Teoria Del Delito Escuela Nacional de La Judicatura Republica Dominicana

TTULO TEORIA DEL DELITO AUTORES
Consultores Internacionales: Jos De la Mata Amaya, Jos Miguel Snchez Toms, Rafael Al
ccer Guirao, Juan Antonio Lascuran Snchez, Maximiliano Rusconi. Consultores Naciona
les: Manuel Ulises Arturo Bonelly, Jos de los Santos Hiciano Hecho el Depsito Lega
l ISBN: 978-9945-425-17-8 Portada: Ruddy Alberto Reyes Diagramacin: Ruddy Alberto
Reyes Corrector de estilo: Juan Manuel Prida
Escuela Nacional de la Judicatura
Gerencias de Proyectos Nora Rubirosa Gerente Glenys Linares Analista Pully Garca
Analista Ney De la Rosa Gerente Ellys Coronado Analista Yamel Montero Analista R
osa Mara Cruz Especialista Mara Amalia Bobadilla Analista Lucy Liranzo Analista Ma
riloy Daz Especialista Dilenia Hernndez Analista Analista Gestin Administracin y Fin
anzas Alicia Tejada Gestora Adriano Francisco Especialista Giselle Mojica Analis
ta Yokasta Garca Analista Gestin de Informacin y Atencin al Usuario Jacqueline Daz Ge
stora Luis M. Prez Especialista Guillermo Hach Especialista Glennys Daz Analista
Calle Csar Nicols Penson No.59, Gazcue Tel.: (809) 686.0672 | Fax: (809) 686.1101
Santo Domingo, Distrito Nacional, Repblica Dominicana e-mail: info@enj.org www.en
j.org BESARES, Marco A.
Consejo Directivo
Mag. Jorge A. Subero Isa Presidente Mag. Enilda Reyes Prez Miembro Mag. Erick Her
nndez-Machado Miembro Mag. William Encarnacin Miembro Dr. Juan Manuel Pellerano Mi
embro Lic. Julio Csar Terrero Miembro Luis Henry Molina Pea Secretario
Direccin
Luis Henry Molina Director Gervasia Valenzuela Sosa Subdirectora Mag. Yokaurys M
orales Coordinadora Tcnica Silvia Furniel Analista Virginia Feliz Analista Capita
l humano Joddy Hernndez Analista Menca Mercedes Analista Jos L. Rodriguez Analista
Maurys Santana Analista Denia Pichardo Analista
Repblica Dominicana 2007
Teora del Delito
SUMARIO
PRESENTACIN .....................................................................
.........................................................................17 INTR
ODUCCIN .........................................................................
..................................................................21 TEMA I EL D
ERECHO PENAL. FUNDAMENTO Y LMITES A SU INTERVENCIN. LA LEY PENAL. MbITO DE APLICACIN
. 1. COnCeptO y fUndAMentO del deReChO penAl....................................
...............................................39 1.1 el deReChO penAl COMO MedI
O de COntROl SOCIAl ...................................................39 1.2 de
ReChO penAl OBJetIVO y SUBJetIVO ...............................................
.................................................41 1.3 deReChO penAl OBJetIVO..
................................................................................
..............................................42 1.4 deReChO penAl SUBJetIVO....
................................................................................
..........................................43 1.5 lA nORMA penAl ................
................................................................................
......................................................45 1.5.1 normas penales in
completas ......................................................................
..............................................46 1.5.2 normas penales en blanco
................................................................................
.........................................46 1.6 lA fUnCIn del deReChO penAl .....
................................................................................
......................48 2. lOS fIneS de lA penA: pReVenCIn VS. RetRIBUCIn .......
.....................................................................50 2.1 teORA
S ABSOlUtAS ....................................................................
.............................................................................51
2.2 teORAS RelAtIVAS ............................................................
................................................................................
........52 2.2.1 teoras de la prevencin general ..................................
...........................................................................53 2.
2.2 teoras de la prevencin especial ..............................................
..............................................................55 2.2.3 teoras de
la unin .........................................................................
..................................................................57 3. lMIteS GA
RAntStICOS ......................................................................
................................................................................
58 3.1 el pRInCIpIO de leGAlIdAd ...............................................
................................................................................
..........59 3.1.1 Garantas del principio de legalidad ..........................
.............................................................................60
3.1.2 Requisitos de las normas penales derivados del principio de legalidad.....
.......................63 3.1.2.1 lex certa ....................................
................................................................................
.......................................63 3.1.2.2 lex stricta ..................
................................................................................
.......................................................65 3.1.2.3 lex scripta ..
................................................................................
......................................................................67 3.1.2.4
lex praevia ...................................................................
................................................................................
....68 3.2 el pRInCIpIO de InteRVenCIn MnIMA .....................................
.........................................................69 3.3 el pRInCIpIO de
CUlpABIlIdAd....................................................................
..................................................72 3.4 pRInCIpIO de leSIVIdAd
................................................................................
.......................................................74
4
4. lA ley penAl ................................................................
................................................................................
.................................76 4.1 COnCeptO de ley penAl. .................
................................................................................
................................76 4.2 ClASeS de leyeS penAleS..................
................................................................................
.................................77
Teora del Delito
5. lA InteRpRetACIn de lA ley penAl .............................................
......................................................................78 5.1 COn
CeptO...........................................................................
................................................................................
............78 5.2 ClASeS de InteRpRetACIn ......................................
................................................................................
......79 5.3 pRInCIpIOS ReCtOReS de lA InteRpRetACIn ............................
.................................................81 5.4 pROBleMAS de lA InteRpRe
tACIn de lAS leyeS penAleS ..............................................81 5.4.1
erratas de imprenta ...........................................................
.............................................................................81
5.4.2 errores de redaccin........................................................
..............................................................................82
6. MBItO de AplICACIn ...........................................................
................................................................................
...........82 6.1 MBItO teMpORAl de lA ley penAl pRInCIpIO de IRRetROACtIVIdAd...
.............82 6.1.1 principio general: el principio de irretroactividad de las
leyes penales............................................83 6.1.2 excepciones a
l principio fundamental ........................................................
..........................................83 6.1.2.1 Retroactividad de la ley pe
nal ms favorable ................................................................
...............83 6.1.3 excepciones a la retroactividad de la ley penal ms favora
ble: las leyes temporales y excepcionales.......................................
.............................................................86 6.2 MBItO eSpACIA
l de lA ley penAl...............................................................
.............................................88 6.2.1 principio territorial.....
................................................................................
......................................................88 6.2.1.1 Concepto de terr
itorio ..........................................................................
...............................................89 6.2.1.1 Concepto de lugar de co
misin.............................................................................
..........................89 6.2.2 principio real o de defensa .................
................................................................................
........................90 6.2.3 principio de la nacionalidad o de la personalid
ad .........................................................................91 6
.2.4 principio de perseguibilidad universal.....................................
..............................................................92 6.2.5 principio
de derecho penal por representacin..............................................
...............................93 7. teRRItORIAlIdAd y eXtRAteRRItORIAlIdAd. lA
eXtRAdICIn ......................................................96 7.1 COnCeptO.
................................................................................
................................................................................
......93 7.2 ClASeS de eXtRAdICIn ...............................................
................................................................................
.....94 7.3 pRInCIpIOS de lA eXtRAdICIn .........................................
.........................................................................95
TEMA 2 EL CONCEPTO DEL DELITO. TIPICIDAD. TIPO ObJETIVO 1. el delItO COMO ACCIn tp
ICA, AntIJURCA y CUlpABle. lA COnfIGURACIn dOGMAtICA del delItO. RASGOS de SU eVOl
UCIn .....................99 2. el COnCeptO de delItO y lA tIpICIdAd OBJetIVA ...
..............................................................................10
3 3. lA ACCIOn COMO eleMentO pReVIO del delItO. ACCIOn y OMISIn .................
.............105 3.1 lA ACCIn COMO eleMentO pReVIO del delItO. lA eVOlUCIn hIStRICA
. 105 3.1.1 el concepto causal de accin .........................................
.......................................................................105 3.1.2
el concepto final de accin .....................................................
...............................................................106 3.1.3 el conc
epto social de accin.............................................................
......................................................107 3.1.4 el concepto nega
tivo de accin ...................................................................
........................................107 3.1.5 Una conclusin preliminar: la ve
rdadera trascendencia del debate .................................108 3.1.6 las
circunstancias que excluyen el requisito de la accin ............................
..........................109
5
Teora del Delito
4. lA tIpICIdAd ................................................................
................................................................................
..............................111 4.1 lAS dIfeRenteS ACepCIOneS del COnCeptO de t
IpO ..................................................111 4.1.1 el tipo en su sen
tido ms amplio (tipo garanta) ....................................................
...................111 4.1.2. el tipo en sentido estricto ......................
................................................................................
................111 5. el delItO dOlOSO de COMISIn ..............................
................................................................................
..........112 5.1 lA tIpICIdAd del delItO dOlOSO de COMISIn. el tIpO OBJetIVO....
................113 5.1.1 los requisitos propios de la autora ...................
...............................................................................1
13 5.1.2 la imputacin al tipo objetivo ..........................................
.....................................................................114 5.1.2.1
el problema de la imputacin desde las teoras de la causalidad ...................
...............114 5.1.2.1.1 la teora de la condicin .............................
................................................................................
....114 5.1.2.1.2 la teora de la adecuacin .......................................
.......................................................................116 5.1.2
.1.3 la teora de la relevancia...................................................
................................................................117 5.1.2.2 la t
eora de la imputacin objetiva ....................................................
...........................................117 5.1.2.2.1 los puntos de partida d
e la teora ......................................................................
......................117 5.1.2.2.1.1 la creacin de la base del juicio de imputac
in o la exigencia de un riesgo jurdicamente relevante ............................
.......................................................121 5.1.2.2.1.2 el juicio
de imputacin stricto sensu .....................................................
................................122 5.1.2.2.1.3 la correccin del juicio de imputa
cin .............................................................................
...127 5.1.2.2.1.4 el enriquecimiento del tipo objetivo a travs del sistema norma
tivo de imputacin ...............................................................
.............................................128 5.1.2.2.1.5 el juicio de imputa
cin como objeto del dolo ........................................................
........128 como conocimiento de la imputacin al tipo objetivo ..................
...........................128 5.1.2.2.1.6 la crtica finalista y el rol del tipo
subjetivo de la tipicidad ......................................128 5.1.2.2.1.7
Imputacin objetiva y error de subsuncin ..........................................
.............................129 5.1.2.2.1.8 tentativa y el momento de .........
................................................................................
..................127 la aparicin del fracaso de la imputacin del resultado ......
.........................................130
TEMA 3 EL TIPO SUbJETIVO. DOLO, IMPRUDENCIA Y ERROR DE TIPO 1. IntROdUCCIn. lA Re
SpOnSABIlIdAd SUBJetIVA ........................................................
.........................133 2. el dOlO ........................................
................................................................................
................................................................136 2.1 COnCeptO
y eVOlUCIn SISteMtICA ...........................................................
.................................136 2.2 lAS dIfeRenteS MOdAlIdAdeS de ReSpOnSAB
IlIdAd SUBJetIVA y SU neCeSIdAd de dIStInCIn: el dOlO y lA IMpRUdenCIA...........
.......................137 2.3 ClASeS de dOlO. lMIteS COn lA IMpRUdenCIA ........
.............................................................139 2.3.1 Introducc
in ..............................................................................
....................................................................139 2.3.2 do
lo intencional .................................................................
..........................................................................140 2.
3.3. dolo directo...............................................................
................................................................................
....140 2.3.4 dolo eventual ....................................................
................................................................................
..............141 2.3.4.1 la teora del consentimiento ...........................
................................................................................
...141 2.3.4.2 la teora de la representacin ......................................
.....................................................................142 2.3.4.3
la teora de la asuncin. Concreciones sobre la delimitacin entre dolo e imprudencia
...............................................................................
....................................143
6
Teora del Delito
3. lA IMpRUdenCIA ..............................................................
................................................................................
.....................146 3.1 IntROdUCCIn. lA ReGUlACIn leGAl de lA IMpRUdenCIA ...
...............................146 3.1.1 Consideraciones generales .............
................................................................................
.........................146 3.2 COnCeptO y ClASeS. ............................
................................................................................
..............................148 3.2.1 Introduccin. delimitacin con el dolo. Impr
udencia consciente e inconsciente .....148 3.2.2 Concepto de imprudencia. la inf
raccin del deber de cuidado como elemento nuclear del tipo imprudente............
................................................................................
.............150 3.2.2.1 la previsibilidad objetiva como primer aspecto ........
..............................................................152 del deber de c
uidado: el deber de advertir el peligro ........................................
...............151 3.2.2.2 el deber de cuidado externo: el contenido del deber d
e cuidado...............................152 3.3. lA GRAVedAd de lA IMpRUdenCIA.
CRIteRIOS de MOdUlACIn .........................154 3.4. lA pReteRIntenCIOnAlIdAd
. el hOMICIdIO pReteRIntenCIOnAl .......................156 4. el eRROR de tIpO
................................................................................
................................................................................
157 4.1 COnCeptO ...............................................................
................................................................................
...................157 4.2 eRROR eVItABle e IneVItABle .........................
................................................................................
.............158 4.3. eRROR SOBRe eleMentOS deSCRIptIVOS y SOBRe eleMentOS nORMA
tIVOS .....159 4.4 el eRROR SOBRe lA dIReCCIn del CURSO CAUSAl ..................
.........................................161 4.4.1 error in objecto - in persona
................................................................................
..................................162 4.4.2 error sobre la direccin del curso cau
sal ............................................................................
............162 4.4.3 Aberratio ictus ..........................................
................................................................................
.....................164 4.4.4 desviaciones causales derivadas del momento de la
consumacin: consumacin anticipada y dolus generalis .................................
..............................................166
TEMA 4 LA OMISIN 1. lA OMISIn. COnCeptO ..........................................
................................................................................
......................173 y fORMAS tpICAS de ReAlIZACIn OMISIVA ..................
.............................................................................173
1.1 COnCeptO...................................................................
................................................................................
.................173 1.2 ClASeS ................................................
................................................................................
...............................................175 1.3 lA dIStInCIn entRe lA ACCIn
y lA OMISIn.....................................................................
.175 1.4 lOS eleMentOS tpICOS de lA OMISIn........................................
...................................................181 2. lA COMISIn pOR OMISIn ..
................................................................................
.......................................................182 2.1 lA AUSenCIA de ClU
SUlA eXpReSA SOBRe lA COMISIn pOR OMISIn en el Cp ................................
................................................................................
......................182 2.2 lA COMISIn pOR OMISIn. CRIteRIOS de IMpUtACIn eSpeCfIC
OS ..................184 2.2.1 Concepto y presupuestos. ........................
................................................................................
..............184 2.2.2 evolucin dogmtica ........................................
................................................................................
............186 2.2.3 la equiparacin con la realizacin activa. la teora de la equiva
lencia estructural.......187 2.2.4 Grupos de casos ..............................
................................................................................
..............................190 2.2.4.1 funcin de proteccin de un bien jurdico...
..............................................................................19
0 2.2.4.2 funcin de vigilancia de un foco de peligro ............................
...................................................193 2.3. CRIteRIOS de IMpUtAC
In COMUneS COn el delItO ACtIVO ..................................198 2.3.1 eleme
ntos del tipo objetivo: la causalidad hipottica ...................................
.......................199 2.3.2 dolo e imprudencia en la comisin por omisin .....
..................................................................200 2.4 lA ten
tAtIVA en lA COMISIn pOR OMISIn...................................................
..........................201
7
Teora del Delito
TEMA 5 LA TENTATIVA DE DELITO Y EL DESISTIMIENTO 1. IntROdUCCIn. lA fInAlIdAd del
CAStIGO de lA tentAtIVA y el pRInCIpIO de leSIVIdAd ...........................
................................................................................
.........................207 1.1 lA fInAlIdAd del CAStIGO de lA tentAtIVA ......
.......................................................................207 1.2.
COGItAtIOneS pOenA neMO pAtItUR y pRInCIpIO de leSIVIdAd .......................
.....208 2. el fUndAMentO de pUnICIn de lA tentAtIVA ............................
.....................................................209 2.1 teORAS de fUndAMentA
CIn del CAStIGO .................................................................
..........209 2.1.1 teoras subjetivas ...........................................
................................................................................
.............................210 2.1.2 teoras mixtas. la teora de la impresin .....
................................................................................
.................211 2.1.3 teora objetiva: el peligro para el bien jurdico .......
................................................................................
...212 3. lA ReGUlACIn de lA tentAtIVA en el CdIGO penAl dOMInICAnO...............
...........215 4. el COMIenZO de eJeCUCIn: lA delIMItACIn de lA tentAtIVA fRente A
lOS ACtOS lA pRepARAtORIOS.....................................................
....................................................216 4.1 lA tentAtIVA COMO el
COMIenZO de lA eJeCUCIn....................................................216 4.2
teORAS SOBRe el COMIenZO de lA eJeCUCIn .........................................
............................218 4.2.1 teoras subjetivas .........................
................................................................................
...................................218 4.2.1.1 planteamiento ...................
................................................................................
...........................................218 4.1.2.1 Crtica ...................
................................................................................
...........................................................219 4.2.2 teora objeti
vo-formal ......................................................................
...........................................................219 4.2.2.1 planteami
ento ...........................................................................
...................................................................219 4.2.2.2 C
rtica ...........................................................................
................................................................................
....219 4.2.3 teoras materiales: teora del peligro y teora de la impresin...........
..................................220 4.2.3.1 planteamiento ....................
................................................................................
..........................................220 4.2.3.2 Crtica ....................
................................................................................
..........................................................221 4.2.4 teora de la i
nmediatez o de los actos intermedios ...........................................
.......................222 4.2.4.1 planteamiento ...............................
................................................................................
...............................222 4.2.4.2 Grupos de casos .....................
................................................................................
...................................223 5. el tIpO SUBJetIVO de lA tentAtIVA ....
................................................................................
..................................225 6. lA tentAtIVA InIdneA ...................
................................................................................
...............................................226 6.1 COnCeptO.................
................................................................................
...................................................................226 6.2 fUndA
MentO del CAStIGO de lA tentAtIVA InIdneA .......................................
........226 6.2.1 punto de partida. el peligro para el bien jurdico como fundamen
to de punicin .226 6.2.2 distincin entre inidoneidad relativa y absoluta..........
................................................................227 6.2.2.1 plan
teamiento ......................................................................
........................................................................227 6.2.
2.2 Crtica ......................................................................
................................................................................
.........227 6.2.3 la peligrosidad ex ante .....................................
................................................................................
.........228 6.2.3.1 planteamiento .............................................
................................................................................
.................228 6.2.3.2 Crticas ............................................
................................................................................
.................................230 6.2.4 Conclusiones ........................
................................................................................
..........................................230 7. el deSIStIMIentO...............
................................................................................
.....................................................................231 7.1 COn
CeptO y ReGUlACIn leGAl. el deSIStIMIentO en lA tentAtIVA InACABAdA y ACABAdA ...
................................................................................
231 7.2 fUndAMentO de lA eXenCIn de penA ........................................
..........................................................232 7.2.1 falta de mer
ecimiento de la pena ...........................................................
............................................233 7.2.2 falta de necesidad de pena
...............................................................................
......................................233
8
Teora del Delito
7.3 ReQUISItOS del deSIStIMIentO ...............................................
..............................................................................23
4 7.3.1 la evitacin del resultado ...............................................
..........................................................................235 7.
3.1.1 la no produccin del resultado .............................................
...........................................................235 7.3.1.2 la imputa
cin de la evitacin del resultado..................................................
.............................236 7.3.2 la voluntariedad.........................
................................................................................
....................................237 7.3.2.1 teoras psicolgicas ...............
................................................................................
...................................237 7.3.2.2 teoras normativas ................
................................................................................
.....................................238 7.3.2.2 Conclusin.......................
................................................................................
..............................................239
TEMA 6 FORMAR DE INTERVENCION EN EL HECHO TPICO: LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN 1. COn
CeptO de AUtOR y fORMAS de AUtORA ...............................................
............................................245 1.1 IntROdUCCIn. fORMAS de InteRV
enCIn en el delItO ...........................................245 1.2 AUtORA y pAR
tICIpACIn. teORAS GeneRAleS SOBRe ................................................
....246 lA dIfeRenCIACIn entRe fORMAS de InteRVenCIn .............................
......................246 1. 2.1 el concepto unitario de autor .................
................................................................................
..............247 1.2.2 teoras diferenciadoras ..................................
................................................................................
.............248 1.2.2.1 teoras extensivas de la autora. la teora subjetiva .......
........................................................248 1.2.2.2 teoras restri
ctivas. ........................................................................
............................................................248 la teora objetivo
-formal y la teora del dominio del hecho ........................................
..250 1.2.2.2.1 la teora objetivo-formal.........................................
..........................................................................251 1.
2.2.2.2 la teora del dominio del hecho...........................................
........................................................252 1.3 lA ReGUlACIn de l
A AUtORA y lA pARtICIpACIn en el CdIGO penAl dOMInICAnO ...........................
................................................................................
................................. 255 1.3.1 Ubicacin tpica de las formas de autora
y participacin ....................................................255 1.3.2 la a
utora y la participacin en el Cdigo penal dominicano...............................
...............256 1.4 fORMAS de AUtORA .........................................
................................................................................
.............................256 1.4.1 la autora directa individual .............
................................................................................
........................256 1.4.2 la coautora ...................................
................................................................................
.................................256 1.4.2.1 Concepto ..........................
................................................................................
...........................................256 1.4.2.2 Requisitos: mutuo acuerdo
y contribucin esencial..........................................................
.....258 1.4.2.3 la tentativa en la coautora ....................................
.............................................................................262
1.4.3 la autora mediata ........................................................
.............................................................................263
1.4.3.1 Concepto ..............................................................
................................................................................
.......263 1.4.3.2 Supuestos ...................................................
................................................................................
....................264 1.4.3.2.1 Instrumento que acta sin capacidad de accin ....
..............................................................265 1.4.3.2.2 dfici
t de conocimiento en el instrumento ............................................
...............................265 1.4.3.2.3 dficit de libertad en el instrumento
...............................................................................
.........266 1.4.3.2.3.1 Supuestos de coaccin ...................................
..............................................................................26
6 1.4.3.2.3.2 Supuestos de utilizacin de inimputables............................
.................................................267 1.4.3.2.4 dficit de cualific
acin tpica en el instrumento......................................................
............269 1.4.3.3 la autora mediata en los aparatos organizados de poder.....
.......................................270 1.4.3.4 la tentativa en la autora medi
ata ............................................................................
........................272
9
Teora del Delito
2. lA pARtICIpACIn: lA COMplICIdAd en el delItO .................................
...............................................273 2.1 COnCeptO y fUndAMentO....
................................................................................
.....................................273 2.2 lA ACCeSORIedAd de lA pARtICIpACIn .
................................................................................
........274 2.3 ClASIfICACIn dOGMtICA: lA IndUCCIn y lA COMplICIdAd................
............275 2.3.1 la induccin ...............................................
................................................................................
.....................276 2.3.2 la complicidad ..................................
................................................................................
..............................278 2.4 lA ReGUlACIn de lAS fORMAS de pARtICIpACIn e
n el CdIGO penAl .............282 2.4.1 Modalidades de induccin...................
................................................................................
.....................283 2.4.2 Modalidades de complicidad en sentido estricto ..
.....................................................................283
TEMA 7 LA ANTIJURICIDAD. CAUSAS DE JUSTIFICACIN 1. lA AntIJURICIdAd .............
................................................................................
.....................................................................289 1.1 Ref
leXIOneS SOBRe lAS pOSIBleS COnSeCUenCIAS eXtRApenAleS de lAS CAUSAS de JUStIfIC
ACIn.................................................................300 1.2 AlGO
MS SOBRe lAS RelACIOneS entRe tIpO y AntIJURICIdAd .............................
.301 1.3 lOS fUndAMentOS de lA JUStIfICACIn lOS pRInCIpIOS JUStIfICAnteS .......3
01 2. lA leGtIMA defenSA ........................................................
................................................................................
.................302 2.1lA nORMA................................................
................................................................................
.......................................302 2.2 lOS ReQUISItOS ..................
................................................................................
......................................................303 2.3 lOS ReQUISItOS de
lA AGReSIn ......................................................................
..........................304 2.4 AGReSIn OMISIVA? ...............................
................................................................................
..................304 2.5 AGReSIn IMpRUdente? ....................................
................................................................................
.307 2.6 ReStRICCIOneS tICO-SOCIAleS A lA leGtIMA defenSA ........................
............308 2.7 el tIpO SUBJetIVO de lA leGtIMA defenSA .....................
.........................................................................318 3.
el eStAdO de neCeSIdAd JUStIfICAnte pOR COlISIn de MAleS O BIeneS ...............
.319 3.1 IntROdUCCIn ............................................................
................................................................................
.......................319 3.2 lOS ReQUISItOS del eStAdO de neCeSIdAd ..........
.....................................................................320 3.3 SIt
UACIn de neCeSIdAd...............................................................
...............................................................320 3.4 el MAl Me
nOR COMO CRIteRIO...............................................................
................................................322 3.5 el tIpO SUBJetIVO del eS
tAdO de neCeSIdAd ..............................................................
.............325 4. eStAdO de neCeSIdAd pOR COlISIn de deBeReS ..................
............................................................326 5. eJeRCICIO de
Un deReChO, OfICIO O CARGO .....................................................
......................................327
10
TEMA 8 LA CULPAbILIDAD 1. lA CUlpABIlIdAd. el fUndAMentO de lA CUlpABIlIdAd. ...
.........................................................331 1.1 el fUndAMentO d
e lA CUlpABIlIdAd. RelACIn entRe el pRInCIpIO de CUlpABIlIdAd COMO GARAntA y lA CA
teGORA de lA CUlpABIlIdAd en lA teORA del delItO .................................
.....................................331
Teora del Delito
1.2 COnCepCIOneS pSICOlGICAS fRente A COnCepCIOneS nORMAtIVAS. lA CUlpABIlIdAd CO
MO AtRIBUCIn de ReSpOnSABIlIdAd .338 1.2.1 las concepciones psicolgicas de la culp
abilidad........................................................................
338 1.2.2.1las concepciones normativas de la culpabilidad ......................
.................................................339 2. lA IMpUtABIlIdAd O CApAC
IdAd de COMpRenSIn GenRICA de lA IlICItUd. fUndAMentO y CAUSAS ...................
................................................................................
.....339 2.1 el pUntO de pARtIdA AXIOlGICO de lA COMpROBACIn de lA CApACIdAd de CU
lpABIlIdAd .....................................................................
..............................339 3. lA VUlneRABIlIdAd del SUJetO ACtIVO .......
................................................................................
...................342 4. lA COnCIenCIA de lA AntIJURICIdAd y el eRROR de pROhIB
ICIn .................................343 4.1 el pUntO de pARtIdA del ReCOnOCIMIe
ntO del eRROR de pROhIBICIn 343 4.2 eRROR de pROhIBICIn y el AdAGIO eRROR IURIS nO
Cet .............................................344 4.3 lAS dIfeRenteS teORAS de
l eRROR ........................................................................
............................344 4.4 lOS SUpUeStOS de eRROR de pROhIBICIn ........
........................................................................345 4.5
AlGUnOS CASOS pARtICUlAReS de eRROR. 5.el JUICIO de eVItABIlIdAd del eRROR de pR
OhIBICIn ....................................................................347
5.1 lOS pReSUpUeStOS del JUICIO de eVItABIlIdAd ................................
......................................347 5.2 lOS lMIteS del pROCeSO de AtRIBUCIn
del eRROR A lA CUentA el AUtOR. .347 5.3 Un deBeR GeneRAl de InfORMACIn? .........
................................................................................
..349 5.4 CUndO hAy, entOnCeS, Un deBeR IndIVIdUAl? ..............................
.................................352 5.5 enJUICIAMIentOS GenRICOS O IndIVIdUAleS?
......................................................................356 5.6 CO
RReCCIOn pOltICO-CRIMInAl del JUICIO de eVItABIlIdAd ............................
.....357 6. COndICIOnAMIentO CUltURAl y OBedIenCIA deBIdA ......................
...........................................360 7. lA ApARICIn teMpORAl de lA InIM
pUtABIlIdAd: lA ACtIO lIBeRA In CAUSA .........361 8.lOS dIStIntOS SUpUeStOS de
IneXIGIBIlIdAd .................................................................
...........................361
TEMA 9 LAS CIRSCUNTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSAbILIDAD Y LA PLURAILDAD DE
DELITOS 1. teORA GeneRAl de lAS CIRCUnStAnCIAS .................................
.................................................................365 1.1 eVOlUCIn
hIStRICA .......................................................................
....................................................365 2. CIRCUnStAnCIAS AGRAVA
nteS y AtenUAnteS ..............................................................
.........................367 2.1 lAS CIRCUnStAnCIAS AGRAVAnteS. nOCIOneS GeneRAl
eS .........................................368 2.2 lAS CIRCUnStAnCIAS AGRAVAnte
S en el deReChO penAl dOMInICAnO ...368 2.3 lAS CIRCUnStAnCIAS AGRAVAnteS OBJetI
VAS y SUBJetIVAS .........................................369 2.4 lAS CIRCUnStAn
CIAS AGRAVAnteS eSpeCIAleS y GeneRAleS. ...................................370
11
Teora del Delito
2.5 lAS CIRCUnStAnCIAS AGRAVAnteS leGAleS y JUdICIAleS .........................
..................370 2.6 lOS dIVeRSOS tIpOS de AGRAVAnteS .....................
..........................................................................370 2.
7 AGRAVAnteS eSpeCIAleS ........................................................
..........................................................................370 2.
7.1 del homicidio ..............................................................
................................................................................
....370 2.7.1.1 las relativas a la manera o medio empleado para cometerlo ......
..................................371 2.7.1.2 las relativas a la calidad de la vc
tima o a su edad ...............................................................
371 2.7.2 del robo .............................................................
................................................................................
................371 2.7.2.1 las relativas al tiempo de comisin de la infraccin ...
..........................................................371 2.7.1.2 las relati
vas al lugar de comisin del ilcito ...............................................
.................................371 2.7.2.3 las relativas a la manera de comisin
del robo.......................................................................
371 2.7.2.4 las relativas a la calidad de la vctima o del autor de la infraccin ..
...........................372 2.7.3 de la estafa ..............................
................................................................................
.........................................372 2.7.4 del abuso de confianza ......
................................................................................
.......................................372 2.8 AGRAVAnteS GeneRAleS ............
................................................................................
...............................................372 2.8.1 la calidad de funcionar
io pblico........................................................................
.................................372 2.8.2 la reincidencia......................
................................................................................
...........................................373 3. lAS CIRCUnStAnCIAS AtenUAnteS.
nOCIOneS GeneRAleS ........................................................374
3.1 CIRCUnStAnCIAS AtenUAnteS pROpIAMente dIChAS ...............................
.......................374 3.1.1 prohibicin de aplicacin de las circunstancias ate
nuantes ...................................................375 3.1.2 efectos de
las circunstancias atenuantes ..................................................
........................................376 3.2 CIRCUnStAnCIAS AtenUAnteS eSpeCI
AleS O eXCUSAS ................................................................3
77 3.2.1 diversos tipos de excusas .............................................
...........................................................................378 3
.3 efeCtOS de lAS AtenUAnteS eSpeCIAleS O eXCUSAS ..............................
.....................................379 3.4 dIfeRenCIAS entRe lAS CIRCUnStAnCIA
S AtenUAnteS pROpIAMente dIChAS y lAS CIRCUnStAnCIAS AtenUAnteS eSpeCIAleS O eXC
USAS ..................380 4. COMUnICABIlIdAd de lAS CIRCUnStAnCIAS MOdIfICAtIVA
S de lA ReSpOnSABIlIdAd penAl ..................................................
.............................................................................380
4.1 COMUnICABIlIdAd de lAS AtenUAnteS .........................................
................................................380 4.2 COMUnICABIlIdAd de lAS A
GRAVAnteS ......................................................................
.................381 5. UnIdAd y plURAlIdAd de heChOS ..........................
................................................................................
...........382 5.1 COnCURSO de InfRACCIOneS ....................................
..............................................................................38
2 5.2 COnCURSO de leyeS y el pRInCIpIO nOn BIS In deM............................
............................384 5.3 SISteMA AdOptAdO pOR el CdIGO penAl dOMInICAn
O .....................................................384 5.3.1 Consecuencias d
e la regla de no cmulo o absorcin de las penas ...................................
.....................385 5.3.2 excepciones a la regla del no cmulo de penas .....
.....................................................................386
12
TEMA 10 LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO. LA PENA Y LA MEDIDA DE SEgURIDAD.
LA DETERMINACIN DE LA PENA
Teora del Delito
1. penA y MedIdA de SeGURIdAd...................................................
.............................................................................391
1.1 COnCeptO pOSItIVO de penA .................................................
.............................................................392 1.2 COnCeptO ne
GAtIVO de penA..................................................................
..............................................393 1.3 CARCteR SAnCIOnAdOR de ....
................................................................................
.............................392 lA penA en el COnCeptO tRAdICIOnAl ............
................................................................................
.394 1.4 el fIn de lA penA: de lO ABStRACtO A lO ReAl ..........................
...........................................396 1.5 el SISteMA penAl dOMInICAnO e
S InCOheRente COn ReSpeCtO Al fIn de lA penA ...................................
....................................................................398 1.6 penA
y deReChOS hUMAnOS ............................................................
.......................................................400 1.6 COnCeptO de MedId
A de SeGURIdAd .................................................................
.........................402 1.4 dIfeRenCIAS entRe penA y MedIdA de SeGURIdAd ..
............................................................402 1.9 el pRInCIpIO
de ReSOCIAlIZACIn ..............................................................
.....................................404 2. lAS penAS. ClASIfICACIn: pRIVAtIVAS d
e lIBeRtAd, de OtROS deReChOS y MUltAS .........................................
................................................................................
.....406 2.1. CRIteRIOS fIlOSfICOS y pOltICOS QUe InflUyeROn en el SISteMA de penA
S eStABleCIdO en ...............................................................
...................406 lA RepBlICA dOMInICAnA. ..................................
................................................................................
..406 2.1.1 pena y desarrollo social............................................
................................................................................
..406 2.1.2 el sistema de penas adoptado originalmente en Repblica dominicana ...
.................408 2.1.3 Instinto y razn en el devenir de la pena .............
..........................................................................409 2.
2. lA penA en el ORdenAMIentO JURdICO dOMInICAnO. el CdIGO penAl de 1884 .........
................................................................................
.................................411 2.2.1 primaca de las teoras absolutas o de la
retribucin justa en la legislacin penal dominicana...............................
........................................................................411 2.2.
2 teoras relativas o de la prevencin en la legislacin dominicana ..................
..................413 2.2.2.1 teora de la prevencin general.......................
................................................................................
..413 2.2.2.2 teora de la prevencin especial .....................................
.................................................................414 2.3 ClASIfI
CACIn de lAS penAS ..............................................................
...................................................................415 2.3.1 Cla
sificacin en funcin de su gravedad ...............................................
...........................................415 2.3.2 Clasificacin en funcin del bi
en jurdico afectado .............................................................
.......417 2.3.2.1 penas privativas de libertad ................................
..............................................................................41
8 2.3.2.1.1 penas fijas ........................................................
................................................................................
...........419 2.3.2.1.2 penas flexibles .......................................
................................................................................
...................420 2.3.2.2 penas privativas de otros derechos ..............
................................................................................
.422 2.3.2.3 la pena de multa ..................................................
................................................................................
.....423 2.3.2.4 las penas de polica ............................................
................................................................................
.....424 2.3.3 las medidas de seguridad en la legislacin penal dominicana .......
.................................425 2.3.4 las penas y las medidas de seguridad
en la legislacin penal especial moderna: las leyes 50- 88 y 24-97................
................................................................................
...........................426 2.3.4.1 las penas en la legislacin penal especial
moderna: las leyes 50- 88 y 24-97.....426 2.3.4.1.1 la ley 50-88 ...............
................................................................................
.........................................426 2.3.4.1.2 la ley 24-97 ............
................................................................................
...............................................427 2.3.4.2 las medidas en la leg
islacin penal especial moderna: las leyes 50- 88 y 24-97 ....429 2.3.4.2.1 la ley
50-88 .........................................................................
................................................................429 2.3.4.2.2 la
ley 24-97......................................................................
.......................................................................430 3. de
teRMInACIn de lA penA en el SISteMA de JUStICIA dOMInICAnO ......................
....432
13
Teora del Delito
3.1 COnCeptO....................................................................
................................................................................
................432 3.2 pRInCIpIOS fUndAMentAleS QUe RIGen lA deteRMInACIn de lA
penA ....435 3.2.1 legalidad ...................................................
................................................................................
.......................435 3.2.2 Respeto a la dignidad humana ..................
................................................................................
.............436 3.2.3 principio de proporcionalidad............................
................................................................................
....437 3.3 lA deteRMInACIn de lA penA en lA leGISlACIn dOMInICAnA................
.................439 3.3.1 determinacin de la pena cuando existen circunstancias
atenuantes ..........................439 3.3.2 determinacin de la pena en caso de
circunstancias agravantes ...................................440 3.3.3 determin
acin de la pena en casos de reincidencia ........................................
.......................441 3.3.4 la determinacin de la pena en caso de tentativa
....................................................................443 3.3.5. d
eterminacin de la pena en caso de excusas .......................................
..................................444 3.3.6 derecho penal de hecho, derecho pena
l de autor y determinacin de penas...445 3.4 lA deteRMInACIn de lA penA en lA nUeV
A nORMAtIVA pROCeSAl penAl...445 3.4.1 la obligacin de motivar ..................
................................................................................
.........................446 3.4.3. el perdn judicial ...........................
................................................................................
.............................448 3.4.2 la suspensin condicional de la pena ......
................................................................................
......451 3.4.3 Condiciones especiales de cumplimiento de la pena ..............
.................................................451 3.4.4 Cumplimiento de la pe
na en el extranjero ............................................................
........................452 3.4.5 Juicio sobre la pena, como factor de control d
e la determinacin...................................452 3.4.6 la determinacin de l
a pena en el juicio abreviado...................................................
...............453 3.4.7 la cuanta de la pena como medio de impugnacin ...........
.....................................................454
3.5 CUMplIMIentO de lAS penAS pRIVAtIVAS de lIBeRtAd, lA IndIVIdUAlIZACIn AdMInIS
tRAtIVA y el COntROl JUdICIAl de lA eJeCUCIn.....................................
................................................................................
.........................................457 3.5.1 Judicializacin de la ejecucin d
e la pena ......................................................................
.................457 3.5.2 prescripcin de la pena................................
................................................................................
..............459 3.5.3 el cmputo de la pena privativa de libertad ..............
...................................................................459 3.5.4 Uni
ficacin de las penas ............................................................
...............................................................460 3.5.5 el cump
limiento de la pena ............................................................
.........................................................460 3.5.6 Cumplimiento
de las medidas de seguridad.....................................................
.............................462 3.5.7 la libertad condicional .................
................................................................................
...........................463
TEMA 11 gUA METODOLgICA PARA LA SOLUCIN CON CASOS PENALES 1.1 lAGUnAS BReVeS nOCIOn
eS IntROdUCtORIAS SOBRe el SentIdO pRCtICO de lA teORA del delItO ................
................................................................................
................469 1.1.1 el punto de partida del funcionamiento del sistema ...
.............................................................469 1.1.2 derecho p
enal, derecho procesal penal y poltica criminal..................................
.................469 1.2 lA teORA del delItO y lA JUStICIA penAl nO ARBItRARIA ..
....................................................471 1.2.1 el proceso de subs
uncin, la garanta de igualdad ante la ley y los diferentes niveles de la teora del
delito..................................................................472
14
2 el SentIdO de lAS ReGlAS MetdICAS del SISteMA del heChO pUnIBle ...............
................................................................................
.............................................................474
Teora del Delito
3. fUnCIOneS del SISteMA del heChO pUnIBle......................................
.....................................................476 3.1 eVItAR lA ARBItRARI
edAd COntROlABIlIdAd de lAS deCISIOneS JUdICIAleS ......477 3.3 InteRpRetACIn ORGn
ICA del SISteMA JURdICO..........................................................
...478 3.4 ASeGURAMIentO de lA VISIn de lGICA SISteMtICA de lA ACtIVIdAd leGISlAtIV
A ..............................................................................
.....478 3.5 tRASlAdO OpeRAtIVO de lOS lMIteS y GARAntAS COnStItUCIOnAleS ......47
8 4. el SISteMA del heChO pUnIBle en el SISteMA penAl...........................
............................................479 5. QU eS Un CASO?.................
................................................................................
................................................................480 6. lOS dIfeR
enteS MBItOS de lA SUBSUnCIn .....................................................
....................................481 7. el SISteMA del heChO pUnIBle COMO Un
CAMInO ARGUMentAl pRefIJAdO e InMOdIfICABle ....................................
..............................................................481 7.1 el SISteMA
COMO Un MtOdO nO MAleABle ......................................................
....................481 7.2 lA eleCCIn entRe lOS dIfeRenteS SISteMAS de teORA del
delItO COMO pASO pReVIO.........................................................
..........................483 8 el SISteMA del heChO pUnIBle y el tRAtAMIentO OR
GAnIZAdO del SUpUeStO de heChO y del SUpUeStO nORMAtIVO ........................
.........................................483 8.1 lOS pUntOS de pARtIdA de lA ORG
AnIZACIn SISteMtICA ..................................483 8.2 lA SUBSUnCIn ........
................................................................................
.............................................................484 9 el CAMInO peR
MAnente entRe el MUndO de lOS heChOS y el MUndO nORMAtIVO.......................
................................................................................
..............................................484 10. SUGeRenCIAS MetOdOlGICAS Ad
ICIOnAleS pARA el tRAtAMIentO de lOS CASOS penAleS .............................
.......................................................484 10.1 el CASO ........
................................................................................
...................................................................484 10.2 lAS
nORMAS..........................................................................
.......................................................................485 10.3e
l ORden teMpORAl del SISteMA de lA teORA del delItO. QU hAy QUe hACeR en CAdA etApA
?...............................................................................
485 11 lA deteRMInACIn JUdICIAl de lA penA en el CASO ...........................
........................................488 12 el dICtAMen .....................
................................................................................
.......................................................................491
15
Teora del Delito
16
Teora del Delito
Presentacin
el trabajo que est realizando la escuela nacional de la Judicatura con el objetiv
o de elevar el nivel de conocimiento de los jueces del orden judicial de la Repbl
ica dominicana, con toda seguridad ha alcanzado numerosos frutos en el orden ins
titucional, como son la superacin de la calidad jurdica de las sentencias, la mejo
r aplicacin de la ley y el logro de un mayor respeto a los derechos de todas las
partes del proceso. la presente publicacin se enmarca dentro de los esfuerzos des
tinados a la consecucin de un poder judicial dominicano cada da ms capacitado y ms r
espetuoso del orden legal. este material bibliogrfico titulado teora del delito, div
idido por razones metodolgicas en dos partes, indudablemente constituye un soport
e de gran utilidad en la tarea de profundizar los conocimientos del juez con rel
acin a los conceptos fundamentales de las ciencias penales. Aqu se desarrollan mag
istralmente numerosos captulos tomando como fundamento las opiniones de diversos
tratadistas; siendo el mrito mayor de esta publicacin la insercin de artculos del Cdi
go penal dominicano, lo que convierte este texto en un importante instrumento de
trabajo para los magistrados de la Repblica dominicana. en el primer tomo se exp
onen, de manera comprensible y didctica, temas de gran inters como son, el derecho
penal como medio de control social. fines de la pena. mbito espacial de la ley.
la comisin delictual; la accin y la omisin. delitos dolosos, delitos culposos y el
error. la tentativa y el desistimiento voluntario. la autora y la complicidad.
17
Teora del Delito
18
en la parte II de esta obra se desarrollan puntos de importancia capital, como l
a legtima defensa y el estado de necesidad. fundamentos de la culpabilidad; la im
putabilidad y la inimputabilidad. Condicionamiento cultural y obediencia debida.
las circunstancias agravantes y las circunstancias atenuantes. Unidad y plurali
dad de hechos delictivos. las penas y las medidas de seguridad; penas privativas
de libertad, penas pecuniarias y penas restrictivas de derechos. la determinacin
de la pena en el sistema de justicia dominicano. el perdn judicial, la suspensin
condicional de la pena y la libertad condicional. Gua metodolgica para la solucin d
e los casos penales. Sugerencias para el tratamiento de los casos penales. la im
portancia del dominio de los referidos temas, por parte de los jueces, se deriva
de que la ley penal resulta imprescindible para el funcionamiento y la preserva
cin de las naciones; toda vez que el delito es a la sociedad lo que una herida co
rtante es al cuerpo humano; por ese motivo la sociedad en cuyo seno se ha cometi
do un delito tiene la imperiosa necesidad de procurar sanacin, igual que el ser h
umano que ha sufrido una estocada con un arma cortante necesita curarse. en ese
orden de ideas, podemos afirmar que mientras la persona que ha padecido una heri
da encomienda al mdico la tarea de aplicar desinfectante, antibitico, tintura de y
odo, la sutura de la piel perforada, etc., la sociedad ha delegado en el juez la
aplicacin de las penas a los culpables de comportamientos delictivos. en el caso
del cuerpo humano, si la herida no restaa y la persona no sana, muere como conse
cuencia de una hemorragia. del mismo modo, si la sociedad no penaliza a los auto
res y cmplices de los crmenes y delitos ocurridos en su seno, pierde la capacidad
de proteger a la ciudadana y de garantizar el mantenimiento del orden pblico inter
no; con lo cual la nacin deja de merecer que la comunidad internacional la siga r
econociendo como pas organizado, con suficiente autoridad para hacer valer su con
dicin de estado soberano con capacidad de autodeterminacin. los jueces estn en el d
eber de capacitarse, a fin de cumplir cada vez mejor su rol en la sociedad. ello
s tienen un alto compromiso con la nacin, en razn de que estn investidos de la auto
ridad que ofrece la ley para conocer y decidir los conflictos surgidos entre sus
conciudadanos. la especial significacin que tiene para los jueces el conocimient
o cabal de los temas aqu desarrollados, se fundamenta en la incuestionable verdad
expresada a continuacin: slo es posible juzgar con equidad, respetando los sagrad
os derechos del imputado y de la vctima, si se entiende plenamente el contenido,
significado y alcance de la ley. el juzgador de conductas humanas no debe descon
ocer que el conglomerado social cada vez requiere que l est presente en mayor cant
idad de situaciones de conflicto, ya que es una tendencia generalizada atribuir
al derecho penal la responsabilidad de dar solucin a hechos y fenmenos que en real
idad son ajenos a la esfera
Teora del Delito
de accin de esta ciencia, por no ser problemas delictivos, sino problemas sociale
s. As, muchas personas y sectores pretenden poner a cargo del derecho penal la so
lucin de los males generados por la prostitucin, la mendicidad, el juego de azar o
bsesivo, la vagancia, los trastornados mentales que deambulan por las calles, et
c. Ms aun, cuando algunas ramas de las ciencias jurdicas, extraas al derecho penal,
fracasan en su labor reglamentaria y organizativa, pretenden buscar la solucin,
tras su incapacidad, en la jurisdiccin represiva. As, existen autores que han sost
enido con vehemencia que los tribunales encargados de juzgar y decidir sobre las
materias electoral, fiscal, inmobiliaria, laboral, etc., no deberan ser competen
tes para imponer las sanciones penales que establecen las respectivas legislacio
nes, y sugieren que se establezca mediante ley que sean transferidos o declinado
s esos casos a la justicia penal ordinaria. todo lo precedentemente expuesto con
stituye un reto cada vez mayor para los jueces penales, ya que en la medida en q
ue pase el tiempo es mayor su carga de trabajo, en razn de que el legislador, por
una parte, extiende la competencia de estos magistrados para conocer de los asu
ntos ms diversos, y por otra parte, crea nuevos delitos o comportamientos prohibi
dos. Como lgica consecuencia del fenmeno legal antes sealado, para poder dar respue
sta exitosa a la demanda de una mayor presencia del juez penal, estos funcionari
os judiciales deben incrementar las horas de estudio, a fines de profundizar sus
conocimientos y actualizarse; para lo cual se requiere repasar cuidadosamente l
os temas jurdicos tradicionales y analizar las opiniones tcnicas de los tratadista
s modernos, as como recibir adecuado entrenamiento en cuanto a realizar anlisis crt
ico e interpretativo del derecho penal. no basta recibir la enseanza de la rica p
rctica diaria, se requiere, adems, nutrirse de la teora, para as entender a plenitud
la tarea que se desarrolla al aplicar la ley represiva. Con toda seguridad que
el juzgador de comportamientos criminales, por ms experimentado que sea en esa ta
rea judicial, sentir la ms amplia y profunda paz espiritual al condenar a un imput
ado a quien se le ha probado debidamente su culpa, si conoce a profundidad que l
as funciones tcnicas de las penas que l impone son la proteccin a la comunidad, la
ejemplarizacin y el desagravio social, as como la reeducacin y regeneracin del infra
ctor. Cuando el juez estudia y analiza conceptos sobre la teora del delito, para
reflexionar sobre los mismos, est en mejores condiciones de entender la enorme re
sponsabilidad social que tiene al aplicar da tras da la ley penal, dndole as mayor f
undamentacin y consistencia al ejercicio de su cargo. edgar hernndez Meja Juez de l
a Cmara penal de la Suprema Corte de Justicia 8 de septiembre de 2007
19
Teora del Delito
Introduccin
Manuel Ulises bonelly Vega Juez de la Cmara penal de la Corte de Apelacin Distrito
Nacional, Repblica Dominicana.
1. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA LEgISLACIN PENAL DOMINICANA Al momento en que nues
tro continente fue conocido por el mundo occidental los habitantes de nuestra is
la se encontraban en un momento cultural semejante al neoltico del continente eur
opeo. As, como en el neoltico, nuestra isla slo dispona de una organizacin social, po
ltica y econmica con caractersticas primitivas. en torno a la administracin de justi
cia se ha afirmado que la misma estaba a cargo de ancianos que rendan decisiones
con carcter irrevocable. Otros afirman que esto no puede ser, afirmado categricame
nte debido a la falta de pruebas contundentes y a la existencia de muy escasos d
atos que puedan revelar las normas que se aplicaban durante esta etapa histrica.
As, por ejemplo, se ha comprobado que existan normas que prohiban y castigaban el r
obo y el incesto1. A partir de 1492 nuestro territorio, al igual que toda Amrica,
pas a ser colonia espaola. Sin embargo, nuestra isla no se mantuvo todo el tiempo
bajo el imperio espaol, como s ocurri con la mayora de los pases americanos. de este
modo, la parte de la isla de Santo domingo2 que hoy corresponde a Repblica domin
icana fue colonia de modo sucesivo de espaa (1492-1801), francia (1801-1809), esp
aa (1809-18213) , Independencia efmera (1821-1822)4 , y de hait (1822-1844)5.
1 VeGA, WenCeSlAO. Historia del Derecho Dominicano. Impresora Amigo del hogar. S
anto domingo, Repblica dominicana. 2004, p. 18. 2 nombre con el que fue bautizada
nuestra isla al momento del descubrimiento por Cristbal Coln. 3 este perodo se con
oce en nuestra historia como el de la espaa Boba porque a la sazn espaa estaba siendo
gobernada por Jos Bonaparte, hermano de napolen. es decir, nuestra isla pas de est
ar gobernada por francia directamente a estar gobernada indirectamente por ella
a travs de un estado usurpado por ella misma. 4 este fue un perodo en el que hubo
un intento de separacin de toda potencia extranjera pero que por su pronto fracas
o y corta duracin se conoce bajo el nombre de Independencia efmera. 5 la Repblica d
e hait haba surgido desde 1802 en la parte oriental de la isla de Santo domingo.
21
Teora del Delito
A pesar de que en nuestra isla imper una mayor tradicin hispnica, en el momento de
la fundacin de la nacin dominicana como estado independiente, el legislador de la p
oca opt por tomar de modelo la legislacin francesa. de esta manera, durante nuestr
o primer perodo histrico conocido como primera Repblica, se adoptan los llamados Cdigo
s franceses de la Restauracin. Se desconoce la razn precisa que llev al legislador
criollo a la adopcin de la legislacin francesa, y no otra. Sobre este aspecto se a
firma que en 1845 se opt por los cdigos franceses y no por los de otra nacin o por
crear cdigos propios en vista de que ..en aquel momento pareci lo ms natural y no se
protest por ello, ni hubo discusiones en el Congreso al presentarse el proyecto d
e ley. parece que hubo consenso en que la codificacin del pas deba ser la francesa
y que ni deba conservarse la haitiana ni volver a las antiguas leyes del perodo co
lonial espaol.. es evidente que los 22 aos de legislacin haitiana6 haban acostumbrado
a los juristas dominicanos al sistema legal francs7. el Cdigo penal francs de la Rest
auracin que estaba vigente en aquel pas desde 1832 fue el texto adoptado por nuest
ro pas como norma reguladora del derecho penal. el mismo fue puesto en vigor en e
l ao 1845, en su lengua original, a pesar de que en nuestro pas no se comprenda tal
idioma8. este texto en idioma francs estuvo vigente incluso despus de la poca de l
a Anexin a espaa9 y luego de la Restauracin de la Repblica. ya en 1884 aparece, por
primera vez, una versin en idioma castellano que result de la traduccin, localizacin
y adecuacin ordenada por el gobierno dominicano en el ao 1883 a una comisin de con
notados juristas de la poca. desde esta poca nuestro Cdigo penal no ha sido sometid
o a ningn tipo de modificacin significativa, pensada ni consensuada, siendo tan so
lo objeto de pequeas y aisladas reformas. la ms reciente de ellas fue la incorpora
da mediante la ley 24 del ao 1997, que inserta nuevas infracciones en aspectos mu
y particulares, especialmente en lo relativo a la violencia de gnero e intrafamil
iar. el letargo en que se ha mantenido el derecho penal dominicano obedece a raz
ones de diversos rdenes. en primer lugar se puede decir que desde 1845 la Repblica
dominicana ha experimentado diversas situaciones en el orden social, poltico y e
conmico que han absorbido el tiempo de todos aquellos sectores que pudieron haber
tenido el inters o la facultad para generar los cambios necesarios en la legisla
-
22
6 los haitianos se haban separado de francia pero haban conservado su legislacin co
n muy pocos cambios. 7 VeGA B. WenCeSlAO, cit. p.216 8 RAMOS, leOnCIO. notas de
Derecho Penal Dominicano. editora punto Mgico. Santo domingo, Repblica dominicana,
4a edicin. 2002, p. 56. 9 luego de la independencia nacional y en el ao 1861 nues
tro pas fue anexado a espaa. esta anexin dur hasta 1865, cuando se restaur la Repblica
. durante este breve perodo imperaron las leyes espaolas pero con la Restauracin se
regres al status quo anterior y por ende a la legislacin penal francesa.
Teora del Delito
cin penal. en pocas palabras, la realidad imperante en cada momento de la histori
a dominicana ha determinado que el centro de atencin de las grandes mayoras y de l
a clase dominante se haya dirigido hacia otros aspectos rubros y que, por supues
to, la legislacin penal haya ocupado un nivel de importancia secundario. en senti
do general, estos fenmenos y situaciones se pueden comprender si se conocen los ms
importantes acontecimientos experimentados durante las distintas pocas de la his
toria local. la primera etapa de la historia dominicana es la comprendida entre
los aos 1844 a 1861 y ha sido nominada como de primera Repblica. este perodo se enc
uentra caracterizado por grandes y constantes convulsiones polticas y enfrentamie
ntos entre grupos, principalmente encabezados por los caudillos Buenaventura Bez
y pedro Santana, quienes se alternan en el poder. durante esta poca, cuyo declive
se ubica a partir de 1857, el Cdigo penal se mantuvo, incluso sin haberse traduc
ido al castellano. para 1861 la Repblica dominicana, por voluntad de sus gobernan
tes, vuelve a convertirse en provincia espaola de ultramar. tal situacin desata un
a divisin entre los partidarios de la anexin y los defensores del ideal de indepen
dencia pura que haba proclamado la Repblica haca tan slo 17 aos. la anexin culmina con
el triunfo de la Restauracin de la Repblica en 1865, inicindose lo que se conoce c
omo Segunda Repblica. este perodo se caracteriza, principalmente, por un amplio di
visionismo poltico en varios grupos y subgrupos. en tan slo 17 aos hubo 23 gobierno
s distintos. en ocasiones incluso existieron gobiernos paralelos. toda esta conv
ulsin y divisin cre las bases para la consolidacin del liderazgo de Ulises hereaux q
uien, tras llegar al poder, instituye una dictadura que se extiende hasta 1899.
es durante este gobierno que se ordena y lleva a cabo la traduccin al castellano
del texto en francs que imperaba en ese momento. las grandes deudas contradas por
nuestro pas con el extranjero lo sumergieron en una difcil situacin econmica que, a
su vez, sirvi de excusa para que estados Unidos realizara, en 1916, la primera in
tervencin armada del territorio dominicano. esta intervencin se extendi desde 1916
a 1924. durante la ocupacin norteamericana se insertaron grandes modificaciones e
n la legislacin dominicana, destacndose principalmente la organizacin del sistema d
e propiedad de la tierra y la ley general de educacin. el sistema penal material,
empero, se mantuvo prcticamente intacto, salvo lo relativo a la incorporacin del
hbeas Corpus en el mbito procesal, que se destaca como uno de los grandes aportes.
tras el retiro de los norteamericanos se instaur un gobierno libremente elegido,
encabezado por horacio Vsquez, quien durante su segundo perodo presidencial fue vc
tima de un golpe de estado que llev al poder a Rafael leonidas trujillo Molina,
23
Teora del Delito
un militar dominicano que haba hecho carrera oficial durante la intervencin, por l
o cual era una figura del agrado de los estados Unidos. A travs de mltiples mtodos,
entre los que se enumeran la represin, el espionaje, la traicin, el culto al tira
no y la apropiacin de los bienes del estado, trujillo permanece en el poder por ms
de treinta aos e instaur la que, para muchos, constituye la ms cruel y frrea dictad
ura conocida en latinoamrica. el perodo medio de la dictadura coincide con los gra
ndes cambios que, en el orden mundial, experiment el derecho penal, muy especialm
ente luego de transcurrida la Segunda Guerra Mundial. estas corrientes liberales
, por supuesto, no encajaban dentro de un rgimen dictatorial. por tal motivo, dur
ante toda esta etapa, a pesar de que se contaba con el material humano intelectu
al para haber desarrollado plenamente una evolucin del pensamiento penal, el mism
o se mantuvo esttico y anticuado tal y como convino al dictador y a su inters de m
anejar el pas como si se tratara de un feudo personal. las escasas modificaciones
que se insertaron en el Cdigo penal durante esta poca, tuvieron por propsito acomo
dar la ley a los intereses del tirano. tal es el caso de la modificacin que se le
hiciera al artculo 405 del Cdigo penal, que sanciona el delito de estafa y al cua
l se le agreg un prrafo que establece penas considerablemente ms graves cuando la vc
tima del delito es el estado dominicano o cualquiera de sus instituciones; modif
icacin que tuvo como motivo una estafa de la que fue vctima el estado en la constr
uccin de una obra. en segundo lugar se puede mencionar la incorporacin del magnici
dio como agravante del homicidio cuando este recae en la persona del presidente
de la Repblica. el final de la dictadura tuvo lugar en 1961 y con sta la esperanza
del establecimiento de un rgimen democrtico. la situacin poltica, social y econmica
volvera, sin embargo, a impedir cualquier intencin de reforma penal. el primer gob
ierno elegido democrticamente que el de Juan Bosch, quien resulta derrocado siete
meses despus por un golpe de estado militar tras el cual se instaur un rgimen de f
acto que acarrea una guerra civil, cuyo estallido se ubica en abril del 1965, ac
ontecimiento que sienta las bases para la segunda intervencin militar norteameric
ana. Retornada la calma se establece un gobierno provisional que celebra las ele
cciones en 1966. durante esta etapa de transicin, en la legislacin penal especial
se aprueba la ley 36 sobre porte y tenencia ilegal de armas, ley severa cuyo pro
psito poltico criminal fue lograr el desarme general dada la gran cantidad de arma
s que estaban en manos de la poblacin civil como consecuencia de la revuelta arma
da.
24
Mediante estas elecciones resulta electo como presidente de la Repblica uno de lo
s ms cercanos colaboradores de trujillo: el doctor Joaqun Balaguer, quien gobierna
el pas durante 12 aos apoyado en la estructura militar y policial.
Teora del Delito
Uno de los principales instrumentos penales utilizados en esa poca fue la ley que
prohiba la prctica comunista. Una ley a todas luces contraria a la Constitucin y a
l libre ejercicio de las ideas consagrado por ella. Claro est que bajo el concept
o de comunista se consideraba a todo aquel que, de algn modo, manifestara oposicin
al gobierno de turno. evidentemente que al sistema poltico instaurado por Balagu
er le resultaba ms til un Cdigo penal como el nuestro de neto corte inquisitorial y
, en consecuencia, ms en sintona con un rgimen aparentemente democrtico, pero cierta
mente desptico. durante este perodo, en el mbito penal, slo se puede destacar la apr
obacin de la ley que sanciona el delito de secuestro; esta insercin obedeci, como s
iempre, a una necesidad coyuntural tras el secuestro del agregado militar de la
embajada de los estados Unidos. naturalmente, durante estos aos el pas concentr sus
esfuerzos en concretar avances en el mbito poltico y social. el derecho penal, co
mo tema de inters poltico, qued pues relegado a un plano inferior. en 1978, luego d
e un amplio acuerdo de toda la oposicin, alcanza el poder el presidente Antonio G
uzmn, quien durante sus cuatro aos de gobierno solo alcanz a desmontar el sistema r
epresivo que se haba mantenido. no fue hasta el ao 1984 que el gobierno dominicano
comenz a preocuparse por la posibilidad de una reforma. en ese tenor se crearon
una serie de comisiones tendentes a la adecuacin de los diversos cdigos que integr
an la legislacin dominicana. estas comisiones, sin embargo, slo se dedicaron a la
adecuacin formal de estos textos y no registraron [cambio significativo alguno] p
ara la legislacin penal. el retorno al poder de Balaguer, en 1986, mantiene esttic
o el inters por reformar el cuerpo legislativo. Con excepcin de ciertos cambios in
troducidos mediante la legislacin especial, sobre todo por presiones internaciona
les, no se insertaron mayores modificaciones al cuerpo penal dominicano. tal es
el caso de la ley 50-88 sobre drogas y sustancias controladas, as como la aprobac
in del Cdigo tributario y del Cdigo laboral en 1992. Balaguer culmina su ltimo perodo
de gobierno en 1996, mantenindose el sistema penal prcticamente esttico. el ao 1997
se inicia con una importante modificacin al Cdigo penal. Se trata de la ley 24-97
que inserta importantes cambios, sobre todo, en lo relativo a los delitos de vi
olencia de gnero e intrafamiliar. esta modificacin tiene como fundamento el compro
miso contrado por la Repblica dominicana en el mbito de la Convencin Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin Belm do
par. pero no cabe duda que esta reforma tuviera lugar, principalmente, gracias a
l inters que en ella tenan los movimientos feministas locales que lograron imprimi
r el impulso necesario para lograr la atencin del legislador. luego de esta refor
ma y en el mismo ao 1997, se crean comisiones con el propsito de elaborar propuest
as que planteen profundas y adecuadas reformas a
25
Teora del Delito
los diversos cdigos. Cada una de estas comisiones elaborar sus proyectos, que fuer
on, en su momento, depositados en el Congreso para su posterior aprobacin. esta i
niciativa gubernamental coincide con el surgimiento en el pas de un importante mo
vimiento tendente a impulsar la reforma. todo ello constituye, sin duda alguna,
el gran despertar de la ciencia jurdica dominicana. de all surgieron crculos de apo
yo que han logrado, en gran medida, dinamizar la labor reformadora. por todo lo
expuesto hasta ahora podemos darnos cuenta que las reformas penales en Repblica d
ominicana slo se han llevado a efecto cuando el poder poltico se encuentra presion
ado, bien sea por una causa coyuntural, por el inters de la comunidad internacion
al o por la voluntad de los ms importantes bloques de la sociedad civil. As las co
sas, resulta importante generar el movimiento necesario para, desde la sociedad
civil, impulsar la reforma del derecho penal material, habida cuenta de que en e
sta materia y en cuanto a los principios generales que lo gobiernan, la Repblica
dominicana se encuentra ubicada en pleno siglo XIX y por tanto inmersa en una ev
idente discrepancia entre el estado social y el estado jurdico que requiere una u
rgentsima y profunda revisin y modificacin. 2. INFLUENCIAS COMPARADAS el derecho pe
nal dominicano ha estado fuertemente influenciado por el derecho penal de otros
pases y muy especialmente por el derecho francs. tal como se expuso en el apartado
anterior, nuestro Cdigo penal fue copiado ntegramente del Cdigo penal francs de 183
2. pero en la legislacin especial son mltiples los ejemplos de leyes que tienen co
mo modelo los franceses. tal es el caso de la ley sobre expresin y difusin del pen
samiento y la ley sobre cheques. Con la importacin de la legislacin francesa se in
trodujo, igualmente, el pensamiento de la doctrina y jurisprudencia de ese pas. d
e ah que el aporte criollo es escaso o nulo en esta rama. el aporte proveniente d
e otras legislaciones es muy aislado, aunque en la poca moderna pueden mencionars
e algunas leyes. As, por ejemplo, tenemos el caso de la ley 50-88 sobre drogas y
sustancias controladas, que es una copia de la legislacin norteamericana, la ley
24-97 sobre violencia de gnero que resulta de la fusin de la legislacin chilena y p
uertorriquea, la ley 65-00 sobre propiedad intelectual, que proviene de la legisl
acin venezolana, entre otras. en el mbito doctrinal el aporte de la doctrina penal
de otros pases es muy escaso, aunque resalta un poco la doctrina espaola gracias
a que en determinada poca en las dcadas de los aos 30 y 40- el pas cont con la presenc
ia, por cierto tiempo, de destacados juristas provenientes de all, de donde haban
salido al exilio provocado por la situacin poltica imperante en dicho momento en e
se pas. tal es
26
Teora del Delito
el caso de Constancio Bernaldo de Quirs y prez, quien luego radic en Mxico, y el de
su discpulo luis Jimnez de Asa, quien luego termin radicando en Argentina. durante s
u corta estada estos juristas compartieron con el dominicano leoncio Ramos, sin d
uda alguna el ms preclaro de los penalistas dominicanos. en la obra de ste ltimo se
puede inferir claramente la influencia que tuvieron los primeros en l y muy espe
cialmente la influencia de Jimnez de Asa. en resumidas cuentas, podemos afirmar qu
e el derecho penal dominicano es totalmente importado y que se encuentra complet
amente influenciado por la legislacin comparada, siendo prcticamente nulo, por no
decir inexistente, el aporte nacional. 3. APORTES DE LA CIENCIA PENAL NACIONAL t
al como se ha dicho, el derecho penal dominicano es una copia prcticamente fiel d
el sistema francs instituido por el Cdigo penal de 1832 y que se haba elaborado sob
re el modelo de 1810. en cambio, la mayora de pases latinoamericanos, quiz influido
s por el derecho espaol, han seguido la corriente alemana en el estudio del derec
ho penal10. Cabe sealar que los debates doctrinales que se dieron a partir de la
segunda mitad del siglo XIX influyeron para que cada una de las corrientes del d
erecho penal la francesa, la alemana, etc.- definiera su propia escuela. As franci
a se vio fuertemente influenciada por corrientes filosficas como las teoras utilit
arias de Bentham y la moral de la justicia absoluta de Kant; mientras que, la co
rriente alemana, resulta influenciada por la corriente filosfica encabezada por h
egel y luego por la escuela positivista de von liszt. la corriente alemana, much
o ms dinmica que la francesa, ha seguido desarrollando diversas corrientes del pen
samiento filosfico penal (neokantismo, funcionalismo, etc.); la corriente frances
a, en cambio, se ha mantenido esttica. nuestro pas, en consecuencia, se ha manteni
do igualmente esttico. en efecto, en su aspecto filosfico penal el derecho dominic
ano se ha mantenido dentro de la llamada corriente eclctica francesa,11 sin que e
l pensamiento penal haya manifestado inters por avanzar hacia otras corrientes. A
s, por ejemplo, el estudio del derecho penal general dominicano no incluye ni se
preocupa por analizar la teora del tipo12 que gravita como epicentro en el estudi
o de esta rama en otras latitudes.
10 en los lugares donde se sigue esta corriente al estudio de los principios gen
erales del derecho penal se le llama dogmtica penal: Se entiende por dogmtica el mt
odo cientfico de estudio de un derecho positivo dado. la dogmtica supone la distin
cin entre el derecho positivo (de lege lata) y el posible (de lege ferenda), y se
ocupa del primero. es el estudio de la construccin del derecho vigente, sobre ba
ses cientficas. Cfr. BAIlOne, MAtAS. el saber jurdico penal. Apuntes de la historia
de las Ciencias penales. en http: // www. monografias.com /trabajos14/cienciasp
enales /cienciaspenales.shtml. 11 esta corriente puede ser ubicada, dentro de la
dogmtica, entre hegel y von listz. 12 en esto se asemeja a la teora dogmtica hegel
iana en la cual no se manejaba el concepto de tipo. para esta teora la accin es vo
luntaria y libre. Cfr. ZAffAROnI, eUGenIO RAl; AlAGIA, AleJAndRO; SlOKAR, AleJAnd
RO. Manual de Derecho Penal, Parte General. ediciones ediar, Buenos Aires Argent
ina, 2005, p. 223 y ss y p. 326 103.
27
Teora del Delito
la discusin doctrinal dominicana ha sido prcticamente nula, conformndose la mayora c
on la mera repeticin de lo afirmado por la doctrina y la jurisprudencia clsica fra
ncesa, a las cuales se sigue prcticamente como palabra divina, a la que hay que c
reer y dar por cierta como un mandato de fe. no existe escuela particular ni cor
riente de pensamiento propia. en las aulas el debate penal es inexistente y prim
a la creencia de que la mera memorizacin de los textos de ley y de lo afirmado po
r la jurisprudencia basta para la solucin de los casos. en el foro es an peor; los
abogados, en su inmensa mayora, suponen que el litigio es simplemente leer en vo
z alta el Cdigo penal, casi todos los fiscales piensan que demostrar la culpabili
dad es tan solo afirmar con palabras, casi mecnicamente, la violacin de la ley y u
n gran nmero de jueces fallan los casos tal y como lo hizo la jurisprudencia, pue
s gravita sobre ellos la certeza de que apartarse de ella es apartarse de la ver
dad. la muy escasa obra doctrinal escrita localmente se encuentra profundamente
influida por la obra doctrinal francesa del siglo XIX tanto en su forma como en
su fondo. Al abordar los textos dominicanos en los que se estudia el derecho pen
al y sus principios, se tiene la sensacin de estar leyendo meras traducciones de
las obras de los grandes clsicos franceses. la preocupacin se centra simplemente e
n adherirse a tal o cual opinin y sin dar mucha explicacin, en determinar cul es la
ms acertada de las posiciones encontradas. los viejos juristas suelen afirmar qu
e no vale la pena discutir o generar nuevas teoras pues existe en ellos la certez
a de que en el derecho ya todo est dicho y escrito por la doctrina y jurisprudenc
ia clsica. el legislador dominicano ha tenido ms inters de debatir otras cosas y no
se ha preocupado por elaborar leyes ajustadas a nuestra realidad. Como ocurre c
on casi toda la legislacin, en el derecho penal se ha sido muy poco creativo. Cua
ndo le ha tocado aprobar leyes, ha preferido copiar casi a la letra literalmente
la legislacin extranjera, pues se tiene la creencia de que lo importado es mejor
que lo autctono. legislaciones que han funcionado muy bien en sus lugares de ori
gen han sido acogidas y por esta sola circunstancia sin atender a la especificid
ad de la sociedad dominicana y con la importacin de la ley, obviamente, se import
a la doctrina y la jurisprudencia. la apata por el estudio y discusin de los princ
ipios generales incluye, sobre todo, a los abogados y como de este conglomerado
salen los jueces, estos sufren del mismo mal. las ms importantes decisiones que h
an forjado jurisprudencia de principio han sido tomadas por los tribunales domin
icanos siguiendo las opiniones que, sobre un determinado punto, haba fijado la Co
rte de Casacin francesa. el trabajo autctono de la jurisprudencia dominicana, en e
l mbito del derecho penal material, se ha limitado a las muy escasas situaciones
en que el legislador dominicano decidi, voluntariamente o no, separarse del francs
, creando situaciones jurdicas particularmente distintas a las existentes en el m
odelo francs.
28
pero, sin duda alguna, la principal razn por la cual nuestro derecho penal se ha
mantenido esttico obedece a que los grupos de poder que han dominado en la Repblic
a dominicana se han encontrado cmodos con el viejo sistema y no han
Teora del Delito
considerado su prioridad reformarlo13. los grupos de poder no se han percatado d
e que el avance hacia un verdadero sistema democrtico implica, necesariamente, el
uso racionalizado del poder punitivo y la estructuracin de una poltica criminal c
lara y que obedezca a las necesidades y principios propios de un sistema democrti
co. en conclusin, podemos afirmar que en nuestro pas no existen, al menos empricame
nte comprobables, verdaderos cientficos del derecho penal. Slo existen meros segui
dores de una corriente del pensamiento que ha quedado fuera de poca. Sin embargo,
el movimiento reformador iniciado desde hace una dcada, constituye una chispa in
spiradora que habr de contribuir en despertar la conciencia en los aficionados al
derecho penal de la urgente necesidad de estudiar esta materia en el derecho pe
nal como una verdadera ciencia, lo cual se logra fundamentalmente enriqueciendo
el debate y con la formacin de las corrientes de pensamiento que coloquen el dere
cho penal dominicano a la altura de la poca.
4. CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL DERECHO PENAL DOMINICANO ningn autor vernculo se h
a preocupado por estudiar el derecho penal de tal manera que se pueda establecer
con precisin cules son las caractersticas propias de esta rama del derecho en la R
epblica dominicana. por tal razn, establecer cules son los signos que caracterizan
nuestro derecho penal es una tarea que emprendemos a sabiendas de que la estamos
realizando por primera vez y que, por tal razn, podemos incurrir en omisiones o
en sobreabundancia al enumerar o dejar de incluir caractersticas que deberan menci
onarse. hecho el anterior prembulo podemos comenzar la enumeracin de los signos qu
e, a nuestro juicio, caracterizan el derecho penal dominicano. a) Positivismo. e
l derecho penal dominicano es de naturaleza positivista. los estudiosos del dere
cho penal se preocupan poco por el anlisis del espritu de la norma y se conforman
ms con el estudio del sentido literal de la ley. de esta manera no hay preocupacin
por determinar si la norma tiene por objeto la proteccin de algn bien jurdico tute
lado o si la norma se cie a todos los principios constitucionales y, en especial,
al principio de legalidad y a todos los elementos que lo conforman (vgr. razona
bilidad, proporcionalidad, utilidad, etc.).
13 este aspecto podra ser objeto de un estudio de mayor profundidad aunque por el
momento baste con decir que en lo afirmado es aplicable por igual a todos los g
rupos de poder, tanto aquellos que han tenido la oportunidad de gobernar como lo
s que han estado en la oposicin, tienen criterio similar.
29
Teora del Delito
el positivismo no se ocupa de buscar la esencia de la norma; no se preocupa por
ir ms all de la letra de la ley, a la voluntad del legislador para desentraar de al
l el porqu de su existencia. b) Anticuado.tal como se ha dicho, en la primera part
e de este captulo introductorio, el derecho penal dominicano, en su mayor parte,
se encuentra en pleno siglo XIX. el Cdigo penal dominicano es una copia fiel del
Cdigo penal napolenico y por tanto nuestro derecho penal se ubica en esta poca. Si
tomamos en cuenta que el derecho penal, como instrumento de poltica criminal, deb
e tener entre sus principales funciones la de coadyuvar en la disminucin del fenme
no criminal, debemos concluir que estamos utilizando un instrumento totalmente a
nticuado con relacin al fenmeno que se pretende combatir. en efecto, la criminalid
ad de nuestro tiempo se vale de toda la tecnologa disponible, mientras nuestro de
recho no ha sido concebido pensando en tales posibilidades. As las cosas, estamos
utilizando viejas carretas .... para perseguir a una delincuencia organizada que
se ha sofisticado, viaja en jets, usa computadores, se sale de los sistemas fin
ancieros y bancarios de los pases, etc.14. la poca labor actualizadora del derecho
penal ha estado a cargo de la legislacin especial dejando el Cdigo penal, como in
strumento que fija los principios generales del derecho penal, relegado y anticu
ado, y por tanto por lo cual no dispone de las condiciones suficientes como para
cumplir de manera eficiente su funcin. c) Abultamiento Cada vez ms nuestro derech
o penal sufre el efecto inflacionario. nos encontramos frente a una cada vez may
or y dispersa legislacin penal, lo cual presenta mltiples inconvenientes. Con ello
el derecho penal dominicano se inclina hacia la descodificacin lo que, a su vez,
acarrea la prdida de organizacin en la legislacin y la claridad descriptiva. Se ig
nora, pues, por completo la idea de cdigo. A travs del fenmeno del abultamiento de
la legislacin se pretende impresionar a aquellos que se pretender proteger median
te el derecho penal por la monumentalidad de la obra como si ello incidiera en l
a solucin de grandes problemas sociales, cuando en realidad incrementa el clima d
e inseguridad jurdica y con ello se merma cualquier efecto pretendido. por otro l
ado el abultamiento penal se arriesga a la creacin de tipos penales verdaderament
e inslitos y poco apegados a la tcnica jurdico-penal. el derecho penal, en consecue
ncia, se convierte en trivial. el abultamiento penal debe ser combatida mediante
la codificacin y el respeto al principio de reserva de cdigo, segn el cual todas l
as conductas reprochables penalmente deberan quedar incluidas en el Cdigo penal.
30
14 BIndeR, AlBeRtO, Perspectivas de la Reforma Procesal en Amrica Latina. en Just
icia Penal y Estado de Derecho, editorial Ad-hoc. Buenos Aires, 1993. p. 209.
Teora del Delito
d) Totalmente importado. tal como se ha explicado en el apartado 2) del presente
captulo introductorio, la legislacin penal dominicana es el fruto casi absoluto d
e la importacin de la legislacin de diversos pases. Aunque mayormente el legislador
dominicano ha hecho la adopcin de manera voluntaria y sin mayor justificacin que
la comodidad de un sistema ya probado, el fenmeno de la importacin legislativa ha si
do el resultado, en muchos casos, de las directrices trasnacionales que han impu
esto legislaciones ordinarias que obedecen a patrones y principios distintos de
los contenidos en el Cdigo penal (vgr. ley 50-88 sobre drogas, ley de propiedad i
ndustrial, ley de derecho de autor, etc.). la presin generada por las potencias o
por los bloques de naciones provoca, en muchas ocasiones, legislaciones aberran
tes totalmente erosionadoras de las garantas de cualquier derecho penal democrtico
. de estas legislaciones surgen muchas figuras jurdicas que, lejos de ajustar el
sistema al ideal republicano, rescatan viejas tradiciones propias de los sistema
s inquisitivos que llegan a legitimarse al amparo de su alegado sentido prctico.
e) Sin poltica criminal definida y clara. el derecho penal dominicano no responde
a ningn modelo de poltica criminal. Ciertamente el estado nunca ha definido una d
eterminada poltica criminal clara y concreta. nuestro derecho penal es de un sist
ema conformado y dotado de una serie de herramientas cuyo propsito poltico crimina
l es totalmente ignorado incluso por aquellos que los han elaborado. nuestro der
echo penal, en tanto herramienta de la poltica criminal, es como un barco que nav
ega sin ruta definida y que como tal corre el riesgo de arribar a cualquier puer
to o, simplemente, quedarse a la deriva. f) Plagado de tipos penales abiertos, e
n blanco o difusos. el examen de la legislacin penal dominicana revela que la mis
ma se encuentra repleta de ejemplos de tipos penales abiertos, en blanco o difus
os. este fenmeno constituye un verdadero atentado al principio de legalidad y en
consecuencia constituye un vicio digno de tomar en cuenta en el estudio de nuest
ro derecho penal. g) Bienes jurdicos difusos o inexistentes. el tema del bien jurd
ico tutelado como fundamento para erigir determinada conducta en reprochable pen
almente ha estado totalmente ausente de la discusin jurdico-penal dominicana. es u
n tema que incluso ha estado ausente de la enseanza de esta rama en las aulas uni
versitarias. ni los juristas ni los legisladores toman en cuenta, como elemento
de la discusin jurdica o de la decisin legislativa, que el reproche penal obedece a
la idea de tutela de un determinado bien jurdico y que este bien debe estar esta
blecido como tal por la Constitucin. por tal razn el elemento del bien jurdicamente
tutelado debe ser un asunto de primer orden en la elaboracin de la norma penal y
, en consecuencia, en el estudio de la ciencia penal.
31
Teora del Delito
h) Erosionador del rgimen de garantas. Un derecho penal con todas las caracterstica
s que hemos venido sealando, las que no necesariamente sean todas, resulta atenta
torio al rgimen de garantas establecido en el bloque de constitucionalidad en tant
o tiende a erosionarlo. en efecto, un derecho penal anticuado, abultado, plagado
de tipos abiertos, en blanco o difusos y que no tome en cuenta la idea de bien
jurdico tutelado, resulta contrario a los principios consagrados en la Constitucin
y en la normativa supranacional, fundamentalmente en todo lo atinente al princi
pio de legalidad y todos sus componentes. 5. EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL. EL DE
bER SER el derecho en sentido general constituye una verdadera intervencin del es
tado en la vida de sus ciudadanos. el derecho penal, empero, constituye la manif
estacin ms extrema del ejercicio del poder estatal y, por ende, la expresin ms ntida
de la intervencin del estado sobre las personas. tomando en cuenta lo afirmado re
sulta conveniente destacar que al iniciar el estudio del derecho penal se deben
tener en cuenta algunos consejos que resultan imprescindibles para el abordar de
manera correcta y eficiente esta rama. En primer lugar destacamos
que el derecho penal, en tanto rgimen sancionador, debe es
tar acorde con el rgimen de gobierno establecido por la Constitucin, pues de esto
depende el carcter legitimante del ejercicio del poder punitivo. en efecto, si el
derecho penal no se cie a la Constitucin, no es legtimo y por ende es inaplicable.
por tal motivo el estudio del derecho penal debe partir de la idea de que todo
su contenido debe estar sometido al bloque de constitucionalidad y que, en conse
cuencia, ninguna parte de su contenido puede ser contrario a ste. el estudio de l
a ciencia penal que prescinda de este marco de referencia consecuentemente es es
tril o pueril. Por otro lado, destacamos que el estudio
del derecho penal suele comenzar mediante el examen de las distin
tas definiciones o concepciones que se tienen acerca de esta rama del derecho. n
o obstante, resulta imperativo tomar en cuenta que tal estudio no puede prescind
ir de establecer de manera clara cul es la ubicacin del derecho penal dentro de la
s diferentes disciplinas de control social. Del mismo modo, el estudio
de la ciencia penal implica destacar el rol
que desempea en la sociedad la justicia penal. el estudio del derecho penal i
mplica comprender la importancia de que exista un control social y que el derech
o penal es el control punitivo que ha sido reconocido y legitimado por la socied
ad.
32
Teora del Delito
Implica, adems, que el estudio del derecho penal debe

incluir el examen de los diferentes aspectos relacionados con el
entorno de la disciplina. ello contribuir con el establecimiento de un marco con
ceptual que, a su vez, contribuira a la discusin de tales ideas dentro de un mbito
poltico y social determinado, tomando en cuenta que tanto el concepto como el mar
co en que este se desarrolla deben estar subsumidos dentro del bloque constituci
onal. Otro asunto que debe tomarse en cuenta es que
todo sistema legal y con mayor razn un sistema punitivo- encuentra su fundame
nto en la necesidad de convivencia pacfica. por tal motivo, la norma penal debe t
ender a la proteccin de derechos que resultan fundamentales para la colectividad
general y no para un pequeo grupo de ella. la norma penal (art. 8.5 de la Constit
ucin) debe, en consecuencia, ser justa y til para la comunidad, y por tanto no puede
prohibir sino aquello que perjudique a la misma. El estudio adecuado
del derecho penal tampoco puede prescindir de la evaluacin
de la norma en el sentido de comprender hacia quin se dirige o a quin o qu tiende
a proteger. debe, en consecuencia, llegarse a la comprensin acerca de que circuns
tancia o de cuales elementos se ha determinado la necesidad de la norma. Tampoco
puede obviarse en el estudio de la ciencia penal
la idea de que, aun cuando los legisladores disponen de pod
er constitucional para dictar las leyes en el sentido que ella indica, ellos se
ven, muchas veces, sometidos a la presin de diversos grupos y que esto deriva, en
ms de una ocasin, en la aprobacin de leyes que obedecen al inters de determinados g
rupos, y no necesariamente de la comunidad general. por tal circunstancia, la de
finicin del derecho penal no puede obviar tomar en cuenta que el mismo es un inst
rumento de poltica criminal del estado que lo utiliza como una manera de control
social, o sea como un instrumento poltico. la idea de que la ley penal, independi
entemente de ser un instrumento jurdico constituye un instrumento poltico, no pued
e dejarse de discutir en ningn curso de derecho penal. Otro aspecto que
no se puede obviar en el estudio del Derecho Penal
es la comprensin del objeto de tutela. por ello no puede definirse ni
comprenderse el derecho penal sin que se plantee y se discuta la cuestin relativa
al bien jurdico. el estudio de la finalidad de la norma o del bien jurdico proteg
ido por sta, es un aspecto que ha estado ausente en nuestra tradicin jurdica penal
y es un elemento del que tampoco se puede prescindir si se pretende un estudio c
iertamente cientfico del derecho penal.
