aplicacin del derecho). Al contrario, en los pases del "Common Law" son en primer lugar los practicantes jueces, abogados (barristers), administradores- los que desarrollan el pensamiento jurdico y, por tanto, la ciencia jurdica, siendo la vocacin de los universitarios, adems de la enseanza del derecho,

ayudar a los practicantes mediante la crtica y sugirindoles nuevos enfoques. El papel de los universitarios (academic lawyers) en relacin a los practicantes es entonces, en los pases del Common Law, muy diferente del que se encuentra en los pases del derecho "continental", estando el lmite entre la ciencia y la prctica jurdicas, en los pases de Common Law, mucho menos marcado que en los pases donde la ciencia jurdica se ha desarrollado bajo la influencia de las tradiciones de la Europa continental. Al margen de la ideologa asumida por Knapp, lo puesto al descubierto por el autor no hace sino corresponderse con la concepcin que se tiene sobre el derecho en cada uno de los principales sistemas jurdicos del mundo. Del plano de las concepciones generales se pasa al terreno de las especificidades concretas y caracterizadoras de cada uno de los sistemas mencionados. Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo largo del tiempo la diferencia central entre ambos sistemas jurdicos ha ido atenundose porque han habido puntos de contacto entre los mismos lo suficientemente importantes como para sealar nuevas y mejores perspectivas al respecto: por un lado, en los pases en donde rige el sistema ingls se ha detectado movimientos de considerable inters por el estudio del derecho positivo; esto es, hacia la dogmtica jurdica. Por otro lado, en los pases del sistema romano germnico, saturados y plagados de corrupcin en medio de un legalismo y formalismo exorbitante hay un acercamiento hacia el sistema anglo sajn, mediante el rescate de algunas de sus instituciones. Por ejemplo, en el derecho procesal penal, se ha incluido el principio de oportunidad, que tiene sus races en la negociacin jurdico penal del sistema ingls. Las bondades del sistema anglo sajn son tales que nuestros pases de tradicin romano germnica, para hacer menos insoportable la corrupcin en los mbitos del Estado, han credo conveniente rescatar algunas de sus instituciones, quedando pendiente, en el caso de nuestro pas, la discusin sobre la implantacin de los jurados en la administracin de justicia. El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho. Ante la infaltable interrogante sobre si el derecho es o no ciencia, surge otra referida al conocimiento cientfico de lo jurdico, del derecho en general. A manera de reemplazo de pregunta, la cuestin sin embargo se torna ms compleja a partir de su comprensin gnoseolgica y epistemolgica, pues es un indicativo de cambio de perspectiva para analizar el fenmeno jurdico. El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implcito el carcter cientfico en el derecho, ms an cuando el derecho es comprendido en su aspecto tridimensional

que expresa de un modo ms coherente la complejidad que le asiste al mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho como parte de los fenmenos de la cultura. Y en ese sentido, procedera el conocimiento cientfico del derecho al ser ste ni ciencia ni tcnica, sino producto cultural de los pueblos. Pero tal definicin del derecho peca de demasiado general, pues incurre en cierta vaguedad conceptual que no permite describir y caracterizar al derecho como es debido, para perfilar su inclusin en determinado rubro de disciplinas del conocimiento humano. Aceptar al derecho como un fenmeno cultural, sera equivalente a considerarlo al mismo nivel que la psicologa o la msica, por ejemplo. Luego, el hablar de "conocimiento cientfico del derecho" implica demasiadas consecuencias de dificultades definitorias que hacen imprescindible inclinarnos por la ciencia jurdica a partir del esclarecimiento de su objeto y de su mtodo de estudio. Al respecto es de mencionarse una obra bibliogrfica en donde se tiene muy en cuenta que la nocin de "ciencia jurdica", la idea de que el derecho sea una ciencia o que exista una ciencia del derecho constituye una vexata quaestio dentro de las discusiones en el mbito de la filosofa del derecho. Y es que usualmente el problema ha oscilado entre las crticas externas a esa posible cientificidad y las reivindicaciones internas en torno a la necesidad de una determinada idea de "ciencia" para el campo jurdico. Frente a dicho panorama surge como mbito de solucin la denominada Teora del cierre categorial. Pero, en el plano de los hechos en el mundo acadmico jurdico no se puede hablar de una solucin por consenso o por mayora democrtica. Aunque el concepto epistemolgico de "ciencia normativa" puede servir para fundamentar un conocimiento cientfico del derecho, lo cierto es que el debate sobre el derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho est no precisamente cerca de haber finalizado, en triunfo del ltimo, pues el derecho sera una ciencia social cuando utiliza las herramientas propias de la sociologa en el terreno de la investigacin cientfico jurdica, tan promocionada a nivel de las maestras y doctorados en nuestro pas. En consecuencia, nada est sentenciado en ltima instancia al respecto. Hay todava un trecho considerable por recorrer. Al fin de cuentas, si una ciencia como la economa, que llega a utilizar muchos instrumentos de las ciencias exactas, est catalogada dentro del rubro de las ciencias sociales, el derecho, sin llegar a lo mismo, le debe su nacimiento a la necesidad de regular externamente las conductas de los miembros de la sociedad. En tal sentido, la referencia social en el derecho es ms que evidente. He ah su carcter de primigenia ciencia social. Definicin de ciencia jurdica.- Salvando los relativismos del caso, viene a estar constituida por el conjunto de conocimientos ligados al fenmeno jurdico, descubiertos y adquiridos mediante el estudio sistemtico de las diversas concreciones de la experiencia humana jurdica milenaria, desde el surgimiento del derecho romano, para el caso de nuestro sistema jurdico adoptado a travs

del tiempo. Pero tambin ciencia jurdica vendra a ser la elaboracin de nuevas doctrinas o teoras, el desarrollo de las preexistentes, la creacin de nuevas formas de interpretacin, la sistematizacin de las propuestas de interpretacin existentes, siendo reflejo de la labor del jurista, consiguindose de ese modo la sistematizacin de los ordenamientos jurdicos, las teoras generales sobre el derecho, como la teora general de los contratos, la de los hechos y actos jurdicos, etc. , como variadas son las disciplinas particulares del universo jurdico. En el propsito de definir puntualmente a la ciencia jurdica, es de rescatar la distincin austiana de la ciencia jurdica en particular y general, siendo la primera aquella referida al sistema jurdico de cada pas, y la segunda, la que se refiere a los principios, nociones y divisiones que son comunes a varios sistemas de derecho particular y positivo (6), porque con la precisin realizada por John Austin se deja en claro la complejidad de la materia que se esconde tras el fcil rtulo de "ciencia jurdica". Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un cierto orden normativo de la conducta, y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la descripcin de las normas jurdicas en una comunidad determinada en el espacio y en el tiempo, una definicin de ciencia jurdica no puede soslayar el carcter tridimensional del derecho, compuesto por normas, hechos y valores. Asimismo, no puede perder de vista que si hemos de hablar de ciencia normativa como propsitos definitorios, tal ciencia no gira en torno a la perfeccin lgica de las normas jurdicas, pues stas estn tienen su razn de ser en la regulacin de las conductas de los miembros de las sociedades humanas. No hay normas sin sociedad. La justificacin de las mismas no se encuentra en una existencia per se, sino en relacin con su destinataria fundamental: la sociedad. Esto siempre hay que tenerlo muy presente para no caer en normativismo alguno, que nos aleja de la verdad. Niveles de la ciencia jurdica: La ciencia jurdica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o sectores, tales como: La dogmtica jurdica; El derecho comparado; y La teora general del derecho.

Esta estructuracin implica una diferente concepcin respecto a la reduccin de la ciencia jurdica como dogmtica jurdica, asumida por cierto sector de la doctrina contempornea, pues se

coloca a la dogmtica jurdica como un nivel de la ciencia jurdica, al igual que el derecho comparado y la teora general del derecho. La dogmtica jurdica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurdico precisado en el espacio y en el tiempo. El derecho comparado bsicamente consiste en el estudio comparativo de diversos ordenamientos jurdicos considerados en forma global, o de instituciones o sectores normativos concretos, como por ejemplo lo referente al derecho civil, constitucional, entre otros, correspondientes a diversos ordenamientos jurdicos. Por su parte, la teora general del derecho viene a ser aquel sector de la ciencia jurdica que sobre la base de la observacin y la explicacin de sistemas normativos, estudia los problemas comunes a todos o a la mayora de los sistemas de derecho, analizando la estructura del derecho, los conceptos jurdicos fundamentales, temas como las fuentes del derecho, la interpretacin y aplicacin del mismo. La divisin de la ciencia jurdica en niveles no puede desatender lo certero del carcter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho puede ubicarse especficamente en el plano normativo como referencia del orden jurdico; esto es, en lo correspondiente al carcter normativo del fenmeno jurdico, en estricto sentido. Luego la ciencia jurdica, en sentido lato, ha de referirse a la sociologa del derecho y a la estimativa o axiologa, cuando se trata del plano factual y valorativo del derecho, respectivamente. La complejidad no precisamente se encuentra ausente al momento de definir y caracterizar, en cuanto estructuracin, la ciencia del derecho. Jurisprudencia o dogmtica jurdica: Antecedentes y concepto.a) Antecedentes histricos.- Podra decirse que la dogmtica jurdica, llamada tambin jurisprudencia en la acepcin clsica de esta ltima, encuentra un antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno prximo en la escuela histrica. Desde los glosadores, y su actividad que separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado actual en la consolidacin como dogmtica jurdica. Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo entre la misma y la escuela francesa de la exgesis, dado que para sta ltima el derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el conjunto de normas positivas, a pesar de ser catalogada como una especie dentro de las normas. Por su parte, la escuela histrica, a mediados del siglo XIX, desembocara en un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que presta mayor atencin a los preceptos jurdicos inscritos en la ley que a las estructuras sociales

destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma jurdica o enunciado resulta vlido si es compatible, a nivel lgico, con el resto del sistema. Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histrica del derecho, logr comparar al derecho con la geometra, aplicando cierta metodologa deductiva como lgica formal en su obra "Tratado de la posesin". El posterior desarrollo del mtodo se perfil concibiendo en la labor del jurista una operacin de clculo en la cual los factores vienen a estar dados por los conceptos jurdicos. Pasado el tiempo, la dogmtica jurdica empieza a constituirse a manera de denominador comn de la ciencia jurdica contempornea en los pases en donde rige el sistema romano germnico, al punto que su objeto de investigacin es precisado en el conjunto de normas jurdicas vlidas en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su investigacin sobre ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta actualmente que la misin de la dogmtica jurdica consiste en realizar sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el fin de esclarecer su contenido. b) Concepto.- La definicin de la dogmtica jurdica viene a estar dada alrededor del derecho positivo. La dogmtica jurdica estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempo histricos que se precisan en el ordenamiento jurdico de un pas que, bajo la forma de repblicas o monarquas constitucionales, no es sino una parte de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y obligaciones. Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmtica estara implcita una adhesin formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendacin de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto que el dogmtico, al describir el derecho, recomienda su aplicacin tal como surge de esa descripcin. La dogmtica jurdica se identifica con la ciencia jurdica a partir del hecho de destacar el mbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del derecho positivo. Sin embargo, este ltimo no tiene por qu entenderse como limitado inexorablemente al positivismo de las normas. En ese sentido, es de destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la ciencia jurdica estrictamente concebida como dogmtica del derecho puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo. Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitira la diferenciacin de la ciencia jurdica en estricto respecto de la historia del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de la sociologa y la psicologa jurdicas. Si bien los socilogos se interesan por las causas fcticas o por

la conducta intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el pasado, es con los filsofos con quienes encuentra una plena distincin el jurista, dado que el filsofo (en trminos reduccionistas) se ocupa, en general, del sentido absoluto del hecho, sin limitacin de tiempo y espacio, a diferencia del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un momento y espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un ordenamiento jurdico especfico en aras de su aplicacin justa y racional. Mientras la filosofa indaga los fundamentos y las causas primeras del ordenamiento jurdico en abstracto, la dogmtica jurdica tiene como objeto al derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurdico determinado. Por ltimo, es de considerar que el contenido de la dogmtica jurdica ha sido dividido en ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho constitucional, entre otros. Funciones.- Concebida la dogmtica jurdica como uno de los tres niveles de la ciencia jurdica en general, las funciones de aqulla han de ser vistas en relacin a ciertos tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como los siguientes: a) Suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIN del DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la ciencia jurdica, la dogmtica jurdica asume dos rasgos claramente determinados en cuanto que resulta propia de un especfico sistema jurdico vigente o de sectores en concreto dentro del mismo (el derecho en sus diversas disciplinas). El carcter de vigente en ese sentido distingue entonces a la dogmtica jurdica, vindose reflejado en su primera funcin consistente, pues, en la interpretacin y aplicacin del derecho vigente; esto es, en cuanto una tarea que se despliega sobre una determinada normatividad positiva, encaminada hacia su aplicacin y realizacin en una sociedad humana con el fin de solucionar problemas y conflictos que surgen en la misma, de manera inevitable por lo dual del comportamiento humano. En consecuencia, la dogmtica jurdica lleva a cabo su funcin de interpretacin y aplicacin en acatamiento y respeto al principio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo. b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURDICA. Tarea primordial del jurista. Consiste en la propuesta que realizan los cientficos del derecho hacia el mejoramiento del mismo, en cuanto creacin en el campo de la ciencia jurdica, a pesar de lo que se afirma de la dogmtica jurdica; esto es, en lo referente a que su trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho positivo, concretamente determinado en un momento y espacio dados: el derecho

tal como est. Aunque se suele aceptar que dicha creacin se dara de forma indirecta, la dogmtica jurdica desempeara funciones tales como: - Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto descripcin del derecho positivo en un tiempo y espacio especficos, sobre el sealamiento de su realidad situacional; y - Prescriptivas.- En cuanto la dogmtica jurdica proporciona criterios no solamente de interpretacin de la ley, sino tambin para modificar el derecho, lo cual implica cierto cambio en el mismo. c) Elaboracin de un SISTEMA CONCEPTUAL.- Como actividad del jurista encaminada a la realizacin de las funciones de interpretacin, aplicacin y cambio del derecho positivo vigente. Viene a ser la sistematizacin del derecho llevada a cabo precisamente por el jurista como ltima tarea del mismo, con el fin de poder hablar recin de un autntico jurista o cientfico del derecho. No est dems sealar que las tres funciones van a ser realizadas por la dogmtica jurdica en el marco de su carcter de disciplina normativa y valorativa. La Dogmatica Jurdica como ciencia: siendo una tarea de primer orden el no confundir la jurisprudencia emanada de los tribunales con la jurisprudencia referida a la actividad de los juristas en trminos de la realizacin de tareas propias de una disciplina cientfica, la dogmtica jurdica recibe en la actualidad de parte de cierta doctrina dominante el espaldarazo o apoyo necesario para ser reputada como ciencia en el sentido de desenvolverse en la ruta del conocimiento cientfico del derecho, hablando en lenguaje epistemolgico actual, sea ya como un nivel de la ciencia jurdica o como la ciencia jurdica misma reducida e identifica del todo con la dogmtica jurdica. El nivel eminentemente normativo de la dogmtica jurdica, con su contenido axiolgico respectivo, es canalizado hacia los dominios de la ciencia mediante la realizacin de tareas del jurista; esto es, entendindose por tales a las actividades de interpretacin y al aplicacin del derecho positivo vigente, la sistematizacin del mismo por medio de la elaboracin de sistemas conceptuales, y la propuestas de cambio, con la inclusin de funciones cognoscitivas y prescriptivas). Eso implica a su vez la superacin de ciertos tipos del conocimiento jurdico como el vulgar y el pragmtico, sin referirnos al filosfico, en lneas ya descritas anteriormente en lo que se refiere a la dogmtica jurdica. La caracterstica primordial de la dogmtica jurdica como ciencia, en consecuencia se encuentra en la realizacin de las tareas propias del jurista; esto es, de aquellas llevadas a cabo por

los que detentan el conocimiento cientfico del derecho. Sin embargo, pese al excelente discurso en aras del carcter cientfico de la dogmtica jurdica, estn los detractores, los que opinan al contrario. La dogmtica jurdica como tcnica: Hay cierto clima pacfico en los mbitos de la doctrina, respecto al carcter cientfico de la dogmtica jurdica, desde que Karl Larenz afirmara que el derecho es una ciencia y no una mera tcnica porque habra desarrollado mtodos que apuntan a un conocimiento comprobable de una manera racional, an cuando no logre alcanzar la exactitud de las ciencias naturales y matemticas, y an cuando muchos de aquellos mtodos sean solamente de validez temporalmente condicionada. Pero las dudas sobre la cientificidad de la denominada, para algunos, dogmtica o ciencia jurdica son de larga data; esto es, viejas, antiguas, remontndose incluso a los albores mismos del derecho europeo, especficamente, de acuerdo a cierta opinin unnime, en la jurisprudencia romana. La iuris prudentia romana se destacaba por su carcter de saber prctico, a diferencia de la sophia cognoscitiva, siendo los propios romanos los que calificaron a la actividad de los juristas como ciencia. En la Edad Media la cuestin sobre la cientificidad o no del derecho no tuvo trascendencia porque el mtodo empleado por la jurisprudencia era la lgica aristotlica, la cual se constitua precisamente como el mtodo cientfico dominante en esa poca. En el Renacimiento el dilema acerca del carcter de la dogmtica jurdica se plantea ya con cierta precisin, con la aparicin de la ciencia moderna y los nuevos mtodos experimentales. Como tal modelo de ciencia no se condeca con la actividad que realizaban los juristas tericos, a partir de entonces se dejaron notar mltiples crticas contra el carcter cientfico de la jurisprudencia. En ese contexto, en el ao de 1847 el fiscal prusiano Julius Von Kirchmann neg la dimensin cientfica del derecho en un clebre discurso titulado ""La falta da valor de la jurisprudencia como ciencia", que luego fue llevado bajo la forma de un breve escrito con el ttulo "La jurisprudencia no es ciencia". Si bien Von Kirchmann se refera al derecho en su conjunto, lo principal de su tesis se puede resumir en que, segn el autor alemn, el objeto de estudio del mismo (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente, y, por tanto, no susceptible de conocimiento cientfico, puesto que debido al carcter variable de su objeto de estudio los resultados no pueden ser permanentes, sino efmeros, temporales. He ah la famosa frase del autor

