JURIDICIDAD, DEBIDO PROCESO Y EFICIENCIA EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO ACTUAL1

Dra. Miriam Mabel Ivanega

I. Juridicidad y procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo constituye un medio apto para controlar
el “iter” de formación de las decisiones estatales. Es un recurso sumamente
necesario por la multiplicación y profundización de las ingerencias del poder
público sobre la sociedad, que se ampliaron e intensificaron debido a las
profundas transformaciones producidas en la concepción de Estado, y en
consecuencia, de las misiones que le son propias2.
La Administración en el Estado constitucional de Derecho, tiene a su
cargo la gestión directa e inmediata del bien común, conforme a una actuación
que incondicionalmente se debe sujetar al ordenamiento jurídico.
En ese contexto referirse a la juridicidad implica una sujeción a todos el
sistema normativo, comprendiendo tratados internacionales, la Constitución
nacional, la ley, los reglamentos, en su caso los contratos administrativos, los
principios generales del derecho e incluso los precedentes administrativos3.
Claramente condicionada por los principios comentados, en la Argentina
la reforma constitucional de 1994 provocó un notable giro en la prelación de las
fuentes del derecho interno, el cual se vio impactado no sólo por la vigencia
directa y de rango constitucional de diversos cuerpos normativos, sino también
por la interpretación y aplicación que de los mismos realizan los diversos
órganos supranacionales instituidos para garantizar su respeto.

1
Trabajo en prensa, presentado para el Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Mendoza, 15,
16 y 17 de setiembre de 2010
2
Bandeira de Mello Celso Antonio, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Porrúa-UNAM, México,
2006, p. 423
3
Comadira, Julio R. –con la colaboración de Laura Monti-, Procedimientos Administrativos. Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002,
p.52/53

1
 El nuevo bloque de constitucionalidad ha provocado un trastrocamiento
del sistema de las fuentes4, convirtiéndose este en un tema de principalísimo
orden en el sistema jurídico argentino5.
A las reformas estatales, las nuevas tecnologías, la era de la
globalización, se sumó la primacía de los tratados de derechos humanos, lo
que obligó a la implementación de las políticas públicas dirigidas a lograr
Administraciones Públicas cuya organización, estructura y procedimientos
permitieran cumplir con los fines públicos.
De esta forma, los objetivos de los procesos de reforma y modernización
administrativa deben dirigirse a conseguir una Administración más eficaz, que
cueste menos y cuya acción se dirija al ciudadano. Y el procedimiento
administrativo es un instrumento esencial, que debe construirse en función de
sus necesidades colectivas, sin desconocer las potestades públicas y el bien
común comprometido.
En este sentido, creemos que el mayor desafío a la que se enfrenta la
Administración –y por ende transformación- es la incidencia directa que la
internacionalización del derecho tiene sobre su organización y los
procedimientos que aplica. A la que se suma el justo equilibrio que implica
sopesar la protección de derechos individuales en el contexto de las
necesidades sociales, en un ámbito en el cual, muchas veces, bien individual y
bien común aparecen opuestos.
Lo cierto es que el individuo se encuentra protegido frente a los avances
injustos de los poderes públicos en su doble faz: por un lado, la Administración
debe respetar a la ley; y por el otro el legislador debe respetar a la
Constitución, a las Convenciones de Derechos Humanos y demás
disposiciones supranacionales6.

4
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, T.1, Parte General, 8º edición,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, Cap. VI. Del mismo autor, Derechos
humanos, 5º edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999.
5
Ver el desarrollo efectuado por Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial,
Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2006.
6
Gordillo Agustin, Tratado…T. I, III-28 y ss.

2
 Por eso, es importante pensar en una Administración Pública diferente,
permeable al nuevo orden jurídico, que se ajuste al sistema jurídico de
derechos humanos, que provocó un impacto de imprevisibles consecuencias7.
La actividad administrativa sometida a la juridicidad, se renueva así en
la satisfacción del bien común cuyo alcance, desde la perspectiva del régimen
de derechos humanos, debe “interpretarse como elemento integrante del
orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es la protección de los
derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le
permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad” 8.
Ese es el marco en el cual ha de desarrollarse el procedimiento
administrativo actual.
Esa juridicidad es un valor irrenunciable que no desconoce el doble rol
tuitivo que se le otorgó al procedimiento: los derechos individuales, la debida
participación particular en la gestión administrativa; y la eficacia y eficiencia de
la función administrativa9.

II. El debido proceso

1. Concepto y alcance
El principio de la defensa en juicio, o debido proceso (razonabilidad,
racionalidad, proporcionalidad, justicia natural, fairness, etc.), es un principio
general del derecho, de carácter universal en el Estado de derecho. Por ende
es aplicable también, en el procedimiento administrativo, con criterio amplio, no
restrictivo. Así es reconocido en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, en el art. 1º, inc. f)10.
El principio del debido proceso adjetivo, se traduce tanto en el
desenvolvimiento procesal de la pretensión, como en la posibilidad de acceder

7
Gutierrez Colantuono Pablo, La Administración Pública, juridicidad y derechos humanos,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 270 y ss.
8
CIDH, OC-6/86 del 09/05/1986.
9
Comadira, Julio Rodolfo, Las bases constitucionales del procedimiento administrativo, en Las
bases constitucionales del Derecho Administrativo, Revista Régimen de la Administración
Pública, Nº 309, p. 244.
10
Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T.2, FDA, 8va. Edición, Buenos Aires,
2006, IX-9/10