33
Teora del Delito
De ah que cuando se estudie el derecho

penal especial, y al momento del estudio de cada
conducta prohibida, debe aparecer un apartado que ayude a comprender la finalid
ad del ilcito, o sea, determinar cul es el bien jurdico que se pretende proteger co
n la norma estudiada. Si tomamos en cuenta este aspecto de la discusin estaremos
en condiciones de adherirnos o no a una determinada opinin doctrinal o jurisprude
ncial. la no comprensin del bien jurdico tutelado y el ignorar su tcnica de determi
nacin implica que el abogado y bajo este concepto agrupamos a los jueces y fiscale
s- tenga que ceirse a lo que afirma determinado autor acerca del bien protegido p
or la norma, ya que no se estara en condiciones de llevar a cabo un razonamiento
adecuado. por tal razn y esto resulta indispensable- se debe aprender un mtodo ade
cuado por medio del cual el abogado pueda por s mismo inferir, de la norma penal,
el bien jurdico que ella protege o si la misma no tiene un bien jurdico tutelado
o si el mismo es difuso. El estudioso del derecho penal debe
estar en capacidad de comprender cuando una determinada n
orma, aun emanada del rgano estatal con calidad para dictarla, reprocha penalment
e conductas que no lesionan ningn bien y que, consecuentemente, dejan de responde
r al rgimen democrtico republicano instituido por la Constitucin. debe, en consecue
ncia, tener la capacidad para entender que este tipo de normas no satisface el o
bjeto del derecho penal sino que responden a intereses de ciertos grupos de pode
r que pretenden, a travs de ella, el control de otros grupos, convirtiendo el der
echo penal en un mecanismo de selectividad. Resulta igualmente relevant
e, en el estudio del derecho penal, lo relativo
a la accin como elemento bsico para la comprensin del delito. esto impl
ica el conocer cmo ha sido ponderado a travs de la historia el fenmeno de la accin a
s como comprender de qu manera dicho fenmeno ha intervenido en el desarrollo, tanto
de las diversas ideologas como de los distintos fundamentos cientficos directos o
indirectos- que han influido en la elaboracin y comprensin de la nocin de accin. dad
o que es a travs de los tipos penales que se revela lo que la ley ordena o prohbe,
el estudioso del derecho penal debe tener la capacidad para deducir, de la lect
ura de la norma, qu es lo que ella exactamente ordena o prohbe, para de este modo
poder establecer, cul es el bien tutelado. de ah podr inferir si la norma se ajusta
o no al principio de legalidad que implica, entre otras cosas, que la norma sea
justa y til y que no pueda prohibir ms que aquello que lesione de manera considerab
le a la comunidad que ella sirve.
34
Teora del Delito
Al examinar lo relativo a la accin como

fundamento para la construccin del hecho reprochable penal
mente es menester, adems, tomar en cuenta lo relativo al dolo y a la culpa. es de
cir, a si se acta o no intencionalmente y cmo influye esto en la sancin. Lo
relativo a la sancin y a las razones que
la justifican constituye, de igual forma, un problema que
debe ser tomado en cuenta en el estudio de la ciencia penal. debe explicarse lo
que significa cada sancin en particular ante cada caso. es necesario que se enti
enda la manera cmo se cumple cada condena y cmo funciona la misma. Obviamente, tam
bin debe comprenderse la funcin que cumple cada pena, todo lo cual no debe ser dej
ado de lado por el estudio del derecho penal.
todos los elementos que hemos enumerado, y que son meramente enunciativos, revel
an que el estudio del derecho penal no consiste como ha sido hasta la fecha- en u
na mera comprobacin de la existencia de los elementos que integran la infraccin (e
lementos constitutivos) sino que implica el examen y dominio conjunto de una ser
ie de principios, as como el manejo adecuado de una tcnica sumamente especializada
que persigue que la norma penal encuentre amparo en el marco constitucional y,
por tanto, se cia a los fundamentos de un verdadero estado de derecho, a ello con
tribuye la seleccin de un mtodo adecuado que permita lograr los resultados esperad
o. este mtodo debe ser el dogmtico, al cual dedicamos el siguiente apartado.
6. LA APROXIMACIN DESDE LA TEORA gENERAL DEL DELITO Siempre que pretendamos aborda
r el estudio de cualquier rama resulta imperativo la eleccin de un mtodo que resul
te adecuado y conveniente a nuestros propositos. Como el derecho penal es una ra
ma de las ciencias jurdicas, su estudio debe ser emprendido mediante un mtodo jurdi
co, que consiste en el anlisis, interpretacin y comprensin de los textos de ley. pe
ro, para la comprensin adecuada de la norma penal no basta el mero anlisis gramati
cal y positivista de la norma, sino que es menester un ponderado anlisis que perm
ita conclusiones racionales. A estos fines el denominado mtodo dogmtico propuesto
por Von Jhering para el derecho privado y que luego pas a ser utilizado en las de
ms ramas jurdicas resulta el ms conveniente y adecuado. este mtodo consiste en la de
scomposicin del texto de ley en elementos simples o dogmas con los que se procede
r a la elaboracin de una teora de interpretacin que responda a reglas fundamentales:
35
Teora del Delito
en primer lugar debe ser completamente lgica y no contradictoria. el anlisis no pu
ede, por ejemplo, establecer que un mismo elemento constituye a la par una atenu
ante y un agravante. en segundo lugar, el anlisis debe estar sometido a la Consti
tucin. en consecuencia, no puede ser anteponer la ley penal a la norma sustantiva
, sino que ella debe estar subordinada a aquella. Si existiera alguna contradicc
in entre la ley y la norma sustantiva debe prevalecer el bloque de constitucional
idad. en tercer trmino, el anlisis debe ser jurdicamente armnico, lo cual implica qu
e debe ser simtrica, no artificiosa ni amanerada, y mostrar cierta grce du natural15
. la teora resulta ms slidamente elaborada cuando es transparente, cuando el razonam
iento es ms natural, cuando parece un edificio slido y armnico, y no cuando ofrece
el aspecto de una casa a la que se accede por el stano y tiene corredores ciegos,
escaleras cortadas y ventanas que no dan a ninguna parte16. Ahora bien, la selec
cin del mtodo dogmtico como mecanismo de acceso al conocimiento jurdico penal requie
re una decisin previa y consiente. Cuando se opta por una meta -en nuestro caso l
a correcta comprensin de la ciencia penal-, no slo es conveniente la seleccin de la
meta, sino que debemos optar por cul camino es ms conveniente su alcance. el mtodo
dogmtico es un mtodo abierto que permite el examen de la ciencia jurdica desde div
ersos ngulos para que cada quien se acomode con la corriente del pensamiento que
entiende ms conveniente y compatible a su ideologa. el mtodo dogmtico es teleolgico y
como tal trata de encontrar el porqu de cada cuestin. la dogmtica procura una apli
cacin objetiva del derecho sin desmedrar la exclusin absoluta de los puntos de vis
ta del intrprete. por ello constituye un mecanismo ms idneo del estudio de la cienc
ia penal que el tradicional mtodo de la lectura de la ley por su sentido literal
al cual estamos acostumbrados.
36
15 ZAffAROnI, eUGenIO RAl, Manual de derecho penal. parte General, ediar. Buenos
Aires, Argentina, 2005, p.69 16 dem.
Teora del Delito
teMA I
el deReChO penAl. fUndAMentO y lMIteS A SU InteRVenCIn. lA ley penAl. MBItO de AplI
CACIn
Jos De la Mata Amaya letrado del tribunal Constitucional Espaa
1. COnCeptO y fUndAMentO del deReChO penAl 1.1 el deReChO penAl CMO MedIO de COnt
ROl SOCIAl 1.2 deReChO penAl OBJetIVO y SUBJetIVO 1.3 deReChO penAl OBJetIVO 1.4
deReChO penAl SUBJetIVO 1.5 lA nORMA penAl 1.5.1. normas penales Incompletas 1.
5.2 normas penales en blanco 1.6 la funcin del derecho penal 2. lOS fIneS de lA p
enA: pReVenCIn VS. RetRIBUCIn 2.1 teORAS ABSOlUtAS 2.2 teORIAS RelAtIVAS 2.2.1 teora
s de la prevencin General 2.2.2 teoras de la prevencin especial 2.2.3 teoras de la U
nin 3. lMIteS GARAntStICOS 3.1 el pRInCIpIO de leGAlIdAd 3.1.1 Garantas del principi
o de legalidad 3.1.2 Requisitos de las normas penales derivados del principio de
legalidad 3.1.2.1 lex Certa 3.1.2.2. lex Stricta 3.1.2.3 lex Scripta 3.1.2.4 le
x praevia 3.2 el principio de Intervencin Mnima 3.3 el principio de Culpabilidad 3
.4 principio de lesividad 4. la ley penal 4.1 Concepto de ley penal. 4.2 Clases
de leyes penales
37
Teora del Delito
5. lA InteRpRetACIOn de lA ley penAl 5.1 COnCeptO 5.2 ClASe de InteRpRetACIOn 5.
3 pRInCIpIOS ReCtOReS de lA InteRpRetACIOn 5.4 pROBleMAS de lA InteRpRetACIOn de
lAS leyeS penAleS 5.4.1 erratas de Imprenta 5.4.2 errores de Redaccin 6. MBItO de
AplICACIOn 6.1 MBItO teMpORAl de lA ley penAl. el pRInCIpIO de IRRetROACtIVIdAd
6.1.1 principio General: el principio de Irretroactividad de las leyes penales.
6.1.2 excepciones al principio fundamental
6.1.2.1 Retroactividad de la ley penal ms favorable
6.1.3 excepciones a la Retroactividad de la ley penal ms favorable: las leyes tem
porales y excepcionales. 6.2 AMBItO eSpACIAl de lA ley penAl. 6.2.1 principio te
rritorial
6.2.1.1 Concepto de territorio 6.2.1.1 Concepto de lugar de Comisin
6.2.2 principio Real o de defensa 6.2.3 principio de la nacionalidad o de la per
sonalidad. 6.2.4 principio de perseguibilidad universal. 6.2.5 principio de dere
cho penal por Representacin. 7. teRRItORIAlIdAd y eXtRAteRRItORIAlIdAd. lA eXtRAd
ICIn 7.1 COnCeptO. 7.2 ClASeS de eXtRAdICIn 7.3 pRInCIpIOS de lA eXtRAdICIn
38
Teora del Delito
teMA I
EL DERECHO PENAL. FUNDAMENTO Y LMITES A SU INTERVENCIN.LA LEY PENAL. MBITO DE APLIC
ACIN
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL 1.1 EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CO
NTROL SOCIAL las Constituciones de que se dotan las sociedades democrticas recoge
n el contenido bsico de un acuerdo social. el conjunto de valores que este acuerd
o incorpora constituyen los principios superiores que orientan el desarrollo soc
ial, inspiran la actuacin de los poderes pblicos (condicionando su actuacin a la ob
tencin de determinados fines) y fijan los objetivos que la sociedad aspira alcanz
ar. Sin embargo, por slidamente asentado que est el sistema de convivencia social
en los valores constitucionales y por ms que exista un amplio acuerdo sobre sus c
ontenidos, esto no es suficiente, por s mismo, para lograr su completa implementa
cin. para ello se requiere el recurso de distintas instituciones sociales que, co
n distintos mtodos y objetivos, tratan de que las personas que conviven en esa so
ciedad internalicen dichos valores y principios, los asuman como propios y se co
mporten conforme a los mismos.
39
Teora del Delito
en otras ocasiones, cuando los anteriores mecanismos sociales fallan, hay otros
que tratan de garantizar directamente el orden social, procurando que los compor
tamientos individuales se ajusten, en todo caso, al orden de convivencia estable
cido. y siempre lo hacen del mismo modo: identificando determinados comportamien
tos que resultan inaceptables para el sistema, estableciendo algunas sanciones o
castigos para quienes incurren en los mismos, y precisando cul es el procedimien
to que se seguir para aplicarlos. Cada uno de estos sistemas de control social ac
ta, desde luego, en sectores diferentes, y con metodologas diversas: la familia, e
l sistema educativo, el mbito laboral y profesional, el de las relaciones sociale
s, la esfera religiosa, las relaciones jurdicas, etc. el derecho penal es tambin u
n sistema de control social que opera junto a los anteriores mecanismos sociales
y que persigue, como estos, idntica finalidad. Se diferencia, sin embargo, de lo
s mismos, en primer lugar, en que se concentra en los comportamientos que se con
sideran ms inadmisibles, esto es, en los ataques ms graves contra el sistema socia
l. en segundo lugar, en que las sanciones que aplica son las ms rigurosas.y, en t
ercer lugar, en que el procedimiento empleado para imponerlas es el ms formalizad
o. estas caractersticas determinan precisamente dos de las peculiaridades del der
echo penal: 1) en primer lugar, su limitado campo de actuacin. en cuanto el derec
ho penal es el sistema de control social que proporciona las respuestas ms graves
a los ataques ms intolerables, es el ltimo mecanismo que la sociedad emplea, rese
rvndolo slo para aquellos supuestos en que la inadaptacin o inadecuacin de los compo
rtamientos individuales no puede repararse o corregirse mediante otros instrumen
tos menos lesivos, que se muestran insuficientes, o en que la gravedad de los at
aques a los valores comnmente aceptados ponga en serio peligro a la organizacin so
cial. en segundo lugar, su virtualidad limitada. el derecho penal no tiene la ca
pacidad de alcanzar por s solo la finalidad que slo el conjunto integrado de todos
los medios de control social tienen, esto es, la convivencia armnica dentro del
respeto a los principios y valores sociales superiores. pretender utilizar el de
recho penal como nico agente de transformacin social, desconociendo la tarea prior
itaria y ms eficaz que debe realizarse por medio de otros instrumentos de control
social (por ejemplo, el sistema educativo), slo conduce al sufrimiento (por la i
mposicin de graves sanciones de contenido pretendidamente ejemplarizante) y a la
frustracin, ante la imposibilidad de alcanzar los objetivos propuestos.
2)
40
Teora del Delito
El Derecho Penal es una tcnica de definicin, comprobacin y represin de la desviacin. E
sta tcnica ... se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas
de los potenciales desviados y de todos aquellos de los que se sospecha o son c
ondenados como tales. Las restricciones son tres, y corresponden al delito, a la
pena y al proceso. La primera restriccin consiste en la definicin y prohibicin de
los comportamientos clasificados por la ley como desviados. La segunda consiste
en el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquello que resulte sospechos
o de una violacin de las prohibiciones penales. La tercera consiste en la represin
o punicin de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de una de dichas viola
ciones FERRAJOLI, Luigi. En Derecho y Razn. Teora del galantismo penal.
1.2 DERECHO PENAL ObJETIVO Y SUbJETIVO el derecho penal puede entenderse en dos
sentidos, objetivo y subjetivo. el Derecho Penal objetivo es el conjunto de norm
as penales. es decir, en conjunto de reglas jurdicas que determinan los comportam
ientos que resultan inaceptables para el sistema (delitos y contravenciones), la
s sanciones o castigos que deben imponerse a quienes incurren en los mismos (pen
as y medidas de seguridad), y las reglas para la aplicacin de estas consecuencias
jurdicas. el Derecho Penal subjetivo, derecho a castigar o ius puniendi, es la f
acultad del estado para crear y aplicar el derecho penal objetivo, es decir, el
derecho que tiene el estado para definir delitos, establecer penas y aplicarlas.
definir el derecho penal como un conjunto de normas penales no implica que el o
bjeto de estudio de la disciplina sea simplemente el conocimiento o memorizacin d
e las normas contenidas en el Cdigo penal. en primer lugar, hay que tener en cuen
ta que el derecho penal persigue elaborar instrumentos que posibiliten y facilit
en la aplicacin racional de tales normas penales a los casos reales que presenta
la prctica forense. por esta razn, si bien la ley penal es el punto de partida, la
jurisprudencia penal, que determina los criterios a emplear a la hora de la apl
icacin prctica de la norma en los tribunales por parte de jueces, fiscales y defen
sores debe ser tambin objeto de consideracin del penalista. en segundo lugar, la a
plicacin de las normas jurdico-penales a los casos reales se lleva cabo, como se h
a indicado, mediante instrumentos conceptuales que tienen por objeto, precisamen
te, ayudar al jurista prctico a trasladar el contenido de las normas penales a lo
s casos concretos. estas teoras penales son la teora del delito, que permite deter
minar si una determinada conducta es o no delito, y la teora de la individualizac
in de la pena, que permite determinar racionalmente cul es la cantidad de pena que
debe aplicarse en cada caso concreto.
41
Teora del Delito
1.3 DERECHO PENAL ObJETIVO el punto de partida a la hora de definir el derecho p
enal es la definicin clsica de VOn lIZt: Conjunto de reglas jurdicas establecidas po
r el estado que asocian al crimen como hecho la pena como su legtima consecuencia.
esta definicin admite algunas objeciones, que deben ser destacadas: la primera e
s que el derecho penal no es, simplemente, un catlogo de sanciones, unidas a unas
reglas dirigidas a los jueces y fiscales ordenndoles su imposicin cuando las pers
onas incurran en determinados comportamientos. Antes que eso, es un conjunto de
prohibiciones y mandatos dirigidos a los ciudadanos, indicndoles, bajo la amenaza
de una pena, qu comportamientos no pueden desplegar. CASO: Norma penal primaria
y secundaria. Objetivo formativo: Diferenciar entre las norma penal primaria y s
ecundaria Material de lectura de referencia: Sin el recurso a la sencilla idea de
que el Derecho Penal establece, en sus normas, standards de comportamiento para
alentar ciertos tipos de conductas y desalentar otros, no podemos distinguir un
a multa (castigo) de un impuesto sobre determinada actividad lcita. Esto, asimism
o, es una grave objecin a aquellas teoras del Derecho que, en aras de la simplicid
ad o uniformidad, oscurecen la distincin entre normas primarias que establecen st
andards de comportamiento, y normas secundarias que especifican lo que los funci
onarios tienen o pueden hacer cuando aqullas son infringidas. Estas teoras insiste
n en que todas las normas jurdicas son, en realidad, directivas para que los funcio
narios impongan sanciones bajo ciertas condiciones, por ejemplo, si alguien comete
un asesinato. Sin embargo, slo si mantenemos a salvo la distincin (oscurecida de
tal forma por ese tipo de teoras), entre el objetivo primario del Derecho de alen
tar o desalentar determinados tipos de comportamiento, y su sancin meramente auxi
liar o medio reparador, adquirir sentido la nocin de delito u ofensa. H.L.A. HART,
en Introduccin a los principios de la pena, en Derecho y Moral, Ensayos analticos. D
escribir, en el tipo penal de homicidio (El que voluntariamente mata a otro, se h
ace reo de homicidio), cual es la norma penal primaria y cual es la norma penal s
ecundaria la segunda es que en la definicin propuesta se hace referencia nicamente
a delitos y penas, sin que se haga referencia a los estados peligrosos y a las
medidas de seguridad. el delito es la infraccin culpable de una norma jurdico-pena
l, y la pena
42
Teora del Delito
es el castigo asociado por la norma a dicha infraccin culpable. Sin embargo, en l
os sistemas penales modernos se incluyen dos nuevos elementos: el estado peligro
so, y la medida de seguridad. la medida de seguridad se justifica, al igual que
la pena, por ser un medio de lucha contra el delito. la diferencia entre ambas r
adica en que la pena atiende al acto cometido, y su base es la culpabilidad, en
la medida de seguridad se atiende a la peligrosidad. el estado peligroso o pelig
rosidad es la situacin de la que cabe inferir una relevante probabilidad de delin
cuencia futura respecto de un sujeto. la medida de seguridad es, por lo tanto, l
a reaccin defensiva de la comunidad estatal ante esa probable delincuencia futura
. no participa, pues, de la naturaleza de la pena. esta es un mal que se impone
por la comisin de un delito, mientras que la medida de seguridad es un tratamient
o dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. la pena se impon
e porque se ha cometido un delito. la medida de seguridad se impone como medio d
e evitarlo. en este sentido, se ajusta mejor que la pena a la personalidad del d
elincuente, y tiene como objetivo especfico su rehabilitacin y posterior readaptac
in a la vida social. esta peligrosidad de un sujeto puede constatarse antes o des
pus de que se haya cometido delito alguno, lo que permite diferenciar entre pelig
rosidad predelictual y postdelictual, que es la probabilidad de delinquir nuevam
ente que muestra la persona que ya ha cometido un delito. pues bien, el presupue
sto de las medidas de seguridad jurdico penales lo constituye la peligrosidad pos
tdelictual. y ello porque el derecho penal se ocupa del delito, al que vincula d
eterminadas consecuencia jurdicas. es decir, que el presupuesto o punto de partid
a de toda reaccin jurdico penal es siempre la comisin de una conducta criminal, sin
que deba activarse la maquinaria penal (sino otros medios de control social) en
supuestos de peligrosidad social, no exteriorizada mediante la comisin de un com
portamiento delictivo. en funcin de las anteriores consideraciones, puede definir
se el derecho penal como el conjunto de normas jurdicas, reguladoras del poder pu
nitivo del estado, que definen delitos, prohben su comisin y asocian a los mismos,
como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurdica.
1.4 DERECHO PENAL SUbJETIVO Como se indic anteriormente, el derecho penal en sent
ido subjetivo refiere a la potestad punitiva que corresponde al estado. desde es
ta perspectiva, el derecho penal en sentido objetivo lo constituyen las concreta
s manifestaciones de aquel derecho a penar o ius puniendi, que estn recogidas en
las normas penales vigentes.
43
Teora del Delito
la referida potestad punitiva est referida a la capacidad del estado para crear n
ormas incriminadoras. esta capacidad requiere que el derecho penal del estado cu
mpla determinadas condiciones y respete ciertos lmites para ser legtimo. de hecho,
el concepto de Ius puniendi est ntima e indisolublemente unido a la pregunta de d
entro de qu lmites puede un estado de derecho ejercer legtimamente esta potestad pu
nitiva. desde esta perspectiva, el derecho penal en sentido subjetivo se conside
ra como el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y
aplicacin de las penas por parte del estado. la propia Constitucin poltica exige que
el derecho penal del estado cumpla determinadas condiciones para ser legtimo: a)
b) c) el respeto a los derechos de la persona, cuya proteccin efectiva constituy
e la finalidad principal del estado (art. 8 CRd). las penas no pueden ser vejato
rias ni implicar prdida o disminucin de la integridad fsica del individuo o de la s
alud del individuo (art. 8.1. CRd). est prohibida la pena de muerte (art. 8.1. CR
d).
desde otra perspectiva, el derecho penal en sentido subjetivo puede referirse a
la potestad atribuida a determinados rganos del estado (juzgados y tribunales), p
ara imponer las penas y medidas de seguridad previstas en las leyes, siempre y c
uando concurran los presupuestos previstos en las mismas, es decir, que concurra
la violacin de las prohibiciones o mandatos que las normas penales incorporan. d
esde este enfoque es claro que el ius puniendi no puede actuarse si no se produc
e la conducta humana prevista en la norma. ley penal y delito son, por tanto, pr
esupuestos del ius puniendi. naturalmente, la mera concurrencia de ley y delito
tampoco son suficientes para el definitivo ejercicio del ius puniendi. de confor
midad con el art. 3 Cpp, nadie puede ser condenado a una pena o medida de seguri
dad sin un juicio previo. es decir, que la facultad de castigar del estado preci
sa ser reconocida por los tribunales legtimamente constituidos (art. 4 Cpp), en u
na sentencia firme, y mediante el proceso legalmente establecido (art. 7 Cpp). d
e esta definicin del derecho penal en sentido subjetivo como un conjunto de condi
ciones que determinan la legitimidad de la aplicacin de penas por el estado se de
ducen los lmites del ius puniendi, que se traducen en los denominados principios
penales que, por su importancia, han alcanzado consagracin constitucional o legal
expresa: principio de proteccin, de lesividad, de culpabilidad, in dubio pro reo
, de no exigibilidad, etc.
44
Teora del Delito
1.5 LA NORMA PENAL Una vez se ha definido el derecho penal como un conjunto de n
ormas, queda claro que el elemento bsico que lo constituye son normas jurdico pena
les. la norma jurdico-penal no difiere, en nada, estructuralmente, de otro tipo d
e normas, sociales o jurdicas. Como toda norma, consta de un supuesto de hecho y
de una consecuencia jurdica. la diferencia entre ellas reside en que en la norma
penal el supuesto de hecho lo constituye un delito o un estado peligroso, y la c
onsecuencia jurdica es una pena o una medida de seguridad. prototipo de una norma
penal es el art. 318 Cp: los que expendieren o despacharen bebidas falsificadas
que contengan mixtiones nocivas a la salud, sern condenados a prisin correccional
de seis das a un ao, y multa de cinco a veinte y cinco pesos. esta es una norma pen
al completa, en la que el supuesto de hecho es expender o despachar bebidas falsi
ficadas que contengan mixtiones nocivas a la salud, y la consecuencia jurdica prisin
correccional de seis das a un ao, y multa de cinco a veinte y cinco pesos las norm
as penales suelen expresarse a travs de preceptos legales. pero, deben diferencia
rse claramente ambos conceptos. la norma jurdica es un mensaje prescriptivo, que
transmite a los ciudadanos un mandato o prohibicin de actuar o de no hacerlo, y q
ue transmite a los jueces y fiscales unas indicaciones precisas, ordenndoles la i
mposicin de penas o medidas cuando las personas incurran en determinados comporta
mientos. desde esta perspectiva, por lo tanto, todas las normas penales que estn
recogidas en la parte especial del Cdigo penal y que contienen la descripcin de un
comportamiento delictivo contienen, en realidad, dos normas jurdicas: la dirigid
a al ciudadano y la dirigida a jueces y fiscales. desde otra perspectiva, las no
rmas penales en ocasiones coinciden con un precepto legal, como en el caso del d
elito contra la salud pblica anteriormente indicado. Sin embargo, en otros casos
el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica estn repartidos en distintos precep
tos o artculos del Cdigo penal. es el caso, por ejemplo, del delito de homicidio.
el art. 295 establece el supuesto de hecho: el que voluntariamente mata a otro, s
e hace reo de homicidio. el art. 304 prrafo II establece la consecuencia jurdica: el
culpable de homicidio ser castigado con la pena de trabajos pblicos. en los supues
tos en que los preceptos legales que recogen el supuesto de hecho y la consecuen
cia jurdica estn en ntima conexin, como ocurre cuando son artculos consecutivos o cua
ndo estn en la misma seccin o captulo del Cdigo penal, tambin pueden considerarse nor
mas penales completas. Sin embargo, no siempre esto es as: - de un lado, las disp
osiciones de la parte general del Cdigo penal no suelen contener mensajes prescri
ptivos. estos preceptos tienen la misin de configurar y
45
Teora del Delito
precisar el alcance de los preceptos contenidos en la parte especial, que siempr
e deben ser interpretados y aplicados a la luz de tales preceptos generales. As,
por ejemplo, el art. 3 Cp, que dispone que las tentativas de todos y cada uno de
los delitos consignados en la parte especial del Cdigo penal no se reputan delito
s, sino en los casos en que una disposicin especial de la ley as lo determine. desd
e este enfoque, es claro que todas las normas jurdico-penales son incompletas, po
rque todas deben completarse con otras para su aplicacin. As, por ejemplo, aunque
los arts. 295 y 304 describen la accin de matar, para su aplicacin hay que tener e
n cuenta los preceptos del Cdigo penal que establecen situaciones en las que mata
r no constituye delito, as como aquellos otros que definen y precisan en qu consis
te la pena de trabajos pblicos. - de otro lado, no siempre es tan fcil encontrar l
a estructura normativa bsica de la norma penal. Muchas veces, para completar el s
upuesto de hecho o la consecuencia jurdica es preciso acudir a artculos del Cdigo p
enal que estn en otros lugares del Cdigo, o incluso a normas jurdicas extrapenales.
Se plantea, as, el problema de las normas penales incompletas y de las normas pe
nales en blanco. 1.5.1 Normas penales incompletas Son normas penales incompletas
aquellos preceptos que completan o aclaran el supuesto de hecho o la consecuenc
ia jurdica descrita en otro lugar. en relacin con el supuesto de hecho, son aquell
os preceptos legales que completan la norma en cuanto son parte de la descripcin
del supuesto de hecho. As, por ejemplo, el art. 295 Cp dispone que el que voluntar
iamente mata a otro, se hace reo de homicidio. por su parte, el art. 328 Cp preci
sa que no hay crimen ni delito, cuando el homicidio, las heridas o los golpes se
infieran por la necesidad actual de la legtima defensa de s mismo o de otro.. Si es
te ltimo precepto no se pone en conexin con el anterior, no es posible conocer su
sentido y alcance. Sin embargo, hacindolo fcilmente se comprende que el supuesto d
e hecho completo sera el que voluntariamente matare a otro, siempre que la muerte
no se infiera por la necesidad actual de la legtima defensa de s mismo o de otro,
se hace reo de homicidio. por su parte, este mismo carcter tiene los preceptos que
definen y precisan la consecuencia jurdica. As, por ejemplo, los arts. 15 a 18 y
29 Cp disponen, en relacin con la pena de trabajos pblicos, que la condenacin a tra
bajos pblicos se pronunciar por tres aos a los menos y veinte a lo ms; que los hombr
es condenados a trabajos pblicos se emplearn en los ms penosos; y podrn ser encadena
dos de dos en dos, como medida de seguridad, cuando lo permita la naturaleza del
trabajo a que se les destine; que las mujeres condenadas a trabajos pblicos se e
mplearn en los
46
Teora del Delito
trabajos interiores de las crceles y presidios; y que la condenacin a trabajos pbli
cos lleva consigo la privacin de los derechos cvicos y civiles. estos preceptos nic
amente cobran su sentido si se los relacionan y se leen integradamente con algun
os de los preceptos de la parte especial que asocia la pena de trabajos pblicos,
como consecuencia jurdica, a alguno de los supuestos de hecho descritos en la nor
ma, como ocurre, por ejemplo, en el art. 304 prrafo II en relacin con el delito de
homicidio. estos preceptos legales, por lo tanto, sirven para completar y aclar
ar la norma jurdico penal contenida en el delito de homicidio. el fundamento de e
stos preceptos es una simple razn de tcnica y economa legislativa. Carecera de senti
do que en cada norma penal que describa un supuesto de hecho que tenga que ver c
on la muerte de un tercer, heridas o golpes, el legislador tuviera que repetir,
una y otra vez, que se excluyen los supuestos de legtima defensa (precisando, ade
ms, en qu consiste exactamente esta circunstancia justificativa y qu requisitos pre
cisa). As es como se ha ido formando, paulatinamente, la denominada parte general
del derecho penal. 1.5.2 Normas penales en blanco Son normas penales en blanco
aquellas que fijan expresamente la consecuencia jurdica pero que no expresan el s
upuesto de hecho, sino que se remiten su determinacin a otras normas, no penales,
y ello con independencia del rango normativo de la norma remitida. Un ejemplo d
e ello sera el art. 314 Cp: el que fabrique o venda estoques, verduguillos o cualq
uiera clase de armas prohibidas por la ley o por los reglamentos de administracin
pblica, ser castigado con prisin de seis das a seis meses. O el art. 358: el que, sin
autorizacin previa de autoridad competente, haga inhumar el cadver de un individu
o que hubiere fallecido, ser castigado con prisin correccional de seis das a dos me
ses y multa de cincuenta pesos; sin perjuicio de los procedimientos que puedan s
eguirse, por los delitos que en este caso se imputen a los autores de la inhumac
in. en la misma pena incurrir el que infringiere las leyes y reglamentos relativos
a las inhumaciones festinadas. las normas penales en blanco se emplean en los ca
sos en que la conducta que constituye el supuesto de hecho est estrechamente rela
cionada con otras ramas del ordenamiento jurdico distintas del penal, que tienen
un alcance y un contenido distintos de stas. hay sectores del ordenamiento jurdico
(como la economa, o la salud pblica, entre muchos otros), en que la actividad leg
islativa es continua e incesante, porque est sujeta a continuos cambios en funcin
de las circunstancias, de los adelantos o de las necesidades sociales. en todos
estos casos, si los mandatos o prescripciones que van incorporndose continuamente
al ordenamiento jurdico tuvieran que incluirse expresamente en los supuestos de
hecho de las propias normas penales
47
Teora del Delito
concernidas, habra que estar continuamente reformando stas, so pena de quedar sin
aplicacin, aparte de que quedaran convertidas en preceptos hipertrofiados e incomp
rensibles. en todo caso, la norma penal en blanco, una vez completada en cuanto
a su supuesto de hecho con la norma extrapenal, es una norma penal ntegra o compl
eta. lo anterior no quiere decir que la norma penal en blanco sea un recurso tcni
co al que el legislador penal pueda acudir libre y discrecionalmente. este recur
so no ayuda, desde luego, a la certeza y seguridad jurdica y, en ocasiones, puede
suponer una infraccin del principio de legalidad penal, en cuanto el carcter deli
ctivo o no de una conducta est definido, en ltima instancia, por una autoridad eje
cutiva, que constitucionalmente no est legitimada para ello, mediante el simple y
expeditivo recurso de dictar una norma reglamentaria. en otras ocasiones no es
el rango normativo y, por tanto, la autoridad que dicte la norma de complemento,
las que constituyen el problema, sino otras distintas. As ocurre, por ejemplo, e
n el art. 402 Cp, que dispone que cuando en los casos previstos por el Cdigo de Co
mercio, se declare a alguno culpable de bancarrota, se le impondrn las penas sigu
ientes: en los casos de bancarrota fraudulenta, se aplicar la reclusin; y en los d
e bancarrota simple, se aplicar la prisin correccional de quince das a lo menos, y
un ao a lo ms. las normas mercantiles no son tan movibles como las administrativas,
por lo que los supuestos de hecho determinantes de la bancarrota debieran estar
directamente consignados en el Cdigo penal. de lo anterior resulta que, con carct
er general, el derecho penal debe configurar las normas penales de modo completo
, incorporando, por lo tanto, los supuestos de hecho de sus normas sin incluir r
eferencias a otros sectores del ordenamiento jurdico. nicamente de modo excepciona
l, cuando concurran las razones tcnicas y de poltica criminal anteriormente referi
das, debe recurrirse a este procedimiento. y aun en estos casos deben definirse
en la norma penal con toda claridad tanto los presupuestos de la punibilidad com
o la extensin de las penas. en ningn caso, finalmente, son admisibles las denomina
das leyes penales en blanco al revs, en que las normas penales fijan los supuestos
de hecho, remitiendo la determinacin de la pena a disposiciones extrapenales. 1.6
LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL la funcin del derecho penal, en cuanto instrumento de
control social, es el mantenimiento de la paz social. en esto no se distingue d
e los dems medios de control social. la diferencia reside en la especial gravedad
de los medios empleados para cumplir este objetivo, en su tendencia a una funda
mentacin ms racional de la sancin que se aplica y en que slo interviene o debe inter
venir ante los ataques ms graves contra los bienes jurdicos ms importantes.
48
Teora del Delito
esta funcin de tutela y control social la realiza el derecho penal por medio de:
a) b) funcin de proteccin de bienes jurdicos. Se trata de la prevencin de la lesin de
bienes jurdicos. funcin de motivacin: el derecho penal incide en los individuos, p
ara que se abstengan de realizar determinados comportamientos.
Ambas funciones estn ntimamente ligadas y son, en realidad, inseparables: en reali
dad, la norma penal protege los bienes jurdicos a travs de la motivacin, y nicamente
en la medida que la motivacin puede determinar o evitar determinados resultados
lesivos o daosos, puede alcanzarse la proteccin de los bienes jurdicos seleccionado
s como relevantes para el mantenimiento de la paz social. Mientras esta funcin pr
eventivo-motivadora del derecho penal es prcticamente indiscutida, no es tan pacfi
ca la opinin que le aade una funcin represiva. en realidad, podramos decir que el de
recho penal acta: a) Castigando con una pena la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico protegido (retribuyendo el mal causado y, de esta manera, ratificando de
terminados valores sociales). previniendo ese mal antes de que llegue a producir
se, una vez constatada la probabilidad de que tenga lugar. en este caso, el dere
cho penal tendra una funcin preventiva.
b)
de lo anterior resulta que la funcin del derecho penal depende de la funcin que se
asigne a la pena. en este sentido afirma Alcer Guirao que es indudable que cuand
o se plantea la misin que desempea en la sociedad el derecho penal, el primer obje
to de anlisis que tiende a establecerse es la pena. la sancin penal, caracterizada
por su contundencia frente a otros medios de organizacin social u otro tipo de s
anciones jurdicas, es, en buena medida, la carta de presentacin del derecho pena,
as como su factor diferenciador especial frente a otras instancias de control. Ad
ems, la restriccin coactiva de derechos esenciales que la pena conlleva rodea a su
discusin de cuestiones de ndole valorativa, atinentes a la justificacin tica de dic
ha prctica social. en consecuencia, la legitimacin misma del derecho penal se har d
epender, en gran medida, de la legitimacin de la institucin social de la sancin pen
al. la funcin preventiva del derecho penal se corresponde con las teoras que asigna
n a la pena un medio de prevencin del delito.y la funcin represiva es consustancia
l a las teoras que fundamentan la pena en la retribucin y por tanto, en la idea de
justicia absoluta.
49
Teora del Delito
la cuestin anterior, es decir, la determinacin de cul es la funcin del derecho penal
que debe prevalecer sobre la restante, tiene mucho que ver con la concepcin del
estado que se mantenga, considerndose generalmente que un estado ms liberal tender
a un derecho penal ms preventivo, mientras que un estado menos liberal acentuar la
ratificacin de unos valores sociales y, por tanto, una funcin ms represiva. El fin
preventivo del Derecho Penal adems del fin garantstico de proteccin del ciudadano fr
ente a la violencia estatal- radica primordialmente en la proteccin de bienes jurd
icos, y slo secundariamente en la proteccin de la vigencia de la norma; fines ntima
mente vinculados funcionalmente, si bien no completamente recprocos. As, el fin de
aseguramiento de expectativas operara como un fin en s mismo, si bien de segundo
orden, pero tambin como un medio dado su fomento de respeto de las normas- para la
consecucin del fin prioritario de la proteccin de bienes jurdicos. Por lo dems, dad
o que la finalidad prioritaria es la evitacin de acciones lesivas, ello implica q
ue el peso teleolgico vendr dado por el primer momento preventivo, realizado a tra
vs de la norma de conducta, cuyo fin radica, por un lado, en la prevencin de condu
ctas lesivas para los intereses de los ciudadanos a travs de la motivacin basada e
n el reconocimiento de la validez valorativa de la misma, motivacin que vendr apoy
ada, adems, en la conminacin disuasoria producida por la amenaza de pena; y, por o
tro, y como consecuencia de dicha motivacin, en el aseguramiento de la expectativ
a normativa. Por su parte, el momento represivo de la sancin impuesta tender al fi
n secundario si bien imprescindible- de ratificar la pretensin de respeto de la no
rma, reafirmando simblicamente la correccin normativa de la misma, y a fin de conf
ormar la seriedad de la amenaza; slo con los cuales podr realizar el otro fin que
persigue, el de la confirmacin de la vigencia de la norma. ALCACER GUIRAO, Rafael.
en Los fines del Derecho Penal, una aproximacin desde la filosofa poltica.
2. LOS FINES DE LA PENA: PREVENCIN VS. RETRIbUCIN Como se ha indicado, la funcin de
l derecho penal est ntimamente ligada a los fines que se asignen a la pena, lo que
a su vez depende de las concepciones que se mantengan sobre su legitimidad.
50
As, si se piensa que la finalidad del estado es realizar ciertos ideales absoluto
s de justicia, el derecho penal se entender como un instrumento al servicio de di
cho ideal. Si se entiende, por el contrario, que la funcin principal del estado n
o es la justicia, el derecho penal se justificar como un instrumento socialmente t
il.
Teora del Delito
estos problemas sobre el sentido y finalidad de la pena han dado lugar durante ao
s a la llamada lucha de escuelas, que ocup durante mucho tiempo el centro de las di
scusiones y polmicas entre penalistas, y que no es sino una disputa de hondo cala
do sobre la legitimidad del derecho penal entre los partidarios del criterio leg
itimante de la justicia (teoras absolutas) y los que proponan como nico criterio el
de la utilidad (teoras relativas).
2.1 TEORAS AbSOLUTAS las teoras absolutas atienden nicamente al sentido de la pena,
prescindiendo de su utilidad o fin. la pena se impone como retribucin por el mal
causado. Resulta expresivo para comprender la fundamentacin de estas teoras el ej
emplo de KAnt de una isla cuya poblacin decidiera autodisolverse y dispersarse, y
en la que se planteara la cuestin de si hay que mantener el castigo pendiente de
los delincuentes penados, a lo que responde que, aunque resultara del todo intil
para dicha sociedad, puesto que dejara de existir, debera ejecutarse hasta el ltim
o asesino que se hallase en prisin, nicamente para que todos comprendieran el alcan
ce de sus actos. la pena se impone, por lo tanto, porque es necesaria, y la pena
justa y necesaria ser aqulla que produzca al autor un mal que compense exactamente
el mal que ha causado libremente. desde otra perspectiva, sin embargo, las teora
s retribucionistas ven en la pena un lmite de garanta para el ciudadano: la pena h
a de guardar proporcin con el delito, sin que se pueda castigar ms all de la graved
ad del delito cometido, ni siquiera porque sea til desde un punto de vista preven
tivo, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicacin de una pena
desproporcionada al autor de un delito. y ello porque a esta utilizacin del indivi
duo para conseguir penas que le rebasan y trasciende se opone la dignidad humana
.
La pena jurdica no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien
, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo
contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido; porque jams un hombre p
uede ser tomado por instrumento de los designios de otros ni ser contado en el nm
ero de cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata le gara
ntiza contra tal ultraje, aun cuando puede ser condenado a perder la personalida
d civil. El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pen
sado en sacar
51
Teora del Delito
de su pena alguna utilidad para l o para sus conciudadanos. La ley penal es un im
perativo categrico; y desdichado aquel que se arrastra por los caminos del eudoni
smo, para encontrar algo que, por la ventaja que puede sacar, descargase al culp
able, en todo o en parte, de las penas que merece; porque cuando la justicia es d
esconocida, los hombres no tienen razn de ser en la tierra Hay ms; es que, si la so
ciedad civil se disolviera por el consentimiento de todos sus miembros el ltimo as
esino detenido en una prisin debera ser muerto antes de de esta disolucin, a fin de
que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que el crimen de homicidio no rec
ayese sobre el pueblo que descuidase imponer este castigo; porque entonces podra
ser considerado como cmplice de esta violacin pblica de la justicia. KANT, en Princi
pios metafsicos de la doctrina del derecho. 2.2 TEORAS RELATIVAS las teoras relativ
as atienden al fin que se persigue con la pena, que es la misin de prevenir delit
os como medio de proteccin de bienes jurdicos. no se pena porque se ha delinquido
(quia pecatum est) y como mera respuesta retributiva frente al delito cometido,
sino para que no se delinca (sed ne peccetur), como instrumento dirigido a preve
nir delitos futuros. Se denominan teoras relativas porque frente la tesis retribu
cionistas, que se apoyan en el valor justicia, que es absoluta, las necesidades
de prevencin son relativas y circunstanciales. Para la concepcin moral utilitarista
la cuestin es muy clara: la pena no se justifica moralmente por el hecho de que
quien la recibe haya hecho algo malo en el pasado (eso ya no se puede evitar), s
ino para promover la felicidad general, haciendo que mediante las distintas func
iones de la pena (desanimar a otros y al propio penado a volver a delinquir, inc
apacitar fsicamente a ste para hacerlo, reeducarlo, etc.), en el futuro no se come
tan ms delitos, lo que constituye un beneficio social que puede compensar el sufr
imiento implcito en la pena. O sea que, para el utilitarismo, una pena est justifi
cada si y slo si: a) ella es un medio eficaz para evitar la ocurrencia de ciertos
males sociales; b) ella es un medio necesario, en el sentido de que no hay otra
forma menos perjudicial para evitar esos males; y c) el perjuicio que ella acar
rea para su destinatario (y, por ser ste un miembro de la sociedad, para la socie
dad en su conjunto) es menor que los perjuicios que la sociedad sufrira si la pen
a no se aplicara.
52
En este sentido BENTHAM deca: La finalidad del derecho es aumentar la felicidad. El
objeto general de todas las leyes tienen, o deben tener, en comn, es incrementar
la felicidad general de la comunidad; y por lo tanto, en primer lugar, excluir,
tan
Teora del Delito
completamente como sea posible, cualquier cosa que tienda a deteriorar esa felic
idad: en otras palabras, excluir lo que es pernicioso Pero la pena es un mal. Pe
ro toda pena es perniciosa. Sobre la base del principio de utilidad, si ella deb
e ser del todo admitida slo debe serlo en la medida en que ella promete evitar un
mal mayor (en An introduction to the principles of Morals and Legislation). SANTI
AGO NINO, CARLOS, en Introduccin al anlisis del Derecho.
estas teoras se dividen en teoras de la prevencin general y de la prevencin especial
. 2.2.1 Teoras de la prevencin general estas teoras, que fueron introducidas por fe
uerbach, sitan como finalidad de la pena la intimidacin de la generalidad de los c
iudadanos, para que no delincan ante el temor de que les sea impuesta la pena pr
evista en la norma penal como consecuencia jurdica al que infrinja el mandato o p
rohibicin contenido en la norma penal. esta intimidacin o coaccin psicolgica no se s
ita en la ejemplaridad de la ejecucin de la pena, sino en la conminacin penal conte
nida en la ley. desde este enfoque, la posterior ejecucin de la pena tiene sentid
o en cuanto confirma a todos la seriedad y efectividad de la amenaza contenida e
n la norma penal. la amenaza contenida en la norma penal tiene, desde luego, un
evidente efecto intimidatorio o disuasorio. ello tiene el problema, sin embargo,
de que cuanto ms elevada sea la pena ms se alcanzar el resultado propugnado por la
teora, pues cuanto ms alta sea la pena, ms fuerte ser el efecto intimidante. para e
vitar estos excesos, debe haber lmites que impidan que la pena pueda llegar a ser
desproporcionada o que supere el merecimiento de pena segn la culpabilidad del a
utor. por su parte, en relacin con la fase de individualizacin de la pena, tambin s
e deben evitar reacciones penales que superen la gravedad del hecho realmente ca
usado por consideraciones meramente preventivo generales. dentro de las teoras pr
eventivo generales se vienen distinguiendo: a) teora de la prevencin general negat
iva: que se queda en el efecto puramente intimidatorio de la norma penal. teora d
e la prevencin general positiva, estabilizadora o integradora. la diferencia entr
e ambas reside, de acuerdo con neUMAnn y SChROth,
b)
53
Teora del Delito
en que la teora de la prevencin general positiva tiende cuando menos a localizar el
cometido de la pena en un distinto y superior nivel al de las teoras de la preve
ncin de la intimidacin. y ello porque la estabilizacin de la norma a travs de la san
cin de conductas desviadas no es nicamente un medio de evitacin de hechos punibles,
sino que aparece como funcional para el fin ms amplio de la estabilizacin de la s
ociedad como tal. es decir, mientras que la teora de la intimidacin enjuicia la ef
ectividad de la pena exclusivamente desde el punto de vista de la posible limita
cin de la criminalidad, para la teora de la prevencin general positiva la pena tien
e, ms all de la profilaxis de la criminalidad, una funcin ms amplia, positiva, la es
tabilizacin de normas sirve, no slo por medio de la limitacin de los mrgenes de la c
riminalidad, a la integracin y con ello a la estabilizacin de la sociedad. la preve
ncin general negativa, como se ha indicado, sita la prevencin en la intimidacin, cuy
o fin es exclusivamente la prevencin de acciones futuras, por lo que el instrumen
to principal para llevar a cabo sus fines radica en el momento preventivo de la
conminacin penal abstracta. este fin de intimidacin como factor de motivacin para l
a evitacin de acciones delictivas futuras lleva a un sector doctrinal a situar la
amenaza de pena como el nico instrumento directivo de conductas. Sin embargo, co
mo apunta SIlVA SAnCheZ, ello no tiene porqu ser as: el efecto de motivacin se prod
uce por la norma jurdico penal en su conjunto, entendida sta como la unin de la hor
ma de conducta en s, que declara prohibida una accin, ms la amenaza de una pena. de
este modo, el acatamiento de la norma se produce tanto por la motivacin por el m
iedo a la pena que supondra la accin delictiva, como por el respeto de la propia n
orma y ello, a su vez, por diferentes motivos: consenso, internalizacin, etc.-. En
lo que viene denominndose prevencin general negativa caben dos formas de entender
el mecanismo conminatorio de la pena. Una, persigue la motivacin en contra de la
realizacin de delitos; otra, persigue la motivacin en contra del delito. La primer
a concepcin responde a la comprensin clsica de su creador. Partiendo del modelo ant
ropolgicodel hombre como un ser racional, capaz de decidir sobre la direccin de su
actuacin en funcin del clculo de los costes y beneficios que la misma reportara, la
amenaza de pena tiene el fin de intimidar por el temor del acaecimiento de un ma
l que ser mayor que la satisfaccin que pretende obtenerse del delito. Es por tanto
una mera coercin externa, que apela a la razn del delincuente, y no a la conforma
cin de su conciencia mediante la articulacin de procesos inconscientemente deducid
os. Es decir, persigue una mera motivacin en contra de la realizacin de acciones d
elictivas.
54
Teora del Delito
Frente a esta concepcin, se da tambin otra que atribuye a la intimidacin el fin de
mayor calado de motivar en contra del delito en s, mediante la conformacin de las
conciencias con arreglo a los valores representados en las normas. ALCACER GUIRAO
, Rafael. en Los fines del Derecho Penal, una aproximacin desde la filosofa poltica
. por su parte, la prevencin general positiva tendra los siguientes tres cometidos
: 1) 2) funcin informativa, de lo que est prohibido y de lo que se debe hacer. fun
cin de refuerzo de la confianza en la capacidad del orden jurdico de permanecer e
imponerse. funcin de fortalecer una actitud de respeto por el ciudadano.
3)
de esta manera, la prevencin se consigue, no slo mediante el ejercicio de coaccin p
sicolgica, sino tambin, al mismo tiempo, mediante la afirmacin y el aseguramiento d
e las normas fundamentales. de hecho, como indica GARCA-pABlOS, para la teora de la
prevencin general positiva destinatario de la pena no es el infractor potencial
(prevencin general negativa), ni el delincuente (prevencin especial), sino el ciudadan
o honesto que cumple las leyes, la opinin pblica. esta vertiente positiva de la pre
vencin general tiene aspectos a resaltar: 1) de un lado, es una forma de limitar
la tendencia de la prevencin general negativa a caer en el terror penal, agravand
o progresivamente la amenaza penal para conseguir mantener la coaccin psicolgicia
sobre el ciudadano. presenta el inconveniente, sin embargo, de que ampla excesiva
mente la injerencia del derecho penal en la esfera de la actitud interna del ciu
dadano. 2.2.2 Teoras de la prevencin especial las teoras de la prevencin especial si
tan el fin de la pena en apartar al delincuente de la comisin de futuros delitos.
Se diferencia de la prevencin general en que estas teoras se refieren a la colecti
vidad, mientras que las de la prevencin especial buscan prevenir los nuevos delit
os que pueda cometer un delincuente que ya ha delinquido, bien mediante su asegu
ramiento, bien mediante su reeducacin y resocializacin.
2)
55
Teora del Delito
la finalidad de la pena es, por lo tanto, la prevencin mediante la represin del de
lincuente. es evidente, por lo tanto, que la prevencin especial no opera en el mo
mento de la amenaza o conminacin penal, sino en el de la ejecucin de la pena. Ahor
a bien, la finalidad de la pena se cumple de modo distinto en funcin de las disti
ntas categoras de delincuentes que muestra la criminologa, y no de forma uniforme
para cualquier autor, como ocurre con las teoras anteriores. As, a) para el delinc
uente ocasional, capaz de corregirse y no necesitado de correccin, la pena cumple
un efecto intimidatorio. es un simple recordatorio que le recuerda la existenci
a e la norma penal y le disuade de ulteriores comportamientos delictivos. para e
l delincuente no ocasional pero corregible (son los principiantes en la carrera
delictiva, en los que el carcter delincuente presenta ya un estado de cierta perm
anencia), la pena cumple un efecto de correccin y resocializacin mediante una adec
uada ejecucin de la pena. para el delincuente habitual, que carece de capacidad d
e correccin, la pena ha de conseguir su inocuizacin y aislamiento.
b)
c)
el principal representante de esta teora fue Von liszt, para quien la funcin de la
pena es la intimidacin de quien ha delinquido, por medio de la intimidacin, la co
rreccin y la inocuizacin. Ms adelante, las clasificaciones de delincuentes como la
anteriormente indicada o las sugeridas despus por los positivistas, fueron sustit
uidas por definiciones del fin de la pena ms uniformes, presididas por tres ideas
(Bacigalupo): 1) 2) 3) la idea de resocializacin del delincuente; la corresponsa
bilidad de la sociedad en el delito. la importancia de la ejecucin penal basada e
n el tratamiento.
las teoras de la prevencin especial han sido tambin sometidas a un importante cuest
ionamiento ante la evidencia de que no puede, por s sola, justificar el recurso a
la pena. As, siguiendo a MIR pUIG, comprobamos que: 1) en algunos casos la pena
no es necesaria, como ocurre en los supuestos de delincuente primarios y ocasion
ales que no presentan peligro alguno de reincidencia. tampoco es necesaria estri
ctamente hablando la pena en el caso de delincuentes que actuaron por estmulos y
circunstancias que no volvern a repetirse en su vida.
56
Teora del Delito
2)
en otras ocasiones, no es posible conseguir el fin pretendido; es el caso del de
lincuente habitual de poca monta, a quien el efecto intimidatorio no le afecta e
n absoluto, que no puede ser resocializado y que, sin embargo, comete delitos me
nos graves, que tampoco permiten, por razones de proporcionalidad ni culpabilida
d, su definitiva y perpetua inocuizacin. finalmente, en ocasiones ni siquiera es
lcita la nica forma de prevencin especial. pinsese en los terroristas y otros delinc
uentes por conviccin, que son obviamente irresocializables y contar los que no es
posible iniciar un tratamiento forzado.
3)
Ahora bien, visto que, en todos estos casos, la solucin del problema no reside en
dejar sin castigo al delincuente, la conclusin es que la teora de la prevencin esp
ecial no es suficiente para, por s sola y en exclusiva, legitimar la pena. las crt
icas expuestas, por lo tanto, no excluyen la relevancia de la resocializacin y el
tratamiento en la evitacin de delitos. lo que cuestionan es su toma de considera
cin en exclusiva, en vez de hacerlo conjuntamente con otras, contribuyendo todas
ellas a la funcin de prevencin. 2.2.3 Teoras de la unin las teoras de la unin aparecen
en la historia del derecho penal como una solucin de compromiso en la lucha de e
scuelas entre quienes defendian las teoras de la retribucin y las de la prevencin g
eneral y especial. de acuerdo con estas teoras, como indica Muoz Conde retribucin y
prevencin son dos polos opuestos de una misma realidad, que no pueden subordinar
se el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. la pena se justifica en su capac
idad para reprimir (retribucin) y prevenir (proteccin) al mismo tiempo. la pena, p
or lo tanto, tiene que ser a la vez justa y til. este conflicto de fines aparente
mente contradictorios obliga a optar por uno de ellos, dndole preponderancia sobr
e el otro. esto permite configurar dos orientaciones distintas dentro de las teo
ras de la unin: a) la primera cree que la proteccin social ha de basarse en la retr
ibucin justa, y en la determinacin de la pena dan a los fines de prevencin un mero
papel complementario dentro de la retribucin. en este caso, se da preponderancia
a la justicia sobre la utilidad. la segunda considera que el fundamento de la pe
na es su utilidad, correspondiendo a la retribucin una funcin de lmite mximo de las
exigencias de prevencin, impidiendo que pueda imponerse a alguien una pena superi
or a la merecida por el hecho cometido.
b)
57
Teora del Delito
Ms recientemente, se ha abordado esta cuestin asignando distintos criterios justif
icativos de la pena a los distintos momentos en que aparece. en esta direccin des
arroll ROXIn la denominada teora dialctica de la unin, porque acenta lo antittico de l
s diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una sntesis. de acuerdo con esta
teora, si se distingue cada uno de los distintos estadios en que la pena aparece
, se observar que en cada uno de ellos la pena cumple funciones y finalidades dis
tintas: a) en el momento de la amenaza penal es decisiva la idea de prevencin gen
eral, pues se intimida a todos los miembros de la comunidad para que se abstenga
n de realizar la conducta prohibida. en el momento de la aplicacin de la pena, un
a vez que, pese a la amenaza penal el hecho ha sido cometido, prevalece la idea
retributiva, con la limitacin de que la pena no puede sobrepasar la culpabilidad
del autor. finalmente, durante la ejecucin de la pena prevalece la idea de preven
cin especial, porque en ese momento debe perseguirse la reeducacin y reinsercin soc
ial del delincuente. en esta fase recuerda MIR pUIG que en la doctrina alemana p
revalece la teora del espacio de juego, de acuerdo con la cual la culpabilidad obli
ga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de juego), que oscila entre un
mximo y un mnimo, pero la fijacin de la pena dentro de dicho espacio debe hacerse
con arreglo a las exigencias de la prevencin especial, salvo cuando excepcionalme
nte lo impida la prevencin general.
b)
c)
3. LMITES gARANTSTICOS Cuando se hizo referencia al derecho penal en sentido subje
tivo, se indic que la capacidad del estado para crear normas incriminadoras debe
cumplir determinadas condiciones y respetar ciertos lmites para ser legtimo. de he
cho, el concepto de Ius puniendi est ntima e indisolublemente unido a la idea de lm
ites dentro de los cuales puede un estado ejercer legtimamente esta potestad puni
tiva. la respuesta a esta pregunta depender de la configuracin constitucional del
estado, en cuanto la funcin que se asigna al derecho penal es distinta en un esta
do autoritario o en un estado democrtico, y tambin son distintos los lmites que en
uno y otro estado inciden en el derecho penal. la configuracin del estado, por lo
tanto, tiene una trascendencia definitiva en la configuracin del derecho penal.
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estos lmites no tienen que ver nicamente con las normas constitucionales que regul
an los procedimientos mediante los que se crean y apruebas leyes, ni con los pro
cedimientos mediante los que se acta el derecho penal, recogidos en Cdigos procesa
les o leyes de enjuiciamiento, sino con el propio contenido del derecho penal.
Teora del Delito
As, si partimos de la concepcin del estado como estado democrtico de derecho, verem
os que, de un lado, el estado de derecho impone la sujecin de la potestad punitiv
a al derecho, dando lugar a los lmites que se derivan del principio de legalidad.
de otro, el carcter democrtico del estado de derecho tambin impone una serie de lmi
tes al derecho penal, en cuanto sita en su centro al ciudadano y el respeto a su
dignidad. tales son los principios de intervencin mnima, lesividad y culpabilidad.
3.1 EL PRINCIPIO DE LEgALIDAD el principio de legalidad es una condicin bsica del
estado de derecho. es una exigencia de seguridad jurdica, y una garanta individual
: 1) Seguridad jurdica: el ciudadano debe poder conocer qu no puede hacer (o qu deb
e hacer) y la pena que sufrir si lo hace (o deja de hacerlo). Garanta individual:
el ciudadano no puede verse sometido a un castigo si no est previsto en una ley a
probada por el rgano competente del estado.
2)
la formulacin clsica del principio de legalidad penal corresponde a feuerbach, que
lo enunci mediante el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, y lo fundamen
t en la teora de la pena como coaccin psquica (prevencin general): para l, como apunta
Vives Antn, toda pena jurdica pronunciada por el estado es consecuencia de una le
y fundada en la necesidad de conservar los derechos exteriores y que contiene la
amenaza de un mal sensible frente a una lesin al derecho. y no puede ser sino co
nsecuencia de una ley, puesto que el fin de la amenaza penal es evitar las lesio
nes del derecho por medio de la intimidacin de todos aquellos que podran cometer t
ales lesiones, y mal podra intimidar a la generalidad una amenaza penal que no se
hallase, clara y pblicamente, establecida por medio de la ley. Junto a esta form
ulacin, derivada de las exigencias de la seguridad jurdica, el principio de legali
dad tambin se fundament como garanta poltica. As, Beccaria, en dei delitti e delle pe
ne, haba fundamentado el principio de legalidad en el contrato social, basado en
la divisin de poderes y en el que la ley fuese competencia exclusiva de los repre
sentantes del pueblo. As, indicaba que slo las leyes pueden decretar las penas de l
os delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda l
a sociedad unida por el contrato social. ningn magistrado, (que es parte de ella)
, puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la mi
sma sociedad.
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Teora del Delito
esta fundamentacin permite desconectar las exigencias del principio de legalidad
de las teoras de la pena, y construirlo como un principio bsico constitucional del
derecho penal, derivado del estado de derecho, con independencia de la teora de
los fines de la pena, absoluta o relativa, que se sostenga. en este sentido, en
espaa el tribunal Constitucional ha considerado que el derecho a la legalidad pena
l, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer trmino una gar
anta de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con ran
go de ley como presupuesto de la actuacin punitiva del estado, que defina las con
ductas punibles y las sanciones que les corresponden. esta garanta formal implica
que slo el parlamento est legitimado para definir los delitos y sus consecuencias
jurdicas y vincula el principio de legalidad al estado de derecho, esto es, a la
autolimitacin que se impone el propio estado con el objeto de impedir la arbitra
riedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a travs del
instrumento de la ley y slo la ejercita en la medida en que est prevista en la ley.
3.1.1 garantas del principio de legalidad el principio de legalidad es, por lo t
anto, la garanta jurdica de los ciudadanos frente al ius puniendi estatal. esta ga
ranta comprende las siguientes vertientes: a) Garanta criminal la garanta criminal
exige que se califique como delito nica y exclusivamente lo que ley considera com
o tal (nullum crimen sine lege). la garanta criminal est contemplada en el art. 8.
6 CRd, cuando dispone que a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no ma
nda, ni impedrsele lo que la ley no prohbe. tambin puede deducirse del art. 47 CRd,
que dispone que la ley slo dispone y se aplica para el porvenir. no tiene efecto r
etroactiva sino cuando sea favorable al que est sub-idice o cumpliendo condena. est
e precepto no recoge todas las exigencias del principio de legalidad, sino slo la
garanta criminal y la exigencia de irretroactividad de las leyes, que obviamente
se aplica con absoluto rigor a las que establecen delitos y faltas. el Cdigo pen
al, por su parte, recoge la garanta criminal del principio de legalidad en su art
. 4, al indicar que las contravenciones, los delitos y los crmenes que se cometan
, no podrn penarse, sino en virtud de una disposicin de ley promulgada con anterio
ridad a su comisin.
60
tambin resulta de singular trascendencia la Resolucin 1920/2003 de la Suprema Cort
e de Justicia, que dispone que el derecho a un proceso legal deriva del principio
de legalidad, consagrado en el art. 8.5 CRd, que dispone que a nadie se le puede
obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedrsele lo que la ley no prohbe.
Teora del Delito
del mismo modo consagrado por el art. 9 de la Convencin Americana de derechos hum
anos y por el art. 15 del pacto Internacional de derechos Civiles y polticos. Como
consecuencia de la adopcin del principio de legalidad como garanta constitucional
se deriva que la nica fuente directa del derecho penal es la ley. de este modo,
las fuentes indirectas tienen una virtualidad sumamente limitada. tales fuentes
indirectas son las que no tienen, por tanto, la virtud de crear normas penales,
pero que s pueden influir y coadyuvar de forma indirecta, aunque careciendo en ab
soluto de fuerza coercitiva, nicamente reconocida a la ley penal. 1) la costumbre
la costumbre, que puede ser fuente creadora de normas en otras ramas del derech
o, como en derecho Civil o Mercantil, no puede ser considerada fuente directa en
derecho penal, porque entrara en abierta contradiccin con el principio de legalid
ad penal y la prohibicin de analoga. 2) los principios generales del derecho en ot
ras ramas del derecho pueden ser fuentes supletorias. Sin embargo, en derecho pe
nal, por su naturaleza abstracta y por la primaca del principio de legalidad, no
pueden ser fuente directa e inmediata. Sin embargo, dada su naturaleza de postul
ados axiolgicos, son de importancia para la interpretacin, valoracin y aplicacin de
las normas de derecho penal. 3) los tratados internacionales Se refiere a los co
nvenios, tratados y acuerdos suscritos y ratificados por Repblica dominicana. en
relacin los mismos debe recordarse que el art. 1 Cpp establece que los tribunales,
al aplicar la ley, garantizan la vigencia efectiva de la Constitucin de la Repbli
ca y de los tratados internacionales y sus interpretaciones por los rganos jurisd
iccionales creados por stos, cuyas normas y principios son de aplicacin directa e
inmediata en los casos sometidos a su jurisdiccin y prevalecen siempre sobre la l
ey. Sin embargo, en materia penal sustantiva, el principio de legalidad, en cuant
o garanta poltica constitucionalizada, prevalece en cuanto a la creacin de figuras
delictivas, as como en cuanto a la asociacin de penas a las mismas como consecuenc
ias jurdicas. la importancia de este precepto es vital, por lo tanto, para interp
retar y aplicar la ley en materia de derechos humanos y de garantas, pero no pued
e suplir a la ley como fuerte directa del derecho penal.
61
Teora del Delito
4) la jurisprudencia la doctrina emanada de los tribunales al resolver los casos
penales sometidos a su consideracin puede ser til para el conocimiento y la inter
pretacin de la ley en su aplicacin a casos concretos, pero no puede ser fuente dir
ecta de derecho penal. b) Garanta penal la garanta penal exige que la ley seale tam
bin la pena que corresponde al autor del hecho (nulla poena sine lege). est tambin
comprendida tambin en los arts. 47 CRd y, especialmente, en el art. 4 Cp, que hac
e expresa referencia a que los delitos y crmenes no pueden penarse sino en virtud d
e ley anterior a su comisin. c) Garanta jurisdiccional la garanta jurisdiccional di
spone que nadie puede ser condenado sino en virtud de un juicio formal ante sus
jueces naturales, en el que se respeten las garantas establecidas por la ley (Nemo
damnetur sine per legale iudicium).. esta garanta puede verse en parte consignada
en el art. 8.2.j CRd, que dispone que nadie podr ser juzgado sin haber sido odo o
debidamente citado, ni sin observancia de los procedimientos que establezca la l
ey para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa. Obsrve
se que se exige que tales procedimientos estn regulados por ley. por su parte el
art. 2 Cpp dispone que nadie puede ser sancionado a una pena o medida de segurid
ad sin un juicio previo que, de acuerdo con el art. 3 Cpp se llevar a cabo por lo
s tribunales constituidos conforme a. Cdigo procesal penal con anterioridad a los
hechos de la causa. el art. 7 Cpp, por su parte, establece el principio de lega
lidad del proceso, al establecer que nadie puede ser sometido a proceso penal si
n la existencia de ley previa al hecho imputado. d) Garanta de ejecucin de acuerdo
con esta ltima garanta, no puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista
en la ley. la garanta de ejecucin est consagrada en el art. 7 Cpp, que dispone que
la necesidad de ley previa al hecho imputado rige adems en lo concerniente a la
ejecucin de la pena o medida de seguridad ordenada por los tribunales, del que se
deduce con naturalidad que la ejecucin de la pena debe sujetarse a la ley.
62
en relacin con esta ltima garanta, debe traerse a colacin la Resolucin n 296/2005, de
la Suprema Corte de Justicia, que establece que, para los fines de la ejecucin ju
dicial de la pena, es principio rector el principio de legalidad, que implica
Teora del Delito
la sujecin de la ejecucin de las penas y medidas de seguridad al respeto estricto
de la Constitucin, los tratados internacionales sobre los derechos de los condena
dos, al Cdigo procesal penal; a la ley 224, que establece el Rgimen penitenciario,
de 13 de junio de 1984 y la ley 164, sobre libertad Condicional de 20 de agosto
de 1985 y otras leyes correlativas, de conformidad con el principio 7 del Cpp.
3.1.2 Requisitos de las normas penales derivados del principio de legalidad las
normas jurdico-penales, como consecuencia del principio de legalidad, deben reuni
r una serie de requisitos que se sistematizan en la tradicional exigencia de lex
certa, lex praevia, lex stricta y lex scripta. 3.1.2.1 Lex certa el principio d
e legalidad impone al legislador la obligacin de determinar con la mayor claridad
y precisin tanto el presupuesto de la norma como la consecuencia jurdica. es lo q
ue Roxin ha denominado el mandato de certeza. esta necesidad de claridad y precisin
es denominada por Bacigalupo exigencia de exhaustividad, afirmando que, en prin
cipio, sern exhaustivas aquellas disposiciones que contengan todos los presupuest
os que condicionan la pena y determinan la consecuencia jurdica. la forma en que
se cumple la exigencia de certeza de las normas penales es mediante la descripcin
de las conductas prohibidas en tipos penales, es decir, mediante la tipificacin
de las conductas que se quieren prohibir. para la redaccin de cada uno de los tip
os penales, el legislador debe utilizar un lenguaje claro, preciso y asequible,
que generalmente emplee elementos descriptivos, que son estados o procesos del m
undo real o anmico, que se comprenden sin dificultad por un ciudadano medio (por
ejemplo: matar, lesiones, robar, etc.). A veces, no obstante, deben emplearse el
ementos normativos, que son aquellos que requieren, para su determinacin, una val
oracin judicial de la situacin o hecho (por ejemplo, acreedor, insolvencia, etc).
estos elementos normativos aunque inevitables en ocasiones para la adecuada y ce
rtera descripcin del tipo, deben ser empleados restrictivamente, en cuanto, al re
querir una valoracin judicial, traen consigo cierta indeterminacin y subjetivismo
para la integracin del tipo. Otro problema que presenta el grado de determinacin d
el tipo penal es el de su mayor o menos casuismo. desde luego, el casuismo tiene
la ventaja de la mayor certeza en la especificacin la conducta prohibida. Un eje
mplo es la tipificacin de la falsedad, en el art. 145 Cp, que castiga al que comet
iere falsedad, con-
63
Teora del Delito
trahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica, alterando la naturaleza de los act
os, escrituras o firmas, suponiendo en un acto la intervencin o presencia de pers
onas que no han tenido parte en l, intercalando escrituras en los registros u otr
os actos pblicos despus de su confeccin o clausura. el problema que presenta es que
por mucho que abarque, es imposible describir todas las conductas con cada una d
e sus modalidades, lo que genera peligrosas lagunas, difciles de salvar sin acudi
r a la ms peligrosa analoga. el extremo contrario es el de la tipificacin mediante
clusulas generales, que tienen la ventaja de ser ms abstractas y, por tanto, no de
jar lagunas con sus consiguientes espacios de impunidad, pero que tienen la desv
entaja de su falta de certeza y de su indeterminacin, que pueden lesionar el prin
cipio de legalidad. por esta razn, la generalizacin encuentra su lmite cuando ya no
es posible conocer por el ciudadano medio cul es exactamente la conducta prohibi
da, a fin de saber a qu atenerse y a qu mandatos y prohibiciones debe sujetar su c
omportamiento. en estos casos los tipos penales sitan en las manos del juzgador l
a determinacin de qu es lo que se prohbe, con el riesgo de que aplique sus valores
personales, que bien pudieran ser distintas de las dominantes en al sociedad. CA
SO: Lex certa. Objetivo Formativo: Analizar el requisito de certeza del principi
o de legalidad Descripcin del supuesto fctico planteado: el art. 330 Cp castiga al
que pblicamente cometiere un ultraje al pudor, ser castigado segn la gravedad del c
aso, con prisin correcional de tres meses a dos aos, y multa de cinco a cincuenta
pesos Colma la descripcin tpica contenida en el art. 330 CP las exigencia de certeza
del principio de legalidad penal? Otro riesgo para la exigencia de certeza de l
os tipos penales es el empleo de conceptos jurdicos intedeterminados. Un ejemplo
lo tenemos en el art . 204 Cp, que castiga al ministro de un culto que, en cualq
uier escrito que contenga instrucciones pastorales, se ingiera de una manera cua
lquiera en vituperar o censurar al Gobierno, o un acto de la autoridad pblica, ag
ravndose la pena, de acuerdo con el art. 205 Cp, si el escrito contuviere provoca
ciones directas contrarias al respeto debido a la ley. este concepto (respeto debid
o) es una expresin ambigua, con la que corre el peligro de incurrirse en la arbitr
ariedad.
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Teora del Delito
la cuestin es distinta en lo que se refiere a la determinacin de la consecuencia j
urdica, en la que debe dejarse cierto margen de actuacin al juez. en este sentido,
Muoz Conde apunta que los lmites indeseables estaran en las penas absolutamente de
terminadas, que son inaplicables en la prctica, porque excluyen la apreciacin de t
odos los matices y circunstancias que concurren en la comisin de delitos, ni perm
iten la adecuacin de la pena a la personalidad del culpable, y en las penas absol
utamente indeterminadas, que suponen una clara infraccin del principio de legalid
ad, pues dejan al arbitrio del juez su duracin y naturaleza. por esta razn, el sis
tema ideal sera el de las penas relativamente determinadas, que oscilan entre un
mximo y un mnimo de duracion, y combinadas con las reglas legales de individualiza
cin de la pena, permiten que la pena concreta se adecue a la gravedad del hecho y
a las circunstancias concurrentes en el culpable. estas garantas materiales deri
vadas de principio del legalidad que estn relacionadas con el legislador y con la
forma en que tiene que cumplir la exigencia de lex certa han sido definidas por
el tribunal Constitucional de espaa (StC 24/2004, de 24 de febrero, fJ 2), del s
iguiente modo: Junto a la garanta formal, el principio de legalidad comprende una
serie de garantas materiales que, en relacin con el legislador, comportan fundamen
talmente la exigencia de predeterminacin normativa de las conductas y sus corresp
ondientes sanciones, a travs de una tipificacin precisa dotada de la adecuada conc
recin en la descripcin que incorpora. en este sentido hemos declarado que el legis
lador debe hacer el mximo esfuerzo posible en la definicin de los tipos penales, p
romulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles. tambin hemos sealado
que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sancin y
la punicin correlativa. expresado con otras palabras, el legislador ha de operar
con tipos, es decir, con una descripcin estereotipada de las acciones y omisione
s incriminadas, con indicacin de las simtricas penas o sanciones, lo que exige una
concrecin y precisin de los elementos bsicos de la correspondiente figura delictiv
a; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hech
o tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qu clase de conduct
as pueden llegar a ser sancionadas. todo ello orientado a garantizar la segurida
d jurdica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo pr
ohibido y prever, as, las consecuencias de sus acciones.
3.1.2.2 Lex stricta en la misma direccin que la exigencia de lex certa, la exigen
cia de que la ley penal sea estricta hace referencia, fundamentalmente, a la exc
lusin de la analoga.
65
Teora del Delito
la analoga consiste en hacer aplicable la norma a un caso semejante, pero no comp
rendido ni en la letra ni en el pensamiento el espritu de la ley. en esto se dist
ingue de la interpretacin extensiva, que consiste en la aplicacin de la norma hast
a donde lo consiente el sentido literal de la norma. tradicionalmente se disting
ue entre la: 1) Analoga in malam partem, esto es, la desfavorable al reo, que cas
tiga hechos no previstos en la ley, aplicando otra norma penal a falta de una re
gla legal exactamente aplicable.. Analoga in bonam partem, que es la favorable al
acusado, admitiendo eximentes o atenuantes no definidas por el legislador.
2)
existe, desde luego, absoluta unanimidad en la proscripcin de la analoga in malam
par tem, en aplicacin del principio nullum crimen, nulla poena sine lege. en su lab
or de interpretacin y aplicacin de las leyes penales, a los jueces y tribunales, e
n cuanto se hallan sometidos al principio de tipicidad, les est vedada la analoga
in malam partem, es decir, la exgesis y aplicacin de las normas fuera de los supue
stos y de los lmites que ellas mismas determinan. en caso contrario la misma se c
onvertira en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de
la nueva norma as obtenida invadira el mbito que slo al legislador corresponde, en c
ontra de los postulados del principio de divisin de poderes. en el mismo sentido
prez Mdez considera que, en cuanto el derecho penal es de aplicacin estricta, ello i
mpide a los jueces echar mano a la analoga. el problema en estos casos se traduce
en determinar cundo hay analoga in malam partem, habida cuenta que toda norma pena
l admite diversas interpretaciones, como consecuencia natural, entre otros facto
res, de la vaguedad del lenguaje, el carcter genrico de las normas y su insercin en
un sistema normativo relativamente complejo. Una va para hacerlo (esta es, de he
cho, la seguida por el tribunal Constitucional espaol entre muchas otras, por ejem
plo, en la StC 13/2003, de 28 de enero, fJ 3), es precisar que hay aplicacin analg
ica o extensiva in malam partem, vulneradora del principio de legalidad penal, c
uando la aplicacin de la norma penal carezca hasta tal punto de razonabilidad que
resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor lit
eral del precepto, sea por la utilizacin de pautas valorativas extravagantes en r
elacin con los principios que inspiran el ordenamiento constitucional, sea por el
empleo de criterios o modelos de interpretacin no aceptados por la comunidad jurd
ica.
66
Teora del Delito
la cuestin es ms discutida en relacin con la analoga in bonam partem. la doctrina cls
ica la consider admisible, con el argumento de que la doctrina excepcional de las
fuentes del derecho penal por exigencias del principio de legalidad no se opone
a que, en todo lo que no sea la determinacin de mandatos y prohibiciones y conse
cuencias jurdicas, rija la doctrina general de las fuentes del derecho. de este m
odo, estara legitimada en la aplicacin de la doctrina general de la interpretacin p
enal: una interpretacin que extendiera analgicamente las circunstancias atenuantes
o excluyentes de la responsabilidad penal, sera inobjetable. en el mismo sentido
, ferrajoli indica que la analoga se admite in bonam partem, al estar dirigida su
prohibicin, con arreglo al criterio general del favor rei, a impedir no la restri
ccin, sino slo la extensin por obra de la discrecionalidad judicial de la esfera pe
nal de la punibilidad. en el caso espaol, por ejemplo, en materia de atenuantes, e
l art. 22.6 Cp admite la aplicacin de cualquier otra circunstancia de anloga signif
icacin que las anteriores. Igual ocurre en el Salvador, donde el art. 29.5 Cp prev
como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal cualquier otra circun
stancia de igual entidad, que a juicio del tribunal deba ser apreciada por su an
aloga con las anteriores o por peculiares condiciones personales del agente o de
su ambiente. no contiene norma semejante el Cdigo penal dominicano que, sin embarg
o, establece en el art. 65 Cp que los crmenes y delitos que se cometan, no pueden
ser excusados, ni la penas que la ley les impone puede mitigarse, sino en los ca
sos y circunstancias en que la misma ley declara admisible la excusa, o autorice
la imposicin de una pena menos grave, lo que pareciera excluir cualquier clase de
analoga favorable incluso para la atenuacin de responsabilidad. por el contrario,
s que hay norma expresa habilitante en el Cdigo procesal penal, cuyo art. 25.2 Cp
p permite la analoga y la interpretacin extensiva para favorecer la libertad del im
putado o el ejercicio de sus derechos y facultades. 3.1.2.3 Lex scripta la ley fo
rmal es la nica fuente directa del derecho penal, estando prohibido fundamentar l
a punibilidad en la costumbre. esta exclusin de la costumbre rige estrictamente e
n la fundamentacin de la punibilidad. ello no impide, sin embargo, que pueda admi
tirse como fuente indirecta in bonam partem. Un ejemplo evidente de esta aplicab
ilidad favorable puede estar en las causas de justificacin, pues a travs de ellas
pueden entrar en el derecho penal otras ramas del derecho, en las que la costumb
re s est permitida como fuente del derecho. As, en los casos en que la excusa de un
a conducta puede obedecer a haberla llevado a cabo en cumplimiento de un deber o
en ejercicio legtimo de un oficio, pues en
67
Teora del Delito
muchas ocasiones ser la costumbre la que determinar cundo este ejercicio es realmen
te legtimo. Otras veces son elementos normativos del tipo (por ejemplo, la dilige
ncia debida), los que deben determinarse, en funcin del contexto y de las circuns
tancias, en funcin precisamente de la costumbre. Cuestin distinta es el tratamient
o de la costumbre como causa de inaplicacin de la ley. Se refiere a este supuesto
Muoz Conde, recordando que hay preceptos penales que carecen de aplicacin prctica,
porque van en contra de una realidad social que ya no existe, o que ha sido sup
erada. Son supuestos de deterioro social de la ley que, sin embargo, carece de e
ficacia para derogarla. 3.1.2.4 Lex praevia la exigencia de lex praevia expresa
la prohibicin de retroactividad de las leyes penales: el principio de legalidad p
enal prohbe la retroactividad de la ley penal que, por lo tanto, no pueden aplica
rse a hechos cometidos antes de su entrada en vigor. Obviamente, las funciones d
el derecho penal de proteccin de bienes jurdicos a travs de la prevencin y de motiva
cin no pueden alcanzarse si la persona no puede saber de antemano qu est prohibido
y qu no, de modo que pueda ajustar su comportamiento a tal conocimiento. estara pe
rmanentemente atemorizado por cuanto lo que hoy realiza, porque no est prohibido
por la ley penal, maana puede estarlo y ser castigado a causa de su comisin. por e
sta razn afirma hOBBeS que si la pena supone un hecho considerado como una trasgre
sin por la ley, el dao inflingido por un hecho perpetrado antes de existir una ley
que lo prohibiera no es pena, sino un acto de hostilidad, pues antes de la ley
no existe trasgresin de la ley; por eso ninguna ley hecha despus de realizarse una
accin puede hacer de ella un delito. este principio se completa con el de no ultr
aactividad de la ley penal, en cuyo virtud la ley penal tampoco se aplica a hech
os realizados con posterioridad a su derogacin. el principio de irretroactividad
de ley penal ha tenido reconocimiento internacional, habiendo sido recogido en e
l art. 11.2 de la declaracin de los derecho del hombre de naciones unidas de 1948
, que establece que nadie ser condenado por actos y omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o Internacional. tampoco
se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. C
on similar contenido, el art. 15 del pacto Internacional de derechos Civiles y p
olticos de 16 de diciembre de 1966 dispone que nadie ser condenado por actos u omis
iones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho naciona
l o internacional. tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dis
pone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. la Conv
encin Interamericana de
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Teora del Delito
derechos humanos, por su parte, tambin lo consagra, en su artculo 9, que dispone q
ue nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de comete
rse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. tampoco se puede imponer pena
ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterio
ridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el d
elincuente se beneficiar de ello. en el mbito nacional, el principio de no retroact
ividad de la ley est consagrado en el art. 47 CRd, que establece que la ley slo dis
pone y se aplica para lo porvenir. no tiene efecto retroactivo sino cuando sea f
avorable al que est subjdice o est cumpliendo condena. en ningn caso la ley ni poder
pblico alguno podrn afectar o alterar la seguridad jurdica derivada de situaciones
establecidas conforme a una legislacin anterior. Con referencia especfica a las le
yes penales, el principio de irretroactividad se recoge en el art. 4 Cp, que est
ablece que las contravenciones, los delitos y los crmenes que se cometan, no podrn
penarse, sino en virtud de una disposicin de ley promulgada con anterioridad a su
comisin. el principio de irretroactividad se aplica de forma absoluta incluso en
los supuestos en los que el enjuiciamiento de un hecho se haga en un momento en
que ya est en vigor una ley nueva que incrimina este hecho (que no lo estaba ante
riormente) o que le da un tratamiento ms desfavorable. en ambos casos debe aplica
rse la ley vigente al momento de su comisin. 3.2 EL PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA
ya se ha indicado que el derecho penal es un medio de control social que debe li
mitarse a intervenir en los casos en que la proteccin social no puede conseguirse
por medio de otros instrumentos que sean menos lesivos para los derechos indivi
duales. por esta razn, el derecho penal tiene el carcter de ultima ratio que entra
en accin subsidiariamente, en defecto de otros medios menos intervencionistas y
lesivos. debe as evitarse lo que se ha denominado huida al derecho penal, que impli
ca la pretensin que en ocasiones tiene el estado de recurrir excesivamente al der
echo penal para tratar (generalmente de modo infructuoso) de solventar problemas
sociales que tienen su causa remota en circunstancias que, con mejor criterio,
deban ser atendidas y resueltas mediante polticas sociales, educativas, laborales,
etc., y no mediante el ms sencillo y econmico (pero, al cabo, ms costoso e inefica
z) recurso a la represin penal. Junto a su carcter subsidiario, tambin se ha afirma
do el principio del carcter fragmentario que el derecho penal tiene. Quiere ello
decir que el derecho penal debe reservarse a los ataques ms graves a todos los bi
enes jurdicos. ello implica
69
Teora del Delito
que el derecho penal no aspira a convertirse en un sistema completo e integral d
e proteccin de bienes jurdicos sino, al contrario, a incorporar a su mbito, nicament
e algunos bienes jurdicos (los ms relevantes); y, en relacin a los mismos, a tipifi
car como conductas delictivas exclusivamente los ataques ms graves, esto es, aque
llos que no pueden evitarse eficazmente mediante otros instrumentos de control s
ocial. el indicado atributo de subsidiariedad no significa, sin embargo, que el
derecho penal constituya una disciplina dependiente de las restantes ramas del o
rdenamiento jurdico. es, desde luego, una rama del ordenamiento jurdico y, como ta
l, est con las dems en una relacin de interdependencia. y, en esta relacin, es indep
endiente en sus efectos, y relativamente independiente en sus presupuestos. a) e
n relacin con sus efectos en relacin con sus efectos, que son la pena y la medida
de seguridad, son privativos del derecho penal, estando su uso reservado al mism
o y siendo, por lo tanto, una disciplina independiente en cuanto a su configurac
in y aplicacin. ello no quiere decir, sin embargo, que la potestad sancionadora se
a exclusiva del derecho penal. las sanciones privativas penales coexisten, de he
cho, con otras de naturaleza diferente, civil o, ms generalmente, administrativas
(por ejemplo, las multas de trfico). y es el legislador quien determina qu sancio
nes puede imponer el derecho Administrativo sancionador y cules estn reservadas al
derecho penal como penas o medidas de seguridad y exigen la intervencin de rganos
jurisdiccionales. la distincin entre una y otra clase de sanciones es fcil aplica
ndo el criterio del rgano llamado a imponerlas: si quien lo hace es una autoridad
u rgano administrativo, la sancin es de naturaleza administrativa; si la impone e
s un juez o tribunal tras el proceso penal debido, es una sancin penal. pero la c
uestin se torna ms compleja si pretende atenderse a la gravedad de la propia sancin
. y ello porque, si bien es cierto que, con carcter general, las sanciones ms grav
es son las penas (en cuanto pueden ser privativas de libertad, lo que no ocurre
con las sanciones administrativas), hay otros casos, como ocurre con las multas,
en que la sancin puede ser penal o administrativa, y a veces resulta que la mult
a administrativa es ms grave que las multas penales, lo que oscurece incluso el p
ostulado carcter de ultima ratio del derecho penal. Un problema importante que se
deriva de la coexistencia de estos dos tipos de sanciones, penales y administra
tivas es el de la posible aplicacin conjunta de ambas clases de sanciones al mism
o hecho.