alemn cuando dice que la obra del jurista depende del capricho del legislador, que con tres palabras puede convertir bibliotecas enteras en basura. En consecuencia, en el derecho no habra una acumulacin en calidad y cantidad de conocimientos, sino permanentes debates y discusiones. Pero es de subrayar que Von Kirchmann, al negar al derecho su valor de ciencia, lo haca respetando la concepcin de ciencia bajo el modelo de las ciencias naturales y exactas, que floreci en su poca, el cual precisamente era el nico vlido en el predominio del positivismo. Los aspectos centrales de las crticas hacia la cientificidad del derecho en basan en: - Falta de objetividad; - Vaguedad o imprecisin de su objeto; y - Carcter contingente y variable de su objeto. Sobre la falta de objetividad Consiste en una crtica que se hace en general a todas las disciplinas del saber cultural. La referencia de las ciencias naturales respecto a hechos pretende ser generalizada a otras reas del conocimiento, entre las cuales se encuentra el derecho, porque la objetividad del conocimiento se concibe estrechamente relacionada con la distincin y distanciamiento entre el sujeto y el objeto de la investigacin. Como las llamadas ciencias humanas o del espritu tienen por objeto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, se producira una proximidad entre el sujeto y el objeto, puesto que el ser humano sera a la vez objeto y sujeto de la investigacin, con la consecuente problematizacin de la respectiva objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez determinara que algunos consideren que las ciencias humanas tienen un grado de cientificidad menor que el que se da en las ciencias naturales y formales. Respecto a las posiciones que niegan la cientificidad del derecho, Mario Alzamora Valdez indica que cometen dos errores, pues toma como modelo de ciencia a las matemticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber cientfico es saber de lo general y saber por causas, cuando en el derecho, conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el sentido clsico de este concepto .

En esa medida, la falta de objetividad se encuentra referida a los parmetros de objetividad que se maneja en las ciencias naturales y exactas. Sin embargo, el positivismo ya ha sido superado actualmente por una ciencia ms abierta a otros campos del conocimiento, al punto que el signo de los tiempos nuevos viene a ser nada menos que los estudios interdisciplinarios. Sobre la vaguedad e imprecisin de su objeto Esta crtica se dirige a los niveles de concrecin del objeto de estudio del derecho; esto es, el sealamiento de la existencia palpable de su objeto. Frente a esto, es de reconocerse que el objeto del saber de los juristas progresivamente ha ido precisndose con los aportes de doctrinarios como Kant, Savigny, Kelsen y otros. La conducta que interesa al derecho es la que procede del fuero interno de los individuos, pero es la que se plasma en los hechos de la vida prctica cotidiana. En ese sentido , el derecho es el regulador de las conducta externa de la persona humana, que se constituye de ese modo como el objeto de estudio del mismo. Sin embargo, esa regulacin no es agota en ese contexto aislado, sino que se completa con el cuadro de la vida humana en sociedad, y aqu surge la conexin del derecho con las ciencias sociales, aunque, como dice Anbal Torres Vsquez, el derecho no se agota en el hecho social, puesto que sino que abarca tambin el valor, el sentimiento, como el referido a la justicia, que todo ser humano tiene. En ese sentido, el objeto de estudio del derecho comprende una naturaleza compleja que no se agota unilateralmente ni en la norma ni en el hecho ni en el valor, sino que conjuga e integra los mismos en una composicin dialctica que tiene, sin embargo, a la norma como referente fundamental. Por eso la dogmtica jurdica es eminentemente normativa. Aunque la norma jurdica sea lo caracterstico del derecho, ella no se explica por s sola, pues recurre a los valores y a la ideologa subyacente en el grueso de determinadas sociedades, dirigiendo sus preceptos y prohibiciones a la misma sociedad de la cual parte para hacer ejercicio de su regulacin a nivel del fuero externo de los individuos. Sobre el carcter contingente y variable de su objeto Desde la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado duramente el carcter cientfico del derecho, pues las tres o cuatro palabras del legislador que convierten bibliotecas enteras en basura significa, en primer lugar, que el poder poltico legislativo est por encima de la cultura jurdica sistematizada a manera de ciencia, y, en segundo lugar, que el objeto de estudio de la denominada jurisprudencia (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente; esto es, no susceptible de conocimiento cientfico. Para el fiscal prusiano, no haba ciencia de lo

variable, lo singular y lo contingente. Pero en lo que se refiere estrictamente al derecho, si bien ste se caracteriza por un necesario cambio a nivel de la legislacin, ello acontece en un proceso de evolucin que, en el caso de desaparicin de ciertas instituciones, las conserva en su historia misma, tal como acontece con la ciencia natural cuando conserva disecados especmenes extintos. El cambio sucede en todas las esferas de la realidad, en unas en mayor medida, y en otras, en menor medida, pero sucede, acontece, existe. Adems, los mtodos, sistemas y conceptos permanecen por encima del cambio inexorable de las leyes. Por ejemplo, la tradicin jurdica romana todava impera en la actualidad en los pases de Europa continental y Latinoamrica en el sistema romano germnico que nos rige. El cambio no ha sido tan drstico e inarticulado, sino progresivo a travs de los siglos, teniendo en cuenta que el derecho no se restringe ni se reduce solamente a la ley, toda vez que tambin cuentan la doctrina y la jurisprudencia. Del mismo modo, el concepto de ciencia que se maneja hoy en da tiene un alcance mayor que el de la antigedad. Con la superacin del positivismo la ciencia contempornea se apoya sobre todo en su dimensin multidisciplinaria. Asimismo, junto a las ciencias naturales y exactas, estn las denominadas "ciencias del espritu", "ciencias de la cultura", "ciencias sociales", y "ciencias humanas", las cuales tienen por objeto estudiar las acciones e instituciones humanas y sociales, los hechos culturales del ser humano, regidos ya no por el principio de causalidad, que caracteriza a los hechos naturales, sino por la intencionalidad y la referencia a valores, que en el caso del derecho se ha de sumar su nota que lo caracteriza por excelencia: la imputacin. En esa medida, dependiendo del concepto que se tenga sobre lo que es ciencia, se podr o no hablar del carcter cientfico del derecho. Es en este momento cuando aparece el paradigma contemporneo de lo cientfico como aquello que da un cierto halo de respetabilidad intelectual, prestigio y aprobacin, que segn el mencionado paradigma slo puede ser brindado por lo cientfico. Esto es tan cierto como que el derecho se basa en criterios de imputacin, partiendo con fines generales de ordenacin de la sociedad. Por lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando se defiende el carcter cientfico del derecho. La defensa del mismo tiene que ser por una real conviccin. Tambin es de aclarar que cuando hablamos del derecho no lo reducimos a la dogmtica jurdica ni mucho menos, pues la misma resulta ser tan solamente un nivel de la ciencia jurdica.

En ese orden de ideas, Manuel Atienza sostiene que la jurisprudencia no es una ciencia, sino una tcnica, sin que ello implique negar su importancia o dejar de considerarla como una actividad estimable y socialmente til. Es de destacar tambin que Atienza formula su tesis del carcter tcnico de la jurisprudencia en referencia estricta a la dogmtica jurdica, siendo concebida la misma como el primer nivel bsico de la ciencia del derecho, sin comprometer en su tesis a los otros dos planos (el derecho comparado y la teora general del derecho). Desarrollando su tesis, Manuel Atienza se apoya en Mario Bunge para sostener que en la dogmtica jurdica se presentan la mayor parte de los rasgos diferenciales de la tecnologa, partiendo por el hecho que la dogmtica jurdica importa un conjunto de actividades encaminadas en ltima instancia a la realizacin de una actividad prctica: la que consiste en resolver problemas jurdicos concretos, aunque dichos problemas revistan cierto carcter abstracto, dado que, al fin de cuentas, impera en la dogmtica jurdica la preocupacin por encontrar soluciones a los problemas prcticos del derecho. Eso sucede porque la dogmtica jurdica tiene como objeto de estudio al derecho positivo, y ste slo se concibe alrededor de una concreta sociedad humana, con concretos problemas que resolver. La dogmtica jurdica como poltica Frente a la discusin del carcter cientfico o tcnico de la dogmtica jurdica, surge el problema de la variable poltica, al modo de una lanza dirigida contra una discusin bizantina que nos aparta del fondo por centrar nuestra atencin hacia cuestiones de forma. La dogmtica jurdica puede entenderse como el "saber que trata de describir las normas jurdico positivas". La funcin principal que se atribuye a este saber consiste en explicar el contenido de las normas jurdicas. Lo que implica aclarar su significado, descubrir cul es el derecho vigente, resolver las contradicciones en las que eventualmente pueden incurrir las normas que componen el ordenamiento jurdico. Esta funcin se puede concebir como una actividad de carcter tcnico, segn la cual el jurista debe utilizar nicamente el mtodo jurdico, sin dejarse influir por sus preferencias y por sus concepciones polticas. Para el jurista, las normas son dogmas que debe aceptar sin ms, su contenido es indiscutible. Esto no impide que pueda criticarlas. Sin embargo, esta labor de crtica ya no se considera estrictamente jurdica sino de carcter poltico. As, la dogmtica dominante distingue