3
a las actuaciones administrativo o judicial y en el contenido y calidad de la
decisión.
Juan Francisco Linares distinguió el debido proceso adjetivo del
sustantivo, el primero conformado por los procedimientos judiciales o
administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia o resolución
administrativa -referidas a la libertad individual- sea formalmente válida. El
debido proceso sustantivo, atiende a una garantía de ciertos contenidos o
materia de fondo justos11.
Con el concepto “adjetivo”, en comparación con las enmiendas V y XIV
de la Constitución americana, se refiere a determinadas notas: 1) juicio oral, 2)
prohibición de hacer declarar a una persona contra sí misma en causas
criminales, 3) obligación del instructor de carear al acusado con los testigos, 4)
prohibición de juzgar dos veces al mismo individuo por el mismo acto, 6)
prohibición de afectar derechos individuales por leyes retroactivas, 7)
obligación de establecer formalidades de notificación y audiencia al procesado
en todo juicio o procedimiento contencioso penal, civil o administrativo12.
Destacada doctrina en la materia adopta la denominación consagrada en
el artículo 7° inc. d) de la ley, que prevé como requisito esencial del acto
administrativo, el cumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos expresamente o que surjan implícitamente del ordenamiento jurídicos,
entre ellos el dictamen de los servicios jurídicos permanentes de
asesoramiento jurídico. Así, el debido proceso adjetivo es una manifestación
especial del procedimiento previo, poniendo al particular en una posición de
defensa realzando su condición de colaborador de la Administración13.
Este último se integra con el derecho a la tutela administrativa efectiva,
en la medida que el tránsito por un procedimiento administrativo establecido y
obligatorio para la Administración constituye un verdadero derecho a favor de

11
Linares Juan Francisco, Razonabilidad de las Leyes; Ed. Astrea; Buenos Aires, 1989, p 11 y
ss
12
Linares, Juan Francisco; Razonabilidad…,op.cit., p. 26.
13
Comadira, Julio R., Procedimientos Administrativos…op.cit., p. 58; Canosa Armando,
Procedimiento administrativo: recursos y reclamos, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, p.
246/247.

4
los particulares. En alguna medida este elemento con la tutela administrativa
efectiva tienden a identificarse14. Sobre ello volveremos más adelante.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en: “Baena Ricardo y
otros [270 trabajadores vs. Panamá]”, reconoció que constituye un derecho
humano, la obtención de todas las garantías que permitan alcanzar decisiones
justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. “Las
garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en
cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las
personas…En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la
discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno
de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación
de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden
público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por
ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios
sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso".
En ese marco, se sostiene que la existencia de un procedimiento
administrativo regido por principios derivados del sistema del Pacto de San
José de Costa Rica, forma parte de la garantía denominada “tutela
administrativa efectiva”15.
Cabe recordar que en el caso “Astorga”, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación escindió la tutela administrativa de la judicial y reconoció en el
procedimiento administrativo un nuevo principio sustancial que proyecta sus
consecuencias en toda la función administrativa.
Esta protección se presenta: a) en la etapa de formación del acto
administrativo; b) en la etapa impugnatoria (recursos y reclamos); y c) en la
etapa preprocesal de necesario tránsito para producir el agotamiento de la vía
administrativa –previo a la etapa judicial-.
En lo que hace específicamente al debido proceso adjetivo, con raíces
en la Constitución Nacional16, se ha entendido de tres formas: a) criterio
14
Canosa Armando, Procedimiento administrativo…op.cit., p.247.
15
Gutierrez Colantuono Pablo, La Administración Pública…op.cit., p. 270 y ss.
16
Canosa sigue el criterio de Juan Francisco Linares en el sentido de que, si bien la mayoría
entiende que se trata de la recepción de la garantía de defensa consagrada en el art. 18 de la
Constitución Nacional, coincidimos con Linares cuando afirma que esta garantía es sólo una

5
amplísimo, en el cual se hace referencia de la adecuación del accionar
administrativo a los postulados constitucionales, más allá de lo referente al
procedimiento administrativo; b) noción amplia, el cual identifica al debido
proceso con el cumplimiento de las exigencias procedimentales que tiene
establecida una norma positiva, y c) noción estricta o restringida, que lo limita a
una parte del procedimiento administrativo y que es la contenida en el artículo
1° inc. f) de la Ley 19.549.
Conforme a la ley este principio supone tres subprincipios: a) derecho a
ser oído; b) derecho a ofrecer y producir prueba; c) derecho a una decisión
fundada.
a) El primero emerge del derecho de peticionar ante las autoridades
-artículo 14 de la Constitución nacional.
Comprende el conocimiento de las actuaciones administrativas, razón
por la cual el derecho a obtener vista de las actuaciones es un presupuesto
necesario, aspa como la posibilidad de exponer las razones de sus
pretensiones y defensas antes de la emisión del acto y por supuesto la de
interponer recursos y reclamos, derecho a hacerse patrocinar y representar
profesionalmente, etc.17.
Este derecho en la actualidad, además de comprender las tradicionales
instituciones de la vista, la interposición de recursos y reclamos, hacerse
patrocinar y reasentar, se proyectan y toman otro desarrollo a través de la
participación, el acceso a la información, la transparencia como veremos en los
siguientes puntos18.

parte de otra garantíamos general, que surge de los derechos nos enumerados del art. 33 de la
Ley Suprema, que no es otro que la del debido proceso adjetivo. Canosa Armando,
Procedimiento administrativo…op.cit., p.247. Gordillo considera que el reconocimiento a nivel
de derecho subjetivo individual, se torna derecho colectivo con la introducción en el art. 43 de la
Constitución de los derechos de incidencia colectiva. Ellos requieren también una previa
audiencia pública, al conjugarse con el artículo 18. Todo ello se explica por el carácter
axiológico que la Constitución da a este principio en su formulación tradicional y por constituir
prácticamente un principio general del derecho, consustanciado con la esencia misma de
derecho, de Estado de Derecho y de la justicia natural. Gordillo Agustín, Tratado…, op.cit., p.
IX-10
17
Hutchinson Tomás, Régimen de Procedimientos administrativos, Ley 19.549; 7ma. Edición
actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2003, p.62/64
18
En ese sentido, Gordillo, Agustin, Tratado.,,,op.cit., p.IX-23