70
Sobre este particular, conviene indicar que el principio non bis in idem, que ti
ene su anclaje constitucional en el art. 8.2.h CRd (nadie podr ser juzgado dos
Teora del Delito
veces por una misma causa), constituye un verdadero derecho fundamental del ciuda
dano en nuestro derecho, ha sido reconocido expresamente tambin en los textos int
ernacionales orientados a la proteccin de los derechos humanos, y en particular e
n el art. 14.7 del pacto internacional de derechos civiles y polticos de la OnU he
cho en nueva york el 19 de diciembre de 1966, protegiendo al ciudadano, frente a
la ulterior sancin administrativa o penal por los mismos hechos. el principio no
n bis in idem tiene, en otras palabras, una doble dimensin: a) la material o sust
antiva, que impide sancionar al mismo sujeto en ms de una ocasin por el mismo hecho
con el mismo fundamento, y que tiene como finalidad evitar una reaccin punitiva de
sproporcionada en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garanta del ciudad
ano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sancion
es crea una sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislado
r y materializa la imposicin de una sancin no prevista legalmente; y b) la procesa
l o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso
de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que tiene co
mo primera concrecin la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad jud
icial penal sobre la administracin respecto de su actuacin en materia sancionadora
en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no slo constitut
ivos de infraccin administrativa, sino tambin de delito o falta segn el Cdigo penal
(en este sentido las SStedh de 29 de mayo de 2001, en el caso franz fischer cont
ra Austria; y de 6 de junio de 2002, en el asunto Sallen contra Austria). el pri
ncipio non bis in idem opera pues, tanto en su vertiente sustantiva como en la p
rocesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho admi
nistrativo sancionador. pero este principio despliega sus efectos tanto material
es como procesales cuando concurre una identidad de sujeto, hecho y fundamento.
es decir, que no acta y, por tanto, no impide la concurrencia de cualesquiera san
ciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si stos tienen por objeto los
mismos sujetos y los mismos hechos, cuando no concurre el mismo fundamento o la
misma perspectiva. esto ha llevado, por ejemplo, a admitir la duplicidad de sanc
iones disciplinarias y penales cuando el inters jurdicamente protegido sea distint
o y la sancin sea proporcionada a esa proteccin. As, por ejemplo, en el caso de un
abogado que cometa un hecho delictivo y que sea sancionado penalmente por los rga
nos jurisdiccionales penales y, al mismo tiempo, sea sancionado disciplinariamen
te por el correspondiente Colegio de Abogados u rgano que tenga atribuida la pote
stad disciplinaria sobre las faltas disciplinarias, ticas o deontolgicas en que lo
s abogados incurran. en estos casos el fundamento de cada sancin es distinto: el
fundamento de la sancin penal es la proteccin del bien jurdico protegido que ha sid
o lesionado o puesto en peligro
71
Teora del Delito
por la conducta realizada, mientras que el fundamento de la sancin disciplinaria
es la funcin de vigilar el ejercicio de la abogaca y velar porque dicha actividad
profesional se adecue a los intereses de los ciudadanos. b) en relacin con los pr
esupuestos en este mbito, es claro que hay tipos penales claramente autnomos, porq
ue no tienen correlativo en otras normas no penales. pero hay otros grupos de de
litos que estn ntimamente ligados con otras disciplinas no penales, y que exigen a
cudir a las mismas para determinar sus presupuestos. esto ocurre, a ttulo de ejem
plo, en todos los delitos contra el patrimonio, que descansan en relaciones jurdi
co-privadas, que deben ser tomadas en cuenta y que, en muchos casos, plantean pr
oblemas que deben ser resueltos previamente a la determinacin de las responsabili
dades penales, pues la existencia o no del delito puede depender de la decisin pr
evia sobre esas relaciones jurdico privadas que pertenecen a otras ramas del dere
cho. 3.3 EL PRINCIPIO DE CULPAbILIDAD Otro principio bsico poltico-criminal es el
de responsabilidad o culpabilidad que proviene del principio democrtico elemental
de la dignidad de la persona humana. el principio de culpabilidad significa que
nicamente debe ser castigado con una pena criminal el autor de una conducta tpica
y antijurdica cuando le pueda ser personalmente reprochada. Slo en este caso pued
e afirmarse que el sujeto es culpable.y se entiende que una conducta le puede se
r reprochada personalmente cuando el autor es imputable, acta dolosa o culposamen
te, y le es exigible otra conducta distinta. la consecuencia de este principio e
s que sin culpabilidad no hay delito y, por tanto, no puede imponerse pena algun
a: la culpabilidad es el lmite de la responsabilidad penal. Siguiendo a Mir puig,
bajo la expresin culpabilidad pueden incluirse diferentes lmites del ius puniendi:
a) principio de personalidad de las penas este principio impide castigar a algui
en por un hecho ajeno, proscribindose, as, las responsabilidades colectivas, en cu
ya virtud se castigaba a todos los miembros de una familia por los hechos cometi
dos por uno de sus miembros.
72
Ms modernamente, el principio de personalidad de las penas se toma en consideracin
para determinar si deben responder penalmente las personas jurdicas o sus gestor
es por los hechos cometidos por aqullas.
Teora del Delito
b) principio de responsabilidad por el hecho este principio contribuye a constru
ir un derecho penal del hecho, por contraposicin al derecho penal de autor, que cas
tiga por el carcter o modo de ser. precisamente el mandato de certeza (lex certa)
que inspira el derecho penal trata de garantizar que cada uno de los tipos pena
les describa con toda precisin cada una de las conductas o hechos que se reputan
delictivos, incluyendo en la descripcin cada uno del los elementos que los integr
an. c) principio de culpabilidad en sentido estricto o principio de dolo o culpa
de acuerdo con este principio, no basta para fundar la responsabilidad penal la
produccin de un resultado lesivo o daoso, o la objetiva realizacin de una conducta
descrita como delictiva en un tipo penal. no es suficiente, a ttulo de ejemplo,
con saber que una persona ha causado voluntariamente un resultado lesivo para la
salud de otro.y tampoco nos basta con saber que esta resultado es tpico y antiju
rdico. ha de indagarse, adems, si quiso producir a la otra persona el menoscabo de
su integridad fsica o su muerte. la consecuencia directa de la aplicacin del prin
cipio de culpabilidad es que no hay pena sin culpabilidad, de modo que, cuando el
autor ni siquiera ha actuado imprudente o negligentemente (por haber actuado con
previsibilidad y desplegado la diligencia debida), no cabe imponer pena alguna.
Cuando no se aplica este principio se est condenando a una persona por una accin
que ciertamente ha realizado o por un resultado lesivo que ha producido, pero si
n dolo ni culpa. Son los casos de responsabilidad objetiva, de los que an quedan al
gunos vestigios, que permiten imponer penas en ausencia de dolo o culpa, o impon
er una pena que no es adecuada ni proporcionada a la entidad de la culpabilidad.
Un caso de negacin del principio de culpabilidad son los denominados delitos cual
ificados por el resultado. Son tipos penales en los que el legislador ha unido un
tipo bsico, que ha de realizarse dolosa o culposamente, y un resultado que de el
se deriva, y respecto del que no se precisa culpabilidad alguna para castigar a
l autor del tipo bsico con una pena ms grave que la que le hubiera correspondido s
i el resultado ms grave no se hubiera producido. ejemplo de delito cualificado po
r el resultado es el art. 309 Cp, que establece que el que voluntariamente infier
e heridas, diere golpes, cometiere actos de violencia o vas de hecho, si de ellos
resultare al agraviado una enfermedad o imposibilidad de dedicarse al trabajo d
urante ms de veinte das, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos,
y una multa de diez a cien pesos. Si las heridas o los golpes inferidos volunta
riamente han ocasionado la muerte del agraviado, la pena ser de trabajos pblicos,
an cuando la intencin del ofensor no haya sido causar la muerte de aqul. Otro ejempl
o est contenido en el art. 231 Cp, que dispone que cuando las violencias especific
adas en los artculos 228 y 230, den por resultado la
73
Teora del Delito
efusin de sangre, heridas o enfermedad, se impondr al culpable la pena de reclusin,
agravndose sta hasta la de trabajos pblicos, si el agraviado muriere dentro de los
cuarenta das del hecho. Un tercer ejemplo est contenido en el art. 351 que, en rel
acin con el abandono de nios establece que si por la circunstancia del abandono le
sobreviene al nio la muerte, los culpables sern reputados reos de homicidio. d) pr
incipio de atribuibilidad normal o de imputabilidad Constituye este principio el
primer presupuesto de la culpabilidad, y consiste precisamente en la capacidad
de culpabilidad, lo que implica dos elementos: poder conocer el significado anti
jurdico de la accin y poder orientar la conducta conforme a ese conocimiento. las
personas a quienes faltan las dos o una de estas capacidade son inimputables. pu
ede haber tambin personas que, sin carecer de estas capacidades, las tienen dismi
nuidas notablemente son los semiimputables. Recordando que la funcin del derecho
penal es la proteccin de bienes jurdicos mediante la motivacin, el principio de atr
ibuibilidad, los inimputables o semiimputables son personas a quienes la norma p
enal no les motiva con la eficacia normalmente prevista porque tienen una inferi
oridad determinada, y a los que, por tanto, no puede castigarse como si no posey
eran tal inferioridad. Aunque la capacidad de culpabilidad tiene como sustrato u
na situacin acreditada de inferioridad o discapacidad personal o situacional, deb
e tenerse presente que es una categora jurdica, y no mdica. Su apreciacin, por lo ta
nto, es una cuestin de derecho que no resulta en absoluto prejuzgada por la opinin
de los peritos mdicos que puedan dictaminar sobre tal sustrato. por ello los tri
bunales pueden apartarse al juzgar sobre la capacidad de culpabilidad de la opin
in contenida en los dictmenes periciales. 3.4 PRINCIPIO DE LESIVIDAD el principio
de lesividad ha supuesto la evolucin de una antijuridicidad meramente formal, que
estimaba conveniente para considerar delictivo un comportamiento determinado su
mera tipificacin como tal por el legislador positivo, incluyndolo al efecto en el
Cdigo penal o en leyes penales especiales, a una antijuricidad material, que pla
sma en la idea de daosidad social. esta idea de lesividad o daosidad social del bi
en jurdico puede enunciarse afirmando que no hay hecho punible sin bien jurdico vul
nerado o puesto en peligro. este principio, ensea ferrajoli, impone a la ciencia y
a la prctica jurdica precisamente la carga de la demostracin de la lesividad de la
conducta. de este modo, la necesaria lesividad del resultado, cualquiera que se
a la concepcin que de ella tengamos, condiciona toda justificacin utilitarista del
derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal lmite axiolgico.
74
Teora del Delito
en este sentido lo define la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de Costa Rica, al afirmar (S de 28 de mayo de 2003), que el principio de lesivid
ad establece que ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no
exista por lo menos una afectacin a un bien jurdico total o parcialmente ajeno, in
dividual o colectivo. Un ejemplo de su aplicacin (en un caso de tenencia de armas
prohibidas) puede verse, por ejemplo, en la StC 24/2004, de 14 de febrero, del t
ribunal Constitucional de espaa, que afirmaba que el recurso a la sancin penal resu
ltara desproporcionado, , frente a todas aquellas conductas que, constituyendo te
nencia de armas prohibidas por estar incluidas en tal concepto en la normativa a
dministrativa, carecieran de potencialidad lesiva para la seguridad ciudadana, p
ues la imposicin de sanciones penales slo puede considerarse proporcionada y const
itucionalmente legtima, si resulta necesaria para proteger bienes jurdicos esencia
les frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesivi
dad o exigencia de antijuridicidad material). Sobre la necesidad de que la puesta
en peligro del bien jurdico se produzca en verdad, la Sala de Casacin penal de la C
orte Suprema de Justicia de Colombia, en Sentencia de 19 de enero de 2006, indic
aba que el principio de lesividad ha de operar no en la fase esttica de la previsin
legislativa, sino en la dinmica de la valoracin judicial de la conducta, habida c
uenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de que se ha ha
blado, hace que vivencialmente, en un momento socio histrico determinado, ciertos
actos tengan una especfica significacin social que los hacen dainos por la potenci
alidad que tienen de afectar un mbito de interrelacin, como la convivencia pacfica
en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresion
ar las condiciones que la permiten en un mbito temporoespacial diferente. este pri
ncipio constituye un lmite al poder punitivo estatal, en cuanto que el estado no
puede establecer hechos punibles sino en virtud de la existencia de un bien jurdi
co digno de proteccin. el delito implica la violacin de un bien jurdico (desvalor d
el resultado), pero tambin comporta la trasgresin de determinados valores material
es, sociales y culturales que se traducen en acciones ilcitas de injusto penal, q
ue favorecen a las clases dominantes (desvalor de accin), que implica vulneracin d
e las llamadas normas de convivencia social. el injusto penal comporta un doble
desvalor: primero el referente, a la lesin o violacin de los bienes jurdicos tutela
dos, segn la tipificacin de la conducta antijurdica y punible, que atenta contra el
ordenamiento jurdico del estado y los intereses protegidos; segundo, el consiste
nte en violacin de las normas de convivencia social; por tanto, la accin ilcita e i
njusta es tambin accin antisocial.
75
Teora del Delito
El principio de lesividad por estar ligado al de necesidad de las penas y con ello
a la versin liberal de la utilidad penal como mnima restriccin necesaria, y una ve
z definidos sus parmetros y alcance- es idneo para vincular al legislador a la mxim
a kantiana, vlida sobre todo en el campo penal, segn la cual la (nica) tarea del de
recho es la de hacer compatibles entre s las libertades de cada uno. En esta lnea,
el art. 4 de la Declaracin de derechos de 1789 establece que la libertad consis
te en poder hacer todo lo que no perjudica a los dems; de este modo, la existenci
a de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que aquellos que
aseguran a los dems miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos.
Estos limites no pueden ser determinados sino por ley. Histricamente, por lo de
ms, este principio ha jugado un papel esencial en la definicin del moderno Estado
de Derecho y en la elaboracin, cuando menos terica, de un derecho penal mnimo, al q
ue facilita una fundamentacin no teolgica ni tica, sino laica y jurdica, orientndolo
hacia la funcin de defensa de los sujetos ms dbiles por medio de la tutela de derec
hos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales FERRAJOLI, Luigi. En
Derecho y Razn. Teora del garantismo penal.
4. LA LEY PENAL 4.1 CONCEPTO DE LEY PENAL. Cuando se habla de ley se hace en un
doble sentido, formal y material. en sentido formal, la ley es la disposicin de c
arcter general aprobada por el poder legislativo. en este sentido, y siguiendo a
Vives Antn, podemos definir la ley como la manifestacin de voluntad del poder legis
lativo, producida segn el procedimiento constitucionalmente previsto, expresada p
or escrito y revestida de las dems formalidades necesarias, cuyas prescripciones
han de ser acatadas por los rganos ejecutivos y judiciales, y que puede emitir, d
e modo libre e independiente, cualquier clase de reglas o decisiones vinculantes
para todos los ciudadanos, siempre que no sean contrarias al a Constitucin. el pr
ocedimiento legislativo atraviesa distintas fases. la iniciativa se halla regula
da en el art. 38 CRd. Corresponde a los Senadores y diputados, al presidente de
la Repblica, a la Suprema Corte de Justicia en asuntos judiciales y a la Junta Ce
ntral electoral en asuntos electorales. la iniciativa se traduce en proyectos de
ley. Una vez que han sido admitidos en una de las Cmaras, tiene lugar la tramita
cin parlamentaria, que se rige por lo dispuesto en los arts. 39 y 40 CRd. Aprobad
o definitivamente un proyecto de ley en los trminos previstos en el art. 40 CRd s
e remitir al presidente de la Repblica, para que proceda a observarla o, si no lo
hiciera, para que proceda a
76
Teora del Delito
su promulgacin y publicacin. en el caso de que formulare observaciones, el art. 41
CRd prev la devolucin a la Cmara de la que procedi, para nueva discusin. Verificada
la cual y aprobada de nuevo en ambas Cmaras con el qurum calificado que la propia
Constitucin establece, se remite de nuevo al presidente, que est obligado a promul
garla y publicarla en los plazos indicados. las leyes, una vez publicadas ntegram
ente, son obligatorias para todos los habitantes de la Repblica, de acuerdo con e
l art. 42 CRd, una vez haya transcurrido el plazo legal previsto para su entrada
en vigor, presumindose, a partir de ese momento, que ya son conocidas. la ley pe
nal formal es la nica fuente directa del derecho penal. el respeto al principio d
e legalidad impide que cualquier otra fuente del derecho pueda crear delitos o e
stablecer pena, por lo que existe una absoluta reserva legal. para que pueda hab
larse en sentido material de ley es preciso, adems de que exista la disposicin de
carcter general aprobada por el poder legislativo, que la misma contenga una norm
a. desde luego, es cierto que slo son leyes los actos que revisten la forma de le
yes y que se han aprobado siguiendo escrupulosamente el procedimiento constituci
onal establecido a tal fin. y todos los actos revestidos de tal forma lo son. pe
ro desde el punto de vista penal la cuestin del contenido de la ley no es irrelev
ante. As, apunta Vives Antn la posibilidad de que mediante ley formal se estableci
eran incriminaciones individuales: careceran de todo valor, de acuerdo con la Con
stitucin, pues seran contrarias a principios constitucionales bsicos (seguridad jurd
ica, igualdad, etc.). el principio de legalidad penal, por otra parte, impone, p
or otra parte, exigencias concretas en cuanto al contenido de la ley, en cuanto
la ley penal debe contener un presupuesto de hecho, que incorpora el mandato o l
a prohibicin, y la consecuencia jurdica. la sancin se impone, por tanto, por infrin
gir norma de mandato o prohibicin que, en consecuencia, est siempre incorporada a
la ley penal.
4.2 CLASES DE LEYES PENALES el Cdigo penal no es la nica fuente directa del derech
o penal. puede haber otras normas que componen el ordenamiento punitivo y que go
zan de la misma eficacia creadora de normas penales. a) leyes penales especiales
Son aquellas leyes distintas del Cdigo penal que contienen tipos penales y penas
y medidas de seguridad.
77
Teora del Delito
entre estas leyes pueden distinguirse dos clases: 1) leyes penales especiales pr
opias, cuyo nico fin es definir delitos y establecer penas. leyes penales especia
les impropias, que son las que no poseen esa exclusiva finalidad, pero que conti
enen una parte especialmente destinada a configurar delitos y asociarles penas,
especficamente relacionados con la materia sustantiva a la que la ley est referida
. b) leyes penales temporales Son aquellas que desde el momento de su aprobacin e
stablecen que tienen una vigencia limitada al perodo de tiempo que se fija en la
propia ley. naturalmente que las leyes no son eternas, en cuanto todas pueden se
r derogadas en cualquier momento por leyes posteriores, pero la particularidad d
e las leyes temporales es que ya tienen incorporada ab initio su mbito temporal.
c) leyes penales excepcionales en realidad, son una modalidad de leyes temporale
s, caracterizada porque nacen para abordar problemas especficos de una situacin ex
cepcional que aparece sbita e inesperadamente, y a la que debe hacerse frente con
medidas legislativa especiales, llamadas a regir nicamente para los hechos comet
idos durante esa situacin excepcional.
2)
5. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL 5.1 CONCEPTO la ley penal, por su carcter de d
isposicin general, ha de ser interpretada para su aplicacin. este acto de interpre
tacin puede definirse, de acuerdo con el concepto tradicional de Castn, per teneci
ente al derecho privado pero aplicable tambin al derecho penal, como la indagacin
del verdadero sentido y alcance de la norma jurdica, en relacin con el caso que po
r ella ha de ser reglado. esta operacin es necesaria incluso en los casos en que
el sentido literal no parece ofrecer problemas. en tales casos, la interpretacin
consiste en asumir el sentido manifiesto del texto de la ley.
78
Teora del Delito
tradicionalmente se consider que el acto interpretativo deba tratar de averiguar l
a voluntad del legislador, identificando la voluntad de la ley con aqulla. era la
denominada teora subjetiva de la interpretacin, referida a la voluntad del legisl
ador histrico. Sin embargo, segn la doctrina actualmente vigente, la ley tiene un
contenido independiente de la voluntad del legislador, adquiere una vez aprobada
norma propia y, precisamente a travs de la interpretacin, va respondiendo a las n
ecesidades y la evolucin del pensamiento jurdico. es la teora objetiva de la interp
retacin, que es la actualmente predominante, y consiste en desentraar el sentido o
bjetivo que tiene la norma en la actualidad. las razones que abonan esta tesis s
on: la dificultad inherente a la determinacin de cul es la voluntad del legislador
, pues normalmente los rganos legislativos son colegiados y las leyes son el resu
ltado de pactos y transacciones entre objetivos y voluntades diversas. los inade
cuados resultados que tal teora interpretativa arroja, pues el texto de una ley s
e refiere a un contexto que no permanece inalterable, sino que cambia continua y
paulatinamente, lo que influye en el sentido del texto. 5.2 CLASES DE INTERPRET
ACIN en atencin a su origen, la interpretacin puede ser autntica, judicial o doctrin
al. a) Interpretacin autntica: es la dada por el propio legislador, bien por otro
precepto contenido en el mismo cuerpo legal (contextual), o bien por otra ley po
sterior a la que se trata de interpretar, que se promulgan con la finalidad de a
clarar trminos de la ley ya promulgada. Un ejemplo de interpretacin autntica lo con
stituyen los arts. 297 y 298 Cp, que definen los conceptos premeditacin y acechan
za en relacin con el delito de asesinato. b) Interpretacin judicial: es la que rea
lizan los rganos jurisdiccionales al momento de resolver los conflictos que les s
on planteados. c) Interpretacin doctrinal: es el producto del trabajo y la reflex
in cientfica de los juristas y acadmicos en sus estudios y publicaciones. de acuerd
o con los medios que se utilicen, la interpretacin puede ser gramatical, teleolgic
a y lgica-sistemtica:
-
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Teora del Delito
a) la interpretacin gramatical o literal extrae el sentido de la norma tomando co
mo base el significado gramatical de las palabras que figuran en el texto de la
ley. es el primer grado de la interpretacin, que comienza con el anlisis del lengu
aje tendente a descifrar el significado de los trminos utilizados. b) la interpre
tacin teleolgica atiende al fin de la norma, y se pregunta precisamente por el fin
que la norma persigue. para ello es necesario determinar previamente el bien qu
e jurdicamente se protege. la consideracin teleolgica, como indica Antn Oneca no ha
de retrotraerse al momento de promulgacin de la ley, sino que ha de referirse al
instante de su aplicacin, tomando en cuenta las necesidades de la vida social y l
a conciencia tico-jurdica de aquel momento histrico. c) la interpretacin sistemtica e
s aquella que busca el sentido de los trminos legales a partir de su ubicacin dent
ro de la ley y su relacin con otros preceptos, siempre desde la perspectiva de la
necesaria coherencia del ordenamiento jurdico, y saca de ello las conclusiones lg
icas pertinentes. Advierte Antn Oneca, no obstante, que es preciso manejar con mod
eracin el elemento sistemtico. el empeo de buscar en leyes imperfectas, de tcnica de
ficiente o anticuada, el rigor sistemtico de un tratado doctrinal, conduce a solu
ciones desprovistas de base real, a la par que lastimosamente injustas. por sus r
esultados, la interpretacin puede ser declarativa, restrictiva y extensiva. a) b)
Interpretacin declarativa: se produce cuanto se da perfecta correspondencia entr
e la voluntad y la letra de la ley. Interpretacin restrictiva: concurre cuanto la
voluntad de la ley es realmente distinta de lo que la ley expresa, y en este ca
so debe atribuirse a los trminos gramaticales un significado estricto. es la inte
rpretacin que limita el alcance y sentido de la norma en relacin con las posibilid
ades aparentes que ofreca su falta de precisin o su oscuridad. Interpretacin extens
iva: se da cuando el significado ntimo de la norma es ms amplio que el tenor liter
al, y en este caso hay que atribuir a las palabras un significado que rebasa su
ms amplia acepcin. esta interpretacin ampla el alcance y sentido de la norma. Sin em
bargo, debe tomar siempre en cuenta la posibilidad real de ampliacin de que la le
tra o espritu de la norma le permita, sin sobrepasarlo nunca, so pena caer en ter
renos propios de la analoga, que se da en los supuestos en que el caso concreto n
o est previsto ni en la letra ni en el espritu de la ley.
c)
80
la interpretacin extensiva es admisible, aun en perjuicio del reo, si se ajusta e
xactamente al sentido objetivo del texto de la ley. no obstante, ha de actuarse
con
Teora del Delito
especial cautela. la norma debe ser interpretada con todos los medios de interpr
etacin sin limitaciones, para tratar de llegar al autntico ncleo de la ley, y preci
sar as su alcance. Verificado que sea, puede admitirse la extensin del sentido de
la norma. Ahora bien, all donde, una vez realizada tal operacin exegtica, el sentid
o del texto legal sea dudoso, debe regir el principio in dubio pro reo, para no
arriesgarse a condenar contra la voluntad legal. la interpretacin penal, en defin
itiva, ha de ser, como indica Vives Antn, estricta y rigurosa, alcanzando la exig
encia de rigor tanto a las normas favorables como a las perjudiciales al reo. 5.
3 PRINCIPIOS RECTORES DE LA INTERPRETACIN la interpretacin obedece a determinados
principios rectores, cuales son: el principio jerrquico, el principio de vigencia
, el principio de unidad sistemtica y el principio dinmico. a) principio jerrquico
o de interpretacin segn la Constitucin: conforme al cual las normas penales deben i
nterpretarse de modo compatible con la letra y espritu del texto constitucional.
b) principio de vigencia: de acuerdo con el cual, entre dos interpretaciones del
mismo precepto es preferible aqulla que da valor al contenido dispositivo de las
palabras de la ley, que la que se ve forzada a negrselo. c) principio de unidad
sistemtica: obliga al reconocimiento de validez simultnea de todos los preceptos q
ue componen un determinado ordenamiento jurdico. d) principio dinmico: es la expre
sin de la influencia de las constantes transformaciones del contexto sobre el sen
tido del texto, en tanto tales cambios plantean nuevos problemas, y alteran los
planteamientos que condujeron a dictar las normas. 5.4 PRObLEMAS DE LA INTERPRET
ACIN DE LAS LEYES PENALES Algunos problemas que pueden presentarse en la ley pena
l tienen que ver directamente con actividades de interpretacin de la misma. 5.4.1
Erratas de imprenta Uno de ellos es la discrepancia entre el texto aprobado y e
l texto publicado. normalmente estos dos textos coinciden, y sern idnticos. pero,
en ocasiones, por
81
Teora del Delito
errores o erratas de imprenta, difieren. en tales casos, el texto de la ley es e
l efectivamente aprobado por el poder legislativo, no el publicado. Sin embargo,
las erratas no dejan de tener cierta efectividad, porque cuando afecten al sent
ido de la norma reduciendo su mbito o la punibilidad no podrn aplicarse, porque no
puede otorgarse efectos incriminadores a normas no publicadas. 5.4.2 Errores de
redaccin Cuestin distinta es la planteada por los errores de redaccin, en los que la
errata se produce, no solamente en el documento publicado, sino tambin en el apr
obado oficialmente. Son casos en los que el poder legislativo, queriendo manifes
tar una determinada idea, ha expresado otra diferente. en estos casos, el texto
de la ley es el oficialmente aprobado como tal, y se hace necesario, para correg
irlo, que el poder legislativo apruebe y publique otra disposicin legislativa cor
rigiendo el error. ello no excluye que, dentro de ciertos lmites, pueda ser tenid
a en cuenta, al interpretar la norma, la voluntad del legislador.
6. MbITO DE APLICACIN 6.1 MbITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IRRETROAC
TIVIDAD Como indicaba Jimnez de Asua, el ordenamiento jurdico no permanece inmutabl
e en el devenir del tiempo, y mientras unas leyes se extinguen, otras nuevas sur
gen para servir a las transformaciones y a las exigencias de la sociedad. esta su
cesin de leyes penales se produce en cuatro supuestos distintos: 1 . Cuando un hech
o se regula por una ley nueva que describe un tipo legal antes no definido. en e
ste caso, se est ante la creacin de nuevos tipos penales, que incriminan nuevas co
nductas, antes atpicas. 2 . Cuando una ley nueva deja de considerar como delictiva
una conducta delictiva. este caso es justamente el inverso del anterior: un comp
ortamiento tpico hasta un determinado momento queda despenalizado o destipificado
, pasando a ser atpico y dejando, por tanto, de ser punible.
82
Teora del Delito
3 . Cuando una ley nueva modifica de algn modo la descripcin de un comportamiento qu
e ya es tpico. 4 Cuando una ley penal nueva vara la punibilidad asociada a un compo
rtamiento que ya es tpico. la sucesin de leyes penales plantea el problema de dete
rminar cul es la ley aplicable en el tiempo, es decir, de precisar cmo juegan entr
e s las sucesivas leyes penales que se suceden a lo largo del tiempo y cules son l
os principios y criterios que determinan qu ley se aplica a cada hecho punible. 6
.1.1 Principio general: el principio de irretroactividad de las leyes penales. l
a ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la vigente en el m
omento de su comisin. es sta una exigencia derivada del principio de legalidad pen
al, en cuya virtud las leyes penales nicamente alcanzan a los hechos cometidos de
spus de su entrada en vigor (lex praevia). el principio de irretroactividad de la
s leyes penales no favorables est consagrado en la declaracin de derechos humanos
(art. 11.2), en la Convencin Americana de derechos humanos (art. 9), y en el pact
o Internacional de derechos Civiles y polticos (art. 15). esta exigencia, que tie
ne relevancia constitucional (art. 46 CRd), se aplica tanto a la tipificacin del
hecho como a la pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesoria
s del delito. Igualmente se aplica a las normas o disposiciones (civiles, labora
les, administrativas,) que completan o complementan leyes penales en blanco. no,
sin embargo, a las leyes o disposiciones de carcter procesal, que pueden aplicars
e a hechos cometidos antes de su entrada en vigor. la aplicacin temporal de la le
y penal exige determinar el tiempo de comisin del delito: la doctrina dominante c
onsidera que ste se comete en el momento de ejecucin de la accin, en el momento en
que deba realizarse la accin omitida o en el del resultado no impedido. 6.1.2 Exce
pciones al principio fundamental 6.1.2.1 Retroactividad de la ley penal ms favora
ble el principio de irretroactividad de las leyes penales tiene una excepcin resp
ecto de las leyes penales posteriores al momento de comisin del hecho delictivo p
ero ms favorable al acusado.
83
Teora del Delito
el fundamento del principio reside en que carece de finalidad motivadora y preve
ntiva mantener el castigo o la ejecucin de penas para hechos que ya no se conside
ran delitos o cuando la gravedad de las penas se considera desproporcionada. la
retroactividad de la ley ms favorable tiene rango constitucional, disponiendo el
art. 47 CRd que la ley no tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al q
ue est sub-jdice o al que est cumpliendo condena. el fundamento de este principio se
ha realizado conforme a varias teoras, entre las que destacan las siguientes: 1)
principio de justicia: es una exigencia de la justicia no continuar aplicando o
ejecutando una pena reconocida por la ley penal como excesivamente severa y, po
r tanto, excesiva, desproporcionada e injusta. principio de necesidad de pena: l
a pena slo es legtima cuando es necesaria (principio de intervencin mnima de las pen
as), y si la derogacin de la ley anterior por otra ms benigna demuestra que la pen
a establecida ya no era necesaria (al menos con tanta severidad), se impone la r
etroactividad de la ley (y de la pena) ms favorable. principio de humanidad: part
iendo siempre del criterio ms favorable a la humanidad y a la inocencia, si la nu
eva ley ms benigna no se aplicase retroactivamente, el principio de no retroactiv
idad, concebido a favor de los acusados, se adoptara realmente en su perjuicio. a
) determinacin de la ley penal ms favorable la determinacin de cul es la ley ms favor
able no es, en muchas operaciones, sencilla. Requiere una comparacin concreta de
las dos situaciones legales coexistentes tras la reforma legal: debe compararse
la solucin del caso que resultara aplicando la situacin legal existente al tiempo d
e comisin de los hechos con la que resultara como consecuencia de la reforma. esta
comparacin:
2)
3)
84
1)
debe hacerse en bloque, es decir, aplicando los marcos legales en su integridad,
sin que sea admisible seleccionar de cada ley los extremos que se consideran ms
favorables.
Teora del Delito
2)
debe hacerse en relacin con el caso concreto que se juzga, lo que implica que no
basta con comparar las penas aplicables con carcter abstracto para ver cul es ms gr
ave, sino que debe tomarse en cuenta la ley en su totalidad (penas y consecuenci
as accesorias, modificaciones en la descripcin de los tipos, causas de justificac
in, capacidad de culpabilidad, causas de inculpabilidad, etc.).
Sobre estos particulares es interesante recordar la doctrina fijada por el tribu
nal Constitucional de espaa, que en StC 131/1986, de 29 de octubre, afirmaba que
el principio de retroactividad de la ley penal ms favorable supone la aplicacin nteg
ra de la ley ms beneficiosa incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan
resultar perjudiciales en relacin con la ley anterior no es aceptable, por tanto,
elegir de las dos leyes concurrentes las disposiciones parcialmente ms ventajosa
s, pues en tal caso, el rgano sentenciador no estara interpretando y aplicando las
leyes sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercer y distinta norma le
gal con invasin de funciones legislativas que no le competen. Obviamente, la compa
racin no presenta especiales problemas cuando las penas aplicables al caso concre
to son penas de la misma especie (por ejemplo, pena privativa de libertad). en e
ste caso, la ley ms favorable es la que permite imponer una pena mnima menor. pero
esta comparacin es ms compleja en los casos en que las penas sean de distinta esp
ecie (por ejemplo, pena privativa de libertad y multa, o pena privativa de liber
tad y expulsin). en estos casos, pareciera que la pena privativa de libertad es ms
grave que las dems clases de pena. Sin embargo, la respuesta aparente puede ser
incorrecta: la privacin de libertad de tres meses es ms grave que la expulsin del te
rritorio nacional?, la privacin de libertad es ms grave que la inhabilitacin para ej
ercer la profesin u oficio? en estos casos; parece razonable or al reo. b) leyes i
ntermedias ms favorables ley intermedia es la que entra en vigor despus de la comi
sin del hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de l
tima instancia por otra ley ms rigurosa. Si la ley intermedia resulta ms favorable
que la vigente en el momento de comisin del delito habr que aplicarla aunque haya
dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva. la cuestin puede prese
ntarse incluso una vez dictada la sentencia definitiva durante el tiempo de ejec
ucin de la pena. en este sentido, el art. 47 CRd establece la retroactividad de l
a ley favorable incluso al que est cumpliendo condena.
85
Teora del Delito
c) Vigencia de la ley ms favorable la retroactividad de la ley penal ms favorable
se aplica incluso en los casos en que la ley posterior que sea ms favorable y que
haya sido aprobada y publicada oficialmente, no haya entrado todava en vigor. d)
Alcance de la retroactividad Se han planteado distintos casos sobre el alcance
que deba darse a la retroactividad de la ley ms favorable: 1) ley ms beneficiosa q
ue entra en vigor cuando el hecho enjuiciado se encuentra todava pendiente de sen
tencia: es de aplicacin, desde luego, la ley nueva ms benigna. ley ms beneficiosa q
ue entra en vigor cuando los hechos punibles han sido ya sentenciados o, incluso
, cuando el condenado est cumpliendo condena. el art. 46 CRd comprende tambin este
supuesto, al que debe aplicarse tambin la ley pena ms benigna. ley ms beneficiosa
que entra en vigor cuando la condena ha sido ya cumplida. Quienes consideran que
en este caso no se aplica el principio de retroactividad de la ley ms favorable
podran acogerse al tenor literal del art. 47 CRd, que establece la retroactividad
cuando la ley sea favorable al que est sub-jdice o cumpliendo condena, quedando f
uera de ese lmite el supuesto de la condena ya cumplida. Sin embargo, como indica
VIVeS Antn, en la hiptesis de que subsistan consecuencias con relevancia jurdico-p
enal que sean perjudiciales para el condenado (por ejemplo, antecedentes penales
computables a efectos de reincidencia), no debiera existir inconveniente alguno
en aceptar el beneficio a favor del reo, por razones evidentes de congruencia y
justicia material.
2)
3)
6.1.3 Excepciones a la retroactividad de la ley penal ms favorable: las leyes tem
porales y excepcionales. CASO: Leyes penales excepcionales Objetivo Formativo: D
eterminar el alcance del principio de retroactividad de normas penales favorable
s en caso de leyes penales excepcionales.
86
Teora del Delito
Descripcin del supuesto fctico planteado: Ante la inminencia de un huracn de fuerza
extraordinaria, respecto del que se teme que cause graves daos materiales en tod
o el pas, se aprueba una Ley Penal elevando la duracin de las penas previstas para
los delitos de robo, hurto y pillaje cometidos durante el huracn y los dos meses
posteriores a su finalizacin, por el aprovechamiento que supone de las condicion
es de especial desvalimiento e inseguridad pblica causadas por el referido fenmeno
natural. Resulta de aplicacin el principio de retroactividad de las normas penale
s favorables al los hechos cometidos durante la vigencia de esta ley excepcional
, que sean enjuiciados una vez terminada su perodo de vigencia? Por qu? las leyes t
emporales son aquellas que fijan por s mismas su mbito de validez temporal. lo car
acterstico de estas normas es que, transcurrido el tiempo que sealan, dejan automti
camente de estar en vigor, a menos que sean prorrogadas por otra norma de igual
rango. la limitacin temporal puede indicarse estableciendo el tiempocalendario de
vigencia o sealando el suceso que determinar la prdida de sta. las leyes excepciona
les son aquellas que, en forma no expresa, hacen depender su vigencia de situaci
ones que por su naturaleza son temporales o transitorias. estas leyes no deben c
onfundirse con las que establecen presupuestos que solamente se presentan en cie
rtas ocasiones, pero que no pierden su vigencia por el hecho de que la situacin d
e hecho en ellas descrita nicamente se produzca en determinados perodos temporales
(por ejemplo, las leyes penales electorales). en relacin con unas y otras se pla
ntea el problema de determinar si debe darse carcter retroactivo a la legislacin q
ue entra en vigor una vez ha transcurrido el plazo fijado en la ley temporal o h
an cesado las circunstancias a las que se condiciona la vigencia de la ley excep
cional. ello es as porque, de ser as, en la medida en que estas leyes cedern a plaz
o fijo ante otras, por lo regular ms favorables, su capacidad intimidatoria y pre
ventiva se vera anulada o seriamente afectada. en este sentido, quienes excluyen
a la aplicacin del principio de retroactividad en estos casos hablan de la ultraa
ctividad de las leyes temporales. para llegar a esta conclusin se fundamentan en
que, en realidad, al sustituir leyes temporales o excepcionales por las leyes or
dinarias ilimitadas no hay, en realidad, un cambio en la valoracin jurdica de las
conductas por parte del legislador. de hecho, podra llegar a afirmarse que los he
chos contemplados por las leyes penales temporales o excepcionales, aun cuando s
e hallen descritos en la misma forma que los correlativos de la legislacin penal
ordinaria, no son los mismos, puesto que se hallan matizados por circunstancias
excepcionales. por esta razn, no se tratara de un supuesto autntico de sucesin de le
yes, por lo que no se aplicara el principio de retroactividad.
87
Teora del Delito
de lege data el problema no presenta dificultades. los anteriores argumentos no
pueden prevalecer frente al art. 46 CRd, que se refiere a todas las leyes sin ex
cepcin, y, por tanto, tambin a las temporales y excepcionales. por tanto, las leye
s temporales o excepcionales tendrn efecto retroactivo si son ms favorables, y el
mismo efecto habr de atribuirse a la normativa que las sustituya, si son ms benefi
ciosas.
6.2 MbITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL. la validez espacial de la ley penal se determ
ina con arreglo a una serie de principios, que conforman, concurriendo en distin
ta medida segn las distintas legislaciones, el denominado sistema de derecho pena
l internacional en cada estado. estas son disposiciones que se refieren a la apl
icacin del derecho penal del estado en casos en los que, por la concurrencia de a
lgn punto de conexin cabra la posibilidad de aplicar el derecho penal de otro estad
o. Constituyen un conjunto de normas o principios que resuelven los supuestos de
concurso o colisin de diversos derechos penales de distintos estados. los referi
dos principios se clasifican al siguiente tenor: a) principios que determinan la
aplicacin de la ley penal a los hechos cometidos en el territorio del estado: -
principio territorial b) principios que justifican la aplicacin de la ley penal a
hechos cometidos fuera del territorio del estado: - principio real o de defensa
. - principio de la nacionalidad o defensa. - principio de perseguibilidad unive
rsal. - principio del derecho penal por representacin.
6.2.1 Principio territorial la ley penal del estado se aplica a los hechos punib
les cometidos dentro de su territorio, abstraccin hecha de la nacionalidad del au
tor.
88
el art. 56 Cpp establece el principio territorial como criterio bsico para determ
inar la jurisdiccin de los tribunales dominicanos, afirmando que la jurisdiccin
Teora del Delito
penal es ejercida por los jueces y tribunales que establece este Cdigo, y se exti
ende sobre los dominicanos y sobre los extranjeros para los efectos de conocer y
juzgar los hechos punibles cometidos total o parcialmente en el territorio naci
onal, o cuyos efectos se produzcan en l, salvo los casos exceptuados en tratados
o convenciones internacionales adoptados por los rganos pblicos o en los principio
s reconocidos por el derecho internacional general y americano. la correcta inter
pretacin de este postulado exige determinar qu se entiende por territorio del esta
do y precisar qu debe entenderse por lugar de comisin. 6.2.1.1 Concepto de territor
io el concepto de territorio no tiene singularidades en el derecho penal, por lo
que el aplicable es el definido por el derecho Internacional. el art. 6 CRd disp
one a tal efecto que el territorio de la Repblica dominica est integrado por la pa
rte oriental de la isla de Santo domingo y sus islas adyacentes. Sus lmites terre
stres irreductibles estn fijados por el tratado fronterizo de 1929 y su protocolo
de revisin de 1936. Son tambin parte del territorio nacional, el mar territorial
y el suelo y subsuelos submarinos correspondientes, as como el espacio areo sobre
ellos comprendido, la extensin del mar territorial, del espacio areo y de la zona
contigua. no precisa el Cpp qu ocurre en los supuestos de delitos cometidos a bor
do de buques o aeronaves dominicanas, por lo que deber estarse a lo previsto en l
os tratados internacionales en que la Repblica dominica sea parte para aplicar o
no el principio de la bandera. 6.2.1.1 Concepto de lugar de comisin la definicin del
lugar de comisin del delito se ha llevado a cabo tradicionalmente por medio de l
as teoras de la accin y del resultado, superadas ambas por la actualmente dominant
e teora de la ubicuidad. a) teora de la accin de acuerdo con esta teora, el delito s
e comete en el lugar de actuacin de la voluntad, con independencia del lugar en q
ue se produzca el resultado. naturalmente, la cuestin es balad cuando ambos elemen
tos del delito, accin y resultado, se producen en el mismo lugar. pero, en los de
litos a distancia, que son aquellos en los que la actuacin de la voluntad se prod
uce en una jurisdiccin y el resultado en otra, los partidarios de esta teora consi
deran que debe aplicarse la ley del estado donde tuvo lugar aqulla. As, por ejempl
o, alguien enva una carta injuriosa desde el estado A a una persona que reside en
el estado B: la ley aplicable sera la del estado A.
89
Teora del Delito
los fundamentos de esta teora, sistematizados por Bacigalupo, son los siguientes:
1) tomar en cuenta el resultado no permitira una solucin uniforme, porque hay del
itos sin resultado (delitos de pura actividad). Una teora basada en el resultado
determinara soluciones insatisfactorias cuando, por ejemplo, el autor realiza la
accin en estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad), y el resultado
se produce cuando ya ha recuperado la normalidad. O se han producido cambios leg
islativos desde el envo de la carga injuriosa hasta su recepcin por el destinatari
o. hay casos en que puede ser complejo determinar el lugar del resultado. b) teo
ra del resultado la teora del resultado considera que el lugar de comisin es aqul en
que la accin desarrollada alcanza el resultado esperado. VOn lISZt la defendi afi
rmando que el lugar de comisin es aquel en que la serie causal en curso alcanza el
objeto amenazado. c) teora de la ubicuidad el delito debe reputarse cometido tant
o donde se produce el resultado como all donde se ha ejecutado la accin. el fundam
ento de esta teora, tambin siguiendo a BACIGAlUpO, reside en la unidad que constit
uyen, tpicamente considerados, la accin y el resultado, lo que impedira su separacin
y consideracin aislada. es una teora, no obstante, que no carece de inconveniente
s, puesto que representa el otorgamiento de eficacia ultraterritorial a las leye
s penales, que puede entrar en pugna con la soberana de los otros estados. el art
. 56 Cpp se refiere a los hechos punibles cometidos total o parcialmente, lo que c
onstituye una frmula abierta, que no determina expresamente cul de las teoras resul
ta aplicable, de la accin, del resultado o de la ubicuidad. 6.2.2 Principio real
o de defensa
2)
3)
90
el principio real justifica la aplicacin del derecho penal de un estado a hechos
que se han cometido fuera del territorio nacional, pero que protegen bienes jurdi
cos que se encuentran en l, y que son objeto de especial proteccin por su relevanc
ia para la integridad del estado como tal.
Teora del Delito
el principio real o de defensa no est expresamente reconocido en la legislacin dom
inicana que, por tanto, ni cualifica la proteccin de estos bienes jurdicos suprain
dividuales o estatales. Sin embargo, lo cier to es que el ar t. 56 Cpp permite l
legar a distinta conclusin, en cuanto dispone que la jurisdiccin penal dominicana
alcanza a todos los hechos punibles cometidos en el territorio nacional o cuyos e
fectos se produzcan en l, entre los que pueden incluirse, obviamente, todos aquell
os que afectan a la integridad del estado (ej: traicin, rebelin, moneda nacional,
documentos o sellos pblicos nacionales, etc.) en cuanto, aunque cometidos fuera d
el territorio nacional, es obvio que producen evidentes efectos en el territorio
. A ttulo de ejemplo, el principio s est recogido en el art. 23.2 lOpJ, que estable
ce que conocer la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por espaoles o extranj
eros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, segn
la ley penal espaola, como alguno de los siguientes delitos: de traicin y contra l
a paz o la independencia del estado; contra el titular de la corona, su Consorte
, su sucesor o el Regente; rebelin y sedicin; falsificacin de la firma o estampilla
reales, del sello del estado, de las firmas de los Ministros y de los Sellos pbl
icos u oficiales; falsificacin de Moneda espaola y su expedicin; cualquier otra fal
sificacin que perjudique directamente al crdito o intereses del estado, e introduc
cin o expedicin de lo falsificado; atentado contra autoridades o funcionarios pblic
os espaoles; los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pbl
icos espaoles residentes en el extranjero y los delitos contra la administracin pbl
ica espaola; y los relativos al control de cambios.
6.2.3 Principio de la nacionalidad o de la personalidad el principio de la nacio
nalidad justifica la aplicacin del derecho penal de un estado a los hechos cometi
dos fuera del territorio nacional en funcin: a) b) de la nacionalidad del autor (
principio de la nacionalidad activo). del titular del bien jurdico lesionado (pri
ncipio de la nacionalidad pasivo).
la jurisdiccin dominicana no sigue el principio de nacionalidad activo. Sin embar
go, el principio de la nacionalidad pasivo puede resultar aplicable, en funcin de
los efectos del delito, cuando el hecho punible cometido fuera del territorio n
acional, pueda producir sus efectos en el territorio nacional respecto de bienes
jurdicos individuales, de acuerdo con el ya citado art. 56 Cpp.
91
Teora del Delito
ejemplo de aplicacin del principio de nacionalidad es el art. 23.2 lOpJ que, con
carcter muy limitado, otorga jurisdiccin a los tribunales espaoles para conocer de
los delitos cometidos por espaoles fuera del territorio nacional, siempre y cuand
o concurran los siguientes requisitos: Que el hecho sea punible
en el lugar de ejecucin, salvo que, en virtud
de un tratado internacional o de un acto normativo de una organizacin
internacional de la que espaa sea parte, no resulte necesario dicho requisito. Qu
e el agraviado o el ministerio fiscal denuncie
n o interpongan querella ante los tribunales espaoles.
Que el delincuente no haya sido absuelto, indultad
o o penado en el extranjero, o, en este ltimo caso, n
o haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en
cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. 6.2.4 Principio d
e perseguibilidad universal este principio, tambin denominado de la comunidad de
intereses o de la Justicia mundial, justifica la aplicacin del derecho penal de c
ualquier estado, independientemente del lugar de comisin y de la nacionalidad del
autor. Su finalidad es conseguir que ningn delito de los que suponen los ms grave
s y execrables ataques contra los bienes jurdicos ms importantes quede impune apro
vechando los agujeros que pueda ofrecer la limitacin especial de la ley penal. el a
rt. 56 Cpp atribuya competencia a los tribunales nacionales, independientemente
del lugar de su comisin, para juzgar los casos que constituyan: a) Genocidio, b)
Crmenes de guerra, c) Crmenes contra la humanidad.
92
la atribucin de jurisdiccin se condiciona a la concurrencia de uno de los siguient
es requisitos;
Teora del Delito
a) Que el acusado resida, aun temporalmente, en el pas; b) Que los hechos se haya
n cometido en perjuicio de nacionales.
6.2.5 Principio de derecho penal por representacin el principio de derecho penal
por representacin interviene cuando, por la causa que sea, no tiene lugar la extr
adicin y el estado autoriza al tercer estado que tiene en su poder al autor del h
echo punible cometido para que lo juzgue aplicndole su ley penal. est vigente, por
ejemplo, en espaa, donde el art. 3.2 de la ley de extradicin pasiva establece que
, cuando se deniegue la extradicin de espaoles o extranjeros por delitos de los qu
e corresponda conocer a los tribunales espaoles, el Gobierno espaol dar cuenta del h
echo que motiv la demanda al Ministerio fiscal a fin de que se proceda judicialme
nte, en su caso, contra el reclamado, cuando lo haya solicitado el estado require
nte.
7. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD. LA EXTRADICIN 7.1 CONCEPTO la extradic
in es una institucin de ntimamente ligada a la aplicacin de la ley penal en el espac
io. para que el derecho penal de un estado pueda ser efectivamente aplicado en l
os casos en que las normas de dicho estado atribuyen jurisdiccin a sus tribunales
, es preciso que el sujeto est a disposicin de los mismos: la extradicin trata de r
esolver los problemas que se producen cuando el individuo que ha cometido un del
ito para cuyo conocimiento tienen jurisdiccin los tribunales de un estado, logra
escapar a la accin de las autoridades de este estado y busca refugio en otro. en
estos trminos, y siguiendo a Cezn Gonzlez, puede afirmarse que la extradicin es un i
nstituto de cooperacin jurdica internacional a vir tud del cual un estado (requeri
do) a peticin de otro (requirente, pone fsicamente a disposicin del ltimo a una pers
ona que se encuentra en el territorio del primero a fin de ser sometida a juicio
por un delito cuya persecucin compete al estado requirente o a fin de cumplir un
a pena o medida de seguridad impuesta por los tribunales de este mismo estado.
93
Teora del Delito
de acuerdo con el art. 160 Cpp, en Repblica dominicana la extradicin se rige por l
a Constitucin, las normas de los tratados, convenios y acuerdos internacionales a
doptados por los poderes pblicos y su ley especial en aquello que no se oponga a
este cdigo.
7.2 CLASES DE EXTRADICIN Se distinguen diversas clases de extradicin, entre las qu
e interesa destacar las siguientes: a) extradicin activa y pasiva esta clasificac
in atiende a la perspectiva del estado que solicita la extradicin y del que la con
cede.extradicin activa es el acto por el que un estado solicita a otro la entrega
del individuo que, habiendo delinquido en su territorio, se refugi en el territo
rio del estado requerido. extradicin pasiva es la entrega de un delincuente, hech
a por el estado donde se ha refugiado, a aquel que ha solicitado su entrega para
juzgarlo o hacerle cumplir la condena ya impuesta. Al margen de las disposicion
es contenidas en la ley especial (ley 489 sobre extradicin), la extradicin activa
est regulada en el art. 161 Cpp, que dispone que cuando se tiene noticias de que
un imputado respecto del cual se ha presentado la acusacin y se ha dictado una me
dida de coercin privativa de libertad, se halla en pas extranjero, el juez o tribu
nal competente tiene la facultad de ordenar el trmite de su extradicin, a peticin d
el ministerio pblico o de las partes. A la extradicin pasiva se refiere el art. 16
2 Cpp, que dispone que la solicitud de extradicin de una persona que se halle en
territorio de Repblica dominicana debe ser remitida por el poder ejecutivo a la S
uprema Corte de Justicia para que sta decida lo que corresponda. b) extradicin gub
ernativa, judicial o mixta este criterio atiende al carcter de la resolucin que se
precise para concederla. la extradicin es judicial cuando esa resolucin correspon
de a una autoridad judicial. es gubernativa cuando la autoridad competente para
decidir sobre la entrega tiene este carcter. la extradicin es mixta cuando en el p
roceso extradicional intervienen tanto autoridades administrativas como judicial
es.
94
Teora del Delito
c) formas especiales de extradicin entre ellas deben destacase la extradicin en trn
sito y la reextradicin. la extradicin en trnsito se da cuando para trasladar al del
incuente reclamado del estado requerido al requirente es preciso atravesar un te
rcer estado, al que tambin debe solicitar autorizacin para circular por su territo
rio. la reextradicin se produce cuando el individuo extraditado es a su vez recla
mado por otro estado en cuyo territorio cometi un delito distinto a aquel que ha
dado lugar a su extradicin.
7.3 PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN los principios que regulan la extradicin son los s
iguientes: a) principio de legalidad el delito por el que se solicita la extradi
cin ha de hallarse previsto por una norma escrita, como un tratado que determine
los que pueden dar lugar a la misma. esta determinacin se hace a veces enumerando
expresamente las infracciones punibles que dan lugar a la extradicin, o sealando
las penas a partir de las cuales procede la extradicin, o sealando los delitos por
los cuales no se puede conceder. b) principio de especialidad este principio im
pide que el extraditado sea juzgado por delito distinto del o de los que especfic
amente motivaron su extradicin, ni sometido a la ejecucin de una condena distinta.
c) principio de doble incriminacin este principio, tambin llamado de identidad de
la norma, requiere que el hecho fundamentador de la extradicin est incriminado ta
nto en el ordenamiento del estado requirente como en el del requerido. hay princ
ipios que operan como limitaciones en el ejercicio de la extradicin, que hacen re
ferencia:
95
Teora del Delito
1)
por la ndole del delincuente: principios de no entrega de nacionales y de no entr
ega de justiciables. por la naturaleza de los delitos: principios de no entrega
por delitos polticos, de no entrega por delitos militares, de no entrega por deli
tos fiscales. por razn de la penalidad. en cuanto la extradicin es una medida grav
e, no debe aplicarse ms que a infracciones de cierta entidad o para la ejecucin de
penas de cierta gravedad.
2)
3)
96
Teora del Delito
teMA 2
el COnCeptO de delItO. lA tIpICIdAd. el tIpO OBJetIVO.
Jos Miguel Snchez Toms letrado del tribunal Constitucional espaa
1. el COnCeptO de delItO: 1.1. lA dOGMtICA y el SISteMA penAl. 1.2. eVOlUCIn hIStRI
CA de lAS teORAS del delItO. 1.2.1. la teora causalista. 1.2.2. la teora finalista.
1.2.3. la situacin actual. 2. lA tIpICIdAd COMO CAteGORA del delItO: 2.1. el COnC
eptO de tIpO y SU eVOlUCIn. 2.2. lAS fUnCIOneS de lA tIpICIdAd. 2.3. lA eStRUCtUR
A y lOS eleMentOS del tIpO. 2.3.1. los elementos de la parte objetiva del tipo:
2.3.1.1. la conducta. 2.3.1.2. los sujetos activo y pasivo. 2.3.1.3. el objeto.
2.3.2. los elementos de la parte subjetiva del tipo. 2.3.3. elementos descriptiv
os y normativos del tipo. 2.4. ClASIfICACIn de lOS tIpOS penAleS: 2.4.1. Clasific
acin legal. 2.4.2. Segn las modalidades de conducta. 2.4.3. Segn los sujetos. 2.4.4
. Segn la afectacin al bien jurdico. 3. lA ACCIn: 3.1. lA eVOlUCIn del COnCeptO de AC
CIn: 3.1.1. la conceptuacin ontolgica de la accin. 3.1.1.1.- el concepto causal de a
ccin.
97
Teora del Delito
3.1.1.2.- el concepto final de accin. 3.1.2. la conceptuacin normativa de la accin.
3.1.2.1.- el concepto social de accin. 3.1.2.2.- Otros conceptos normativos de a
ccin. 3.2. lAS CAUSAS de eXClUSIn de lA ACCIn: 3.2.1. la fuerza irresistible. 3.2.2
. Movimientos reflejos y situaciones de inconsciencia. 4. lA RelACIn de CAUSAlIdA
d y lA IMpUtACIn OBJetIVA: 4.1. el SIGnIfICAdO de lA RelACIn de CAUSAlIdAd. 4.2. l
AS teORAS de lA CAUSAlIdAd y SU eVOlUCIn hIStRICA: 4.2.1. la teora de la equivalenci
a de condiciones: 4.2.1.1. la conditio sine qua non. 4.2.1.2. el conocimiento co
nforme a las leyes de la naturaleza. 4.2.2. las teoras individualizadoras. 4.2.3.
las teoras generalizadoras: 4.2.3.1. la teora de la causalidad adecuada. 4.2.3.2.
la teora de la causalidad relevante. 4.3. lA IMpUtACIn OBJetIVA. 4.3.1. fundament
o y elementos. 4.3.2. la imputacin de la conducta: la creacin de un riesgo jurdico-
penalmente relevante: 4.3.2.1. la peligrosidad de la conducta. 4.3.2.2. el riesg
o no permitido. 4.3.3. la imputacin del resultado: la realizacin del riesgo: 4.3.3
.1. la interrupcin del nexo causal. 4.3.3.2. la conducta alternativa conforme a d
erecho. 4.3.3.3. la autopuesta en peligro. 4.4. el MBItO de AplICACIn de lA IMpUtA
CIn OBJetIVA. 4.5. hOMICIdO pReteRIntenCIOnAl y delItOS CUAlIfICAdOS pOR el ReSUl
tAdO.
98
Teora del Delito
TEMA 2
EL CONCEPTO DE DELITO. LA TIPICIDAD. EL TIPO OBJETIVO.
1. EL CONCEPTO DE DELITO. 1.1. LA DOgMTICA Y EL SISTEMA PENAL. la teora jurdica del
delito es la sistematizacin de los diversos elementos que, partiendo del derecho
penal positivo, pueden entenderse comunes a todos los ilcitos penales o a un gru
pos significativo de ellos. esta labor de sistematizacin es obra de la doctrina p
enal y resultado de una elaboracin dogmtica. en ese sentido, tal como lo define Ro
xin, la dogmtica es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y
elaboracin y desarrollo de de las disposiciones legales y opiniones de la doctri
na cientfica en el campo del derecho penal. Una de las funciones desarrolladas por
la dogmtica es la construccin sistemtica como esfuerzo de estructuracin de todos lo
s conocimientos sobre la materia con el fin de ordenar y evidenciar las conexion
es e interrelaciones de los elementos
99
Teora del Delito
que la conforman. esto es, la dogmtica de la teora jurdica del delito no se limita
a hacer abstraccin de todos los elementos que puedan ser comunes a los ilcitos pen
ales para analizarlos y estudiarlos, sino que, adems, se preocupa por agrupar e i
ntegrar esos elementos en otros elementos o categoras superiores para construir u
n sistema que, por una parte, d una explicacin racional a su funcionamiento y, por
otra, pueda servir como referencia tanto para la critica del ordenamiento penal
positivo como para servir de fundamento a las eventuales reformas que pudieran
proponerse. el resultado de la evolucin de la labor de sistematizacin de la teora d
el delito ha sido la construccin de cuatro grandes categoras como son la tipicidad
, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad. estas son las categoras q
ue, precisamente, han permitido aportar un estndar de definicin de delito que, con
ms o menos matizaciones, es asumido en el actual estadio de desarrollo de la dog
mtica: delito es el hecho tpico, antijurdico, culpable y punible. Como aproximacin a
estos cuatro conceptos bsicos, que van a ser ampliamente desarrollados en este l
ibro, cabe sealar que la categora de la tipicidad se refiere a la descripcin de los
elementos que configuran los delitos, en el sentido de delimitacin de las conduc
tas punibles de las que no lo son y de las conductas punibles entre s. por su par
te, la categora de la antijuridicidad englobara el conjunto de circunstancias que
permiten afirmar el carcter prohibido del hecho tpico, que normalmente se suele co
ncretar en una comprobacin negativa de que no concurren causas de justificacin. la
categora de la culpabilidad tiene su fundamento en determinar si al autor del he
cho tpico y antijurdico se le puede hacer responsable de l, en el sentido de que pu
eda hacrsele responsable de dicha conducta. por ltimo, la categora de la punibilida
d aparece referida al conjunto de circunstancias que permiten que un hecho tpico,
antijurdico y culpable, adems, sea efectivamente sancionado por concurrir las con
diciones objetivas de punibilidad y estar ausentes las excusas absolutorias. Com
o se habr podido comprobar en la descripcin realizada de estas cuatro categoras, ex
iste una interrelacin y prelacin entre ellas. en efecto, estas cuatro categoras se
comportan de una manera escalonada, no resulta posible entrar a valorar la punib
ilidad de un hecho si previamente no se ha determinado la culpabilidad, ni sta si
n analizar antes la antijuridicidad, ni sta sin constatar primero la tipicidad. e
n ese sentido, la conclusin judicial sobre la necesidad de imponer una pena por u
n determinado hecho es un peculiar proceso de tamizado en que, primero, habr que
valorar si ese hecho cumple con todos los elementos descritos en el tipo penal (
tipicidad). de no ser as, por imposicin del principio de legalidad el hecho, carec
er de toda relevancia penal. A partir de ello, si efectivamente se cumplen, habr q
ue proceder a un segundo anlisis, para excluir que no concurran causas de justifi
cacin (antijuridicidad). de concurrir, el hecho tampoco tendr relevancia penal. Un
a vez que tambin se ha
100
Teora del Delito
comprobado la antijuridicidad, todava se estrecha ms el tamiz para comprobar que n
o estn presentes causas de exculpacin, cuya presencia impediran sancionar penalment
e la conducta, aunque el hecho pudiera constituir un ilcito civil o administrativ
o. el ltimo anlisis es el de la punibilidad. Slo superado ste es cuando puede afirma
rse que ha quedado acreditada la completa subsuncin del hecho en la norma penal y
, por tanto, que debe aplicarse la consecuencia jurdica correspondiente. 1.2. EVO
LUCIN HISTRICA DE LAS TEORAS DEL DELITO. las cuatro grandes categoras a las que se h
a hecho referencia, como conceptos fundamentales del derecho penal, estaban prcti
camente fijadas a comienzos del s. XX. Ahora bien, la dogmtica, como tambin se ha
sealado, no se ha limitado a describir su contenido y funcin, sino tambin a analiza
r y reflexionar las relaciones que guardaban entre s. ello ha dado lugar a difere
ntes teoras o sistemas del delito 1.2.1. La teora causalista. los precursores de e
sta teora fueron, a principios del s. XX, Beling y von liszt inspirados por el po
sitivismo cientfico. las notas esenciales del sistema clsico eran que la accin se c
onfiguraba como una categora autnoma de carcter ontolgica y causal, puramente descri
ptiva y objetiva, caracterizada por el impulso de la voluntad. la tipicidad y la
antijuridicidad tambin tienen una naturaleza objetiva slo referida a los elemento
s externos del hecho, si bien la primera era descriptiva y la segunda valorativa
. para la culpabilidad se reservaban todos los elementos subjetivos, que se ente
ndan como un mero nexo psicolgico entre el autor y el hecho. por tanto, lo caracte
rstico del sistema clsico es que, partiendo de un concepto casual del accin, realiz
a una gran biparticin entre la parte externa de la conducta, reservada para la ti
picidad, que la describe, y para la antijuridicidad, que la valora, y la parte i
nterna de la conducta, reservada para la culpabilidad. dentro de la teora causali
sta tambin se encuadra el sistema neoclsico, imperante a partir de la dcada de los
30 del pasado siglo, cuyo representante ms influyente fue Mezger. Con esta corrie
nte, inspirada por la filosofa neokantiana, se comienza a prestar una mayor atenc
in a lo normativo y a lo valorativo. As, manteniendo en esencia la categorizacin de
sarrollada por el sistema clsico, sin embargo, se fue imponiendo, frente a lo pur
amente descriptivo, una cierta normativizacin de todas las categoras del delito, q
ue cabe apreciar especialmente en la relacin de causalidad y en el contenido de l
a culpabilidad. Adems, se rompi con el paradigma de la rgida biparticin entre parte
externa e interna de la conducta, asumiendo la existencia de elementos subjetivo
s del tipo, pero manteniendo el dolo y la culpa como formas de la culpabilidad.
101
Teora del Delito
1.2.2. La teora finalista. A principio de los aos 40 del s. XX, Welzel, por influe
ncia de las corrientes filosficas fenomenolgicas, apunta un nuevo concepto de accin
en que lo esencial es que el hombre determina su conducta de modo final control
ando el curso causal en busca de un objetivo. esta teora de la accin, en la medida
en que implicaba poner como centro del concepto de conducta el fin perseguido p
or el sujeto, revolucion el sistema del delito. Una primera e inmediata consecuen
cia sistemtica del concepto final de accin fue que el dolo, entendido como una mer
a voluntad de dirigir la conducta, abandona la culpabilidad, apareciendo ya como
un elemento subjetivo del tipo, culminando de esa manera el proceso de subjetiv
izacin y normativizacin del tipo iniciado por el concepto neoclsico de delito. Igua
lmente, como consecuencia directa de ello, hubo un necesario replanteamiento de
la categora de la culpabilidad en que se mantuvo como nico contenido tradicional d
el dolo malo causalista, la conciencia de la antijuridicidad. 1.2.3. La situacin
actual. hasta los aos 70 del s. XX pervivi la defensa de la teora causalista a la v
ez que se iba consolidando y evolucionando la teora finalista. A partir de ese mo
mento la doctrina mayoritaria ha venido a defender una posicin de sntesis, caracte
rizada esencialmente por el rechazo de un concepto final de accin, pero una defen
sa de su principal consecuencia sistemtica: la pertenencia del dolo al tipo, prop
iciada a partir del concepto social de accin. en esta posicin de sntesis se ha lleg
ado a un cierto consenso dogmtico sobre que el injusto, como categora unificadora
de la tipicidad y la antijuridicidad, se caracteriza por el desvalor del hecho ac
cin y, en su caso, resultado- y la culpabilidad, por el desvalor de la actitud de
l sujeto hacia el hecho. Sin embargo, simultneamente a esta corriente sinttica, ta
mbin se est intentando desarrollar un nuevo sistema del delito partiendo de concep
ciones teleolgicas (Roxin) y funcionales (Jakobs) que comparten el tomar como ele
mento referencial para la construccin de la teora jurdica del delito los fines del
derecho penal, excluyendo un sistema basado en realidades o conceptos ontolgicos
previos, como haban hecho las teoras causalista y finalista. Algunos logros que ha
n ido consolidando estas nuevas doctrinas son, a parte de la profundizacin en el
anlisis de los fines del derecho penal, la teora de la imputacin objetiva, como sup
eracin de la relacin de causalidad entre conducta y resultado, y la inclusin dentro
de la culpabilidad de la categora de responsabilidad, como lugar de anlisis de la
necesidad preventiva de la pena. Lectura: Sobre la construccin teleolgica de la t
eora del delito.
102
Objeto formativo: Aprehender el punto de partida metodolgico de la construccin tel
eolgica de la teora del delito.
Teora del Delito
Texto: punto de partida de una dogmtica penal orientada poltico-criminalmente es la
configuracin de sus principios superiores en una teora penal. Mi concepcin es la s
iguiente: fin de la pena es exclusivamente la prevencin, y ciertamente tanto la p
revencin general como la especial (). en este contexto se plantea la cuestin de dnde
reside la diferencia categorial entre tipo, antijuridicidad y culpabilidad. la
veo en diferentes aspectos de valoracin: en el tipo el hecho se valora bajo el pu
nto de vista de la necesidad de pena abstracta; en el plano de la antijuridicida
d se resuelve la necesidad concreta de pena del hecho de acuerdo a la inclusin de
todas las circunstancias de la situacin dada; en el tercer nivel de la construcc
in del delito finalmente se trata de la necesidad concreta de pena del autor, est
o es, de la cuestin de si l debe ser hecho responsable personalmente por el injust
o realizado. Claus Roxin: poltica criminal y estructura del delito: elementos del
delito en base a la poltica criminal. 2. LA TIPICIDAD COMO CATEgORA DEL DELITO. la
tipicidad, como acaba de exponerse, es la primera categora de la teora jurdica del
delito. este epgrafe est dedicado a analizar su concepto y evolucin, las funciones
que se le han asignado, la estructura y elementos del tipo, y su clasificacin. 2
.1. EL CONCEPTO DE TIPO Y SU EVOLUCIN. el concepto de tipo, tal como se entiende
hoy, se debe a los trabajos desarrollados por Beling a principios del s. XX, qui
en hizo de ese concepto el centro del anlisis dogmtico, al situar la tipicidad, al
lado de la antijuridicidad y la culpabilidad, como categora del delito. Beling d
efine el tipo afirmando que es la descripcin valorativamente neutra de la parte o
bjetiva de la accin punible. de ese modo, le dota de dos caractersticas esenciales
: la objetividad y la neutralidad valorativa. la objetividad implicaba que del t
ipo deba quedar excluido todo proceso subjetivo, que queda remitido a la culpabil
idad. la neutralidad valorativa, por su parte, deba entenderse en el sentido de q
ue el tipo no contena ninguna valoracin respecto de la antijuridicidad del hecho.
Al contrario el tipo era el puro objeto de la valoracin en el marco de la antijur
idicidad. Autores como M.e. Mayer o Mezger pronto llamaron la atencin sobre las d
ificultades de sostener a ultranza la objetividad del tipo. por un lado, se puso
de manifiesto que muchos delitos contenan elementos normativos que no eran meram
ente
103
Teora del Delito
fcticos sino que exigan una valoracin por parte del tribunal y de los que, adems, de
penda la propia trascendencia penal a priori de la conducta. por otro, se destac n
o slo la existencia de elementos subjetivo en las descripciones de las conductas
sancionadas, de los que tambin dependa desde el inicio la relevancia jurdico penal
del hecho, sino, adems, que si se pretenda mantener la finalidad del tipo de inclu
ir todos los elementos definidores del delito de que se trate, no poda renunciars
e en muchos casos a los elementos subjetivos o el nimo con que el sujeto activo a
ctuaba. el paso definitivo para superar el objetivismo del tipo se produjo de la
mano de la teora finalista, para quien ya era esencial e inherente al concepto d
e accin la finalidad pretendida por el sujeto. ello supuso que el dolo y la impru
dencia, que hasta ese momento haban sido consideradas formas de la culpabilidad,
quedaran definitivamente ubicadas en la tipicidad conformando su parte subjetiva
. hoy da, a pesar de haberse superado el concepto final de accin, la conclusin sist
emtica de la existencia de una parte subjetiva del tipo es absolutamente dominant
e. la caracterstica de neutralidad valorativa del tipo tambin fue objeto de revisin
. la propia existencia de los elementos normativos impuls la consideracin de que s
iendo elementos del tipo y, por tanto, objeto del dolo, adems, exigan una previa v
aloracin que ya era un prejuicio sobre la antijuridicidad de la conducta. esta ci
rcunstancia implicaba que determinados elementos del tipo no pudieran ser analiz
ados de una manera puramente formal o descriptiva sino de una manera valorativa.
Conclusin que se vio fortalecida con las corrientes neokantianas que ponan el ace
nto en el valor y a partir de las cuales la tipicidad pasara de ser la ratio cogn
iscendi de la antijuridicidad a ser la ratio essendi. esto es, el tipo no era slo
indicio del carcter antijurdico de la conducta sino que la realizacin del tipo es
ya la confirmacin de la antijuridicidad de la conducta, con la nica excepcin de que
concurriera alguna causa de justificacin. Al dia de hoy, tambin resulta doctrina
dominante la idea de que el tipo es una valoracin provisional de la antijuridicid
ad. esto ha dado lugar, en una evolucin posterior, al cuestionamiento de la auton
oma de la tipicidad y la antijuridicidad como categoras autnomas, si bien en este c
aso sera la antijuridicidad la que quedara englobada dentro de la tipicidad. dicho
cuestionamiento ya tiene un antecedente en la teora de los elementos negativos d
el tipo, conforme a la cual las causas de justificacin o de exclusin de la antijur
idicidad quedaran integradas como elementos negativos del tipo penal y, por tanto
, tendran el efecto de excluir el propio tipo penal. 2.2. LAS FUNCIONES DE LA TIP
ICIDAD. las funciones principales que tiene encomendado el tipo dentro de la teo
ra jurdica del delito son tres: garanta, motivacin e indiciaria.
104
Teora del Delito
a) Funcin de garanta: el art. 4 Cp dominicano consagra el principio de legalidad,
determinando que ninguna conducta puede sancionarse como un ilcito penal, sino en
virtud de una disposicin de ley promulgada con anterioridad a su comisin. ello im
plica que la ley debe contener de forma precisa todas las circunstancias del hec
ho y de las consecuencias jurdicas asociadas al mismo. la tipicidad es la categora
del delito a la que se encomienda esa funcin garantizadora del principio de lega
lidad, toda vez que es por medio del tipo penal como la ley delimita las conduct
as sancionadas. de ah que tambin tenga asociada a esta funcin de garanta, una funcin
delimitadora entre los diversos delitos, que sirve de base para la labor sistemti
ca. b) Funcin de motivacin: la delimitacin normativa de las conductas sancionadas a
travs de los elementos tpicos que la configuran no slo permite establecer una gara
nta del ciudadano frente al ejercicio del Ius puniendi del estado, sino que, adems
, con el fin de mantener la indemnidad de los bienes jurdicos, tambin tiene la mis
in de motivar, con la imposicin de la pena asociada a su comisin, para que no se re
alicen dichas conductas. c) Funcin indiciaria: el derecho penal tiene como fin ev
itar la lesin de bienes jurdicos y, por ello, tipifica las conductas que suponen l
os ms graves ataques a los intereses sociales primordiales. de ese modo, la delim
itacin normativa de las conductas sancionadas contenida en las normas penales tie
ne tambin la funcin de indicar que dichas conductas son antijurdicas. esta funcin in
diciaria de la antijuridicidad supone, desde una perspectiva metodolgica, que, en
principio, una vez constatada la tipicidad del hecho, tambin esa conducta es ant
ijurdica, excepto si concurre, como excepcin, una causa de justificacin. 2.3. LA ES
TRUCTURA Y LOS ELEMENTOS DEL TIPO. el tipo penal, con carcter general, puede qued
ar estructurado en una parte objetiva y otra subjetiva. en el estado actual de l
a dogmtica, se ha impuesto con un reconocimiento prcticamente unnime la existencia
de un tipo objetivo y otro subjetivo como plasmacin de los factores internos subje
tivos- y externos objetivosde todo comportamiento humano. 2.3.1. Los elementos de
la parte objetiva del tipo. los elementos estructurales de la parte objetiva de
l tipo son la conducta, los sujetos y el objeto. 2.3.1.1. La conducta. Aun hoy e
s discutido si la conducta debe quedar integrada como un elemento estructural de
l tipo o, ms bien, debe ser considerado un elemento independiente y
105
Teora del Delito
previo al resto de las categoras del delito. esto es, si delito es el hecho tpico,
antijurdico y culpable o, ms bien, la conducta tpica, antijurdica y culpable. Sin p
erjuicio de ello, en la medida en que el tipo penal se configura como una propos
icin lingstica, la conducta es siempre el ncleo central del tipo, en tanto que reali
zacin de lo descrito en el verbo. para cada delito la conducta tpica depender, lgica
mente, de dicha descripcin. en los casos en que el verbo describa un resultado mat
ar, lesionar-, ese resultado pasar tambin a ser un elemento de la parte objetiva de
l tipo y, con l, el necesario nexo causal entre la conducta humana y ese resultad
o, que es lo que se denomina la relacin de casualidad. en efecto, si la conducta
del tipo de homicidio es matar a otro, la conducta tpica no ser disparar, apualar,
dar veneno o golpear, sino que dichas acciones efectivamente tengan como resulta
do la muerte de una persona. esto no significa que estas conductas de disparar o
golpear no seguidas de muerte sean irrelevantes penalmente sino que, en su caso
, sern conductas tpicas de otros ilcitos, como puede ser el tipo de homicidio inten
tado o el tipo de lesiones. por tanto, si bien con carcter general el resultado y
la relacin de causalidad no son elementos estructurales de la parte objetiva de
todos los tipos penales, si lo ser de los delitos de resultado.
2.3.1.2. Los sujetos activo y pasivo. la conducta es la realizacin del verbo cont
enido en la proposicin lingstica y el sujeto activo ser, lgicamente, el que ejecute o
realice dicha conducta. Ahora bien, aunque ser objeto de anlisis en la leccin corr
espondiente a la autora, es preciso aclarar que sujeto activo, desde el punto de
vista tpico, no es necesariamente el que realiza directa y personalmente la condu
cta, sino aqul a quien pueda imputrsela como un hecho propio, en el sentido de que
tiene el dominio sobre ella. Junto al sujeto activo debe existir siempre un suj
eto pasivo, que ser el titular del bien jurdico lesionado. el sujeto pasivo en oca
siones podr ser una persona fsica, como en los delitos de lesiones. en otras sern p
ersonas jurdicas, como cuando se atente contra el patrimonio del que sean titular
es. e, incluso, en muchos casos ser el propio estado, como en los delitos contra
la hacienda pblica, o determinados colectivos, como pueden ser los practicantes d
e una determinada religin en los delitos contra el libre ejercicio de los cultos
(arts. 260 a 264 Cp). no puede confundirse el concepto de sujeto pasivo con el d
e persona sobre el que recae la accin de sujeto, ya que si bien en muchos casos c
oinciden (por ejemplo, delitos contra los particulares), en otros no sucede nece
sariamente as, como puede ser el caso de las defraudaciones patrimoniales en que
el abuso puede recaer sobre un tercero distinto de quien se ve privado de un bie
n de su propiedad. Igualmente,
106
Teora del Delito
tampoco puede confundirse sujeto activo con perjudicado, ya que ste concepto a pe
sar de tener una indudable trascendencia civil no prejuzga la titularidad del bi
en jurdico lesionado, como sucede en los casos de los herederos de un asesinado.
2.3.1.3. El objeto. el objeto del delito es aquel sobre el que recae fsicamente l
a conducta descrita en el verbo y puede ser tanto una persona como una cosa. pue
de coincidir con el sujeto pasivo en los casos de delitos contra los particulare
s, pero no siempre sucede as, como ocurre en los delitos de apoderamiento patrimo
nial en que mientras el sujeto pasivo es el titular de bien sustrado, el objeto m
aterial es dicho bien. tambin puede distinguirse, junto con el objeto material, e
l objeto jurdico, que viene a coincidir con el bien jurdico protegido en la norma
penal. 2.3.2. Los elementos de la parte subjetiva del tipo. la parte subjetiva d
el tipo, que es la correspondiente a los factores internos del comportamiento hu
mano, tiene como principales elementos configuradores el dolo o la imprudencia,
adems de otros posibles elementos subjetivos del injusto, que no tienen porque es
tar presentes en todos los tipos. el dolo est compuesto por el conocimiento y la
voluntad de los elementos del tipo objetivo y la imprudencia por la infraccin del
deber objetivo de cuidado. por otra parte, con frecuencia, los tipos penales in
cluyen determinados elementos referidos a aspectos internos del sujeto activo y
que, como tales, pertenecen al mbito de la tipicidad y no de la culpabilidad. Com
o ejemplos pueden citarse el nimo de engaar sobre la materia del metal en el delit
o de falsificacin de moneda del art. 135 Cp o el fin de exoneracin del servicio pbl
ico en los delitos de falsificacin de certificados del art. 159 Cp. 2.3.3. Elemen
tos descriptivos y normativos del tipo. el legislador puede acudir al redactar e
l tipo penal a elementos descriptivos o a elementos normativos. Se denominan ele
mentos descriptivos aquellos que el legislador utiliza para expresar realidades
aprehensibles por los sentidos. normalmente para la interpretacin de estos elemen
tos el operador jurdico debe acudir al sentido que tenga esa expresin en el lengua
je comn u ordinario. As, por ejemplo, la expresin otro que se utiliza en la descrip
cin del delito de homicidio es un mero enunciado de persona y para determinar qui
en puede ser sujeto pasivo de dicho delito bastar, en principio, con acudir a la
definicin que en el lenguaje ordinario se da a persona para entender que slo apare
ce referido a los seres humanos. no cabe ignorar que, en todo caso, cualquier el
emento utilizado en una norma, por ese mero hecho, ya asume un cierto carcter nor
mativo.
107
Teora del Delito
los elementos normativos, por su parte, son los que se refieren a realidades soc
iales o de valoracin jurdica. en tales casos, si se refieren a realidades o valora
ciones sociales, el interprete deber intentar derivar su significado acudiendo al
comn sentir social. As, por ejemplo, en el delito de injurias (art. 367 Cp) se co
nsidera como tal cualquier expresin afrentosa o trmino de desprecio. pues bien, qu
quepa considerar como afrenta o desprecio no resulta directamente aprehensible a
partir del lenguaje ordinario, sino que exige una funcin previa del intrprete de
esforzarse en poder captar cul es la valoracin social sobre el particular. por ell
o, estos elementos normativos de carcter social permiten una permanente adaptacin
de la comprensin de los tipos a la evolucin y realidad social del momento en que h
an de aplicarse. Son elementos altamente dinmicos. la comprensin del significado d
e los elementos normativos de valoracin jurdica es ms sencilla y de carcter ms esttico
en tanto que, por definicin, su contenido queda fijado en otra norma del ordenam
iento jurdico. As, por ejemplo, los conceptos premeditacin y acechanza que califica
n al asesinato (art. 296 Cp) aparecen con una definicin autntica aportada por el l
egislador penal en los arts. 297 y 298 Cp, respectivamente, o el de casa habitad
a en el art. 390 Cp. en otras ocasiones, las definiciones aparecen definidas en
otros sectores del ordenamiento jurdico a los que hay que acudir para aprehender
el significado de un concreto elemento. ese es el caso, por ejemplo, del concept
o moneda de curso legal del art. 135 Cp o de escritura pblica del art. 147 Cp. 2.
4. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES. la clasificacin de los tipos penales puede v
ariar mucho en funcin del criterio de referencia que se adopte. As, al margen de u
na posible clasificacin legal de acuerdo con la eventual previsin expresa de cada
ordenamiento jurdico, desde un punto de vista sistemtico y teniendo en cuenta los
elementos del tipo objetivo resulta posible efectuar diversas clasificaciones de
pendiendo, entre otros criterios, de la modalidad de conducta, de los sujetos o
la afectacin al bien jurdico. 2.4.1. Clasificacin legal. el Cp dominicano establece
en el art. 1 una triparticin de los tipos penales en funcin de la gravedad de las
consecuencias jurdicas aplicables y que, de menor a mayor gravedad, son las cont
ravenciones, los delitos y los crmenes. As en dicho precepto se establece que los
tipos penales que contengan infracciones que las leyes castigan con penas de pol
ica (arts. 464 a 466 Cp) son las contravenciones, las que castiga con penas corre
ccionales, descritas en los arts. 9 y 11 Cp, delitos, y las que castigan con pen
as aflictivas o infamantes, descritas en los arts. 6 a 8 y 11 Cp, los crmenes.
108
Teora del Delito
2.4.2. Segn las modalidades de conducta. diversas son, a su vez, las clasificacio
nes que pueden adoptarse si se toma como criterio referencial la modalidad de co
nducta. a) Delitos de mera actividad y de resultado: esta clasificacin toma en co
nsideracin si el tipo penal exige que la conducta provoque un resultado distinto
a la propia conducta, en el sentido de separable espacio-temporalmente (delito d
e resultado), o bien que la propia conducta, en s misma, suponga la lesin del bien
jurdico protegido (delito de mera actividad). Un ejemplo de los primeros es el h
omicidio (art. 295 Cp) y de los segundos, la inhumacin de cadveres (art. 358 Cp).
esta distincin resulta relevante desde distintas perspectivas, ya que los delitos
de resultado exigen como elemento tpico la relacin de causalidad y la imputacin ob
jetiva del resultado y, adems, pueden plantear problemas en cuanto a la determina
cin del tiempo y lugar del delito, as como de los efectos aplazados en el tiempo.
b) Delitos instantneos y permanentes: esta clasificacin responde a la diferencia e
xistente segn que la conducta tpica genere una situacin de ilegalidad que se agota
con la realizacin del hecho (delitos instantneos), como puede ser el homicidio, o
que resulte duradera, proyectando dicha situacin en el tiempo (delitos permanente
s), como puede ser el secuestro (art. 354 Cp). esta distincin tambin tiene una dim
ensin prctica en la determinacin del momento en que puede comenzar el cmputo de los
plazos de prescripcin o, por ejemplo, para delimitar la actuacin en legtima defensa
. c) Delitos de accin y de omisin: esta clasificacin discrimina entre aquellos tipo
s penales en que la norma que lo contiene prohbe realizar una conducta (delitos d
e accin) y aquellas en que se ordena realizar una conducta (delitos de omisin). As
pues, rectamente entendida, no es una clasificacin que atienda a la descripcin de
la actuacin humana sino, ms propiamente, a si la norma infringida es una prohibicin
o un mandato. d) Delitos de omisin propia y de comisin por omisin: dentro de la cl
asificacin de los delitos de omisin, si el mandato se limita a ordenar un no hacer
sin exigir un resultado, este delito de mera omisin se denomina omisin pura o pro
pia. Como ejemplo cabe citar el delito de denegacin de auxilio a la autoridad civ
il del art. 234 Cp. por el contrario si el mandato de no hacer se concreta en la
obligacin de evitar un resultado, este delito se denomina omisin impropia o comis
in por omisin. esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el delito de omisin de prove
er avituallamiento con paralizacin del servicio pblico del art. 430 Cp. hay que de
stacar, adems, que los delitos que aparecen descritos slo con la prohibicin de caus
ar un resultado, como puede ser el homicidio, tambin cabe considerarlos, desde un
a perspectiva normativa, un mandato de evitar ese resultado, por lo pueden comet
erse tanto por accin como en comisin por omisin.