claramente entre los argumentos de lege lata, es decir, las interpretaciones del derecho vigente, y los argumentos de lege ferenda, que proponen modificaciones legislativas de la normativa existente. Las distinciones entre lege latalege ferenda, o entre aplicacin del derechopoltica jurdica, tienen como finalidad dejar en claro que una cosa es hacer derecho y otra muy diferente hacer poltica. La dogmtica pretende as evitar que las doctrinas jurdicas sean pervertidas por concepciones polticas (partidarias). Esta imagen ideal no impide, sin embargo, que la dogmtica pueda realizar valoraciones, ni que la dogmtica se defina como un conocimiento valorativo, axiolgico. Los valores que estn implicados en la dogmtica no son, sin embargo, los valores, ideas y concepciones personales de cada jurista, sino que son los valores que se desprenden del ordenamiento jurdico en su conjunto. De este modo, el jurista debe limitarse a aplicar las pautas de valoracin que establece el ordenamiento jurdico. Todas estas caractersticas pueden resumirse en la comprensin del conocimiento jurdico como un conocimiento autnomo; es decir, la dogmtica jurdica responde a un mtodo argumentativo propio. Esta imagen ideal se completa con la distincin entre creacin del derecho y aplicacin del mismo. La elaboracin de las normas responde a diversos condicionamientos polticos, econmicos y sociales. Sin embargo, una vez aprobada, la norma ha de ser interpretada segn un estricto mtodo jurdico, dentro del cual las circunstancias polticas, econmicas y sociales tendran, como mucho, una influencia marginal. Esta imagen ideal de la dogmtica es, en cierta medida, una imagen simplificada. Sin embargo, coincide, en sus aspectos ms importantes, con la comprensin que la dogmtica jurdica tiene de s misma. Pero queda por ver si esta imagen ideal coincide con la realidad, es decir con lo que hace la dogmtica y con la forma en que lo hace o, ms bien, sirve para ocultar los condicionamientos polticos a los que se encuentra sometida la dogmtica jurdica. Un primer elemento para romper con la imagen ideal de la dogmtica jurdica se encuentra en la utilizacin poltica de las teoras jurdicas. A lo largo de la historia, distintas construcciones dogmticas han sido utilizadas como armas polticas, como instrumentos de lucha en un conflicto poltico de fondo. As se pueden mencionar, el concepto material de ley, y la doctrina sobre la personalidad jurdica del Estado. Historicismo jurdico (Savigny)

Se consagra a estudiar el "Derecho", que es el porqu de su existencia y de sus diversas modalidades a travs de los tiempos y a lo largo de las naciones, considerndolo como condicionado al clima, a la geografa y a otros factores similares, o bien como producto del espritu objetivo o del espritu del pueblo. En la historia de las doctrinas se da este nombre al movimiento intelectual que se configur en Europa a fines del siglo XVIII y primer tercio del XIX, en parte como reaccin al racionalismo de la revolucin francesa, y en parte como manifestacin del romanticismo de la poca. Es una denominacin muy general, que tiene como raz propia la de sustentar que el fundamento y razn de ser de las ideas e instituciones est determinado por el pasado, negndose la fijeza de las formaciones actuales o considerndoselas como eslabn de un proceso anterior. Tres son sus aspectos esenciales:

a) El Historicismo Filosfico, representado por Schelling y Hegel. b) El Historicismo Poltico, tambin llamado teocrtico o filosofa de la restauracin, que tiene como representantes principales a Joseph de Maistre (1754-1821), Louis De Bonald (17541840), C. L. De Haller (1768-1854), Juan Donoso Corts (1809-1853) y Adan Mller, y queconsisti en la afirmacin de una posicin teologizante, de tinte catlico, exaltando la monarqua como institucin de origen divino. c) El Historicismo Jurdico, ms comnmente conocido con el nombre de escuela histrica del derecho, que ve en el pasado histrico de la nacin, en el espritu popular (Volksgeist) y en la costumbre, la fuente de todo derecho, por lo que ha sido calificado de romanticismo jurdico. Son sus figuras centrales los jurisconsultos germanos Gustavo Hugo (1768-1834), Federico Carlos de Savigny (1779-1861) y Jorge Federico Puchta (1778-1846). La segunda gran corriente de pensamiento del siglo XIX, que, como el positivismo, afect a un amplio espectro de la produccin filosfica de la centuria, es el historicismo. El iluminismo del siglo XVIII, al confiar todo a la razn, rechaz cuanto significa la leyenda y tradicin. Por otra parte, la mentalidad iluminada no poda concebir la existencia de construcciones que no tuvieran su origen en la metdica funcin de la razn, sino que fueran el resultado de un paulatino proceso de formacin espontnea a lo largo del curso de la historia. El iluminismo, y en realidad todo el racionalismo, fue ahistrico, e incluso antihistrico.

Como reaccin contra este modo de pensar, nace y alcanza extraordinario desarrollo durante el siglo XIX el movimiento historicista, que afect a todas las manifestaciones culturales, dando lugar a la llamada Escuela histrica del derecho. La doctrina de la Escuela histrica se asienta en dos nociones fundamentales: la de pueblo o nacin y la de espritu popular. Fue SAVIGNY quien elabor la primera: el pueblo o nacin es un conjunto de individuos unidos entre s por unos sentimientos, tradiciones, lengua y pasado comn, factores todos ellos que prestan unidad a la pluralidad individual y permiten hablar de una a modo de "personalidad" del pueblo; cada nacin tiene su personalidad o manera de ser que le identifica. En esta tesis se advierte ya una clara posicin historicista y enfrentada, por tanto, al iluminismo, que no manej la idea de nacin, sino la de Estado, que es un producto artificial frente a la naturalidad del pueblo: el Estado ha podido nacer del pacto, en tanto que la nacin es el resultado de un proceso histrico. La distincin entre Estado y nacin era importante para un alemn del siglo XIX, pues permita hablar de la unidad de la nacin alemana pese a estar dividida en diversos Estados. En cuanto al espritu popular, se concibe como un principio que anima a cada pueblo y que impulsa sus creaciones: la lengua, las tradiciones, las costumbres, la msica y la danza, los estilos de vida y tambin, por supuesto, el derecho. ste, por consiguiente, no es un producto obtenido por deducciones racionales, a partir de determinados principios bsicos e inmutables, sino que es una creacin popular. Por eso es distinto el Derecho de cada pueblo, como son diferentes las costumbres o el idioma. El Derecho procede, pues, del pueblo, pero a pesar de ser una creacin espontnea, y por tanto que tal irracional, no hay peligro que en su formacin intervengan factores arbitrarios ni que se produzca el zar, pues su desenvolvimiento se realiza presidido por una "ley de necesidad interna" de la que es expresin la "conviccin comn del pueblo". Conviene tener en cuenta que el trmino irracional en el terreno de la filosofa se aplica a lo que no ha sido producido por una actividad reflexiva y consciente de la facultad pensante, pero ello no quiere decir que ese producto no tenga una coherencia, un orden interno, una estructura perfectamente asumible por la razn. La formacin del Derecho tiene, para la Escuela histrica dos momentos: en una primera etapa aparece el Derecho popular que es el consuetudinario en su ms pura expresin, el que se engendra en los hbitos populares. Ms es claro que tal Derecho nicamente es eficaz en comunidades primitivas. Tan pronto como aqullas adquieren una estructura ms compleja se hace preciso un Derecho ms concreto, ms delimitado y menos desdibujado que el que ha surgido espontneamente de la convivencia social. Esa tarea de depuracin y desarrollo de los principios

jurdicos populares corresponde a la clase de los jurisconsultos, naciendo as el Derecho de los juristas, los cuales, sin embargo, no tienen nunca una funcin de "creacin" del derecho: no la crean, sino que la estudian y depuran, extrayendo y sistematizando sus reglas. Actitud de la Escuela histrica ante el Derecho natural. Si una de las notas que caracteriza al Derecho natural es su inmutabilidad, y si la Escuela histrica puso su nfasis en la afirmacin de la esencial mutabilidad del derecho, fcil es deducir que SAVIGNY y sus seguidores marginaron la idea iusnaturalista, aunque sera, sin embargo, exagerado calificarles de antiiusnaturalistas. Partiendo de sus postulados centrales, la Escuela histrica no poda, desde luego, admitir un Derecho fijo y permanente que ni siquiera se justificara por su procedencia a partir de la naturaleza humana, ya que sta se halla afectada tambin por el principio evolutivo. Por otra parte, la exaltacin y la proclamacin a los cuatro vientos por los revolucionarios franceses de los derechos naturales, hizo para muchos que quedara ligado para siempre el Iusnaturalismo con aquella ideologa y considerado, por ende, como algo vetado para los espritus conservadores; el propio STAHL confesaba que se opona al Derecho natural por entender que conduce inevitablemente a la revolucin. Como se ve, el no-reconocimiento del Derecho natural es en la Escuela histrica algo circunstancial e indirecto. Tngase en cuenta, adems, que la formulacin jusnaturalista que resulta del racionalismo no poda menos que suscitar la radical oposicin de SAVIGNY, para quien careca de sentido un sistema jurdico al modo rgido, dogmtico y definitivo como lo construyeron los autores del racionalismo. Decadencia del Iusnaturalismo en el Siglo XIX. Las explicaciones filosficas de la realidad jurdica estn estrechamente vinculadas, como es obvio, a las corrientes filosficas predominantes en cada momento histrico. Si en el siglo XIX el pensamiento cristaliz, en lneas generales, en torno a las dos direcciones dominantes del historicismo y del positivismo, fcil ser deducir que la centuria pasada fue, para el Derecho natural, una etapa de languidez, tanto en el aspecto cuantitativo (los Iusnaturalismo estuvieron en franca minora) como en el cualitativo, pues los partidarios del Derecho natural no se destacaron precisamente por su originalidad, limitndose, en general, a encasillarse en las posiciones escolsticas, cerradas e impermeables a cualquier aportacin y en las que hasta los ltimos lustros del siglo no se produjo la necesaria renovacin.