6
 El derecho a ofrecer y producir prueba abarca también el control de la
producción de la prueba y la obligación de la Administración de producirla, en
consonancia con el principio de la verdad jurídica objetiva o verdad material. La
apertura a prueba no constituye una decisión que puede ser ejercida ejerciendo
facultades discrecionales, es una facultad reglada, salvo que la prueba ofrecida
fuera considerada meramente dilatoria o que no se relacione con la
complejidad del asunto19
Respecto al derecho a una decisión fundada, éste es el núcleo del
procedimiento, por su relación con una decisión justa. Por ende, la decisión
debe ser fundada, motivada; en particular cuando el acto se dicta en ejercicio
de facultades discrecionales20.
En realidad, la norma legal no solo apunta a la motivación del acto
administrativo como elemento esencial de él, sino a algo más elevado: la forma
republicana de gobierno o sana democracia, que conlleva el deber de los
poderes públicos de dar razón de sus decisiones. Repugna al régimen
democrático que se tomen decisiones que no estén justificadas en los
antecedentes, el derecho aplicables y en la finalidad perseguida21.
Ahora bien, si bien la Administración no está obligada a seguir a la parte
con todas sus argumentaciones, sino las que considere conducentes a la
solución de la cuestión, deberá resolver todas las pretensiones de planteadas,
por aplicación del principio de congruencia. Así, se ajusta a derecho la decisión
que resuelve conforme con las pretensiones del particular, pero por otros
fundamentos. Es una aplicación del principio de iura novit curia, que rige el
proceso civil y comercial22.

2. La participación
La visión tuitiva de la acción administrativa se traduce en una mayor
apertura hacia la participación de diferentes sectores, lo que a su vez permite la
correlativa consolidación de un nuevo contenido del interés público, en especial
19
Ampliar en Canosa Armando, Procedimiento administrativo…op.cit., p. 262/264
20
CSJN Fallos: 304:721
21
Coviello Pedro J.J. El debido procedimiento adjetivo y el procedimiento administrativo en
Cuestiones de Procedimiento Administrativo, RAP, Buenos Aires, 2006, p.587
22
Hutchinson Tomás, Régimen de Procedimiento administrativos…,op.cit., p.64

7
a partir de los derechos de tercera generación consagrados en diversas cartas
constitucionales23.
Se ha desplazado la concepción basada en una acción administrativa
con privilegios y excluyente de otra intervención, única gestora –excluyente- del
interés público. Estamos frente a una nueva Administración pero también ante
otra sociedad, la que interviene en la configuración del interés público. La
participación no se limita a la simple injerencia, sino que pasa a convertirse en
un elemento identificador de aquel interés. Sin descartar ese sentido, la
participación en sentido estricto es un “proceso que organiza a los ciudadanos
o a los representantes en los que estos depositan su confianza con el fin de
influir, compartir y controlar los asuntos públicos y las iniciativas, la
implementación y los recursos para el desarrollo”.
Por ello, es un medio y un fin en el proceso de la toma de decisiones y
con posterioridad a ellas.
Resulta necesario determinar el sentido y el alcance atribuible al
principio de participación, dado que si por participar entendemos solamente
acceso a la información, bastará con que se ponga a disposición del público, en
forma clara y precisa, la información pública. Si en cambio aquella comprende
una actuación en el procedimiento o en la estructura de la Administración,
entonces son necesarios mecanismos legales que aseguren la efectividad del
principio en ese sentido.
Los derechos a participar implican, obligaciones positivas a cargo de la
Administración, es decir la existencia de mecanismos institucionales que
implican una forma de comunicación entre Administración y el ciudadano.
Ambos aspectos son relevantes pues su desarrollo, implica la imposición
de deberes positivos que se manifiestan en la creación y formación de
organizaciones, estructuras y procedimientos24.

23
Gutierrez Colantuono Pablo, Administración Pública…op.cit., p. 266
o

24
Rincón Córdoba Jorge Iván, Las generaciones de los derechos fundamentales y la acción de
la Administración Pública, UEC, 2° edición, Colombia 2004, p. 296

8
 Un primer enfoque para deslindar el concepto es el de la participación
política y la administrativa25.
La política es la acción del ciudadano para influir en el proceso político y
en sus resultados, por ejemplo en la elección de autoridades, al formar parte de
partidos políticos.
La administrativa tiene un alcance restringido pues se refiere al vínculo
entre Administración y administrado, aunque siempre la idea primaria de
participación está unida al concepto de Estado democrático26.
La necesidad de que la democratización sea exigida a la Administración
Pública, es consecuencia de la cercanía entre ésta y la ciudadanía. Es
justamente esa participación la que persigue reforzar las posibilidades de
control de la sociedad sobre la Administración para completar los esfuerzos,
reorientar el alcance del interés público27.
En este ámbito, Julio Rodolfo Comadira nos explica claramente que el
administrado puede tomar parte en el ejercicio de la función administrativa
actuando de diversos modos, durante el procedimiento administrativo que
conduce a la emisión del acto, pero sin incorporarse a la estructura
administrativa, o bien puede hacerlo insertándose en ésta de forma
circunstancial o permanente. La primera es la participación procedimental; la
segunda, orgánica28.
A su vez, si se considera la protección concedida por el ordenamiento
jurídico, son posible distinguir otras dos especies de participación: la primera es
la tutelada, o participación propiamente dicha, es la que se configura cuando el
ordenamiento jurídico “otorga al administrado el derecho, exigible en sede
administrativa y judicial, de tomar parte como colaborador en el ejercicio de la
25
Acerca de otras modalidades de participación, ver el interesante desarrollo que realiza Jaime
Orlando Santofimio Gamboa, Tratado…op.cit., p. 163
26
Meilan Gil, José Luis, “El principio de participación en la Constitución Española” en Revista
Iberoamericana de derecho público y administrativo, Año 5, Nº 5, 2005, p. 29 y sigs. La
Constitución Española se refiere en el Artículo 9.2 que corresponde a los poderes públicos
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, cultural y social. Se trata
entonces de un principio rector que debe informar la legislación, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos.
27
Morón Urbina, Juan Carlos, “Ley de procedimiento administrativo general”, Gaceta Jurídica,
Lima, Perú, 2003.
28
Comadira Julio Rodolfo, “Procedimiento Administrativo y Participación Ciudadana” en
www.eldial.com DC697.