109
Teora del Delito
e) Delitos de medios determinados y resultativos: el derecho penal, por su carcte
r fragmentario, en unas ocasiones protege bienes jurdicos, especialmente lo ms imp
ortantes, contra cualquier ataque que se le dirija, como ocurre con la vida o la
integridad fsica. Sin embargo, hay ocasiones en que, respecto de otros bienes ju
rdicos, solo sanciona los ms graves ataques, como ocurre con el patrimonio. en fun
cin de ello, si en la descripcin de la conducta el tipo penal se limita a recoger
una determinada modalidad de ataque, se le denomina delito de medios determinado
s, como sucede con el delito de robo; y si se extiende a cualquier forma de ataq
ue, como las lesiones, es un delito resultativo. f) Delitos de un acto, de plura
lidad de actos, alternativos o de habitualidad: esta clasificacin toma en cuenta
si la descripcin de la conducta tpica slo contiene un acto, como el contraer matrim
onio en el delito de bigamia del art 340 Cp, o una pluralidad de ellos que deban
ser concurrentes, como el engao, violencia o intimidacin y el robo del menor en e
l delito de secuestro de menores del art. 354 Cp; o alternativos, como vender, i
ntroducir, fabricar, poseer, detentar o portas bombas en el tipo del art. 435.I
Cp. por otra parte, tambin hay tipos penales que necesitan para su comisin que la
conducta no sea puntual sino que exista una habitualidad su realizacin, como ocur
re en el delio de mendicidad del art. 275 Cp. 2.4.3. Segn los sujetos. Un segundo
criterio de clasificacin general de los tipos penales puede efectuarse teniendo
en cuenta diversas caractersticas del sujeto activo. a) Delitos comunes y delitos
especiales: la mayora de los tipos penales cuando describen el sujeto activo de
la conducta tpica suelen hacerlo a travs de la expresin el que (arts. 132, 139 a 141
154 Cp), los que (arts. 216 248 Cp), aquel que (arts. 95 148 Cp), aquellos que (art
92, 99 100 Cp) o cualquiera que (art. 104 Cp). Aunque tambin cabe apreciar que en o
tros tipos penales se opta por la frmula toda persona (arts. 76 135 Cp), todo aquel (
arts. 77, 94, 105, 143 151 Cp), todo individuo (arts. 95, 103 150 Cp) o todo ciudad
ano (art. 113 Cp). todas estas expresiones indican que puede ser sujeto activo d
e estos delitos cualquier persona, constituyendo, por tanto, ejemplos de delitos
comunes. no obstante, hay otros tipos penales en que el mbito de los sujetos act
ivos queda delimitado a un determinado grupo de personas como son, por ejemplo,
los funcionarios, agentes o delegados del gobierno (art. 114 Cp), funcionarios pb
licos (arts. 119 166 a 199 Cp), alcaides, guardianes o conserjes de las crceles (
art. 120 Cp), jueces, fiscales o suplentes (art. 127 Cp), posaderos, fondistas o
mesoneros (art. 154 Cp), o, incluso, sacerdotes y ministros de culto (art. 201
a 208 Cp). habida cuenta de que estos delitos slo pueden ser cometidos por ese mbi
to limitado de sujetos activos se les denomina delitos especiales.
110
Teora del Delito
b) Delitos especiales propios e impropios: los delitos especiales pueden, a su v
ez, clasificarse en delitos especiales impropios, que seran aqullos que tambin pued
en ser cometidos por el resto de personas, pero por determinadas circunstancias
se establece una sancin distinta si se lleva a cabo por un mbito concreto de sujet
os activos. por su parte, los delitos especiales propios son aqullos que slo y exc
lusivamente pueden ser cometidos por ese delimitado grupo de sujetos activos, de
tal modo que si la conducta la desarrolla cualquier otra persona no tendran rele
vancia penal. Como ejemplo de los primeros, cabe destacar el delito de falsedad,
que si bien el cometido por empleado o funcionario pblico est tipificado en el ar
t. 145 Cp, su comisin por cualquier otra persona no resulta impune, sino que tamb
in est sancionada en el art. 147 Cp, o el delito de evasin de presos en que tambin s
e diferencia entre la conducta llevada a cabo por los encargados de la custodia
de presos o por cualquier otra persona (art. 239 Cp). Como ejemplo de los segund
o, cabe resear los delitos propios de funcionarios como la prevaricacin. c) delito
s de autora o participacin: el criterio de clasificacin relevante en estos casos es
que respecto de los tipos de autora se exige su realizacin directa o mediata, slo
o conjuntamente, de la conducta descrita en el tipo y, sin embargo, los tipos de
participacin exigen la ejecucin de otras conductas tpicas de coadyuvancia con la d
esarrollada por el autor. 2.4.4. Segn la afectacin al bien jurdico. la manera en qu
e los diversos tipos penales describen la afectacin al bien jurdico protegido tamb
in sirve de criterio de clasificacin. As, cabe diferenciar entre delitos de lesin y
delitos de peligro. los primeros exigen que se produzca una efectiva lesin del bi
en jurdico protegido. ello no significa, sin embargo, que deban confundirse con l
os delitos de resultado, ya que los delitos de lesin pueden referirse a delitos d
e resultado, como es el caso del homicidio, o de mera actividad, como es el caso
de la difamacin. por el contrario, los delitos de peligro se consuman con la mer
a constatacin del peligro para el bien jurdico. esta tcnica de tipificacin es usada
para adelantar las barreras de proteccin dispensada por el derecho penal. en efec
to, toda vez que la sancin de las conductas imprudentes exige la produccin de un r
esultado, es cada vez ms frecuente en los ordenamientos penales incluir delitos p
ara sancionar conductas peligrosas sin necesidad de que de las mismas deriven un
a lesin efectiva. A su vez, los delitos peligro pueden ser de peligro concreto, c
uando con la accin quepa apreciar un concreto peligro de lesin inmediata del bien
jurdico, como puede ser el caso de la posesin de instrumentos para cometer robos (
art. 277 Cp), o de peligro abstracto, en que el riesgo es solamente potencial o
genrico como sucede, por ejemplo, en la violacin de reglamentos relativos a la cal
idad de los productos que se exporten al extranjero del art 413 Cp.
111
Teora del Delito
3. LA ACCIN: 3.1. LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE ACCIN: la polmica doctrinal sobre si s
istemticamente la conducta humana, en sentido amplio, es un elemento previo e ind
ependiente a las categoras del delito o debe ser considerada como un elemento obj
etivo ms a integrar dentro del tipo penal ya ha sido expuesta anteriormente. Ahor
a va a abordarse una segunda polmica, que histricamente y todava en la actualidad,
se plantea sobre el concepto de accin: su carcter ontolgico o normativo. la caracte
rizacin de la accin como un concepto ontolgico implica que es una realidad previa a
la existencia de norma sociales -y, por tanto, tambin prejurdica- que forma parte
del ser. de ese modo la definicin de accin vendra aportada por conocimientos o exp
eriencias no jurdicas o sociales. en ltima instancia, desde una perspectiva ontolgi
ca, el derecho y los restantes saberes normativos tendra que acudir a otras ramas
del conocimiento para conceptuar la accin. por el contrario, la caracterizacin de
la accin como un concepto normativo implica que es una realidad social, creada p
or las normas sociales y, por tanto, tambin por el derecho-, que forma parte del d
eber ser. de ese modo, la definicin de accin vendra aportada por las normas sociale
s. en ltima instancia, desde una perspectiva normativa, las normas sociales, tamb
in el derecho, construiran un concepto de accin plenamente autnomo que no tendra porq
u estar condicionado por lo que en el lenguaje ordinario o comn o desde otras pers
pectivas se entiende por accin. la dogmtica penal ha evolucionado desde una concep
tuacin ontolgica de accin, en que han pugnado un enfoque objetivo-naturalista (conc
epto causal o causalista de la accin) y otro subjetivo-finalista (concepto final
o finalista de la accin), hasta una conceptuacin normativista, que pone especial i
ncidencia en la concurrencia de caractersticas tales como la relevancia o trascen
dencia social (concepto social de la accin), la no evitacin de un resultado pudien
do hacerlo (concepto negativo de la accin) o de manifestacin de la personalidad (c
oncepto personal de la accin). 3.1.1. La conceptuacin ontolgica de la accin. 3.1.1.1
.- El concepto causal de accin: la accin dentro de la teora clsica y neoclsica del de
lito era definida a partir de parmetros meramente naturalsticos. en la terica clsica
, cuyos mximos exponentes fueron von liszt y Beling, por inspiracin de las corrien
tes del positivismo cientfico, la accin quedaba caracterizada por dos aspectos: po
r un lado, como causa, la existencia de un movimiento corporal humano y, por otr
o, como efecto, que dicho
112
Teora del Delito
movimiento tuviera un resultado en virtud del cual se modificara el mundo exteri
or, pudiendo consistir dicha modificacin tanto en un resultado ajeno y distinto a
la propia conducta -por ejemplo, la relacin entre el apualamiento y la muerte o l
a lesin de la vctima-, como en un resultado que sea la propia parte externa de la
conducta -por ejemplo, la relacin entre decir algo y que ese algo sea una expresin
injuriosa para la vctima-. en la teora neoclsica, cuyos representantes ms destacado
s fueron Mezger y M. e. Mayer, por inspiracin de la filosofa neokantiana y el resu
rgir de valorativismo, se mantuvo en su integridad las caractersticas definitoria
s de la teora clsica, pero aadiendo el matiz corrector de que dicho movimiento corp
oral fuera manifestacin de la realizacin de la voluntad del ser humano en tanto qu
e ello dotaba de valor y sentido a la accin humana. Ambos conceptos de accin eran
meramente descriptivos y objetivos. descriptivos, por limitarse a constatar exte
rnamente el suceso causal, y objetivo, por que, a pesar de incluirse en la versin
neoclsica la voluntariedad, sta incide en que el movimiento desarrollado sea prod
ucto de la decisin humana, pero no en que esa voluntad est dirigida o tenga una in
tencin concreta. esto es, se distingue entre el impulso de la voluntad el sujeto h
a querido realizar la accin-, que es lo propio de la conducta humana, y el conten
ido de dicha voluntad lo que el sujeto ha querido al realizar la accin-, que se in
tegrara posteriormente en la culpabilidad para realizar el juicio de reproche sub
jetivo e implica la identificacin del sujeto con su propia conducta. las principa
les objeciones que histricamente se han hecho al concepto causal de accin han sido
, desde el punto de vista sistemtico, sus dificultades para servir de fundamento
tanto a los delitos de mera actividad, en que no existe, necesariamente, la caus
acin de un resultado separable de la accin, en el sentido de producir una modifica
cin del mundo exterior por ejemplo, el delito de perjurio del art. 361 Cp-, como d
e los delitos de omisin en que, a lo sumo, la conducta omisiva no detiene un curs
o casual, pero que no puede ser concebida como la puesta en marcha de un curso c
ausal lesivo por ejemplo, la no entrega de nio recin nacido que se hallare abandona
do del art. 347 Cp-. en ese sentido, fracasa la vocacin del concepto causal de ac
cin de ser tambin una teora unitaria de la conducta que englobe las acciones positi
vas el hacer- y las negativas el no hacer-. Ahora bien, la principal objecin de que
ha sido objeto se ha desarrollado desde una perspectiva axiolgica, en tanto que
en la versin clsica no era capaz de caracterizar la esencia de la conducta humana
frente a, por ejemplo, los actos de la naturaleza o de animales, que tambin son c
ausales, pero no relevantes por s mismos para el derecho penal, y, en su versin ne
oclsica, a pesar de la correccin que supuso la idea de voluntariedad, tampoco fue
capaz de dotarla del necesario significado social que es el relevante para el en
juiciamiento de la conducta.
113
Teora del Delito
3.1.1.2.- El concepto final de accin: el concepto final de accin, formulado por We
lzel a partir de los aos 30 del s. XX, comparte con el causal su carcter prejurdico
, pero mientras el concepto casual toma como punto de partida el hecho objetivo
de la conducta desencadenante del curso causal que produce un resultado, sin emb
argo, el concepto final de accin pone el acento, partiendo de la naturaleza de la
s cosas, en la finalidad como elemento esencial de la accin humana, al entender q
ue en ella radica la diferencia de las acciones humanas con el resto de eventos
causales. As, ya no es slo el contenido de la voluntad de querer realizar la accin,
predicado por los causalistas neoclsicos, lo que distingue la accin humana, sino
el que el sujeto, conociendo los cursos causales y pudiendo prever las consecuen
cias de su conducta, desarrolle una actividad con la finalidad de conseguir un o
bjetivo, planificando su accin. en ese sentido, el concepto final de accin es valo
rativo y subjetivo. el concepto final de accin tambin ha recibido diversas crticas,
especialmente de ndole sistemticos por las dificultades insalvables que encontr pa
ra poder abarcar los delitos imprudentes y los omisivos. en efecto, si la accin s
e define como intencin o finalidad dirigida a la consecucin de un objetivo y la ac
cin imprudente es aqulla en la que no existe una intencin lesiva, o bien debe exclu
irse del concepto de accin final las acciones imprudentes, que fue la primera pos
icin adoptada por el propio Welzel, o bien se busca una finalidad potencial segund
a teora de Welzel-, o bien se asume, como defendi niese en los aos 50, que la final
idad no se dirige a la produccin de un resultado por ejemplo, matar- sino a la rea
lizacin de la propia conducta imprudente por ejemplo, circular a una velocidad exc
esiva o manipular un arma a par tir de la cual se desencadena el resultado lesiv
o-. por su parte, tampoco el concepto final de accin, como ocurri con el concepto
causal, logr dar respuesta satisfactoria a los delitos de omisin pura, ya que en e
llos no hay una intencin o finalidad dirigida a un objetivo, sino, en su caso, in
tencin de no interrumpir un evento. Ms modernamente, adems, tambin se ha puesto de r
elieve como el concepto final de accin no resulta adecuado para la mayora de las a
cciones humanas, en que el sujeto no se plantea ni se representa necesariamente
un objetivo, sino que desarrolla acciones automatizadas u otras de carcter impuls
ivo o irreflexivo. 3.1.2. La conceptuacin normativa de la accin. 3.1.2.1.- El conc
epto social de accin:
114
Al unsono del surgimiento de la doctrina final de la accin, se desarroll, como teora
puramente normativa, el concepto social de accin. las teoras ontolgicas te-
Teora del Delito
nan una vocacin de definir la accin y de fundamentar una estructura sistemtica. la t
eora social de la accin, sin embargo, asumi como objetivo incidir all donde haban fra
casado el concepto causal y final: el intento de ofrecer un concepto unitario de
conducta. para ello, ya en los aos 30 del s. XX, autores como larenz y h. Mayer
inciden en un aspecto objetivo-final de la conducta como es que, con independenc
ia de la intencin del sujeto, resulte objetivamente adecuada para cualquiera que
pudiera pretender producir el resultado buscado. de ese modo, slo sera accin aqulla
que socialmente puede ser valorada como apta para producir el resultado. Ms moder
namente, en autores como Jescheck, se pasar a una conceptuacin en que se afirma de
manera genrica que slo las conductas socialmente relevantes son las que pueden in
teresar a priori al Gerecho penal. As, si la accin aparece definida como conducta
dotada de un significado social, es evidente, por un lado, que se abandona su co
nceptuacin ontolgica para entrar en lo puramente normativo, ya que slo puede defini
rse lo que tiene o no relevancia social y jurdico-penal con remisin a la valoracin
social o jurdica del comportamiento humano, y, por otro, que se consigue unificar
bajo una caracterstica comn a la accin, la omisin y las conductas imprudentes, toda
vez que lo esencial ya no es ni la causacin ni la intencin sino la valoracin socia
l de la conducta. el concepto social de accin tambin ha recibido crticas. Se le ha
reprochado que en su pretensin normativa de conceptuar la accin desde su relevanci
a normativa acaba confundiendo accin y tipicidad, en tanto que slo sera accin social
mente relevante aqulla que, por cumplir con las exigencias del tipo penal, fuera
ya tpica, por lo que sera un concepto que carece de cualquier utilidad delimitador
a autnoma.
3.1.2.2.- Otros conceptos normativos de accin: han existido, ms modernamente, otro
s intentos de definir normativamente la accin, pretendiendo dar un concepto unita
rio para los delitos de accin y omisin. Cabe destacar, entre los ms importantes, el
concepto negativo de accin, formulado por herzberg, para quien lo esencial de es
e concepto unitario hay que buscarlo no en los delitos activos, sino, precisamen
te, en los omisivos, siendo su caracterstica comn la no evitacin de lo que es evita
ble teniendo un especial deber de que el resultado no se produzca. tambin cabe de
stacar el concepto personal de accin, defendido por Roxin, para quien su caracters
tica fundamental es que sea una manifestacin de la personalidad. Con este concept
o pretende, por un lado, esencializar la conducta humana frente a otras manifest
aciones humanas que no estn controladas por la personalidad, dotndola, de ese modo
, de un matiz subjetivo, y, por otro, permitir una labor delimitadora del resto
de categoras jurdicas, al excluir del mismo la conciencia y la voluntad.
115
Teora del Delito
Lectura: Sobre los diferentes conceptos de accin. Objeto formativo: Aprehender la
s diversas conceptuacin de la accin segn las distintas corrientes dogmticas. Texto: e
n el concepto de accin est comprendido el concepto de resultado. Resultado del del
ito es la total realizacin tpica exterior; por ello, el resultado comprende, tanto
la conducta corporal del agente como el resultado externo causado por dicha con
ducta (). por consiguiente, integran el resultado la totalidad de los efectos que
producen en el mundo exterior el acto de voluntad que es la base de la accin; di
chos efectos comienzan con la excitacin nerviosa del agente, se manifiestan al ex
terior por medio del movimiento corporal del que acta y se contina hasta el infini
to en las consecuencias de la cadena causal puesta en movimiento por el primer i
mpulso del autor. edmund Mezger: tratado de Derecho Penal. la accin humana es ejerc
icio de actividad final. la accin es, por tanto, un acontecer final y no solament
e causal. la finalidad, o el carcter final de la accin, se basa en que el hombre,
gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las consecue
ncias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a un plan, a la consecucin de estos fines. Gracias a su sabe
r causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente el suceder
causal externo a un fin y lo domine finalmente hans Welzel: El nuevo sistema del
Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista. las formas en l
as que tiene lugar el enfrentamiento del ser humano con su entorno (finalidad en
el hacer positivo y la posibilidad de dirigir en la omisin) no pueden ser unific
adas en un nivel ontolgico, dado que la omisin no es final en si misma por estar a
usente de ella la expectativa de la puesta en marcha de la finalidad. Sin embarg
o, el hacer positivo y la omisin pueden integrarse en un concepto de accin unitari
o cuando se alcanza a encontrar un punto superior de carcter valorativo que ane en
el mbito normativo los elementos que, por su esencia material, resultan incompat
ibles. esta sntesis debe ser buscada en la relacin del comportamiento humano con s
u entorno. ste es el sentido del concepto de accin social. de acuerdo con ello la
accin es un comportamiento humano con trascendencia social. Aqu el comportamiento
significa toda respuesta de la persona a la exigencia de una situacin reconocida
o por lo menos reconocible, a travs de la realizacin de una posibilidad de reaccin
que se le presenta en dicha situacin.
116
Teora del Delito
hans-heinrich Jescheck y thomas Weigend: Tratado de Derecho Penal. Parte General
. Un concepto de accin ajustado a su funcin se produce si se entiende la accin como m
anifestacin de la personalidad, lo que significa lo siguiente: en primer lugar es
accin todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico-espiritual
de accin, y eso falta en caso de efectos que parten nicamente de la espera corpora
l (somtica) del hombre, o del mbito material, vital y animal del ser, sin estar some
tidos al control del yo, de la instancia conductora anmicoespiritual del ser humano
(). por otra parte, es evidente que los pensamientos y los impulsos de la volunt
ad pertenecen a la esfera espiritual-anmica de la persona, pero en tanto permanec
en encerrados en lo interno y no se ponen en relacin con los sucesos del mundo ex
terior, no son manifestaciones de la personalidad y por tanto no son acciones. Cl
aus Roxin: Derecho Penal. Parte General. I.
3.2. LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA ACCIN. la bsqueda de un concepto de accin no es un
mero ejercicio intelectual, sino que tiene una amplia repercusin sistemtica y dog
mtica. ya se ha comprobado como, con centro en el concepto de accin, se desarrolla
ron distintas estructuras y categoras sistemticas dentro del delito. no acaba ah la
importancia prctica del concepto de accin. tambin tiene una influencia relevante e
n delimitar aquellas conductas procedentes del hombre que, a pesar de causar res
ultados tpicos, deben quedar excluidas del derecho penal por no ser aptas ya inic
ialmente para considerarse acciones sobre las que se pueda proyectarse un juicio
de responsabilidad penal. Son la llamadas causas de exclusin de la accin y se car
acterizan, en el lado positivo, por ser conductas que tienen su origen y se desa
rrollan por el cuerpo humano y, en el lado negativo, porque no pueden ser consid
eradas como humanas, en el sentido de que no cuentan con las notas que, segn se h
a expuesto para cada teora de la accin, son esenciales para definirlas como result
ado del comportamiento humano, careciendo por ello de relevancia penal. Algunos
ordenamientos hacen expresas alguna o algunas de estas causas de exclusin de la a
ccin en su articulado como supuestos de exclusin de la responsabilidad penal, pero
lo comn es que no se haga mencin a ellas. ello no es impedimento, sin embargo, pa
ra que se pueda apreciar su eficacia para excluir la responsabilidad penal, ya q
ue conceptualmente est ausente uno de sus prepuestos esenciales: la accin. es ms, l
a inclusin expresa en los ordenamientos penales de estas causas viene siendo cons
iderada por muchos autores como superflua e innecesaria. de ese
117
Teora del Delito
modo, la prohibicin expresa del art. 65 Cp de excusa de los crmenes y delitos sino
en los casos y circunstancias expresamente previstas en la ley no sera un bice pa
ra su aplicacin en el ordenamiento penal dominicano. la causas de exclusin de la a
ccin ms comnmente consideradas, y sobre las que existe un mnimo consenso dogmtico con
independencia del concepto de accin defendido, son la fuerza irresistible, los m
ovimientos reflejos y las situaciones de inconsciencia. 3.2.1. La fuerza irresis
tible. el art. 64 Cp establece, junto a los supuestos de estado de demencia que e
n puridad son supuestos de exclusin de la culpabilidad-, que [c]uando al momento d
e cometer la accin el inculpado () se hubiese visto violentado a ello por una fuer
za a la cual no hubiese podido resistir, no hay crimen ni delito. las notas esenc
iales para que pueda apreciarse la fuerza irresistible son que se trate de una f
uerza de carcter fsico, de origen exterior y que anule totalmente la voluntad. la
limitacin de esta excusa a la vis fsica o fuerza de carcter fsico, con exclusin de lo
s supuestos de vis moralis o violencia moral, viene justificada, desde una persp
ectiva legal, de la conjuncin de los conceptos violentado y fuerza, que se utiliz
an el art. 64 Cp, y desde una perspectiva dogmtica, del hecho de que slo en tales
casos la accin del inculpado no depende en absoluto de su voluntad. la ejecucin de
un acto, por ejemplo, bajo la conminacin inmediata de muerte vis moralis- podr, en
su caso, excusar la responsabilidad de quien acta, pero dicha excusa no deriva d
e que su accin no dependa de su voluntad natural, pues, a pesar de ser compelida,
todava tiene la posibilidad de oponerse a ella. el carcter exterior de la fuerza
implica que la voluntad del sujeto no se haya visto anulada por motivaciones o f
uerzas internas, tales como impulsos provocados por un arrebato o situacin pasion
al o incluso actuaciones en cortocircuito en que el sujeto acta de manera irrefle
xiva. tales supuestos tambin pueden tener una influencia en la excusa o disminucin
de la responsabilidad, pero no por excluir la accin, sino por la incidencia que
tengan en la menor culpabilidad del sujeto, como son los casos de inmediatez en
la previa provocacin de la vctima en los delitos contra las personas (art. 321 Cp)
o la castracin inmediatamente provocada por ultraje violento a la honestidad (ar
t. 325 Cp). el carcter exterior de la fuerza no implica, sin embargo, que, necesa
riamente, tenga que tener origen humano, siendo perfectamente posible que tengan
origen natural como, por ejemplo, supuestos de un terremoto o una inundacin en q
ue el sujeto se ve arrojado contra bienes patrimoniales u otras personas causand
o daos o lesiones.
118
la ltima caracterstica es que sea irresistible. ello implica que la fuerza, adems d
e ser fsica y externa, debe ser absoluta, como manifestacin de la anulacin completa
de la voluntad del sujeto. los casos en que la fuerza sea vencible y depen-
Teora del Delito
diendo de las circunstancias concurrentes en el caso, cabra apreciar atenuaciones
o incluso otras excusas, en atencin a la concreta afectacin que tengan sobre la c
apacidad de motivacin del sujeto. en la prctica no suelen ser comunes los supuesto
s de fuerza irresistible en los delitos activos, aunque si son imaginables en ca
sos como obligar por la fuerza a empuar un arma o un chuchillo para que dispare o
hiera a otro con el fin de dejar en las armas sus huellas y no las propias. Sin
embargo, podran tener un mayor campo de actuacin en los delitos omisivos cuando,
por ejemplo, se utiliza la fuerza fsica o se ata a un sujeto para impedirle lleva
ra cabo la accin debida se ata al guardagujas ferroviario para evitar que regule e
l trfico; se sujeta a una persona para evitar que acte en defensa de otra o se enc
ierra a una madre para evitar que alimente a su hijo-. 3.2.2. Movimientos reflej
os y situaciones de inconsciencia: ninguna de ambas situaciones aparecen recogid
as expresamente en el Cp, como tampoco aparecen, por ejemplo, en el Cp espaol, lo
que no es impedimento para que desplieguen los efectos de excusa que le son pro
pios al impedir que concurra el presupuesto tpico de la accin humana. los movimien
tos reflejos son aquellos actos que desarrolla el cuerpo humano directamente des
de los centros motores sin mayor intervencin de la conciencia como pueden ser con
vulsiones, espasmos e incluso determinados movimiento instintivos. de ese modo,
por ejemplo, quien a consecuencia de las convulsiones de un ataque epilptico prov
oca la destruccin de injertos quedara excusado del delito previsto en el art. 447
Cp. en todo caso, nuevamente hay que insistir en que si bien cabe incluir en est
a categora determinados tipos de movimientos instintivos como los de proteccin, no
lo seran aquellos de tipo impulsivo, como el caso de la llamada retorsin o agresin
, sea fsica o de palabra, a quien profiere una ofensa verbal. las situaciones de
inconsciencia, por su parte, tambin son supuestos en que a pesar de existir movim
ientos corporales queda totalmente excluida o anulada la voluntad humana, en est
e caso, porque el sujeto carece de conciencia de la conducta realizada. Son los
supuestos de sonambulismo, narcosis o hipnosis. As, por ejemplo, quien encargado
del cuidado de un nio es narcotizado por un tercero y no evita que caiga desde un
a ventana quedara excusado del homicidio imprudente (art. 319 Cp). estas situacio
nes deben distinguirse de las conductas realizadas en estado de demencia, regula
das en el art. 64 Cp, en las que la consciencia no est ausente, sino alterada, ya
que en tales supuestos, como ya se dijo, lo determinante es la falta de motivac
in suficiente y, por tanto, la culpabilidad. en todo caso, hay que sealar que a es
ta excusa le ser tambin aplicable la doctrina de la actio y la omissio libera in c
ausa (accin y omisin libres en la causa), que se expondr ms detenidamente al tratar
la demencia como excusa de los crmenes
119
Teora del Delito
y delitos. Conforme a esta doctrina, tales acciones tendrn relevancia penal cuand
o el sujeto se haya colocado intencional o, incluso imprudentemente, en esa situ
acin de plena inconsciencia. As, por ejemplo no quedara excusado del delito de homi
cidio o lesiones imprudentes quien, estando al cuidado de un beb, se embriaga has
ta una situacin letrgica, no pudiendo impedir que el beb caiga desde una ventana, y
a que si bien su omisin se produjo en situacin de excusa, sta fue provocada por un
actuar libre.
4. LA RELACIN DE CAUSALIDAD Y LA IMPUTACIN ObJETIVA:
4.1. EL SIgNIFICADO DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD la conducta humana y el resultado
lesivo, en los tipos que exigen la produccin de un resultado independiente de aq
ulla delitos de resultado-, son, como se ha expuesto, los elementos principales de
la parte objetiva del tipo penal para que pueda entenderse consumado. en la med
ida que lo sancionado por estas normas penales es la causacin del resultado tpico,
ello exige que entre la conducta desarrollada y el resultado producido medie un
nexo causal que pasara a ser, a su vez, un elemento del tipo. es lo que se denom
ina la relacin de causalidad. las teoras causalistas, como tambin se ha sealado ante
riormente, consideraban que el nexo causal formaba parte de un concepto amplio d
e accin y, por tanto, comparta su carcter ontolgico y meramente descriptivo. ello pr
ovocaba que, por influencia del positivismo cientfico, el nexo causal se concibie
ra como una mera relacin emprica causa-efecto. la teora finalista, por el contrario
, a pesar de defender un concepto ontolgico de accin dio entrada a ciertos element
os valorativos que propiciaron que la relacin de causalidad superara su carcter me
ramente emprico, incluyendo la exigencia de determinados elementos normativos par
a restringir la tipicidad de los cursos causales. en la evolucin posterior de la
teora jurdica del delito, la normativizacin de la relacin de causalidad dio lugar al
surgimiento del concepto de imputacin objetiva, como reaccin, precisamente, al de
relacin de casualidad, para hacer resaltar que el nexo entre accin y resultado no
es meramente de carcter fctico sino normativo. lo relevante para afirmar la tipic
idad del hecho no sera, por tanto, que la accin sea la causa del resultado, sino q
ue el resultado pueda ser atribuido a la conducta del sujeto y no a otros factor
es. de ese modo, en la actualidad la doctrina dominante viene exigiendo, junto a
la relacin de causalidad, la imputacin objetiva. la relacin de causalidad y la imp
utacin objetiva son instituciones de gran importancia dentro de la teora del tipo
y de singular trascendencia en la prctica
120
Teora del Delito
jurisprudencial, ya que, dentro de los delitos dolosos, es un criterio fundament
al para delimitar los delitos consumados de los intentados y, dentro de los deli
tos imprudentes, es un criterio para delimitar el carcter tpico o atpico de la cond
ucta. por ejemplo, en un supuesto en que se apuala con intencin de matar, producie
ndo la muerte por desangramiento, pero que se acredite que el fallecimiento ha s
obrevenido a consecuencia de la hemofilia padecida por el sujeto, que ha impedid
o una normal cicatrizacin de la herida, la discusin sobre si la muerte ha sido cau
sada, en el sentido exigido por el tipo penal de homicidio, por el sujeto activo
es muy relevante para poder concluir si ha de ser considerado reo de homicidio
consumado (art. 295 Cp) o reo de homicidio intentado (art. 295, en relacin con el
art. 2 Cp)1. de la misma manera, en un supuesto en que sin autorizacin se quite
gramas de un camino publico, provocando un bache en que acaba tropezando la vict
ima que muere por golpearse en la cabeza tras sufrir una cada, la discusin sobre l
a concurrencia de la relacin de causalidad entre la conducta de quitar las gramas
y el fallecimiento de la vctima es fundamental para poder concluir si ha de ser
considerado reo de homicidio imprudente (art. 319 Cp), en que la muerte es eleme
nto imprescindible, o, a lo sumo, de una simple contravencin de tercer grado prev
ista en el art. 479.17 Cp. Adems, el estudio de la relacin de casualidad tiene una
importancia especial en los ordenamientos penales en que perviven delitos compl
ejos y cualificados por el resultado, como es el caso del Cp dominicano, en que
est previsto, por ejemplo, el homicidio preterintencional (art. 309), la castracin
con resultado de muerte (art. 316), abandono de nios con resultado de lesiones o
muerte (art. 351) o el incendio con resultado de muerte (art. 434). 4.2. LAS TE
ORAS DE LA CAUSALIDAD Y SU EVOLUCIN HISTRICA: Se han formulado diversas teoras de la
causalidad para determinar cules son los requisitos necesarios para poder afirma
r la existencia del nexo causal. las principales son la teora de la equivalencia
de condiciones, las teoras individualizadoras y las teoras generalizadoras. 4.2.1.
La teora de la equivalencia de condiciones: la teora de la equivalencia de condic
iones o, ms abreviadamente, de la condicin, tuvo su formulacin originaria en Julius
Glaser a mediados del s. XIX, siendo acogida por el Magistrado alemn von Buri en
la dcada de los setenta de
1 podra parecer que en el Cp dominicano esta distincin entre consumacin y tentativa
pierde inters derivado del hecho de que el art. 2 establece la misma pena para l
os crimines con independencia de su grado e ejecucin. Sin embargo, ello no es as,
al menos, por dos ordenes de consideraciones: en primer lugar, porque el art. 3
s establece una diferencia relevante, y mucho, entre consumacin y tentativa para l
os delitos, ya que solo estarn sancionados los delitos intentados expresamente pr
evistos en la ley; y, en segundo lugar, porque incluso en relacin con los crmenes
el diferente grado de ejecucin necesariamente habr de ser un criterio judicial en
la individualizacin de la pena.
121
Teora del Delito
ese mismo siglo. esta teora sostiene que es causa del resultado toda condicin de l
a cual depende su produccin, siendo indiferente que sea directa o indirecta, cerc
ana o remota, ya que todas las condiciones son equivalentes. la cuestin, por tant
o, quedaba reducida a determinar cuando una conducta cumpla el requisito de ser c
ondicin del resultado. dos formulas principales fueron las desarrolladas: la cond
itio sine qua non y el conocimiento conforme a las leyes de la naturaleza. 4.2.1
.1 La conditio sine qua non. el planteamiento originario de la teora de la equiva
lencia de condiciones en Glaser incorporaba ya una formula para determinar cuand
o una conducta es condicin de un resultado. esta formula era la de la conditio si
ne qua non, segn la cual bastara con ponerse en la hiptesis de suprimir mentalmente
la conducta para verificar si, en tal caso, tambin desaparecera el resultado. est
a formula hipottico-negativa, a pesar de su xito jurisprudencial por la sencillez
de su aplicacin, sin embargo, desde una perspectiva lgica, fue objeto de una sever
a crtica al incurrir en una peticin de principio, ya que presupone el conocimiento
de lo que precisamente se intenta demostrar con ella. As es, si lo que se intent
a averiguar es si ha sido el suministro de un determinado medicamento o de un al
imento en mal estado el que ha causado la muerte de la vctima, nunca se podra sabe
r si, suprimida mentalmente la conducta, desaparecera dicho resultado, si previam
ente no se sabe que ese medicamento o alimento fue causa de ese resultado, que e
s, precisamente, lo que se intentaba demostrar. Adems, tambin esta formula fue obj
etada desde el punto de vista jurdico, por no dar una respuesta satisfactoria en
grupos concretos de casos, como son los llamados procesos de causalidad hipottica
y de causalidad cumulativa. a) La causalidad hipottica aparece referida a aquel
grupo de supuestos en que el resultado se hubiera producido del mismo modo pero
por otra causa. Se puede citar, como ejemplo, el caso del francotirador que renu
ncia a dispara a la victima al darse cuenta de que otro tirador acaba de dispara
rla, causndola la muerte. en estos caso, se dice que conforme a la formula de la
conditio la supresin mental del disparo efectuado por el segundo tirador no impli
cara la desaparicin del resultado mortal, toda vez que la muerte seguira producindos
e producto del disparo que hubiera efectuado el primero. en estos supuestos, sin
embargo, la crtica puede ser razonablemente salvada, ya que se est introduciendo
un elemento de distorsin en la formula, como es que, adems de suprimirse mentalmen
te el disparo efectuado que sin duda llevara a la desaparicin del resultado muerte,
tal como se produjo, y confirmara la existencia
122
Teora del Delito
de una relacin causal-, se ha introducido un segundo elemento hipottico: que se ha
bra producido alternativamente un segundo disparo contra la victima que hubiera p
roducido su muerte. en ese sentido, los supuestos de causalidad hipottica no son
un serio obstculo para la pervivencia de la formula de la conditio. b) La causali
dad cumulativa aparece referida a aquel grupo de supuestos en que coinciden dos
o mas condiciones que por s solas y de manera independiente tambin hubieran causad
o el mismo resultado. Como ejemplo, se puede citar el caso del francotirador que
dispara a la vctima cuando, simultneamente, tambin lo esta haciendo otro, muriendo
la vctima por el impacto de las dos balas en el corazn. en tal caso, se dice que
la formula de la conditio fracasa, ya que tendra que negar la causalidad respecto
de ambos tiradores, pues la supresin mental de cualquiera de los dos disparos no
hara desaparecer la muerte de la vctima, al quedar siempre subsistente dicho resu
ltado a consecuencia del otro disparo. A este grupo de supuestos se le ha critic
ado su carcter extremadamente ideal y terico, pero, ciertamente, de suceder sera un
perfecto ejemplo de fracaso de la formula de la conditio, cuya pervivencia slo p
odra mantenerse con una reformulacin en el sentido de que cuando todas la conducta
s pueden suprimirse mentalmente de manera alternativa, pero no acumulada, y se m
antiene el resultado, todas ellas son causales del mismo. 4.2.1.2. El conocimien
to conforme a las leyes de la naturaleza. las crticas lgicas dirigidas a la formul
a de la conditio propiciaron el desarrollo por engisch en la dcada de los aos 30 d
el s. XX de la formula de la condicin segn el conocimiento de las leyes de la natu
raleza. esta formula prescindi del juicio hipottico-negativo, sustituyndolo por un
enjuiciamiento positivo de la existencia de la relacin causal a partir de su veri
ficacin segn las leyes cientficas. ello supona desplaza el problema de la causalidad
al mundo de la prueba, dejando en manos de los peritos y los conocimientos cien
tficos consolidados en cada momento la determinacin del concepto de condicin. Al fi
n y al cabo, si el nexo causal era, ontolgicamente, una relacin fctica o emprica ent
re una condicin y su resultado, pareca lgico remitir a la ciencia y los cientficos s
u determinacin. Sera en la posterior comprobacin de las restantes categoras del deli
to cuando se proyectaran los juicios normativos de la conducta del sujeto activo
para determinar su eventual responsabilidad penal. la teora de la equivalencia de
condiciones, basada en una mera concepcin cientfica de causa, impona una determina
cin de la causalidad muy ampliada, tanto en lo relativo a las muy numerosas circu
nstancias que al concurrir para que se verificara un resultado deban ser consider
adas equivalentes, como, especialmente, en la existencia de una ininterrumpida c
oncatenacin de causas hacia el pasado que llevaba a un regreso al infinito. por e
jemplo, para la teora de la equivalencia de condicio-
123
Teora del Delito
nes, con independencia de la formula que se utilizara, no se podra negar la exist
encia de un nexo causal entre la conducta de llevar a un amigo al ro, donde falle
ce por ahogamiento al sufrir un ataque en el agua, o del operario que fabric el c
uchillo con el que fue apualada la vctima. ello provoca que el nexo causal carezca
dentro de la teora del delito de una funcin delimitadora, siendo meramente descri
ptiva, y, por tanto, que cualquier conducta que quepa sealar como condicin equival
ente para la produccin de un determinado resultado ni siquiera pueda considerarse
indiciaria de la responsabilidad penal, al no existir ningn criterio para discri
minar su relevancia social frente a otras conductas. el remitir la comprobacin de
la relevancia al dolo o la imprudencia tampoco resultaba en algunas ocasiones s
uficiente, como en el ejemplo, tan reiterado en la doctrina, del sobrino que en
la esperanza de que su to muera en un accidente de aviacin le hace viajar frecuent
emente en este medio de trasporte. en este caso, a pesar de existir una clara in
tencionalidad conducta dolosa-, sin embargo, resulta difcil poder asumir la afirma
cin de que el sobrino ha causado la muerte de su to si llegara a producirse el acc
idente. de ese modo, era obligado que la teora de la causalidad evolucionara para
poder solventar las disfunciones a las abocaba la teora de la equivalencia de co
ndiciones. los pasos en la direccin de conseguir un concepto ms restringido de cau
salidad se dieron con las teoras individualizadoras y las generalizadoras. 4.2.2.
Las teoras individualizadoras. la premisa fundamental de la teora de la equivalen
cia de condiciones es que todas las condiciones necesarias para la produccin de u
n resultado son causa del mismo la causa de la causa es causa del mal causado-. A
partir de ello, pareca lgico que la restriccin de su formulacin pudiera venir dada
por intentar individualizar de entre todas las condiciones equivalentes, algunas
de ellas. As nace el grupo de las llamadas teoras individualizadoras, hoy prcticam
ente abandonadas, pero defendida en su tiempo por autores de relevancia como Bin
ding. el presupuesto metdico de estas teoras es la existencia de una diferencia on
tolgica entre el concepto de condicin y el de causa, definiendo esta ltima como aqu
ella condicin que se distingue del resto por su preponderancia y eficacia en la p
roduccin del resultado. A ese fin, se utilizaron formulaciones como la del factor
decisivo o la ltima condicin. Su fracaso provino, adems de por su imprecisa formul
acin de lo que deba considerarse causa ms eficiente, tanto por no resolver la objec
in de la falta de discriminacin de su relevancia social como, en algunos casos, po
r resultar demasiado restrictiva. As, por ejemplo, en la conducta de quien provoc
a intencionalmente una pequea herida a la victima, que muere finalmente desangrad
a por sufrir una hemofilia, puede ser negado que la herida sea, desde un plano fc
tico,
124
Teora del Delito
una causa eficiente o preponderante para el resultado producido, sin embargo, no
pudiendo rechazarse su carcter causal, tampoco se puede negar su relevancia jurdi
co-penal cuando dicha herida se causa conociendo la patologa sufrida y su eficaci
a causal para provocar la muerte. 4.2.3. Las teoras generalizadoras. las teoras ge
neralizadoras, frente a las individualizadoras, no centraron su esfuerzo en el p
lano fctico para delimitar el concepto de condicin y el de causa a partir de una j
erarquizacin, sino que, asumiendo ontolgicamente la equivalencia de todas las cond
iciones, adoptan un mtodo restrictivo consistente en aportar un criterio material
para discernir la influencia de cada condicin en el resultado. Aqu caben distingu
ir las teoras de la causalidad adecuada y de la relevancia. 4.2.3.1. La teora de l
a causalidad adecuada. esta teora, formulada por Johannes von Kries a finales del
s. XIX, considera que, en el sentido jurdico-penal, slo es causa aquella conducta
que tiene la tendencia general -resulta adecuada- para provocar el resultado. A
s, aqullas que han provocado el resultado por casualidad o azar seran irrelevantes.
para determinar cuando una conducta es adecuada esta teora ha venido utilizando
como concepto central la previsibilidad. Slo sera causa la conducta que es previsi
ble que pudiera producir el resultado para un hombre medio diligente situado en
la posicin del autor. esta formulacin, sin embargo, fue objeto de distintas polmica
s en las que se debati, por un lado, si esa previsibilidad deba ser objetiva o sub
jetiva, por otro, si deba valorarse desde una perspectiva ex ante o ex post y, po
r ltimo, cul es el grado de posibilidad que lleva a afirmar la previsibilidad. a)
la polmica sobre la objetividad o subjetividad del juicio de previsibilidad se ha
centrado en si la valoracin a realizar debera tomar en cuenta nica y exclusivament
e los conocimientos concretos que el autor tena en el momento de desarrollar la c
onducta previsibilidad subjetiva-, que era la propuesta originaria de von Kries,
o aquellos que deberan conocerse por pertenecer a la experiencia humana general pr
evisibilidad objetiva-. la primera solucin, en la medida en que toma como exclusi
vo parmetro de control el conocimiento del sujeto, llevaba a una cierta confusin e
ntre causalidad y culpabilidad, haciendo desaparecer la causalidad en todos los
delitos imprudentes. por el contrario, la segunda, no aportaba un avance signifi
cativo por reincidir prcticamente en la formula del conocimiento de las leyes de
la naturaleza, manteniendo la causalidad en demasiados casos, y, sin embargo, ne
gndola en otros en que el sujeto, por tener especiales conocimientos de la situac
in ajenos al comn humano, conoca la adecuacin de su conducta para producir el result
ado. la superacin de estas crticas pareci encontrarse en una suerte de sntesis entre
ambas, de modo que en el juicio de previsibilidad se incluyeran todas las cir-
125
Teora del Delito
126
cunstancias que en el momento de la accin fueran conocidas y conocibles por un ho
mbre prudente matiz objetivo-, as como todas las que por capacidades excepcionales
o por cuestiones de azar fueran conocidas por el autor matiz subjetivo-. en el s
upuesto ya mencionado de quien conoce que la victima sufre una hemofilia y le ha
ce una pequea herida por la que se desangra, mientras la teora objetiva deba negar
la causalidad, ya que para el hombre medio ideal dicha lesin no era previsible qu
e pudiera causar la muerte, sin embargo, es afirmada por la teora objetivosubjeti
va en tanto que ese conocimiento especial de la situacin es el concretamente apro
vechado para adaptar su conducta, objetivamente inadecuada, a la circunstancias
concurrentes para alcanzar el resultado. b) la polmica sobre el carcter ex ante o
ex post del juicio de previsibilidad aparece referida a si la valoracin ha de hac
erse tomando como momento referencial cuando se desarrolla la conducta que ha de
juzgarse o bien cuando se desarrolla su enjuiciamiento y se ha verificado como
se han producido exactamente los acontecimientos. en el juicio ex ante, por tant
o, se juzga en abstracto la previsibilidad de la conducta y en el juicio ex post
la previsibilidad del modo en que concretamente se han desarrollado los acontec
imientos. As, por ejemplo, en el caso de quien dispara a la vctima, dejndola malher
ida, pero sta fallece como consecuencia del accidente sufrido por la ambulancia q
ue le llevaba al hospital, desde una perspectiva ex ante no cabra negar la causal
idad de la conducta ya que el disparo era a priori perfectamente adecuado para p
roducir la muerte. Sin embargo, desde una perspectiva ex post habra que negarla,
en tanto que siendo previsible que pudiera causar la muerte por las heridas del
disparo no lo era para ese inusual desenlace de que hubiera muerto por las lesio
nes producidas en el accidente de trfico posterior. c) por ltimo, todava se ha desa
rrollado en la evolucin de la teora de la causalidad adecuada una polmica sobre el
grado de previsibilidad necesario para afirmar la concurrencia de la relacin de c
ausalidad. en principio, no resulta posible determinar estadsticamente en que med
ia una conducta aumenta las posibilidades de produccin de un resultado. Incluso,
pudiendo serlo, tampoco quedara claro en que punto concreto habra que fijar la div
isin entre la previsibilidad que sera penalmente relevante y la que no. el ejemplo
clsico que suele citarse en estos casos es el formulado por thyrn del sujeto inex
perto en el manejo de armas que dispara contra otro, con intencin de matarlo, des
de una distancia que incluso a un tirador experimentado le hubiera sido muy difci
l acertar, y a pesar de todo la bala alcanza a la victima y muere. la cuestin del
grado de previsibilidad es uno de los puntos ms dbiles y menos concretados de est
a teora. As, se han defendido desde la teora de la regla de la vida, formulada por
von Bar, conforme a la cual un hombre es causa de un evento cuando entra dentro
de lo normalmente calculable, hasta aquellas otras que viene a exigir un grado ms
o menos significativo, pasando por aqullas que inclu-
Teora del Delito
yen en este juicio elementos ajenos como la reprochabilidad de la accin, conforme
a la cual cuanto mas reprochable sea una conducta ms probable es que genere un r
esultado. ello es lo que llevara a esta teora, por ejemplo, a afirmar la causalida
d en el llamado caso de thyrn y negarla en el caso de quien, con la intencin de qu
e le alcance un rayo, manda a otro a campo abierto en plena tormenta. la teora de
la causalidad adecuada supuso un absoluto cambio de paradigma dentro de las teo
ras de la causalidad. ya no adopta una perspectiva de anlisis ontolgico no le preocu
pa lo que empricamente es causa del resultado- sino puramente normativa, al inter
esarse por establecer un criterio determinante de la relevancia jurdica de la con
ducta. de ah que, actualmente, se la considere no como una ms avanzada teora de la
causalidad sino como algo diferente a ella que, en la evolucin posterior de la te
ora jurdica del delito, dio lugar a una normativizacin de la relacin de causalidad a
travs de la imputacin objetiva. Sin embargo, para llegar a la doctrina de la impu
tacin objetiva, todava era necesario un precursor ms, el representado por la segund
a de las teoras generalizadoras: la teora de la relevancia. 4.2.3.2. La teora de la
causalidad relevante. la teora de la relevancia se desarroll en paralelo a las di
scusiones que se estaban produciendo dentro de la teora de la causalidad adecuada
, compartiendo con ella el ser una teora generalizadora. Su formulacin, aportada p
or Beling y Mezger en los aos 30 del s. XX, destaca que entre todas las condicion
es equivalente slo es relevante jurdicamente aqulla que no slo sea adecuada para la
produccin de un resultado, sino que, adems, resulte conforme al sentido de cada ti
po penal. As, afirma Mezger, las acciones peligrosas que no lesionan el deber de
diligencia deben se consideradas atpicas, como tambin aquellas que, incluso no hab
indose observado el deber de cuidado, se compruebe que el resultado se hubiera pr
oducido igualmente aunque la conducta hubiera sido diligente las llamadas conduct
as alternativas conforme a derecho, sobre las que se volver al tratar la imputacin
objetiva-. Conforme a esta teora, por ejemplo, habra que negar la causalidad por
no existir el necesario nexo de responsabilidad en el supuesto de complejas oper
aciones quirrgicas, realizadas conforme a la lex artis mdica, aunque resulten frac
asadas, en tanto que en el sentido de la norma prohibitiva del homicidio imprude
nte no cabe incluir las conductas objetivamente arriesgadas pero que tienen una
finalidad de salvacin. Lectura: Sobre la formulacin de la teora de la relevancia. O
bjeto formativo: Aprehender el razonamiento sobre la necesidad de una normativiz
acin del concepto de causalidad penal.
127
Teora del Delito
Texto: la teora de la equivalencia tiene el mrito de haber destacado netamente el c
oncepto de la causalidad y con ello el lmite mnimo de la responsabilidad penal (),
pero frente a este mrito de la teora de la equivalencia aparece el defecto de que
mediante ella se equipara la conexin causal y la responsabilidad (). Conforme a un
a doctrina muy difundida, es causa en derecho penal no toda condicin del resultad
o concreto, sino slo aquella que generalmente es apropiada para producir tal resu
ltado. Causa no es toda condicin, sino slo la condicin adecuada al resultado (teora
de la adecuacin). () la teora de la adecuacin tiene el merito de haber puesto de rel
ieve que la simple conexin causal de las condiciones no afirma, sin ms, la respons
abilidad penal del agente. pero ha dirigido su ataque a la teora de la equivalenc
ia en un punto falso, pues niega la conexin causal, cuando lo que proceda era habe
r negado su relevancia (importancia) jurdica. Con arreglo a la teora correcta tamb
in es causa en derecho penal, por tanto causal en orden al resultado, toda condic
in que no puede ser suprimida in mente sin que al mismo tiempo desaparezca el res
ultado concreto. pero slo una conexin casual adecuada fundamenta la responsabilida
d penal. pues aun en los casos en los que la accin es causal respecto al resultad
o, slo podr castigarse al agente por dicho resultado cuando la conexin casual es re
levante es decir importante jurdicamente. edmund Mezger: Tratado de Derecho Penal
.
4.3. LA IMPUTACIN ObJETIVA: 4.3.1 Fundamento y elementos. en la evolucin de la dis
cusin dogmtica sobre la relacin de causalidad entre conducta y resultado, y siguien
do el paradigma normativista adelantado por las teoras generalizadoras de la caus
alidad para determinar aquellas conductas con relevancia jurdico-penal, surge la
doctrina de la imputacin objetiva. esta doctrina, al da de hoy, en cuanto a este c
oncreto mbito de la relacin conducta-resultado, se puede afirmar que est relativame
nte completa y consolidada. existe una defensa mayoritaria de que la imputacin ob
jetiva supone una necesaria correccin normativa de las insuficiencias a las que a
bocaba la mera comprobacin de la relacin de causalidad conforme a la teora de la eq
uivalencia de condiciones. en ese sentido, se ha sustituido la exigencia ontolgic
a de la relacin de causalidad entre conducta y resultado por la exigencia normati
va de la imputacin objetiva del resultado a la conducta. Ahora bien, la imputacin
objetiva, no prescinde de la relacin de causalidad, sino que se superpone a ella.
128
Teora del Delito
para afirmar la existencia de la imputacin objetiva como elemento tpico de los del
itos de resultado es necesario, en primer lugar, comprobar que la conducta es co
ndicin de la que depende dicho resultado -causalidad material, que es un problema
procesal de prueba-, pero, en segundo lugar, incidir en una posterior verificac
in de que, adems, hay una relacin normativa -imputacin objetiva, que es un problema
estrictamente de subsuncin jurdica-. de ese modo, en principio, la imputacin objeti
va, como doctrina, se agota en la imputacin de resultados y, lgicamente, los tipos
a los que alcanza se limitan a los que exigen un resultado material -delitos de
lesin- sean estos dolosos o imprudentes. en todo caso, la imputacin objetiva, al
perfilar los elementos normativos de la imputacin de resultados, necesariamente h
a de interactuar con la exigencia de la conducta tpica, produciendo tambin una nor
mativizacin de este concepto. en efecto, si, como se ver despus, para afirmar que u
n resultado puede quedar atribuido a una conducta es necesario que dicho resulta
do sea el reflejo del riesgo creado por la conducta; entonces, la imputacin objet
iva necesita, primero, poder imputar a la conducta un riesgo. As, previamente a l
a imputacin de resultados, debe valorarse que la conducta ha creado un riesgo tpic
amente relevante o jurdico-penalmente desaprobado. la imputacin objetiva, por tant
o, ya no cuenta con un slo escaln -la imputacin del resultado- sino tambin con un es
caln previo la imputacin de la conducta-. Analicemos ambos. Lectura: Sobre el funda
mento de la exigencia de la imputacin objetiva como elemento del tipo objetivo. O
bjeto formativo: Aprehender el razonamiento sobre el surgimiento sistemtico de la
imputacin objetiva. Texto: la imputacin objetiva es, pues y positivamente, un elem
ento normativo del tipo.y, negativamente, un elemento del tipo que se distingue
de todos los restantes en que, mientras que stos son mencionados expresamente por
la ley, a la imputacin objetiva la ley no la aluda para nada (a pesar de lo cual
y no obstante, es un elemento del tipo). desarrollando esa caracterstica negativ
a de la imputacin objetiva, se puede determinar ya aquello que no es: no es la ac
cin, ni la causalidad, ni el resultado tpico, porque todos estos elementos viene e
xpresamente descritos en las leyes penales (...). y la imputacin objetiva no es t
ampoco, en el tipo doloso, el dolo ni, en su caso, los elementos subjetivos de lo
injusto-, ni, en el tipo imprudente, la infraccin del deber de cuidado, pues dol
o e imprudencia son tambin presupuestos expresamente mencionados por la ley. natu
ralmente que la ley no
129
Teora del Delito
dice cul es el contenido de la tipicidad, y que es el pensamiento cientfico sistemt
ico el que determina cules son los elementos que hay que incorporar a sta: ahora b
ien, de esos elementos de la tipicidad, unos (como el dolo o la causalidad) el p
ensamiento sistemtico los toma de la ley misma que hace una referencia expresa a
ellos, y otros (lo que llamamos la imputacin objetiva) no los puede extraer de lo
s textos legales, pues ah no aparecen por ninguna parte: los deduce del sentido y
fin de las prohibiciones (tipificaciones) penales, y de los principios que debe
n de informarlas) enrique Gimbernat Ordeig: Qu es la imputacin objetiva? en estudios d
e derecho penal. 4.3.2. La imputacin de la conducta: la creacin de un riesgo jurdic
o-penalmente relevante: la imputacin objetiva de un resultado, como se viene seala
ndo, exige, como presupuesto, que procesalmente y a travs de la actividad probato
ria de cargo, normalmente pericial, quede acreditada una relacin de causalidad en
tre la conducta enjuiciada y el resultado producido. no es posible que pueda afi
rmarse la existencia de imputacin objetiva respecto de una conducta que no sea, e
n el sentido emprico y cientfico, causa del resultado. A par tir de ello, sin emba
rgo, es necesario que la conducta del sujeto cumpla con el requisito de que haya
creado un riesgo jurdico-penalmente relevante. la valoracin de la creacin de un ri
esgo, como primer escaln de la imputacin objetiva, viene a compendiar dos exigenci
as que estaban ya presentes, de algn modo, en la teora jurdica del delito antes de
la construccin de la propia imputacin objetiva. por un lado, el criterio de la ade
cuacin, que proviene de la teora de la causalidad adecuada, y, por otro, el del ri
esgo permitido o adecuacin social, que proviene de la teora de la relevancia y de
los delitos imprudentes. Conforme al primero, viene a exigirse la peligrosidad o
bjetiva ex ante de la conducta. Conforme al segundo, que, adems, en la ponderacin
de conflictos de intereses, esa peligrosidad supere la medida de lo tolerable.
4.3.2.1. La peligrosidad de la conducta. la peligrosidad de una conducta, como y
a se desarroll ampliamente al tratar la teora de la causalidad adecuada, se afirma
a par tir del criterio de posibilidad o de probabilidad del resultado o como pr
evisibilidad objetiva. Aunque se ha criticado que la peligrosidad no puede valor
arse conforme a criterios estadsticos, lo que s resulta cier to es que este requis
ito lo nico que pretende es resolver el problema de determinar la frontera entre
la peligrosidad que por su
130
Teora del Delito
insignificancia es irrelevante desde un principio, y la peligrosidad suficiente
para afirmar la adecuacin de la conducta. en ese contexto, lo que ha venido a def
enderse por un sector de la doctrina es que la ausencia de previsibilidad objeti
va no sera una causa de exclusin de la tipicidad objetiva dolosa o, en su caso, se
exigira un mnimo grado de posibilidades, habida cuenta de la relevancia que tendra
en este caso el grado de reprochabilidad de la conducta como criterio para valo
rar la previsibilidad. de ese modo, aunque las posibilidades de que con la condu
cta activa se condicione el resultado sean nulas o mnimas, no habra que excluir po
r ello la imputacin objetiva. eso es lo que sucede en el caso ya citado del tirad
or inexper to. 4.3.2.2. El riesgo no permitido. Como ya se expuso al analizarse
la teora de la relevancia, no toda conducta peligrosa objetivamente ex ante recib
e una valoracin negativa por parte de la norma, sino slo aquellas que ponderando i
ntereses concurrentes se han considerado que no son tolerables o valiosas. As, al
requisito de la imputacin objetiva de que la conducta cree un riesgo jurdico-pena
lmente relevante en el sentido de adecuadose le ha aadido el requisito de que est
desaprobado por la norma en el sentido de que la conducta supere el riesgo permi
tido. existen supuestos en que se discute la existencia o no de un riesgo permit
ido. los dos principales son cuando hay disminucin del riesgo y cuando el riesgo
es socialmente adecuado por su utilidad social. a) La disminucin del riesgo: Un s
ujeto ve como un pesado objeto va a caer sobre la cabeza de una persona y con su
accin logra desviar lo suficiente el objeto, pero no impedir que le de en el bra
zo fracturndoselo. en este ejemplo el sujeto lleva a cabo una conducta que ha cau
sado el resultado lesivo y, adems, era objetivamente peligrosa, al ser previsible
que con ella pudiera causar ese dao. Ahora bien, a esta conducta no puede imputrs
ele objetivamente el resultado lesivo, ya que, al ser una conducta que aminora o
disminuye el peligro existente para la vctima y, por tanto, que mejora en genera
l el bien jurdico protegido salva un bien jurdico de mayor importancia del que lesi
ona- no puede entenderse que sea una conducta que el ordenamiento penal tenga po
r intencin prohibir. en definitiva su conducta ha creado un riesgo, pero no un ri
esgo desaprobado por el derecho. b) Riesgo socialmente adecuado: hay multitud de
conductas que per se son peligrosas pero que resultan tiles socialmente, como co
nducir vehculos o desarrollar determinados trabajos. estas actividades, a pesar d
e suponer un riesgo, resultan socialmente adecuadas y, por tanto, los resultados
lesivos que se produzcan en su marco pueden no resultar imputables objetivament
e. el problema se presenta, sin
131
Teora del Delito
embargo, cuando hay que discriminar entre el riesgo socialmente adecuado el inher
ente a la propia actividad- del socialmente inadecuado por traspasarse la fronte
ra de lo que socialmente es permisible. para ello, se viene a considerar que una
conducta peligrosa supera el riesgo permitido cuando su peligrosidad se desenvu
elve al margen del estndar de lo tolerable, por haber infringido el sujeto con su
conducta un deber objetivo de cuidado. esta comprobacin implica la necesidad de
comparacin entre la conducta del sujeto y la diligencia debida, que normalmente e
st positivizada en normas extrapenales. As, por ejemplo, la peligrosidad inherente
a las citadas actividades de conducir vehculos o desarrollar trabajos peligrosos
se estima permitida en la medida en que se realice dentro de las exigencias del
deber de cuidado, en el sentido de que se mantenga dentro de los parmetros de di
ligencia debida que aparecen fijados en la normativa de trfico o en la de segurid
ad laboral. de ese modo, la causacin de un accidente de trfico o laboral producto
de la peligrosidad intrnseca de la actividad, pero no de la infraccin de la normat
iva de regulacin de la actividad desarrollada implica que el riesgo pueda conside
rarse permitido. por el contrario, la causacin de un accidente de trfico o laboral
producto de la infraccin de las normas administrativas o la lex artis que regula
esa actividad implica que el riesgo deba considerarse no permitido. y todo ello
porque la norma penal tampoco puede tener como finalidad prohibir las actividad
es peligrosas que reportan una utilidad social cuando se desarrollan dentro del
marco de regulacin establecido normativamente para controlar dichos riesgos, sino
slo cuando desbordan ese marco. 4.3.3. La imputacin del resultado: la realizacin d
el riesgo. la imputacin del resultado, una vez tomado como presupuesto que existe
una relacin causal entre la conducta y el resultado, y verificado que la conduct
a del sujeto ha creado un riesgo jurdico-penalmente relevante, tiene por objeto d
eterminar si fue la peligrosidad de la conducta del sujeto la que se realiz en el
resultado y no cualquier otra. es lo que se denomina la relacin de riesgo. en to
rno a su discusin se ha dado solucin o se discuten muy diversos grupos de casos, e
ntre los que hay que destacar, los de la interrupcin del nexo causal, las conduct
as alternativas conforme a derecho y la autopuesta en peligro. 4.3.3.1. La inter
rupcin del nexo causal. la muer te de la vctima se produce en el accidente de la a
mbulancia que le trasladaba al hospital tras haber sido herida por un disparo. e
ste ejemplo, ya manejado anteriormente, es uno de los supuestos clsicos en que no
pudindose negar la peligrosidad objetiva para la vida de la conducta de disparar
, sin
132
Teora del Delito
embargo debe negarse que se est ante un delito de homicidio doloso consumado. en
efecto, no ha sido la peligrosidad de la conducta de disparar la que se ha reali
zado en el resultado de muer te, sino, en su caso, la peligrosidad inherente a l
a conduccin del vehculo. ello supone que en los supuestos en que existan dos riesg
os -en el ejemplo disparar y conducir- deben valorarse estos independientemente
para comprobar cul es el que se realiz en el resultado. estos supuestos hay que di
ferenciarlos claramente de aquellos otros en que existiendo un nico factor de rie
sgo, sin embargo, se produce una desviacin casual que acaba produciendo el result
ado de una manera no directamente pretendida por el sujeto, en que no cabe negar
la imputacin del resultado. Un ejemplo: el sujeto dispara a la vctima, sta es tras
ladada al hospital y all muere das despus porque la herida se ha infectado. en este
caso, la realizacin en el resultado slo cabe imputarse a la nica conducta peligros
a concurrente el disparo- que tambin haba creado un aumento del riesgo respecto de
la manera en que efectivamente se produjo la muer te. 4.3.3.2. La conducta alter
nativa conforme a derecho. Uno de los supuestos ms discutidos en este mbito es el
de las conductas alternativas conforme a derecho, que son aquellos en que, a pes
ar de que el sujeto se hubiera comportado acorde a derecho, sin embargo, no exis
te certeza sobre si se hubiera evitado el resultado. Un ejemplo clsico extrado de
la jurisprudencia es el de los pelos de cabra, en que el dueo de una fabrica de p
inceles adquiere pelos de cabra en China y, a pesar de estar obligado a su desin
feccin no lo hizo, muriendo varias trabajadoras por carbunco, si bien se demostr q
ue ninguno de los desinfectantes que obligaba a usar la normativa exclua con segu
ridad el contagio. la polmica se ha desarrollado en torno a la relevancia que des
de la perspectiva de la relacin de riesgo tiene valorar las consecuencias de una
eventual conducta alternativa conforme a derecho. diversas son las teoras formula
das para la resolucin de este tipo de supuestos, entra las que caben destacar las
teoras de la evitabilidad y del incremento del riesgo, en cuanto dotan de releva
ncia a la conducta correcta, y la del fin de proteccin de la norma, en cuanto nie
gan esa relevancia. a) la teora de la evitabilidad, que es la tradicional, sostie
ne que no existe relacin de riesgo mientras no se pruebe con una probabilidad ray
ana en la certeza, que dicho resultado no se hubiera producido con la conducta c
orrecta. el razonamiento que sostiene esta posicin es que, en la medida en que el
resultado se hubiera producido con independencia de la adecuacin a derecho de la
conducta, ello sera demostrativo de que el factor que se ha realizado en el resu
ltado no era esa conducta.
133
Teora del Delito
esta teora utiliza para determinar cul hubiera sido el resultado con el comportami
ento alternativo conforme a derecho la conocida formula de la conditio sine qua
non. de modo que, si suprimido mentalmente el comportamiento incorrecto y sustit
uido por el diligente, no desaparece el resultado, quedara negada la relacin de ri
esgo. de ah se pas a que, para verificar la realizacin del riesgo, hubiera que cons
tatar con una probabilidad rayana en la certeza que la conducta alternativa hubi
era evitado el resultado. b) la teora del incremento del riesgo, formulada por Cl
aus Roxin en 1962, afirma que existe la relacin de riesgo cuando la conducta ha c
reado un riesgo superior al permitido, en el sentido de que ha incrementado el q
ue ya estaba presente en la situacin. esta comprobacin se hace tambin de manera com
parativa, enfrentando cul ha sido el peligro efectivamente creado y el que se hub
iera producido en ese caso si la conducta se hubiera mantenido dentro del riesgo
permitido. Si con la conducta efectivamente realizada, las posibilidades de pro
duccin del resultado aumentan, hay realizacin del riesgo. c) la teora del fin de pr
oteccin de la norma fue defendida por Gimbernat en 1966 para abordar estos supues
tos, negando cualquier relevancia a la conducta alternativa. frente a las anteri
ores teoras, que tenan en comn dotar de relevancia el resultado a derivar de una ev
entual conducta alternativa, los partidarios de esta teora sostienen que para afi
rmar la existencia de la relacin de riesgo, con independencia de que en el caso c
oncreto el comportamiento correcto no hubiera evitado el resultado o hubiera gen
erado un riesgo igual, lo nico decisivo es si el resultado es de aquellos cuya pr
oduccin la norma de cuidado infringido tena por misin evitar o reducir. de modo tal
que si, por ejemplo, en el caso de los pelos de cabra, el fin de la norma que o
bligaba a la desinfeccin era evitar o disminuir el riesgo del contagio de enferme
dades, el mero hecho de incumplirse esa normativa determina la existencia de la
relacin de riesgo. 4.3.3.3. La autopuesta en peligro: Un joven convence a un amig
o para que juntos realicen un salto al ro desde una altura considerable. ste, an si
endo consciente del riesgo evidente que entraa, salta y acaba muriendo al golpear
se en la cada con unas piedras en la cabeza. Un joven, tras salir embriagado de u
na fiesta, accede a subir en su vehculo a otro de los asistentes, que es conscien
te de la situacin de embriaguez del conductor. Sufren un accidente provocado por
la falta de control del vehculo por el joven y el acompaante fallece.
134
la nota comn que tienen ambos supuestos es que si bien el sujeto activo ha contri
buido en el primer caso, dolosamente, y en el segundo, imprudentemente, a la pro
duccin del resultado, la vctima, tambin en ambos casos, asumi el
Teora del Delito
peligro que ello representaba. el problema que plantean es, desde la perspectiva
de la eventual imputacin del resultado a la conducta del sujeto activo, si exist
e la necesaria relacin de riesgo una vez que queda evidenciada la existencia de s
endas conductas jurdico-penalmente relevantes: la primera, inducir a alguien a de
sarrollar una actividad de alto riesgo, y la segunda, conducir bajo la influenci
a de bebidas alcohlicas. pues bien en este tipo de casos, si bien se ha defendido
en ocasiones la atipicidad de la conducta a partir de la existencia de la volun
taria asuncin del riesgo por parte de la vctima, sin embargo, ms modernamente se vi
ene considerando que son supuestos en que est ausente la relacin de riesgo al ser
resultados que quedan fuera del alcance del tipo penal por no estar cubiertos po
r el fin de proteccin de la norma. esto es, no ser conductas que, precisamente po
r su carcter de autopuesta en peligro, tenga por finalidad prohibir la norma pena
l. 4.4. EL MbITO DE APLICACIN DE LA IMPUTACIN ObJETIVA: la imputacin objetiva, como
se ha sealado ms arriba, naci en el marco de la resolucin de un problema muy concret
o: determinar la relacin entre una conducta y un resultado. de ese modo, era una
doctrina que deba haber quedado confinada en los delitos de resultado fueran activ
os o comisivo-omisivos, dolosos o imprudentes-. Sin embargo, como tambin se ha ex
puesto, al ser una doctrina puramente normativa sobre la cualidad de una conduct
a para producir un resultado, produjo tambin una normativizacin del concepto de co
nducta, exigiendo como requisito esencial que la conducta hubiera creado un ries
go tpicamente relevante o jurdicopenalmente desaprobado la imputacin de conductas-.
pues bien, mientras el papel jugado por la imputacin de resultados era permitir d
iferenciar la responsabilidad por el tipo consumado del intentado -para la consu
macin s era exigible esa realizacin en el resultado ya que forma parte de su ilcito,
lo que est ausente de la tentativa-; el primer escaln de la imputacin de conductas
lo que permita era discriminar entre la relevancia o irrelevancia penal de una c
onducta. A partir de ello, la imputacin de conductas, como era lgico, tuvo un efec
to expansivo sobre la totalidad de los tipos penales, hasta el lmite de que en la
actualidad el requisito de la creacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante,
con sus caractersticas esenciales de peligrosidad y relevancia, se est intentando
hacer extensivo a los delitos de mera actividad y se discute su aptitud en relac
in con los tipos de autora, amenazando en convertirse en una teora total del tipo d
e injusto. Lectura: Sobre las razones para el carcter expansivo de la doctrina de
la imputacin objetiva. Objeto formativo: Aprehender las razones sobre la aplicab
ilidad de la doctrina de la imputacin objetiva a tipos penales que no sean de les
in.
135
Teora del Delito
Texto: Respecto al tipo de delitos a los que la teora de la imputacin objetiva es a
plicable, sta se configur originariamente pensando en los delitos comisivos de res
ultado. Sin embargo, actualmente se propone la extensin de su mbito de aplicacin ta
mbin a los delitos de actividad y a los omisivos. Incluso se propugna su ampliacin
a la teora de la codelincuencia, de la tentativa, etctera, por considerar que la i
mputacin objetiva es una exigencia general interna al sistema. es la manifestacin
de un principio metdico superior, que se disemina por todos y cada uno de los cam
pos del sistema penal. en principio, no existe ningn obstculo para intenta aplicar
los principios bsicos diseados por la doctrina de la imputacin objetiva a los delit
os de actividad o a los delitos omisivos, siempre, claro est, que se adapten a la
s peculiaridades de estas forma de aparicin del delito. Ahora bien, en esta tende
ncia se observa el peligro de confundir mtodo o forma de proceder con objeto de l
a teora de la imputacin objetiva. esta se caracteriza por la utilizacin de de un mto
do normativo-teleolgico en la averiguacin de si un resultado es o no objetivamente
imputable, pero evidentemente este mtodo no es exclusivo de la relacin accin-resul
tado, sino que es aplicable en el anlisis de cualquier institucin, lo que no quier
e decir que cualquier institucin definida normativo-teleolgicamente tenga que ser
objeto de la doctrina de la imputacin objetiva. Margarita Martnez escamilla: La imp
utacin objetiva del resultado.
4.5. HOMICIDO PRETERINTENCIONAL Y DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO. el Cp d
ominicano sanciona en el art. 309 el denominado homicidio preterintencional, al
disponer que si las heridas o los golpes inferidos voluntariamente han ocasionado
la muerte del agraviado, la pena ser reclusin, aun cuando la intencin del agresor
no haya sido causar la muerte de aquel. desde el punto de vista subjetivo es evid
ente que, por exigencias del principio de legalidad, si se producen golpes dolos
os pero sin la intencin de matar y la vctima fallece resulta de aplicacin este tipo
penal. Ahora bien, la cuestin es si, en el plano de la tipicidad objetiva y, ms c
oncretamente, a partir de la doctrina de la relacin de la causalidad y de la impu
tacin objetiva, resulta posible limitar su mbito de aplicacin. en ese sentido, cabe
sealar, conforme se ha desarrollado anteriormente, que para que el homicidio pre
terintencional pueda sancionarse la muerte producida debe poder ser imputada obj
etivamente a los golpes dolosos, en el doble sentido de que con los golpes se cr
ee un riesgo jurdicamente relevante para la vida -esto es, pueda ser previsible e
l resultado- y de que la muerte sea la concrecin del riesgo generado por los golp
es. As, pues habra que negar el homicidio preterintencional en los casos, por ejem
plo, de que la vctima fallezca en un
136
Teora del Delito
accidente sufrido por la ambulancia que le traslada al hospital, tras recibir lo
s golpes o de que el fallecimiento sobrevenga por la infeccin generada por la uti
lizacin de un bistur deficientemente esterilizado. del mismo modo el Cp dominicano
tipifica diversos delitos cualificados por el resultado como son la castracin co
n resultado de muerte (art. 316), abandono de nios con resultado de lesiones o mu
erte (art. 351) o el incendio con resultado de muerte (art. 434). estos delitos
se caracterizan porque a partir de la existencia de una accin base castrar, abando
nar un nio o incendiar- se produce una cualificacin muerte-2. pues bien, como tambin
se digo respecto del homicidio preterintencional, desde un plano objetivo, para
su tipicidad no basta la suma de la accin base y la cualificacin, sino que result
ar necesario que con la conducta se cree una situacin de riesgo relevante para el
bien jurdico y que el resultado sea la realizacin de dicho riesgo y no de otros fa
ctores. As pues, por ejemplo, si la vctima del incendio no fallece por inhalacin de
humo o las graves quemaduras sufridas, sino por un fallo cardiaco producido por
la impresin de ver perder sus posesiones, no resultara aplicable el art. 434 Cp.
2 A partir de esta definicin no puede considerarse que el art. 304 Cp represente
una clusula general de cualificacin por el resultado en caso de muerte, ya que, ex
presamente, en dicho precepto se utiliza el concepto normativo de homicidio y no
el descriptivo de muerte. Con ello se evidencia que la finalidad de esta norma
es que se aplique slo a aquellas conductas que ya a priori cumplan todos los requ
isitos objetivos y subjetivos para ser consideradas homicidio, incluyendo, por t
anto, la relacin de causalidad y la imputacin objetiva.
137
Teora del Delito
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.
138
Teora del Delito
teMA 3
el tIpO SUBJetIVO. dOlO, IMpRUdenCIA y eRROR de tIpO
Rafael Alccer guirao letrado del tribunal Constitucional Espaa
1. IntROdUCCIn. lA ReSpOnSABIlIdAd SUBJetIVA 2. el dOlO 2.1. COnCeptO y eVOlUCIn S
ISteMtICA 2.2. lAS dIfeRenteS MOdAlIdAdeS de ReSpOnSABIlIdAd SUBJetIVA y SU neCeS
IdAd de dIStInCIn: el dOlO y lA IMpRUdenCIA 2.3. ClASeS de dOlO. lMIteS COn lA IMp
RUdenCIA 2.3.1. Introduccin 2.3.2. dolo intencional 2.3.3. dolo directo 2.3.4. do
lo eventual 2.3.4.1. la teora del consentimiento 2.3.4.2. la teora de la represent
acin 2.3.4.3. la teora de la asuncin. Concreciones sobre la delimitacin entre dolo e
imprudencia 3. lA IMpRUdenCIA 3.1. IntROdUCCIn. lA ReGUlACIn leGAl de lA IMpRUden
CIA 3.1.1. Consideraciones generales. 3.1.2. la regulacin de la imprudencia en el
Cdigo penal 3.2. COnCeptO y ClASeS. 3.2.1. Introduccin. delimitacin con el dolo. I
mprudencia consciente e inconsciente 3.2.2. Concepto de imprudencia. la infraccin
del deber de cuidado como elemento nuclear del tipo imprudente 3.2.2.1. la prev
isibilidad objetiva como primer aspecto del deber de cuidado: el deber de advert
ir el peligro 3.2.2.2. el deber de cuidado externo: el contenido del deber de cu
idado
139
Teora del Delito
3.3. lA GRAVedAd de lA IMpRUdenCIA. CRIteRIOS de MOdUlACIn 4.4. lA pReteRIntenCIO
nAlIdAd. el hOMICIdIO pReteRIntenCIOnAl 4. el eRROR de tIpO 4.1. COnCeptO 4.2. e
RROR eVItABle e IneVItABle 4.3. eRROR SOBRe eleMentOS deSCRIptIVOS y SOBRe eleMe
ntOS nORMAtIVOS 4.4. el eRROR SOBRe lA dIReCCIn del CURSO CAUSAl 4.4.1. error in
objecto - in persona 4.4.2. error sobre la direccin del curso causal 4.4.3. Aberr
atio ictus 4.4.4. desviaciones causales derivadas del momento de la consumacin: co
nsumacin anticipada y dolus generalis
140
Teora del Delito
teMA 3
EL TIPO SUBJETIVO. DOLO, IMPRUDENCIA Y ERROR DE TIPO
1. INTRODUCCIN. LA RESPONSAbILIDAD SUbJETIVA el delito no se compone nicamente de
elementos de naturaleza objetiva tales como la existencia de un comportamiento hu
mano externo o, en los delitos de resultado, la relacin de causalidad y un nexo d
e imputacin objetiva-, sino que para que podamos atribuir carcter delictivo a una
accin u omisin es preciso que concurran tambin determinados elementos de naturaleza
subjetiva, que aparecen a lo largo de los diferentes escalones del sistema del
delito. partiendo del concepto dogmtico de delito como accin tpica, antijurdica y cu
lpable, ya la misma existencia de un comportamiento humano (accin), presupone que
los movimientos corporales han sido realizados voluntariamente. de igual modo,
141
Teora del Delito
para poder estar ante una conducta contraria a las normas penales (accin tpica), st
a deber haber sido realizada con dolo o, al menos, de modo imprudente. por ltimo,
para poder hacer responsable al agente de dicha accin, es preciso que haya actuad
o culpablemente (con capacidad de motivacin y conociendo la antijuridicidad del h
echo). la relacin entre los citados elementos subjetivos de los tres estratos del
delito opera a modo de crculos concntricos, en el sentido de que la afirmacin del
dolo presupone la de una accin voluntariamente realizada y, a su vez, la culpabil
idad slo cabe plantearse una vez afirmado un previo conocimiento (o conocimiento
potencial) de los efectos de la accin. la exigencia de tales elementos en el deli
to responde al presupuesto bsico de la responsabilidad subjetiva, emanado del pri
ncipio de culpabilidad. Segn dicho principio, plasmado en el adagio latino nullum
crimen, poena sine culpa, no resulta legtimo hacer responsable de un delito a un
a persona e imponerle una pena si no lo ha realizado con culpabilidad (entendida
en sentido amplio). As, no puede atribuirse un movimiento corporal a un agente si
no ha sido fruto de su decisin voluntaria; de igual modo, no puede atribuirse un
hecho lesivo a una persona si no ha sido realizado con la voluntad de producirlo
(dolo), o al menos con el conocimiento de que poda tener lugar (imprudencia); po
r ltimo, slo si el agente tena la capacidad de evitar su realizacin y de conocer su
trascendencia resulta justo imponerle una pena (culpabilidad). As, lo que podemos
llamar el principio de dolo o imprudencia conlleva la exigencia de una conexin sub
jetiva entre el autor y su hecho, de forma que la imposicin de una pena requerir s
iempre, adems de la causacin de un resultado lesivo para un bien jurdico, la imputa
cin subjetiva de ese hecho a su autor. de este modo, resulta contrario a este dere
cho penal de la culpabilidad el antiguo principio de responsabilidad objetiva, qu
edando extramuros del castigo penal los supuestos de causacin fortuita del result
ado o la posibilidad de agravar la pena por un resultado ms grave, si ste no puede
atribuirse al dolo o imprudencia del autor. Adems de por razones garantsticas, so
n tambin criterios de ndole funcional los que justifican la vigencia de un princip
io de culpabilidad y, con ello, de exigir dolo o imprudencia como condicin del ca
stigo. en concreto, se ha afirmado que slo frente a quien conoce que su accin pued
e dar lugar a un resultado lesivo podr la norma penal ejercer su funcin de motivac
in. Lectura: Presupuestos poltico-criminales del principio de culpabilidad Objetiv
o formativo: Destacar las implicaciones ideolgicas de la garanta de culpabilidad
142
Teora del Delito
Texto: Los fundamentos externos de la garanta de la culpabilidad. Los fundamentos
polticos o externos del principio de culpabilidad, en cuya virtud queda sin justi
ficacin la responsabilidad objetiva son, en mi opinin, esencialmente cuatro. Ante
todo, la reprobabilidad de la accin, quees una condicin necesaria aunque no suficie
nte para justificar su prohibicin. Una accin no culpable no es punible ni suscepti
ble de prohibicin porque no admite reprobacin, referida, como es obvio, no directa
mente al hecho objetivo sino a su autor, o, ms exactamente, al sentido subjetivo o i
ntencional que ste da a su actuar social y que, precisamente, se integra en la culpa
bilidad. El segundo fundamento est constituido por la funcin utilitarista de preve
ncin general propia del derecho penal. Slo los comportamientos culpables pueden se
r objeto de prevencin mediante la pena, dado que slo respecto a ellos puede la con
minacin penal desplegar una funcin intimidante. Los hechos no culpables, por no im
putables a la conciencia o a la voluntad del agente o, incluso ms, ni siquiera a
la accin directa de quien es llamado a responder por ellos, no pueden prevenirse
penalmente: son inexigibles y, respecto de ellos, la pena es superflua. El terce
r fundamento, tambin utilitarista, es el que nos propone Herbert. L.A. Hart: el p
rincipio de culpabilidad garantiza la posibilidad de prever y de planificar el ru
mbo futuro de nuestra vida partiendo de la estructura coactiva del Derecho, asegu
rndonos de que incluso cuando las cosas van mal, como ocurre cuando se cometen err
ores o se producen accidentes, una persona que haya puesto lo mejor de su parte
para respetar el Derecho, no ser castigada. Cierto, dice Hart, que un sistema pena
l que incluya esta forma de responsabilidad asume un riesgo que no corren los sist
emas antiliberales, en los que se describen los delitos mediante el condicionami
ento psicolgico a la obediencia o bien se somete a los reos a penas o tratamiento
s con independencia de la voluntariedad de sus transgresiones. Pero este riesgo
es el precio que debemos pagar por el reconocimiento general de que el destino de
l hombre debe depender de sus decisiones, lo que favorecer la virtud social del a
utocontrol. Hay, por ltimo, un cuarto fundamento del principio de culpabilidad, qu
e se olvida a menudo pero que quiz sea el ms importante de todos. Las acciones cul
pables son las nicas que pueden ser no slo objeto de reprobacin, de previsin y de pr
evencin; son tambin las nicas que pueden ser lgica y sensatamente prohibidas. En efe
cto, las prohibiciones penales son normas regulativas, en el sentido de que necesa
riamente presuponen la posibilidad de ser observadas o violadas por parte de sus
destinatarios, a cuyo conocimiento y voluntad se dirigen, con la funcin pragmtica
de orientarlos y condicionarlos; y seran insensatas, adems de intiles, si tal posi
bilidad no existiese. FERRAJOLI, L., Derecho y Razn, Madrid, 1995, 1 ed., pp. 491-4
92.
143
Teora del Delito
A continuacin estudiaremos las dos formas de responsabilidad subjetiva con que pu
eden realizarse los delitos: el dolo y la imprudencia, analizando sus lmites, sus
distintas modalidades, as como otros aspectos del mbito subjetivo del injusto pen
al. 2. EL DOLO 2.1 CONCEPTO Y EVOLUCIN SISTEMTICA en una primera aproximacin, el do
lo puede definirse como el conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos
del hecho tpico. Ahora bien, dicha definicin responde a la nocin de dolo neutro qu
e mayoritariamente viene siendo manejada por la teora del delito en la actualidad
, tras la aparicin de la corriente dogmtica del finalismo (abanderada en su origen
por hans Welzel) y el abandono de una sistemtica clsica de corte causalista. As, d
esde el actual sistema del delito, el dolo y la imprudencia- pasa a formar parte
de la tipicidad y deja de entenderse como un dolus malus, que formaba parte de l
a categora de la culpabilidad y en el que quedaba tambin incluido el conocimiento
de la antijuridicidad. de este modo, los aspectos subjetivos del ilcito penal pas
an a dividirse en las dos categoras bsicas del delito tipicidad y culpabilidad-, de
l siguiente modo: a) en la tipicidad: dolo / imprudencia (conocimiento real o po
tencial de los elementos objetivos del delito) en la culpabilidad: conocimiento
de la prohibicin de la conducta. en cualquier caso, la citada definicin caracteriz
ada por las notas de la voluntad y el conocimiento - no es quiz representativa de
la institucin del dolo en su globalidad, pues, segn qu concepcin del mismo se soste
nga, al menos en la modalidad de dolo eventual el elemento de la voluntad de rea
lizacin apenas jugar papel alguno; expresado en otros trminos: que ser posible afirm
ar la existencia de dolo sin que concurra dicha voluntad. ello lo veremos ms dete
nidamente a continuacin. por el momento, baste con poner de manifiesto que, parti
endo de esa dualidad de elementos conocimiento y voluntad-, se han venido configu
rando dos grandes concepciones generales de dolo.
b)
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la primera (llamada teora de la voluntad) pone el acento en la voluntad como elem
ento central del dolo, y asume, por tanto que, sin voluntad no hay dolo, por lo
que tambin el dolo eventual precisa de una voluntad dirigida al resultado.