La Escuela Histrica del Derecho surge en Alemania al iniciarse el siglo XIX, rechazando al racionalismo ilustrado que haba presidido a la codificacin francesa y al Iusnaturalismo que la haba inspirado. Su punto de partida era que el ordenamiento jurdico no deba ser visto como derivacin de un Derecho natural superior, positivado por la actividad consciente del legislador, sino como un producto espontneo que, como el lenguaje, se forma lenta e inconscientemente en los recnditos pliegues del espritu del pueblo (Volksgeist). La Escuela, fundada por Gustavo Hugo y cuyo mayor exponente fue Friedrich Karl von Savigny, opona particularismo nacional y relativismo valorativo al universalismo Jusnaturalista, negando la posibilidad de principios jurdicos externos a la concreta experiencia histrica. Enfrent a la filosofa ilustrada desde los sentimientos romnticos y a los postulados de la Revolucin Francesa esparcidos por las conquistas napolenicas desde el germanismo. Pese a que sus tesis sobre valoraban a la costumbre como fuente del Derecho en desmedro del Derecho codificado, los historicistas no rompieron con la tradicin romanista. Primeramente, porque era Derecho vigente en Alemania, en parte por efecto de la consuetudo; en segundo lugar, porque aportaba los recursos tcnicos para la elaboracin cientfica del derecho. El historicismo alemn y la exgesis desarrollada en Francia a partir de la codificacin tuvieron en comn que liberaron al jurista de preocupaciones suprapositivas, facilitando la constitucin de escuelas aspirantes a la dignidad cientfica. En Alemania fue la de los pandectistas que, reteniendo el relativismo valorativo y el juspositivismo introducidos por la escuela de Savigny, asimilaron del idealismo filosfico su confianza en el examen racional de los sistemas conceptuales. Rudolf von Ihering se form en ese ambiente, dominado por el historicismo, por el inters en el Derecho privado romano y por el conceptualismo idealista. Nacido en 1818, fue discpulo de Puchta. Aunque no tard en rebelarse contra ciertos dictados de la Escuela dej ella en su espritu una marca indeleble y ni en sus momentos de mayor actitud polmica abandon sus premisas esenciales. Fue influido por el naturalismo positivista y las huellas de la lucha por la vida darwiniana se perciben en La lucha por el derecho, obra que resume aspectos centrales de su doctrina. Las ideas del jurista sobre el inters y en torno de la coaccin como elemento definidor del orden jurdico, su concepcin del Derecho como la resultante de un proceso de lucha, estn vinculadas con el desarrollo del positivismo en la segunda mitad del siglo XIX y siguen, adems, la traza del utilitarismo de Bentham.

Vivi hasta 1892, hasta las vsperas de la codificacin civil alemana, que mucho debe a sus aportes doctrinarios. Asisti a la revolucin de 1848, al ascenso, consolidacin y eclipse de Bismarck y al proceso de unificacin alemana. Admir en el Canciller de Hierro su germanismo y el realismo poltico, que estaba en sintona con su propia concepcin realista del derecho; pero no tom parte activa en la poltica de su tiempo. No ignor los cambios sociales de la poca, captando con perspicacia el sentido de la actitud bismarckiana frente a los mismos y advirtiendo sus puntos de contacto con las tendencias del socialismo que tomaban la senda reformista. La perspectiva de Ihering era la de un conservador con poca afinidad con las formas democrticas del liberalismo y de un decidido defensor de la concepcin individualista de la propiedad. Fue profesor en importantes universidades alemanas, siendo la de Giessenla ms asociada a su nombre. Su obra escrita, de un estilo vehemente y elegante, abarca cincuenta aos de trabajo intelectual. Algunas de sus expresiones y definiciones tienen tal fuerza que se han convertido en clsicos del lenguaje jurdico, como su definicin del Derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido o su definicin de las formas de los actos jurdicos como hermanas gemelas de la libertad, entre las muchas precisiones que acu. Ihering adhiri en su obra temprana a las formas originales del ideario historicista. En el primer tomo de El espritu del Derecho romano (1852) leemos que el Derecho no es un conjunto externo de disposiciones arbitrarias que reconozcan su origen en la voluntad del legislador sino que, tal como el lenguaje de un pueblo, es un producto elaborado por la historia. Luego, an en la misma obra, entra en polmica con Savigny, iniciando un camino que lo llevar del romanticismo del Volksgeist al decisionismo realista de la lucha por el derecho, que asigna un papel fundamental a la actividad voluntaria y reflexiva en la creacin de los materiales jurdicos. Pero la afirmacin de la contingencia histrica de los contenidos jurdicos y el consiguiente repudio al Iusnaturalismo mantuvieron su decisiva presencia en toda la obra del jurista. En un medio que rechazaba al Derecho natural y a la codificacin napolenica, el romanismo pasa en cierto modo a ocupar su lugar, si bien dejando espacios al Derecho territorial germnico, de dique a la expansin del Derecho codificado francs. Ihering se define a s mismo como romanista con la sentencia: A travs del Derecho romano, pero superndolo, inscripta en El espritu... y como lema de sus Anuarios de dogmtica. No por aceptar una pretendida superioridad tcnica intrnseca del Derecho romano, ni menos por ceder al mito de la ratio scripta, tan vinculado al Iusnaturalismo, sino sosteniendo que su importancia reside en haberse convertido en una verdadera gramtica jurdica.

La crtica al romanismo ortodoxo se asocia en Ihering a un firme anticonceptualismo. En este punto no solamente enfrentaba a la academia jurdica, dominada por historicistas y pandectistas, sino tambin a Hegel y al idealismo entonces en boga. Rechaza la sobrevaloracin de la lgica en los estudios dogmticos; y su espritu realista se subleva contra las construcciones de los juristas basadas en el anlisis conceptual. "Todo ese culto de lo lgico, que la jurisprudencia piensa fundar en una matemtica del derecho, es un disfraz y reposa sobre un desconocimiento del derecho. La vida no es de los conceptos sino que los conceptos existen para la vida". En La lucha por el Derecho es donde desarrolla Ihering aspectos centrales de su pensamiento, recogiendo criterios del evolucionismo naturalista: el Derecho evoluciona por el obrar consciente del hombre y en el marco de un estado de permanente confrontacin. Las instituciones jurdicas no son vistas como producto espontneo del cuerpo mstico del pueblo ni como construcciones conceptuales derivadas racionalmente de principios eternos. Se consuma el divorcio de Ihering del sentimentalismo del Volksgeist, pero ratificando el rechazo del Iusnaturalismo. En La lucha... se atribuye a lo agonal haber desempeado un papel decisivo en la historia. Las instituciones jurdicas, antes de su consagracin por el legislador histrico y concreto, no eran sino la plataforma programtica de algunos hombres, y an de algunas naciones. En las palabras de Ihering: "Todo Derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha; esos principios de Derecho que estn hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el Derecho de un pueblo como el de un individuo, supone que estn el individuo y el pueblo, dispuestos a defenderlos. El Derecho no es una idea lgica, sino una idea de fuerza; he aqu por qu la justicia, que sostiene en una mano la balanza con la que pesa el derecho, sostiene con la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo...". El Derecho como resultante de un conflicto y como instrumento de poder definido, entonces, como el complejo de normas coactivas vlidas en un Estado. All est el ncleo de otra de las breves y clebres frmulas de Ihering, la del Derecho como poltica de la fuerza. La problemtica del historicismo Historicismo es restriccin de la misma palabra de la historia. Es un reduccionismo en toda la complejidad de su misma raz. Es simplificar en exceso suponiendo que una disciplina pueda explicar suficiente para un campo demasiado amplio. El historicismo trasladara la posibilidad de predecir de las ciencias naturales de la astronoma en particular, donde esas predicciones seran especialmente exitosas- a las ciencias sociales -a la historia en particular-, asimilando as la tarea de las ciencias sociales a la tarea de las ciencias naturales y cifrando la utilidad prctica de ambos campos de la ciencia en la prediccin21

Es por eso que el marxismo fue acusado de reduccionista porque explicaba la diversidad del comportamiento social con referencia slo a las relaciones econmicas. Para Marx, el materialismo histrico estaba determinado por el "modo de produccin" de las cosas materiales. En punto es que ahora se piensa que ya no es posible predecir "cientficamente" el curso de la historia de la humanidad. Cada ciencia se basa metodolgicamente en estudios predictivos, pero de estos estudios se obtienen solamente predicciones del orden de lo probable. Tanto para Hegel, como para Marx, crean que la evolucin de las sociedades humanas no era infinita, sino que acabara cuando la humanidad hubiese alcanzado una forma de sociedad que satisfaga todos sus anhelos. "Ambos pensadores, pues, postulaban un 'fin de la historia'; para Hegel era el estado liberal, mientras que para Marx era una sociedad comunista. Esto no significaba que el ciclo natural de nacimiento, vida y muerte llegara a su fin, ni que ya no hubieran de ocurrir acontecimientos importantes o que dejaran de publicarse los peridicos que informaban sobre ellos. Significaba, ms bien, que no habra nuevos progresos en el desarrollo de los principios e instituciones subyacentes, porque todos los problemas realmente cruciales habran sido resueltos". La concepcin historicista de las ciencias sociales sostiene: Que el principal objetivo de dichas ciencias es formular predicciones histricas de largo alcance y; Que estas predicciones son necesarias para conducir la accin poltica racionalmente. El marxismo constituira la versin ms influyente de esta concepcin historicista de las ciencias sociales. Karl Raymund Popper: Naci en Viena el 28 de Julio de 1902. A los 17 aos y finalizando la primera guerra mundial decide alejarse del partido comunista en l haba pertenecido pocos meses. Quizs porque no guardaron relacin a sus ideas que luego defendi durante toda su vida. Fue uno de los principales crticos del marxismo y generalmente del historicismo. Popper, nos deca en unos de sus escritos de la posguerra: "Mi intencin es criticar la teora de que la tarea de las ciencias sociales es proponer profecas histricas y de que stas son necesarias si deseamos conducir la poltica de una manera racional. Llamar a esta doctrina "historicismo" (...) Las afirmaciones del historicismo -que es tarea de las ciencias sociales proponer profecas histricas y que estas profecas histricas son