9
función administrativa, sea en el procedimiento previo a la emisión del acto, sea
a través de su inserción, ocasional o permanente, en dicha estructura.”
La segunda o participación de otorgamiento discrecional “[…] se
presenta cuando el ordenamiento contempla la posibilidad de que el
administrado colabore en el ejercicio de la función administrativa, por medio de
cualquiera de los dos modos indicados, pero sólo como una alternativa de
decisión discrecional para la autoridad administrativa y sin que ésta tenga más
obligación que la de fundar su negativa cuando mediare una petición del
particular29.”
Asimismo, el administrado puede contar con mecanismos que
impliquen procedimientos de defensa o simple colaboración. Los
procedimientos de selección de contratistas en el ámbito de la contratación
pública, las audiencias públicas y otros modos de consulta en el marco de los
servicios públicos y la intervención en sistemas de control del actuar de la
Administración son ejemplos en los que el administrado no se defiende, pero
colabora con la Administración participando en el procedimiento
administrativo30.
El tomar parte, que es la esencia de la participación, implica tener
injerencia, involucrarse, ser consultado, sugerir. Esta actividad, también se
relaciona con el control.
El principio de oír al interesado y al público antes de decidir algo que los
va a afectar, es tanto un principio de justicia, como un importante criterio de
eficacia política y administrativa, “hasta de buenas relaciones públicas y
buenas maneras. Y por qué no, un principio y un deber ético”. Este principio se
mantiene incólume incluso cuando los hechos sobre los cuales debe decidirse
parecen totalmente claros y la prueba existente sea contundente y unívoca,
porque si la Administración tiene en cuenta no solamente razones de
legitimidad, sino también motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, —e
interés público como suma de intereses individuales coincidentes— “entonces
es meridiano que la voz de los afectados potenciales, incluso en el más “claro”

29
Comadira Julio Rodolfo, “Procedimiento…” op. cit.
30
Comadira Julio Rodolfo, “Procedimiento Administrativo...” op. cit.

10
de los casos, aporta siempre más elementos de juicio a tener en cuenta para el
juzgamiento del mérito u oportunidad del acto y su grado de satisfacción del
interés público comprometido”31.

3. Acceso a la información pública

En el vínculo de la Administración pública con los ciudadanos, es
fundamental el binomio participación-derecho a la información, incluyendo ésta
el derecho a conocer, a comprender y a ser comprendidos32.
La publicidad es el principio general, en la medida que los actos de la
autoridad deben ser comunicados a la opinión pública para que los ciudadanos
tengan la posibilidad de tomar conocimiento de su contenido, de su gestación y
de su concreción. Esto les permite ejercer su control. La necesidad de
publicidad se fundamenta por una parte, en la responsabilidad de los
funcionarios, que exige el conocimiento de su gestión política y por la otra, en
la libertad política que impone a los gobernantes subordinar sus potestades al
control de los ciudadanos, lo cual requiere que se conozca qué hacen y cómo
lo hacen.
Limitar el derecho a informarse y a informar es ocultar a la comunidad,
los modos en que los funcionarios ejecutan sus obligaciones legales y
constitucionales; es impedir, además la crítica de la opinión pública y
menoscabar la vigilada responsabilidad con que los funcionarios cumplen sus
labores sabiéndose controlados y evaluados a través de los múltiples canales
de comunicación ciudadana33.
Gordillo expresa que la publicidad y la transparencia tienen por finalidad
permitir la participación y el control judicial y que nada de ello se presenta
eficazmente si no se conoce lo que la Administración se presta a contratar. Es
una instancia de participación ciudadana por la cual toda persona ejercita su
derecho a requerir, consultar y recibir información pública. Su finalidad es

31
Gordillo Agustín, Tratado…T. 2, op.cit., p. IX-14
32
Rolla, Giancarlo, “La Administración en el Estado democrático de Derecho”, en Cuadernos
de Derecho Público, Septiembre-Diciembre 2002, España.
33
Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación: 247:564.