57 Cfr. MIR pUIG, derecho penal. parte General. 7 edicin, p. 262.
Teora del Delito
la segunda (teora de la representacin) sita al conocimiento como elemento central,
e incluso nico, del dolo, en la consideracin de que la voluntad de realizacin del r
esultado no concurre en el dolo eventual, pero ni siquiera se da en el dolo dire
cto de segundo grado. Adems, por los partidarios de esta concepcin del dolo se sos
tiene que la voluntad no aade nada al dolo, pues la misma est ya incluida en la no
cin de accin, y que lo penalmente relevante no ha de ser la intencin, sino el conoc
imiento del riesgo para el bien jurdico. Ambas concepciones se presentan como pla
nteamientos generales sobre el dolo, los cuales se vern despus reflejados a la hor
a de establecer los criterios para delimitar el dolo eventual de la imprudencia.
2.2 LAS DIFERENTES MODALIDADES DE RESPONSAbILIDAD SUbJETIVA Y SU NECESIDAD DE D
ISTINCIN: EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA prcticamente todos los sistemas penales estable
cen una diferenciacin bsica entre las formas de responsabilidad subjetiva del hech
o, distinguiendo los casos en los que el delito es la obra consciente y asumida
por el autor (dolo) de aquellos otros en los que la produccin del resultado contr
ario al ordenamiento jurdico se ha debido a una actuacin negligente o descuidada,
pero que no formaba parte del plan del autor (imprudencia). la necesidad de esta
blecer esa distincin se debe a la diferente gravedad que jurdico-penalmente conlle
van ambas modalidades de actuacin y, en consecuencia, a la diferente consecuencia
jurdica que los Cdigos penales suelen asignarles. despus pondremos de manifiesto q
ue los lmites entre ambas formas de actuacin, determinados por la frontera que sep
ara el dolo eventual de la imprudencia consciente, pueden ser en ocasiones muy d
ifciles de trazar. Antes de ello, es importante abundar en las razones en las que
se fundamenta esa diferente gravedad entre el dolo y la imprudencia. para ello
resultar til la siguiente lectura. Lectura: Sobre la diferente gravedad del dolo y
la imprudencia. Objetivo formativo: Aprehender la relevancia valorativa y prctic
a de la distincin entre dolo e imprudencia, a partir de la justificacin de su dife
rente gravedad. Texto: Una comprensin adecuada del dolo como elemento de la infrac
cin penal exige justificar el porqu de su pena agravada con respecto a la impruden
cia. La respuesta que se aporte a tal cuestin tiene una gran importancia para, ms
adelante, efectuar
145
Teora del Delito
consideraciones acerca de qu concretos hechos deben ser considerados dolosos y cul
es meramente imprudentes. Resulta indiscutible que cuando la sociedad se encuent
ra ante la produccin de resultados valorados de modo general como desagradables n
o juzga de igual manera a quien los ha provocado con plena consciencia y volunta
d, que a aqul que los ha causado como fruto de su inconsciencia. No cabe duda de qu
e en el segundo de estos casos resultar ms sencillo afirmar que quien padezca las
consecuencias del comportamiento descuidado habr sido vctima de un cierto grado de
mala suerte, un infortunio que, con frecuencia, se har tambin extensivo al propio
causante del mal. Sin embargo, la mala suerte en cuestin tendr cabida alguna en e
l primer supuesto: el resultado lesivo se atribuir de un modo mucho ms pleno a su
autor, le pertenecer ms en tanto que obra a l imputable. As, por ejemplo, cuando un
resultado, como la muerte de una persona, es la consecuencia de una actuacin ejec
utada consciente e intencionadamente, su causacin se atribuye esencialmente a qui
en ha llevado a cabo tal comportamiento: l es su pleno responsable. En cambio, si
dicha muerte se produce a consecuencia de una actuacin negligente, slo se conside
ra parcialmente la obra de su causante, pues, desde una perspectiva social, se e
ntiende que en el caso concreto ha entrado en juego un mayor o menor grado de in
fortunio que permite juzgar de un modo ms condescendiente al sujeto, hacindole sol
o parcialmente responsable de las desagradables consecuencias de su acto. Basta
con pensar en que, por regla general, toda vctima est dispuesta a perdonar ms fcilme
nte a quien le ha causado un perjuicio por descuido que a quien lo ha hecho cons
ciente e intencionadamente. Es posible que de un sentimiento social como ste part
a el Cdigo Penal al establecer para los hechos cometidos de modo consciente e int
encionado (doloso) sanciones ms graves que para los llevados a cabo de manera neg
ligente (imprudente). En este sentido, puede entenderse que, al fin y al cabo, l
a ley penal no hace en este mbito otra cosa que asignar distintas consecuencias j
urdicas a los sujetos en funcin de convicciones socialmente arraigadas: el autor d
oloso merece ms pena que el imprudente porque es ms responsable del hecho delictiv
o. De la misma manera, no puede descartarse que, en relacin con las causaciones n
egligentes de resultados, la colectividad se vea ms identificada con el autor: cu
alquier persona, sin la ms mnima intencin de apartarse del derecho, puede incurrir
algn da en un descuido, lo que permite no juzgar tan severamente la conducta de qu
ien efectivamente lo ha sufrido. Adems, en estos casos, el causante del resultado
se encuentra expuesto a ser, a la vez, vctima de sus propios actos, en la medida
en que la causacin de consecuencias que no ha querido, o ni siquiera ha previsto
, puede resultar desagradable incluso para l mismo. Por el contrario, quien acta i
ntencionalmente no obtiene sino el premio a sus obras; si una vez conseguido le
desagrada lo que ha hecho o se arrepiente de ello, el sentimiento
146
Teora del Delito
colectivo est mucho menos dispuesto a apiadarse de l: de algn modo, cuando el sujet
o quiso realizar el hecho lo tuvo que querer necesariamente con sus consecuencia
s y, en tal medida, la aplicacin del castigo no es otra cosa que proporcionar al
autor uno de los desenlaces previsibles de su actuacin. RAGUES I VALLES, El dolo y
su prueba en el proceso penal, Ed. J.M. Bosch, 1999, pp. 33-35.
2.3 CLASES DE DOLO. LMITES CON LA IMPRUDENCIA 2.3.1 Introduccin tradicionalmente,
el dolo ha venido recibiendo una clasificacin tripartita, dividida en las siguien
tes modalidades: a) dolo intencional (o directo de primer grado) b) dolo directo
(de segundo grado o de consecuencias necesarias) c) dolo eventual. el citado or
den suele ser asumido, en ocasiones, como un orden jerrquico basado en la graveda
d de la conducta realizada; as, un homicidio, por ejemplo, realizado con dolo int
encional ser ms grave que un homicidio realizado con dolo eventual. en este sentid
o, no son pocos los penalistas que han considerado que tal diferente gravedad de
bera quedar reflejada en la legislacin penal, asignando a las modalidades de dolo
intencional una penalidad ms grave que la del dolo eventual, siquiera sea por la
similitud de esta ltima modalidad con la realizacin imprudente del delito, y las c
onsiguientes dificultades de delimitacin entre ambas que con frecuencia se presen
tan. no obstante, el Cp dominicano (al igual que, por ejemplo, el Cp espaol) esta
blece la misma pena para la realizacin dolosa del delito, sea cual sea su modalid
ad, con lo que, ciertamente, la delimitacin entre las distintas modalidades pierd
e parte de su trascendencia. de cualquier modo, no cabe negar esa diferente grav
edad entre las distintas modalidades de dolo, por lo que su diferenciacin puede s
er una herramienta til para el aplicador del derecho a la hora de modular la pena
a imponer dentro del marco legal de penalidad establecido por el legislador.
147
Teora del Delito
2.3.2 Dolo intencional en el dolo intencional el autor persigue la realizacin del
delito. ello no implica, en todo caso, que dicha realizacin sea el motivo ltimo d
e su actuacin; es, as, preciso distinguir motivacin e intencin: la intencin, la final
idad de la accin, es lesionar el bien jurdico (dolo), si bien ello puede tener otr
os fines como motivacin. el delito puede querer realizarse como un medio para otr
os fines que pueden ser, a su vez, penalmente relevantes-, pero ello no implica
la inexistencia de un dolo intencional, si el delito era el fin pretendido por e
l autor con su accin. Ejemplo: A entra en casa de B y lo mata con la finalidad de
apoderarse de sus bienes. existira un dolo intencional de matar, porque el sujet
o realiz la accin de disparar con el fin de matar a B, aun cuando la finalidad ltim
a sea la del robo. 2.3.3. Dolo directo Concurre un dolo directo, tambin llamado d
e consecuencias necesarias, cuando la accin realizada no va dirigida a la realiza
cin del hecho tpico, pero tiene la prctica seguridad de que si la realiza se produc
ir el resultado. Como puede apreciarse, en esta modalidad la intencin ya no es el
elemento determinante para la afirmacin del dolo, pasando a serlo el conocimiento
seguro o casi seguro- de las consecuencias del actuar. Ejemplos: 1.el propietari
o de un barco c oloca un explosivo para hacerlo estallar cuando el barco se hall
e en alta mar con la finalidad de cobrar el seguro en caso de hundimiento. Como
consecuencia de la explosin, adems del efectivo hundimiento fallece la tripulacin d
el barco. 2.el terrorista pone una bomba en el coche del poltico a quien quiere d
ar muerte, sabiendo que el vehculo es conducido por un chofer. Respecto de la mue
rte de la tripulacin, as como respecto de la muerte del chofer, no concurrira un do
lo intencional, porque esa no es la finalidad que gua su accin, sino un dolo de co
nsecuencias necesarias, porque la muerte es representada por el agente como inev
itable. en lo tocante a su gravedad, apenas cabra trazar diferencias con el dolo
intencional: en un derecho penal del hecho, que fundamente la antijuridicidad en
la peligrosidad de la accin para el bien jurdico y no en la actitud interna del a
gente, tan grave es actuar con la intencin de producir un resultado lesivo como a
ctuar con la certeza de que se va a producir el resultado.
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Teora del Delito
por lo dems, la distincin entre el dolo intencional y el dolo directo resulta a ve
ces artificiosa, no solo a efectos prcticos, sino incluso analticos. ello porque,
como se ha afirmado, el que mata, y sabe que mata, entonces quiere matar (hruschka
). es decir, el que acta a sabiendas de que producir un resultado, quiere ese result
ado, porque en caso contrario no actuara. 2.3.4 Dolo eventual el dolo eventual es
la modalidad ms relevante del dolo a efectos prcticos, porque determina el lmite c
on la imprudencia, que conllevar una pena inferior. dicha delimitacin presenta por
lo dems no poca complejidad, existiendo diversas posturas doctrinales. por ello,
es preferible comenzar con una definicin de mnimos, en la que todos los sectores
coincidiran, para ir concretndola a continuacin. el dolo eventual se caracteriza po
rque al autor se le presenta la posibilidad la eventualidad- de que el resultado
se produzca, y aun as acta. Con esta definicin pueden trazarse claramente las difer
encias con el dolo directo, que radican en una mera cuestin de grado de conocimie
ntos: mientras en el dolo directo el autor se representa la produccin del resulta
do con prctica seguridad (con su actuar el resultado se producir necesariamente),
en el dolo eventual se representa la produccin del resultado como posible, o prob
able, sin alcanzar el grado se prctica seguridad que define a la modalidad anteri
or. no obstante, tal definicin de mnimos no es apta para delimitar el dolo eventua
l de la imprudencia consciente, pues sta se caracteriza igualmente por actuar con
la representacin de un resultado posible. para ello se han venido desarrollando
diversas teoras de delimitacin, las cuales, aun manteniendo diferencias entre s, pu
eden adscribirse a una de las dos grandes concepciones siguientes -que se corres
ponden con las dos grandes teoras sobre el dolo mencionadas en pginas anteriores-:
la teora del consentimiento y la teora de la representacin. 2.3.4.1 La teora del co
nsentimiento la teora del consentimiento, o de la aprobacin, asume que la distincin
con la imprudencia consciente radica en que en el dolo eventual el agente ha de
consentir en la probabilidad de produccin del resultado. para comprobar dicho co
nsentimiento, suele utilizarse una frmula hipottica (llamada frmula de frank), segn
la cual estaramos ante un dolo eventual cuando, anticipando mentalmente la efecti
va produccin del resultado y contemplando el mismo como seguro, el autor habra rea
lizado igualmente la accin. estaremos, en cambio, ante una imprudencia consciente
si, en cambio, el autor dejara de actuar si supiese con seguridad que el resulta
do lesivo iba a producirse.
149
Teora del Delito
las crticas que se han venido formulando a esta teora son las siguientes: a) por e
sta concepcin se castiga la actitud interna del agente, en cuanto ese consentir va
ms all que un mero querer, lo que no es propio de un derecho penal del hecho que l
imite su espacio de actuacin a las conductas peligrosas para los bienes jurdicos.
b) la frmula hipottica es inaplicable, pues enfrenta al autor con un hecho que no
ha ocurrido, por lo que obliga al aplicador del derecho a servirse de ficciones.
c) en cuanto a sus consecuencias prcticas, esta teora lleva a entender como casos
de dolo eventual supuestos de escaso peligro objetivo, si el autor no se opone
internamente al resultado, y a considerar casos de imprudencia, mucho menos grav
es por tanto, supuestos con un elevado riesgo para el bien jurdico si el agente n
o desea la produccin del resultado. As, todos los casos en los que la produccin del
resultado sea incompatible con la finalidad del autor al realizar su accin habran
de ser considerados como dolo eventual a pesar de lo peligrosas que puedan resu
ltar y de lo probable que aparezca el resultado, porque el agente nunca consenti
ra el resultado. Ejemplos: 1. Caso de los mendigos rusos: unos mendigos utilizan
a menores para la mendicidad, a los que mutilan para inspirar ms compasin. A pesar
de haber muerto algunos nios como consecuencia de las mutilaciones, los mendigos
continan con tales prcticas, muriendo otro nio. 2. Caso de la apuesta: en el curso
de una fiesta, una persona, despus de haber ingerido alcohol y no siendo buen ti
rador, apuesta con otro una gran suma de dinero a que acertar de un disparo a la
botella que ste sujeta en la mano. dispara y mata al que sujetaba la botella. en
ambos casos, la conducta es objetivamente muy peligrosa, y los respectivos autor
es se representan el elevado riesgo de produccin del resultado lesivo; sin embarg
o, la teora del consentimiento habra de negar un dolo eventual y conformarse con l
a pena del homicidio imprudente porque en ninguno de ambos casos los autores hab
ran consentido en el resultado. 2.3.4.2 La teora de la representacin
150
la teora de la representacin, o de la probabilidad, por su parte, se desentiende d
e todo componente volitivo y se conforma para afirmar un dolo eventual con que e
l agente se represente como posible o probable la produccin del resultado. es dec
ir,
Teora del Delito
lo fundamental es el conocimiento del peligro de la accin: ante un peligro elevad
o estaremos en el mbito del dolo eventual; si, en cambio, el peligro representado
es menor y la produccin del resultado tpico ser presenta como poco probable, esta
remos ante una imprudencia inconsciente. dentro de esta concepcin, coexisten lneas
doctrinales que exigen la elevada probabilidad del resultado con otras para las
que basta la representacin de la mera posibilidad. las crticas a esta concepcin so
n, en esencia, las siguientes: a) Se afirma en primer lugar que si se excluye to
do componente volitivo de la nocin de dolo ya no ser posible establecer una difere
ncia cualitativa con la imprudencia que justifique la diferente penalidad, puest
o que lo caracteriza a la imprudencia consciente es precisamente ese conocimient
o de la situacin peligrosa. en cuanto a su aplicacin prctica, resulta inaplicable u
na delimitacin entre dolo e imprudencia basada en la mayor o menor probabilidad,
pues resulta imposible de establecer de antemano un porcentaje numrico para traza
r esa frontera.
b)
2.3.4.3 La teora de la asuncin. Concreciones sobre la delimitacin entre dolo e impr
udencia el criterio ms adecuado pasa por plantear una especie de sntesis entre amb
as concepciones, si bien otorgando mayor peso a la concepcin cognoscitiva del dol
o, entendiendo, en consecuencia, que lo determinante del dolo, y con ello del do
lo eventual, es el conocimiento de la concreta aptitud de la conducta para produ
cir el resultado. Como ha afirmado Gimbernat, la diferencia bsica entre ambas con
cepciones radica en que mientras la teora del consentimiento enfrenta al autor co
n el resultado, la teora de la probabilidad enfrenta al autor con la accin peligro
sa58, prescindiendo entonces de la cuestin de si el autor habra querido, consentid
o o aprobado el resultado y vinculando la afirmacin el dolo con la existencia de
un accin peligrosa para el bien jurdico y la realizacin de dicha accin a pesar de co
nocer el concreto riesgo que conlleva. Junto a las crticas que la doctrina ha opu
esto a las clsicas teoras del consentimiento, su rechazo debe venir presidido desd
e los propios fundamentos ideolgicos del derecho penal. Si se asume que el fin de
l derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos, y no el de conformar actitudes
internas o internalizar valores, lo desvalorizado - en el mbito de los delitos d
olosos -, lo reprochable, slo puede ser la realizacin consciente de peligros para el
bien jurdico, y no la actitud que hubiera mantenido el autor en su fuero interno
respecto del respeto que el mismo le merezca.
58 GIMBeRnAt, Acerca del dolo eventual, p. 251.
151
Teora del Delito
los partidarios de esta lnea doctrinal han descrito esta concepcin de diferentes f
ormas: para algunos lo relevante es que el agente cuenta con la produccin del resul
tado y a pesar de ello acta; para otros que el actor se ha decidido a favor de la
posible lesin del bien jurdico; o, en fin, por otros autores se parte de la idea de
que el dolo se dar cuando con la realizacin de la accin el agente no pueda descarta
r la produccin del resultado. Independientemente de cmo quiera formularse, lo funda
mental seguir siendo la delimitacin del dolo con la imprudencia, cuestin que desde
esta concepcin podra resolverse en los siguientes trminos: estaremos ante un caso d
e dolo eventual cuando el agente, conociendo el concreto riesgo de su accin para
el bien jurdico, asuma el riesgo de lesin; y estaremos, por el contrario, ante una
imprudencia consciente cuando el agente, aun conociendo el riesgo de su accin, c
onfe en que el resultado lesivo no llegue a producirse. puede decirse, as, como lu
ego se reiterar, que inherente a la imprudencia es siempre la existencia de un er
ror: el agente yerra sobre su confianza en que la situacin de peligro no desemboc
ar en el resultado. A este respecto, la mayora de la doctrina considera que esa co
nfianza debe partir de una expectativa racional, en el sentido de que slo cabr neg
ar un dolo eventual y afirmar, en consecuencia, una imprudencia consciente cuand
o la confianza del sujeto en la no produccin del resultado se asiente sobre bases
racionales, que sean compartibles por un ciudadano con unos conocimientos medio
s. ello se fundamenta en la idea de que el derecho penal no puede privilegiar la
irracionalidad temeraria, imponiendo la pena ms liviana de la imprudencia (o inc
luso llegando a la impunidad cuando el tipo legal correspondiente no admita una
modalidad imprudente) a quien a partir de una representacin aberrante de la reali
dad niega la gravedad del riesgo creado para el bien jurdico. Ejemplos: 1. Caso d
el integrista religioso. Un miembro de una violenta organizacin terrorista islmica
decide ocultar una bomba con un dispositivo de explosin retardada en una estacin
de metro. Media hora antes de que el artefacto explote, el sujeto se arrepiente
de su accin, pero decide no dar aviso a la polica por temor a ser descubierto y op
ta por recurrir a otra solucin: es tal su fe en dios, que le implora mediante rez
os que detenga la explosin de la bomba, llegando a quedar plenamente convencido d
e que as ocurrir. no obstante, la bomba estalla y mata a varias personas.
152
2. Caso de la lotera: Un individuo convence a un amigo suyo para que le preste un
a elevada cantidad de dinero, afirmando que va a invertirla en un negocio muy
Teora del Delito
rentable de fabricacin de maquinaria que, en realidad, no existe. Su verdadera id
ea es destinar el dinero a la compra de boletos de lotera y, con las ganancias qu
e confa en obtener al recibir el premio, devolver el dinero al amigo y lucrarse l
mismo. frente a lo que l esperaba, no le toca la lotera y no puede devolver el din
ero a su amigo. en ambos casos resulta evidente que la confianza en la no produc
cin del resultado (homicidios en el primer caso, perjuicio econmico constitutivo d
e estafa, en el segundo) no se asienta sobre bases racionales. Si se prescinde d
e esa exigencia de racionalidad y se considera que basta la confianza en la no p
roduccin del resultado, aun cuando se base en motivos irracionales, para negar el
dolo eventual (como defienden algunos autores59), en el primer caso habremos de
condenar nicamente por homicidio imprudente, y en el segundo la conducta habra de
quedar impune, pues la estafa imprudente no es tpica. Caso Prctico Finalidad: eje
rcicio de aplicacin de las teoras del dolo eventual Supuesto de hecho: Sobre las 21
.30 horas del da 9 de abril de 1992, el procesado Vicente V. C. coincidi en el est
ablecimiento Billares toms, sito en la calle doa leonor de la localidad de Cabra, co
n Mara luz y. A., de 15 aos de edad, y como quiera que ambos se conocan, iniciaron
un dilogo en el propio establecimiento. estuvieron charlando unos diez minutos ap
roximadamente, y el acusado le sugiri a Mara luz que podan jugar una partida de aje
drez en la Casa de la Juventud, aceptando sta. Cuando llegaron vieron que haba ya
algunas personas ocupando las mesas de ajedrez. Al decirle el procesado que no p
odran jugar la acordada partida de ajedrez por no haber mesas libres, aqulla reacc
ion dndole un beso en los labios. As las cosas, el acusado invit a Mara luz a subir a
la primera planta de la Casa de la Juventud. Una vez que la pareja se encontr en
este ltimo lugar, se tumbaron los dos en el suelo, al tiempo que uno y otro se d
esnudaron, quedando Mara luz slo con las bragas y el sujetador. ella se puso en po
sicin de cbito supino y el procesado se le situ encima, quien intent inmediatamente
la penetracin vaginal. en ese momento, Mara luz entr en una fase de nerviosismo, y
de decidida oposicin a la prctica del coito. Sin embargo, Vicente no desisti de su
empeo, a pesar
153
59 por ejemplo, MIR pUIG, derecho penal. parte General, 7 edicin, p. 269.
Teora del Delito
de la manifiesta resistencia de aqulla, resistencia que mostraba gritando socorro,
pero el acusado le tap con su mano derecha la boca y la nariz, privndola de voz y
de normal respiracin. Mara luz luch con sus manos para desembarazarse de l, pero el
acusado, mientras segua tapndole la boca, con la mano izquierda le agarr del pelo h
asta golpearle su cabeza contra el suelo en dos ocasiones, quedando sin conocimi
ento. Una vez en ese estado, Vicente termin por introducir el pene por va rectal,
eyaculando en su interior. en cambio, no consta que hubiera penetracin vaginal, y
ni siquiera se ha demostrado que llegase a existir conjuncin previa de los rganos
genitales respectivos. por contra, s est acreditado que Mara luz a partir de los g
olpes recibidos en la cabeza, junto al tiempo que llevaba privada de aire para r
espirar, qued inerme, sin movimiento alguno, no obstante lo cual el acusado conti
nu hasta diez minutos despus de la eyaculacin en aquella compostura de sofocacin, ta
pndole la boca y la nariz, con lo cual, no slo consigui el referido acceso carnal s
ino que dio muerte por asfixia a Mara luz. Al levantarle por fin la mano derecha,
observ cmo Mara luz hizo una gran expulsin de aire por la boca lo que le permiti com
probar que aqulla haba muerto, a causa de la asfixia provocada (Supuesto de la Sent
encia del tribunal Supremo espaol de de 14 de abril de 1998). Ejercicio: (1) Argu
mentar a qu conclusin llegaran las concepciones doctrinales anteriormente explicada
s sobre la presencia de dolo eventual. (2) Adoptar una postura personal respecto
de cul es la solucin ms correcta para resolver el caso.
3. LA IMPRUDENCIA 3.1 INTRODUCCIN. LA REgULACIN LEgAL DE LA IMPRUDENCIA 3.1.1 Cons
ideraciones generales por lo general, los Cdigos penales de los todos los sistema
s jurdicos no limitan la intervencin del derecho penal a las conductas lesivas rea
lizadas dolosamente, sino que sancionan tambin los resultados producidos por negl
igencia o desatencin, esto es, por imprudencia. en cualquier caso, sus diferencia
s con la modalidad dolosa, que se asume por lo general como la realizacin delicti
va por excelencia, hacen que el mbito del castigo de la realizacin imprudente vare
notablemente de legislacin en legislacin. en efecto, la doctrina suele partir del
presupuesto de que los tipos legales
154
Teora del Delito
recogidos en el catlogo de delitos del Cdigo penal recogen la realizacin dolosa del
hecho, por lo que, a sensu contrario, la imprudencia slo podr castigarse cuando e
l legislador haya establecido expresamente la posibilidad de su castigo. no obst
ante, ello no resulta evidente de la mera lectura de muchos preceptos de los Cdig
os penales, sino que atiende a razones de carcter poltico-criminal. pongamos como
ejemplo la regulacin del delito de aborto recogida en el art. 317 del Cp: el que p
or medio de alimentos, brebajes, medicamentos, sondeos, tratamientos o de otro m
odo cualquiera, causare o cooperare directamente a causar el aborto de una mujer
embarazada, aun cuando sta consienta en l, ser castigado con la pena de reclusin. l
a misma pena se impondr a la mujer que causare un aborto o que consintiere en hac
er uso de las substancias que con ese objeto se le indiquen o administren o en s
ometerse a los medios abortivos, siempre que el aborto se haya efectuado. Se imp
ondr la pena de prisin de seis meses a dos aos a las personas que hayan puesto en r
elacin o comunicacin una mujer embarazada con otra persona para que le produzca el
aborto, siempre que el aborto se haya efectuado, aun cuando no hayan cooperado
directamente al aborto. los mdicos, cirujanos, parteras, enfermeras, farmacuticos
y otros profesionales mdicos, que, abusando de su profesin, causaren el aborto o c
ooperaren a l, incurrirn en la pena de cinco a veinte aos de trabajos pblicos, si el
aborto se efectuare. Como puede apreciarse, el legislador se limita a describir u
na serie de conductas en trminos meramente causales, incluyendo, entonces, elemen
tos meramente objetivos o externos del hecho y sin referencias al aspecto subjet
ivo. ello implica que, desde el principio de legalidad, ningn obstculo existira par
a incluir bajo tal descripcin tpica conductas realizadas por imprudencia, puesto q
ue tambin stas, y no slo las dolosas, pueden causar el aborto. Ciertamente, esa con
clusin no podr afirmarse respecto de todos los tipos penales, y ello porque muchos
de ellos incluyen expresas referencias a elementos subjetivos cuya concurrencia
resulta incompatible con la realizacin imprudente del hecho, y otros muchos deli
tos, aun cuando no contengan referencias expresas, slo son concebibles en su moda
lidad dolosa, porque su lesividad viene determinada por una intencin determinada
del autor. As, por ejemplo, el delito de falsificacin de moneda del art. 135, exig
e el nimo u objeto de engaar sobre la materia del metal. de igual modo, y aunque no
aparezca expresamente, los delitos de falsificacin o falsedades, ya sea de moneda
o de documentos, presuponen una particular nimo falsario que resulta incompatibl
e con la imprudencia. de igual modo, delitos como el estupro (art. 337), o la di
famacin o
155
Teora del Delito
injurias (art. 367), presuponen un dolo de cometer ese delito, por lo que no sera
planteable su comisin por imprudencia.y otros delitos incorporan referencias a e
lementos subjetivos como voluntariamente (art. 437), a sabiendas (art. 445), o intenc
ionalmente (art. 443), que restringen la posibilidad de castigar la modalidad imp
rudente. en cualquier caso, respecto de los tipos legales en los que s cabra inclu
ir la realizacin imprudente, es importante resaltar que, como ya ha sido dicho, u
n amplio sector doctrinal considera que salvo regulacin expresa del legislador la
modalidad imprudente debera queda excluida del castigo.tal punto de vista se bas
a en la consideracin de que la modalidad imprudente reviste una menor gravedad qu
e la del delito doloso, por lo que, salvo que el legislador asumiera la necesida
d poltico-criminal de aplicar la sancin penal tambin para la imprudencia, el princi
pio de intervencin mnima que debe presidir la actuacin del derecho penal debe lleva
r a restringir el mbito de aplicacin de los tipos legales a las modalidades ms grav
es. Junto a ese argumento, es importante tambin el relativo al principio de propo
rcionalidad en la distribucin de la pena, porque la inclusin de la imprudencia en
la regulacin genrica del delito dara lugar a la aplicacin del mismo marco legal de p
enalidad tanto para la modalidad dolosa como para la imprudente, quedando al arb
itrio del juez la posibilidad de imponer menor pena para la imprudencia, desaten
dindose, as, la necesaria proporcin de pena entre conductas de diferente gravedad.
3.1.2 La regulacin de la imprudencia en el Cdigo Penal en lo tocante a la regulacin
establecida en el Cp, el legislador dominicano ha optado por introducir una inc
riminacin expresa de la imprudencia, incorporando en la regulacin de algunos delit
os la previsin del castigo de su modalidad imprudente. Son, ciertamente, escasos
tales supuestos, limitando la tipificacin de la imprudencia a delitos tales como
homicidio y lesiones (arts. 319-321), incendios (art. 458), desfalco (art. 170),
ayuda a la evasin de presos (arts. 238-240) as como en alguna infraccin de polica.
3.2 CONCEPTO Y CLASES. 3.2.1 Introduccin. Delimitacin con el dolo. Imprudencia con
sciente e inconsciente el trmino imprudencia equivale al de culpa, que la doctrina ha
ba venido utilizando tradicionalmente. en la presente leccin, hemos optado por emp
lear la primera acepcin y hablar, as, de delito imprudente en lugar de culposo-, en a
ras de evitar confusiones con la categora de la culpabilidad, que constituye el ter
cer eslabn de la teora del delito.
156
Teora del Delito
Como ya hemos afirmado al inicio de la leccin, dentro de los elementos que deben
ser analizados a la hora de plantear si una conducta debe considerarse tpica, estn
los que forman parte del llamado tipo subjetivo. dentro de este tipo subjetivo,
a su vez, la teora del delito incorpora las dos formas en que una conducta penal
mente relevante puede ser realizada: el dolo, de una parte, y la imprudencia, de
otra. Como hemos visto tambin, ambas modalidades de realizacin subjetiva de un he
cho delictivo guardan entre s, esencialmente, una relacin de grado, fundado en un
mayor menor conocimiento de las circunstancias que determinan el tipo objetivo.
As, desde el conocimiento seguro de dichas circunstancias en que consisten el dol
o intencional y el dolo directo (el autor cuando acta sabe que con su accin est rea
lizando el hecho descrito en la ley penal), y pasando por el conocimiento eventu
al de tales circunstancias caracterstico del dolo eventual (el autor conoce la po
sibilidad de que se produzcan los hechos descritos en la ley penal), llegamos al
mbito de la realizacin imprudente del hecho, dentro de la que podemos encontrar c
asos en que, o bien el autor tiene un conocimiento de la posibilidad pero la des
carta por la expectativa de que no se dar el hecho tpico (estaramos entonces ante l
a llamada imprudencia consciente), o bien no tiene conocimiento de tal posibilid
ad de produccin del hecho tpico, si bien deba haberlo tenido y, con ello, evitado e
l resultado producido (imprudencia inconsciente). ello resultar ms claro a modo de
diagrama, en el que incluiremos distintos ejemplos: Cuadro comparativo sobre la
s diferencias entre dolo e imprudencia Conocimiento seguro de los elementos obje
tivos del hecho tpico: Dolo intencional: el autor quiere producir el resultado Ej
emplo: un anestesista utiliza una dosis de anestesia mucho Mayor que la indicada
con intencin de producirle la muerte Dolo directo: el autor sabe que producir el
resultado Ejemplo: un medico, con intencin de que culpen al anestesista, Aumenta
la dosis prevista de la anestesia sin que aqul se d cuenta, Sabiendo que al sumini
strrsela al pacienta se producir la muerte. Conocimiento eventual de los elementos
objetivos del hecho tpico Dolo eventual: el autor asumen la probabilidad de la p
roduccin del resultado tpico.
157
Teora del Delito
Ejemplo: el anestesista sabe que el paciente es extremadamente alrgico a la anest
esia que le va a suministrar y, asumiendo la posibilidad de la muerte, aplica la
anestesia. Imprudencia consciente: el autor admite la posibilidad de produccin d
el hecho tpico, pero confa racionalmente en su evitacin. Ejemplo: Cuando el medico
finaliza la operacin se da cuenta de que la herida no esta bien suturada y queda
una pequea hemorragia, pero confa en que se cerrara sola y la hemorragia cesar. Al
paciente se le infecta la herida y sufre lesiones de consideracin. desconocimient
o (evitable) de los elementos objetivos del hecho tpico Imprudencia inconsciente:
el autor no se representa la produccin del hecho tpico, pero era su deber conocer
el riesgo y evitarlo. ejemplo: el medico deja por descuido una gasa dentro del
cuerpo del paciente despus de la operacin, sin apercibirse de ello. el paciente su
fre una infeccin y muere. dicha clasificacin entre imprudencia consciente e incons
ciente, de igual modo que ocurra con las diferencias entre el dolo intencional y
el directo, tiene una finalidad ms analtica que prctica, pues ni el legislador domi
nicano ni, por lo dems, tampoco otros Cdigos penales como el espaol o el alemn- acoge
n dicha clasificacin para establecen diferencias de penalidad; de hecho, ni siqui
era la doctrina, por lo general, considera que entre ambas modalidades de la imp
rudencia deban establecerse diferencias de penalidad, considerando que habrn de s
er otros factores, y no el grado de conocimiento, el que determine la mayor grav
edad penal de la conducta imprudente. 3.2.2 Concepto de imprudencia. La infraccin
del deber de cuidado como elemento nuclear del tipo imprudente partiendo de la
comparacin efectuada con el dolo, la imprudencia se caracterizar por una falta de
conocimiento acerca de las consecuencias lesivas de la conducta. en la imprudenc
ia inconsciente ese dficit de conocimiento es completo, dado que el agente ni siq
uiera se representa el peligro de su conducta para el bien jurdico, pero tambin en
la imprudencia consciente se da tal dficit de conocimiento sobre el riesgo; el a
utor sabe que su comportamiento conlleva cierto peligro, pero confa en que no dar
lugar al resultado, y esa confianza se revela infundada. expresado en otros trmin
os, el elemento caracterstico de la imprudencia es la creencia errnea en la no pro
duccin del resultado.
158
Teora del Delito
dicha nocin de la imprudencia como error fue, por ejemplo, acogida por luis Jimnez
de Asa, quien precisamente llam teora del error a dicha concepcin sobre la culpa (imp
rudencia), y en mayor o menor medida es compartida por un buen nmero de autores.
no obstante, tal nocin de la imprudencia como un error sobre la aptitud de la con
ducta tiene un carcter nicamente descriptivo, puesto que lo que caracteriza la con
trariedad a derecho de la imprudencia no es, en s mismo, haber incurrido en tal e
rror, sino el hecho de no haber evitado dicho error causante del resultado cuand
o el mismo podra haber sido evitado prestando el cuidado debido. As, el injusto de
l delito realizado imprudentemente se caracteriza por la realizacin de una accin c
ontraria al deber de cuidado exigible en el caso concreto, a consecuencia de lo
cual se produce el resultado tpico. Con respecto a la estructura de la realizacin
dolosa del delito, no existen diferencias en lo relativo al tipo objetivo; es de
cir, al igual que en aqul, primero debe analizarse la concurrencia de los element
os del tipo objetivo, determinando en primer lugar si existe una relacin de causa
lidad entre el resultado producido y la conducta realizada, para despus aplicar l
os criterios de imputacin objetiva, y analizar si se ha creado un riesgo que supe
ra el mbito de lo permitido y si el resultado es imputable a dicho riesgo. y es u
na vez concretada la presencia del tipo objetivo cuando se pasa al anlisis de la
vinculacin subjetiva del autor con su hecho. el contenido del deber de cuidado de
be analizarse en cada caso concreto en funcin del mbito social en que haya de actu
arse y de las circunstancias que rodean el comportamiento, pero debe partirse de
un punto de vista objetivo; es decir, partir del parmetro de un ciudadano medio
ideal, dotado de unas capacidades medias, porque lo que, en suma, se exige es el
cumplimiento del cuidado que sera exigible a cualquier ciudadano en la situacin e
n que acta el autor.
3.2.2.1 La previsibilidad objetiva como primer aspecto del deber de cuidado: el
deber de advertir el peligro el primer contenido del deber llamado deber de cuid
ado interno- es el de advertir la presencia de un peligro en su gravedad aproxim
ada. para determinar el mbito de este deber recurriremos a un juicio de previsibi
lidad emitido desde una perspectiva ex ante, situando a un espectador dotado de
conocimientos medios (ms los especiales que tuviera el concreto autor) y analizan
do si desde la perspectiva en que se dispona a actuar el autor el peligro resulta
ba objetivamente previsible.
159
Teora del Delito
Como ya hemos visto en la leccin segunda, a la hora de analizar la teora de la imp
utacin objetiva, la previsibilidad objetiva es el presupuesto bsico de la existenc
ia de un deber de cuidado, porque slo cabe exigir la evitacin de una situacin de pe
ligro cuando resulta posible prever ese riesgo. expresado en otros trminos, afirma
r que un resultado era imprevisible equivale a negar la eficacia, en este supues
to concreto, del mandato genrico de cuidado, ya que no puede ser objetivo de la n
orma penal evitar lesiones o puestas en peligro de un bien jurdico que nadie poda
prever, ni tampoco podra en este caso cumplir la sancin una funcin motivadora60. per
o no es slo que la ausencia de previsibilidad reste eficacia a la norma, sino que
, partiendo del principio de culpabilidad, no resulta legtimo atribuir a alguien
un resultado (e imponerle, en su caso, la sancin correspondiente) que no haba podi
do prever y, con ello, evitar. tal deber de previsin del peligro es que resulta i
nfringido en la llamada imprudencia inconsciente. en esta modalidad de la imprud
encia, como ya hemos afirmado, el autor no prev la situacin de riesgo, si bien cab
e atribuirle la vulneracin de un deber de cuidado porque ese riesgo resultaba pre
visible para cualquier persona situada en su lugar, con lo que tambin l podra haber
lo previsto (y, con ello, evitado el resultado) si hubiera prestado la atencin de
bida. 3.2.2.2 El deber de cuidado externo: el contenido del deber de cuidado
Ante los supuestos en los que se ha advertido la existencia de una situacin pelig
rosa (encontrndonos ya, en consecuencia, en el mbito de la imprudencia consciente)
, el deber de cuidado se determinar en cada caso segn las circunstancias. Con carct
er general, la doctrina ha venido distinguiendo tres supuestos61. a) en primer l
ugar, existe un deber bsico de omitir acciones peligrosas. existen acciones cuyo
peligro para el bien jurdico es tan elevado que el mero hecho de realizarlas infr
ingira ya el deber de cuidado. ello sucede de modo paradigmtico en los supuestos e
n los que existe una falta de preparacin tcnica para realizar determinada activida
d.
Ejemplo: Un estudiante de medicina no puede realizar por s mismo una complicada o
peracin quirrgica. Quien no conoce los mecanismos de una mquina excavadora, no pued
e operar con ella. en ambos casos, por muy cuidadosa y prudente que haya sido la
forma de actuar, si se produce un resultado lesivo ser imputable como, por ejemp
lo, homicidio o lesiones imprudentes, pues aqu la norma de cuidado se concreta ya
en el deber de no actuar, dada la falta de pericia tcnica.
160
60 hAVA GARCA, la imprudencia inconsciente, Granada, 2002, p. 136. 61 Cfr. MIR pU
IG, derecho penal. parte General, 7 edicin, 2004, pp. 291 ss., citando a Jescheck.
Teora del Delito
b)
no obstante, es sabido que en las sociedades actuales existen muchos mbitos en lo
s que la actividad humana se enmarca en situaciones de peligro para los interese
s protegidos por el derecho; el trfico rodado, la utilizacin de maquinara pesada en
la industria, el empleo de sustancias nocivas para producir medicamentos, son e
jemplos evidentes de ello. Ciertamente, ese tipo de actividades peligrosas, al m
ismo tiempo que amenazan la integridad de determinados bienes jurdicos, proporcio
nan grandes beneficios de toda ndole para el desarrollo social, por lo que no pue
de prescindirse de las mismas. es debido a ello que en este mbito de actuacin la n
orma no incorpora una prohibicin de evitar toda conducta peligrosa, sino que, por
el contrario, el derecho establece un determinado margen de riesgo permitido, p
ermitiendo entonces la realizacin de actividades en s mismas peligrosas siempre qu
e se ejecuten cumpliendo determinadas medidas de precaucin. en estos casos el con
tenido de la norma de cuidado se concreta entonces en el deber de actuar prudent
emente en situaciones de peligro. Junto a las anteriores, cabe encontrar supuest
os en los que el contenido de la norma de cuidado se concretar en un deber de pre
paracin e informacin previa. As, en muchos casos en los que resulta previsible la s
ituacin de riesgo, antes de actuar es precisa una labor de obtencin de determinada
informacin, o determinado asesoramiento, que permitirn mantener la situacin bajo e
stndares de riesgo permitidos por el derecho.
c)
Ejemplo: Antes de operar, el cirujano debe examinar el estado del paciente y con
sultar su historial clnico. A la hora de construir una vivienda, el arquitecto re
sponsable de la misma debe informarse sobre las condiciones del suelo donde va a
edificarse. el contenido de dicho deber puede tener distintas fuentes. en ocasi
ones existen en el derecho administrativo o sectorial concretas reglamentaciones
de actuacin o reglas tcnicas para actuar en situaciones peligrosas. tambin pueden
encontrarse en determinados sectores sociales determinadas pautas de conducta ms
o menos sistematizadas tal como la llamada lex artis en el mbito de la medicina o
protocolos de actuacin ante situaciones de riesgo. por ltimo, la concrecin del deb
er de cuidado en el caso concreto proceder tambin de reglas de la experiencia. tal
es elementos debern ser ponderados por el aplicador del derecho en cada caso, par
a concretar el deber de cuidado que rega la conducta adecuada a derecho en el sup
uesto concreto.
161
Teora del Delito
3.3. LA gRAVEDAD DE LA IMPRUDENCIA. CRITERIOS DE MODULACIN en un derecho penal fu
ndado en el principio de culpabilidad, que por tanto no deriva la responsabilida
d nicamente de las consecuencias objetivas de la conducta, la gravedad del delito
realizado imprudentemente ha de poder ser valorada no slo en atencin a la importa
ncia del bien jurdico lesionado, o en general de la entidad del resultado produci
do, sino tambin con respecto al mayor o menor grado de imprudencia. en otras pala
bras, la imprudencia, la infraccin del deber de cuidado en que ello consiste, es
una circunstancia graduable, susceptible, por tanto, de recibir una mayor o meno
r desvaloracin penal. ello, por lo dems, es asumido desde antiguo, habindose distin
guido, tanto en el mbito penal como en el civil, entre culpa grave, leve y levsima
. dada la forma de incriminacin de la imprudencia en el Cp dominicano, no aparece
una expresa delimitacin entre formas ms y menos graves de imprudencia. no obstant
e, es importante trazar la distincin porque ser un factor importante para la labor
de concrecin de la pena a imponer dentro el marco penal establecido legalmente.
Asimismo, en casos de escasa gravedad (culpa levisima) resultara planteable consi
derar atpica la conducta, aunque hubiera producido el resultado lesivo, y no impo
ner la pena. ello implicara que, por ejemplo, un resultado de muerte que, en prin
cipio, pudiera calificarse como producido por torpeza, imprudencia, inadvertencia
, negligencia o inobservancia de reglamentos (art. 319 Cp) podra quedar impune por
no alcanzar el mnimo de relevancia penal. Ciertamente, puede resultar sorprenden
te que la produccin imprudente de un homicidio llegue a quedar impune o, en su cas
o, reciba una pena muy inferior62-; en este sentido, debe enfatizarse lo afirmad
o, relativo a que la gravedad de la conducta no puede mediarse nicamente por la g
ravedad del resultado. As, desde el momento que se admite la existencia de homici
dios fortuitos, carentes de relevancia penal, debe poder aceptarse la posibilida
d de homicidios de gravedad intermedia entre la imprudencia grave y la levisima.
es preciso tener en cuenta, adems, que la gravedad de la imprudencia tampoco dep
ende directamente de la clase de imprudencia que sea, consciente o inconsciente;
expresado en otros trminos: que la imprudencia consciente sea per se ms grave que
la inconsciente. ello puede ser as en ocasiones, pero son otros factores los que
, junto con stos, tendrn que ponderarse para efectuar ese juicio desvalorativo. po
r ejemplo, puede haber casos en los que la ausencia de representacin del peligro
concurrente en la accin (culpa inconsciente) pueda deberse a una grave desatencin
de las normas ms bsicas de cuidado propias del mbito social donde el sujeto
162
62 ello no resultara viable en el Cp dominicano, pero, a ttulo de ejemplo, puede m
encionarse el hecho de que el Cp espaol contempla, junto al homicidio imprudente
sancionado como delito con una pena de prisin de 1 a 4 aos (art. 142), una modalidad
de homicidio imprudente sancionado como falta, estando su pena reducida a una mul
ta (art. 621.2).
Teora del Delito
acta. O, como afirma pearanda, una inconsciente desatencin del cuidado debido puede
ser calificada de grave y, a la inversa, puede ser leve la infraccin del cuidado
debido aunque medie una abstracta conciencia del riesgo63. en una primera aproxim
acin conceptual, la siguiente clasificacin puede ser til: a) Imprudencia temeraria:
concurrira cuando se ha infringido un deber bsico de cuidado en una medida inusua
lmente alta, no habiendo prestado atencin el autor a lo que sera evidente para cua
lquiera. Imprudencia grave: estaremos ante esa modalidad cuando el resultado sea
consecuencia de la desatencin o negligencia exigible a cualquier ciudadano, habi
endo podido evitarse el resultado aplicando una diligencia propia de un hombre m
edio. Imprudencia leve: se dar cuando la evitacin del resultado hubiera requerido
el empleo de un especial cuidado superior al de un hombre medio Imprudencia levi
sima: se dara cuando el resultado slo se hubiera podido prever mediante el empleo
de una diligencia extraordinaria, exigible al ms capacitado de los ciudadanos en
el sector donde se desarrolla la actividad
b)
c)
d)
tales definiciones, no obstante, son insuficientes para abordar los detalles y c
ircunstancias que han de ponderarse en cada caso concreto. Como ejemplo, es impo
rtante mencionar que la actuacin de la vctima es un importante factor a tener en c
uenta a la hora de modular la gravedad de la infraccin del deber de cuidado. part
iendo de los criterios de imputacin objetiva, la autopuesta en peligro de la vctim
a puede llegar a excluir la responsabilidad del que causalmente genera un result
ado lesivo; pues bien, asimismo, la intensidad de la imprudencia puede variar se
gn si la vctima, a su vez, ha actuado negligentemente. por citar algunos ejemplos6
4 , el tribunal Supremo espaol ha admitido una disminucin de la gravedad de la imp
rudencia, pasando a considerarla una imprudencia leve y, por tanto a aplicar nicame
nte penas de multa, entre otros muchos en los siguientes casos: (1) trabajar com
o obrero de la construccin con unas zapatillas en mal estado, en lugar de con las
botas de goma dispuestas por la empresa, y con la ropa mojada, resultando elect
rocutado porque el empresario haba omitido cumplir con su deber de vigilancia del
cumplimiento de las medidas de seguridad por parte del trabajador y verificar a
decuadamente el estado de los cables de conduccin de la electricidad y el funcion
amiento del interruptor diferencial que fall en ese momento;
64 Recogidos en peARAndA RAMOS, cit., p. 156.
163
Teora del Delito
(2) Cruzar un peatn de noche una carretera poco iluminada, siendo atropellado por
el vehculo que circulaba a velocidad excesiva. (3)O tumbarse un cazador que part
icipaba en una partida de caza sobre unas hierbas de mediana altura, siendo conf
undido por otro cazador con un jabal y resultando muerto por los disparos de ste.
3.4. LA PRETERINTENCIONALIDAD. EL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL la preterintencion
alidad tiene lugar cuando el autor quiere producir dolosamente un determinado re
sultado lesivo, pero termina por producir un resultado ms grave que el abarcado p
or su dolo [praeter intentionem : ms all de la intencin]. la figura ms tradicional e
s la del homicidio preterintencional, caracterizado porque de la realizacin de un
as lesiones dolosas se deriva la produccin de un resultado de muerte. Antiguament
e, la frmula proveniente del derecho cannico del versari in re illicita dio lugar a
aplicar un baremo de responsabilidad objetiva a estos supuestos, considerando q
ue las consecuencias lesivas producidas por una primera conducta ilcita seran impu
tables al autor de la misma, aunque fueran fortuitas e imprevisibles. tal criter
io, palmariamente contrario al principio de culpabilidad, est hoy abandonado por
toda la doctrina, que asume que la atribucin del resultado ms grave debe estar pre
sidida por una imprudencia, y que de lo contrario, como caso fortuito, habr de qu
edar impune. desde esta perspectiva, la solucin de estos supuestos sera aplicar un
concurso ideal entre unas lesiones dolosas y un homicidio imprudente, siempre,
eso s, que pueda afirmarse la infraccin de un deber de cuidado. Castigar por homic
idio doloso consumado sera incorrecto porque dicho resultado de muerte no fue aba
rcado por el dolo del sujeto; e igualmente sera incorrecto castigar slo por homici
dio imprudente porque esa calificacin no abarcara el desvalor propio del dolo de l
esiones. dicho esto, lo cierto es que el Cp dominicano, en su artculo 309, contem
pla una regulacin especfica del homicidio preterintencional, en los trminos siguien
tes: si las heridas o los golpes inferidos voluntariamente han ocasionado la muer
te del agraviado, la pena ser de trabajos pblicos, an cuando la intencin del ofensor
no haya sido causar la muerte de aqul. tal regulacin especfica implica que la soluc
in del concurso no sera aplicable, puesto que entrara en aplicacin directamente la r
egulacin especfica, que, al conllevar una pena superior a la de las lesiones, abar
cara todo el desvalor del hecho. Ahora bien, a los efectos de la interpretacin cor
recta de ese precepto, es importante poner de relieve dos cosas.
164
Teora del Delito
en primer lugar, que aunque el legislador hable expresamente de la ausencia de in
tencin, ello debe entenderse como sinnimo de dolo, abarcando por tanto tambin el dol
o eventual. en otras palabras, que si el resultado de muerte es causado con dolo
eventual, ser de aplicacin el delio de homicidio, y no ste. y en segundo lugar, qu
e el respeto al principio de culpabilidad impone que para poder aplicar ese prec
epto que presupone la imputacin del resultado de muerte a la conducta del autor-,
la muerte debe haber sido causada de modo imprudente, puesto que sera contrario
al citado principio que se le atribuyera responsabilidad por dicha muerte si fue
consecuencia de un caso fortuito. ello conlleva que, en lugar de aplicarse el c
oncurso de delitos entre lesiones dolosas y homicidio imprudente, se aplicar el c
itado precepto, si bien no puede dejar de recalcarse que su aplicacin presupone q
ue el resultado de muerte debe ser imputable al menos a ttulo imprudente, segn imp
one el principio de culpabilidad65.
4. EL ERROR DE TIPO 4.1 CONCEPTO el error de tipo consiste en el desconocimiento
por parte del agente de alguno o algunos de los elementos descritos en el tipo.
As, si el dolo se define precisamente en virtud del conocimiento de los elemento
s del tipo, el error de tipo constituye su reverse, y excluye por tanto el dolo.
A la hora de caracterizar el error de tipo, el primer paso es diferenciarlo del
llamado error de prohibicin. el error de tipo consiste en el desconocimiento de
la situacin objetiva descrita por el tipo penal; en cambio, el error de prohibicin
consiste en el desconocimiento de que la realizacin de ese hecho est prohibida po
r el derecho penal. ejemplos: a) error de tipo: A compra una pistola y decide pr
obarla disparando contra la pared de una cabaa abandonada que ha encontrado pasea
ndo por la montaa. los disparos de A causan la muerte de un vagabundo que se haba
refugiado en la cabaa y que dorma en ese momento. error de prohibicin: A fuerza a s
u mujer a tener relaciones sexuales contra su voluntad creyendo que el estupro (
del art. 332 Cp) dentro del matrimonio no est prohibido por el Cdigo penal.
b)
65 Cfr. MIR pUIG, cit., p. 302 ss., mencionando que esa haba de ser la interpreta
cin correcta de los preceptos que, de modo similar al art. 309 Cp dominicano, reg
ulaban supuestos de delitos cualificados por el resultado en el antiguo Cp espaol.
165
Teora del Delito
en el primer caso, existe un desconocimiento sobre un elemento constitutivo del
hecho tpico del homicidio que, en cuanto error de tipo, excluira el dolo. en cambi
o, en el segundo ejemplo el sujeto cuando acta conoce perfectamente todos los ele
mentos que describe el tipo legal (actos de naturaleza sexual, ausencia de conse
ntimiento del sujeto pasivo, etc.,), si bien desconoce que dicha conducta est pro
hibida. establecer tal diferenciacin es importante porque segn de qu error se trate
las consecuencias jurdicas sern distintas. As, en el caso del error de tipo, como
ya hemos afirmado, habremos de negar la concurrencia de dolo y, segn si el error
era evitable o no, podr apreciarse una imprudencia e imputar el resultado a la fa
lta de un deber de cuidado. ello lo concretaremos a continuacin. en todo caso, es
preciso poner de relieve ya en este momento que para derivar tales consecuencia
s no es precisa una regulacin especfica en el Cdigo penal, por lo que la ausencia d
e dicha regulacin en el Cp dominicano no impedir manejar este figura del error de
tipo. ello se debe a que la misma no es sino un supuesto concreto de los criteri
os generales de la responsabilidad subjetiva, y de las diferencias entre dolo, i
mprudencia y caso fortuito. por ello, a la hora de establecer los lmites entre el
conocimiento (dolo), el desconocimiento evitable (imprudencia) y el no evitable
(caso fortuito impune), sern dichos criterios generales los que sern de aplicacin.
en cambio, el llamado error de prohibicin plantea problemas distintos y da lugar
a diferentes consecuencias, situadas en el mbito de la culpabilidad. por ello, y
salvo en lo que tenga relevancia para el error de tipo, es preferible posponer
su estudio a la leccin correspondiente. 4.2 ERROR EVITAbLE E INEVITAbLE Como acab
amos de afirmar, las consecuencias sern diferentes segn estemos ante un error evit
able (tambin denominado vencible) o inevitable, puesto que en el primer caso podr co
ndenarse por imprudencia y en el segundo la conducta ser impune. partiendo de ell
o, el error evitable puede definirse como aqul que habra podido evitarse si se hub
iera aplicado el cuidado debido en la concreta situacin. el error inevitable, por
su parte, ser el que no hubiera logrado evitarse ni aun prestando toda la atencin
exigible. ello puede ser expresado en los siguientes trminos: la doctrina conside
ra que el error de tipo vencible existe cuando el autor hubiera podido superar e
l error aplicando la diligencia debida. por ello, el error vencible produce que
se castigue el delito en forma imprudente, siempre y cuando tal delito tenga pre
vista su puncin imprudentepara decidir si el error es objetivamente vencible se de
be atender a las posibilidades del hombre medio ideal segn la correspondiente pos
icin jurdica, colocado en la situacin del autor y con los conocimiento de ste.
166
Teora del Delito
el error de tipo invencible produce la impunidad. en este caso se entiende que l
a persona no slo no tuvo la intencin de realizar el hecho, sino que, adems, no infr
ingi el deber de diligencia, puesto que le era imposible superar el error aun act
uando prudentemente. en este caso, el error de tipo se basa en la creencia objet
ivamente fundada para el hombre medio ideal colocado en la situacin del autor. Co
n los conocimientos de ste y empleando toda la diligencia objetivamente debida. e
n tales hiptesis no hay ni dolo ni imprudencia, por lo que se trata de un supuest
o especial de caso fortuito 66.
4.3. ERROR SObRE ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y SObRE ELEMENTOS NORMATIVOS A la hora d
e describir las conductas prohibidas, los tipos legales se sirven tanto de eleme
ntos descriptivos como de elementos normativos. los primeros se caracterizan por
referirse a objetos, hechos o circunstancias fcticas y propias de la realidad ex
terior aprehensible, en consecuencia, por los sentidos. los segundos, en cambio,
aluden a una realidad a su vez determinada por normas, ya sean sociales o jurdic
as. dicha distincin es importante en el mbito del error por dos razones. en primer
lugar, porque dada su diversa naturaleza, los mecanismos para aprehender tales
elementos sern distintos en cada caso, lo que, a su vez, lleva a que sean diverso
s los criterios para modular la vencibilidad o invencibilidad del error. y en se
gundo lugar, porque, mientras en los elementos descriptivos no cabe dudar de que
un error sobre los mismos constituye un error de tipo, los errores acerca de la
concurrencia de elementos normativos, precisamente debido a que vienen definido
s en virtud de normas, plantean en ocasiones el problema de si nos hallamos ante
un error de tipo o ante un error de prohibicin. Error sobre elementos descriptiv
os en el caso antes citado en el que el sujeto que dispara yerra acerca de la pr
esencia de un otro (elemento descriptivo del delito de homicidio), no cabe duda de
que ese error es sobre el tipo. error sobre elementos normativos. Ejemplo: Un s
ujeto, despus de cenar en un restaurante, agarra por error un abrigo ajeno del pe
rchero creyendo que es el suyo y se lo lleva.
167
66 ROdRGUeZ BARIllAS, A., en: Manual de derecho penal Guatemalteco, pp. 201-202
Teora del Delito
este supuesto presenta un error acerca del elemento de la ajenidad de la cosa, p
or lo que faltara el dolo propio del delito de hurto. Sin duda estaramos ante un e
rror de tipo, pero, siendo el elemento de la ajenidad un elemento normativo, por
que su significado y alcance depender de la regulacin que de las formas de adquiri
r la propiedad haga la legislacin de derecho civil, podr haber casos en los que no
resulte tan claro si el error sobre la ajenidad es de tipo o de prohibicin. Ejem
plo: dos personas han convivido durante aos y una de ellas se va a vivir al extra
njero, dejndose por error un valioso reloj. el que se queda, al encontrar el relo
j en un cajn seis meses despus, se lo apropia creyendo que tras el paso de ese tie
mpo en su casa ha adquirido la propiedad del mismo. estaramos ante un error de tip
o acerca de la ajenidad, o ante un error de prohibicin? Vayamos por partes. por lo
que respecta al primer aspecto citado, suele manifestarse por la doctrina que mi
entras los elementos descriptivos se aprehenden directamente por los sentidos a
travs de la percepcin directa, los elementos normativos, al venir definidos en vir
tud de normas, precisan para su aprehensin de un proceso intelectual de comprensin
. Como dice Roxin, as, el dolo de la destruccin de documentos presupone en primer l
ugar que el sujeto por ejemplo se d cuenta de que echa al horno un escrito junto
con los peridicos viejos; si tal es el caso, debe adems haber comprendido que ese
escrito no le pertenece y que estaba destinado a constituir una prueba en el trfi
co jurdico67 Como en este ejemplo puede apreciarse, el conocimiento propio del dol
o en los elementos normativos (tal como el de documento) precisa tanto de una corr
ecta percepcin de su soporte fctico (el folio de papel) como la aprehensin del sign
ificado social y jurdico del documento (su funcin como vehculo para la finalidad pr
obatoria en el trfico jurdico). pues bien, siguiendo al citado autor, la comprensin
intelectual que caracteriza el dolo tpico de los elementos normativos no signific
a una subsuncin jurdica exacta en los conceptos empleados por la ley, sino que bas
ta con que el contenido de significado social del suceso incriminado aludido con
esos conceptos se abra a la comprensin del sujeto. Se habla entonces de una valor
acin paralela en la esfera del profano . es decir, no es necesario un conocimiento
exacto del concepto jurdico, que basta con que el autor conozca su acepcin corrien
te y habitual. por ejemplo, para el concepto de documento basta con que sepa que
el cheque es un instrumento que sirve para el pago, o para el de funcionario pbl
ico basta con que sepa que, por ejemplo, la persona en cuestin trabaja para el go
bierno.
168
67 ROXIn, C., derecho penal. parte General I, p. 460.
Teora del Delito
en consecuencia, si el agente comprende la significacin social el elemento normat
ivo, segn esa valoracin paralela en la esfera del profano, no se dar un error de ti
po, aun cuando pudiera afirmarse que concurre un error de subsuncin, el cual, a su
vez podra dar lugar a un error de prohibicin. Ejemplo68: es habitual en Alemania q
ue el camarero anote las cervezas que los clientes van consumiendo trazando suce
sivas rayas en el posavasos, para despus hacer la cuenta y proceder al cobro de l
o consumido. Un cliente, cuando el camarero no se da cuenta, borra algunas de es
as rayas para ahorrarse pagar algunas cervezas. en el presente caso, ante una ac
usacin por delito de falsedad en documento mercantil, la alegacin del sujeto de qu
e desconoca que un posavasos poda subsumirse en el concepto de documento no exclui
ra el dolo del agente (es decir, no estaramos ante un error de tipo), por cuanto,
desde una valoracin en la esfera del profano, el sujeto ha comprendido perfectame
nte que las rayas que en el posavasos hace el camarero tienen la finalidad de pr
obar las consumiciones hechas por el cliente. Cul sera, entonces, la regla para dis
tinguir el error de tipo del de prohibicin en los elementos normativos del tipo?
podra formularse en los siguientes trminos: cuando el sujeto ha aprehendido la con
currencia de los elementos tpicos pero cree que esa conducta no est prohibida, est
aremos ante un error de prohibicin. en cambio, cuando el sujeto, debido a una errn
ea comprensin del significado social del elemento tpico, cree que el mismo no conc
urre en la situacin fctica en la que acta, estaremos ante un error de tipo. As, en e
l ejemplo que antes hemos mencionado sobre la ajenidad del reloj, tendremos que
concluir en la existencia de un error de tipo excluyente del dolo, porque el age
nte desconoca la ajenidad del reloj, al creer que adquira la propiedad por haber p
ermanecido seis meses en su casa. 4.4 EL ERROR SObRE LA DIRECCIN DEL CURSO CAUSAL
el error puede referirse a cualquier elemento del tipo, tambin, por tanto al obj
eto de ataque, o al curso causal. no obstante, estos casos presenta particularid
ades especiales que hacen aconsejable su examen por separado. 4.4.1 Error in obj
ecto - in persona los supuestos de error in objecto (o in persona) se caracteriz
an porque el autor confunde el objeto de ataque, dirigiendo su accin contra un ob
jeto (o una persona) distinto del que pretenda.
68 Citado por ROXIn, cit., p. 461.
169
Teora del Delito
Ejemplo: Un asesino ha recibido dinero por matar al empresario B. Cuando el ases
ino se halla apostado esperando a que su vctima salga del restaurante done su vcti
ma est cenando, ve aparecer a una persona a quien dispara por confundirlo con aqul
la, dada la similar vestimenta y fisionoma. la regla general es que esta modalida
d ser irrelevante para la calificacin jurdica del hecho, porque el tipo legal no in
dividualiza la proteccin de la persona o del objeto de ataque en funcin de su iden
tidad o su individualidad. por ello, para el dolo de homicidio, por ejemplo, bas
ta con que el sujeto se represente que mata a otro, siendo indiferente para el der
echo penal que ese otro sea pedro o Juan. en cambio, el error ser relevante all do
nde el legislador haya considerado relevante la identidad de la vctima o la indiv
idualidad del objeto. ejemplo: Un sujeto se enzarza en una pelea con otro y lo m
ata de un disparo, desconociendo que la vctima era el presidente de la Repblica (a
rt. 403, I Cp). en este caso, el autor sera igualmente condenado por un homicidio
doloso consumado porque el presidente de la Repblica no deja de ser un otro y ello
ha sido abarcado por el conocimiento del autor-, si bien cabra castigar tambin, en
concurso ideal, por un delito imprudente (si el error fue vencible) del art. 40
369. Si estuviramos ante un error inverso es decir, el sujeto cree que concurre l
a condicin especial del objeto o persona cuando objetivamente no es as- nos hallara
mos en el mbito de la tentativa inidnea (que precisamente se caracteriza por ese e
rror inverso: por la creencia errnea de que concurren elementos del tipo objetiva
mente no presentes). As, si un sujeto dispara creyendo matar al presidente de la
Repblica pero mata a B, estaramos ante un homicidio doloso consumado por la muerte
de B (porque se quera matar al presidente, y el presidente es una persona), ms un
a tentativa inidnea de magnicidio del art. 403 Cp70. 4.4.2 Error sobre la direccin
del curso causal el sujeto que inicia una accin dirigida dolosamente a producir
un resultado puede tambin errar sobre la direccin que tome el curso causal por l cr
eado, producindose el resultado pretendido pero por un curso causal distinto al a
barcado por el dolo. la cuestin que debemos plantearnos es si ese resultado es o
no imputable al dolo. Al respecto cabe plantear diversas situaciones: a) Que la
desviacin llegue a excluir la imputacin objetiva del resultado, al romperse la nec
esaria relacin de riesgo entre la conducta peligrosa y el resultado producido. el
lo ya ha sido objeto de estudio en la leccin anterior.
69 Opinin discutida en la doctrina. por ejemplo, MIR pUIG, cit., p. 227, castigara
slo por el homicidio doloso consumado. 70 en igual sentido, MIR pUIG, cit., p. 2
27.
170
Teora del Delito
Ejemplo: A dispara a B con intencin de darle muerte, pero B sobrevive el tiempo s
uficiente para ser trasladado al hospital, en el que se produce un incendio muri
endo B a consecuencia del mismo. en este caso, el resultado no ser objetivamente
imputable a la accin de B porque el riesgo generado por sta no es el que se realiz
a en el resultado. por ello, faltando la imputacin objetiva, y con ello el tipo o
bjetivo del delito de resultado, no se plantea la existencia de un error en el t
ipo subjetivo. b) Que la desviacin no excluya la imputacin objetiva del resultado.
Una vez afirmado el tipo objetivo, es cuando hemos de indagar si el error sobre
el curso causal resulta relevante a los efectos de imputar el resultado al dolo
. para establecer si esa desviacin del curso causa es esencial, un sector doctrin
al utiliza la siguiente regla: el error ser irrelevante cuando el resultado se pr
oduzca en virtud de la clase de riesgo que el autor se represent con su accin71. E
jemplo: cuando el autor dispara con intencin de matar acertando en el corazn, pero
la bala se aloja en el pulmn, matando a la vctima. Aqu la clase de riesgo que da l
ugar a la muerte es la que el autor abarc con su dolo (matar con un disparo) y el
distinto modo de produccin del resultado no conlleva un cambio de calificacin jurd
ica ni de gravedad de la conducta. en cambio, otro sector doctrinal asume un cri
terio menos estricto, y se conforma, para la imputacin al dolo, con que el sujeto
abarque el curso causal en sus rasgos esenciales (doctrina tradicional), o bien q
ue el resultado constituya la realizacin del plan del autor (ROXIn). Ejemplos:
Un sujeto golpea a otro con un hacha con intencin
de matar, y ste muere por la infeccin de las heridas dado que el
hacha se hallaba impregnada de una sustancia infecciosa (sin que A supiera esto)
. A arroja a B desde lo alto de un precipic
io a un ro caudaloso con la intencin de que m
uera ahogado, pero B se golpea en su cada con un saliente rocoso y muere antes de
caer al agua.
71 MIR pUIG, cit., p. 278, citando a Silva Snchez. Vid. GMeZ BenteZ, la realizacin de
l peligro en el resultado y la imputacin al dolo, pp. 91 ss.
171
Teora del Delito
tomando estrictamente los criterios propios de la teora de la clase de riesgo podram
os concluir que en estos ejemplos la desviacin del curso causal sera relevante, po
rque la clase de riesgo que el sujeto se represent (matar por los golpes el hacha
, ahogamiento) no es la que ha dado lugar a los respectivos resultados (infeccin,
golpe con las rocas). Sin embargo, en ambos casos podramos concluir que los resu
ltados producidos son los que formaban parte e la realizacin del plan. en cualquier
caso, a mi modo de ver habra que llegar a una conclusin intermedia a ambas; en es
te sentido, bastara con no tomar de modo tan estricto el criterio de la clase de r
iesgo, entre otras razones porque de lo que se trata a la postre es de imputar el
resultado al dolo del sujeto, de analizar si existe una incongruencia entre lo
representado por l y lo acontecido realmente, y lo cierto es que en muchas ocasio
nes el autor de un hecho no se habr representado con tanta concrecin el curso caus
al. As, quiz en el primer caso pudiera dudarse la imputacin al dolo, dado lo imprev
isible de esa sustancia infecciosa en el hacha (aunque ello depender del caso con
creto), pero en el segundo supuesto, aun cuando el agente hubiera asumido la mue
rte por ahogamiento como la ms probable, sera muy extrao que no se hubiera represen
tado como eventualmente probable la muerte tal como se produjo. para el caso de
que la desviacin del curso causal se considerara esencial, el resultado no podra i
mputarse a ttulo doloso, por lo que la solucin correcta sera castigar por una tenta
tiva de homicidio en concurso (ideal) con un homicidio imprudente (si el error e
ra evitable). 4.4.3 Aberratio ictus Constituye igualmente una forma de desviacin
del curso causal, con la diferencia de que en la aberratio ictus (error en el go
lpe) esa desviacin conlleva que el resultado se materialice en un objeto de ataqu
e distinto. en este sentido, este grupo de supuestos guarda similitud con el err
or in persona (o in objecto), puesto que en ambos casos el sujeto quiere o asume
, por ejemplo, matar a A, y termina por matar a B. la diferencia es precisamente
que en el error in objecto no hay desviacin el curso causal, ya que el agente ma
ta al sujeto que se representaba, errando slo sobre su identidad. en cambio, en l
a aberratio ictus, el curso causal termina por dirigirse a un sujeto distinto de
l previsto. Ejemplos: a) A prepara una bomba y la pone el coche de su enemigo pa
ra que estalle cuando ste encienda el motor. en lugar de hacerlo ste, lo hace su h
ijo, muriendo a consecuencia de la explosin.
172
b) A dispara desde lejos a B, pero en ese momento se cruza C y es a ste a quien m
ata.
Teora del Delito
la duda de si tal error es o no relevante se plantea en los supuestos en los que
ambos resultados eran objetivamente previsibles (puesto que en caso contrario f
altara ya la imputacin objetiva) y en los que ambos objetos de ataque conllevan la
misma relevancia tpica. As, a sensu contrario, siempre ser relevante la desviacin d
el curso causal cuando ambos objetos tengan una diferente significacin jurdica. Ej
emplo: A tira una piedra con intencin de romper el cristal de la ventana y golpea
en la cabeza de B que pasaba por all. dentro de los casos problemticos, existen d
os concepciones distintas en la doctrina72: a) Teora de la equivalencia: defendid
a por la doctrina ms antigua y actualmente minoritaria en espaa y Alemania, que co
nsidera que el dolo slo debe abarcar los elementos determinantes de su especie: A
ha querido matar a una persona (B), y realmente a matado a una persona (C). por
ello, la desviacin del curso causal no tiene influencia en el dolo, debido a la
equivalencia tpica de los objetos de ataque, por lo que la solucin correcta ser apr
eciar un homicidio consumado doloso. Teora de la concrecin: para la teora de la con
crecin, ms correcta y dominante actualmente, el dolo debe estar concretado en un d
eterminado objeto de ataque, por lo que si a consecuencia de una desviacin del cu
rso causal esperado, se alcanza otro objeto (C) distinto del previsto (B), enton
ces faltar el dolo respecto a aqul. la calificacin jurdica correcta sera entonces la
de tentativa de homicidio con respecto a B en concurso (ideal) con un homicidio
imprudente, en su caso.
b)
A esta conclusin llega tambin Mir puig partiendo del concepto de bien jurdico : la s
olucin depende del concepto de bien jurdico que se maneje. Si por bien jurdico se e
ntiende un valor abstracto (as la vida,, la salud, etc., como valores abstractos), se
r coherente la solucin de estimar irrelevante el error y admitir un delito doloso
consumado: porque se quera lesionar ese valor y se ha conseguido, aunque sobre un
objeto material distinto. pero si, como parece ms correcto, se entiende por bien
jurdico un objeto emprico dotado de ciertas caractersticas tpicas que lo hacen vali
oso, no ser relevante el error sobre caractersticas no tpicas, como la identidad
73
173
72 ROXIn, C., derecho penal. parte General I, p. 492.
Teora del Delito
de la vctima a la que se dirige el ataque, a sabiendas de que la misma rene las co
ndiciones tpicas -as la confusin de Juan con pedro en el error in persona irrelevan
te, pero s el error sobre la direccin del ataque al objeto emprico: ser relevante qu
e no se alcance el objeto emprico atacado (as la persona a la que se apunt), sino a
otro cercano equivalente (as, otra persona), porque en tal caso la agresin dolosa
no se habr dirigido a ese bien jurdico. desde esta concepcin del bien jurdico lo co
herente es, pues, la solucin de apreciar tentativa respecto del ataque al objeto
no alcanzado en eventual concurso con delito imprudente si concurre imprudencia
y sta es punible- respecto al objeto lesionado. 4.4.4 Desviaciones causales deriva
das del momento de la consumacin: consumacin anticipada y dolus generalis Junto a los
casos ya analizados, pueden tambin producirse desviaciones del curso causal con r
especto a lo representado por el dolo del autor referidas al momento en que se p
roduce la consumacin del hecho, pudiendo darse tanto el caso en que el resultado
se produce antes de lo esperado por el autor, como casos en los que se produce d
espus. a) el primer supuesto es el de la llamada consumacin anticipada. Son los ca
sos en los que el autor, con una primera accin y sin representrselo produce el res
ultado, y contina despus con sus actos dirigidos a la produccin de un resultado que
objetivamente ya tenido lugar con la primera accin. Ejemplo: Un sujeto, con la i
ntencin de matar a B por estrangulamiento, lo agarra por el cuello y lo tira al s
uelo violentamente, producindose la muerte a consecuencia del golpe recibido en l
a cabeza de B contra el suelo; sin que A sea consciente de la muerte, contina eje
rciendo presin sobre el cuello de B hasta que nota el cuerpo inerme. b) el segund
o grupo de casos, con la estructura inversa al anterior, se denominan dolus gene
ralis (aunque, como veremos, esa acepcin no es del todo correcta). Son aquellos e
n los que el autor, en la creencia errnea de haber causado el resultado perseguid
o con una primera accin, sin saberlo lo causa realmente con una segunda accin, des
tinada por lo general a ocultar la primera. Ejemplo: A dispara a B y ante la inc
onsciencia de ste, A lo cree muerto. Con la finalidad de deshacerse del cadver, lo
tira por un precipicio, muriendo realmente a consecuencia de la cada.
73 MIR pUIG, cit., p. 279.
174
Teora del Delito
Al igual que en los grupos de casos ya analizados, la doctrina se halla dividida
en torno a cules han de los criterios ms adecuados para solucionarlos. a) As, un p
rimer grupo doctrinal (tradicional) parte de considerar el resultado abarcado po
r un dolo general (de ah la denominacin que han venido recibiendo algunos de estos c
asos), concluyendo, entonces, que slo existira una accin dolosa a la que se imputara
el resultado de muerte. frente a ste, la solucin correcta debe ser, de modo simil
ar a lo que afirmamos en la aberratio ictus, la de poner el acento en la clase d
e riesgo que termin por producir el resultado. punto de vista que en estos casos
por lo general llevar a la solucin de apreciar una tentativa de delito en concurso
con un delito imprudente, dado que nos hallamos ante dos acciones distintas y c
ada una de ellas genera, por tanto, un riesgo nuevo.
b)
As, en el caso citado de consumacin anticipada, la muerte se produce por la primer
a accin consistente en golpear a la vctima contra el suelo, clase de riesgo que no
es la que el autor se represent (fue el estrangulamiento). por ello, la muerte s
era imputable, en su caso, a ttulo de imprudencia (siempre, ciertamente, que el au
tor no se hubiera representado al menos con dolo eventual que la vctima haba muert
o por el golpe), delito que entrara en concurso real (por cuanto estamos ante dos
acciones distintas) con una tentativa de homicidio (tentativa que sera inidnea po
rque la vctima ya haba muerto). y en los casos denominados como de dolus generalis
, el resultado es consecuencia del riesgo creado por la segunda accin de ocultami
ento, riesgo que no es el que el sujeto se represent como causante el resultado c
on su primera accin. por ello el resultado habra de imputarse, en su caso, a ttulo
de imprudencia, a lo que habra que aadir, en concurso real, una tentativa de homic
idio (idnea) por el riesgo creado por la primera accin, que no lleg a producir el r
esultado74.
Caso Prctico Finalidad: problemas relativos a la desviacin de curso causal Supuest
os de hecho:
175
Teora del Delito
1. A, sabedor de que B va a hacer una expedicin de alta montaa por una zona nevada
y con la intencin de darle muerte, se sita en el monte que se halla frente a la r
uta de montaa por la que pasar B con una escopeta de precisin, habiendo planeado di
spararle en cuanto lo tuviera a tiro y matarle. Cuando ve pasar a B y lo tiene a
tiro, A dispara, y en vez de acertarle en una zona vital como esperaba le da en
el tobillo, haciendo perder el equilibrio a B que cae montaa abajo golpendose la
cabeza y muriendo por una fractura craneal. 2. Con la intencin de matar a B, quie
n acaba de hospedarse en el hotel X y cuya propensin a la bebida A conoce, introd
uce ste un veneno muy potente en una botella de coac y la vuelve a cerrar, dejndola
en la habitacin de B hacindolo pasar por un obsequio del hotel, asumiendo que B s
e servir un trago e la botella y morir como consecuencia del veneno. Cuando entran
B y su mujer a la habitacin, ve sta la botella de coac y, para relejarse despus del
viaje, se sirve un vaso, muriendo acto seguido y antes de que B hubiera probado
la bebida. ejercicio: (1) determinar si estamos ante un supuesto de desviacin de
l curso causal, y de qu clase se trata. (2) plantear cul sera la solucin ms adecuada
para resolver ambos casos.
176
74 Sobre todo ello, vid. BAld lAVIllA, AdpCp 1995, pp. 339 ss.
Teora del Delito
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DE
DERECHO PENAL. PARtE GENERAL, 3
177
Teora del Delito
178
Teora del Delito
teMA 4
lA OMISIn
1 lA OMISIn. COnCeptO y fORMAS tpICAS de ReAlIZACIn OMISIVA
1.1 COnCeptO 1.2 ClASeS 1.3 lA dIStInCIn entRe lA ACCIn y lA OMISIn 1.4 lOS eleMent
OS tIpICOS de lA OMISIn
2 lA COMISIn pOR OMISIn 2.1 lA AUSenCIA de ClUSUlA eXpReSA SOBRe lA COMISIn pOR OMIS
In en el Cp 2.2 lA COMISIn pOR OMISIn. CRIteRIOS de IMpUtACIn eSpeCfICOS 2.2.1 Concep
to y presupuestos. Breve evolucin histrica 2.2.2 evolucin dogmtica 2.2.3 la equipara
cin con la realizacin activa. la teora de la equivalencia estructural 2.2.4 Grupos de
casos 2.2.4.1 funcin de proteccin de un bien jurdico 2.2.4.2 funcin de vigilancia d
e un foco de peligro 2.3 CRIteRIOS de IMpUtACIn COMUneS COn el delItO ACtIVO 2.3.
1 elementos del tipo objetivo: la causalidad hipottica 2.3.2 dolo e imprudencia en
la comisin por omisin 2.4 lA tentAtIVA en lA COMISIn pOR OMISIn
179
Teora del Delito
180
Teora del Delito
teMA 4
1. LA OMISIN
1. LA OMISIN. CONCEPTO Y FORMAS TPICAS DE REALIZACIN OMISIVA 1.1 CONCEPTO la omisin
constituye otra forma de realizacin de los delitos junto a la modalidad comisiva.
esa posibilidad de realizacin omisiva puede plantearse de dos maneras distintas:
De una parte, el legislador puede optar en
el CP por la introduccin de determinados delitos de
omisin, en cuya regulacin tpica no se describe la realizacin de una conducta activa
(normalmente descrita con una referencia causal: causar la muerte, causar lesion
es, etc.), sino una conducta omisiva, un no hacer algo determinado. As, por ejemp
lo, el delito de omisin del deber de vigilancia de funcionarios del art. 254 Cp75
.
75 Art. 254.- las sustracciones, destrucciones o robos que se cometan por omisin
o descuido de los empleados, encargados de la custodia de un archivo u oficina pb
lica, darn lugar a la imposicin de tres meses a un ao de prisin correccional, y mult
a de veinte y cinco pesos contra el empleado omiso o descuidado. esta disposicin
es aplicable a los secretarios de los tribunales, empleados de oficinas pblicas,
notarios, archivistas y otros empleados, cualquiera que sea su denominacin y la n
aturaleza del documento, auto, registro, acto, expediente y papeles que se sustr
aigan, destruyan o roben.
181
Teora del Delito
De otra parte, la omisin constituye tambin una forma

de realizacin de los tipos de resultado incluidos en los lib
ros tercero y siguientes del Cp, junto a la modalidad activa de produccin del del
io en cuestin. As, por ejemplo, la madre que deja morir de hambre a su nio pequeo re
aliza un delito de homicidio (o infanticidio) igual que si lo hubiera matado act
ivamente.
Ambas formas de abordar la omisin en derecho penal se denominan omisin pura y comisin
por omisin, respectivamente (tambin han sido llamadas omisin propia e impropia, si bi
optaremos por la primera acepcin). en cualquier caso, antes de estudiar cada una
de ellas dedicando ms atencin a la segunda, pues constituye una forma de realizacin
de delitos y, como tal, es inherente al estudio de la teora general del delito -
, debemos analizar los aspectos conceptuales que ambas tienen en comn. Concretame
nte, el concepto de omisin. la nocin de omisin no debe entenderse como el concepto an
tnimo del de accin, equiparando con ello omisin con pasividad o con no hacer. la acc
un concepto prejurdico, omnicomprensivo tanto de comportamientos activos como omi
sivos, y que constituye el primer eslabn de la teora del delito y primer presupues
to para la sancin. en cambio, la omisin es un concepto normativo, porque presupone
la existencia de una norma (no necesariamente jurdica). en este sentido, por omi
sin no debe entenderse la mera pasividad, en mero no hacer; omitir significa no h
acer algo determinado prescrito por una norma. As, la conducta consistente en esta
r de pie no es una omisin; podr serlo, pero slo cuando exista una norma que imponga
hacer algo determinado. As, si delante de la persona que est de pie hay otra que a
caba de ser atropellada y se est desangrando, entonces al comportamiento del suje
to podremos calificarlo como omisin, puesto que hay una norma (jurdica o tica) que
establece un deber de socorrer a los dems cuando se hallen en peligro. de hecho,
rara vez existir una real pasividad en la realizacin de una omisin, pues si lo rele
vante no es el hecho de no hacer, sino el no hacer lo que la norma prescribe, mi
entras se infringe la norma (mientras no se ayuda al herido), el agente puede es
tar realizando otras muchas acciones (fumar, correr, conducir, etc.) el fundamen
to de los tipos de omisin pura, y de la posibilidad de realizar omisivamente tipo
s de resultado, se debe a que para garantizar su funcin directiva de conductas el
derecho penal se sirve no slo de normas prohibitivas de accin (que nos exigen que
no realicemos conductas lesivas para bienes jurdicos), sino tambin normas de mand
ato, normas que, a diferencia de las prohibitivas, nos exigen la realizacin de de
terminadas conductas dirigidas a la proteccin de los bienes jurdicos.
182
Teora del Delito
1.2 CLASES Como ya hemos anticipado, la omisin en derecho penal presenta dos form
as de aparicin: 1. los delitos de omisin pura son conductas elevadas a delitos esp
ecficos por el legislador en la parte especial de los Cdigos penales. Se trata de
delitos en los que lo que realiza el tipo no es la omisin de la evitacin de un det
erminado resultado, sino la mera omisin de una accin que el ordenamiento jurdico or
dena que se realice en aras, ciertamente, de la proteccin de un bien jurdico, pero
sin que la produccin de ese resultado constituya elemento del tipo correspondien
te, ni, por ello, la efectiva evitacin del mismo forme parte del contenido del ma
ndato. Son, en otras palabras, delitos de mera actividad; o, mejor, delitos de in
actividad. en los delitos realizados en comisin por omisin no estamos ante figuras
delictivas reguladas de modo independiente por el legislador, sino ante formas d
e realizacin de los tipos de resultado de la parte especial. Como veremos a conti
nuacin, ello implica que la conducta realizada en comisin por omisin deber ser subsu
mida directamente en los tipos legales respectivos de la parte especial. ello ha
planteado una notable discusin doctrinal acerca de la compatibilidad de esta fig
ura con el principio de legalidad, en los casos como ocurre en el Cp dominicano-
en los que no hay una clusula legal expresa que permita dicha subsuncin. la cuest
in ser, entonces, determinar si es precisa dicha expresa regulacin por parte del le
gislador o, si, en cambio, la conducta puede subsumirse directamente en los tipo
s de la parte especial, al menos en los delitos puros de resultado, los cuales n
o introducen formas especficas de accin (como el robo con violencia) ni requieren
ser realizados de propia mano (como las agresiones sexuales), sino que limitan l
a descripcin tpica a la produccin de un resultado lesivo (como el homicidio, las le
siones o el aborto, por ejemplo).
2.