necesarias para elaborar una teora racional- son comunes en la actualidad porque constituyen una parte muy importante de esa filosofa que gusta llamarse a s misma "socialismo cientfico" o "marxismo". Mi anlisis del papel de la prediccin y la profeca, por lo tanto, puede ser considerado como una crtica del mtodo histrico del marxismo. Pero, en realidad, no se limita a la variante econmica del historicismo conocida como marxismo pues aspira a criticar la doctrina historicista en general" Popper, en la dedicatoria de su libro "La miseria del historicismo", plantea as el problema: "En memoria de los incontables hombres y mujeres de todos los credos, naciones o razas que cayeron vctimas de la creencia fascista y comunista en las leyes inexorables del destino histrico". En suma, Popper sostiene que el fascismo y el comunismo son clases de historicismo. Popper no dice: "llamo liberal no al simpatizante de un partido poltico, sino simplemente a un hombre que concede valor a la libertad individual y que es sensible a los peligros inherentes a todas las formas de poder y de la autoridad". Lo que Popper indicaba que el hombre poda hacerse responsable de su propio futuro para que de esta manera no caiga en el dogmatismo. En pocas palabras, se podra decir que tambin atacaba al mismo liberalismo que con el tiempo se poda convertir en historicismo si es que empezaba a seguir una lnea para llegar a un fin determinado. Mejor dicho, convertir una tendencia a una tendencia absoluta, y es que lo que Popper deca era que no existan tales tendencias absolutas, pues no existe un curso nico de la historia hacia un determinado punto. Porque la misma historia no se dirige como tal, pues existen diversas historias, de igual forma estas historias tampoco son completas, y por ultimo tales historias son interpretadas de diferentes formas. Popper tambin nos explicaba que la defensa de la libertad no implicaba llegar al extremo de la anarqua y la defensa del pluralismo no implica la adopcin de un relativismo radical, la defensa de la tolerancia tambin supone lmites, por lo que "debemos reclamar, entonces, en nombre de la tolerancia, el derecho a no tolerar a los intolerantes" En ese sentido Popper nos deca: "Creo que tengo razn, pero yo puedo estar equivocado y ser usted quien tenga la razn; en todo caso discutmoslo, pues de esta manera es ms probable que nos acerquemos a una verdadera comprensin que si meramente insistimos los dos en tener la razn".

Este postulado contradeca en todo sentido el pensamiento de Marx, pues sealaba que una sociedad completamente libre de conflictos sera todo menos una sociedad humana. Sera, nos dice Popper, no una sociedad de amigos sino una sociedad de hormigas. No puede haber sociedad humana que carezca de conflictos: una sociedad tal sera una sociedad no de amigos, sino de hormigas. E incluso si fuera obtenible, existen valores humanos de la mayor importancia que seran destruidos al lograr esa sociedad, y que por tanto nos disuadiran de intentar producirla. Por otra parte, es cierto que debemos producir una reduccin del conflicto. As tenemos aqu un ejemplo de pugna de valores o principios. Este ejemplo muestra tambin que las pugnas de valores y principios pueden ser valiosas y esenciales adems para una sociedad abierta. Los conflictos son inherentes a las sociedades humanas, as como los errores son inherentes al conocimiento humano. El saber humano y la sociedad humana son precisamente eso: humanos; es decir, son incompletos, imperfectos, susceptibles de error, pero por eso mismo son susceptibles de mejoras y correcciones, a travs de instituciones orientadas con ese fin. Esta es la esencia del liberalismo y del racionalismo popperiano. En ello reside la esperanza siempre presente de un mundo mejor. La Miseria del Historicismo La miseria del historicismo es, podramos decir, una miseria e indigencia de imaginacin. El historicismo recrimina continuamente a aquellos que no pueden imaginar un cambio en su pequeo mundo; sin embargo, parece que el historicista mismo tenga una imaginacin deficiente, ya que no puede imaginar un cambio en las condiciones de cambio Todo historiador, ensayista, idelogo o pensador en general anhelara poner de relieve las grandes causas que produjeron algunos de los acontecimientos ms impactantes en la historia de la humanidad, que no produjeron otros, o que engendrarn en el futuro nuevas alternativas. Por ejemplo la Revolucin Francesa, la Revolucin Industrial, el Renacimiento, el surgimiento de la civilizacin islmica, la Revolucin Rusa, la Revolucin China, la falta de crecimiento econmico en Espaa durante el siglo XIX, entre muchsimos otros; o mirando hacia el futuro, si aumentar o disminuir la libertad de comercio, si aumentarn o disminuirn los conflictos tnicos o regionales, o la intensidad de la violencia terrorista o de los grupos sectarios apocalpticos, o si sobrevendr una guerra nuclear. No lo intenten dira Popper, puesto que es una hazaa imposible.

Es una tpica ambicin de los historicistas, ambicin que a lo sumo conduce a un activismo ciego y peligroso. Pero esta afirmacin sobre aquello que dira Popper debe ser matizada adecuadamente, y tanto, que quizs hasta se podra aseverar que el filsofo mantendra opiniones contrarias a las que le he adjudicado, en ciertas condiciones. Mi preocupacin inicial es determinar el significado de historicismo en la concepcin de Popper. En la introduccin de su libro La miseria del historicismo Popper resume brevemente el significado del trmino: [...] llamo "historicismo" a una manera de abordar las ciencias sociales que asume que la prediccin histrica es su objetivo principal, y que cree que este objetivo es alcanzable descubriendo los "ritmos" o "patrones" o "leyes" o "tendencias" que subyacen en la evolucin de la historia. Popper sealaba que los mtodos de las ciencias fsicas no podan ser aplicados en las ciencias sociales ya que mientras el mundo natural presenta uniformidades inmutables en su acontecer, las uniformidades que pueda haber en la vida social valen para un perodo y no para otro. Todos los fenmenos sociales son extremadamente complejos, muchsimo ms que los naturales. Aun si hubiera leyes, sera imposible encontrarlas otro punto es sobre las predicciones. De que ninguna prediccin dentro de la sociedad puede ser exacta debido que lo que se predice est basado a los mismos acontecimientos sociales, y estas predicciones no afectan de ninguna manera los acontecimientos futuros. Popper denominaba a este fenmeno efecto Edipo (por la historia de la profeca sobre Edipo, que anunci que Edipo asesinara a su padre). Popper manifestaba que un grupo social no puede ser determinado con un grupo de variables similares al de un sistema planetario, dando especificaciones para una fecha determinada sobre las personas que lo componen y las relaciones entre ellas. Las predicciones, segn los historicistas, por tanto slo deben ser cualitativas, vagas y de largo plazo, de manera que ese margen inevitable de incertidumbre no tenga importancia. Por esa razn los historicistas slo se preocupan de temas de gran amplitud: crecimiento y decadencia de los sistemas polticos, prosperidad y depresin, y por sobre todo revoluciones a travs de las cuales un perodo histrico es sucedido por otro, ya que las nicas leyes vlidas de la historia son las de transicin de un perodo a otro. Ahora, conforme a los historicistas, los acontecimientos histricos se repiten, no habra dificultad en establecer leyes que, dadas las mismas condiciones, produzcan los mismos efectos. Tngase en cuenta que en los acontecimientos naturales podramos anlogamente adoptar una

ontologa repetitiva o no repetitiva. Podramos por ejemplo decir que la Luna vuelve a dar otra vuelta alrededor de la Tierra o, por el contrario, dentro de una ontologa que no acepte repeticiones, que cada una de las vueltas es un acontecimiento nuevo, diferente del anterior.

Crtica a la metodologa en que se basan las teoras historicistas. La crtica de Popper al historicismo reposa en un intento por destruir sus bases metodolgicas. Popper pretende deslegitimar la posibilidad de encontrar leyes inmanentes en la historia. Una vez hecho esto, ya no se podr invocar teoras historicistas para justificar acciones polticas. Mtodo historicista basado en las ciencias naturales. Las ciencias naturales son generalizadoras, buscan explicar y predecir los hechos del mundo fsico. Para explicar y predecir se usan ciertas leyes universales y condiciones iniciales. Entonces, la cuestin es descubrir leyes universales. Y la nica forma de hacerlo es planteando una hiptesis para ver si se cumple. Si la hiptesis no se cumple, la teora queda refutada. Si se cumple, queda verificada temporalmente hasta que un futuro experimento la refute. Sin embargo, como no podemos conocer los casos futuros, nunca podemos afirmar que una teora es verdadera. En el mtodo cientfico propuesto por Popper, la racionalidad proviene la posibilidad que tienen las teoras de ser refutadas. Una teora slo lo es si es pasible de sufrir una refutacin emprica. Entonces, las ciencias naturales se preocupan por verificar hiptesis universales (ciencia pura) y predecir sucesos especficos (ciencia aplicada). La ciencia natural usa ciertas leyes triviales en la explicacin (los huesos se rompen al ejercer cierta presin). Las leyes universales casi siempre son tomadas como supuesto al explicar un hecho especfico. Al explicar por qu una persona se rompi una pierna en un accidente de trnsito, no hace falta demostrar que los huesos se rompen al ejercer cierta presin. Alcanza con mostrar que en ese accidente determinado, la presin ejercida sobre los huesos fue superior a la que stos pueden soportar (segn la ley universal). Mtodo de la historia. Segn Popper, la historia no puede utilizar los mismos mtodos que las ciencias naturales porque tiene ciertas caractersticas que la hacen diferente.