11
permitir y promover dicha participación a través de la provisión de información
completa, adecuada, oportuna y veraz34.
Uno de los métodos que se consideran más efectivos en este sentido, es
el del gobierno electrónico, que favorece la innovación en las relaciones del
Estado con la ciudadanía. Es decir, el uso de las tecnologías de la información
y de las comunicaciones que realiza la Administración para mejorar los
servicios y la información ofrecidos a los ciudadanos, aumentar la eficiencia y la
eficacia de la gestión pública e incrementar sustantivamente la transparencia
del sector público y la participación ciudadana35.
Desde ya advertimos, que no podemos extender los efectos de estas
herramientas más allá de lo que las normas legales autorizan y la propia
tecnología puede brindar efectivamente. Y así, aún cuando es indiscutible que
la importancia de este tipo de medios está dada por su relación con el principio
de transparencia –tan vinculado con el aquí tratado– lo cierto es que si bien la
participación supone acceso a la información, no se agota en él.
En efecto, si bien se estimula a que los ciudadanos individual u
organizadamente expresen sus comentarios y críticas y se destaca el rol de las
nuevas tecnologías por facilitar que más personas canalicen sus opiniones, la
participación involucra otras acciones.
El acceso a la información permite el control de la ciudadanía. Al
participar, opinar y criticar también se está controlando. El ordenamiento
jurídico nos presenta diversos mecanismos de control en el ámbito judicial y
administrativo: acciones judiciales por un lado, recursos, reclamos y peticiones
antes autoridades administrativas, por el otro.

4. La tutela administrativa efectiva. El caso de la mora

administrativa

34
En la República Argentina, son los términos del Decreto Nº 1.172/03 de Acceso a la
Información Pública, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional.
35
Gordillo Agustín, Tratado…T. 2 op.cit. .Ver en ese sentido Castelazo, José Rafael, “La
transparencia: gozne entre la ética pública y la política gubernamental”, CLAD sobre la Reforma
del Estado y de la Administración Pública, octubre 2005.

12
 En el contexto de la internacionalización del derecho y la consagración
de derechos fundamentales, la Administración Pública debe poner a
disposición del particular, todos los mecanismos para que éste pueda hacer
valer sus derechos.
La existencia de un procedimiento administrativo regido por principios
derivados del sistema del Pacto de San José de Costa Rica, forma parte de la
garantía denominada “tutela administrativa efectiva”, tal como ha sostenido el
profesor Pablo Gutiérrez Colantuono36.
Sin embargo, dicha protección trasciende el procedimiento, para
materializarse en el rol preventivo de la Administración Pública. En efecto, bajo
esta concepción, la protección también tiene por objeto que se apliquen los
mecanismos propios de la Administración Pública para prevenir la
configuración de un conflicto. Es así como este paradigma se ubica en un
estadio previo al nacimiento de la controversia judicial.
Cabe traer a colación, el caso “Palacios” de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos37, en el que se interpretó que los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, prevén toda persona tiene la
garantía de que se respeten las reglas del procedimiento tanto en cuanto al
acceso a la jurisdicción, como en relación al cumplimiento efectivo de lo
decidido. “El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la
garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e
intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya
reconocido un recurso o acción concreto (...) la falta de agotamiento de la
instancia administrativa no puede, en modo alguno, imputarse al peticionario
(...) Es precisamente este tipo de irregularidades las que trata de prevenir el
derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 25 de la Convención,
el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego
de confusiones en detrimento de los particulares...”38

36
Gutierrez Colantuono Pablo, La Administración Pública…op.cit., p. 270 y ss.
37
En dicha causa se cuestionó la declaración de inadmisibilidad de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires -de la República Argentina- de una demanda contencioso
administrativa por falta de agotamiento de la instancia administrativa
38
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 29/9/1999; Informe 105/99, caso 10.194.
En González Mora, Juan M. La internacionalización del Derecho administrativo argentino. Su

13
 La tutela administrativa efectiva es entonces preventiva, pero también
tiene un potencial único de la función administrativa para la obtención de ese
propósito. Por ello, debe adoptar todas las medidas positivas que sean
necesarias para que sea posible acceder al procedimiento y al proceso39.
En ese mismo temperamento, el procedimiento deberá estar
encaminado a introducir los factores de compensación o corrección, que
tiendan a favorecer la igualación de quienes son desiguales. Deberá buscar el
diseño y la ejecución de una actividad gubernamental permanente, que
asegure la existencia de una igualdad real de oportunidad y de trato.
Este enfoque, ha llevado a que en materia disciplinaria se haya puesto
en duda el criterio tradicional de separación entre proceso penal y
procedimiento administrativo, en base a que no corresponde atender al bien
perseguido sino al derecho individual en juego. Por eso, toda privación de un
derecho frente un hecho ilícito, es expresión del poder punitivo estatal, lo que
obliga a aplicar las garantías que fueron pensadas para proteger a los
individuos, contra los eventuales excesos en el ejercicio del poder40.
De esta manera, las garantías se activan en relación del derecho
comprometido y no del fin que busca el Estado, pues “la afectación de un
derecho es el común denominador para la activación de una garantía
procedimental, independientemente de la distinción que pueda profesarse
entre el ius puniendi administrativo y el penal”41

recepción por los tribunales nacionales.www.eldial.com

39
La “tutela efectiva” de los derechos fundamentales, ha sido entendida por la Corte Suprema
en este fallo no sólo como un deber de los jueces sino también de la Administración. Este
concepto “supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia -a lo que cabe agregar,
ante las autoridades administrativas competentes- y obtener de ellos sentencia o decisión útil
relativa a los derechos de los particulares o litigantes (…) y que requiere, por sobre todas las
cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los
derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso -o procedimiento-
conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia -o decisión- fundada”.
En Ivanega Miriam Mabel y Gutiérrez Colantuono Pablo, El Reconocimiento y la Tutela de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales frente a las Omisiones Estatales. Los Límites
Presupuestarios; en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña, 2007,
p.359 y ss.
40
Gutiérrez Colantuono Pablo, Administración Pública…,op.cit., p. 156
41
Gutiérrez Colantuono Pablo, Administración Pública…,op.cit., p.157