1.3 LA DISTINCIN ENTRE LA ACCIN Y LA OMISIN no obstante, antes de entrar en esa cue
stin, es preciso que abordemos otra previa. desde lo acabado de afirmar, podemos
concluir que lo caracterstico de la omisin es que no se lleva a cabo la conducta e
xigida por una norma de mandato. y dicha norma de mandato, si bien con un distin
to contenido dentico (se prescribe un hacer en lugar de un no hacer), puede tener
un mismo cometido que la norma
183
Teora del Delito
de prohibicin; estar dirigida, en otras palabras, al mismo fin de evitacin de lesi
ones para un bien jurdico. ello, a su vez, implica que, como ya habamos afirmado,
un mismo delito puede ser realizado tanto por una accin como por una omisin, por l
o que es necesario establecer algn criterio para distinguir cundo estaremos ante u
na accin o ante una omisin. los problemas de delimitacin vienen dados especialmente
con relacin a la comisin por omisin. ello se debe a que, en los delitos que pueden
realizarse tanto por accin como por omisin, el tipo de injusto vendr dado, en esen
cia, por la atribucin objetiva y subjetiva del resultado a la conducta, por lo qu
e, concurriendo en un hecho tanto una fase activa como una fase omisiva, es nece
sario saber si el resultado ha de imputarse a la primera o a la segunda. en real
idad, lo cierto es que, salvo casos de comportamientos estrictamente omisivos, p
or lo general todo comportamiento activo vendr seguido, antes del acaecimiento de
l resultado lesivo, de una fase omisiva. Ejemplo: tras clavar una navaja a su vct
ima en varias ocasiones, sta queda tendida en el suelo desangrndose, no producindos
e la muerte hasta dos horas despus. Como puede apreciarse, tras la realizacin de l
a accin en sentido estricto (asestar las pualadas) y antes de producirse la muerte
, concurre una fase omisiva en la que el recurrente, teniendo el deber de evitar
la muerte de la vctima, no realiza la conducta debida de salvamento. la cuestin r
adica en si el resultado de muerte ha de imputarse a la accin o a la omisin. ese i
nterrogante parece superfluo en el presente caso, pero hay otros en los que reso
lverlo puede resultar ms complejo. en general, la cuestin tiene importancia porque
los criterios para imputar el resultado a la accin no sern enteramente coincident
es con los que requerir la imputacin en comisin por omisin, siendo esta ltima operacin
ms compleja. por ello, cabe sentar una regla general: cuando el resultado pueda
imputarse igualmente a la accin y a la omisin tendr prioridad la imputacin a la accin
. As, en nuestro ejemplo, el autor infringe tanto la norma de prohibicin (no mates
), como la norma de mandato (evita el resultado), pudiendo el resultado atribuir
se tanto a la fase comisiva como a la fase omisiva. pues bien, ante esa posibili
dad - y no pudiendo, por infringir el principio de non bis in idem, imputar el r
esultado de muerte tanto a una fase como a otra y castigar por dos homicidios-,
ser a la accin a la que habr que atribuir el resultado de muerte.
184
dicho esto, cul ha de ser el criterio de delimitacin? la diferencia fundamental ent
re accin y omisin, a efectos de imputacin penal, es que la accin constituye la
Teora del Delito
aplicacin de energa en el mundo exterior que producir causalmente el resultado; en
cambio, la omisin no causa nada; expresado en el adagio latino: ex nihilo nihil f
it, por lo que no cabr apreciar una relacin causal entre la omisin y el resultado.
ejemplo: la persona que pone una almohada sobre la boca de su pareja enferma par
a que deje de respirar y muera produce causalmente el resultado de muerte; en ca
mbio, la persona que deja de alimentar a su pareja enferma e incapaz de valerse
por s misma y la abandona en la casa cerrando con llave, dando lugar a la muerte
por inanicin, no causa el resultado de muerte, sino que permite que causas natura
les produzcan la muerte. en palabras de Gimbernat76: en un sentido cientificonatu
ral la omisin no causa nada, pues como se caracteriza por la ausencia de (porque
no se aplica) energa, y la causalidad, en cambio, porque mediante el empleo de en
erga se influye materialmente en un resultado, de ah que, desde el punto de vista
de las ciencias de la naturaleza, la in-actividad, en cuanto que no pone en marc
ha cadenas causales en el mundo exterior, no puede influir en la produccin energti
ca de un resultado: ex nihilo nihil fit. expresndolo con un ejemplo: si A dispara
(accin) contra B y la mata, sin que C haga nada para impedirlo (omisin), el resul
tado de muerte habr sido causado cientificonaturalmente por el primero, en cuanto
que es l quien ha desencadenado una fuerza (el disparo) que ha producido materia
lmente la consecuencia del fallecimiento de la vctima, mientras que C, porque no
ha aplicado energa alguna, nada puede tener que ver tampoco, desde un punto de vi
sta estrictamente causal, con un resultado de muerte que supone, precisamente, u
na transformacin de energa (en este caso, de disparo en muerte): de C no se puede
decir, por consiguiente, que haya causado algo mediante una inactividad (mediant
e una no-aplicacin de energa) sino nicamente que, si hubiera actuado, habra impedido
(o, al menos, habra disminuido el riesgo de) el resultado de muerte. en consecuen
cia, el criterio de delimitacin ser el de la causalidad. As, debe empezarse pregunta
ndo si el resultado se ha causado por una accin positiva, sea dolosa o imprudente
, que constituya delito; cuando la respuesta sea positiva deber afirmarse la pres
encia de un delito e accin 77. Como acabamos de mencionar, habr supuestos de compor
tamientos estrictamente omisivos sobre los que esta cuestin no plantear dudas, per
o habr otros en los que concurran tanto comportamientos comisivos como omisivos.
las distintas posibilidades pueden ser ordenadas segn el siguiente esquema:
76 GIMBeRnAt ORdeIG, Causalidad, omisin e imprudencia, pp. 196-197. 77 MIR pUIG, de
recho penal, parte General, pp. 310-311.
185
Teora del Delito
a) La accin precede a la omisin y ambas poseen idntica gravedad penal es el caso qu
e hemos establecido ms arriba, en el cual tanto la fase activa como la fase omisi
va poseen todos los requisitos tpicos para poder serles imputado el resultado, y
adems tienen la misma gravedad. en el ejemplo del homicidio que habamos mencionado
, tanto la accin como la omisin son realizadas con dolo de matar y ambas son antij
urdicas. Siguiendo el criterio de la causalidad, en este caso el resultado tendr q
ue ser imputado a la accin. es importante manejar un criterio de delimitacin porqu
e puede haber supuestos en los que delimitacin no resulte tan sencilla. Ejemplo:
Caso de la novocana. Ante una operacin quirrgica, el anestesista suministra al paci
ente cocana, en lugar de novocana, que era la sustancia indicada por la lex artis,
con la consecuencia de que el paciente muere. en este supuesto, dado que el res
ultado de muerte es imputable a una accin positiva con la que media una relacin de
causalidad (el suministro de cocana), ser atribuible a sta, sin que deba plantears
e responsabilidad por omisin, consistente en no haber suministrado novocana. la co
nfusin puede surgir con facilidad en los delitos imprudentes, en los cuales la in
fraccin del deber de cuidado que los caracteriza puede en ocasiones confundirse c
on una omisin. pero no debe caerse en dicha confusin: la infraccin del deber de cui
dado no es, per se, una omisin, sino el incumplimiento de un deber que puede apar
ecer tanto en una accin como en una omisin. b) La accin precede a la omisin pero pos
een diferente gravedad penal Ms all de ese primer supuesto, las cosas pueden resul
tar ms complejas cuando la accin y la omisin poseen diferente gravedad penal. podem
os encontrar dos supuestos prototpicos: aa) la accin es realizada con un menor tip
o de injusto subjetivo (dolo o imprudencia) puede darse el supuesto de que la ac
cin realizada en primer lugar se realice sin dolo o imprudencia, siendo en la pos
terior fase omisiva cuando algunos de stos surgen. Ejemplo 1: A conduce su vehculo
sin infringir las normas de circulacin, con tan mala fortuna que atropella a un
peatn que est cruzando por un lugar indebido. Al salir del vehculo y ver que el pea
tn se halla inconsciente y con una herida en la cabeza, A, en lugar de socorrerle
, opta por huir del lugar de los hechos.
186
Teora del Delito
en el presente caso, el resultado de muerte est en relacin de causalidad con la ac
cin consistente en conducir, si bien no puede imputarse porque no hay dolo ni imp
rudencia. en cambio, es en la segunda fase omisiva cuando el sujeto se hace cons
ciente del riesgo creado (dolo eventual) y opta por huir del lugar omitiendo su
deber. por ello, como la mera causalidad no es suficiente para ello, slo cabra atr
ibuirle responsabilidad por la omisin posterior. Ejemplo 2: A conduce su vehculo a
mayor velocidad que la permitida y, a pesar de ver que se aproxima a un paso de
cebra, no disminuye la velocidad, atropellando a un peatn a quien, debido a la o
scuridad del lugar, no haba visto. Al salir del vehculo y ver que el peatn se halla
inconsciente y con una herida en la cabeza, A, en lugar de socorrerle, opta por
huir del lugar de los hechos, plenamente consciente del riesgo para la vida que
ello conlleva. A diferencia del supuesto anterior, en este caso cabe atribuir r
esponsabilidad penal a la accin del atropello. no obstante, esa responsabilidad p
enal, que se fundara en una imprudencia, no abarcara todo el desvalor del comporta
miento, dado que la posterior fase omisiva, en la que el sujeto abandona a la vct
ima, es realizada con dolo de homicidio, al asumir el sujeto que la vctima morir s
i es abandonada tras el atropello. por ello, dado que no cabra aplicar un concurs
o de delitos, puesto que, al ser el mismo bien jurdico, estaramos ante un bis in i
dem si castigramos por ambas conductas, el resultado ha de ser imputado a la omis
in, castigando por un delito doloso en comisin por omisin. bb) la accin realizada no
es antijurdica Junto a los casos en que la fase activa se realiza con un tipo su
bjetivo de menor gravedad, pueden concurrir supuestos en los cuales la fase acti
va, que es la que fcticamente causa el resultado, se realiza amparada por una cau
sa de justificacin, tal como una situacin de estado de necesidad o el ejercicio de
un deber, surgiendo despus una fase omisiva en la que el sujeto no realiza la ac
cin prescrita para evitar un resultado lesivo. Ejemplo: Ante la asistencia a un p
arto, el mdico corta el cordn umbilical del recin nacido, despus de lo cual no toma
medidas para cortar la hemorragia, muriendo ste desangrado poco despus. en este su
puesto, el corte del cordn umbilical, que es lo que fcticamente da lugar al desang
rado, es una conducta a la que el mdico est obligado, por lo que no puede consider
arse antijurdica. en cambio, es la fase omisiva, en la que el mdico, dolosa o impr
udentemente no aplica medidas para atajar el flujo de sangre, la que debe consid
erarse contraria a la norma penal y, por tanto, a la que puede atribuirse el res
ultado y responsabilidad penal
187
Teora del Delito
c) La omisin precede a la accin y consiste en la no aplicacin de medidas de segurid
ad por ltimo, pueden plantearse casos en los que surjan dudas acerca de si estamo
s ante un delito activo u omisivo caracterizados porque antes de la realizacin de
una accin causal para el resultado el sujeto ha omitido la realizacin de determin
adas conductas encaminadas a introducir medidas de seguridad que reduzcan el rie
sgo de la situacin. Ejemplo 1: en un hospital se realizan diversas transfusiones
de sangre a las que previamente no se les haba realizado el test anti-sida, resul
tando estar infectada de dicho virus y provocando el contagio masivo de la enfer
medad. Ejemplo 2: el encargado de una fbrica de pinceles suministra a los trabaja
dores una partida de pelos de cabra, con los que aqullos se confeccionan, sin hab
erla sometido a lo preceptivo proceso de desinfeccin, dando lugar a la propagacin
de graves enfermedades a los trabajadores a consecuencia del bacilo del corbunco
. pues bien, en este tipo de supuestos el resultado debe imputarse siempre a la
accin, que es la que causa el resultado, puesto que la omisin previa no es, en s mi
sma, jurdico-penalmente relevante. en efecto, el mero hecho de no realizar el tes
t anti-sida, o de no desinfectar los pelos de cabra carece de relevancia penal,
pues no es hasta que se realizan las transfusiones y, respectivamente, hasta que
se proporcionan los pelos de cabra a los trabajadores cuando surge el peligro p
ara el bien jurdico. Lectura: Resumen de los criterios para delimitar la accin de
la omisin Primero. el comportamiento ser obviamente omisivo si en la conducta del s
ujeto no aparece ningn movimiento corporal causante del resultado tpico. Segundo.
Cuando en la conducta se aprecian tanto elementos activos como omisivos, si la a
ccin ha precedido a la omisin, sta prevalecer sobre aqulla cuando el comportamiento a
ctivo no haya sido tpico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni
imprudencia. Si, por el contrario, la accin que precede a la omisin se ejecut ya c
on dolo o imprudencia, entonces prevalecer el comportamiento (activo y pasivo) ms
grave, siendo desplazado el de menor entidad, concurriendo ambos como unidad natu
ral de comportamiento- cuando sean igualmente graves; en el supuesto de que la a
ccin y la omisin obedezcan a ttulos de imputacin distintos (imprudente una, dolosa l
a otra) y que los bienes jurdicos lesionados por aqullas (por ejemplo, vida en el
homicidio, solidaridad en la omisin del deber de socorro) sean distintos tambin, e
ntrar en juego un concurso (por ejemplo, entre homicidio imprudente y omisin del d
eber de socorro dolosa). no obstante lo expuesto, si la accin que precede a la om
isin viene
188
Teora del Delito
exigida como nica correcta y posible por el ordenamiento jurdico por ejemplo, corte
del cordn umbilical durante un parto-, entonces, y aunque aqulla haya sido ejecut
ada con dolo, la responsabilidad penal quedar vinculada nicamente a la (comisin por
) omisin (no ligadura del cordn umbilical). tercero. Si la omisin ha precedido a la
accin y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aqulla
, como tal omisin, es atpica en el sentido de un delio de resultado (lo ms que pued
e integrar es una infraccin administrativa), el nico comportamiento juridicopenalme
nte relevante de resultado ser el activo causante de la lesin tpica. GIMBeRnAt ORdeI
G, Causalidad, omisin e imprudencia.
1.4 LOS ELEMENTOS TPICOS DE LA OMISIN Como acabamos de ver, la omisin en derecho pe
nal se despliega en dos formas relativamente distintas, como son de una parte lo
s delitos de omisin pura y, de otra, la comisin por omisin, que constituye una form
a de realizacin de delitos de resultado alternativa a la comisin. no obstante, a p
esar de las evidentes diferencias de ambas formas de configuracin de la omisin, po
seen ambas determinados elementos comunes, que habrn de estar presentes para pode
r afirmar la tipicidad de la omisin, ya como delito concreto, ya como modalidad d
e realizacin de un delito de resultado. por ello, resulta procedente exponer esos
elementos comunes antes de pasar a ocuparnos a continuacin de la comisin por omis
in. En el delito omisivo se plantea como
primer elemento de partida la existencia de una situa
cin tpica, en la que deben darse los elementos descritos en el correspondiente tip
o penal y a partir de la cual surge el deber de actuar. El segundo elemento
ser la ausencia de la accin debida, pudiendo
consistir el comportamiento del sujeto, como ya hemos anticipado, desde n
o hacer nada, hasta realizar otra conducta distinta a la prescrita por el mandat
o. El tercer elemento bsico es la capacidad actual
del sujeto de realizar la conducta omitida, tanto en un s
entido puramente fctico (casos de fuerza irresistible, etc., en los que estaramos
ante una ausencia de accin) como en un sentido normativo, debiendo serle exigible
la conducta: as, no sera exigible una accin que conllevar un riesgo para la propia
vida del sujeto, pues el derecho penal no puede aspirar al herosmo de los ciudada
nos.
189
Teora del Delito
Como despus veremos, en la comisin a los citados elementos ser necesario aadir otros
como la concurrencia de un resultado lesivo y la posibilidad de evitarlo, as com
o en particular, el llamado deber de garante y un criterio de equiparacin material
con la comisin que permita justificar la aplicacin de la misma pena que si el resu
ltado hubiera sido causado activamente.
2. LA COMISIN POR OMISIN 2.1 LA AUSENCIA DE CLUSULA EXPRESA SObRE LA COMISIN POR OMI
SIN EN EL CP Antes de entrar en el anlisis de los requisitos necesarios para poder
atribuir un resultado a una omisin es preciso abordar una cuestin problemtica, que
ha dado lugar a una importante controversia en la doctrina cientfica, especialme
nte en la espaola y alemana. es la relativa a si para poder aplicar la comisin por
omisin es preciso que el legislador haya incluido una clusula especfica que avale
tal modalidad de realizacin delictiva, o si por el contrario los supuestos de com
isin por omisin pueden subsumirse directamente en los tipos respectivos de la part
e especial del Cdigo penal. ello es especialmente importante por cuanto el Cp dom
inicano no posee ninguna clusula ni general, ni especfica para grupos determinados
de delitos- que incorpore la comisin por omisin, por lo que, caso de considerarse
que ello es requisito sine qua non, podra argumentarse que su aplicacin efectiva v
ulnerara el principio de legalidad78. Ante esta discusin se enfrentan dos concepci
ones doctrinales opuestas: (a) un primer grupo doctrinal que considera indispens
able de cara al respeto al principio de legalidad la introduccin expresa en el Cp
de la posibilidad de castigar por comisin por omisin, y (b) un sector que parte d
e la premisa que la comisin por omisin ya est regulada en la descripcin tpica de los
correspondientes delitos de resultado. Veamos los presupuestos de que cada conce
pcin parte: (a) la primera de las posturas en liza, que consideraba incompatible
con el principio de legalidad el castigo de la comisin por omisin sin una tipifica
cin expresa de esa posibilidad, parte de asumir que los supuestos de omisin que de
ben equipararse a la comisin activa y recibir, por ello, idntica pena, no pueden s
er subsumidos en los tipos delictivos de la parte especial. Ms concretamente, afi
rman que
190
78 esa discusin ha sido muy activa en espaa hasta la introduccin de una clusula espe
cfica en el nuevo Cp de 1995. Sobre ello, puede confrontarse hUeRtA tOCIldO, prob
lemas fundamentales de los delitos de omisin, Madrid, 1987.
Teora del Delito
en los preceptos de la parte especial no se describen las condiciones legales que
se precisan para realizar tal imputacin; por ello, la aplicacin de esos tipos legal
es exiga de una complementacin judicial del tipo necesariamente efectuada por va de
analoga contra reo 79. ello es fundamentado en una concepcin de dichos tipos legal
es basada en dos caracteres fundamentales: los tipos de la parte especial son, d
e una parte, tipos descriptivos de causacin, esto es, que describen sucesos causa
les producidos por una accin; de otra, son tipos (exclusivamente) prohibitivos. e
s por esta razn por lo que una omisin, que no puede vincularse causalmente a un re
sultado, y cuya contrariedad a derecho responde a la infraccin de un mandato de a
ctuar, nunca podra subsumirse en el sentido literal posible del tipo legal respec
tivo de la parte especial; de ah la necesidad de una tipificacin expresa que venga
a sancionar esa posibilidad. (b) la segunda postura, en cambio, parte de presup
uestos radicalmente contrarios: si los supuestos de comisin por omisin pueden subs
umirse directamente en los tipos legales de la parte especial; si, a modo de eje
mplo, la conducta de la madre que deja morir a su hijo puede semnticamente entend
erse como matar a otro, ello ha de ser porque los tipos legales no son slo tipos des
criptivos de causacin, sino que incorporan tambin supuestos de realizacin omisiva; n
i son tipos prohibitivos, sino que engloban tambin mandatos. A mi modo de ver, debe
otorgarse la razn al ltimo sector doctrinal citado, y concluir que ningn inconveni
ente existe en subsumir directamente en los tipos penales de resultado de la par
te especial homicidio, lesiones, aborto, etc. los supuestos de comisin por omisin.
el problema central de la comisin por omisin es establecer los criterios, metodolg
icos y dogmticos, que permitan llegar a una identificacin entre la comisin y la rea
lizacin omisiva de un delito de resultado, en el sentido de que, dado que la pena
a imponer va a ser la misma, ser preciso que los criterios de imputacin tambin sea
n los mismos o, en su caso, equiparables en un plano normativo. el objetivo es,
por emplear estos trminos, asignar el mismo sentido a ambas formas de realizacin d
elictiva ontolgicamente distintas. Slo as, como digo, vendra a justificarse la impos
icin de la misma pena. los criterios dogmticos de equiparacin se buscaron primero e
n una misma configuracin de las estructuras de imputacin, si bien a partir del ele
mento fctico de la causalidad; o bien en un mismo supraconcepto ontolgico de accin.
posteriormente, y ante el fracaso de esa primera va, se opt por la incorporacin de
un elemento adicional en la omisin: el deber de garante, que vendra a operar como
una suerte de subro-
79 BeRdUGO GMeZ de lA tORRe/ARROyO ZApAteRO et alt., lecciones de derecho penal.
parte General, Barcelona, 1996, pp. 151-152.
191
Teora del Delito
gado de la causalidad - ausente en la omisin -, permitiendo una equiparacin valora
tiva con la comisin. Como ha destacado SIlVA, todas estas concepciones, y especia
lmente a partir de la introduccin del elemento adicional del deber de garante, ha
n partido, ms o menos expresamente de una premisa de muy discutible exactitud: la c
oncepcin de que los tipos de resultado de la parte especial son tipos causales y, c
onsiguientemente, la estimacin de que tras ellos se constituyen normas prohibitiv
as80.. en realidad, como el citado autor pone de manifiesto, las conductas que c
ontienen los tipos de la parte especial no poseen un sentido tanto descriptivo c
omo adscriptivo; es decir, no se limitan a describir una relacin causal, como a f
undar los ttulos de atribucin de responsabilidad. Afirma, en este sentido, que deci
r el que matare significa por un lado mucho ms que el que causare la muerte y, por ot
ro lado, algo menos, o mejor, algo diferente de eso. Con tal expresin se pretende
, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a aqul a quien se le pueda ad
scribir como propio el proceso de produccin de la muerte de otro. y para eso la ca
usalidad no slo no es suficiente (son precisas, adems, una relacin de imputacin obje
tiva y una relacin de autora - constatacin del dominio o pertenencia del hecho al s
ujeto -), sino que ni siquiera es necesaria. para constatar esto ltimo, basta con
pensar, siempre en el nivel del lenguaje ordinario, en el caso clsico de la madr
e que deja morir de hambre a su hijo recin nacido por no amamantarle: no parece p
osible pensar que el mbito de sentido posible del trmino espaol matar no abarque esto
s casos, que no se le pueda llamar a eso matar sin vulnerar las reglas semnticas de
l espaol81. por ello, para poder subsumir la conducta en el tipo respectivo no es
precisa una relacin causal que no concurre en la omisin-, sino un equivalente funci
onal de imputacin, es decir, la concurrencia de determinados requisitos, implcitam
ente incluidos en el tipo, que permitan concluir que el resultado puede imputars
e a la omisin como si hubiera sido producido por una conducta activa. en suma, no
slo la realizacin del delito por comisin - en la que s concurre esa relacin fctica de
causalidad -, sino tambin su modalidad omisiva puede perfectamente ser sancionad
a en virtud de dicho ttulo de imputacin.
2.2 LA COMISIN POR OMISIN. CRITERIOS DE IMPUTACIN ESPECFICOS 2.2.1 Concepto y presup
uestos. Como hemos venido afirmando, la comisin por omisin constituye una forma de
realizacin de los tipos de resultado recogidos en la parte especial del Cp. As,
80 SIlVA SnCheZ, el delito de omisin, p. 360. 81 SIlVA SnCheZ, Comentarios al Cdigo
penal, pp. 453-454.
192
Teora del Delito
delitos como el homicidio, las lesiones, el aborto, las detenciones ilegales y e
n general todos aquellos delitos cuya regulacin no prevea formas especficas de act
uacin, sino meramente la produccin de un resultado lesivo, podrn ser realizados tan
to por accin como por omisin. lo fundamental en la comisin por omisin es el hecho de
que a efectos de penalidad no van a existir diferencias con la realizacin activa
del delito, puesto que ambas van a ser igualmente subsumidas en un mismo tipo p
enal, sin que a diferencia de otras legislaciones como por ejemplo la alemana- c
ontemple el Cp la posibilidad de aplicar una atenuacin de la pena por la realizac
in omisiva. esa equiparacin punitiva ha de llevar, en consecuencia, a encontrar cr
iterios de imputacin del resultado que puedan considerarse prcticamente idnticos qu
e los que operan en el delito activo, puesto que slo entonces, como se anticipaba
, podremos estar ante una conducta idntica a efectos jurdico-penales. tal cometido
no es sencillo. la caracterstica esencial de la realizacin omisiva, que lo difere
ncia de la accin es, como tambin hemos mencionado, que la omisin no causa el result
ado en un sentido fsico-naturalsta, por lo que el vnculo entre la omisin y el result
ado ha de ser de carcter exclusivamente normativo. ello dificulta establecer tal
relacin de imputacin, por cuanto la causalidad establece el primer nexo entre el s
ujeto y el resultado lesivo, que permite, siquiera con carcter prima facie, indiv
idualizar el autor o autores del delito. Ejemplo: Imaginemos que en torno a un p
eatn que muere a consecuencia de un atropello concurren diferentes personas sobre
las que potencialmente puede atribuirse responsabilidad: el conductor del vehcul
o que atropell al peatn y que se dio a la fuga, el conductor de otro vehculo que pa
s por encima del peatn una vez que haba ya muerto, y un segundo peatn que vio el atr
opello y que no hizo nada por socorrer a aqul. en este primer supuesto, el result
ado ha sido causado por el conductor que atropell al peatn, sin que en cambio ni e
l segundo atropello (puesto que la vctima ya haba muerto) ni la omisin del peatn de
socorrer tengan relacin causalidad con la muerte. por ello, cabe ya en este prime
r momento del enjuiciamiento concretar la responsabilidad penal en la primera co
nducta citada (sin que ello obste a que en una segunda fase del enjuiciamiento p
ueda ampliarse la responsabilidad penal a terceros, o incluso excluirse la del p
rimero). Imaginemos, en cambio, otro supuesto: en una casa en la que conviven el
nio de dos aos A , la madre de A, un hermano A mayor de edad y la pareja sentimen
tal de la madre, sufre el nio una cada y queda semiinconsciente, sin que ninguno d
e los otros haga nada por ayudarle, producindose la muerte.
193
Teora del Delito
en este caso, ninguna de las conductas (omisivas) est en relacin causal con el fal
lecimiento, que se ha producido por causas naturales. por ello, carecemos de ese
primer referente para concretar la responsabilidad penal. Ciertamente, los tres
individuos han omitido por igual un deber bsico, consistente en socorrer a un te
rcero que se halla en peligro, pero esa no es la cuestin; la cuestin es si alguno
de ellos puede ser hecho responsable penalmente del homicidio. es decir, que el
resultado pueda imputarse a la omisin como si la hubiera causado activamente. Ant
e la ausencia de causalidad, cabra apelar a otro tipo de vinculaciones entre los
sujetos y el bien jurdico protegido, tales como, por ejemplo, la relacin materno-f
ilial existente entre el nio fallecido y la madre. es lo que la doctrina ha venid
o denominando deber de garante y que para algunos autores constituye el criterio e
sencial de atribucin de responsabilidad en la comisin por omisin. Veamos con mayor
detenimiento cules han sido los intentos de la doctrina para encontrar los criter
ios de responsabilidad en la comisin por omisin, comenzando por una breve resea de
la evolucin dogmtica. 2.2.2 Evolucin dogmtica 1. hasta mediados del siglo XIX, mient
ras imperaba un concepto del delito de corte hegeliano y basado en la responsabi
lidad moral, la atribucin de responsabilidad por el resultado de determinadas omi
siones no planteaba un problema especial. fue con el surgimiento de la metodologa
causalista y su enfoque naturalsta, que conceba el delito como la realizacin de un
movimiento corporal que causa una modificacin en el mundo exterior, cuando la om
isin se convirti en un problema para el derecho penal. As, dado que los caracteres
centrales del delito, inspirados en la metodologa de las ciencias naturales, eran
instancias fcticas como la accin (entendida sta como un movimiento corporal extern
o) y la causalidad, la omisin, caracterizada precisamente por la falta de causali
dad y por la ausencia de un movimiento corporal, no poda sino pasar a configurars
e como un cuerpo extrao en el sistema penal. 2. tras fracasados intentos de halla
r en la omisin una causalidad en sentido naturalsta, la doctrina termin por renunci
ar a situar la causalidad como ncleo de la responsabilidad penal en la omisin, opt
ando por adoptar una concepcin de carcter normativo inherente al propio concepto d
e omisin-, pasando a concebir la esencia del ilcito de la omisin en la infraccin de
un deber cualificado y especfico de evitar el resultado. Surge con ello la teora d
el deber de garante que, parcialmente, imperar hasta nuestros das.
194
en un primer momento, los deberes de garante se concibieron en un sentido formal
, a partir del tro ley, contrato e injerencia. es decir, deberes de garante seran
los determinados por la ley (tales como las obligaciones inherentes a las relaci
ones
Teora del Delito
paterno-filiales o al matrimonio, contempladas habitualmente en los Cdigos Civile
s), los surgidos en virtud de relaciones contractuales, y el deber de salvaguard
a derivado de un actuar precedente que genera una situacin de peligro. Ms adelante
, a medida que iban surgiendo nuevas realidades sociales y que la teora de los de
beres formales de garante se consideraba demasiado limitada para abarcarlos, se
desarroll una concepcin del deber de garante de carcter material, especialmente a p
artir de la llamada teora de las funciones de Armin KAUfMAnn, que incorpora una ser
ie de fuentes del deber de garante basadas ya en el deber de proteger el bien ju
rdico, ya en el deber de control de la situacin de peligro. 3. no obstante, por ot
ro sector doctrinal ms reciente se ha puesto en duda que el deber de garante perm
ita trazar una verdadera equiparacin con la realizacin activa del delito, consider
ando unos (Mir puig, por ejemplo) que es insuficiente, y otros (Silva Snchez o Gi
mbernt) incluso que no resulta necesario. estos autores parten de que lo determi
nante para poder equiparar la omisin a la accin en los delitos de resultado es brev
emente expresado- que el omitente tenga a su cargo el control de una situacin de
peligro por haber asumido su vigilancia, y que permita con su omisin que ese ries
go desemboque en el resultado. es lo que podemos denominar teora de la equivalenci
a estructural, por cuanto, a diferencia de la teora de los deberes de garante, no
se limita a buscar una mera equiparacin valorativa con la accin, sino que aspira a
una cuasi-identidad estructural basada en la utilizacin de las mismos criterios
de imputacin. A continuacin asumiremos dicha teora como base para exponer los crite
rios de equiparacin de la accin con la omisin, por considerarla la ms adecuada a la
exigencia de una verdadera equiparacin con la realizacin activa del delito. no obs
tante, a efectos expositivos nos serviremos de la teora de las funciones de Kaufm
ann 2.2.3 La equiparacin con la realizacin activa. La teora de la equivalencia estru
ctural los presupuestos bsicos de esta concepcin han sido desarrollados con especia
l concrecin por enrique Gimbernat, quien ya con sus primeros escritos sobre el te
ma ha ejercido una influencia directa sobre otros autores de habla hispana. esta
concepcin viene presidida por una pretensin restrictiva dirigida a limitar el cas
tigo de la comisin por omisin a los casos de los que verdaderamente pueda predicar
se una identidad de sentido (esto es, una identidad en las estructuras de imputa
cin) con la accin, evitando la ampliacin de la comisin por omisin a supuestos que car
ecen de los requisitos para esa equiparacin, a que haba llevado la teora de los deb
eres de garante.
195
Teora del Delito
Sus planteamientos bsicos seran los siguientes. lo caracterstico de los delitos act
ivos de resultado es que en ellos el agente crea con su accin un riesgo prohibido
, ya surgiendo ex novo, ya transformando un riesgo que hasta entonces era permit
ido en prohibido, y que ese riesgo produce causalmente un resultado. Adems, para
imputar ese resultado como obra del agente, es preciso poder acreditar con total
certeza que tal foco de riesgo creado por el agente ha sido causa del resultado
. trasladando tales criterios de imputacin objetiva al mbito de la omisin, ser enton
ces necesario para la equiparacin estructural que la omisin del sujeto genere o au
mente una situacin de riesgo, y que el resultado venga determinado con total segu
ridad por ese foco de riesgo. pero si, como se sabe, ex nihilio nihil fit, cmo pue
de sostenerse que una omisin pueda crear o aumentar una situacin de riesgo? ello p
uede fundamentarse en que el riesgo es un concepto normativo, cuya existencia y
medida ha de ser evaluada en atencin no slo a la posibilidad de produccin de result
ado sino tambin en la presencia o ausencia de medidas de precaucin, a partir de la
s cuales puede establecerse una mayor o menor probabilidad de lesin y, normativam
ente, trazar la diferencia entre riesgos permitidos por el derecho y riesgos pro
hibidos82. en este sentido, y aunque puede sonar paradjico, ya Binding afirm que t
ambin el hecho de que alguien decida asumir el control sobre una fuente de peligr
o conlleva un aumento potencial del mismo, puesto que esa asuncin crear la expecta
tiva de que ese riesgo est vigilado y otras posibles fuentes de vigilancia se rel
ajarn. partiendo entonces de esta nocin normativa, estaremos ante un aumento del r
iesgo cuando el encargado de vigilar un foco de riesgo no adopta las medidas de
precaucin a las que vena obligado y da lugar con ello a que una situacin de riesgo
rebase la barrera de lo permitido y pase a ser prohibido. y podremos imputar el
resultado a la omisin cuando pueda acreditarse que ste es consecuencia del riesgo
prohibido. de tal configuracin, que a continuacin concretaremos, se sigue que los
supuestos de comisin por omisin habrn de limitarse a los casos en los que existe un
foco de riesgo preexistente y absolutamente determinado sobre el que pesa un de
ber de vigilancia asumido por el sujeto, quedando a sensu contrario excluidos to
dos aquellos casos en los que el resultado se produce como consecuencia del surg
imiento sbito e inesperado de un riesgo, aun cuando existiera un deber de garante
extrapenal de velar por el bien jurdico puesto en peligro. Una postura similar e
s la que acoge Mir puig, quien considera que el injusto de la comisin por omisin p
arte de las dos ideas siguientes: a) la creacin o aumento, en un momento anterior
, de un peligro atribuible a su autor; y b) que tal peligro determine, en el mom
ento del hecho, una situacin de dependencia personal del bien jurdico
82 Sobre todo lo anterior, ampliamente, GIMBeRnAt, Causalidad, omisin e imprudenc
ia, pp. 191 ss; el delito de omisin impropia. Un amplio resumen de la concepcin de
Gimbernat ofrece SnCheZ.
196
Teora del Delito
respecto de su causante. la creacin o aumento de un riesgo imputable en un moment
o anterior no es todava tpica, pero permite afirmar que el omitente no es ajeno al
peligro del bien jurdico, sino que es responsable de la vigilancia del mismo y e
st por ello personalmente obligado a evitar la lesin. esa nocin de aumento de riesg
o es en Mir, al igual que en Gimbernat, de carcter normativo, en el sentido de qu
e no ha de ser una creacin causal de un foco de riesgo, sino ms bien de la atribuc
in del control del mismo por actos propios (asuncin voluntaria). y la nocin de la d
ependencia personal de la vctima viene a acentuar que el sujeto tiene un pleno do
minio de la situacin, que slo de l depende la evitacin del resultado lesivo83. Ejemp
los: As, estaramos ante una comisin por omisin en el caso en que una madre deja de d
ar de comer a su hijo pequeo (pues constituyen en s mismos un riesgo para su propi
a vida), o cuando el marido deja de proporcionar la medicacin a su mujer previame
nte enferma, o cuando el mdico despus de una operacin no hace nada al detectar comp
licaciones cardiacas en el monitor. en cambio, no estaramos ante una comisin por o
misin cuando la madre no lleva a su hijo adolescente a urgencias despus de ser atr
opellado en la calle, o cuando el marido no socorre a su mujer que acaba de sufr
ir un infarto sbito y que no poda preverse. en estos supuestos, segn la concepcin qu
e venimos exponiendo, la omisin no alcanzara a configurar esa identidad estructura
l que permiten equipararla a la comisin (e imponer, por tanto, la misma pena que
la del delito consumado), si bien la madre y el marido podran ser hechos responsa
bles por otras modalidades omisivas, segn la regulacin que los Cdigos penales estab
lezcan sobre delitos de omisin pura. Ciertamente, esta solucin puede resultar dema
siado restrictiva en el marco jurdico dominicano, dado que no contempla el delito
de omisin al deber de socorro y similares delitos de omisin pura que pudieran ven
ir a sancionar de modo menos grave los supuestos que no alcanzan a satisfacer es
os estrictos criterios de equiparacin estructural con la accin, pero en los que se
da una omisin de un deber de salvamento, incluso agravado por la existencia de u
n deber de garante. no obstante, y si bien quiz pueda admitir una versin menos res
trictiva de los casos de comisin por omisin84, esta concepcin se halla en el camino
correcto, pues es la nica que aspira a una verdadera equiparacin plena con la rea
lizacin activa del delito. en efecto, lo que caracteriza la autora en los delitos
comisivos es que el resultado lesivo puede atribuirse al autor como una obra suy
a. y ello es as porque el
197
83 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, pp. 319 ss.
Teora del Delito
resultado es consecuencia de la creacin de un riesgo emanado de la accin del autor
, riesgo cuya existencia depende totalmente de la libre actuacin del agente. por
ello, para hallar una situacin idntica en la comisin por omisin tendremos que afirma
r que el autor tiene asimismo un total dominio del foco de peligro que amenaza c
on producir el resultado. y para ello ser necesario que al autor se le pueda atri
buir socialmente el control de un determinado foco de riesgo, pero esa atribucin
no puede venir slo dada por un deber formal de garante, sino que, si queremos con
cebir la responsabilidad de la comisin por omisin como ejercicio de la autonoma per
sonal, tal atribucin debe depender de la propia decisin del agente; debe ser conse
cuencia, en palabras de Silva Snchez, de una asuncin voluntaria, tcita o expresa, d
e adquirir el dominio de ese control, de integrar ese concreto y determinado rie
sgo bajo su esfera de libertad. lo relevante de esta exigencia de identidad estr
uctural es que al autor no puede obligrsele con igual pena que la del delito acti
vo a proteger a un bien jurdico de todos los peligros que puedan amenazarle, sino
, como propugna Gimbernat, solamente de un determinado foco de riesgo previament
e existente, puesto que slo de un riesgo previamente existente y conocido puede e
jercerse esa decisin de asumir su control y de integrarlo bajo su esfera de respo
nsabilidad. Acogiendo estos presupuestos de partida, a efectos expositivos nos s
erviremos a continuacin de los grupos de casos desarrollados por la teora de las f
unciones, siguiendo parcialmente el esquema desarrollado por Mir puig.
2.2.4 grupos de casos 2.2.4.1 Funcin de proteccin de un bien jurdico Bajo este prim
er grupo se incluyen aquellos supuestos en los que el sujeto est obligado a prote
ger un determinado bien jurdico de los peligros que puedan amenazarse, fundado ta
l deber en determinadas relaciones especiales entre el omitente y el inters prote
gido. a) Estrecha vinculacin familiar las relaciones familiares estrechas o de con
vivencia, asimiladas - generan un haz de expectativas de proteccin o salvaguarda
que pueden derivar en una situacin de mutua dependencia de unas personas respecto
de otras. As, la relacin de los padres con los nios pequeos constituye el prototipo
de esa relacin de dependencia, en la medida en que los nios no pueden valerse por
s mismos y socialmente (as
198
Teora del Delito
como legalmente) existe la expectativa arraigada de que son los progenitores y sl
o en su defecto otras fuentes de proteccin- los que deben velar por la vida e int
egridad fsica de aqullos. Ms all de ese supuesto, en el que puede afirmarse con carct
er general los presupuestos de la comisin por omisin, los dems supuestos de relacio
nes familiares debern ser analizados caso por caso, pues como ya hemos afirmado,
lo determinante no es el hecho en s mismo de que exista un vnculo familiar que gen
ere un deber de garante extrapenal, sino que exista una situacin de riesgo preexi
stente que el omitente se haya comprometido a asumir. Ejemplo: Como ya hemos men
cionado, en el caso de que la mujer no socorra al marido tras un infarto sbito e
inesperado no estaremos ante una comisin por omisin, porque, aun cuando civilmente
el matrimonio genere determinados deberes de ayuda mutua, ello no ser suficiente
para atribuir un resultado lesivo como si se hubiera causado activamente. b) Co
munidad de peligro Con dicha denominacin nos referimos a los casos en los que var
ias personas de comn acuerdo participan en una actividad peligrosa, viniendo tcita
mente obligadas a socorrerse entre s. el ejemplo que suele manejarse es el de una
expedicin de montaa. Se entiende por la doctrina que en caso de que uno de los pa
rticipantes sufra un accidente derivado del riesgo inherente a la prctica aceptad
a e comn acuerdo, el resto de los integrantes del grupo tiene un deber de garante
, fundado en la idea de que si en esos casos se asume el riesgo que comporta la
actividad, ello es debido a la confianza en la posible ayuda por parte de los de
ms intervinientes. ello es indudable en los casos en que uno de ellos tiene confi
ada una posicin previa de custodia del grupo (por ejemplo, un alpinista experto q
ue acuerda ir con un grupo de turistas), si bien en otros supuestos puede ser ms
dudoso. en lo que existe unanimidad es, como pone de relieve GIMBeRnAt, que esa c
omunidad de peligro slo puede fundamentar una posicin de garante cuando se trata d
e una empresa arriesgada concertada por anticipado y no, en cambio, cuando se ha
originado de una manera casual (los nufragos que se encuentran en un bote salvav
idas en medio del ocano no se encontraran vinculados entre s por ningn deber de gara
nta) 85. en realidad, el fundamento ltimo de la comisin por omisin en estos casos, co
mo en otros, se halla en la idea de la asuncin voluntaria, que veremos a continua
cin.
199
85 GIMBeRnAt ORdeIG, la omisin impropia en la dogmtica alemana, p. 295
Teora del Delito
c) La asuncin voluntaria este supuesto puede erigirse, en realidad, en presupuest
o central de la comisin por omisin. la idea bsica radica en que quien asume volunta
riamente el control de una situacin de peligro se convierte en garante de la mism
a, estando obligado a evitar que desemboque en el resultado. Adems, por lo genera
l dicha asuncin del riesgo conllevar que otras posibles fuentes de salvaguarda pon
gan en manos de quien lo asume el pleno control del peligro, creando en consecue
ncia la situacin de dependencia de la vctima que es inherente a la comisin por omis
in. Ejemplo: en una comunidad de vecinos vive una mujer muy anciana que apenas pu
ede valerse por s misma, y que viene siendo ayudada por los vecinos para labores
como hacer la compra, tomar la mediacin o incluso asearse, recibiendo asimismo vi
sitas peridicas de un asistente social. Un da llega un sobrino de la seora a vivir
con ella, y comunica a los vecinos que l se har cargo de su seguridad, informando
tambin de ello a los servicios sociales. tras dos semanas de ser desatendida por
el sobrino, la anciana muere de una complicacin cardiaca provocada por la inanicin
. Un supuesto discutido por la doctrina es aqul en el que una persona, sin que co
ncurra un deber especial, inicia determinados actos de socorro, surgiendo la dud
a de si ello debe considerarse ya un supuesto de asuncin voluntaria susceptible d
e generar el presupuesto tpico de la comisin por omisin. Resultara ciertamente contr
adictorio que mientras quien ni siquiera hace nada por socorrer a, por ejemplo,
alguien que acaba de sufrir un accidente de trfico, sea slo castigado por una omis
in pura o incuso quede impune, si no est regulado el delito de omisin al deber de so
corro-, el que quien hubiera empezado a prestar ayuda fuera castigado por homici
dio por haber desistido despus de continuar prestando ayuda86. lo determinante en
este como en otros casos es que el comenzar a prestar ayuda, como manifestacin d
e esa asuncin voluntaria, genere un aumento de riesgo por haber disminuido las po
sibilidades de que otras fuentes de socorro vengan a actuar. Ejemplo: Una person
a se encuentra a otra en la calle inconsciente con una herida en la cabeza y opt
a por trasladarla a su domicilio para atenderla all, considerando preferible aten
derla l mismo que llamar a una ambulancia o llevarla al hospital. Al cabo de unos
das muerte debido a la infeccin de la herida. por lo dems, conviene poner de manif
iesto que tal asuncin voluntaria puede ser expresa, e incluso estar fijada en un
contrato, pero ello no es imprescindible, sino que basta con que sea tcita, a par
tir de actos concluyentes, que hayan dado lugar
86 As, MIR pUIG, cit., p. 323, citando a Stratenwerth.
200
Teora del Delito
a ese aumento de riesgo y la situacin de dependencia. por esa misma razn, la valid
ez jurdica del contrato, caso de que la asuncin voluntaria est plasmada de ese modo
, ser irrelevante para que se d el presupuesto de una comisin por omisin. ello es re
saltado por Gimbernat en los siguientes trminos87: Actualmente existe unanimidad e
n que la presencia o no de una posicin de garante dentro del marco del contrato n
o depende de la validez de ste, sino de la llamada asuncin fctica de que se va a vela
r por un determinado bien jurdico. ello permite, por una parte, extender la posic
in de garante a supuestos en los que no se ha creado relacin obligacional alguna (
la baby-sitter encargada por la madre del cuidado de un recin nacido respondera de
la vida y de la salud de ste, aunque el contrato fuera nulo); y, por otra, manten
er la permanencia de esa posicin de garante igualmente sobre la base de esa asuncin
fctica- aun despus de la extincin temporal del contrato (por consiguiente: aunque ha
ya sido contratada slo hasta las doce de la noche, y aunque los padres no regrese
n del espectculo al que han asistido hasta las dos de la madrugada, la canguro se
guira siendo garante hasta esa ltima hora y, si abandona al nio, respondera como si
lo hubiera causado- por los eventuales daos en su vida y salud). 2.2.4.2 Funcin de
vigilancia de un foco de peligro Junto a los deberes de proteccin de un determina
do bien jurdico, la situacin de garanta puede proyectarse tambin hacia el control de
un determinado foco de peligro, respecto del que el garante queda obligado a ev
itar que del mismo se deriven lesiones frente a cualesquiera bienes jurdicos. a)
el actuar precedente (o injerencia) el actuar precedente constituye una de las f
uentes del deber de garante ms antiguas doctrinalmente; no obstante, es tambin una
de las que ms controversia suscita. la idea bsica radica en que quien con su cond
ucta precedente provoca una situacin de peligro se halla obligado a evitar que de
ella se deriven resultados lesivos, siendo responsable de los mismos en caso de
su produccin como si los hubiera causado por una conducta activa. Represe en que,
de hecho, el sujeto ha ocasionado esos resultados causalmente mediante su condu
cta (precedente). no obstante, lo caracterstico de estos supuestos radica en que
el resultado no es imputable a esa fase activa, o bien la fase omisiva es ms grav
e jurdico-penalmente, plantendose la cuestin de si ese actuar precedente permite im
putar el resultado a la posterior omisin.ejemplos:
201
87 GIMBeRnAt ORdeIG, la omisin impropia en la dogmtica alemana, p. 287.
Teora del Delito
a)
a)
Un conductor atropella de modo imprudente a un peatn y huye sin socorrerle, siend
o plenamente consciente (dolo) de que puede morir, tal como de hecho ocurre. Una
persona enciende un fuego en una zona del campo habilitada para ello (conducta
acorde a derecho), no obstante lo cual una rfaga de viento hace que unas matas de
hierba seca que haba en las proximidades se incendien, propagndose un incendio de
grandes dimensiones que lesiona a dos personas.
en principio, resulta razonable que quien haya generado una situacin de peligro t
enga un deber cualificado (ms intenso que el que tendra otra persona) de evitar qu
e de ese riesgo se deriven consecuencias lesivas. no obstante, ms all de eso la cu
estin es si ese actuar precedente (si el atropello, si la conducta penalmente per
mitida de encender una hoguera) puede dar lugar a la imputacin del resultado a la
omisin posterior, incluso siendo sta dolosa, como en los ejemplos propuestos (dec
larando la responsabilidad en comisin por omisin del homicidio doloso y las lesion
es dolosas, respectivamente). la doctrina ha ido restringiendo el alcance que el
actuar precedente como frente del deber de garante tendra si fuera llevada a su
mxima expresin, y desde la que podra generarse un deber de evitacin del resultado po
r un actuar previo carente del ms mnimo peligro actual (por poner un ejemplo extre
mo, el que fabrica una pistola quedara obligado a evitar las lesiones que pudiera
n derivarse de su uso). el requisito mnimo para que el actuar precedente generara
la situacin de garanta presupuesto de la comisin por omisin sera que la misma creara
una situacin de riesgo actual y que ello hubiera sido realizado de modo conscien
te y voluntario por el autor (lgicamente, si la conducta es dolosa y puede imputa
rse el resultado a la accin no habra problemas: estaramos ante un delito comisivo).
en cambio, aquellos supuestos en los que el riesgo previo es creado fortuitamen
te, no habran de generar una situacin de garante. Ejemplo: Un conductor da marcha
atrs a su vehculo para salir del lugar donde estaba aparcado, atropellando a una p
ersona que se hallaba dormida en el suelo bajo el coche, siendo imposible de ver
a travs de los retrovisores del vehculo. A pesar de comprobar que ste queda malher
ido y que hay riesgo de muerte, el conductor opta por abandonar el lugar, murien
do horas despus el atropellado. en este caso, no cabra atribuir el resultado de mu
erte en comisin por omisin, porque el riesgo creado previamente es fortuito.
202
en cambio, como acabamos de decir, los supuestos en los que el sujeto crea volun
tariamente la situacin de riesgo sern constitutivos de una posicin de garanta suscep
tible de dar lugar a una comisin por omisin.
Teora del Delito
Ejemplo: el trabajador de una compaa telefnica que abre una zanja en medio de una c
alle est obligado a vigilar que de esa situacin no se deriven resultados lesivos,
por lo que si una persona cae debido a no haber sealizado debidamente la zanja la
s lesiones sern imputables al trabajador en comisin por omisin. y a la misma conclu
sin hemos de llegar cuando con su actuar precedente el sujeto crea una situacin de
riesgo actual de modo imprudente. Ahora bien, aqu debera introducirse una matizac
in: ello ser as en los casos en los que la imprudencia es consciente, porque en ell
os la creacin de un riesgo se hace de modo consciente y voluntario. en cambio, lo
s supuestos de imprudencia inconsciente no permitirn fundar una comisin por omisin.
As, cuando la creacin del riesgo es imprudente de modo consciente y despus de la m
isma se produce una omisin dolosa (porque el sujeto permite, queriendo o asumiend
o el resultado, que el riesgo creado desemboque en un resultado lesivo), dicho r
esultado le podr ser imputado en comisin por omisin a ttulo doloso. en cambio, cuand
o el sujeto no se ha representado la creacin del riesgo (aunque pudiera considera
rse imprudente), no podr imputarse el resultado a ttulo doloso en comisin por omisin
, sino que slo podr imputarse a la accin imprudente previa, siempre que se den los
requisitos de la imputacin objetiva. por ltimo, cabe plantearse tambin si una actua
cin peligrosa realizada en legtima defensa es susceptible de generar un deber de g
arante presupuesto de la comisin por omisin. Si bien hay algunos autores que respo
nden positivamente a esa cuestin, la mayora de la doctrina considera que quien, po
r ejemplo, hiere a otro en legtima defensa no genera una posicin de garanta de modo
tal que si omite evitar la muerte pueda ser hecho responsable de un homicidio e
n comisin por omisin. b) Deber de control de fuentes de peligro que operan en el p
ropio mbito de dominio Constituye sta quiz una de las ms evidentes fuentes de la pos
icin de garante, dado que parte de una premisa comnmente aceptada: quien tiene baj
o su esfera de dominio social una fuente de peligro (fbricas, vehculos, animales,
mquinas, etc.) est obligado a vigilar esos riesgos en aras de evitar que de ello s
e deriven resultados lesivos. Como afirma Jescheck, la razn radica en que la gente
debe poder confiar en que quien ejerce el poder de disposicin de un determinado m
bito o en un espacio delimitado, abierto a otros o desde el que cabe producir ef
ectos sobre otros, controla los riesgos que pueden surgir de ese sector, bien se
an ocasionados por estados o situaciones peligrosas, bien por animales, instalac
iones o equipamientos88.en cual-
203
88 JeSCheCK, tratado de derecho penal, p. 570.
Teora del Delito
quier caso, ello no se extiende al control de mbitos bajo el dominio de un sujeto
que no son per se peligrosos. As, no cabe atribuir al dueo de un bar responsabili
dad en comisin por omisin por las conductas realizadas por los clientes dentro de
ese bar, aunque hubiera podido evitarlas. ni tampoco cabe atribuir responsabilid
ad al dueo del bar por el accidente de circulacin sufrido por un cliente despus de
haberse emborrachado en su local. c) Deber de control de acciones peligrosas de
terceras personas en no pocas ocasiones de la vida social determinadas personas
asumen el compromiso de vigilar los comportamientos de otros que, debido a deter
minadas circunstancias, pueden constituir un riesgo para s mismos o para los dems.
el ejemplo prototpico es el deber de vigilancia de los padres respecto de los hi
jos; pero ese fenmeno es mucho ms amplio: baste pensar en casos como los deberes d
e los funcionarios de prisiones respecto de los reclusos, de los mdicos o enferme
ros respecto de personas mentalmente enfermas, o incluso los deberes de vigilanc
ia en el seno de una empresa de los superiores jerrquicos respecto de sus subordi
nados. pues bien, suele considerarse que tales supuestos, o al menos algunos de
ellos darn lugar a un deber de garante. Requisito imprescindible para ello ser que
el deber de vigilancia abarque la obligacin de controlar una especfica peligrosid
ad que pueda emanar de la conducta del vigilado. A estos efectos, existira induda
blemente en los casos de vigilancia de nios pequeos (no slo los padres, sino tambin
educadores, etc.) frente a riesgos para s mismos o para otros nios; o de vigilanci
a a personas cuya enfermedad mental puede dar lugar a actos peligrosos para s mis
mos o para los dems; o de vigilancia de un preso peligroso que ha dado muestras d
e evidentes agresividad en al pasado. en ese sentido, a medida que ese riesgo es
ms genrico y menos previsible se debilita el deber de garante, por lo que resulta
ms discutible la atribucin de los resultados en comisin por omisin. As, el funcionar
io de prisiones no puede ser hecho responsable en comisin por omisin de todas las
acciones peligrosas que realicen los presos sometidos a su cargo. de igual modo,
cuanto mayor sea la autonoma de decisin de la persona sometida a vigilancia ms difc
il sera fundar una comisin por omisin, dado el principio de autorresponsabilidad qu
e debe imperar en el derecho penal. As, no es lo mismo que el vigilado sea un nio
de dos aos que un muchacho de diecisis; en este ltimo caso no cabr fundar un deber d
e garante y, en consecuencia, no podr declarar al progenitor responsable en comis
in por omisin por posibles resultados lesivos que pueda ocasionar. esta cuestin de
la autonoma de decisin del vigilado plantea adems una duda ulterior, relativa a si
la conducta omisiva del que omite su deber de control debe ser
204
Teora del Delito
considerada como una autora o si, en cambio, y dado que quien en realidad realiza
de propia mano el hecho tpico lesivo es el sometido a vigilancia, debe ser consi
derada una accin de complicidad. en este sentido, cabe concluir con MIR pUIG que
prima facie el principio de responsabilidad por el propio hecho debera llevar a a
firmar que la omisin del que est obligado a vigilar la conducta del otro habra de s
er calificada meramente como complicidad. ejemplo: el padre que contempla impasi
ble cmo su hijo de catorce aos golpea reiteradamente a otro nio ms pequeo habra de ser
hecho responsable de la lesiones en comisin por omisin nicamente a ttulo de complic
idad. ello, por supuesto, siempre que se d la relacin de accesoriedad limitada que
exige la participacin, esto es, que la conducta del vigilado pueda ser considera
da tpica y antijurdica.
Caso Prctico: Caso del spray limpiador del cuero Objetivo formativo: Abordar los
problemas de la comisin por omisin en un mbito de relevante actualidad como es el d
e la responsabilidad penal por el producto. Supuesto de hecho: despus de que duran
te un periodo de tiempo una empresa fabricante de productos de limpieza de cuero
s y otros materiales textiles hubiera comercializado unos sprays para cuero sin
que desde los consumidores hubieran existido quejas, a partir de finales de 1980
se recibieron noticias en el grupo de empresas en las que se informaba que dive
rsas personas haban sufrido daos en la salud despus de utilizar dichos sprays. esos
daos se exteriorizaban, casi siempre, en dificultades respiratorias, tos, nuseas,
escalofros y fiebre. los afectados tuvieron que solicitar, en muchas ocasiones,
asistencia mdica, necesitando a menudo tratamiento hospitalario de carcter estacio
nario, y teniendo que ser ingresados, en algunos casos, por su estado de peligro
para la vida, en unidades de cuidados intensivos. los diagnsticos daban como res
ultado, por lo general, la acumulacin de lquidos en los pulmones (edemas). Ante la
s primeras noticias de los daos personales que estaban causando sprays hasta ento
nces considerados inocuos, se llevaron a cabo en la empresa investigaciones inte
rnas que no consiguieron poner de manifiesto defecto alguno
205
Teora del Delito
de fabricacin, no obstante lo cual a principios de1981 se introdujeron algunas mo
dificaciones en la composicin del producto. Pero como, a pesar de ello, siguieron
llegando noticias de ulteriores consumidores que padecan menoscabos en su salud,
el 12 de mayo de 1981 tuvo lugar una reunin de crisis de la direccin de la empres
a, a la que asisti el jefe del departamento de qumica de la empresa quien manifest
que, de acuerdo con las investigaciones realizadas hasta entonces, no exista indic
io alguno de propiedades txicas ni, consiguientemente, de peligrosidad de los spr
ays, por lo que no exista tampoco motivo alguno para retirar el producto, propuest
a que fue asumida por unanimidad por la citada direccin. El producto se sigui come
rcializando y causando ulteriores daos a la salud a consumidores, hasta que el 20
de septiembre de 1983 se produce la intervencin de la Oficina Federal de la Salu
d que ordena la paralizacin de las ventas y la retirada de los sprays que se enco
ntraban en el mercado. la Audiencia provincial de Mainz conden a los directivos de
la empresa del siguiente modo: 3 diez lesiones dolosas cometidas por accin en re
lacin con los consumidores afectados en su salud por sprays producidos y/o introd
ucidos en el mercado despus de la reunin de 12 de mayo de 1981. 4 Cuatro lesiones
imprudentes en comisin por omisin causadas por no haber retirado el producto ya en
el mercado cuando se tuvieron las primeras noticias de su nocividad y antes de
la reunin del 12 de mayo. 5 Veintiocho delitos de lesiones dolosoeventuales en co
misin por omisin por los daos a salud producidos a consumidores que utilizaron spra
ys no retirados del mercadodichas condenas fueron confirmadas por el tribunal Su
premo alemn. Cuestiones: Analizar cul sera, en los supuestos de condenas por delito
s de lesiones en comisin por omisin, el fundamento del deber de garante.
2.3. CRITERIOS DE IMPUTACIN COMUNES CON EL DELITO ACTIVO Junto a los requisitos n
ecesarios para fundar los presupuestos de responsabilidad de la comisin por omisin
, la imputacin de un resultado delictivo a una omisin presupone asimismo la concur
rencia de los requisitos generales de la imputacin objetiva y subjetiva que tambin
son aplicables al delito comisivo, a saber: la causalidad y la relacin de riesgo
en el tipo objetivo, y el dolo o la imprudencia en el tipo subjetivo.
206
Teora del Delito
Si bien, ciertamente, tales elementos son igualmente exigibles en el delito omis
ivo, pueden presentar alguna particularidad en su aplicacin, que precisa de un anl
isis concreto.
2.3.1 Elementos del tipo objetivo: la causalidad hipottica Como ya hemos afirmado,
en sentido naturalsta la omisin no causa nada, puesto que no conlleva la aplicacin
de energa en el mundo exterior. en consecuencia, en los delitos de comisin por omi
sin el requisito de la relacin de causalidad que preside la imputacin del delito ac
tivo, no ser de aplicacin. en lugar de ello, para que pueda imputarse el resultado
ser preciso poder concluir el sujeto habra podido evitar el resultado si hubiera
realizado la accin a la que estaba obligado. es lo que la doctrina denomina causal
idad hipottica. Segn esta concepcin, mayoritaria entre la doctrina de habla hispana,
para que un sujeto pueda responder de un delito en comisin por omisin es preciso
que la conducta a l exigida hubiera evitado con toda seguridad o, al menos, con u
na probabilidad rayana en la certeza, la produccin del resultado. ello permitira e
stablecer una relacin condicional entre omisin y resultado semejante a la requerid
a en la comisin activa. no obstante, otro sector doctrinal (con sus mximos partida
rios entre la doctrina alemana), siguiendo la llamada teora del incremento del ri
esgo, estima que la responsabilidad en los delitos de comisin por omisin no depend
e de que el omitente hubiera evitado con su accin el resultado disvalioso, sino t
an slo de que su omisin haya elevado las posibilidades de produccin del resultado (
o, inversamente expresado, que la realizacin de la accin omitida hubiera disminuid
o las posibilidades de produccin del resultado lesivo)89. la razn debe otorgarse a
la primera alternativa pues, como se ha venido afirmando, la teora del increment
o del riesgo invierte el principio de in dubio pro reo, transformndolo en un prin
cipio contra reo, dado que, existiendo dudas acerca de si la accin hubiera podido
evitar el resultado, asumen la responsabilidad del sujeto (por considerar sufic
iente con que la omisin hubiera disminuido esa posibilidad).
207
89 peARAndA RAMOS, e., en: Bajo fernndez (editor), Compendio de derecho penal. par
te especial I, pp. 117 ss.
Teora del Delito
Lectura: Causalidad hipottica vs. teora de incremento del riesgo Objetivo formativ
o: Aprehender, de la mano de un ejemplo, las diferentes consecuencias a que llev
aran esta teoras Texto: Un interesante ejemplo de las diferentes conclusiones a que
puede conducir la aplicacin de uno u otro criterio nos ofrece la Sentencia del t
ribunal Supremo [Sentencia del tribunal Supremo espaol] 25-11-1980: el doctor O.,
tras una intervencin quirrgica, diagnostic errneamente a su paciente, el joven M. d
e 20 aos de edad, al interpretar los sntomas que ste presentaba como producidos por
una neurosis, cuando en realidad se trataba de una infeccin tetnica y, en consecu
encia, no prescribi, como estaba indicado, que se le aplicase una vacuna antitetni
ca. los peritos informaron en el curso de ese proceso penal que el ttanos es una
enfermedad siempre grave y de alta mortalidad, que se cifra, aproximadamente, en
un 50 % de los casos y en las hiptesis ms favorables, de individuos jvenes y de bu
ena constitucin, desciende al 20% o 25%. en casos de esta ndole la solucin podra ser
muy diferente segn se acoja el punto de vista de quienes exigen que se compruebe
la existencia de una relacin condicional entre la omisin y el resultado, y los pa
rtidarios de la teora del incremento del riesgo. los primeros podran llegar a la c
onclusin de que se tendra que haber absuelto al mdico en virtud del principio in du
bio pro reo, mientras que para los segundos, presupuesta su imprudencia, habra de
bido ser condenado, ya que en todo caso su omisin habra elevado el riesgo de que l
a muerte se produjera al menos en un 50%. esta solucin, que en un caso como el ci
tado parece en una primera impresin la ms ajustada al sentimiento de justicia, tro
pieza nuevamente con los inconvenientes generales de la teora del incremento del
riesgo: 1 ) invierte el principio de in dubio pro reo transformndolo en un principi
o in dubio contra reo; y 2 ) convierte los delitos de resultado en delitos de peli
gro, en los que aqul, carente posiblemente de cualquier relacin real con la omisin
del autor, opera como una simple condicin objetiva de punibilidad. hay que exigir
, por tanto, con la doctrina dominante, la existencia suficientemente probada de
una efectiva relacin entre la omisin y el resultado para que ste pueda ser imputad
o a aqulla peARAndA RAMOS, enrique, en: Bajo fernndez (editor), Compendio de derecho
penal. parte especial I. 2.3.2 Dolo e imprudencia en la comisin por omisin Salvan
do la diferente estructura objetiva existente entre la comisin y la omisin, el dol
o y la imprudencia en la comisin por omisin no presentan particularidades especial
es, si bien, tal como por algunos autores se pone de manifiesto, el
208
Teora del Delito
elemento volitivo pierde relevancia dado que no es preciso el inicio de una accin
concreta, sino que basta con continuar no prestando la accin exigida. por ello,
suele ponerse el acento en el componente intelectivo del dolo. dicho conocimient
o habr de extenderse, lgicamente, a todos los elementos del tipo objetivo: tanto a
la situacin fctica que da lugar a la posicin de garante, como a la situacin de ries
go de produccin del resultado y a la propia capacidad de evitacin del mismo con la
realizacin de la accin debida.
2.4 LA TENTATIVA EN LA COMISIN POR OMISIN en la comisin por omisin, la tentativa ado
ptar la forma de una tentativa acabada, por lo que no cabr establecer una diferenc
ia entre una fase de tentativa inacabada y otra acabada. ello se evidencia en el
hecho de que el desistimiento, que consistir en la realizacin de la accin prescrit
a por el deber y en la consiguiente evitacin del resultado, slo puede ser activo.
Ms all de esa cuestin, lo ms complejo en el mbito de la omisin ser determinar el comie
zo de la realizacin tpica; es decir, la delimitacin entre actos tpicos (punibles) y
preparatorios (impunes). lo caracterstico en la omisin delictiva es que, como hemo
s visto, no existe ninguna vinculacin causal entre la actividad del autor y el ac
aecimiento del resultado, por lo que no existe un iter externo encaminado progre
sivamente a su produccin. Mientras que en la realizacin de una comisin puede, desde
un punto de vista naturalstico, segmentarse el proceso en distintas fases extern
amente perceptibles, y distinguibles, de actuacin (meter la mano en el bolsillo,
coger la pistola, sacar la pistola, apuntar a la vctima, accionar el gatillo, etc
.), por cuanto se da una aplicacin de energa en el mundo exterior, y elegir de ent
re ellas la que ser ya tpica y no preparatoria, no puede establecerse, desde ese m
ismo nivel naturalstico, un comienzo de omisin - trmino en s normativo -, por el hec
ho de que el no-hacer del autor es un estado permanente, el cual, no realizndose
la conducta esperada, se habr dado siempre, sin alteraciones, con respecto a ese
bien jurdico. por ello, no podr establecerse una relacin de inmediatez entre la act
ividad del autor y la produccin del resultado, que, como hemos visto en la leccin
5, es el elemento que permite dotar a una determinada fase de la accin de la rele
vancia cualitativa que permita considerarla como fase tpica. dada la inexistencia
de vinculacin causal entre la actividad del autor y el resultado, esa inmediatez
slo podr predicarse del acaecimiento del resultado, desde la mayor o menor inmine
ncia temporal de produccin del mismo y, por tanto, desde el mayor o menor segment
o temporal de que el autor dispone para evitarlo. en otras palabras, esa progres
in, el iter criminis, slo puede basarse en el incremento de las posibilidades de p
roduccin del resultado: en el peligro, cuyo control por parte del agente es a lo
que la norma de mandato obliga. por ello, si en la accin el punto
209
Teora del Delito
valorativo de inflexin entre preparacin y tentativa viene dado por el inicio inmed
iato de la conducta tpica, lo que ciertamente implicar, por lo general, un mayor p
eligro de produccin del resultado respecto de la fase anterior, en la comisin por
omisin ese punto de inflexin tendr que venir dado desde la disminucin de las posibil
idades de control de ese peligro. partiendo de esa premisa, hay, bsicamente, dos
concepciones doctrinales distintas: la primera de ellas, que
podemos denominar como teora de la primera posibilidad de e
vitacin, considera que la tentativa comienza ya desde el momento en que el agente
a el autor puede por primera vez conjurar la situacin de peligro y evitar con ell
o el resultado, y dolosamente omite tal accin; siendo indiferente que todava no hu
biera aumentado en forma relevante el peligro de produccin del resultado lesivo.
tal como afirma uno de sus defensores: el garante que se apercibe del peligro y r
esuelve permitir que se desarrolle hasta que se convierta en un resultado se enc
uentra ya en ese momento en la misma situacin del autor activo que ha realizado t
odo lo necesario segn su plan y slo espera la produccin del resultado. As, tal como el
autor en la comisin ya en ese momento debera ser castigado por tentativa, debe ta
mbin el garante ser punible de inmediato, incluso cuando en el aplazamiento de su
intervencin no se d un aumento del peligro y cuando tuviera an muchas ocasiones de
actuar con igual posibilidad de xito . Frente a esta concepcin,
una segunda opcin ms correcta pospone el comienzo
de la tentativa a cuando el omitente abandona el control sobre el foco de riesg
o generando con ello la disminucin de las posibilidades de evitacin del resultado,
e, inversamente, un aumento del riesgo. esta concepcin, defendida entre otros po
r ROXIn , asume el presupuesto de que slo cuando exista un peligro relevante para
el bien jurdico podremos afirmar el comienzo de tentativa en la omisin; si bien c
onsidera que se dar la presencia de un peligro, aunque no inmediato, cuando el au
tor abandona voluntariamente el dominio del hecho, renunciando a controlar la si
tuacin peligrosa y a evitar, por tanto, el peligro. As, se aplica un doble criteri
o: la tentativa en la omisin comenzar cuando se d un peligro directo para el bien j
urdico, pero ya antes cuando, aun no existiendo todava ese peligro directo o inmed
iato, el autor abandone el dominio sobre la proteccin del bien jurdico, quedando l
ibrado al azar el acaecimiento del resultado
210
89 herzberg, citado en: AlCCeR GUIRAO, el comienzo de la tentativa e la comisin po
r omisin, CpC 2001, pp. 15. 90 Cfr. AlCCeR GUIRAO, cit., p. 23.
Teora del Delito
Ejemplo: en el caso de la madre que abandona a su hijo de pocos meses en casa de
cidida a no volver y sabiendo que ello le acabar provocando la muerte por inanicin
, el peligro inmediato de muerte no comienza hasta que empiezan a aparecer los p
rimeros sntomas de la inanicin. no obstante, la tentativa comienza ya en el moment
o en que la mujer abandona la casa, pues ya en ese momento es concreta la decisin
de dejar el riesgo a su curso y cesar en su control.
211
Teora del Delito
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212
Teora del Delito
teMA 5
lA tentAtIVA de delItO y el deSIStIMIentO
1 IntROdUCCIn. lA fInAlIdAd del CAStIGO de lA tentAtIVA y el pRInCIpIO de leSIVId
Ad 1.1 lA fInAlIdAd del CAStIGO de lA tentAtIVA 1.2 COGItAtIOneS pOenA neMO pAtI
tUR y pRInCIpIO de leSIVIdAd 2. el fUndAMentO de pUnICIn de lA tentAtIVA 2.1. teO
RAS de fUndAMentACIn del CAStIGO 2.1.1 teoras subjetivas 2.1.3 teoras mixtas. la teo
ra de la impresin 2.1.3 teora objetiva: el peligro para el bien jurdico 3. lA ReGUlA
CIn de lA tentAtIVA en el CdIGO penAl dOMInICAnO 4. el COMIenZO de eJeCUCIn: lA del
IMItACIn de lA tentAtIVA fRente A lOS ACtOS pRepARAtORIOS 4.1 lA tentAtIVA COMO e
l COMIenZO de lA eJeCUCIn 4.2 teORAS SOBRe el COMIenZO de eJeCUCIn. 4.2.1 teoras subje
tivas 4.2.1.1 planteamiento 4.2.1.2 Crtica 4.2.2. teora objetoformal 4.2.2.1 plan
teamiento 4.2.2.2 Crtica 4.2.3 teoras materiales: teora el peligro y teora de la imp
resin 4.2.3.1 planteamiento 4.2.3.2 Crtica 4.2.4 teora de la inmediatez o de los ac
tos intermedios 4.2.4.1 planteamiento 4.2.4.2 Grupos de casos
213
Teora del Delito
5. el tIpO SUBJetIVO de lA tentAtIVA 6. lA tentAtIVA InIdneA 6.1. COnCeptO 6.2. f
UndAMentO del CAStIGO de lA tentAtIVA InIdneA 6.2.1 punto de partida. el peligro
para el bien jurdico como fundamento de punicin 6.2.2 distincin entre inidoneidad r
elativa y absoluta 6.2.2.1 planteamiento 6.2.2.2 Crtica 6.2.3 la peligrosidad ex
ante 6.2.3.1 planteamiento 6.2.3.2 Crtica 6.2.4 Conclusiones 7. el deSIStIMIentO
7.1 COnCeptO y ReGUlACIn leGAl. el deSIStIMIentO en lA tentAtIVA In ACABAdA y ACA
BAdA 7.2. fUndAMentO de lA eXenCIn de penA 7.2.1 falta de merecimiento de la pena
7.2.2 falta de necesidad de pena 7.3. ReQUISItOS del deSIStIMIentO 7.3.1 la evi
tacin del resultado 7.3.1.1 la no produccin del resultado 7.3.1.2 la imputacin de l
a evitacin del resultado 7.3.2 la voluntariedad 7.3.2.1 teoras psicolgicas 7.3.2.2
teoras normativas 7.3.2.2 Conclusin
214
Teora del Delito
teMA 5
LA TENTATIVA DE DELITO Y EL DESISTIMIENTO
1. INTRODUCCIN. LA FINALIDAD DEL CASTIgO DE LA TENTATIVA Y EL PRINCIPIO DE LESIVI
DAD 1.1 LA FINALIDAD DEL CASTIgO DE LA TENTATIVA por lo general, los sistemas pe
nales no limitan el castigo a la realizacin completa de los tipos penales, esto e
s, a la produccin efectiva del resultado lesivo y desvalorado por la norma, sino
que determinan como un hecho merecedor de pena tambin las acciones dirigidas a ta
l fin aunque no llegue a producirse ese resultado. en dichos casos estamos ante
la tentativa de delito, caracterizada por la realizacin de actos dirigidos a la p
roduccin de un resultado prohibido por la norma de conducta, sin que llegue a pro
ducirse la consumacin del delito. el castigo de la tentativa de delito, as como in
cluso la de determinados actos preparatorios, se fundamenta en la finalidad prev
entiva del ius puniendi; as, en aras de una ms efectiva proteccin de los bienes jurd
icos, se castigan ya fases anteriores a la consumacin para intentar evitar, media
nte la funcin de motivacin de las normas de conducta, no slo la lesin, sino ya la re
alizacin de conductas que puedan llegar a lesionar los intereses protegidos por e
l erecho penal.
215
Teora del Delito
no obstante, dicha anticipacin de la tutela penal ha de venir modulada en atencin
a ciertos lmites de naturaleza garantsta que permitan llegar a una sntesis razonabl
e entre esa finalidad legtima de prevencin y el respeto a la libertad de actuacin d
e la persona. Acoger como nica variable la finalidad preventiva podra llevar a res
tringir demasiado el mbito de libre actuacin del ciudadano, castigando ya conducta
s muy alejadas de la lesin del bien jurdico y carentes de todo peligro para el mis
mo.
1.2. COgITATIONES POENA NEMO PATITUR Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD frente a la finali
dad preventiva, el principio de lesividad, as como el clsico principio cogitatione
s poena nemo patitur (que en realidad puede entenderse como una concrecin del ant
erior), vienen a operar como lmites restrictivos de la punicin. desde el primero,
como es sabido, slo aquellas conductas que conlleven un cierto riesgo para la ind
emnidad de los bienes jurdicos habrn de ser sancionadas bajo pena. el segundo, por
su parte, establece el presupuesto propio del liberalismo poltico de que los pens
amientos no delinquen; es decir, que el estado debe respetar el fuero interno de
la persona, sin que resulte legtimo el castigo de la mera exteriorizacin de las id
eas o de las intenciones criminales. el respeto a tales principios conlleva que
la regla general habr de ser la de la impunidad de los actos preparatorios del de
lito, pues los mismos, en principio, carecen del peligro necesario para ser mere
cedores de sancin penal y forman parte del mbito privado de actuacin del sujeto. en
el desenvolvimiento del iter criminis, los actos preparatorios se encuentran en
una fase intermedia entre lo que puede llamarse la fase interna del delito (momen
to de ideacin y deliberacin por parte del autor), que indudablemente pertenece al m
bito de las cogitationes, al fuero interno del sujeto, y la fase ejecutiva, que entr
a ya en el mbito de la tentativa tpica: comprar el arma, hacerse con las ganzas nec
esarias para forzar la puerta, observar el lugar donde se realizar el delito, con
seguir cmplices, etc., seran ejemplos de actos preparatorios. no obstante, es habi
tual que esa regla de la impunidad encuentre excepciones ante casos considerados
especialmente peligrosos. tales excepciones se configuran en los cdigos penales
elevando a delitos autnomos determinadas conductas tales como tenencia o venta de
explosivos o de otros tiles dirigidos a la comisin de delitos , o bien configura
ndo formas preparatorias de intervencin delictiva. en el Cp dominicano se encuent
ran diversos tipos delictivos que constituyen en realidad formas anticipadas de
otros delitos castigadas autnomamente. As, por ejemplo, el art. 277, bajo la rbrica
disposiciones comunes a los vagos y mendigos, dispone que se impondr la pena de pri
sin correccional de seis das a seis meses a los mendigos o vagos a quienes se apre
hendieren disfrazados, o que lleven armas, aun
216
Teora del Delito
cuando no hubieren hecho uso de ellas, ni proferido amenazas contra persona algu
na. Se castigar con la pena de tres meses a un ao, a los que vayan provistos de li
mas, ganzas u otros instrumentos que puedan servir para cometer robos u otros del
itos, o que puedan facilitarles los medios de introducirse en las casas. O, por p
oner otro ejemplo, en el art. 403 Cp se castiga tanto el homicidio consumado del
presidente de la Repblica, como asimismo la proposicin de realizacin de tal delito
, cuando haya habido proposicin hecha y no aceptada de formar una trama para consu
mar el atentado. por lo que respecta a la segunda alternativa de tipificacin, la m
isma ha sido utilizada tradicionalmente por el legislador espaol con el castigo d
e las figuras de la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir (arts. 17 y
18 Cp) ; pero puede encontrarse tambin, aunque bajo otra formulacin, por ejemplo
en el art. 285 del Cp dominicano, cuando, bajo la rbrica de los delitos cometidos
por medio de escrito, imgenes o grabados distribuidos sin el nombre del autor, im
presor o grabador, se castiga el supuesto muy similar a la figura de la provocacin
consistente en que Si en el escrito se provocare o excitare a una o ms personas a
cometer crmenes o delitos.92
2. EL FUNDAMENTO DE PUNICIN DE LA TENTATIVA Como ya hemos afirmado, la finalidad
del castigo de la tentativa as como, en general, de las conductas que no llegan a
producir la lesin del bien jurdico radica en una mayor eficacia del fin preventiv
o que preside el derecho penal. lo que a continuacin debemos plantearnos, teniend
o muy presente el citado principio de lesividad, es la cuestin relativa a los req
uisitos que deben poseer tales conductas de tentativa para hacerse merecedoras d
e sancin penal.
2.1 TEORAS DE FUNDAMENTACIN DEL CASTIgO existen diferentes teoras dirigidas a justi
ficar el fundamento del castigo de la tentativa, cuya opcin vendr a perfilar los lm
ites del castigo de la tentativa en cuestiones como la determinacin del comienzo
de la ejecucin o la punicin de la tentativa inidnea. por ello, resulta importante c
omenzar la leccin con una breve aproximacin a las mismas. Si bien existen variante
s y matizaciones, aplicando una divisin tradicional cabe enfrentar tres grandes ln
eas doctrinales93.
92 Art. 17 Cp: 1. la conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para
la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo. 2. la proposicin existe cuando e
l que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.
Art. 18 Cp: 1. la provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facil
ite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un de
lito. 93 Sobre ello con carcter general, vase AlCACeR GUIRAO, R., la tentativa inidn
ea, pp. 17 ss..
217
Teora del Delito
2.1.1 Teoras subjetivas Un primer sector doctrinal ha venido defendiendo una conc
epcin subjetivista de las formas delictivas anteriores a la consumacin, consideran
do que el fundamento de punicin de las mismas radica en la reprochabilidad que co
nlleva la manifestacin de una voluntad contraria a derecho. lo decisivo es, as, la
tendencia de la accin hacia la realizacin de un resultado contrario a las normas
del ordenamiento jurdico. ello se ha fundamentado desde diferentes criterios. por
determinados autores sobre todo de la primera mitad del siglo XX, esta concepcin
se intent revestir de una base cientfica sobre la base de la inexistencia real de
l peligro. Se afirmaba que la nocin de peligro no responde a una realidad objetiv
a, empricamente constatable, sino que es una mera ficcin fruto de nuestro desconoc
imiento pleno de las relaciones causales. por ello, la no produccin del resultado
era la prueba irrefutable de que la conducta no haba sido peligrosa, de modo que
, a menos que se quisiera dejar impune la conducta, slo caba fundar el castigo en
la voluntad del agente dirigida a tal fin. en un sentido similar, algunos autore
s partieron en la lnea criminolgica de la scuola positiva italiana de la peligros
idad del autor: la accin encaminada a la lesin de un bien jurdico era expresin de la
peligrosidad del sujeto, al que haba que castigar para evitar una reiteracin de c
onductas similares. Ms recientemente, se ha venido justificando en virtud del efe
cto motivacional de la norma de conducta, considerando que la prohibicin apela a
la voluntad de su destinatario, y que actos cuya realizacin expresan ya la contra
riedad a la norma al modo de un dolus ex re deben ser abarcados por la prohibicin
y, por tanto, sancionados bajo pena. ello ha sido especialmente defendido por W
elzel y sus seguidores de la escuela finalista, llegando algunas de sus voces ms
radicales (Armin Kaufmann o Zielinski) a perfilar una teora subjetiva extrema, se
gn la cual incluso la tentativa irreal (intentar matar a alguien dndole a beber un
brebaje hecho con gran cantidad de bolsas de t, por ejemplo) deba considerarse un
a conducta relevante para el derecho penal, por cuanto la norma de conducta que
prohiba realizar actos encaminados a matar quedaba infringida, si bien, excepcion
almente poda quedar exento de pena segn el arbitrio del juez. la prctica totalidad
de la doctrina ha abandonado en la actualidad la teora subjetiva. A este respecto
, existe por lo general consenso en que un requisito mnimo inapelable para consid
erar merecedora de pena una conducta debe ser un cierto grado de relevancia lesi
va externa, es decir, que la conducta conlleve un mnimo de lesividad social, tras
cendiendo as la mera relacin subjetiva de contrariedad a la norma. en realidad, en
el centro de la discusin sobre el fundamento de punicin de la tentativa late prec
isamente la cuestin relativa a cul ha de ser el requisito mnimo indispensable para
poder incluir la conducta en el mbito de actuacin del derecho
218
Teora del Delito
penal. Si, como los mismos representantes de esa concepcin subjetiva extrema afir
man, las normas se establecen exclusivamente para prevenir conductas lesivas par
a los intereses protegidos, tal fin de la norma debera ya verse representado en s
u contenido y no ser slo el motivo de su establecimiento , exigindose, para con
siderar prohibidas las conductas, cierto grado de peligrosidad para esos interes
es. Adems, el amplio margen de punicin a que esta teora aboca no puede ser razonabl
emente ponderado dotando, como proponen, de discrecionalidad al juez para, en el
caso concreto y partiendo de su general punicin, excluir la punibilidad. de una
parte, no puede olvidarse que ya la prohibicin de conductas bajo amenaza de pena
supone una limitacin del mbito de libertad de los individuos, por lo que para que
dicha limitacin pueda imponerse legtimamente habr de existir una ponderacin razonabl
e entre el detrimento de la libertad que la prohibicin conlleva y el peligro que
esa conducta puede generar para intereses ajenos, y venir referida, en consecuen
cia, a conductas que sean socialmente lesivas, lo que indudablemente no es el ca
so de acciones de tentativa irreal, que slo el sujeto que las realiza las cree pe
ligrosas. de otra parte, dejar en manos del juez la punicin de las tentativas no
peligrosas dara lugar a un excesivo margen de inseguridad jurdica, pues esa decisin
podra venir dada por motivos que nada tendran que ver con la relevancia de la acc
in para los bienes jurdicos94.
2.1.2 Teoras mixtas. La teora de la impresin Bajo un planteamiento tambin subjetivis
ta, si bien con una cierta objetivacin (de ah su acepcin como teora mixta), es mayorit
aria actualmente en la doctrina alemana la llamada teora de la impresin, la cual,
partiendo de la prevencin general positiva como fin de la pena, considera que la
tentativa debe ser castigada cuando su realizacin pueda perturbar la confianza de
la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurdico, resultando menoscabada
la paz jurdica. Como representante de esta concepcin, dice el autor alemn Jescheck
en su tratado de derecho penal: lo decisivo para la punibilidad de la tentativa e
s la voluntad del autor contraria a derecho, pero no como un fenmeno en s mismo, s
ino entendida en sus efectos sobre la comunidad. la confianza de la colectividad
en la vigencia del ordenamiento jurdico, como uno de los poderes que configuran
objetivamente la vida social, se perdera si quedara impune quien se ha propuesto
seriamente realizar un delito grave y ha dado principio a la ejecucin tambin cabe
que un hecho que no puede consumarse porque el autor no repar en un obstculo insal
vable tenga tales efectos, pues, en todo caso, el autor se ha mostrado capaz de
94 Cfr. sobre esas crticas AlCCeR GUIRAO, R., la tentativa inidnea, p. 80.
219
Teora del Delito
realizarlo y la ausencia de resultado puede deberse al azar. en el menoscabo del
sentimiento de una paz jurdica asegurada se encuentra el dao causado a la comunid
ad tanto por la tentativa idnea como por la tentativa inidnea95. Como punto de par
tida, la teora de la impresin establece el presupuesto correcto de que para que un
a conducta sea penalmente relevante debe crear un conflicto en la sociedad; debe
, en otras palabras, alterar la convivencia social. Ahora bien y como luego se
reiterar , ms all de ese punto de partida la teora de la impresin no logra aportar
un criterio de justificacin del castigo de la tentativa que permita establecer un
a clasificacin ntida entre conductas penalmente relevantes y no relevantes, puesto
que opera con criterios genricos no susceptibles de aplicarse al caso concreto.
en efecto, la comprensin del delito de la tentativa como quebrantamiento de la
confianza de la vigencia del ordenamiento o conmocin de la paz jurdica no es otra co
sa que un conjunto de definiciones genricas de lo que, a partir de los presupuest
os de la prevencin general positiva, debe, en abstracto, considerarse punible, si
n ningn grado de concrecin, ni por tanto de aplicabilidad dogmtica o delimitadora d
e lo punible96. 2.1.3 Teora objetiva: el peligro para el bien jurdico frente a las
anteriores, las teoras de signo objetivo ponen el acento en la potencialidad les
iva de la accin, fundando el merecimiento de pena de la tentativa de delito en el
peligro de la accin para el bien jurdico. dentro de esta concepcin coexisten tambin
diversas posturas, determinadas en funcin de los criterios de enjuiciamiento del
peligro empleados, y que darn lugar a un diferente mbito de punicin de las conduct
as de tentativa; en particular respecto de la cuestin del castigo de la tentativa
inidnea. Cuando nos ocupemos de esta figura sern destacadas esas diferentes versi
ones de la presente concepcin. Baste poner de relieve ya en este momento que esta
s concepciones bsicas acerca del fundamento de punicin de la tentativa tienen una
relacin directa con la concepcin que a su vez de sostenga sobre el fin bsico del de
recho penal. As, quienes partan de un entendimiento del derecho vinculado a la co
nformacin de valores morales, o de fomento de la actitud interna, tendern a una fu
ndamentacin subjetivista de la tentativa, con un mayor adelantamiento de punicin.
en cambio, quienes acojan como finalidad esencial del derecho penal la proteccin
de bienes jurdicos limitarn el castigo de las conductas de tentativa a los supuest
os en los que al menos con la accin se genera un riesgo para el bien jurdico, excl
uyendo del mbito de lo punible conductas que slo manifiestan una intencin criminal
exenta de peligro en el caso concreto.