Imposibilidad de formular leyes universales y objetivas en la historia: El historicismo se basa en la creacin de leyes universales que rigen los destinos de la

humanidad. Entonces, la forma que elige Popper para atacarlo es negar la posibilidad de formular leyes generales. Selectividad de los hechos y puntos de vista. Tanto en las ciencias naturales como en la historia, la cantidad de hechos que hay en el mundo es infinita y hay que elegir algunos para construir la teora. El cientfico elige los hechos que le servirn para probar la hiptesis que sostiene (la seleccin de los hechos est vinculada a sus intereses como investigador). Es decir, cuando el cientfico elige ciertos hechos ya est manifestando su punto de vista. Del mismo modo, al elegir los hechos para elaborar una teora histrica, el historiador tambin est manifestando su punto de vista. Es bueno que el historiador reconozca explcitamente cul es su punto de vista y que no haga pasar a su teora por una explicacin universal. Problema de las fuentes. Para crear una interpretacin hace falta fuentes. Y stas suelen ser sesgadas: muchos testimonios fueron escritos con un revlver en la cabeza o slo reflejaban lo que el que lo escribi juzgaba importante. Entonces, las fuentes suelen encajar dentro de una teora histrica preconcebida. Es ms sencillo construir una teora histrica basada en las hazaas de los grandes hombres que sobre las condiciones de vida de la gente comn porque los cronistas registraron lo que hicieron los grandes hombres. Entonces, ya desde un principio, la teora histrica que podamos construir estar impregnada de la informacin de la que se dispone. Infalsabilidad de las teoras histricas. En las ciencias naturales, las teoras pueden refutarse recurriendo a nuevas observaciones. Pero en la historia, rara vez pueden obtenerse nuevas fuentes para falsar una teora histrica. Entonces, las interpretaciones histricas generales son infalsables y por eso no puede identificarse con teoras cientficas. Justamente, Popper haba dicho que la racionalidad de una teora cientfica radica en la posibilidad de ser refutada. Entonces, las teoras sustantivas universales Una teora que se ajuste exactamente a todas las fuentes y donde no puedan obtenerse otras no es una teora porque no puede ser falsada. Entonces, no puede decirse que una teora histrica quede verificada porque se ajuste a todas las fuentes. Los hechos son singulares. Hay un elemento circular en las teoras histricas

universales. La teora se elabora recurriendo a ciertos datos y luego se la contrasta usando los mismos datos que se us para construirla. No hay nuevos datos que puedan falsarla. Distintas interpretaciones. Dos interpretaciones pueden coincidir con los mismos datos. Pero no se puede decir cul es mejor porque no hay nuevas fuentes. Entonces, no puede saberse cmo fue el pasado realmente. Slo puede haber distintas interpretaciones y ninguna de ellas definitiva. Pero el hecho de que con los mismos datos puedan armarse dos teoras inconsistentes entre s, no implica que una de ellas sea equivocada. Nunca puede llegarse a una teora histrica verdadera porque no es posible saber cmo fue el pasado realmente. Entonces, las dos teoras incompatibles slo reflejan dos puntos de vista diferentes donde cada uno responde a las preocupaciones del autor. Por eso, en base a los mismos datos, puede construirse una teora histrica que vea a la historia como un progreso y otra como una regresin.[ La sociedad abierta y sus enemigos En La sociedad abierta y sus enemigos, Popper critica a una serie de filosofas sustantivas de la historia. Popper se propone mostrar la invalidez de estas posturas porque suelen utilizarse para justificar medidas polticas autoritarias y atacar la libertad humana al sostener que la historia se dirige por grandes leyes inmanentes. El objetivo de Popper en este libro es criticar al historicismo, un tipo de filosofa de la historia que sostiene que el desarrollo de la historia est determinado por grandes leyes generales de cumplimiento necesario. En este marco, un historiador que pudiera conocer esas leyes que rigen los destinos de la humanidad podra predecir el futuro humano. Expuesto de esta manera, no se comprendera por qu un libro que se propone atacar al historicismo debera llamarse La sociedad abierta y sus enemigos. Popper desarrolla un primer conjunto de argumentos contra la pretensin historicista de realizar predicciones de largo alcance en las ciencias sociales a propsito de una extensa crtica de un marxismo al que, como vimos, considera como un exponente del historicismo. En este sentido escribe Popper que "el marxismo es una teora puramente histrica, una teora que aspira a predecir el curso futuro de las evoluciones econmicas y, en especial, de las revoluciones".

En su interpretacin, Marx sustentara su doctrina del "socialismo cientfico" sobre una concepcin metafsico-determinista de la sociedad que le permitira, a travs de la aplicacin del mtodo cientfico de la causa y el efecto, realizar la profeca histrica del advenimiento del socialismo con una pretensin de cientificidad similar a la que acompaa a las predicciones astronmicas. Pasemos entonces a las crticas popperianas del historicismo marxista, concentrndonos en este apartado en las objeciones que afirman que sus profecas resultaron empricamente falsas y dejando para el apartado siguiente las objeciones propiamente epistemolgicas de Popper contra toda pretensin historicista de profetizar. La "ley natural del desarrollo histrico" que propondra el marxismo para sustentar su profeca del advenimeinto del socialismo afirmara que "todo sistema social particular debe destruirse a si mismo, simplemente porque debe crear fuerzas destinadas a producir el siguiente perodo histrico", remitiendo a una dinmica contradictoria entre el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones de produccin que habra producido la transicin del feudalismo al capitalismo y anunciara necesariamente una nueva transicin hacia el socialismo. Esta "ley natural" permitira a Marx sustentar su profeca del advenimiento del socialismo, segn Popper, siguiendo tres pasos. En primer lugar, Marx establecera "las fuerzas econmicas fundamentales del capitalismo y su influencia en las relaciones entre las clases" en El capital, hallando una tendencia al aumento de la productividad del trabajo que provocara una tendencia al incremento de la riqueza en un polo de la sociedad y de la pobreza en el otro. En segundo lugar, Marx derivara de aqu "la conclusin de que es inevitable la revolucin social", puesto que las clases intermedias tenderan a desaparecer y la tensin entre las otras clases, proletariado y burguesa, a incrementarse, y esto conducira a una revolucin social. De aqu derivara Marx a su vez, en tercer lugar, "la prediccin del advenimiento de una sociedad sin clases", pues el resultado de esa revolucin social sera la victoria del proletariado y su instauracin del socialismo. A diferencia del primero, sin embargo, estos dos pasos "slo se hallan esbozados" por Marx y seran reconstruidos por Popper. Nada de esto se encuentra en Marx, ciertamente, pero continuemos. Popper constata que "slo en la sexta parte del planeta, ocupada por Rusia" se habra cumplido esta supuesta profeca marxiana, de manera que la considera genricamente refutada. "El capitalismo sin trabas -escribe- ha dado paso a un nuevo perodo histrico, a nuestro propio perodo de intervencionismo poltico, de ingeniera econmica por parte del estado". Y agrega: "El intervencionismo ha adquirido diversas formas: tenemos la variedad rusa, la forma fascista del totalitarismo, y el intervencionismo democrtico de Inglaterra, los Estados Unidos y de las llamadas democracias menores, con Suecia a la cabeza."

El modelo de sociedad cerrada, que es propio de los totalitarismos, es utilizado sutilmente incluso por la misma teora crtica, que se pretende emancipatoria y en la cual se deja translucir una especie de sentido de "profeca" histrica. En una conversacin llevada a cabo en la BBC de Londres entre M. Marcuse, H. Lubasz y otros, Popper dirigir su airada crtica a la escuela de Frankfurt: "Me parece un esnobismo cultural promovido por un grupo que se autodesigna elite cultural y cuyas ideas se caracterizan por su irrelevancia social. Aquel grupo pensaba que era marxista y, de hecho, haba comenzado como marxista. Consecuentemente, esta gente crea en la profeca histrica. Pero tras la toma del poder por Hitler en Alemania se convirtieron, como tambin algunos otros, en marxistas decepcionados. La verdad es que todava entonces seguan considerando la profeca histrica como el ncleo de la teora social, pero desconfiaban del futuro. Desconfiaban de la humanidad. Rechazaron el evangelio de salvacin marxista. Pero nunca criticaron racionalmente la teora de Marx. La llamada teora crtica carece de contenidos, no ofrece ninguna crtica sistemtica. Tan solo genera quejas u oscuros gritos de Casandra acerca de los malos tiempos en que vivimos y acerca de la perversin de la cultura burguesa" La epistemologa contra el historicismo Una objecin popperiana clave contra la posibilidad de predecir a gran escala en ciencias sociales es la que sostiene que el historicismo no deriva, ni puede derivar, sus profecas de predicciones cientficas condicionales debido a que "slo es posible derivar profecas a largo plazo de predicciones cientficas condicionales si se aplican a sistemas que pueden ser descriptos como aislados, estacionarios y recurrentes. Estos sistemas son muy raros en la naturaleza, y la sociedad moderna, sin duda, no es uno de ellos." A diferencia de las predicciones acerca de los eclipses o el inicio de las estaciones a partir del movimiento de los astros -posibles gracias a que el sistema solar sera estacionario y repetitivo, pues est relativamente aislado de la influencia de otros sistemas debido a la distancia- y a diferencia de las predicciones a propsito de los sistemas recurrentes o cclicos de la biologa, como los ciclos vitales de los organismos que integran una cadena biolgica de sucesos semiestacionarios o que cambia muy lentamente en abstraccin de cambios evolutivos, Popper argumenta que las sociedades carecen de estas caractersticas. En base a los puntos anteriores, puede decirse que Popper sostiene que no hay ningn sentido intrnseco en la historia. Lo nico que hay es una masa amorfa de hechos. Y la construccin de una teora requiere que se seleccionen ciertos hechos.