14
 En consecuencia, en ambos casos el Estado puede restringir derechos
si se comprueba la comisión de un ilícito o de una infracción42.
Por ello para que el ejercicio de esas facultades de contenido represivo
resulte válido, es necesario que se hayan respetado los principios y garantías
constitucionales.
Por último cabe indicar que los mecanismos que tiene la Administración
para cumplir con dicha tutela, son múltiples, por ejemplo la participación, el
acceso a la información y el control social. Pero es importante otorgar un lugar
destacado al factor tiempo, es decir los plazos que se insumen en el ámbito de
la organización, para cumplir con las peticiones de los particulares43.
Los medios legales con que cuenta el particular para combatir la mora
de la Administración, nacen de la obligación de ésta de decidir, en cada caso
concreto, cómo deber emergente de un derecho natural44.
El derecho personal de peticionar se corresponde con la obligación
personal de resolver que pesa sobre la Administración, de lo contrario
estaríamos frente a un derecho cuyo ejercicio se extinguiría con la mera
presentación formal o reclamo del ciudadano45. La mora y el silencio son
comportamientos antijurídicos.
Si el administrado tiene el derecho a que el poder público se pronuncie
con relación a sus peticiones, la Administración tiene el deber de hacerlo. Si
ello se omite, se viola aquel derecho46.
La presentación del interesado, planteando sus pretensiones y
peticionando origina, entonces, una relación jurídica con la Administración47.

42
Ver Causa Plácido Rita Celia c/GCBA Impugnación actos administrativos- CACAyTCBA, junio
2004; voto del Dr. Carlos Balbín.
43
Ivanega Miriam Mabel, Algunas cuestiones sobre el amparo por mora, en Derecho procesal
administrativa T.2, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 1669/1695.
44
Creo Bay Horacio, La reforma introducida al amparo por mora. Necesidad de una regulación
integral, La Ley, 1978-D, p. 1202; Tawil, Guido, El amparo por mora y el silencio de la
administración, La Ley, 1986-D, p. 1172; Pearson Marcelo M., El amparo por mora de la
Administración pública nacional, La Ley, 1975-B, p. 423; La acción judicial contra la
Administración pública en el orden nacional, por su mora en el procedimiento administrativo, La
Ley, 1982-D, p. 912.
45
Ver Muñoz Guillermo A., Silencio de la Administración y plazos de caducidad, Buenos Aires,
Astrea, Ensayos 27, 1982, p. 69 y sigs.
46
Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de derecho administrativo, México, Porrúa-UNAM,
2006, 1º edición en español, p. 355.
47
Pearson Marcelo M., La acción judicial…, op .cit.

15
 El sustento al de esta garantía son los tratados y convenciones
internacionales, entre ellos la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, que prevé el derecho de petición en su Artículo XXIV48.
Este derecho y el deber de resolución son las caras de una misma
moneda. No decidir o decidir fuera del plazo aparece como incumplimiento de
una obligación49. Ésta se concreta, aun en los casos que exista una norma
legal prevea la denegación tácita frente al silencio50.

III. Eficiencia en el procedimiento. Transparencia y la responsabilidad de

los funcionarios públicos
1. Eficiencia
Ligada en general a la productividad de las operaciones o actividades
con una medida, criterio o estándar de desempeño, traduce un modelo de
rendimiento y de resultados.
La eficiencia en el ejercicio de las funciones tiene jerarquía
constitucional, al constituir un valor imprescindible para obtener el bienestar
general y la prosperidad del país, pudiendo apreciarse respecto de la estructura
de la Administración Pública, desde un punto de vista estático y dinámico. El
primero, permite saber como se combinan sus componentes para producir el
resultado esperado, la óptica dinámica lleva a considerar la actitud del aparato
para responder a nuevas necesidades, con acciones adheridas al fin51.
En la práctica de las organizaciones públicas se han distinguido
diversos tipos de eficiencia52:
a) eficiencia técnica y eficiencia económica: la primera apunta a la
relación entre los recursos y los resultados físicos. La económica, atiende a la

48
“Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad
competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener
pronta resolución”.
49
Creo Bay, Horacio, Amparo por mora..., op.cit., pp. 1-2.
50
Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T.4, Buenos Aires, Fundación de
Derecho Administrativo, 2000, 4º edición.
51
Mata Ismael, Legalidad y eficiencia en la Administración Pública, en Estudios sobre Tribunales
de Cuentas y de Control Público, Salta, 1998, p. 341 y 343.
52
Parejo Alfonso Luciano, Eficacia y Administración. Tres estudios, INAP-MAP. Madrid 1995 p.
92 y ss.

16
relación entre costes de utilización de los recursos con el valor de los
resultados;
b) dentro de la eficiencia económica, se conocen la eficiencia en la
asignación y la eficiencia productiva, según se trate de la distribución óptima de
los recursos disponibles, o del rendimiento en la utilización de los recursos
disponibles, producción a mínimo coste lo que implica una buena gestión;
c) eficiencia operativa y adaptativa. La eficiencia operativa, vincula con
la planificación a largo plazo, formulación precisa de objetivos y de estándares
de actividad, La segunda, se relaciona con un entorno evolutivo y cambiante y
por ende con la reformulación de objetivos mediante la flexibilidad.
Entre las nociones de eficacia y eficiencia existe un estrecho vínculo,
pues mientras “la eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto, la
eficiencia se refiere más bien a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin”53.
Cuando nos referimos a la eficiencia en el procedimiento, aludimos a
que el procedimiento aplicado resulte adecuado para el fin que se persigue. De
esta forma, el principio de juridicidad le da contenido a la eficiencia, en la
medida de que cuando el legislador fija el procedimiento a seguir, él está
evaluando en forma previa su idoneidad para cumplir con el objetivo.
Pero no solo debe considerarse la eficiencia en relación a la aplicación
o no de un procedimiento determinado, sino también en función de que su
tramitación se adecue a todos los principios que lo informan; por eso la
eficiencia es, a nuestro entender, sería una noción general que presupone el
cumplimiento de los requisitos y principios generales.