95 JeSCheCK, tratado de derecho penal, p. 465. 96 Cfr. sobre esas crticas AlCCeR G
UIRAO, R., la tentativa inidnea, pp. 258 ss
220
Teora del Delito
Lectura: Resumen sobre las concepciones de fundamentacin de la tentativa Objetivo
formativo: Obtencin de una sntesis sobre los planteamientos bsicos de la justifica
cin del castigo de la tentativa y de sus implicaciones. Texto: por qu castiga la le
y conductas que no llegan a la lesin del bien jurdico protegido? Si, por ejemplo,
la ley quiere evitar que se mate, por qu castigar el disparo que no alcanza a la vc
tima y no le da muerte? tres grupos de teoras tratan de responder a esta pegunta
por caminos distintos A) las teoras objetivas sostienen que la razn del castigo es
la puesta en peligro del bien jurdico protegido. ello explicara que, aun dirigidas
por una misma finalidad subjetiva, se castiguen de diversa forma la preparacin (
cuando es punible), la ejecucin imperfecta y la consumacin. la razn sera la mayor o
menor proximidad objetiva respecto de la lesin del bien jurdico. este punto de vis
ta objetivo fue caracterstico de la doctrina penal liberal del siglo XIX (as, feue
rbach en Alemania y Carrara en Italia) y en nuestro pas [scil.: espaa] constituye
la opinin mayoritaria. Sus consecuencias polticocriminales son: 1 el principio de
impunidad de los actos preparatorios, puesto que se hallan objetivamente demasi
ado lejos de la lesin del bien jurdico (insuficiente peligrosidad objetiva). 2 la
menor punicin de la tentativa respecto de la consumacin, ya que objetivamente es m
enos grave la puesta en peligro que la lesin del bien jurdico. 3 la impunidad de l
a tentativa absolutamente inidnea, porque no resulta objetivamente peligrosa. B)
las teoras subjetivas ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la c
onsumacin en la voluntad contraria a derecho manifestada. faltando la lesin del bi
en jurdico, lo decisivo sera la direccin de la voluntad hacia dicha lesin, en cuanto
se manifiesta externamente. este punto de vista subjetivo se defendi en Italia p
or la escuela positiva (Garofalo) y, en parte, gracias al finalismo de Welzel, s
e halla hoy ampliamente extendida en Alemania. de mantenerse en su forma pura
lo que no suele suceder sus consecuencias polticocriminales seran:
221
Teora del Delito
1 Una tendencia a la ampliacin de la esfera de los actos ejecutivos punibles, ade
lantando el momento de su comienzo, a costa de reducir el mbito de los actos prep
aratorios impunes. la razn sera que ya desde el principio se manifestara la volunta
d criminal. 2 Igual punicin de tentativa y consumacin, pues la ausencia del result
ado no supone una voluntad delictiva menos disvaliosa. 3 punicin de la tentativa
absolutamente inidnea, puesto que la inidoneidad objetiva no empece a la presenci
a de una perfecta voluntad criminal. C) las teoras mixtas, mantenidas en la actua
lidad por un importante sector de la doctrina alemana (as Jescheck), parten de la
voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero creen necesario limitar ste
por exigencias objetivas, como la de que el hecho produzca una conmocin de la co
lectividad (teora de la impresin o conmocin). en otras palabras, el objeto de la pu
nicin sera la voluntad, pero el merecimiento de pena lo decidira la conmocin en el s
entimiento de seguridad de la colectividad. las consecuencias polticocriminales
de esta perspectiva seran: 1 la adopcin de criterios objetivos para la delimitacin
de actos preparatorios y actos ejecutivos: slo se deben castigar los actos que pr
oducen ya una objetiva conmocin social. 2 la atenuacin facultativa de la pena de l
a tentativa: segn se aminore o no la conmocin social. 3 la impunidad de la tentati
va irreal, porque no determina alarma social alguna. MIR pUIG, derecho penal. par
te General, pp. 336337.
222
Teora del Delito
3. LA REgULACIN DE LA TENTATIVA EN EL CDIgO PENAL DOMINICANO la tentativa de delit
o aparece regulada en los artculos 2 y 3 del Cp dominicano en los siguientes trmin
os: Art. 2: toda tentativa de crimen podr ser considerada como el mismo crimen, cu
ando se manifieste como un principio de ejecucin, o cuando el culpable, a pesar d
e haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propsito por
causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a l
a apreciacin de los jueces. Art. 3: las tentativas de delito no se reputan delitos,
sino en los casos en que una disposicin especial as lo determine. dicha regulacin i
ncorpora los siguientes puntos de partida: a) en lo tocante a la penalidad, esta
blece el legislador dominicano una equiparacin de la pena de la tentativa y de la
del delito consumado en la modalidad delictiva ms grave de los crmenes, limitando,
sin embargo, el castigo de la tentativa en los delitos a los casos en los que la l
ey as lo disponga expresamente. Se introduce tambin una diferenciacin entre la tent
ativa inacabada (dar principio a la ejecucin) y acabada (no lograr la consumacin a
pesar de haber realizado cuanto estaba de parte del agente). Se introduce un cr
iterio objetivo en la definicin del comienzo de la realizacin tpica, con la clsica fr
mula de principio de ejecucin. Se regula la figura del desistimiento, como los supu
estos en los que, a sensu contrario del de la descripcin tpica, el resultado no se
produce por causas dependientes de la voluntad del agente. por ltimo, se incluye
tambin una mencin a las facultades discrecionales de los jueces de las circunstan
cias que configuran la tentativa, inclusin que, a mi juicio, posee carcter puramen
te retrico97.
b)
c) d)
e)
97 Apelando al principio de vigencia, podra considerarse que esa facultad discrec
ional va referida a la equiparacin de la penalidad de la tentativa y el delito co
nsumado, asumindola como meramente facultativa. no obstante, dado que el Cp domin
icano no introduce una regla de punibilidad de la tentativa de los crmenes ni con
carcter general ni referida a los delitos en particular , debera concluirse que
la facultad discrecional de determinar la pena de la tentativa alcanza todo el m
arco de penalidad: desde la pena mxima por delito consumado hasta la impunidad.
223
Teora del Delito
4. EL COMIENZO DE EJECUCIN: LA DELIMITACIN DE LA TENTATIVA FRENTE A LOS ACTOS LA P
REPARATORIOS 4.1 LA TENTATIVA COMO EL COMIENZO DE LA EJECUCIN la general impunidad
de los actos preparatorios da lugar a la necesidad establecer un criterio que pe
rmita diferenciar el comienzo de la tentativa de los actos preparatorios, pues v
iene a trazar la lnea de separacin entre la impunidad y la relevancia penal. Como
acabamos de ver, el Cp dominicano acoge la frmula del comienzo de la ejecucin, prove
niente del Cdigo penal francs de 1810 y de carcter eminentemente objetivo. ese carct
er objetivo se traduce en el presupuesto bsico de que slo los hechos exteriores ya
subsumibles en la descripcin tpica del delito respectivo, y no la fase preparator
ia de ideacin y deliberacin del delito, pero tampoco la fase externa de preparacin
previa a la conducta tpica, puede considerarse como un comportamiento relevante p
ara el derecho penal. en este sentido, por tal nocin debe entenderse, en el senti
do formal que impone el principio de legalidad penal, el comienzo de ejecucin del
tipo penal correspondiente. ello implica que para establecer el tipo legal de l
a tentativa ser preciso siempre contar con la respectiva descripcin tpica del crime
n o delito en cuestin. As, por ejemplo, la tentativa de homicidio consistir en come
nzar la ejecucin de actos que ya pueden subsumirse bajo la conducta descrita como
matar a otro (art. 295 Cp). de este modo, actos como comprar el arma, acechar a l
a vctima o apostarse en el lugar desde el que horas despus se disparar no constituy
en un comienzo de ejecucin del homicidio, pues no pueden definirse como comenzar a
matar. dicha frmula, y su vinculacin al principio del hecho y al principio de lega
lidad, responde a una determinada fundamentacin ideolgica, inspirada en los postul
ados del liberalismo poltico y la separacin entre derecho y moral. Lecturas. Sobre
la fundamentacin ideolgica de la frmula del comienzo de la tentativa como dar comie
nzo a la ejecucin Objetivo formativo: establecer la vinculacin de la frmula legal y
dogmtica sobre el comienzo de la tentativa con sus presupuestos ideolgicos. Texto
1 : El citado dar principio a la ejecucin es en ltima instancia un producto de las ide
as de la Revolucin Francesa aplicadas al comienzo de la tentativa. Aqu se refleja
la constante preocupacin del liberalismo de defender al individuo frente al poder
del Estado. La distincin radical que el pensamiento liberal establece entre Mora
l y Dere
224
Teora del Delito
cho, afectando la primera a la esfera interna del individuo, mientras que el Der
echo se ocupa slo de los actos que se han exteriorizado, obliga considerar impune
s los pensamientos y las resoluciones delictivas, en tanto no se manifiesten en
actos encaminados a la comisin del delito. Tambin la ideologa liberal exige la limi
tacin de la punicin a los actos ejecutivos, por ser ms prximos a la consumacin del de
lito, excluyndose la punicin de aquellos actos que, por su lejana, pudiesen dar lug
ar a la posible arbitrariedad judicial y la consiguiente inseguridad jurdica La d
istincin entre actos preparatorios y ejecutivos, considerando conformadores de la
tentativa slo a los segundos, mientras los primeros permanecen impunes, es, pues
, coherente con las ideas del estado liberal de derecho, sobre todo la seguridad
jurdica de los ciudadanos ante el poder del estado. Aun en el caso de que las ac
ciones preparatorias comporten la expresin evidente de una voluntad de delinquir,
de un autor peligroso para el derecho, deben permanecer impunes, y la razn de es
a impunidad se debe a los posibles abusos que su punicin podra levar consigo, es d
ecir, razones de inseguridad jurdica, intolerables desde el punto de vista del es
tado de derecho98. fARR tRepAt, elena, la tentativa de delito, p. 140 Texto 2 : la frm
ula del comienzo de ejecucin, presente en el actual Cdigo penal, surgi con el Cdigo fr
ancs de 1810, auspiciado como plasmacin de las ideas que sobre la labor punitiva d
el estado implantaron los pensadores ilustrados de la Revolucin francesa. la ideo
loga liberal en que confluan dichos pensadores dotaba al derecho penal de muy dive
rsos principios que el propio del antiguo rgimen. stos se caracterizan por dos not
as fundamentales, que son en realidad las que caracterizan al liberalismo como d
octrina poltica: en primer lugar, una estricta separacin entre derecho y Moral, en
tre el mbito de organizacin pblica y el mbito de decisin privado; en segundo lugar, p
rimaca axiolgica de la libertad del individuo frente a los intereses colectivos o
estatales. A partir de estos dos principios puede reconstruirse el sostn ideolgico
en que se asienta la frmula del dar principio a la ejecucin, y, en general, la exig
encia misma de limitar la punicin a los actos ejecutivos. por un lado, con ello s
e pretende excluir tajantemente del mbito de lo penalmente relevante la llamada f
ase interna del iter criminis, en cumplimiento de la estricta separacin del derec
ho y la Moral. el derecho del estado no puede entrometerse en el fuero interno d
el individuo, ni para conformar sus convicciones morales, ni para castigar por r
azn de dichas convicciones. el aforismo de Ulpiano cogitationes poenam nemo patit
ur puede elevarse, as, a un principio liberal: en tanto los pensamientos no se ha
n exteriorizado en acciones son completa98 fARR tRepAt, elena, la tentativa de de
lito, Barcelona, 1986, p. 140.
225
Teora del Delito
mente irrelevantes para el Derecho penal. Pero dicha exteriorizacin, la manifesta
cin externa de dichas resoluciones, tampoco pueden per se ser objeto de castigo.
A tenor del segundo principio citado del programa liberal, la preeminencia valor
ativa de la libertad del individuo frente a intereses supraindividuales, el Dere
cho penal slo podr prohibir y castigar acciones que atenten directamente contra la
esfera de intereses de terceros; la libertad slo podr coartarse cuando se haya at
entado contra la libertad de un tercero. Desde un punto de vista material, ello
llevar al principio de lesividad: slo acciones que lesionen o sean peligrosas para
intereses ajenos podrn ser castigadas; desde el aspecto del comienzo de ejecucin,
ello implicar una proximidad directa al momento de incidencia en el bien jurdico
protegido. Adems, del citado presupuesto liberal de proteccin de la libertad indiv
idual incluso frente al Estado surge la exigencia al legislador de un mximo de se
guridad jurdica, para evitar la arbitrariedad judicial. As, la exigencia de un com
ienzo de ejecucin persigue tambin satisfacer esta garanta, impidiendo adelantar la
punicin a momentos todava muy alejados de la consumacin, respecto de los cuales ser
dudosa su conexin con el delito. AlCCeR GUIRAO, Rafael, tentativa y formas de autora
, pp. 1819. no obstante tal pretensin de seguridad jurdica, dicha definicin tpica d
e la tentativa no permite llegar a una delimitacin ntida entre actos ejecutivos y
preparatorios, puesto que en realidad no ofrece un criterio definido de diferenc
iacin, sino una mera descripcin genrica y, hasta cierto punto tautolgica, que es pre
ciso dotar de contenido. A tal fin se han venido desarrollando diversas teoras, q
ue exponemos a continuacin. 4.2 TEORAS SObRE EL COMIENZO DE LA EJECUCIN 4.2.1 Teoras
subjetivas 4.2.1.1 Planteamiento la concepcin puramente subjetiva, que ya no es
sostenida en la actualidad, considera que la tentativa punible depende enteramen
te de la representacin del autor, en el sentido de que estaramos ya ante actos pen
almente relevantes cuando el mismo sujeto asumiera que ya est realizando actos di
rigidos al resultado perseguido y esenciales segn su plan. dentro de esta lnea doc
trinal, existen tambin planteamientos menos radicales; as, la concepcin basada en e
l dolus ex re, que considera comenzada la tentativa cuando de los actos realizados
pueda ya inferirse la direccin delictiva de la conducta. el mismo punto de parti
da acoge la concepcin clsica que distingue entre la equivocidad y la univocidad delict
iva.
226
Teora del Delito
4.1.2.1 Crtica Ciertamente, a esta concepcin le asistira la razn al poner de manifie
sto que para la determinacin del comienzo de la tentativa es fundamental contar c
on el plan o la representacin del autor, puesto que un mismo acto puede ser o no
un inicio inmediato del delito segn cmo sea dicho plan. Ejemplo: la accin de apunta
r a la vctima con la pistola puede ser un mero acto preparatorio si el autor est ni
camente probando puntera y eligiendo el lugar desde el que disparar la semana sigu
iente, o el inicio de la tentativa de homicidio si se dispone a disparar en ese
momento. no obstante, con estas concepciones subjetivistas en particular con la p
rimera de ellas se deja en manos del propio sujeto la determinacin del comienzo
de lo penalmente relevante, y viene en realidad a castigarse la mera intencin con
traria al ordenamiento jurdico, sin atener a la aptitud objetiva de la accin para
lesionar los bienes jurdicos. Supone, en suma, un exacerbado adelantamiento de la
punicin.
4.2.2 Teora objetivoformal 4.2.2.1 Planteamiento la llamada teora objetivoformal
es quiz la ms restrictiva de las teoras que se afanan por establecer el comienzo d
e la ejecucin del delito. Segn esta concepcin (que ha encontrado un amplio apoyo en
la doctrina jurdicopenal espaola) slo sern actos de tentativa aquellos que realice
n la accin descrita por el tipo legal correspondiente, esto es, cuando la conducta
del autor pueda conjugarse conforme al verbo tpico99. expresado inversamente, tod
os aquellos actos que queden fuera del sentido del verbo tpico sern considerados a
ctos preparatorios. As, no estaremos ante una conducta tpica y, por tanto, de tent
ativa, hasta que la accin del autor no pueda considerarse, por ejemplo, como matar,
como robar o como estafar. 4.2.2.2 Crtica Se ha afirmado que esta concepcin respeta a
l mximo el principio de legalidad, al limitar el mbito de lo punible a la estricta
realizacin del verbo tpico. en cualquier caso, lo cierto es que, en cuanto a su p
rctica, en realidad no aporta criterios para determinar el comienzo de ejecucin, s
ino que lo que hace es modificar el interro99 OCtAVIO de tOledO/hUeRtA tOCIldO,
derecho penal, parte General, 2 edicin, 1986, p. 445.
227
Teora del Delito
gante: la respuesta que da a la cuestin de cundo comienza la fase ejecutiva es: cu
ando d comienzo la realizacin del verbo tpico; con lo que la respuesta se formula c
on otro interrogante: cundo comienza el verbo tpico? ejemplo: cundo se comienza a mat
ar?, al sacar la pistola, al apuntar, al disparar? Adems, en lo relativo a sus con
secuencias, se le objeta que lleva a un estrechamiento excesivo del mbito de la t
entativa, pues la realizacin del verbo tpico comprende con frecuencia actividades
que representan ya el ltimo acto de la conducta tpica previo al resultado. ello es
indudable en los delitos de comisin instantnea, caracterizados porque el verbo tpi
co describe ya el mismo resultado (matar, lesionar, etc.); pero tambin en los delitos
de actividad, en los que en la descripcin tpica no existe un resultado espaciote
mporalmente separado de la accin. As, por ejemplo, devendra prcticamente imposible e
ncontrar un espacio para afirmar una tentativa en el delito recogido en el art.
184 del Cp dominicano: (los funcionarios del orden administrativo o judicial, los
oficiales de polica, los comandantes o agentes de la fuerza pblica que, abusando
de su autoridad, allanaren el domicilio de los ciudadanos), porque la accin tpica de
allanar configura la finalizacin del hecho tpico y, por tanto, su consumacin. desde
un punto de vista polticocriminal, una concepcin tan restrictiva de la tentativa
es criticada por dejar impunes un amplio abanico de conductas que, situadas en l
a fase inmediatamente anterior a la realizacin del verbo tpico, son merecedoras de
sancin penal.
4.2.3 Teoras materiales: teora del peligro y teora de la impresin 4.2.3.1 Planteamie
nto en la idea de evitar el formalismo de la teora objetivoformal, se plantearon p
or la doctrina alternativas de carcter material, pretendiendo vincular el inicio de
la realizacin de la tentativa con criterios relativos al fundamento del castigo,
apelando, en particular, al peligro para el bien jurdico. la tentativa comenzara,
as, cuando la accin conlleve ya un peligro para el bien jurdico. las tempranas crti
cas a esta concepcin, relativas a que el peligro es un continuum que no puede sec
cionarse en grados, y que en la tentativa el peligro va en aumento desde el prim
er acto preparatorio hasta el momento en que se produce la consumacin, por lo que
acciones muy alejadas de la realizacin del tipo pueden generar un considerable p
eligro, obligaron a sus partidarios a encontrar calificativos para concretar tal
criterio, pasando a establecer exigencias aadidas como que el peligro fuera serio,
elevado, inmediato o directo.
228
Teora del Delito
dentro de las concepciones basadas en fundamentos materiales, en la doctrina ale
mana se ha manejado la teora de la impresin como criterio para establecer el comie
nzo de la tentativa. Junto a algunos autores que han manejado directamente la id
ea de la conmocin social como punto de partida, entendiendo que la tentativa comenz
ar cuando la accin, a juicio de un observador imparcial con una representacin media
de la realidad social, generara ya esa conmocin en la vigencia social del ordena
miento, otros autores han intentado perfilar criterios ms concretos y menos norma
tivizados. As, por ejemplo, Roxin adopta la esfera de la vctima como elemento para
determinar el momento en que haya de tener lugar esa impresin: estaremos ante el c
omienzo de la tentativa en el momento en que la accin incida directamente en la e
sfera de la vctima100. 4.2.3.2 Crtica frente a la primera concepcin, suele oponerse
que el criterio del peligro para el bien jurdico, aun con las citadas concrecion
es, no es adecuado por s solo para resolver el problema del comienzo de ejecucin.
ello se debe a que el establecimiento de una diferencia cuantitativa o cualitati
va basada en el grado de riesgo en cada momento en que va desenvolvindose la accin
est abocado al fracaso, dada esa continuidad. Adems, sin atender a otros factores
basados en la descripcin del tipo legal, el criterio del peligro pecara tanto por
exceso, ampliando el marco de lo punible a conductas an preparatorias en las que
pudiera afirmarse ya un cierto grado de peligro, como por defecto, considerando
como no ejecutivas conductas indudablemente tpicas, siempre que no revelaran un
peligro directo o serio. Ejemplo: un sujeto quiere matar a otro en sucesivas dos
is de veneno, siendo cada una de ellas por separado inocua. Segn esta teora hasta
que no existiera un concreto riesgo para la vida no podra haber un comienzo de ej
ecucin del delito de homicidio, con lo que las primeras dosis (que sin duda podran
calificarse ya como comenzar a matar y, por tanto, seran acciones de tentativa des
de la restrictiva teora objetivoformal) habrn de considerarse como actos preparat
orios. por lo que respecta a la teora de la impresin, la mayora de la doctrina ha c
riticado que el grado de abstraccin y generalidad de nociones como impresin o conmocin
social la hacen inservible para erigirse en un criterio vlido en la prctica. en lti
ma instancia ese tipo de formulaciones genricas, al no aportar reglas concretas a
l aplicador del derecho, dan lugar a que la decisin del comienzo de la ten
229
100 Sobre la concepcin de Roxin, vase AlCCeR GUIRAO, Rafael, tentativa y formas de
autora, pp. 27 ss.
Teora del Delito
tativa quede en cada caso en manos de la discrecionalidad del juez, abriendo pue
rtas y ventanas a la inseguridad jurdica. la propuesta de Roxin, por su parte, ti
ene la ventaja de que s aporta un criterio ms manejable en la prctica a pesar de qu
e la nocin de la esfera de la vctima queda por definir , y vinculada adems al bien j
urdico individual, en lugar de a ese informe sentimiento social acerca de la vige
ncia de las normas; no obstante, no podr ser de aplicacin en todos aquellos casos
en los que no exista una concreta vctima individualizada, como en los delitos que
lesionan bienes jurdicos colectivos. el mismo Roxin reconoce ese hecho y opta po
r complementar su concepcin con la teora de la inmediatez, que pasamos a ver a con
tinuacin. 4.2.4 Teora de la inmediatez o de los actos intermedios 4.2.4.1 Planteam
iento la concepcin dominante en la doctrina alemana, y con numerosos partidarios
en la espaola, es la llamada teora de la inmediatez o de los actos intermedios. Al i
gual que la teora objetivoformal, parte, en lugar de criterios materiales como e
l peligro, de la descripcin tpica del delito, si bien para evitar las objeciones v
ertidas sobre aqullos relativas al excesivo estrechamiento del mbito de lo penalme
nte relevante, anticipa el momento del comienzo de la tentativa a los actos inme
diatamente anteriores a la realizacin del verbo tpico. As, su formulacin podra ser la
siguiente: estaremos ante el comienzo de la ejecucin del delito no slo cuando el
autor realice actos tpicos, sino tambin con la realizacin de actos previos que se h
allen en una relacin de inmediatez con aqullos. esa inmediatez se dar cuando entre
el acto realizado y la accin que ya realiza el verbo tpico no existan fases interm
edias esenciales, pudiendo entenderse entonces como una unidad. dicha fase inter
media puede consistir en la necesidad de realizar acciones (por el agente o por
terceros) para llegar a la realizacin de la accin tpica, o bien en la necesidad del
transcurso de un lapso temporal. Ejemplos: no podremos afirmar el comienzo de l
a tentativa de violacin (del estupro del art. 332 Cp dominicano) cuando el autor en
tra en la vivienda de la vctima, porque entre la accin de entrar en la casa y la a
ccin tpica todava faltan actos esenciales, como, por ejemplo, aproximarse al dormit
orio, acercarse a la vctima y comenzar con los actos de violencia o intimidacin. t
ampoco cabr considerar un comienzo de un homicidio la accin de apostarse para disp
arar con el arma lista si la vctima todava tardar varias horas en aparecer. para de
limitar los trminos de aplicacin del citado criterio, es preciso tambin tener en cu
enta los siguientes aspectos.
230
Teora del Delito
de una parte, y como ya hemos puesto de relieve, es fundamental contar con el pl
an del autor, porque slo conociendo la representacin que el propio agente tiene de
las acciones a realizar es posible determinar si un determinado acto se halla e
n esa relacin de inmediatez con la que realiza la accin tpica. de otra parte, ante
tipos legales pluriactivos, en los que la conducta delictiva est constituida por
varias acciones (el robo, por ejemplo), como regla general la realizacin de la ac
cin descrita por el primero de ellos ya constituir la accin tpica, por lo que ser ste
el que habr de ser tenido en cuenta para establecer dicha relacin de inmediatez.y
ello aun cuando entre la primera accin tpica no exista una relacin de inmediatez. E
jemplo: en el caso del robo con violencia (art. 381.5 Cp), el tipo consta de dos
acciones distintas: la realizacin de actos de violencia y la sustraccin de la cos
a. pues bien, estaremos ya ante una tentativa con el acto de sacar el cuchillo q
ue inmediatamente se va clavar en el cuerpo de la vctima con intencin de robar aun
que entre dicha fase del delito y la accin de sustraccin no exista una relacin de i
nmediatez, porque, por ejemplo, de acuerdo con el plan del autor ste y la vctima t
engan que desplazarse en un coche hasta el lugar donde se halle el dinero que se
pretende sustraer. 4.2.4.2 grupos de casos de cara a concretar la aplicacin de e
sta teora, expongamos algunos ejemplos. a) Tentativa de robo. los supuestos de te
ntativa de robo, adems de notable relevancia prctica, revisten especial dificultad
, sobre todo por conformar tipos legales de varios actos. A continuacin se ofrece
una breve panormica de supuestos, sin pretensin de exhaustividad. As, en primer lu
gar, puede afirmarse un comienzo de tentativa en el robo a una joyera, cuando el
autor va inmediatamente a romper el escaparate de la misma golpeando el cristal
con una palanca de metal y es sorprendido por unos viandantes cuando est tocando
el cristal con la otra mano para apreciar el grosor del mismo, instantes antes d
e levantar la palanca para romperlo; por el contrario, sera todava preparatoria la
accin de comprobar al tacto el grosor del cristal si el autor todava tiene que ir
al coche que tiene aparcado enfrente a por la palanca de metal. no puede consid
erarse todava tentativa de robo a un banco el dirigirse armados y con mscaras hast
a las inmediaciones de la puerta principal de ste, desistiendo del plan antes de
llegar a dicha puerta por ver demasiada gente en la calle101;
101en otro sentido, la Sentencia del tribunal Supremo (StS) de 10 de noviembre d
e 1987.Con mejor criterio, la StS de 28 de noviembre de 1988, modificando la sen
tencia de instancia: es evidente que la simple aproximacin a un establecimiento, c
on nimo de robar en l, no integra ninguna de las conductas de robo por el legislad
or previstas.
231
Teora del Delito
tampoco ser todava tentativa el llegar al banco y tocar el timbre de la puerta, si
n lograr tener acceso al interior del banco por no haber accionado el encargado
para ello el mecanismo de apertura de la misma102; ni habr tentativa aun cuando e
l autor hubiese rebasado la primera puerta del banco, si, como el caso anterior,
no consigue rebasar la segunda, de seguridad, por no haberse accionado la apert
ura al comprobar el encargado de ello el aspecto sospechoso del autor103. en el
mismo sentido, el conocido caso de la gasolinera, largamente discutido por la doct
rina, en el cual unos sujetos armados y con mscaras en la cara llaman a la puerta
de la vivienda del encargado de la gasolinera con la intencin de robarle ejercie
ndo violencia sobre l en cuanto abriera la puerta, sin que llegara a hacerlo, deb
era ser considerado como un acto preparatorio104, puesto que todava queda por acon
tecer un acto intermedio esencial para el plan de los autores como es que el enc
argado abra la puerta. tampoco habr tentativa en el caso de la pimienta, en el cual
varios autores esperan en la estacin la llegada del cobrador del tranva armados con
bolsas de pimienta para arrojrselas al rostro de ste y robarle el dinero, sin sab
er a ciencia cierta en qu tren habra de llegar el cobrador. por su parte, el acto
de entrar al banco en el que se pretende robar pero sin haber comenzado los acto
s de intimidacin o violencia tampoco ser tentativa de robo. Ahora bien, en princip
io el entrar al banco abierto al pblico con mscaras y armas en la mano deber consid
erarse ya intimidacin y, por tanto, tentativa de robo. tampoco habr comenzado la t
entativa, a mi entender, en el caso del perro guardin, discutido en la doctrina ale
mana. el ejemplo es el siguiente: A, dispuesto a robar en una casa que sabe vaca,
accede al patio de la misma, donde se encuentra a un perro guardin. para evitar
ser descubierto, el autor gua al perro fuera de la granja, alejndolo del lugar con
el fin de volver a entrar enseguida, pero es capturado por la polica antes de po
der hacerlo. en este caso, la inexistencia de tentativa puede justificarse por l
a necesidad de actos intermedios esenciales. b) Tentativa de homicidio (o asesin
ato). habr comenzado la tentativa cuando el francotirador, dispuesto a disparar i
nmediatamente desde el tejado, est echado en el suelo con el arma en posicin de di
sparo, aunque todava necesite unos segundos para apuntar a su vctima. no habr comen
zado la ejecucin cuando, aun estando en posicin de disparo, tenga todava que introd
ucir la bala en el arma. la administracin de somnferos a una persona con el fin de
matarlo despus por otros medios no ser todava tentativa de homicidio, y ello porqu
e, aunque pudiera entenderse que ese acto, segn el plan del autor, forme una unida
d de accin, ese acto no inicia inmediatamente la propia accin de matar, sino que pa
ra ello ser
232
102 en otro sentido, la StS de 5 de abril de 1989. 103 en otro sentido, la StS d
e 28 de marzo de 1996. 104 en igual sentido, StS de 24 de noviembre de 1990.
Teora del Delito
preciso, al menos, que el somnfero haya hecho efecto. Ante ello, debe tenerse en
cuenta que la existencia de esa unidad natural de accin no depender exclusivamente
del plan del autor, sino que sern pautas objetivas las que determinarn esa circun
stancia, a partir del plan del autor. As, en este caso, faltan actos intermedios
esenciales para matar por lo que esa unidad natural de accin de matar se quiebra,
como es, por ejemplo, coger el cuchillo con que se pretende dar muerte a la vcti
ma y alzarlo contra sta. c) Tentativa de violacin. todava no existe tentativa de vi
olacin cuando el autor golpea al acompaante de la vctima. ni tampoco debe considera
rse ya tentativa de violacin el acceso a la vivienda de la vctima, aun en ropa int
erior, sino slo cuando se d un inicio inmediato de los actos de intimidacin o viole
ncia105. tentativa de violacin existir cuando el autor tenga a la vctima abrazada y
sujeta a una verja metlica, al mismo tiempo que se desabrocha el pantaln106, pues
to que en este caso se ha dado comienzo al acto tpico de la violencia. por el con
trario, no existir todava tentativa, y ello aunque se haya dado el acto tpico de la
intimidacin, cuando el autor amenace e increpe a la vctima con nimo de violarla su
bido en un moto en medio de la va publica, porque todava tendr que realizar actos e
senciales (segn su plan) como trasladarla a un lugar apartado y tumbarla en el su
elo107.
5. EL TIPO SUbJETIVO DE LA TENTATIVA Subjetivamente, la tentativa requiere un do
lo del agente dirigido a la produccin del resultado, en el sentido de que el auto
r o bien ha de realizar los actos de ejecucin con la intencin de producir el resul
tado tpico (dolo intencional), o bien, al menos, debe asumir que la realizacin de
dichos actos dar lugar a la consumacin del delito (dolo eventual). ello implica qu
e no cabe la existencia de una tentativa imprudente. por lo dems, a pesar de que
el art. 2 del Cp dominicano describa la tentativa punible refirindose al propsito de
l autor, tal nocin debe interpretarse en sentido amplio y no identificarse con la
intencin que caracteriza al dolo intencional.
105 ello puede, en principio y a salvo de la concreta configuracin del supuesto,
afirmarse tambin respecto de otros delitos: el mero acceso a la casa no supondr si
empre tentativa de homicidio, ni de lesiones, ni de incendio, ni de daos, etc. S l
o ser, por ejemplo de homicidio, si se accede directamente a la habitacin donde du
erme la vctima con la intencin de disparar inmediatamente.tampoco lo es en el caso
de hurto, si la entrada se realiza aprovechando la invitacin del dueo. 106 As, la
StS 13 de mayo de 1993. 107 As, correctamente, la StS de 12 de julio de 1995.
233
Teora del Delito
6. LA TENTATIVA INIDNEA 6.1 CONCEPTO por tentativa inidnea (tambin denominada delito
imposible) deben entenderse aquellos supuestos en los cuales, ya sea por la inid
oneidad de los medios empleados, por la del objeto o bien por la del sujeto, la
conducta era desde un principio inadecuada para llega a la consumacin del delito
que se pretenda realizar. Ciertamente, una vez realizada, toda tentativa de delit
o se revela inidnea para producir el resultado, pero, desde esa perspectiva de en
juiciamiento ex post (teniendo en cuenta todos los elementos que han rodeado el
hecho), pueden distinguirse las acciones de tentativa que en el momento de inici
ar su realizacin (ex ante) resultaban adecuadas para producir el resultado, aunqu
e luego no alcanzaran a producirlo (tentativas idneas), de aqullas en las que ya d
esde ese momento de inicio de la ejecucin exista un factor que haca imposible la re
alizacin del delito consumado. Ejemplo: en el caso en que un sujeto dispara a otr
o creyendo que dorma cuando en realidad ya estaba muerto, o intenta matarlo sumin
istrndole una dosis de bicarbonato creyendo que se trataba de un potente veneno,
la ausencia de peligro para la vida se da por circunstancias existentes ya desde
el momento en que el actor comienza a actuar. de la tentativa inidnea es preciso
distinguir la figura del delito putativo. sta concurrir cuando el sujeto realiza
una conducta en la creencia errnea de que est prohibida por el derecho penal. la d
iferencia es que mientras en la tentativa inidnea lo que se produce es un error i
nverso de tipo, pues el sujeto cree errneamente que concurren determinados elemen
tos del tipo legal (la persona viva, el peligro para el bien jurdico), en el deli
to putativo estamos ante un error inverso de prohibicin, dado que el error no se
produce sobre los elementos del tipo, sino directamente sobre la prohibicin de la
conducta. esa diferencia es importante porque mientras la tentativa inidnea pued
e ser punible segn los criterios y lmites que veremos a continuacin, el delito p
utativo es siempre impune.
6.2 FUNDAMENTO DEL CASTIgO DE LA TENTATIVA INIDNEA 6.2.1 Punto de partida. El pel
igro para el bien jurdico como fundamento de punicin
234
Al igual que para fundamentar el castigo de la tentativa en cuanto tal, la doctr
ina ha venido planteando distintas concepciones dirigidas a justificar con mayor
o menor amplitud el castigo de las conductas susceptibles de calificarse como t
entativa inidnea.
Teora del Delito
la concepcin dominante en la ciencia penal de habla hispana, y la que resulta ms a
corde a la regulacin objetivista que acoge el Cp dominicano, es la basada en el p
eligro de la accin para el bien jurdico. en cualquier caso, dentro de esta lnea doc
trinal coexisten diversos puntos de vista, y es, de cualquier modo, necesario co
ncretar los trminos de enjuiciamiento del peligro que habrn de determinar la relev
ancia penal. A pesar de que, como a continuacin veremos, los diversos planteamien
tos basados en el peligro de la accin darn lugar a un diverso mbito de punicin de la
tentativa, resulta indudable que la mera referencia al peligro como presupuesto
para el castigo permite excluir ya de lo punible los supuestos de tentativa irr
eal, que podran definirse como los casos en los que el agente pretende producir e
l resultado a partir de una representacin aberrante de las relaciones causales. E
jemplo: matar a una persona sana empleando azcar, intentar provocar un aborto con
una bebida elaborada con zumo de naranja, etc. dentro de las concepciones que f
undamentan el castigo de la tentativa inidnea a partir del peligro para el bien j
urdico podemos encontrar dos lneas bsicas. 6.2.2 Distincin entre inidoneidad relativ
a y absoluta 6.2.2.1 Planteamiento Un sector doctrinal parte de la distincin entr
e la tentativa absolutamente inidnea, que sera impune por no conllevar un mnimo de pe
ligro penalmente relevante, y los supuestos de inidoneidad relativa, punibles. est
aramos ante un supuesto de tentativa con inidoneidad absoluta cuando esa clase de
accin nunca, bajo ninguna circunstancia, habra podido producir el resultado. en c
ambio, una inidoneidad relativa se dara cuando los medios o el objeto de ataque t
ienen, en s mismos, una idoneidad general para dar lugar al resultado, si bien ste
no se produce debido a particulares circunstancias del caso concreto. Ejemplos
para este sector doctrinal de inidoneidad absoluta seran disparar a un cadver, o i
ntentar matar con azcar creyendo que es veneno, o disparar con una pistola descar
gada creyendo que est cargada, o robar en un bolso vaco. Ejemplos de inidoneidad r
elativa seran, en cambio, disparar a un lugar donde se pensaba que estara la vctima
cuando sta ya no est, o intentar matar con una dosis insuficiente de veneno, o di
sparar con una escopeta con los cartuchos inutilizados por la humedad, o dispara
r con un arma de menor alcance que el necesario.
235
Teora del Delito
6.2.2.2 Crtica por los detractores de esta concepcin se ha criticado que no ofrece
un criterio vlido para trazar una diferenciacin ntida entre supuestos punibles e i
rrelevantes para el derecho penal. ello es as porque la nocin de inidoneidad es un
concepto relativo que siempre depende de las circunstancias del caso concreto,
por lo que si tomamos los medios de ataque aisladamente considerados, como hace
esta teora, llegaremos a soluciones inaceptables. As, un medio prima facie idneo pu
ede ser empleado de modo tan torpe que la accin devenga inocua para el bien jurdic
o; e, inversamente, un medio en principio inidneo pude, dadas determinadas circun
stancias, convertirse en peligroso. por ejemplo, es indudable que el azcar no es
un medio en s mismo peligroso; sin embargo, puede llegar a serlo si se utiliza cont
ra una persona diabtica. de igual modo, alimentos como las fresas o las almendras
constituiran prima facie medios absolutamente inidneos; sin embargo, su ingesta por
una persona alrgica a los mismos podra producir la muerte. en suma, lo que se obj
eta a esta concepcin es que el juicio sobre el peligro de la accin no puede realiz
arse en abstracto, sino que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del
caso concreto, porque lo que en abstracto es peligroso pueden no serlo en el ca
so concreto; y viceversa. tan inidneo es disparar a un cadver como a un lugar dond
e ya no hay nadie; tan inidneo es disparar con una pistola descargada como dispar
ar con una pistola de insuficiente alcance o inutilizada por la humedad; tan ini
dneo para matar es utilizar azcar como una cantidad insuficiente de veneno108. 6.2
.3 La peligrosidad ex ante 6.2.3.1 Planteamiento Ahora bien, resulta tambin indud
able que si tomamos todas las circunstancias del caso concreto, incluido el hech
o de que la accin no produjo el resultado, jams podramos establecer un juicio de pe
ligro: si analizamos la accin una vez producido su efecto teniendo en cuenta todo
s los datos de la realidad, la conclusin es que ninguna tentativa sera idnea para p
roducir el resultado, porque de hecho no lo produjo. expresado inversamente, es
indudable que para poder efectuar juicios de peligro de modo retrospectivo es d
ecir, una vez que la accin ya ha ocurrido y se conocen sus consecuencias tenemos
que sustraer mentalmente algunas circunstancias del suceso, al menos el resulta
do efectivamente acontecido.
236
108 Sobre esas crticas, vase AlCCeR GUIRAO, la tentativa inidnea, p. 132 ss.
Teora del Delito
de dicho planteamiento parte la concepcin que establece como criterio de punicin l
a peligrosidad ex ante de la conducta. fundamenta el castigo de la tentativa en
el peligro para el bien jurdico, acogiendo como criterio de enjuiciamiento el lla
mado juicio de adecuacin que actualmente es empleado en la teora de la imputacin obje
tiva. el criterio consiste en situar en el momento de realizacin de la accin a un
espectador objetivo, dotado de unos conocimientos medios de la realidad ms los co
nocimientos especiales que tuviera el concreto autor, para determinar si, desde
esa perspectiva (perspectiva ex ante), la accin muestra peligrosidad para el bien
jurdico. en otras palabras, para efectuar el juicio de peligro no se tienen en c
uenta todas las circunstancias del hecho (conocidas ex post facto), sino nicament
e las que un observador con conocimientos medios de la realidad (ms los especiale
s del autor) percibira estando situado en el lugar del autor cuando ste comienza a
actuar. Si desde esa perspectiva la accin aparece como peligrosa, estaremos ante
una tentativa punible, aunque analizada ex post la accin se revelara inidnea para
producir el resultado. As, supuestos que analizados ex post no conllevaran peligr
o alguno, y que seran calificados como absolutamente inidneos, podran aparecer como p
eligrosos desde una perspectiva ex ante. Ejemplos: 1 disparar a un cadver puede s
er considerado peligroso desde esa perspectiva ex ante si desde la situacin en la
que acta el autor cualquier persona en su lugar (ese espectador medio) la vctima
del disparo aparenta estar viva. As, imaginemos que el autor ha visto cmo su vctima
se meta en la cama y espera a que se quede dormido para disparar, resultando que
sufre un infarto nada ms meterse en la cama y antes de que aqul dispare. Un sujet
o es sorprendido forzando con una palanca de hierro la puerta de madera de una v
ivienda con intencin de entrar. Con posterioridad se descubre que la puerta estab
a blindada con una lmina de acero, concluyendo los peritos que con la palanca de
hierro nunca habra el autor forzar la puerta y entrar. Un sujeto arrebata a un po
lica su pistola reglamentaria y con ella aprieta el gatillo apuntndole a la cabeza
, desconociendo que la pistola estaba descargada.
2
3
237
Teora del Delito
6.2.3.2 Crticas el sector doctrinal contrario a esta concepcin considera que con e
lla se adelanta demasiado el mbito de punicin, castigando conductas que no revestan
peligro alguno para los bienes jurdicos y atentando con ello contra el principio
de lesividad. por otra parte, se ha objetado que tampoco ofrece un criterio def
inido apto para resolver todos los casos. 6.2.4 Conclusiones A pesar de la contr
oversia que ha suscitado desde antiguo, la tentativa inidnea es castigada por la
prctica totalidad de las legislaciones penales occidentales. la cuestin verdaderam
ente controvertida radica, en realidad, en determinar el lmite de dicha punicin. A
l respecto, en los ltimos aos en la doctrina de habla hispana va suscitndose el con
senso de que el fundamento de punicin de la tentativa basado en la peligrosidad e
x ante de la accin es el ms adecuado para establecer un equilibrio entre las exige
ncias de prevencin, adelantando la proteccin al momento en que se interpone la pro
hibicin de la norma de conducta, y el lmite impuesto por el principio de lesividad
que debe imperar en un derecho penal liberal orientado al fin inmediato de prot
eccin de bienes jurdicos. Ms all de ese criterio genrico, lo cierto es que resulta mu
y difcil establecer con precisin cundo una accin alcanza el grado de peligro suficie
nte para ser merecedora de sancin, por cuanto el peligro es una circunstancia cuy
a concreta magnitud depende de un cmulo de factores del caso concreto, y porque a
l ser en s misma una realidad graduable, no puede a priori concretarse una medida
concreta desde la que derivar la irrelevancia penal. en este mbito, como en tant
os otros de la teora el delito, resultar inevitable la existencia de un considerab
le mbito de arbitrio en las manos del aplicador del derecho. Caso prctico Objetivo
formativo: Analizar si la tentativa es penalmente relevante o debe quedar impun
e por falta de peligrosidad. Supuesto de hecho: el acusado, Juan Jos C. M. fue co
nducido a los Jugados por dos policas para ser interrogado por el juez. Situado e
n su despacho y sentado frente a ella, separados ambos nicamente por una mesa, el
acusado pidi que se le retiraran las esposas que le sujetaban las manos. Accedi a
ello la juez y, una vez liberado el acusado, sac su cartera del bolsillo trasero
del pantaln y extrajo de ella una cuchilla de afeitar. A
238
Teora del Delito
continuacin, rodeando la mesa, se acerc hasta la juez y la sujet fuertemente hacindo
le presa en el cuello con uno de sus brazos y causndole cortes con la cuchilla en
dicha parte de su cuerpo, al mismo tiempo que gritaba las palabras la mato. el ag
ente de polica J. l., con el propsito de reducir al acusado y de forzarle a que ce
sara en su accin agresiva contra la juez, sac su arma reglamentaria, que se hallab
a sin cargador y sin bala en la recmara (es decir completamente descargada) y apu
nt con la misma al acusado, acercndole el can hasta la cara. y en ese momento, Juan
Jos C. M. pudo coger o sujetar el arma con la que le apuntaban y retorci la mano d
el agente, que no tuvo ms remedio que soltarla, quedando sta en poder de aqul. Una
vez Juan Jos C. M. tuvo el arma en su poder la dirigi contra el cuerpo del agente
e intent accionar el mecanismo de disparo, al mismo tiempo que repeta la frase os v
oy a matar. Como quiera la pistola careca de cargador y de municin, no se produjo n
ingn disparo ni lleg a percutir el mecanismo, a pesar de lo cual el mismo acusado
dirigi el arma contra la otra agente de la Guardia Civil e intent accionar el gati
llo apuntndole al pecho. la circunstancia de que el arma estaba descargada no era
conocida por el acusado, si bien lo estaba durante todo el momento de la conduc
cin, ya que se trata de una consigna general adoptada por razones de seguridad. C
uestiones: determinar la calificacin jurdica de la conducta de Juan Jos C. M.
7. EL DESISTIMIENTO 7.1 CONCEPTO Y REgULACIN LEgAL. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTAT
IVA INACAbADA Y ACAbADA el desistimiento aparece regulado en el Cp dominicano ba
jo la misma definicin de la tentativa: si la tentativa se dar cuando el culpable n
o logre su propsito por causas independientes de su voluntad, a sensu contrario p
odemos concluir que no estaremos ante una tentativa punible cuando la no producc
in del resultado se deba a causas dependientes de la voluntad del autor. el desis
timiento puede definirse, as, como la evitacin voluntaria del resultado por parte
del autor de una tentativa. y su consecuencia jurdica es la de eximir de pena la
tentativa ya realizada. la regulacin legal citada parece restringir la concurrenc
ia del desistimiento nicamente a los supuestos de tentativa acabada; esto es, los
casos en los que el agente
239
Teora del Delito
ya ha realizado todo lo necesario para consumar el delito. no obstante, la figur
a del desistimiento es tambin aplicable a la tentativa inacabada, cuando el sujet
o solamente ha iniciado la ejecucin del delito pero an debe realizar otros actos d
irigidos a la produccin del resultado. y el artculo 2 puede, y debe, interpretarse
as, puesto que no existen razones para discriminar los casos de tentativa inacab
ada frente a los de tentativa acabada, limitando a stos el efecto eximente del de
sistimiento. As, por ejemplo, en un delito de robo consistente en forzar la puert
a de una vivienda para despus entrar a apoderarse de los objetos de valor que hay
a dentro, la tentativa habr comenzado ya cuando el sujeto comienza a forzar la pu
erta, y no estaremos ante una tentativa acabada hasta que se haya apoderado de l
os objetos de valor y se disponga a salir de la vivienda. Si el autor, una vez q
ue ha comenzado a forzar la puerta (o habindola abierto ya, por ejemplo), decide
voluntariamente no continuar con el robo y abandona su plan delictivo, estaremos
ante un desistimiento de tentativa inacabada. el desistimiento revestir una form
a de realizacin distinta segn se desiste de una tentativa inacabada o de una acaba
da. en el primer caso, dado que el autor no ha realizado an todos los actos neces
arios para producir el resultado, bastar para impedir la consumacin del delito con
que omita continuar con la realizacin delictiva; bastar, en otras palabras, con u
n desistimiento pasivo. en cambio, cuando ya se han realizado todos los actos ne
cesarios para producir el resultado y ste slo depende ya del azar y del transcurso
del tiempo, el desistimiento tendr que ser activo: para la evitacin del resultado
lesivo el autor tendr que realizar acciones dirigidas al salvamento del bien jurd
ico puesto en peligro. Ejemplo: ante una tentativa inacabada de homicidio consis
tente en apuntar la pistola al cuerpo de la vctima para inmediatamente disparar,
bastar para evitar la produccin del resultado de muerte con que el sujeto no aprie
te el gatillo. en cambio, ante una tentativa acabada, cuando el sujeto ya ha dis
parado a la vctima y sta est en el suelo desangrndose, para evitar el resultado y de
sistir de la produccin del delito, ser necesario que el autor de la tentativa reco
ja a la vctima y la lleve a un hospital.
7.2 FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE PENA Como acabamos de afirmar, la consecuencia ju
rdica del desistimiento radica en la exencin de la pena que correspondera aplicar p
or la tentativa de delito ya realizada. no obstante, la impunidad de quien ya ha
realizado una conducta peligrosa para un bien jurdico y, por tanto, antijurdica,
no resulta evidente por s misma, sino que, por el contrario, precisa de una espec
ial justificacin, que la doctrina ha venido ensayando desde diferentes planteamie
ntos, de los que pueden destacarse dos, que veremos a continuacin.
240
Teora del Delito
los dos planteamientos bsicos respecto de la fundamentacin del desistimiento respo
nden a la siguiente dicotoma: el primero est basado en la idea de la falta de mere
cimiento de la pena, y el segundo en la idea de la falta de necesidad de la pena
. 7.2.1 Falta de merecimiento de la pena desde esta lnea doctrinal se acoge la id
ea de partida de que quien despus de haber dado comienzo a la tentativa desiste d
e continuar con el delito evitando la produccin del resultado no merece la aplica
cin de la pena (o, expresado en trminos inversos, se merece que no se le aplique u
na pena), por haber retornado a la senda del derecho. por algunos autores inscri
tos en esta concepcin se acoge (especialmente en Alemania) la llamada teora del pre
mio, segn la cual, como decimos, el desistimiento se presenta como un premio que se
otorga a quien, con la evitacin voluntaria del resultado y la reconsideracin de su
plan criminal, se hace merecedor de ello. 7.2.2 Falta de necesidad de pena fren
te a dicha concepcin, resulta hoy mayoritaria al menos entre la doctrina espaola l
a concepcin que fundamenta la exclusin de la pena en el desistimiento en razones d
e poltica criminal, sobre la consideracin de que cuando el autor de una tentativa
evita con su decisin voluntaria la produccin del resultado ya no es necesario util
izar la pena para restablecer el orden social. A este presupuesto responde la ll
amada teora del puente de plata109, acuada por feuerbach en Alemania desde el refrn c
lsico a enemigo que huye, puente de plata . partiendo de la concepcin de la pena de
feuerbach como una coaccin psicolgica dirigida al destinatario de la norma para ev
itar que realice acciones delictivas, la idea que late tras tal concepcin es que
con el desistimiento se le debe ofrecer al delincuente un estmulo consistente en l
a impunidad para abandonar la realizacin de la tentativa antes de que llegue a p
roducirse el resultado.tras las objeciones vertidas contra esta concepcin relat
ivas a que los datos empricos muestran que en el momento de comenzar a realizar e
l delito las personas no reparan, por lo general, en la exencin de pena que ofrec
e el desistimiento ni, por tanto, son susceptibles de ser motivadas por tal opor
tunidad, se sigue defendiendo en la actualidad desde un planteamiento negativo
que tambin formulara feuerbach: si cabe una mnima opcin de que el ofrecimiento de e
xencin de pena motive al autor, debe mantenerse, porque no debe el legislador cor
tar la retirada al autor con la representacin de que contine o no con la accin de t
entativa ser castigado de todas maneras.
111 debe decirse que, en realidad, el smil del que se sirvi feuerbach para su teora
fue el del puente de oro [goldener Brcke], porque en el refrn germano el puente no
es de plata, sino de oro.
241
Teora del Delito
desde un punto de partida ms moderno, y al amparo de la funcin de la pena basada e
n el restablecimiento de la vigencia social del ordenamiento (prevencin general p
ositiva), se justifica la exencin de pena en que la sancin deviene innecesaria cua
ndo es el mismo autor el que con su accin de desistimiento devuelve a la colectiv
idad la confianza en la vigencia de la norma, al desistir de su plan delictivo y
reconducir su conducta al cumplimiento de las normas penales. el desistimiento,
se afirma, viene a satisfacer la misma funcin que tendra que ejercer la pena: mos
trar a la sociedad de modo simblico que las normas siguen vigentes y han de ser r
espetadas, por lo que no es preciso imponerla.Como se ha afirmado: tras la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico, con el consiguiente detrimento de la confi
anza intersubjetiva en la vigencia y validez de la norma de conducta, se hace in
necesaria la imposicin de una pena al infractor, con el fin de restablecer la aut
oridad normativa de la norma de conducta y de reinstaurar en los ciudadanos la c
onfianza en que dicha norma ser respetada en el futuro. pues bien, siendo se el fu
ndamento de la necesidad de pena de la tentativa, lo que caracteriza al desistim
iento es precisamente que opera de igual modo que lo hara la pena: con la accin de
revocacin y salvacin del bien jurdico, el autor manifiesta que la norma sigue sien
do una pauta correcta y obligatoria de conducta, y devuelve a Alter [scil.: la s
ociedad] la confianza en que la norma ser respetada, dado que con su accin expresa
el agente que la norma ha ejercido su autoridad sobre l, al retomar, como suele
afirmarse, la senda del derecho. As, no es precisa la imposicin de una pena para r
eafirmar la validez de las normas negada por el ilcito realizado, por cuanto es e
l mismo agente quien, con su accin de desistimiento, niega la negacin anterior, reaf
irmando l mismo la validez del ordenamiento. el desistimiento, entonces, puede en
tenderse como un subrogado de la pena: hace innecesaria la pena porque cumple su
misma funcin 110.
7.3 REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO dos son los requisitos que, de acuerdo con la r
egulacin legal del desistimiento, deben exigirse para poder aplicar la exencin de
pena. en primer lugar, la eficacia del mismo en orden a la evitacin del resultado
, dado que condicin para la exencin de pena es que el resultado no haya llegado a
producirse. en segundo lugar, la voluntariedad del desistimiento.
242
110 AlCCeR GUIRAO, Rafael, est bien lo que bien acaba? la imputacin de la evitacin de
l resultado en el desistimiento, p. 54.
Teora del Delito
7.3.1 La evitacin del resultado 7.3.1.1 La no produccin del resultado en orden a a
plicar la exencin de pena legalmente contemplada, es preciso que el desistimiento
haya llegado a evitar el resultado. ello implica que a los supuestos de desisti
miento malogrado, en los que el agente intenta infructuosamente evitar la produc
cin del resultado una vez realizada la accin de tentativa, no les ser aplicable la
exencin de pena prevista para el desistimiento. por lo dems, con el Cp dominicano,
estos supuestos de desistimiento tendrn la misma consecuencia jurdica que los cas
os en los que el agente ni siquiera se plantea la realizacin de una accin de desis
timiento y produce el resultado con dolo intencional, dado que slo se asignar efic
acia eximente a los casos de efectiva evitacin del resultado. en aras de evitar e
sa equiparacin de penalidad entre los casos de delito consumado y aquellos otros
en los que el agente modifica su dolo inicial e intenta sin xito evitar la produc
cin del resultado, algunos Cdigos penales de terceros pases han introducido clusulas
de exencin o de atenuacin de la pena para estos supuestos. As, puede citarse a ttul
o de ejemplo la regulacin del desistimiento del Cdigo penal espaol introducido en 1
995, en el que, en relacin con el desistimiento de los partcipes en un delito real
izado por varias personas, establece la posibilidad de aplicar la exencin por des
istimiento en casos de produccin de resultado, si hay un intento serio de evitacin
del mismo111.y, como posibilidad de atenuacin de la pena, el Cp espaol contempla
una circunstancia atenuante consistente en haber procedido el culpable a reparar
el dao ocasionado a la vctima, o a disminuir sus efectos (art. 12.5), la cual puede
ser aplicada a los casos de desistimiento malogrado de autor nico. por otra parte
, aun cuando ello no aparezca expresamente mencionado en el Cp dominicano, la ex
encin de pena por el desistimiento no alcanzar a los resultados que ya se hubieran
producido con anterioridad y que fueran constitutivos de otra infraccin penal di
ferente. es lo que la doctrina denomina tentativa cualificada. Ejemplo: despus de d
ar una paliza a su vctima con intencin de producirle la muerte, el autor se arrepi
ente y la lleva al hospital donde consiguen salvarle la vida. en este caso, el d
esistimiento eficaz respecto de la muerte anulara la pena de la tentativa homicid
io (o asesinato), pero no la pena por las lesiones sufridas, constitutivas de un
delito consumado de lesiones.
11 Concretamente, el art. 16.3 dispone: Cuando en un hecho intervengan varios suj
etos, quedarn exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de l
a ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididament
e, la consumacin.
243
Teora del Delito
7.3.1.2 La imputacin de la evitacin del resultado por lo general, la exigencia de
la eficacia del desistimiento se pone en relacin con la no produccin del resultado
, para poner de relieve que los supuestos de desistimiento fallido (en los que e
l autor intenta evitar el resultado sin xito) no podrn ver eximida la pena. Con el
lo se da por sobreentendido que no basta con que no se produzca el resultado, si
no que es el autor quien tiene que evitar con su accin el resultado. en la tentat
iva inacabada ello no plantear problemas, porque basta con que el sujeto omita co
ntinuar para que el resultado no se produzca (ejemplo: una vez levantada la pist
ola para disparar, se arrepiente y baja el arma); pero en los casos de desistimi
ento activo tras una tentativa acabada (en los que el agente ya ha realizado tod
o lo necesario para producir el resultado y tiene que realizar una accin de salva
mento para anular el riesgo creado), puede haber supuestos en los cuales, a pesa
r de que no llega a producirse el resultado y a pesar de que el autor realiz acto
s encaminados a ese fin, resulta razonable dudar de que es el autor el que ha ev
itado el resultado. ello depender de cules han de ser los requisitos que hayan de
establecerse para poder considerar que la evitacin del resultado es obra del auto
r de la accin de desistimiento. en cualquier caso, debe tenerse presente que, al
igual que en la fundamentacin del injusto, para imputar un resultado lesivo a su
autor no basta con una mera relacin causal, sino que deben aplicarse otros criter
ios de imputacin objetiva bsicamente: que el resultado se explique por el riesgo c
reado por el autor; de igual modo en el desistimiento la evitacin del resultado
debe poder serle imputada al autor, y para ello puede ser razonable exigir algo
ms que la mera relacin de causalidad, aplicando, mutatis mutandis, los criterios d
e la imputacin objetiva. es decir, la no produccin del resultado debe estar en rel
acin causal con la accin de desistimiento realizada por el autor; pero, adems, esa
ausencia final de resultado debe ser la materializacin de dicha conducta e salvam
ento. Ejemplos: 1. tras apualar a su mujer con dolo de matar, el acusado abandon l
a habitacin, exigiendo antes a su madre, que se encontraba en la casa, que hicier
a todo lo posible para evitar la muerte. tras llamar el casero, a peticin de la m
adre, a una ambulancia, la mujer pudo ser salvada. 2. despus de una brutal paliza
, realizada con dolo eventual de matar, el procesado traslada a su mujer malheri
da hasta las proximidades de un hospital, dejndola a unos 95 metros del mismo par
a que siguiera ella sola, alejndose el sujeto del lugar. Aproximadamente a 40 met
ros de la puerta del hospital, la mujer, como ya le haba ocurrido durante el tray
ecto, pierde el conocimiento y queda tendida en la acera, donde es recogida por
dos transentes, trasladndola inmediatamente al hospital, siendo atendida y salvada
de la muerte.
244
Teora del Delito
3. tras haber iniciado un fuego en una habitacin de la casa del seor y seora M, est
ando ambos ausentes, el procesado, entrndole remordimientos de conciencia por la
presencia de un nio pequeo en la casa, llam annimamente al restaurante donde saba que
se encontraba la seora M, limitndose a decir al camarero: diga por favor a la seora
M que debera ir a casa. habiendo hecho caso a la llamada, la seora M lleg a su casa
y descubri el incendio, que pudo ser apagado por los bomberos, llamados por aqull
a, antes de que se hubiera extendido al resto de la casa. en todos estos casos p
odramos perfectamente afirmar una relacin de causalidad entre la accin de desistimi
ento y la no produccin el resultado; ahora bien, es mucho ms discutible que de ell
o podamos concluir que es la accin del sujeto la que ha evitado el resultado; exp
resado de otra forma: que la no produccin el resultado se explica por la contribu
cin del agente, y no por la concurrencia de otras acciones de salvamento. por ell
o, si se exige, como debe hacerse, que la ausencia de resultado sea objetivament
e imputable al autor, en todos esos casos, a pesar de que no podra negarse, en pr
incipio, la existencia del requisito de la voluntariedad, deberamos negar un desi
stimiento jurdicamente vlido a los efectos de la exencin de pena112. 7.3.2 La volun
tariedad el requisito de que el desistimiento sea voluntario viene expresamente
recogido por el art. 2 del Cp dominicano, en la medida en que las causas de la n
o produccin del resultado han de ser dependientes de la voluntad del autor de la
tentativa. A la concrecin de los criterios de aplicacin de tal requisito se han de
dicado diversas teoras desarrolladas por la doctrina, entre las que destacan dos
grupos genricos: las teoras psicolgicas y las teoras valorativas. la opcin por una de
ellas determinar un mayor o menor mbito de la exencin de pena por desistimiento. 7
.3.2.1 Teoras psicolgicas las teoras psicolgicas han venido siendo asociadas con la
frmula que el autor alemn fRAnK ide para determinar la involuntariedad del desistim
iento: el desistimiento ser voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consuma
cin, aunque puede; y ser involuntario si, aunque quiera, no puede113. en cualquier
caso, a esa formulacin se le ha objetado que se limita a una concepcin puramente
mecnica de la nocin de lo voluntario, considerando que ser voluntario todo aquel acto
que no est fsicamente condicionado y no exista una imposibilidad absoluta de cont
inuar actuando, lo que, a su vez, ampla demasiado el mbito del desistimiento volun
tario y, con ello, de la exencin de pena.
112 Sobre esta tesis, vase ampliamente AlCCeR GUIRAO, Rafael, est bien lo que bien a
caba? la imputacin de la evitacin del resultado en el desistimiento, passim. 113 C
fr. pOZUelO pReZ, el desistimiento en la tentativa, p. 139.
245
Teora del Delito
As, por ejemplo, en el caso en que un ladrn deja de tomar las joyas de la caja fue
rte que ya haba forzado porque oye las sirenas de la polica aproximndose, o en el d
e un asesino que a punto de disparar a su vctima deja de hacerlo porque oye pasos
detrs de l y teme ser apresado, el desistimiento habra de ser calificado como volu
ntario y, con ello, eximir de pena al autor, porque, a pesar de esos factores ex
ternos, el ladrn o el asesino podan, en el sentido puramente fctico que esta concep
cin asigna a esta nocin, seguir actuando. frente a esa concepcin extrema, goza de may
or aceptacin en la actualidad una versin intermedia de la concepcin psicolgica de la
voluntariedad, segn la cual lo determinante es atender al plan del autor, consid
erando involuntarios los actos de desistimiento realizados porque, dadas determi
nadas circunstancias externas y aunque fcticamente pueda culminar con su accin, el
autor ya no puede llevar a cabo su proyecto delictivo tal y como lo haba planead
o114. por ejemplo, el ladrn de joyas que desiste del robo porque oye las sirenas
de la polica no realizar un desistimiento voluntario, porque su plan delictivo con
sista en realizar el delito sin ser apresado y, aunque materialmente puede contin
uar con su accin, ese plan se ha frustrado. de igual modo, el sobrino que decide
matar a su to rico para heredar realizar un desistimiento involuntario si deja de
matar porque descubre que ha sido desheredado, porque la razn de la no produccin d
el resultado se ha debido a una circunstancia exterior que altera el plan del au
tor.
7.3.2.2 Teoras normativas las teoras psicolgicas han sido criticadas por algunos au
tores considerando que la decisin sobre la exencin de pena que se dirime en el des
istimiento no puede consistir en un mero acto de comprobacin del proceso psicolgic
o del sujeto, sino que, siendo una decisin de ndole polticocriminal debe venir pre
sidida por cuestiones valorativas, atinentes a la valoracin jurdica que merezcan l
as razones por las que el autor desiste. tal es la idea bsica que aglutina a las
llamadas teoras valorativas, las cuales, por lo general, supondrn una mayor restri
ccin del mbito de la voluntariedad. Como decimos, segn este punto de vista, slo cabr
afirmar la voluntariedad si los motivos o razones por los que el agente desiste
merecen una valoracin positiva, valoracin que ha de hacerse desde parmetros jurdicos
, atinentes a los valores incardinados en las normas de conducta o bien en las f
inalidades de la pena.
246
114 esa idea proviene originalmente de un autor alemn llamado Graf zu dohna, y ha
sido actualizada por MARtneZ eSCAMIllA, el desistimiento, p. 22 ss.
Teora del Delito
la vaguedad inherente a esta concepcin ha intentado ser remediada por sus partida
rios proponiendo diversas frmulas. As, el profesor alemn Roxin parte de la racionali
dad del delincuente: si el desistimiento responde a los parmetros de racionalidad
de un delincuente no podremos calificarlo como voluntario, mientras que s lo ser s
i las razones del desistimiento son contrarias a dicha racionalidad. Ejemplo: en
el caso del violador que desiste tras ser convencido por la vctima de que das des
pus se ofrecer voluntariamente a sus deseos sexuales, no cabr afirmar un desistimie
nto voluntario, porque la decisin ha venido motivada por la finalidad de consegui
r su propsito (tener acceso carnal) por vas ms cmodas y menos peligrosas. por otros
autores se pone el nfasis en que para que el desistimiento merezca la exencin de p
ena, ste ha de poder ser interpretado como un retorno a la legalidad, por lo que
las razones del desistimiento han de ser conformes con los presupuestos valorati
vos que informan la ley penal. esta concepcin, si bien es sostenida por autores d
e renombre, ha sido objeto de no pocas crticas. Adems de las dirigidas a la vagued
ad y dificultad de aplicacin de dichos criterios, por los detractores de esta teo
ra se ha objetado su difcil conciliacin con el principio de legalidad, pues parten
de una restriccin contra reo del sentido literal del trmino voluntario establecido e
n la ley, cercenando el mbito de la exencin de la pena ms all del que sta permite. 7.
3.2.2 Conclusin en principio, es preciso coincidir con las crticas que achacan a l
as teoras normativas adoptar un criterio que va ms all del sentido literal posible
de la nocin de voluntariedad, lo que conlleva tensiones irresolubles con el princip
io de legalidad. la opcin ms adecuada sera entonces acoger una concepcin intermedia,
que d prioridad a la vertiente psicolgica pero que permita conjugarla con necesid
ades polticocriminales, evitando llegar como abocara la frmula de frank a un exce
sivo mbito de impunidad. en este sentido, siguiendo a Martnez escamilla, podran est
ablecerse las siguientes lneas bsicas: 4.6 como punto de partida, la voluntariedad
se excluir en los supuestos de coaccin psicolgica externa, en los que la opcin por
continuar con el delito se ve acompaada de una amenaza o un mal. la voluntariedad
queda excluida cuando alguna circunstancia aparecida antes de la consumacin y qu
e no la impide materialmente, ejerce tal influencia psquica en el sujeto que no l
e permite otra decisin que la de desistir.
4.7
247
Teora del Delito
4.8
Asimismo, quedar tambin excluida cuando concurra una imposibilidad objetiva de rea
lizar el plan previsto por el autor a pesar de la posibilidad fctica de producir
el resultado tpico, o cuando esa imposibilidad sea relativa pero conlleve un camb
io relevante en su plan. Caso prctico
Objetivo formativo: Aplicacin de las teoras sobre la voluntariedad del desistimien
to. Supuesto de hecho: el da veinte de febrero sobre las 21.30 horas, luis C. C.,
abri, sin que conste el medio que utiliz, la puerta del vehculo fiat Uno M...nC
propiedad de Joaqun B. M. que lo haba dejado aparcado y cerrado en la calle Menndez
pelayo, logrando ponerlo en marcha y circulando por diversas calles de Madrid.
Sobre las cero treinta horas, ya del da 21 de febrero, luis C. C. estando en la c
alle padre damin aparc el vehculo fiat Uno, y se dirigi a Constantino V. R., que tra
bajaba como aparcacoches de un restaurante, conminndole con el revlver que llevaba
para que le entregara una de las llaves de vehculos de las que dispona, afirmando
que si no le pegara dos tiros. negndose a ello Constantino V., guard entonces luis
C. el revlver y, sacando un machete una de cuyas hojas era de sierra, se aproxim
ms a Constantino y reiter su exigencia con la advertencia de pincharle. Constantin
o persisti en su negativa, optando entonces luis C. por marcharse del lugar. Cues
tiones: el tribunal de primera instancia conden a luis C.C. por un delito de robo
con intimidacin en grado de tentativa. el procesado recurre solicitando la absol
ucin por la tentativa, por existir un desistimiento voluntario. Considerar quin ti
ene razn.
248
Teora del Delito
BIBlIOGRAfA
ALCCER GuIRAO, R., eSt bien lo que bien acaba? la imputacin de la evitacin del reSult
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de
derecho penal. parte general, 3 EDICIN,
249
Teora del Delito
250
Teora del Delito
teMA 6
fORMAS de InteRVenCIn en el heChO tpICO: lA AUtORA y lA pARtICIpACIn
1. COnCeptO de AUtOR y fORMAS de AUtORA 1.1 IntROdUCCIn. fORMAS de InteRVenCIn en e
l delItO 1.2 AUtORA y pARtICIpACIn. teORAS GeneRAleS SOBRe lA dIfeRenCIACIn entRe fO
RMAS de InteRVenCIn 1. 2.1 el concepto unitario de autor 1.2.2. teoras diferenciad
oras 1.2.2.1 teoras extensivas de la autora. la teora subjetiva 1.2.2.2 teoras restr
ictivas. la teora objetivoformal y la teora del dominio del hecho 1.3 lA ReGUlACIn
de lA AUtORA y lA pARtICIpACIn en el CdIGO penAl dOMInICAnO 1.3.1 Ubicacin tpica de
las formas de autora y participacin 1.3.2 la autora y la participacin en el Cdigo pen
al dominicano 1.4. fORMAS de AUtORA 1.4.1 la autora directa individual 1.4.2 la co
autora 1.4.2.1 Concepto 1.4.2.2 Requisitos: mutuo acuerdo y contribucin esencial 1
.4.2.3 la tentativa en la coautora 1.4.3 la autora mediata 1.4.3.1 Concepto
251
Teora del Delito
1.4.3.2 Supuestos 1.4.3.2.1 Instrumento que acta sin capacidad de accin 1.4.3.2.2
dficit de conocimiento en el instrumento 1.4.3.2.3. dficit de libertad en el instr
umento 1.4.3.2.3.1. Supuestos de coaccin 1.4.3.2.3.2. Supuestos de utilizacin de i
nimputables 1.4.3.2.4. dficit de cualificacin tpica en el instrumento 1.4.3.3. la a
utora mediata en los aparatos organizados de poder 1.4.3.4. la tentativa en la auto
ra mediata 2. lA pARtICIpACIn: lA COMplICIdAd en el delItO 2.1 COnCeptO y fUndAMen
tO 2.2. lA ACCeSORIedAd de lA pARtICIpACIn 2.3. ClASIfICACIn dOGMtICA: lA IndUCCIn y
lA COMplICIdAd 2.3.1 la induccin2.3.2. la complicidad 2.4. lA ReGUlACIn de lAS fO
RMAS de pARtICIpACIn en el Cp 2.4.1 Modalidades de induccin2.4.2. Modalidades de c
omplicidad en sentido estricto
252
Teora del Delito
teMA 6
FORMAS DE INTERVENCIN EN EL HECHO TPICO: LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN
1. CONCEPTO DE AUTOR Y FORMAS DE AUTORA 1.1 INTRODUCCIN. FORMAS DE INTERVENCIN EN E
L DELITO en la teora del delito se analizan distintas formas de realizacin, ya sea
desde su carcter completo o incompleto (tentativa frente a consumacin), ya sea de
modo activo o a travs de una omisin. pero lo caracterstico de todas esas formas de
aparicin del hecho punible, es que su realizacin se lleva a cabo por una sola per
sona, es decir, por un autor nico. por otra parte, tal es tambin la contemplacin de
l delito de que parte el legislador a la hora de redactar (la mayora) de las desc
ripciones tpicas en el Cp, describiendo la conducta contraria a derecho en singul
ar y refirindose a un genrico el: el que voluntariamente mata a otro; el que voluntar
ente infiere heridas, etc. no obstante, como es sabido en la realizacin de un hecho
punible pueden intervenir varias personas, y tales intervenciones pueden revest
ir diferente importancia de cara a la consecucin del delito. para trazar esas dif
erencias y para asignar de modo proporcionado una respuesta penal diferente segn
la relevancia de la aportacin, resulta fundamental distinguir las formas de inter
vencin a ttulo de autor, de las conductas de participacin, que sern contribuciones a
la realizacin del hecho de menor relevancia y, por tanto, a las que habra de asig
narle una pena de menor gravedad.
253
Teora del Delito
en una primera aproximacin, y todava en un plano puramente terico, la diferencia es
tructural bsica entre el autor y el partcipe podra establecerse en los siguientes tr
minos: el autor es aqul a quien se le puede imputar el hecho como propio, mientra
s el partcipe interviene colaborando en un hecho ajeno. Como afirma Mir puig: el a
utor es un sujeto que se encuentra en una relacin especialmente importante respec
to de alguno de los hechos previstos como delitos en la parte especial o que con
stituyen fases de imperfecta ejecucin de los mismos. Segn la doctrina dominante, d
icha relacin especial concurre cuando el sujeto realiza como propio algunos de lo
s hechos mencionados. Autor es, en este sentido, el sujeto a quien se puede impu
tar uno de tales hechos como suyo. Welzel, en frase que ha hecho fortuna, dice q
ue es autor el quien annimo de los referidos tipos legales (el que matare a otro). est
o significa que, en este sentido, los tipos de la parte especial son tipos de au
tora, pues es autor quien los realiza. este es el sentido estricto del trmino autor
porque se entiende que responde al significado propio de la palabra autor: el verda
dero autor de un hecho sera, en efecto, aqul que lo realiza y del que se puede afir
mar que es suyo115. Ciertamente, en cualquiera de ambos casos pueden ser uno o vari
os los autores o los partcipes; del mismo modo, dentro de la autora como de la par
ticipacin pueden darse diversas formas de intervencin; formas que la dogmtica jurdic
openal ha ido perfilando. no obstante, tales clasificaciones adquieren sentido n
icamente en funcin de los presupuestos que sobre esta cuestin haya asumido el dere
cho positivo, por lo que resulta imprescindible que nos refiramos a la regulacin
del Cp vigente, en aras de concretar qu aspectos de la teora de la autora y la part
icipacin han a ser determinantes para nosotros, sin que ello obste a que a efecto
s ilustrativos se ofrezca una panorama ms amplio de esta institucin. Antes de ello
, resulta procedente estudiar cules son las distintas alternativas existentes en
un plano terico para abordar las diferencias entre la autora y la participacin.
1.2 AUTORA Y PARTICIPACIN. TEORAS gENERALES SObRE LA DIFERENCIACIN ENTRE FORMAS DE I
NTERVENCIN Como se ha sealado, para tratar los problemas de la intervencin en el de
lito hay fundamentalmente dos posibilidades de solucin116. Cabe, en primer lugar,
reducir todas las clases de intervencin al comn denominador de un concepto de aut
or que las abarque en general, o bien, en segundo lugar, distinguir entre varias
formas de intervencin segn la importancia material de las contribuciones al hecho
.
254
115 MIR pUIG, derecho penal. parte General, p. 365. 116 JeSCheCK, tratado de der
echo penal, p. 587.
Teora del Delito
esta ltima opcin es la mayoritariamente seguida en la mayora de los sistemas penale
s y es, por lo dems, la que se asumir como ms adecuada en esta pginas. As, ya el Cdigo
napolenico francs de 1810 distingui entre las figuras del autor, el inductor y el
cmplice, y tal distincin, con ms o menos matizaciones, ha sido asumida por las legi
slaciones penales de pases como Alemania, Italia o espaa. no obstante, tambin exist
en Cdigos penales, como el austriaco, que asumen un concepto unitario de autor. V
eamos las caractersticas de esta opcin con un poco de detalle a continuacin. 1. 2.1
El concepto unitario de autor el concepto unitario de autor considera autor a t
odos los intervinientes que aporten una contribucin causal a la realizacin de la c
onducta descrita en el tipo legal, con independencia de la importancia que corre
sponda a su contribucin en el marco de la totalidad del suceso. para esta concepc
in, el diferente rol que los intervinientes hayan ocupado en el desarrollo del he
cho, y la importancia que su contribucin haya tenido para el xito del proyecto del
ictivo, slo es tenido en cuenta, a lo sumo, a la hora de concretar la cuanta de la
pena a imponer y por lo general se resuelve al margen de las distinciones dogmti
cas trazadas por la teora de la participacin, atendiendo nicamente a necesidades po
lticocriminales del caso concreto. en consecuencia, la causalidad viene a consti
tuir el nico criterio de imputacin al hecho, careciendo de toda relevancia, en sum
a, la diferencia entre autora y participacin, puesto que todos son por igual autor
es. la defensa de esta concepcin se ha sostenido esencialmente desde perspectivas
polticocriminales, acogiendo el presupuesto de que resulta conveniente prima fa
cie aplicar el mismo castigo a todos los intervinientes en el hecho, y slo en cas
os excepcionales admitir una rebaja de la pena a determinadas contribuciones de
escasa entidad. A ello se debe que dicha concepcin unitaria haya sido defendida p
or la escuela moderna, que parte de la peligrosidad del delincuente como pauta p
ara la aplicacin de la pena, y especialmente por el derecho penal de la voluntad
propio del nacionalsocialismo alemn; y ello porque con esta teora se evitan laguna
s de punibilidad, siendo susceptible de castigo con la mxima pena a toda interven
cin causal. Ejemplo: A, con intencin de matar al poltico B, le pide a C un rifle de
precisin, quien se lo proporciona, y se concierta con d para que le espere con u
n vehculo en marcha y poder huir despus del atentado. el plan es subir a un edific
io y disparar desde la azotea, y para tal fin consigue que e, quien tiene las ll
aves de la puerta que da a la azotea, le facilite el acceso. el plan sale como e
staba previsto y A dispara sobre el poltico, matndolo.
255
Teora del Delito
en este caso, quien realiza la accin de matar es, en rigor, A, por cuanto es l qui
en dispara. Sin embargo, todos los dems (B, C, d, y e) han contribuido causalment
e a la produccin del resultad lesivo, por lo que, segn la teora del concepto unitar
io de autor, todos seran autores del delito de homicidio, susceptibles, en princi
pio de recibir la misma pena. Como afirma Jescheck, frente al concepto unitario d
e autor se alzan fuertes reservas, por mucho que a primera vista pueda parece se
ncillo y prctico. de un lado, es especfico injusto de la accin de cada tipo se pier
de con la reinterpretacin que incluye todas las contribuciones al hecho en la cau
sacin de las lesiones a los bienes jurdicos. de otro, en los delitos de propia man
o y en los delitos especiales habra que considerar asimismo autores, por la mera
causalidad de su colaboracin a los intervinientes extraos, aunque ellos, precisame
nte no actan de propia mano, o, en su caso, no se encuentran cualificados como au
tores. Adems, con el abandono del principio de accesoriedad se difuminaran los con
tornos de los tipos. el concepto unitario de autor lleva tambin a una ampliacin no
deseada de la punibilidad, puesto que la tentativa de la cooperacin resulta puni
ble en todos los casos en los que se halle prevista, conforme al tipo, la punibi
lidad de la tentativa () finalmente, el concepto unitario de auto desemboca en un
a prdida de matizaciones, porque excluye la posibilidad de los marcos penales ate
nuados para la induccin y la complicidad117. 1.2.2 Teoras diferenciadoras Como ya h
emos afirmado, la inmensa mayora de los sistemas jurdicopenales acogen la distinc
in entre autora y participacin. es decir, acogen una teora diferenciadora. estas con
cepciones pretenden encontrar elementos que permitan trazar dicha distincin entre
quienes ocupan un lugar central en el hecho (autores), y quienes ostentan un pa
pel secundario (partcipes). dentro de stas podemos trazar una primera distincin ent
re las teoras extensivas y las teoras restrictivas. 1.2.2.1 Teoras extensivas de la
autora. La teora subjetiva el concepto extensivo de autor parte, al igual que la
teora unitaria, de la causalidad y, en concreto, de la teora causal de la equivale
ncia de las condiciones, segn la cual toda ayuda que haya contriaborado causalmen
te al resultado es causa del mismo. para este sector doctrinal, en consecuencia,
toda contribucin causal a la realizacin de un hecho tena la misma importancia, por
lo que partiendo de la causalidad resultaba imposible establecer diferencias de
mayor o menor grado en la intervencin en un hecho.
256
117 JeSCheCK, tratado de derecho penal, p. 587
Teora del Delito
de este presupuesto de partida surge la teora subjetiva de la diferenciacin entre
autora y participacin. el planteamiento surgido en la doctrina alemana de comienzos
del siglo XX sera el siguiente: acogiendo la teora de la equivalencia de las con
diciones (que, antes del surgimiento de la teora de la imputacin objetiva, era el n
ico criterio del tipo objetivo) no es posible trazar esa distincin; no obstante,
la ley establece esa distincin, por lo que obliga a encontrar un criterio que per
mita distinguir los casos de autora de los de mera participacin. en consecuencia,
dado que en plano objetivo no pueden establecerse diferencias entre las contribu
ciones de los distintos intervinientes en el hecho, pues tanto autores como partc
ipes han realizado aportaciones sin las cuales el resultado no se habra producido
, el criterio de distincin habr de buscarse en el plano subjetivo. A partir de est
as premisas, la diferencia entre autor y partcipe vendr dada por el nimo con que se
intervenga en el hecho. As, ser autor quien habiendo contribuido causalmente a la
realizacin del hecho tpico, haya actuado en funcin de un inters personal en la cons
ecucin del resultado lesivo, esto es, acte con un animus auctoris. en cambio, ser p
artcipe quien acte con un mero animus socii. esta concepcin nunca goz de demasiados
seguidores, y est completamente abandonada en la actualidad. las crticas que se le
han realizado habitualmente son que, de una parte, no establece en realidad un
criterio concreto para la delimitacin, sino una mera frmula vaca (ROXIn) carente de c
ontenido que pone en manos de la intuicin del juez la resolucin del caso concreto;
de otra, que llega a resultados materialmente injustos, al poder condenar slo co
mo cmplice a quienes han llegado a ejecutar el delito con sus propias manos, si n
o tena un inters personal en el hecho. Con razn se ha afirmado que la teora subjetiva
es la doctrina de la salvacin del asesino a sueldo, pues habra que calificarle com
o mero cmplice, dado que ser el que paga quien tenga inters en que se cometa el ase
sinato118. Ejemplo:Como ejemplo de las consecuencias a que esta concepcin puede l
levar podemos mencionar dos casos reales enjuiciados por el tribunal Supremo ale
mn aplicando dicha teora que causaron gran repercusin social y severas crticas por p
arte de los penalistas: 1. Caso de la baera. la madre de un hijo concebido fuera
del matrimonio pidi a otra mujer que matara al nio. sta, con sus propias manos y si
n ayuda de nadie, ahog al nio en una baera. el tribunal conden a la mujer como mero
cmplice.
257
118 la frase es del penalista alemn dahm, citado por GIMBeRnAt, Autor y cmplice, p
. 52.