Conclusiones

El historicismo es una corriente doctrinaria que nace de la discusin literaria entre THIBAUT y SAVIGNY.

Surge contra el afrancesamiento imperante, contra el racionalismo ius naturalista y por el surgimiento de un nuevo espritu consagrado por el movimiento denominado STURM UND DRANG

Afirma que la evolucin constante del Derecho es una manifestacin del espritu popular (VOLKSGEIST)

Que este espritu popular es el verdadero creador del Derecho, y que la costumbre es su norma fundamental (DAS GEWONHEITSRECHF).

Propugna que los juristas deben ser los intrpretes de esta conciencia popular. Que gracias a este "espritu del pueblo" se redescubre en el Derecho Romano y el en el Derecho Germnico las verdaderas fuentes inspiradoras de la Ciencia del Derecho.

Para la Escuela Histrica la Ciencia del Derecho o rechtswissenschaft es eminentemente histrica.

Crticas

Durante el siglo XIX, se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny y otros notables representantes, la Escuela Histrica del Derecho, la posicin de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y el Cdigo Civil alemn de 1900 supona que cada pueblo construa en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. Sin embargo la Escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano.

La Ciencia del Derecho (rechtswissenschaft) para la Escuela Histrica tiene como labor fundamental la elaboracin de una Parte General y de un sistema y tal sistema "es la totalidad unitaria de las normas jurdicas y de las instituciones que las fundamentan (SAVIGNY) o la "reduccin a unidad de una multiplicidad que viene reconocida en su coherencia lgica" (PUCHTA). Sin embargo, el historicista cree que en la contemplacin de la historia tal como fue realmente puede descubrirse el secreto del destino humano. Es decir, pretende encontrar leyes generales que no slo expliquen el pasado de la humanidad

sino que tambin predigan su futuro lo que desnaturaliza la esencia jurdica de su pensamiento.

El historicista no se da cuenta de que al elaborar una teora histrica estamos inconscientemente reflejando los problemas de nuestra poca, no ve que somos nosotros quienes seleccionamos los hechos desde nuestro punto de vista. Entonces, no reconocen que nuestras interpretaciones histricas deben satisfacer una necesidad derivada de los problemas que debemos resolver

Nihilismo cientfico

Concepto de nihilismo, del latn nihil (nada) e ismus (doctrina, movimiento, prctica de) es una "actitud" filosfica, puesto que no es una tendencia filosfica estrictamente definida, de negacin de todo principio, autoridad, dogma filosfico o religioso. El nihilismo es una posicin filosfica que argumenta que el mundo, y en especial la existencia humana, no posee de manera objetiva ningn significado, propsito, verdad comprensible o valor esencial superior, por lo que no nos debemos a stos. En este sentido el nihilismo no significa creer "en nada", ni pesimismo ni mucho menos "terrorismo" como suele pensarse, si bien estas acepciones se le han ido dando con el tiempo a la palabra. De todas formas hay autores que al nihilismo, entendido como negacin de todo dogma para dar apertura a opciones infinitas no determinadas, le llaman "nihilismo positivo", mientras que al sentido de negacin de todo principio tico que conlleve la negligencia o la autodestruccin le llaman "nihilismo negativo" (Tambin se les conoce como "activo" y "pasivo"). El nihilismo hace una negacin a todo lo que predique una finalidad superior, objetiva o determinista de las cosas puesto que no tienen una explicacin verificable; por tanto es contrario a la explicacin dialctica de la Historia o historicismo. En cambio es favorable a la perspectiva de un devenir constante o concntrico de la historia objetiva, sin ninguna finalidad superior o lineal. Es partidario de las ideas vitalistas y ldicas, de deshacerse de todas las ideas preconcebidas para dar paso a una vida con opciones abiertas de realizacin, una existencia que no gire en torno a cosas inexistentes. Del Control Social en la dialctica del nihilismo

Una de las funciones principales del Derecho moderno es el Control Social; ms all de saber que es el Derecho, tiene como finalidad reflexionar en un mbito de conocimiento del segundo trmino, el cual lleva implcita la idea de "lo jurdico". En la poca actual, donde los requisitos exigidos por el capitalista se resumen a una capacidad de acceso, virtualizacin y alienacin del individuo, resulta extrao visualizar que los sujetos, hoy como nunca, se encuentran en una sociedad colapsada y en crisis, sujetos los cuales logran sobrellevar los grandes cambios y adversidades bajo la idea del "buen comportamiento de la sociedad" ante contingencias. El asombro, de lo dicho con anticipacin, puede interpretarse desde una doble perspectiva: la funcionalista (racional) y la del conflicto, sin embargo, desde mi punto de vista existe una tercera posicin que puede resultar escalofriante: el nihilismo social. Si observamos el comportamiento social de los ltimos meses, existe un forma distante expresada cada vez ms frecuente por parte de los integrantes del vnculo social, es decir, cual es el comportamiento de la sociedad en los ltimos das? Partiendo de la idea funcionalista (cuyo visin bsica busca a costa de todo el "equilibrio"), el comportamiento de las superestructuras ante la crisis es de una bsqueda intensa por restablecer su actividad econmica, idea altamente salvaguardada dentro de la poltica de "bien estar" del Estado Moderno, y ms aun dira el moderno: las personas se estn comportando racionalmente, s obviamente, existen algunos focos en los que existe algn brote de "violencia", sin embargo, la sociedad ha reaccionado positivamente. Por otro lado la perspectiva conflictual, resuelve una lucha real contra las estructuras del Estado, siempre con l, slo con el, lo cual deja lugar a la legitimacin del mismo, haciendo una bisagra que sirve como equilibrio entre el "bien" y el "mal", dando origen a ideas como el famoso "sospechosismo", con esto ltimo no he de referirme a la connotacin vulgar de los medios de comunicacin masiva y algunos polticos de procedencia indeterminada. Me refiero al mbito terico, el presupuesto establecido principalmente por Marx, Nietzche y Freud, los cuales marcan elementos de anlisis para reinterpretar al paradigma moderno y su evanescente espritu funcionalista, optimista como el proyectado por Parsons y su fiel alumno parricida Niklas Luhumann en sus teoras generales de sistemas donde todo es entorno, autorreferencia, y accin social weberiana.

La teora del conflicto aporta slidos elementos de anlisis para conocer la manera en que el sujeto se enfrenta a las normas y al Otro, el problema radica ahora en la identificacin poleiforme de ste ltimo, lo cual obliga al "conflictlogo" a una intensa bsqueda de "lo violento" y todas sus formas de expresin, principio que de alguna forma obliga al antroplogo, sea de corriente inglesa o norteamericana, a reelaborar diariamente su paradigma, en cuanto a la reactualizacin de los sistemas mentales de las sociedades y de los individuos. El control social racional en gran medida tiene sus bases en el Estado moderno, el Derecho, la moral, el conocimiento cientfico, demos fe de que se ha dicho "racional", no obstante esto, se ha de introducir un termino de ndole conceptual "control social moderno irracional", el cual inconscientemente se convierte en la otra forma utilizada por el moderno para justificar la "legitima violencia", y la construccin de criminales, victimas histricas y socialmente determinadas, e incluso los llamados presos polticos, y algunos conceptos de origen poltico no criminolgico como criminalizacin de la libertad de expresin. El problema que identifico, con lo cual finalizo, es el nihilismo social, vayamos ms all, si bien se habla del consciente colectivo de Durkheim y el imaginario sociolgico de Mills, creo entonces vlido invertir los paradigmas a un "inconsciente colectivo" (como el citado por C.G. Jung), e "innimaginario colectivo, es decir, si no hay una conciencia de lo social y ste ltimo ya no es capaz de imaginar, sorprenderse, la respuesta que queda es: la nada; luego entonces, no es que el sujeto se comporte racionalmente o sea violento por alguna "causalidad" o factorialidad, es en gran medida el desencantamiento de s por s, y por su exterioridad, nada importa, nada cree, slo es mi realidad si esta ltima existe, pues an no hay "algo" ms all de lo que ya se ha visto que logre llenar el vaco del que lo ha perdido todo, determinismo, de vuelta al eterno de reto

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Wikipedia APUNTES DE LA TERCERA UNIDAD DEL PRIMER SEMESTRE DE LA MATERIA DE METODOLOGA JURDICA DE LA MAESTRA EN DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES

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