2. Transparencia, ética transparente y la responsabilidad pública

La transparencia debe regir toda decisión estatal, y por ende el
procedimiento administrativo. Los actos contrarios a dicho principio, se suelen
traducir en la ausencia o en desviaciones y transgresiones en al tramitación de
aquel.
La sujeción de las actividades a las formalidades del procedimiento, es
una garantía del comportamiento ético de los funcionarios, el que a su vez se
53
Parejo Alfonso Luciano, Eficacia y Administración…op.cit., p. 97/98

17
encuentra inmerso en otros principios fundamentales como la buena fe, la
responsabilidad yla eficiencia54.
La ejemplaridad y la honradez son virtudes que deben presidir la
actuación de los servidores públicos. El político y el funcionario deben respetar
los estándares de conducta de la sociedad, la conducta moral exigible y exigida
en la normal convivencia de las personas estimadas honestas55
En contraposición a ello, la corrupción es un fenómeno que afecta al
sector público y al privado; pues su existencia en el ámbito estatal supone la
actuación de un particular que con su actuación coadyuva a la formación de
relaciones corruptas56.
En el ámbito estatal, supone “la utilización de potestades públicas para
intereses particulares”57, identificándose con la figura de la desviación de poder,
es decir “el uso del poder con violación de la finalidad –de interés público- que
inspiró el otorgamiento de las facultades pertinentes al órgano; un uso que
deriva en provecho directo de quien lo ejerce o de quien gestiona una conducta
determinada”58.
La Convención Anticorrupción de las Nacionales Unidas (UNCaC) y la
Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)59 son el resultado de la
creciente preocupación por estas prácticas, que afectan las transacciones
internacionales y los gobiernos de todo el mundo.
Estos instrumentos jurídicos, tienen elementos comunes con otras
convenciones, como la de Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OECD) para el Combate contra el Soborno a Funcionarios
Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, la
54
En sentido similar ver canosa Armando, Procedimiento administrativo…op.cit., p. 80/81
55
González Pérez, Jesús, La ética en la Administración Pública,”2da.edición, Madrid, 2000, p.
42 y s. “Una cosa es una ética pública no confesional y otra muy distinta que sólo sea relevante
la conducta delictiva o la que ponga en peligro los caudales públicos y secretos oficiales”.
56
En ese sentido puede verse también Comadira Julio R., Derecho Administrativo, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2003, Cap.XXIII y Klitgaard Robert, Combatiendo la corrupción. Información e
incentivos, en Nueva Sociedad N° 145, Venezuela, septiembre-octubre 1996, p. 56-65 y julio
2000. La corrupción y la promoción de la ética en el servicio publico, en: revista de servicio civil
N° 9.
57
González Pérez, Jesús, “La ética...”, op. cit., p. 63/64.
58
Perez Cortes Maria Jeanneret de, Función Pública, Ética Pública y Corrupción en
organización administrativa, función pública y dominio público, RPA, Buenos Aires, 2005, p.
649.
59
Artículo III, inc. 5 e inciso 11

18
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional.
En abril del 2007, la OEA y la OECD firmaron un acuerdo con el objeto
de fortalecer la lucha contra la corrupción en la América. Los fines tenidos en
mira se basan en la concertación de acciones de cooperación en:
a) materia de modernización del Estado, y
b) anticorrupción.
En relación al primer objetivo, se identificaron las áreas temáticas de
empleo público y administración; presupuesto y gasto público, gobierno abierto
y participación ciudadana y el gobierno electrónico. Respecto de las medidas
anticorrupción, se analizaron los temas de prevención de conflictos de
intereses, promoción de la integridad a través de la transparencia y la
responsabilidad y el fortalecimiento de esfuerzo anticorrupción en área de
mayor riesgo, como contratación y administración pública y el “lobbying”60.
El contenido de los instrumentos internacionales, se ha plasmado en las
regulaciones nacionales.
En el caso de la República Argentina, la Constitución histórica no incluyó
normas específicas en materia de ética pública, solo fijó algunas pautas
vinculadas a la función pública, por ejemplo la igualdad de oportunidades para
acceder al cargo y la idoneidad como condición de ingreso, condición que se
entiende que abarcaba el desempeño ético del funcionario. Posteriormente con
la reforma de 1957 se agregó la estabilidad del empleado público como una
garantía para el agente y para la propia función pública al preservarlos de los
cambios en la conducción política del Estado61.
Con la reforma de 1994, se incorporó el artículo 36 que, en su parte
pertinente, regula: ...Atentará asimismo contra el sistema democrático quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento,
quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar

60
Transparencia y Rendición de Cuentas, en www.respondanet.com
61
Said, José Luis, La corrupción como causa de nulidad del acto administrativo y del
reglamento, en Cuestiones de acto administrativo, reglamento y otras fuentes del derecho
administrativo, p.489

19
cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública
para el ejercicio de la función.
Sin embargo, mucho antes de esta modificación constitucional, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación había subrayado el alto significado
institucional de la cuestión ética en el ámbito de la función pública, al
considerar que la razón de orden ético no puede interpretarse extraña al
régimen jurídico general que rige la función pública argentina.62
Se puede verificar que en la Constitución Nacional reformada, la defensa
contra las distintas formas de corrupción en perjuicio del Estado asume formas
menos severas que las fijadas para luchar contra quienes atenten por la fuerza
contra las instituciones democráticas.
En el referido artículo 36° no aparece claramente tipificado el delito de
corrupción, dejándolo librado a la reglamentación legal; pero además las
sanciones previstas son ciertamente leves (inhabilitación para ocupar cargos o
empleos públicos) también conforme las leyes que dicte el Congreso federal63.
Son diversas las normas vinculadas con esta materia, a título de
ejemplo, se citan las siguientes:
1. La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) -aprobada
por la ley 24.75964- y la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (aprobada por Ley 26.097.
2. La Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios
públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales,
aprobada por la ley 25.319.
3. La ley 25.188 de Ética en la Función Pública y su reglamentación por
el decreto 164/99.
4. La ley 25.246, que sustituyó la rúbrica del Capítulo XIII, Título XI del
Código Penal -pasó a denominarse: "Capítulo XIII: Encubrimiento y Lavado de
Activos de origen delictivo"-, modificó varios artículos del Código incorporando
62
C.S.J.N. Acordada 1/2000 –sobre Declaraciones Juradas Patrimoniales-, en los que se hace
referencia a la doctrina de Fallos: 290:397, reiterada –con posterioridad a la reforma- en Fallos:
320:783. En Pérez Cortes María Jeanneret de, Función…op.cit.
63
Gelli María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4ta.
Edición ampliada y actualizada, T.I, La Ley, 2008, p. 513
64
Ver Gordillo Agustín, Un corte transversal en el derecho administrativo: la Convención
Interamericana contra la Corrupción, La Ley 1997-E, 1091.

20
el encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo y creó la Unidad de
Información Financiera (UIF).
5. La Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, N° 25.164,
que fija los deberes y prohibiciones de los sujetos alcanzados por sus
disposiciones.
6. El Código de Ética de la Función Pública aprobado por Decreto 41/99,
aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional.
7. La Ley 25.233, cuyo artículo 13 se creó la Oficina Anticorrupción en el
ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con la competencia
para elaborar y coordinar los programas de lucha contra la corrupción en el
sector público nacional y, en forma concurrente con la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas, ejercer las competencias y atribuciones
establecidas en los artículos 26, 45 y 50 de la Ley Nº 24.946.
8. El Decreto 1172/03, Por el cual se aprobaron los Reglamentos
Generales para el Poder Ejecutivo Nacional, sobre: 1. Audiencias Públicas; 2.
Publicidad de la Gestión de Intereses; 3. Elaboración Participativa de Normas;
4. Acceso a la Información Pública y, 5. Reuniones Abiertas de los Entes
Reguladores de los Servicios Públicos.
En síntesis, transparencia y ética pública se unen como un verdadero
anhelo social65.
Ambas confluyen en la responsabilidad de los funcionarios públicos, nota
sustantiva y distintiva de toda república democrática. Ya sea que las
designaciones provengan o no del mandato popular, los servidores deben dar
respuestas eficaces e idóneas en el desempeño del cargo, responder a los
compromisos asumidos y hacerse cargo del resultado de su actividad.
Es necesario intensificar los mecanismos para hacer efectivas las
responsabilidades de los agentes públicos, especialmente de los funcionarios
de mayor jerarquía. Este es un instrumento esencial que permiten ejemplificar y
desalentar el acceso a la función pública de personas sin idoneidad,
deshonestas, desaprensivas en el manejo de bienes públicos, desinteresadas
por los daños que su conducta activa u omisiva, puede producir a los bienes
65
Comadira Julio R, Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires 2003.

21
públicos. Como se ha sostenido, suele suceder que a mayor jerarquía del
funcionario, menor posibilidad existe que sea responsabilizado66.
Debe tratarse que el agente público ponga el debido celo en el ejercicio
de la función, evitando incurrir en acciones u omisiones que puedan resultar
perjudiciales para el Estado. Es necesario afianzar el obrar correcto, ético,
eficiente, cuidadoso, responsable y probo que, el agente público debe acreditar
ante la sociedad67.
El funcionario tiene obligaciones frente a la sociedad, sus integrantes y
la organización pública de la que forma parte. En ese contexto, complejo el
reconocimiento normativo no es suficiente para preservar los valores que se
persiguen con la responsabilidad funcionarial; son necesarias medidas
concretas que permitan verificar en la práctica el correcto funcionamiento de las
instituciones. Nos referimos a la formulación de cargos patrimoniales, a la
aplicación de sanciones disciplinarias, a sanciones penales.
Cada una de las responsabilidades a los que están sujetos los
servidores públicos, protegen distintos bienes jurídicos y ello tiene un sentido
lógico-jurídico: la disciplina interna de la organización, el erario público, los
derechos y las garantías de los particulares, son particularmente protegidos y si
el servidor los afecta transgrediendo el orden jurídico es merecedor de
sanciones (disciplinarias, penales, patrimoniales, civiles y contables).
Cada responsabilidad tiene un objetivo distinto y si ello no es respetado,
se corre el riesgo de que la indeterminación de una de ellas, se extienda a otra
y así omitirse la investigación con el consiguiente perjuicio de dejar impune una
irregularidad68.
La ausencia de mecanismos idóneos para determinar las
responsabilidades, atenta contra la transparencia y es campo fértil para el
desarrollo de la corrupción.

66
Herrera de Villavicencio Blanca, Responsabilidad de los funcionarios por daños a la
hacienda pública en Tucumán en Responsabilidad del estado y de los funcionarios públicos,
RAP, Buenos Aires, 2006, p. 83.
67
Herrera de Villavicencio Blanca, Responsabilidad, op. y p. cit.,
68
Sobre el tema ver Ivanega Miriam M., Mecanismos de control y argumentaciones de
responsabilidad, Ábaco, Buenos Aires, 2002, Cap. IV y V

22
 La responsabilidad del funcionario público, es un instrumento de control
del poder y una garantía de los ciudadanos.

23