Teora del Delito
2. Caso Stayinski. Un espa de la Repblica democrtica Alemana, de nombre Stayinski,
asesin a un alto funcionario de la Repblica federal Alemana por rdenes del servicio
secreto de su pas. el tribunal Supremo alemn (en Sentencia de 1962) consider que e
l espa no era autor del homicidio, sino mero cmplice, toda vez que l no tena un inte
rs personal en la produccin del resultado. 1.2.2.2 Teoras restrictivas. La teora obj
etivoformal y la teora del dominio del hecho las concepciones que pueden agrupar
se bajo la rbita de las teoras restrictivas parten de premisas distintas a las del
concepto unitario de autor y, con ello, a las de las teoras extensivas. desde es
ta concepcin restrictiva, no todo aqul que contribuya a causar el resultado ha de
ser, slo por ello, autor del mismo, porque la causacin del resultado no es equival
ente a la realizacin del tipo. Causacin no es igual a realizacin del delito. para sta
es preciso algo ms que la causacin119. desde esta concepcin, entonces, se parte de
la necesidad de la distincin entre autora y participacin, pero asimismo se rechaza
el elemento subjetivo como criterio de delimitacin, acogindose la premisa de que e
s posible encontrar criterios objetivos que delimiten la importancia de la contr
ibucin al hecho punible. A diferencia del punto de partida propio del concepto ex
tensivo de autor, para el que las modalidades de participacin previstas legalment
e seran circunstancias restrictivas de la pena, en la medida en que, en principio
, todos los que causalmente contribuyen son autores; en las teoras restrictivas d
e la autora las modalidades de participacin establecidas por el legislador seran co
nstituiran causas extensivas de la pena, por cuanto, sin una tipificacin expresa,
tales conductas de participacin seran impunes, dado que slo las formas de autora se
derivan directamente de los tipos penales que conforman el catlogo de delitos. de
ntro de las concepciones restrictivas pueden encontrarse diversas aproximaciones
a la cuestin de cmo establecer la diferenciacin entre autor y partcipe. todas ellas
parte de la misma premisa: autor es quien realiza el tipo; partcipe quien contri
buye a dicha realizacin con actos situados en la rbita del tipo, pero discrepan so
bre cmo determinar cundo una conducta realiza el respectivo tipo penal. de entre l
as distintas teoras surgidas dentro de estos planteamientos, podemos limitar la e
xposicin a las dos concepciones doctrinales que gozan hoy de mayor aceptacin: la t
eora objetivoformal, y la teora del dominio del hecho.
258
119 MIR pUIG, derecho penal, p. 570.
Teora del Delito
1.2.2.2.1 La teora objetivoformal Arrancando de la premisa, acabada de mencionar
, de que slo es autor quien realiza el tipo; esto es, aqul cuya conducta puede sub
sumirse directamente en la descripcin tpica del delito, la teora objetivoformal co
nsidera que slo quien realiza todos o algunos de los actos ejecutivos expresament
e previsto en el tipo podr ser considerado autor. es decir, se atiene a la descri
pcin literal de la conducta prevista en los respectivos tipos legales, prescindie
ndo de la importancia efectiva de la contribucin realizada para la totalidad del
hecho. Ejemplo: el que clava el cuchillo es autor del homicidio; el que se apode
ra del dinero es autor del robo, pero tambin ser autor del robo el que realiza los
actos de violencia, auque fsicamente no se apodere de la cosa robada, porque la
violencia es un elemento expresamente incluido en el tipo del art. 381.5 Cp. la
teora objetivoformal presenta ciertas ventajas, como su apego al principio de le
galidad, en tanto en cuanto aspira a partir de la redaccin literal de la ley para
establecer la distincin entre autor y partcipe; no obstante, sus evidentes defici
encias han hecho que gran parte de la doctrina la haya rechazado como teora de la
autora 120 . entre tales deficiencias pueden citarse las siguientes: En
primer lugar, no es capaz de explicar la autora
mediata. Como luego veremos con ms detenimiento, autor mediato es aq
ul que realiza el delito sirvindose de otro que acta como un mero instrumento, al c
arecer del conocimiento sobre la trascendencia de su accin o de la capacidad de e
vitarla. As, por ejemplo, el cocinero que da al camarero, sin que ste lo sepa, un
plato con comida envenenada para que lo lleve a un comensal del restaurante. Si,
segn la teora objetivoformal, autor es slo quien realiza actos ejecutivos, el aut
or sera el camarero, que es quien pone el plato en la mesa de la vctima, pero ste n
o puede ser autor porque no tiene un dolo de matar; y el cocinero, que es en rea
lidad la figura central del hecho porque es el nico que dirige la accin hacia el r
esultado lesivo, tampoco podra ser autor porque no realiza actos ejecutivos. Tamp
oco llega a soluciones razonables en la coautora,
porque llevara a negar carcter de autor a quienes realizan actos en divis
in de trabajo que resultan esenciales para la consecucin del delito. As, por ejempl
o: para alcanzar la ventana de la casa a la que se va a entrar a robar, A se col
oca debajo para permitir que B trepe por su espalda y se alce a la ventana. Segn
la teora objetivoformal, B sera nicamente cmplice.
259
120 Cfr. GARCA del BlAnCO, V., la coautora en derecho penal, pp. 255 ss.
Teora del Delito
Como colofn de las anteriores, se concluye que

la teora objetivoformal presenta notables inconsecuencias polticocrimin
ales, al ser incapaz de acomodar bajo su definicin de autora supuestos que unnimeme
nte se consideran merecedores de tal condicin.
1.2.2.2.2 La teora del dominio del hecho la teora del dominio del hecho, dominante
en la doctrina alemana y quiz tambin mayoritaria en la actualidad en la espaola, a
coge un criterio material para delimitar la autora de la participacin. tal criteri
o sera el siguiente: autor del hecho ser quien ostente el dominio final sobre el a
contecer de la accin tpica hacia el resultado lesivo. esta frmula genrica se ha conc
retado afirmando que ostenta el dominio del hecho quien tiene en sus manos el cu
rso del suceder tpico, de modo que la produccin del resultado depende de su decisin
121. por sus defensores, y especialmente por ROXIn122, a quien puede considerars
e su mximo representante, se reconoce que la nocin del dominio del hecho es un con
cepto abierto, que debe ser concretado en funcin de cada modalidad de autora; es p
recisamente ese carcter abierto lo que le permite abarcar no slo la autora directa
individual, sino tambin la autora mediata y la coautora. no obstante, ello no impli
ca que sea indeterminado y que la cuestin relativa a la diferenciacin entre autora
y participacin quede librada al arbitrio del aplicador del derecho, sino que, par
tiendo de esa nocin genrica, habr de ser concretada en cada una de las formas de au
tora. Cuando expongamos esas distintas formas de autora, concretaremos los trminos
de esta concepcin ms detenidamente, pues ser la teora del dominio del hecho la que s
e asumir en esta leccin; no obstante, podemos ya presentar sus contornos de modo s
inttico. autora directa individual: siempre ser autor quien
realiza de propia mano los elementos el tipo. autora mediata:
el dominio del hecho se concreta en el dominio
sobre la decisin. el autor mediato no realiza de propia mano los elementos
tpicos (no ejecuta la accin); sin embargo, tiene el dominio pleno sobre la decisin,
pues quien fcticamente ejecuta la accin se halla en un estado de error o coaccin pr
ovocado por aqul.
260
121 Vid. MIR pUIG, derecho penal, p. 272, citando a Maurach. 122 ROXIn, Autora y
dominio del hecho, pp. 144 ss.
Teora del Delito
Coautora: ser coautor quien ostente el dominio funcional

del hecho. Ese dominio funcional pasa por la aportacin de una parte esen
cial del hecho, de la cual dependa la consecucin del proyecto delictivo global.
lo caracterstico de la teora del dominio del hecho radica en que aspira a mantener
se en los mrgenes de una teora restrictiva, si bien estableciendo una mayor flexib
ilidad que la teora objetivoformal, en el sentido de considerar autor no slo a qu
ien ejecuta materialmente el hecho tpico (practicando de propia mano actos tpicos)
, sino tambin a quienes, aun no ejecutando actos estrictamente tpicos, ostentan un
papel preponderante en la realizacin del delito, dependiendo de tal contribucin l
a produccin del resultado.
Lectura. Sobre el contenido del dominio del hecho Objetivo formativo: Aprehensin
de los planteamientos actuales de la teora del dominio del hecho y primera aproxi
macin de su aplicacin a las distintas formas de autora esta concepcin, acogida en esp
aa por un sector de opinin cada vez ms amplio, puede ser objeto de algunas observac
iones. en primer lugar, debe precisarse ms qu se entiende por ejecutar de propia m
ano los elementos del tipo, si no se quiere caer en la misma crtica que merece la
teora objetivoformal en los delitos de resultado sin medios tpicamente determina
dos: en ellos toda causacin (objetivamente imputable) podra entender tpica, por lo
que tambin el inductor podra considerarse que realiza los elementos del tipo. la e
jecucin de propia mano ha de entenderse en el sentido estricto de realizacin de la f
ase ejecutiva como se entiende a efectos de tentativa: limitada a la prctica de lo
s actos ltimos, previos a la consumacin, o, si el tipo describe otros momentos par
ciales anteriores a la consumacin, decisivos para la presencia de dichos elemento
s tpicos. Ejemplo: en el homicidio sera ejecucin de propia mano el disparar sobre l
a vctima (acto ejecutivo, con independencia de que se produzca o no la consumacin)
. pero enseguida surge la segunda cuestin que suscita la teora del dominio del hec
ho: por qu tiene el dominio del hecho quien realiza los actos ltimos para la realiz
acin del tipo? esto remite a la problemtica central de la teora examinada: en qu cons
iste realmente el dominio del hecho? Se ha acusado a esta frmula de carecer de un
contenido preciso que sirva para resolver con nitidez la cuestin de la delimitac
in
261
Teora del Delito
de la autora y la participacin. Una posibilidad de concrecin del concepto de domini
o del hecho es entender que concurre en el sujeto que tiene el poder de interrum
pir la realizacin del tipo. podra decirse, entonces, que el ejecutor material tien
e el dominio del hecho, y es autor, porque con las contribuciones anteriores (po
r ejemplo, del inductor) dependen de que aqul culmine la ejecucin y no la deja ina
cabada. Mas la doctrina ha advertido que el poder de interrupcin no puede bastar
para la autora, pues tal posibilidad puede hallarse tambin en manos del inductor,
del cmplice y hasta de terceros. la teora del dominio del hecho sigue anclada en u
na perspectiva ontolgica que desconoce el sentido fundamentalmente socialnormati
vo de imputacin que caracteriza a la calificacin de autor. el control material del
hecho es slo uno de los criterios a tener en cuenta para la imputacin del hecho a
ttulo de autor. para esta imputacin lo decisivo es que pueda afirmarse que el del
ito pertenece al sujeto como suyo. en los delitos de accin ello presupone, como mn
imo, que el sujeto ha (co) causado el hecho tpico en condiciones que permiten af
irmar la imputacin objetiva y subjetiva del resultado: presupone la relacin de cau
salidad y la relacin de riesgo entere la conducta del sujeto y el hecho tpico, ade
ms del dolo o la imprudencia. pero ello no basta, pues tambin puede afirmarse lo m
ismo de los sujetos que intervienen en el hecho como partcipes, induciendo al aut
or o cooperando con l. A mi juicio, slo son autores aquellos causantes del hecho i
mputable a quienes puede atribuirse la pertenencia, exclusiva o compartida, del
delito; de entre aquellos causantes, el delito pertenecer como autor a aqul o aqull
os que, reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo (esto es imp
ortante en los delitos especiales), aparezcan como protagonistas del mismo, como
sujetos principales de su realizacin. la ejecucin material del hecho o su control
efectivo pueden ser un criterio que permita afirmar dicho protagonismo (autora d
irecta o autora mediata con dominio efectivo del hecho), pero ello ni siempre ser
as. el sujeto principal del hecho a veces es un cocausante que no controla efect
ivamente el hecho ejecutado materialmente por otro sujeto, porque es el nico al q
ue puede imputarse el delito (autora mediata aprovechando la ignorancia del ejecu
tor material o sirvindose de alguien que no rene las condiciones personales requer
idas para ser autor), o se limita a ejecutar slo una parte de la ejecucin o inclus
o a aportar una contribucin no tpica en sentido literal, pero s fundamental en la r
ealizacin del plan (coautora). la autora supone, pues, que el delito es imputable a
l sujeto como suyo, presupone una relacin de pertenencia. esta pertenencia corres
ponde en primer lugar al ejecutor material individual al que puede imputarse el
delito: cuando es el nico causante al que es imputable el tipo (no hay inductores
ni ningn otro causante del hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a
otro aquella pertenencia; y cuando concurren otros causantes no ejecutores que d
esempean un papel
262
Teora del Delito
previo menos prximo y decisivo (as, un inductor), porque dependen de que el primer
o ejecute o no un delito que queda en sus manos a ttulo propio. es seguro que la
pertenencia de la causacin tpica tambin corresponde, en segundo lugar, al autor med
iato que utiliza a un instrumento bajo su total control. el llamado hombre de atrs
(mejor: persona de atrs) es aqu el nico causante del delito al que puede imputrsele
como propio, puesto que el instrumento, pese a hallarse ms prximo a la consumacin,
no puede disputarle la pertenencia del mismo en tercer lugar, la pertenencia del
hecho se comparte por quienes se distribuyen partes esenciales del plan global
de ejecucin al delito (coautora). MIR pUIG, Derecho Penal. parte General, p. 37337
4.
1.3 LA REgULACIN DE LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN EN EL CDIgO PENAL DOMINICANO 1.3.1 U
bicacin tpica de las formas de autora y participacin Segn el concepto restrictivo de
autor, son autores quienes realizan el tipo legal, esto es, aquellos a quienes p
uede imputrselo como propio; en cambio, los partcipes realizan otras acciones que
contribuyen a la realizacin el delito. expresado desde el plano de la tipicidad,
podemos decir entonces que los autores realizan el tipo penal descrito en la par
te especial; tipos legales que, desde esta perspectiva, se caracterizan como tip
os de autora. los partcipes, por tanto, no realizan ese tipo de autora, sino que re
alizarn un tipo de participacin especfico. As, las conductas de autora (tanto la cond
ucta del autor individual como las del autor mediato y los coautores) se subsume
n directamente en los tipos legales principales en el tipo de homicidio, de lesi
ones, de estafa, de robo, etc. , sin que sea necesaria una regulacin concreta a
tal fin. en cambio, y dado que los partcipes no realizan el tipo de autora, su con
ducta no puede subsumirse en el mismo, por lo que, en aras del principio de lega
lidad, para poder castigar dichas conductas es necesario que el legislador incor
pore una regulacin especfica: que incorpore concretos tipos de participacin, ya sea
mediante una clusula de incriminacin general, ya mediante incriminaciones especfic
as junto a los respectivos tipos de autora.
263
Teora del Delito
1.3.2 La autora y la participacin en el Cdigo Penal dominicano Siguiendo estos pres
upuestos, en el Cp dominicano aparece una regulacin especfica de la complicidad, a
modo de clusula general de incriminacin, prevista en sus artculos 59, 60, 61 y 62.
en cambio, no se introduce regulacin alguna de las formas de autora. Como ya hemo
s dicho, ello no plantea problemas desde el principio de legalidad, porque, sea
cual sea la forma que adopte, la autora puede y debe ser directamente subsumida e
n los tipos penales de la parte especial. Adems, como suele ser habitual, el legi
slador dominicano, ha establecido una diferente penalidad para los cmplices, redu
ciendo en un grado la pena a imponer con relacin a la que recibiran los autores. d
e este modo, la diferenciacin bsica a realizar en el derecho penal dominicano ser l
a existente entre autor y cmplice, pues es dicha diferencia la que va a establece
r una diferente consecuencia jurdica. Asimismo, es importante poner de manifiesto
que en dicha regulacin no se incluyen distintas formas de participacin, sino que
todas se agrupan bajo la denominacin general de complicidad, incluyendo, entonces,
tanto la complicidad en sentido estricto como lo que en la teora del delito se de
nomina induccin, comprendida como otra forma de participacin. despus nos ocuparemos ms
detalladamente de las distintas formas de participacin. 1.4 FORMAS DE AUTORA A co
ntinuacin debemos ocuparnos de concretar los perfiles de las tres formas de autora
manejadas por la doctrina cientfica. para ello partiremos, como ya hemos anticip
ado, de la teora del dominio del hecho. 1.4.1 La autora directa individual la auto
ra directa (por oposicin a la mediata) e individual (por oposicin a la coautora) con
stituye la forma ms simple de realizacin del hecho, en la medida en que es una sol
a persona a salvo los partcipes quien realiza el hecho tpico. As, en otras palabras
, consiste en que un solo sujeto realiza por s mismo todos los elementos del tipo
, razn por la que tiene un pleno dominio del hecho. 1.4.2 La coautora 1.4.2.1 Conc
epto
264
los tipos penales pueden ser realizados por una sola persona, pero tambin pueden
llevarse a cabo por varias personas. esa realizacin conjunta puede estable
Teora del Delito
cerse bajo el esquema de autora/participacin, en el que existe una persona que ocu
pa el papel central en la realizacin del hecho (autor) y otras contribuyen al fin
delictivo con actos de apoyo o ayuda, subordinados a la accin principal (actos d
e participacin). pero la realizacin conjunta del hecho tambin puede revestir el esq
uema de la coautora, consistente en la realizacin en comn del delito por varias per
sonas, pero ocupando todas un papel equiparable en importancia; es decir, ejerci
endo todas ellas el papel de autores. la coautora se basa, as, en un principio de
divisin de trabajo, en un reparto de funciones, cada una de las cuales resulta es
encial para la consecucin del fin delictivo. en cualquier caso, la nocin de coauto
ra, y su mbito de aplicacin, ser distinto segn la teora de la autora que se siga. As,
ra la teora subjetiva bastar con que cada interviniente acte con nimo de autor para
que todos sean considerados como tales; en cambio, para la teora objetivoformal
ser necesario que cada uno de los intervinientes realice actos de ejecucin tpica. C
omo ya hemos afirmado, la opcin preferible para establecer el mbito de las formas
de la autora es la teora del dominio del hecho. desde esta concepcin, la intervencin
de los coautores no tiene por qu limitarse a la realizacin de actos ejecutivos, s
ino que lo relevante ser que la contribucin realizada ostente tal grado de importa
ncia para la consecucin del plan conjunto que pueda afirmarse que el sujeto que l
a realiza posee el dominio de toda la realizacin del delito. desde esta concepcin,
lo caracterstico de la coautora es que en ella se dar un dominio compartido del he
cho, dado que cada uno de los coautores realiza una contribucin esencial al plan
delictivo, sin la cual no habra podido llevarse a cabo. A modo de definicin genrica
, que ser desarrollada a continuacin, podemos decir que son coautores los que real
izan conjuntamente y de mutuo acuerdo el hecho tpico, aportando una contribucin es
encial para la consecucin del delito. dada esa realizacin conjunta, y la realizacin
de una aportacin esencia, en la coautora se funda una imputacin recproca del hecho.
es decir, a pesar de que cada uno de los coautores haya realizado slo una parte
del hecho punible, a cada uno de ellos se les imputa lo realizado por todos los
dems (co)autores: cada uno ser jurdicopenalmente responsable de la totalidad del he
cho y, por tanto, se le impondr la pena correspondiente al autor. tal como lo exp
resa Mir puig, los coautores son autores que cometen el delito entre todos. los
coautores se reparten la realizacin del tipo de autora. Como ninguna de ellos por
s solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partcipe de
l hecho de otro. no rige, pues aqu el principio de accesoriedad de la participacin,
segn el cual el partcipe es slo punible cuando existe un hecho antijurdico del autor
, sino un principio en cierto modo inverso: el principio
265
Teora del Delito
de imputacin recproca de las distintas contribuciones. Segn este principio, todo lo
que haga cada uno de los coautores es imputable (es extensible) a todos los dems
. Slo as puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad. para que esta
imputacin recproca pueda tener lugar es preciso el mutuo acuerdo, que convierte en
partes de un plan global unitario las distintas contribuciones 123. Ejemplo: A, B
, C, y d se conciertan para efectuar conjuntamente el robo a un banco. A es el c
onductor del vehculo que lleva a los dems hasta la puerta del banco y espera hasta
que salgan; B es un empleado del banco que est compinchado con los dems y les pro
porciona la informacin sobre la seguridad del banco y sobre la clave de la caja f
uerte; C y d entran armados en el banco y amenazan a los clientes y, con la info
rmacin proporcionada por B, se apoderan del dinero e la caja fuerte, saliendo des
pus del banco y metindose en el coche conducido por A. en este caso, aunque por ej
emplo B no ha realizado actos ejecutivos del tipo del robo, porque ni ha ejercid
o la violencia o intimidacin ni se ha apoderado fsicamente del dinero, podr ser con
siderado coautor si llegamos a la conclusin de que ha realizado una contribucin es
encial que permite concluir que ostenta el dominio funcional del hecho. Si es as,
aun cuando no haya realizado todos los elementos del tipo de robo, el delito se
le imputar en su totalidad y se le impondr la pena correspondiente. para la teora
objetivoformal, en cambio, B, aun cuando su contribucin hubiera sido determinant
e para el xito del plan delictivo, nunca podra ser coautor, porque no realiza un a
cto ejecutivo descrito en el tipo penal.
1.4.2.2 Requisitos: mutuo acuerdo y contribucin esencial a) la imputacin recproca q
ue caracteriza a la coautora exige, en primer lugar, la existencia de un mutuo ac
uerdo entre todos los intervinientes. el fundamento de la necesidad del mutuo ac
uerdo puede hallarse en los mismos presupuestos que establecen la imputacin subje
tiva propia del dolo. As, al igual que para poder imputar un determinado resultad
o al dolo del agente es preciso que ste hubiera asumido su produccin, pera poder i
mputar a un coautor lo realizado por todos los dems es tambin preciso que ste tuvie
ra conocimiento y hubiera asumido que el resto de los coautores van a llevar a c
abo sus respectivos actos encaminados a la produccin del delito.
266
123 MIR pUIG, derecho penal. parte General, p. 390.
Teora del Delito
normalmente, ese mutuo acuerdo vendr dado por la existencia de un plan conjunto p
reviamente acordado; es decir, un mutuo acuerdo expreso y previo a la realizacin
del hecho. pero nada obsta a que tal acuerdo pueda ser tcito y actual, surgiendo
durante la misma realizacin del hecho. As, cabra imaginar un supuesto en el que un
sujeto inicia la realizacin de un delito, y en ese momento un tercero interviene
para ayudarle a producir el resultado lesivo. estaramos ante lo que la doctrina l
lama coautora sucesiva. Ejemplo: A entabla una pelea con B y en ese momento C, qu
e se halla en el mismo lugar y mantiene una relacin de enemistad con B, le sujeta
por detrs inmovilizndole para permitir que A le golpee hasta dejarlo inconsciente
. no obstante, esa contribucin actual slo podra ser considerada como una coautora si
, primero, el resto de los intervinientes como coautores conocen de modo actual
la misma, y si, segundo, aceptan (siquiera tcitamente) esa contribucin como parte
de la realizacin en comn del hecho. As, la intervencin en un hecho realizado por ter
ceras personas sin que stas lleguen a advertir esa prestacin de ayuda no podr const
ituir una coautora, porque faltar el requisito del mutuo acuerdo y, con ello, la b
ase subjetiva para poder imputar recprocamente el hecho. Ejemplos: 1. A sabe que
B ha puesto una determinada cantidad de veneno en la comida de C con la intencin
de matarle, y, sabiendo tambin que dicha cantidad es insuficiente para producir l
a muerte, aade una cantidad adicional sin que B lo sepa, dando lugar a la muerte
a C. en la puerta haba un agente de seguridad empuando un arma. Cundo ste les apunta
con ella dispuesto a disparar, C, sin que A y B se den cuenta, golpea al agente
en la cabeza con la finalidad de facilitar la realizacin del robo y lo deja inco
nsciente. Si, en cambio, los coautores del robo contemplan a C realizar dicha ac
cin y, de sus actos, puede inferirse que aceptan su intervencin al delito, entonce
s C s podra ser considerado (co)autor del robo. el mutuo acuerdo, adems, delimita e
l mbito de la imputacin recproca, en el sentido de que el exceso de un coautor resp
ecto del plan conjunto no puede serle imputado a los dems, sino que ser nicamente a
tribuido a quien realiza la accin que va ms all de lo asumido conjuntamente por los
coautores. Ejemplo: A, B, y C planean entrar a robar juntos a una casa, habiend
o acordado que maniatarn a las personas que viven en ella, pero que no les harn dao
. Una
267
Teora del Delito
vez dentro, C, ante las dificultades para encontrar la caja fuerte, opta por mat
ar a una de las personas para conseguir la informacin sobre la caja fuerte por pa
rte de los dems habitantes de la casa. en este caso, A y B no responderan como coa
utores del delito de homicidio. Ahora bien, tal como hemos afirmado, el mutuo ac
uerdo puede ser coetneo a la realizacin del hecho, por lo que, si una determinada
accin constituye un exceso sobre el plan conjunto inicial, pero despus, una vez in
iciados los actos tpicos, es asumida por los dems coautores como parte del proyect
o delictivo, dicha accin dejar de constituir un exceso pues habr pasado a formar pa
rte del plan conjunto actualizado, y podr, en consecuencia, ser imputado recprocam
ente a todos. Ejemplo: en el ejemplo anterior, despus de que C mate a uno de las
personas que habitan la casa, consiguiendo as la informacin necesaria sobre la ubi
cacin de la caja fuerte, A y B asumen esa muerte como parte del plan y utilizan l
a informacin recibida por esa va para robar la caja fuerte. Como criterio para est
ablecer la asuncin de una accin de un coautor como parte del plan conjunto y, con
ello, para integrarla en el mutuo acuerdo, puede ser til el manejado por las teora
s cognoscitivas para determinar el dolo eventual, que vimos en la leccin 3. b) Si
el mutuo acuerdo constituye el elemento subjetivo de la coautora, que permite es
tablecer ese vnculo de imputacin recproca, como elemento objetivo es preciso que se
realice una intervencin de carcter esencial, sin la cual el hecho punible no habra
podido ser realizada. Slo en esos casos cabe afirmar que el coautor tiene un dom
inio funcional del hecho, dado que de su contribucin depende el xito de la producc
in del delito. el dominio del hecho en la coautora se denomina funcional por ROXIn12
4, en el entendimiento de que si bien un coautor no domina personalmente cada un
o de los actos del hecho como s lo hara un autor nico, la esencialidad de su funcin en
el proyecto global permite considerar que tiene en sus manos la totalidad del h
echo porque su realizacin depende de que lleve a cabo su contribucin. Asumiendo es
a exigencia como punto de partida, la doctrina mantiene dos posiciones sobre el m
bito objetivo de la coautora:
268
124 ROXIn, Autora y dominio del hecho, pp. 303 ss.
Teora del Delito
segn una concepcin restrictiva, para estar ante ese

dominio funcional del hecho sern preciso no slo que el sujeto realice u
na contribucin esencial para la realizacin del plan comn, de modo tal que sin ella
no habra podido llevarse a cabo, sino adems que esa accin se realice en la fase eje
cutiva del hecho conjunto. expresado inversamente, quienes intervengan nicamente
en la fase preparatoria, aunque con una aportacin esencial para el xito del plan,
no sern coautores, porque slo quienes actan en la fase ejecutiva tiene un poder de
configuracin actual el hecho. segn la concepcin extensiva
de la coautora, en cambio, tambin quien acta en la fase
preparatoria puede ser coautor, bastando con que su aportacin haya sido determina
nte para la realizacin del delito.
el ejemplo que suele manejarse para ilustrar esta polmica es la figura del jefe de
la banda. Recurramos de nuevo al supuesto del robo al banco. A propone a B, C y
d que roben un banco. A les proporcionar un plan detallado de actuacin, la informa
cin relativa a las claves de acceso a caja fuerte, y se encargar asimismo de inuti
lizar los sistemas de alarma. B y C entrarn en el banco con las armas y se apoder
arn del dinero, y d les recoger la salida del banco. el comienzo de la ejecucin con
junta se dar cuando (siguiendo los criterios del comienzo de la tentativa que ya
vimos en la leccin correspondiente) algunos de los coautores se disponga a realiz
ar de inmediato el primer acto del tipo. en nuestro ejemplo, ello ocurrira cuando
B y C entrarn en el banco armados y ejercieran actos de violencia o intimidacin.
pues bien, situado en ese momento el inicio de la fase ejecutiva, B y C seran ind
udablemente coautores, pues realizan los actos propiamente ejecutivos; tambin lo
sera d, pues contribuye con actos tpicos consistentes en el apoderamiento del dine
ro una vez que B y C salen del banco, teniendo en cuenta que el tipo del robo no
se consumar hasta que se halla podido disponer de forma segura del bien. las dud
as se plantean respecto de la intervencin de A; su contribucin es indudablemente e
sencial, pero tiene lugar nicamente en la fase preparatoria, incluso varios das an
tes de que B y C entren en el banco. para el primer sector slo podra ser, en princ
ipio, cmplice, y no coautor, porque le falta ese dominio de configuracin actual de
l hecho. el segundo sector, en cambio, no hallara obstculos en imputarle el hecho
en coautora. las dudas quedan circunscritas el caso en el que el interviniente li
mita su actuacin exclusivamente a la fase preparatoria. Si, en cambio, su aportac
in se prolonga en la fase ejecutiva, no habr inconveniente en considerarle coautor
. As, cabe imaginar el caso en el que el jefe de la banda que tiene la informacin im
prescindible, va proporcionando dicha informacin a travs de un telfono mvil a los co
autores una vez que stos han entrado ya en el banco. en este caso, su actuacin se
produce indudablemente en la fase ejecutiva.
269
Teora del Delito
A favor de una concepcin restrictiva habla el hecho de que quien acta slo en la fas
e preparatoria no tiene, en realidad, el poder de decisin ltima sobre la produccin
del delito, pues ste slo se realiza cuando se cometen los actos tpicos, quedando en
manos de los que actan en la fase ejecutiva la decisin sobre si el delito va a re
alizarse o no. no obstante, podra afirmarse que en ocasiones el papel de quien ac
ta en la fase preparatoria es tan determinante para el xito del plan delictivo que
resulta injusto dada la diferente penalidad imponerle menos pena que a los simp
les ejecutores. en cualquier caso, para algunos de esos supuestos singularmente,
en los llamados aparatos organizados de poder, la doctrina ha propuesto recurrir
a la figura de la autora mediata, por resultar ms acorde con la estructura vertical
y jerrquica de esos supuestos. despus haremos mencin de ello.
1.4.2.3 La tentativa en la coautora Al hilo de lo anterior, debemos plantearnos l
os criterios para determinar el comienzo de la tentativa en la coautora. Al respe
cto, debe tenerse presente que la cuestin anteriormente planteada, relativa a la
determinacin del momento en que comienza la fase ejecutiva no resuelve enterament
e el mbito de cuestiones inherente a la tentativa de la realizacin conjunta del he
cho. y ello porque con la concrecin del comienzo de la fase de realizacin tpica, qu
e se dara cuando uno de los autores realizara el primer acto tpico, o inmediatamen
te anterior, todava no da respuesta a si con que uno de ellos realice actos tpicos
e inicie con ello lo que podramos llamar la accin global el resto de los coautores
deben ser ya castigados por la tentativa del delito respectivo. Ejemplo: en el e
jemplo anterior del robo al banco, B y C entran al banco mostrando las pistolas
y amenazando a los clientes, pero antes de poder llegar a la caja fuerte son red
ucidos por un grupo de policas que haban llegado con antelacin. la cuestin es la sig
uiente: Si, siguiendo una concepcin extensiva, consideramos a A autor y no partcipe
, podra ser tambin condenado por tentativa del delito de robo, dado que ya ha rea
lizado su parte en el plan conjunto. pero qu ocurre con d? d tena el cometido de re
coger a B y C a la salida del banco, pero como fueron apresados antes de ese mom
ento, nunca pudo realizar su contribucin al hecho. debe ser condenado tambin por la
tentativa de la accin global aunque no haya llegado a actuar, o es preciso que rea
lice su parte para poder serle atribuida responsabilidad?
270
Teora del Delito
en la doctrina pueden encontrarse dos posiciones alternativas. La solucin
global considera que con el inicio de la tentativ
a de la accin global por parte de alguno de los coautores, la
tentativa del delito es atribuible a todos los dems, auque no hubieran llegado a
actuar. Por su parte, la solucin individual acoge el
punto de partida opuesto, y entiende que la tentativa slo se
r atribuible a quienes hayan ya realizado su contribucin segn el plan conjunto, de
modo que si la accin se interrumpe antes de que hayan actuado todos, slo podr atrib
uirse a quienes hubieran ya realizado actos tpicos.
Resulta preferible esta ltima opcin por estar ms acorde con un derecho penal del he
cho. desde este presupuesto, una voluntad delictiva que no llega a exteriorizars
e habr de carecer de relevancia penal. y no basta con que dicha voluntad se exter
iorice en el momento del acuerdo previo, por cuanto en esa fase todava no existe
un dolo tpico, que slo concurrir cuando se realice la accin tpica. Si se castiga por
autora en los casos en los que tras ese acuerdo previo el sujeto no llega a actua
r, estaremos castigando por lo pensado, y no por lo realizado, vulnerando con el
lo exigencias del principio de culpabilidad. esa manifestacin de voluntad exterio
rizada en el acuerdo previo slo podra fundar responsabilidad por complicidad, o en
todo caso por otros delitos distintos conspiracin para delinquir o delito de aso
ciacin ilcita o similar , pero no funda un dolo de autora.
1.4.3 La autora mediata 1.4.3.1 Concepto la autora mediata se caracteriza porque e
l autor del hecho utiliza a otra persona como un instrumento para la ejecucin del
delito. As, ser el instrumento el que fcticamente ejecute los actos tpicos (el que ap
retar el gatillo, se apoderar de la cosa, etc.), sin embargo se imputar el hecho al
llamado hombre de atrs porque es l quien, al haber instrumentalizado a aqul, tiene e
l control sobre el riesgo del suceso para el bien jurdico protegido. tal dominio
del hecho, que es lo que permite calificar como autor al hombre de atrs a pesar d
e que no ha ejecutado de propia mano los actos descritos por el tipo
271
Teora del Delito
penal, se fundamenta en que el agente tiene un control sobre la decisin de actuar
del otro, control fundado en la instrumentalizacin que el hombre de atrs hace de
aqul. ello puede darse, esencialmente, por las siguientes circunstancias:
De una parte, por un dficit de conocimiento: el
que acta se halla sumido en un error sobre el riesgo de su accin pa
ra la produccin del resultado tpico, o bien sobre un error acerca de la prohibicin
del hecho, y el autor mediato ha provocado ese error o bien se aprovecha del mis
mo para dirigir su comportamiento hacia tal resultado. De otra parte,
por un dficit de libertad: el que acta lo
hace sin libertad para elegir la realizacin de los actos ejecutivo
s, debido a la situacin de coaccin, de necesidad o de inimputabilidad que ha gener
ado o de la que se ha aprovechado el hombre de atrs. En tercer lugar, cabe
plantear tambin supuestos de autora caracterizados por un dfi
cit de cualificacin tpica del instrumento. Son los casos llamados de instrumento do
loso no cualificado, en lo que el instrumento carece de los requisitos tpicos para
poder considerar tpica la conducta realizada, poseyndolos el hombre de atrs.
Como afirma JeSCheCK, lo fundamental es que pueda afirmarse una relacin de subord
inacin entre el autor mediato y el instrumento para que pueda afirmarse el dominio
del hecho por parte del hombre de atrs, se precisa que, frente a ste, el instrument
o se encuentre en una posicin subordinada. todos los presupuestos de la punibilid
ad deben concurrir, consecuentemente, en la persona del hombre de atrs y slo han d
e ponerse en relacin con el mismo. la subordinacin puede responder a coaccin, error
, incapacidad de culpabilidad o, tambin, a la razn exclusiva de que el hecho, al q
ue el instrumento ha sido incitado por el hombre de atrs, no puede siquiera ser r
ealizado por ste como delito, dado que falta la cualificacin requerida125. 1.4.3.2
Supuestos A continuacin expondremos los distintos supuestos con estructura de au
tora mediata, y concretaremos si puede hablarse en ellos efectivamente de autora,
o si ms bien nos hallamos ante casos de induccin.
272
Teora del Delito
1.4.3.2.1 Instrumento que acta sin capacidad de accin Ejemplo: A empuja a B a la p
iscina y ste cae sobre C, producindole lesiones en el presente caso, A se sirve de
B como objeto de ataque, generando en ste, con el empujn, una situacin de fuerza irr
esistible que le impide controlar sus movimientos hasta el punto de no estar ant
e una accin. en estos casos, si bien por algunos autores se afirma la existencia de
una autora mediata, otros autores, ms correctamente, prefieren hablar de una auto
ra directa. en palabras de MIR pUIG, cuando [el instrumento] no realiza un comport
amiento humano no se halla justificado acudir a la autora mediata, pues la utiliz
acin meramente material de una persona, sin que sta acte como tal bajo el control d
e su volunta, no tiene por qu distinguirse del empleo de otro instrumento no huma
no. Conviene considerar a la persona de atrs autor directo126.
1.4.3.2.2 Dficit de conocimiento en el instrumento Ejemplos: (1) el chef de un re
staurante le dice al camarero que lleve a la mesa del comensal a quien quiere ma
tar un plato de comida donde previamente ha puesto veneno. (2) A le dice a B que
la pistola est descargada y le propone dar un susto a C haciendo que le dispara.
en dicha creencia errada B aprieta el gatillo y mata a C. (3) A le dice a un em
pleado suyo que una determinada maleta que est en la cinta transportadora del aer
opuerto es suya y que la cargue en el coche. Sin saber que la maleta pertenece a
un tercero, el empleado carga la maleta en el coche y se la lleva. (4) el marid
o de una mujer extranjera y que lleva muy poco tiempo viviendo en el pas la conve
nce de que en ese pas el aborto no est penalizado y, contando tambin con un mdico qu
ien no saca del error a la mujer, hace que sta se produzca el aborto del hijo que
esperan. en estos casos estaremos ante un supuesto de autora mediata si el hombr
e de atrs ha generado el error en el instrumento y se aprovecha del mismo para pr
oducir un resultado tpico. el error puede recaer sobre:
273
126 MIR pUIG, derecho penal. parte General, p. 380
Teora del Delito
a) la peligrosidad del hecho (ejemplos 1 y 2), b) la concurrencia de otros eleme
ntos que hacen la conducta tpica (ejemplo 3, en el que hay un error acerca de la
ajenidad de la cosa), c) la prohibicin (ejemplo 4). para atribuir la autora del he
cho al hombre de atrs resulta indiferente, en principio, si el error en que se ha
ya sumido el instrumento dar lugar a la impunidad de su conducta por estar ante
errores invencibles, ya de tipo, ya de prohibicin , o si, en cambio, pudiera se
r, a su vez, hecho responsable del delito al haber actuado en un error vencible.
1.4.3.2.3 Dficit de libertad en el instrumento Ms complejos son los supuestos en
los que el instrumento acta movido por un dficit de libertad, por lo que procede d
istinguir los siguientes casos. 1.4.3.2.3.1 Supuestos de coaccin los casos de coa
ccin presentan ms dudas, en relacin con la cuestin de si cabe la autora mediata. ello
se debe a que, de una parte, el instrumento que acta coaccionado acta con dolo y
realiza un hecho tpico y, en muchas ocasiones, antijurdico; de otra, a que en esto
s casos, el sujeto s tiene capacidad, aunque limitada, para decidir acerca de la
lesin del bien jurdico, a diferencia de aqullos en los que existe un error, en los
que la falta de conocimiento sobre la trascendencia de su accin impide al sujeto
tomar una decisin al respecto. el problema radica en la delimitacin entre induccin
y autora mediata: determinar si estos casos, o cules de ellos, deben considerarse
de autora mediata o si, en cambio, han de ser considerados como una induccin. A di
ferencia de en los casos en los que el instrumento no realiza una accin tpica (por
un error de tipo), en estos casos, por lo general, el instrumento acta tpica y an
tijurdicamente, por lo que, desde el principio de accesoriedad limitada que despus
veremos y aun cuando la amenaza anulara completamente la capacidad de eleccin y
con ello la culpabilidad, no habra obstculos tericos para entender que el hombre de
atrs solamente participa en el hecho principal realizado por la persona que fctic
amente ejecuta el tipo, dado que esta accin sera antijurdica. de hecho, lo cierto e
s que la coaccin, bajo la forma de amenazas, aparece expresamente recogida en el
art. 60 del Cp como una forma de complicidad: se castigarn como cmplicesaqullos
274
Teora del Delito
que por ddivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridadprovocaren esa ac
cin o dieren instruccin para cometerla. por ello, como ya se ha anticipado, el mbito
de la autora mediata no puede abarcar todos los supuestos en los que un sujeto e
mplee la amenaza para que otro acte delictivamente, sino que, de hecho, y dado qu
e el propio legislador regula dicha conducta como una forma de participacin, la r
egla habr de ser considerarlo como induccin y la excepcin hallar una autora mediata.
en cualquier caso, dentro de la instrumentalizacin bajo coaccin es preciso distin
guir varios supuestos. a) por una parte, estaremos siempre ante una autora mediat
a en los casos en los que con la amenaza el hombre de atrs site al instrumento ant
e una situacin de estado de necesidad, porque el delito que haya de realizar bajo
coaccin sea menos grave que el mal con que se amenaza.
Ejemplo: A conmina a B a que se apodere de determinadas joyas en la joyera en la
que trabaja bajo la amenaza de matar a su mujer, a la que ha secuestrado. en est
os casos, la conducta del instrumento no sera antijurdica, al estar amparada bajo
un estado de necesidad, por lo que, bajo el criterio de la accesoriedad limitada
, la conducta del hombre de atrs o se califica como autora o quedar impune, pues no
cabe participar en un hecho que no es contrario a derecho. b) en los casos en l
os que la conducta del agente s sea antijurdica, la doctrina alemana, por lo gener
al, acoge para tal distincin el criterio de la responsabilidad, segn el cual la ut
ilizacin de la coaccin slo dar lugar a una autora mediata cuando sta, por las circunst
ancias en que se realiza y la gravedad de la amenaza, llegue a anular la capacid
ad de decisin del sujeto acerca de la lesin del bien jurdico, pues slo entonces podr
decirse que el hombre de atrs ejerce un pleno dominio sobre la decisin de producir
el resultado127. en caso contrario, nos hallaremos ante una induccin.
1.4.3.2.3.2 Supuestos de utilizacin de inimputables Un grupo diverso de casos se
plantea cuando el hombre de atrs se sirve de sujetos que se hallan en una situacin
de inimputabilidad. entre los mismos suele ponerse el ejemplo de la utilizacin d
e un nio menor de edad para llevar a cabo un delito, o la utilizacin de una person
a con una demencia severa o en estado de embriaguez.
127 Cfr. BOleA BARdOn, la Autora mediata, pp. 256 s. en la doctrina alemana y esp
aola, la cuestin no suele ser abordada con demasiada profundidad, debido a que la
induccin, a pesar de configurarse como una forma de participacin, posee, tanto en
el Cp espaol como en el alemn, la misma pena que la autora. en cambio, esa cuestin s
e torna crucial en el derecho penal dominicano.
275
Teora del Delito
Al igual que hemos mencionado en los supuestos anteriores, en este caso la condu
cta del hombre de atrs podra ser tanto de autora (mediata) como de induccin. ello se
debe a que quien acta en estado de inimputabilidad realiza, no obstante, una con
ducta contraria a derecho (antijurdica), por lo que, aunque dicha conducta quedar
a impune por serle aplicable una causa de exencin de pena, quien participe en la
misma puede ser condenado como cmplice. en esta cuestin, una serie de autores traz
a la diferencia a partir de enfatizar la idea de instrumentalizacin. en efecto, s
i la autora mediata consiste precisamente en la utilizacin de otra persona como un
instrumento, slo habramos de estar ante una verdadera autora mediata cuando la sit
uacin de falta de libertad en virtud de la que el sujeto de delante pasa a ser in
strumentalizado ha sido provocada por el hombre de atrs; a sensu contrario, en lo
s casos en los que el sujeto se aproveche de una situacin de falta de libertad de
decisin surgida previamente por otros factores, no estaremos ante una autora medi
ata, sino ante una mera induccin. As, por ejemplo, un caso de autora mediata sera el
de quien con intencin de que un sujeto mate a otro y conocedor de sus tendencias
violentas cuando bebe, lo invita a beber hasta caer en un estado de embriaguez
para despus sugestionarle con la idea de producir la muerte a la vctima. en cambio
, utilizar a un menor o a una persona psquicamente discapacitada para un fin deli
ctivo, a pesar de la mayor facilidad que dicha situacin conlleva de cara a ser in
ducido al delito, sera un acto de induccin (del art. 60 Cp), pues la situacin no es
creada o provocada por el autor. frente a ese punto de vista restrictivo de la
autora mediata, la mayora de la doctrina no otorga relevancia a la diferencia entr
e provocacin y utilizacin de la incapacidad de libre decisin del sujeto, y consider
a que tanto en un caso como en otro cabe afirmar la autora mediata, siendo el asp
ecto relevante la efectiva incapacidad (o seria disminucin) de la capacidad de ac
tuar libremente del instrumento; considerando algunos autores que incluso actos
de mera complicidad como aportar los instrumentos para el delito sin haber gener
ado al mismo tiempo la decisin de delinquir pueden ser constitutivos de autora me
diata si la inimputabilidad del instrumento le impide ostentar el dominio efecti
vo de la decisin . en este sentido, lo fundamental ser si el dficit de libre decisin
pone en manos del hombre de atrs el dominio del riesgo para el bien jurdico. tal
es, por ejemplo, el punto de vista de Jescheck, quien manifiesta que en la autora
mediata surgen dudas cuando alguien hace realizar el delito por un instrumento i
ncapaz de culpabilidad (un nio, una persona ebria o un enfermo mental), pues en e
stos casos, en virtud de la limitacin de la accesoriedad, pueden incluirse estruc
turalmente tanto en la autora mediata como en la induccin. lo decisivo es
128 ROXIn, Autora y dominio del hecho, pp. 257 ss.
276
Teora del Delito
aqu, como siempre, el dominio del hecho por parte del hombre de atrs. Concurre con s
eguridad si ste ha originado intencionadamente la incapacidad de culpabilidad del
mediador, por ejemplo, merced a la embriaguez, para hacerle dcil a su propsito. p
ero tambin ha de apreciarse autora mediata cuando hay mero conocimiento de la inca
pacidad de culpabilidad y aprovechamiento de tal estado en relacin con el hecho.
Si, por el contrario, el nio o el enfermo mental son excepcionalmente capaces de
adoptar una decisin propia, existe un induccin129. As, no ser lo mismo aprovecharse d
e un nio de ocho aos para provocar un incendio, que hacerlo con uno de 15; de igua
l modo que no ser lo mismo provocar una leve embriaguez que un estado de hipnosis
con el fin de que el sujeto atropelle a otro con un vehculo. 1.4.3.2.4 Dficit de
cualificacin tpica en el instrumento Un supuesto ulterior que suele plantearse en
los delitos especiales es el caso en el que una persona que posee los elementos
de autora requeridos por el tipo (funcionario, autoridad, juez, etc.) utiliza a u
na persona que carece de dicho requisito tpico para realizar un delito que slo pue
de ser realizado por quienes poseen dicha cualificacin. Ejemplo: Un juez, adminis
trador o funcionario llama a su casa y le dice a su mujer que destruya determina
dos actos y ttulos (de los que menciona el art. 173 Cp) que llev en su maleta la n
oche anterior y que posee en depsito por razn de su cargo. A diferencia de en otro
s grupos de casos ya estudiados, en los que la cuestin se reduca a determinar si e
xista una induccin o una autora mediata, en el presente supuesto la alternativa pas
a por la autora o la impunidad. ello es as porque el sujeto que fcticamente ejecuta
la accin (la mujer que destruye los papeles en nuestro ejemplo) no tiene la cual
ificacin tpica requerida (no es funcionaria o administradora), por lo que su condu
cta sera atpica y, en consecuencia, a menos que se pueda considerar autor mediato
al hombre de atrs, tambin su conducta sera atpica y, por tanto, impune, pues, como y
a hemos mencionado y veremos en pginas posteriores de esta leccin, la participacin
delictiva presupone intervenir en un hecho principal tpico y antijurdico. tambin aq
u debemos distinguir dos supuestos bsicos. de una parte, si por el hombre de atrs s
e induce a un error o se emplea la coaccin, estaremos ante un supuesto normal de au
tora mediata, a analizar segn lo afirmado con anterioridad. As, aun cuando estemos
ante un delito especial, si el hombre de atrs rene la cualificacin tpica requerida,
y si instrumentaliza efectivamente a la persona que ejecuta los actos tpicos, no
habr problema en atribuirle a l la autora.
277
Teora del Delito
los casos problemticos son aquellos en los que no concurren tales formas de instr
umentalizacin sobre el instrumento, sino que el sujeto de delante, quien fcticamen
te realiza el hecho tpico, acta con un dominio propio de la accin, siendo la nica ci
rcunstancia especial la de que ste no rene el requisito tpico para poder ser autor.
la doctrina se halla muy dividida en esta cuestin. Si bien se asume que esa estr
ategia delictiva no puede llevar a la impunidad de ambos intervinientes, pues no
s hallaramos ante un evidente fraude de ley, no se ha alcanzado un mnimo consenso
acerca de cual habra de ser la solucin adecuada para fundar el castigo. As, para Ro
xin, estos casos deben resolverse prescindiendo del criterio del dominio del hec
ho, bajo la consideracin de que los delitos especiales 130constituyen delitos de
infraccin de deber y no de dominio, en los que la autora se rige por reglas distin
tas, pudiendo considerarse autor al que infringe el deber especfico derivado de s
u cargo131. por otros autores, como Jescheck, se apela a un concepto normativo y n
o fctico, del dominio del hecho, considerando que la autora en estos casos se fund
a porque la capacidad de autora del hombre de atrs, unido al influjo psicolgico pro
pio de la induccin sobre el de delante, permite afirmar un dominio jurdico del hec
ho delictivo atribuible al hombre de atrs y erigirlo, entonces, en autor132. fina
lmente, otros penalistas como Bolea Bardn proponen castigar estos casos bajo la f
orma de la comisin por omisin, entendiendo que el funcionario o el administrador t
ienen un deber de garante sobre, por ejemplo, los documentos que tienen a su car
go, por lo que la creacin de una situacin de riesgo sobre esos documentos, consist
ente en inducir a otro en su destruccin, unido a no haber evitado que ese riesgo
desemboque en la lesin, permite atribuirles el resultado como autores del mismo e
n comisin por omisin133. 1.4.3.3 La autora mediata en los aparatos organizados de po
der el penalista alemn Roxin denomina de ese modo a los supuestos en los que el de
lito se realiza por miembros de una organizacin jerrquicamente organizada, y donde
se plantea la controversia relativa a la responsabilidad penal que debe ostenta
r la persona que se halla en la cspide de la organizacin, quien tiene, afirma ese
autor, el dominio de la organizacin134, pero que, sin embargo, no realiza actos eje
cutivos no roba, no lesiona, no mata.
130 esto es, delitos que slo pueden ser realizados por un crculo determinados de s
ujetos en virtud de un determinado rol: funcionarios, jueces, etc. 131 ROXIn, Au
tora y dominio del hecho, pp. 396 ss. 132 JeSCheCK, tratado de derecho penal, p.
610. 133 BOleA BARdOn, la Autora mediata, pp. 433 ss.
278
Teora del Delito
en un primer momento la cuestin se plante para responder a la responsabilidad de l
os mandos superiores en los crmenes cometidos por estados totalitarios; casos com
o el eichmann en el rgimen nazi. pero con posterioridad el planteamiento se ha id
o extendiendo a organizaciones delictivas estables mafias o incluso a organizac
iones empresariales. el problema jurdicopenal que se plantea es el que ya habamos
mencionado con relacin a la coautora del jefe de la banda: que resulta insatisfacto
rio valorativamente imponer la pena de la complicidad por mera induccin a quien o
cupa un papel central en la realizacin del hecho punible. Ciertamente, si se dan
los supuestos de coaccin o error propios de la autora mediata, entonces no habra in
conveniente en aplicar dicha forma de autora. pero el problema radica en que en d
ichas organizaciones, la realizacin de los actos tpicos por parte de los subordina
dos se produce sin tales mecanismos de coercin o instrumentalizacin, e incluso com
o en el caso del exterminio judo sin tener que concretar en cada ocasin la orden
de actuar. en palabras de Roxin, lo caracterstico es que ese tipo de organizacin de
spliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. funcion
a automticamente, sin que importe la persona individual del ejecutorel sujeto de det
rs que se sienta a los mandos de la estructura organizativapuede confiar en que la
orden se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. tampoco es necesar
io que recurra a medios coactivos o engaosos, puesto que sabe que si uno de los n
umerosos rganos que cooperan en la realizacin de los delitos elude cumplir su come
tido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecucin del p
lan global. A juicio de este autor, el factor decisivo para poder fundamentar el
dominio de la voluntad en estos casos y, con ello, asignarle el carcter de autor
mediato, reside en la fungibilidad del ejecutor: el ejecutor, si bien no puede ser
desbancado de su dominio de la accin, sin embargo es al mimo tiempo un engranaje s
ustituible en cualquier momento en la maquinaria del poder, y esta doble perspe
ctiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l, al centro del acontecer135. Si bien
dicha concepcin ha sido objeto de muchas objeciones por la doctrina (especialment
e por la de habla hispana, ms reacia a su asuncin), cabe mencionar, como ejemplos
de su alcance, que la misma fue empleada en Argentina por la Cmara federal de Ape
laciones en lo Criminal en el proceso seguido por los delitos cometidos durante
el ltimo Gobierno de la dictadura militar; as como por el tribunal Supremo alemn pa
ra juzgar a los dirigentes de la extinta Repblica democrtica Alemana por los asesi
natos cometidos por los soldados que vigilaban el muro de Berln, a las personas q
ue intentaban escapar saltndo.
134 ROXIn, Autora y dominio del hecho, pp. 268 ss. 135 ROXIn, Autora y dominio del
hecho, pp. 270271.
279
Teora del Delito
esos supuestos de aparatos organizados de poder son resueltos por otros autores,
en cambio, a travs de la figura de la coautora, considerando que los mandos de la
organizacin pueden ser coautores porque ejercen un dominio efectivo sobre ella,
y que la resolucin conjunta de delinquir se construye de modo tcito a travs de la m
era pertenencia a la organizacin. por ltimo, no faltan voces que reprochan a estas
construcciones alterar los criterios de imputacin de responsabilidad de la teora
del delito para hacer frente a casos excepcionales, y que postulan, siguiendo lo
s criterios generales, castigar en estos casos por induccin o, en su caso, por co
mplicidad136. 1.4.3.4 La tentativa en la autora mediata Cundo comienza la tentativa
en la autora mediata? dado que en ella intervienen al menos dos sujetos el hombre
de atrs y el instrumento, la doctrina ha planteado dos alternativas. Ejemplo: e
l mdico, con la intencin de matar a su paciente, da a la enfermera una medicacin pa
ra que se la suministre a ste por va intravenosa, sin que la enfermera sepa que el
paciente es extremadamente alrgico a la misma y morir con seguridad. 5 Segn los pa
rtidarios de la solucin del autor mediato, la tentativa comenzar ya con la ltima in
tervencin de ste, sin que sea entonces necesario esperar a la intervencin del instr
umento. en nuestro ejemplo, ya existira una tentativa punible cuando el mdico prop
orciona la medicacin a la enfermera, o cuando le da la orden de que se la ponga.
Segn la solucin del instrumento, la tentativa no comenzar hasta que el instrumento
realice los actos propiamente ejecutivos. en nuestro ejemplo, no habra una tentat
iva hasta que la enfermera se dispone de modo inmediato a inyectar la medicina a
l paciente.
6
280
Si bien la segunda lnea doctrinal tiene la ventaja de seguir los criterios genera
les de delimitacin del comienzo de la tentativa, aplicando los propios de la tent
ativa de autor individual, la solucin del autor mediato sita el comienzo de la res
ponsabilidad penal sobre quien es considerado autor del delito, lo que resulta ms
razonable. Adems, puede decirse que, dado que el instrumento no tiene el control
sobre el riesgo de la situacin, en la finalizacin de la accin del autor mediato se
da ya una situacin
136 Sobre todo ello, cfr. BOleA BARdOn, la Autora mediata, pp. 358 ss., citando a
Jescheck/Weigend, Otto o Jakobs.
Teora del Delito
de peligro que debe ser penalmente relevante como tentativa, porque ya desde ese
momento el autor abandona el control sobre la situacin de peligro y queda ste lib
rado al azar137. 2. LA PARTICIPACIN: LA COMPLICIDAD EN EL DELITO 2.1 CONCEPTO Y F
UNDAMENTO Como habamos dicho, cuando en un hecho intervienen varias personas pued
en stas realizar contribuciones de distinta relevancia para el fin delictivo. Si
los autores se caracterizan por ocupar un papel central en el hecho punible, atr
ibuyndosele el mismo como una obra propia, los partcipes, por el contrario, ocupan
un papel secundario, en la medida en que su contribucin posee una menor relevanc
ia para la produccin del resultado lesivo. Si el hecho punible se va a imputar a
los autores, la participacin, en consecuencia, consiste en la contribucin a un hec
ho ajeno. ello implica, para empezar, que la participacin slo puede concurrir cuan
do existe un hecho principal atribuido a un autor (principio de accesoriedad). e
n segundo lugar, y como ya habamos mencionado, desde el punto de vista de la tipi
cidad penal ello conlleva que la participacin deber requerir una tipificacin expres
a por parte del legislador, dado que la conducta de participacin no puede subsumi
rse en la descripcin tpica del delito correspondiente de la parte especial (tipos
de autora). As, el cmplice de un homicidio (por ejemplo, quien proporciona la pisto
la con la que otro mata a un tercero) no realiza el tipo del homicidio, sino que
realiza un tipo de complicidad, que en el Cp dominicano se ubica en los arts. 5
9 y siguientes. Si las conductas de participacin no realizan por s solas el hecho
punible, si no lesionan el bien jurdico protegido por la norma de conducta, es pr
eciso plantearse la razn de su castigo. Al respecto, se han venido manejando dos
fundamentaciones. de una parte, la doctrina ms antigua propuso la teora de la corr
upcin, segn la cual la razn del castigo al partcipe haba que hallarla en el influjo d
e dichas conductas sobre el autor principal para la realizacin del hecho, en su c
ontribucin a la culpabilidad del autor. de otra parte, en la actualidad se sostie
ne un fundamento ms compatible con el principio del hecho, basado en la llamada t
eora del favorecimiento o de la causacin. Segn esta concepcin, el castigo de la part
icipacin radica en el favorecimiento objetivo a la lesin del bien jurdico que tales
conductas conllevan. Adems de por lo ya afirmado, esta postura resulta ms coheren
te con la accesoriedad limitada que veremos a continuacin al no exigir o presup
oner la culpabilidad del autor principal como requisito para la participacin puni
ble.
137 Sobre todo ello, cfr. AlCCeR GUIRAO, tentativa y formas de autora.
281
Teora del Delito
Citando a Mir puig, la teora de la causacin es la ms convincente. la imputacin person
al (lo que suele denominarse es una cuestin personal de cada sujeto: su sentido s
e agota en permitir la atribucin al sujeto del hecho antijurdico; que falte esa at
ribuibilidad respecto de uno de los sujetos que intervienen en un hecho antijurdi
co slo puede afectarle a l, y no rompe la relacin entre dicho hecho y los dems sujet
os que contribuyen a su realizacin, si a tales sujetos s les es atribuible tal rel
acin. el partcipe contribuye a causar el hecho del autor, sea interponiendo una co
ndicin propiamente causal del mismosea favoreciendo eficazmente su realizacin (lo q
ue basta para la complicidad). Si, adems, puede imputrsele personalmente esa contr
ibucin, por qu no habra de atribursele por la circunstancia, ajena a l y que no empece
a la antijuridicidad del hecho favorecido ni por tanto a la de su favorecimient
o, de que al autor no pueda atribursele personalmente su hecho?138. 2.2 LA ACCESOR
IEDAD DE LA PARTICIPACIN despus de lo afirmado, podemos concluir que la conducta d
el partcipe es accesoria respecto del hecho principal realizado por el autor, de
modo que sin la existencia de ste no cabe fundamentar una participacin. expresado
grficamente: si no concurre el hecho del autor no hay nada en lo que participar.
Ahora bien, ese grado de accesoriedad puede ser de diferente intensidad, por lo
que es preciso concretar cul ha de ser el grado de dependencia del hecho de autora
. Caben tres alternativas: a) accesoriedad mnima: basta con que la conducta del a
utor sea tpica, aunque no sea antijurdica (esto es, concurra una causa de justific
acin), para que la conducta de participacin pueda castigarse. Ejemplo: A rompe la
ventana de la casa de B para entrar a sacar a la hija pequea de ste que se haba que
dado dentro sola, con una maza que le proporciona C. b) accesoriedad limitada: e
l hecho de autora debe ser tpico y antijurdico, pero no es preciso que sea culpable
. Ejemplo: A A, quien se halla en estado de embriaguez plena, comienza una pelea
con B y le pide a C que le pase la navaja que guarda; C se la da y A hiere de g
ravedad a B con el arma.
138 MIR pUIG, derecho penal. parte General, p. 397
282
Teora del Delito
c) accesoriedad mxima: la conducta del autor debe ser no slo tpica y antijurdica, si
no tambin culpable. Cul es la opcin preferible? la prctica totalidad de la doctrina o
pta por el grado intermedio de la accesoriedad limitada. los argumentos para ell
o seran que la justificacin de una conducta (actuar, por ejemplo, en estado de nec
esidad o en legtima defensa) tiene un alcance erga omnes: no es un juicio sobre e
l autor, sino que la conducta se considera acorde a derecho, por lo que quien pa
rticipa en una conducta acorde a derecho no puede realizar al mismo tiempo una c
onducta contraria a sus normas. en cambio, en nada ha de afectar a la punibilida
d de la participacin el que la conducta principal haya sido realizada sin culpabi
lidad, puesto que ello es una circunstancia que slo afecta al autor del hecho y q
ue no excluye a la conducta del mbito de lo prohibido. la idea de la accesoriedad
implica, adems, que la pena de la participacin no es autnoma, sino que depender del
grado de ilicitud de la conducta del autor. As, por ejemplo, si la conducta del
autor principal queda en grado de tentativa, no podr imponerse al partcipe la pena
del delito consumado, por cuanto, lgicamente, ste no ha llegado a producirse, sin
o que tendr que modularse (segn las reglas dispuestas en los arts. 59 y ss. Cp) a
partir de la pena prevista para la tentativa del delito correspondiente. la asun
cin de la accesoriedad limitada implica, en suma, que requisito mnimo para la part
icipacin ha de ser que la conducta en la que se participa sea tpica y antijurdica;
sin que, a sensu contrario, afecten a la posibilidad de participacin, ni a la pen
a a imponer al partcipe, que finalmente la conducta del autor haya quedado impune
por razones que no afectan a la antijuridicidad, tales como que el autor haya a
ctuado sin culpabilidad o, por ejemplo, haya desistido de su conducta.
2.3 CLASIFICACIN DOgMTICA: LA INDUCCIN Y LA COMPLICIDAD Como ya hemos anticipado, l
os modos de participacin suelen ser divididos en dos formas bsicas: la induccin y l
a complicidad. A pesar de que el Cp dominicano no establece de manera expresa ta
l distincin, agrupando toda forma de participacin bajo la nocin de complicidad, lo ci
erto es que bajo las formas de complicidad en sentido amplio recogidas en los arts
. 59 y 60 pueden distinguirse dos estructuras bsicas, que se corresponden con la
induccin y lo que llamaremos complicidad en sentido estricto. de ah que resulte ne
cesaria una aproximacin a tales formas de intervencin en el hecho delictivo.
283
Teora del Delito
2.3.1 La induccin en los trminos de Roxin, la induccin puede definirse como la caus
acin objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psquico, de la resol
ucin y realizacin por parte de otra persona de un delito de autora doloso. el induc
tor se limita, as, a provocar en otro la resolucin de delinquir a travs de un influ
jo psquico, si bien, a diferencia de la autora mediata, tal influjo no conlleva un
a merma de libertad de decisin en el autor. en principio, cualquier medio puede s
er idneo para generar esa resolucin de voluntad en el autor del hecho, pudiendo se
r realizada a travs de ddivas, promesas o incluso amenazas, siempre que stas ltimas
no den lugar a una prdida de la libertad de decisin que, como acabamos de menciona
r, convierta al agente en un mero instrumento determinado por el inductor, porqu
e entonces nos hallaramos ya en el mbito de la autora mediata. a) desde un punto de
vista objetivo, los requisitos de la induccin pueden perfilarse desde la teora de
la imputacin objetiva, considerando como resultado propio de la induccin la generac
in de la resolucin del inducido. As, el primer requisito objetivo sera el de la caus
alidad: el influjo psquico del inductor debe ser causal para la resolucin del deli
to por parte del inducido, en el sentido de la teora de la conditio sine qua non.
esa relacin causal no se dar en los casos del omnimodo facturus: casos en los que
la persona a la que se intenta inducir ya estaba resuelta a cometer el delito.
en estos casos, siempre que pueda probarse que la conducta del inductor ha supue
sto al menos un refuerzo psquico a la resolucin de delinquir ya previamente existe
nte, podr castigarse por complicidad, de igual modo que acontecera cuando la accin
del partcipe consistiera en proporcionar meros consejos o estrategias de realizac
in del hecho delictivo, pero sin la intensidad suficiente para conformar la volun
tad delictiva ajena. en este sentido, debe poder afirmarse que la conducta de in
duccin ha sido adecuada (en cuanto a intensidad) para generar esa resolucin de vol
untad. en concreto, y adems de suficientemente intensa, tiene que ir dirigida a g
enerar la resolucin delictiva respecto de un delito concreto y a un autor concret
o, sin que sea admisible como induccin una provocacin genrica a realizar conductas
delictivas, dirigida a una generalidad de personas. Adems, la induccin debe ser di
recta; esto significa que no cabe la induccin a una induccin, o, lo que es lo mism
o, la induccin en cadena. no obstante, hay autores que la admiten. por ltimo, y da
da la relacin de accesoriedad que une a la participacin con el hecho principal, es
preciso que se haya realizado al menos en fase de tentativa la
284
Teora del Delito
conducta delictiva de autora; sin que sea susceptible de castigarse por induccin l
os casos de induccin frustrada, en los que, a pesar de haberse generado la resolucin
delictiva, el inducido no llega a realizar, por las razones que sean, los actos
tpicos. b) desde el plano subjetivo, la induccin debe ser dolosa, bastando el dol
o eventual. no cabe, en consecuencia, la induccin imprudente. el mbito del dolo de
termina el marco de lo que puede serle imputado como induccin. As, no le sern atrib
uibles como induccin los delitos realizados por el autor principal que constituya
n un exceso respecto de la resolucin de voluntad generada por aqul si su realizacin
no fue abarcada al meno con dolo eventual. Ejemplo: A induce a B a cambio de pr
ecio a que amenace a C con causarle un dao si no le paga lo que le debe. B, en lu
gar de limitar su conducta a la preferencia de amenazas, propina a C un navajazo
en la mano, amputndole un dedo. no obstante, se ha afirmado que en los supuestos
de exceso en el mbito de induccin, los lmites del dolo del inductor han de trazars
e con mayor amplitud que los del dolo en la coautora y la autora mediata, porque e
s inherente a la esencia de la induccin que el inductor deje al criterio del auto
r los detalles de la ejecucin139. Ahora bien, el inductor, desde la citada relacin
de accesoriedad, slo responder por lo efectivamente realizado: si el autor princi
pal realiza menos del objeto de la induccin, el inductor slo responder por el delit
o realizado; siempre que, lgicamente, est abarcado por el dolo. Ejemplos: (1) A in
duce a B a matar a C, y C dispara con intencin de matar pero B resulta solamente
lesionado y no muere. (2) A induce a B a matar a C, pero B se arrepiente y opta n
icamente por herir B. en el primer caso, A sera inductor de la tentativa de homic
idio. en el segundo caso, sera inductor de las lesiones dolosas, porque el dolo d
e matar engloba el de lesionar.
285
139 JeSCheCK, tratado de derecho penal, p. 628
Teora del Delito
la doctrina entiende que en la induccin concurre un dolo doble: no slo debe ir dirig
ido a generar la resolucin de voluntad delictiva, sino adems a conseguir la produc
cin del resultado lesivo a travs el hecho principal. desde esta exigencia puede ju
stificarse la impunidad del llamado agente provocador, quien acta como inductor per
o sin pretender que el autor culmine su accin delictiva. 2.3.2 La complicidad la
complicidad puede definirse como la realizacin de actos de ayuda o favorecimiento
al delito realizado por otro, pudiendo consistir ya en la aportacin de un bien (
armas, por ejemplo), ya en conductas de apoyo (actos de vigilancia, por ejemplo)
, ya en refuerzos de carcter psquico. los mismos requisitos derivados de la acceso
riedad limitada que mencionamos en la induccin son aplicables en sus exactos trmin
os para la complicidad: la accin debe ser tpica y antijurdica, lo que a su vez impl
ica que tiene que haberse sobrepasado la fase de comienzo de la tentativa. a) po
r lo que respecta a su aspecto objetivo, la complicidad debe consistir en una ap
ortacin efectiva al hecho principal, que haya constituido una contribucin al mismo
. la doctrina discute si es necesario acreditar una relacin de causalidad entre l
a accin de complicidad y la realizacin del delito por el autor. en principio, pued
e considerarse correcta esa exigencia, si bien su prueba resultar extremadamente
difcil en los casos de complicidad por refuerzo psquico de la decisin de delinquir
o en las contribuciones mnimas no directamente conectadas con el resultado. Ejemp
lo: en un robo a un banco, cuya realizacin pasa por excavar un tnel desde la casa
de enfrente, el cmplice C se encarga de ir dando botellas de agua a los que traba
jan cavando el agujero. lo que resulta indudable, por otra parte, es que la cond
ucta de complicidad debe haber supuesto algn tipo de ayuda, por mnima que sea. As,
no cabr castigar por la participacin si la aportacin que se realiza no llega a ser
utilizada para la realizacin del delito, salvo que pueda castigarse como un refue
rzo psquico. Ejemplos:
286
(1) A peticin del autor, C proporciona a aqul una pistola para matar a otro, si bi
en al final el autor opta por cometer el homicidio con una bomba.
Teora del Delito
(2) A peticin de una banda terrorista, C se encarga de ejercer una amplia labor d
e seguimiento de un poltico, proporcionando despus la informacin obtenida sobre los
horarios de aqul para la planificacin de su asesinato. no obstante, al final uno
de los miembros de la banda se encuentra de casualidad, y sin haber dependido de
esa informacin, al poltico en un lugar de vacaciones y opta por dispararle all mis
mo. b) en lo tocante a su aspecto objetivo, y al igual que hemos afirmado de la
induccin, la complicidad debe, en principio, ser dolosa, bastando con un dolo eve
ntual. debe existir un doble dolo: tanto referido a prestar la ayuda como el ref
erido a la realizacin del hecho principal y, de igual modo, lo representado por e
l dolo ser el lmite de la atribucin por complicidad en caso de que el autor vaya ms
all de lo que el cmplice haba asumido. Ejemplo: C accede a vigilar desde la puerta
de la casa en la que A piensa entrar a robar. Una vez dentro, A no encuentra nad
a de valor y opta por violar a la mujer que haba dentro. en este caso, C no podra
ser hecho responsable como cmplice de la violacin, porque no formaba parte de su d
olo de complicidad140; slo sera cmplice de una tentativa de robo. en cualquier caso
, debe tenerse presente lo antes afirmado, relativo a que en los supuestos de pa
rticipacin el dolo debe trazarse con mayor amplitud. As, puede haber casos en los
que desde una comprensin laxa del dolo eventual la conducta de autora s podra quedar
abarcada por el dolo. Ejemplo: C le presta a A su pistola para atracar una joye
ra, confiando en que slo la utilizar para amenazar al dueo. no obstante, A, ante la
resistencia del dueo a entregarle las joyas, le dispara y lo mata. en este caso,
podramos concluir que la confianza de C en que A no hara uso de la pistola no es d
el todo racional, puesto que, de una parte, el mero uso de un arma es ya muy pel
igroso, y, de otra, el dominio sobre la situacin no lo tiene C, sino A, en cuyas
manos C ha puesto el control del peligro que supone el uso de la pistola. estamo
s ante un caso dudoso, pero en el que podra atribuirse a C, siquiera con dolo eve
ntual, no slo la complicidad por el robo, sino tambin la complicidad en un homicid
io. c) la cuestin esencial radica en establecer el criterio de diferenciacin entre
la complicidad y la coautora, dada la evidente diferencia de penalidad que estab
lece el art. 59 Cp. en principio, la misma conducta puede ser de coautora o compl
icidad
140 y de coautora: despus veremos cules han de ser los criterios de diferenciacin en
tre coautor y cmplice.
287
Teora del Delito
segn la relevancia que la misma tiene para la realizacin del plan delictivo, por l
o que, ciertamente, el punto de partida ser encontrar un criterio que permita dis
criminar aportaciones de mayor o menor relevancia. para trazar dicha diferenciac
in podemos partir de dos criterios: el primero atiende al momento de realizacin de
l hecho si bien su papel se limitar a servir como mera orientacin , y el segundo
al de la importancia para la realizacin del hecho. Momento de realizacin del hec
ho en principio, la accin del cmplice puede tener lugar tanto en la fase de prepar
acin del hecho como en la fase de ejecucin. ejemplo de lo primero puede ser el pro
porcionar las herramientas para llevar a cabo el delito, o proporcionar informac
in sobre el sistema de alarma de un banco que despus se robar. ejemplo de lo segund
o sera la realizacin de actos de vigilancia mientras los autores roban el banco, o
distraer a la vctima mientras el autor se apodera de sus per tenencias. y, como
habamos afirmado, la coautora limita su mbito de intervencin, en principio, a la fas
e de ejecucin, puesto que slo quien acta cuando el hecho est ya en fase de realizacin
tiene un dominio de configuracin del hecho tpico. ello permite concluir que, como
regla general, las aportaciones de medios o de hacer que se realicen en la fase
de preparacin sern de complicidad, por lo que los verdaderos problemas de delimit
acin con la coautora se darn con respecto a conductas realizadas en fase de ejecucin
. no obstante, esa regla general no estara exenta de excepciones, al menos si, co
mo ya hemos comentado que asume un sector doctrinal, se admite que conductas rea
lizadas en la fase preparatoria puedan configurar tambin la coautora, dada su rele
vancia (ejemplo del jefe de la banda). en cuanto al mbito temporal, es importante p
oner de relieve por lo que luego diremos respecto de las formas de complicidad p
revistas en el Cp que la complicidad puede prestarse incluso ms all de la consumac
in, durante la fase de terminacin del hecho141. Importancia de la contribucin el
criterio esencial ser, en consecuencia, el de la importancia de la contribucin. en
este sentido, la complicidad se caracteriza por prestar una aportacin secundaria
, menor, no determinante del xito del plan delictivo, y la escasa relevancia de e
sa contribucin lo que permite negar que el cmplice tenga un dominio sobre el hecho
, como s tiene el coautor.
288
Teora del Delito
Un criterio adecuado puede ser el de atender a la escasez de la aportacin, en el se
ntido de si la contribucin realizada, ya consistente en la aportacin de un bien, y
a en la prestacin de un auxilio activo, le habra sido difcil de conseguir al autor
y, con ello, ha resultado determinante para la realizacin del hecho segn su plan.
ello responde a la llamada teora de los bienes escasos creada por enrique GIMBeRn
At, que ha tenido una amplia aceptacin en la doctrina de habla hispana142. Segn es
ta concepcin, las contribuciones consistentes en la aportacin de un bien sern de co
mplicidad cuando el bien no sea escaso, atendiendo a las circunstancias objetivas
en que tiene lugar la aportacin (una pistola puede ser un bien escaso en cuanto difc
il de obtener en un pas y en otro no) y a las subjetivas del autor (no ser lo mism
o si el autor tiene ya en su poder pistolas y recaba otra por si acaso). por lo qu
e respecta a las contribuciones consistentes en realizar una accin de auxilio al
autor del delito, la escasez de la conducta deber ponderarse el factor relativo a l
a apariencia de criminalidad de la conducta; as, ser abundante y, por ello, inesenci
al, la conducta que todo ciudadano estara dispuesto a llevar a cabo, factor que d
eber en todo caso ponderarse en el caso concreto con las circunstancias subjetiva
s del autor y la efectiva influencia que la aportacin haya ejercido sobre la real
izacin del hecho. en suma, podemos concluir afirmando dos lneas bsicas para la dife
renciacin: 7 si la accin se realiza en la fase preparatoria ser, por lo general, un
a aportacin de complicidad, salvo que, excepcionalmente, por su importancia para
la configuracin global del hecho pueda ser elevada a coautora. 8 Si la accin se rea
liza en fase de ejecucin, estaremos ante una coautora cuando la contribucin sea, po
r su escasez, determinante para la realizacin del hecho.
CASO: delimitacin de autora y complicidad Objetivo Formativo: delimitacin entre int
ervencin como coautor y como cmplice en supuestos de vigilancia. Descripcin del sup
uesto fctico planteado:
140 As, JeSCheCK, tratado de derecho penal, p. 631. 141 Vid. GIMBeRnAt, Autor y cm
plice, pp. 153 ss.
289
Teora del Delito
Variante 1: A y B se conciertan para robar en una fbrica situada en una zona indus
trial en la que, incluso de noche momento en que pensaban entrar en la fbrica,
cuando sta estaba vaca haba constante circulacin de vehculos y personas por las inme
diaciones. Ante el riesgo de ser descubiertos mientras estuvieran forzando la ca
ja fuerte que se hallaba en su interior, recabaron la ayuda de C para que se que
dara vigilando fuera de la puerta de entrada y, en el caso de que alguien se dis
pusiera a entrar, avisara por el telfono mvil a sus compaeros. Variante 2: la fbrica
en la que A y B han planeado entrar se halla en una zona en la que de noche cuan
do van a ejecutar el hecho se halla desierta. no obstante proponen a C que se qu
ede fuera para que vaya ejercitndose en labores delictivas, ganando al mismo tiem
po en seguridad con respecto a la improbable posibilidad de que alguien pudiera
aparecer por all. Ejercicio: determinar en cada caso bajo qu forma de intervencin s
i como coautor o como cmplice debe responder C, y argumentar por qu.
2.4 LA REgULACIN DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIN EN EL CDIgO PENAL el Cp dominicano,
en sus arts. 59 y ss., establece un listado de las posibles formas de participac
in en el delito, a las que asigna una pena menor que a la autora; concretamente, s
egn dispone el art. 59 Cp, a los cmplices de un crimen o de un delito se les impond
r la pena inmediatamente inferior a la que corresponda a los autores de ese crime
n o delito; salvo los casos en que la ley otra cosa disponga. Como ya habamos anti
cipado, el legislador utiliza nicamente el trmino cmplices para englobar todas las fo
rmas de participacin, si bien ello no obsta a que, dentro de las conductas descri
tas en tales preceptos, podamos establecer una clasificacin entre conductas de in
duccin y conductas de complicidad en sentido estricto.
290
Teora del Delito
2.4.1 Modalidades de induccin Como modalidades de induccin encontramos el primer g
rupo de conductas incluido en el art. 60 Cp: Aquellos que por ddivas, promesas, am
enazas, abuso de poder o de autoridad, maquinaciones o tramas culpables, provoca
ren esa accin o dieren instruccin para cometerla. Como puede apreciarse, la descrip
cin tpica coincide plenamente con la nocin doctrinal de induccin que antes hemos exp
uesto, debiendo tener presente, eso s, que en los casos en que tales medios especi
almente la referencia a las amenazasden lugar a la anulacin de la plena capacidad
e decisin del autor nos hallaramos ya en el mbito de la autora mediata y no resulta
ra aplicable este precepto sino que la conducta, como forma de autora, habra de ser
subsumida directamente en el tipo legal correspondiente. 2.4.2 Modalidades de c
omplicidad en sentido estricto Como modalidades de complicidad en sentido estric
to encontramos las siguientes (art. 60 Cp): 1. Aquellos que, a sabiendas, proporc
ionaren ambas o instrumentos, o facilitaren los medios que hubieren servido para
ejecutar la accin. 2. Aquellos que, a sabiendas, hubieren ayudado o asistido al au
tor o autores de la accin, en aquellos hechos que prepararon o facilitaron su rea
lizacin, o en aquellos que la consumaron. Como puede apreciarse, el legislador ha
trazado una primera diferenciacin entre aportacin de objetos, de una parte, y cont
ribucin con actos, de otra; y una segunda, relativa a la posibilidad de realizar
actos de complicidad tanto en la fase preparatoria como en la fase de ejecucin de
l hecho tpico. todo lo cual coincide con la concepcin dogmtica de la complicidad qu
e hemos expuesto en pginas anteriores. Una cuestin sobre la que es preciso indagar
, por cuanto s plantea una diferencia importante con respecto a la nocin de la com
plicidad, es si la expresin a sabiendas excluye la posibilidad de la complicidad co
n dolo eventual. Al respecto, caben dos formas de interpretar tal elemento subje
tivo:
291
Teora del Delito
En primer lugar, adoptar una interpretacin restrictiva, limitand

o la nocin a los casos de dolo intencional y dolo directo, puesto
que slo en ellos hay un conocimiento seguro de la produccin del resultado; resulta
do que, en este caso, sera la realizacin del delito por parte de los autores. En
segundo lugar, optar por una interpretacin extensiva,
inclusiva del dolo eventual, vinculando ese saber no a la produccin del
resultado al fin y al cabo algo siempre futuro y, en esa medida, incierto , sin
o al riesgo de que ello (la realizacin del hecho) ocurra. en otras palabras, cons
iderando que tambin acta a sabiendas quien participa en un hecho sobre el que asume
su realizacin aun sin tener un conocimiento cierto.
esta opcin debe considerarse ms correcta, y ello porque, siendo acorde con el prin
cipio de legalidad, no incurre en la contradiccin valorativa a que conducira admit
ir un dolo eventual en la induccin en la que ninguna concrecin subjetiva se hace y
negarlo en la complicidad. b) Junto a las citadas, los artculos 61 y 62 incorpor
an tambin otras modalidades de complicidad: Aquellos que, conociendo la conducta c
riminal de los malhechores que se ejercitan en salteamientos o violencia contra
la seguridad del Estado, la paz pblica, las personas o las propiedades, les sumin
istren habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunin, sern castigados com
o sus cmplices (art. 61 CP). Se considerarn tambin como cmplices y castigados como tal
es, aquellos que a sabiendas hubieren ocultado en su totalidad o en parte, cosas
robadas, hurtadas, sustradas o adquiridas por medio de crimen o delito (art. 62 C
P). por lo que respecta a la primera modalidad, constituye una suerte de delito
de habitualidad, que no precisa, en consecuencia, que las acciones descritas se
vinculen a una concreta accin delictiva de los autores (porque en ese caso ya pod
ra ser subsumida en el art. 60), sino que se conforma con que exista una relacin h
abitual de colaboracin con quienes, en principio con el carcter de grupo criminal
organizado, se dediquen a la realizacin del tipo de delitos citados en el precept
o.
292
Teora del Delito
por lo que respecta a la modalidad del art. 62 Cp, su regulacin independiente tie
ne sentido porque, a diferencia de las conductas de complicidad normales, descrita
s en el art. 60, stas no se realizan en la fase de preparacin o de ejecucin, sino e
n la fase de terminacin, una vez que el delito ya se ha consumado. estamos ante c
onductas de encubrimiento, caracterizadas por contribuir no a la realizacin del r
esultado lesivo, sino a servir como apoyo posterior a los autores del hecho, ya
para obtener los beneficios econmicos derivados de la realizacin del delito de ah l
a expresa referencia a delitos patrimoniales, ya para evadirse de la justicia.
293
Teora del Delito
BIBlIOGRAfA
AlCCeR GUIRAO, R.,Tentativa y formas de autora, 2001. BOleA BARdn, C., La autora med
iata en derecho penal, 2000. heRnndeZ plASenCIA, U., La autora mediata en derecho
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Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, Barcelona, 1997.
294
Teora del Delito
teMA 7
lA AntIJURIdICIdAd. CAUSAS de JUStIfICACIn.
Juan Antonio Lascuran Snchez profesor titular de derecho penal (Universidad Autnoma
de Madrid) y letrado del tribunal Constitucional. espaa
1. lA AntIJURIdICIdAd 1.1. lA AntIJURIdICIdAd COMO ReQUISItO del delItO 1.2. QU eS
entOnCeS lA AntIJURIdICIdAd? 1.3 pARA QU SIRVe lA AntIJURIdICIdAd? 1.4. SOBRe el
COntenIdO de lA AntIJURIdICIdAd 2. lAS CAUSAS de JUStIfICACIn. 2.1. COnCeptO de C
AUSAS de JUStIfICACIn 2.2. fUenteS de lAS CAUSAS de JUStIfICACIn 2.2.1. fuentes po
sibles de las causas de justificacin 2.2.2. fuentes de las causas de justificacin
en el ordenamiento penal de la Repblica dominicana 2.3. fUndAMentO de lAS CAUSAS
de JUStIfICACIn 2.3.1. el principio de ponderacin de intereses 2.3.1. Valor de acc
in y valor de resultado 2.4. eRROReS en RelACIn COn lAS CAUSAS de JUStIfICACIn 3. l
A leGtIMA defenSA. 3.1. el fUndAMentO del CARCteR JUStIfICAnte de lA leGtIMA defenS
A 3.2 lA leGtIMA defenSA en el CdIGO penAl de lA RepBlICA dOMInICAnA
295
Teora del Delito
3.3. pRIMeR ReQUISItO: AGReSIn IleGtIMA y ACtUAl A BIeneS IndIVIdUAleS 3.3.1. Agre
sin 3.3.2. Ilegtima 3.3.3. Actual 3.3.4. A bienes individuales 3.3.5. no provocada
por el defensor. 3.4. SeGUndO ReQUISItO: lA neCeSIdAd de lA defenSA 3.5. teRCeR
ReQUISItO: lA VOlUntAd de defenSA 3.6. lA leGtIMA defenSA deSpROpORCIOnAdA 4. el
eStAdO de neCeSIdAd 4.1. el fUndAMentO del CARCteR JUStIfICAnte del eStAdO de ne
CeSIdAd 4.2. el eStAdO de neCeSIdAd en el CdIGO penAl de lA RepBlICA dOMInICAnA 4.
3. pRIMeR ReQUISItO: SItUACIn de neCeSIdAd 4.4. SeGUndO ReQUISItO: el MAl CAUSAdO
nO eS MAyOR QUe el QUe Se tRAtABA de eVItAR 4.5. teRCeR ReQUISItO: lA VOlUntAd
de SAlVACIn 5. el COnSentIMIentO 5.1. COnCeptO y nAtURAleZA 5.2. el COnSentIMIent
O en el CdIGO penAl de lA RepBlICA dOMInICAnA 5.3. ReQUISItOS 6. el eJeRCICIO de U
n deReChO y el CUMplIMIentO de Un deBeR 6.1. el eJeRCICIO de Un deReChO 6.1.1. f
undamento 6.1.2. Supuestos 6.2. el CUMplIMIentO de Un deBeR 6.2.1. fundamento 6.
2.2. Supuestos: detenciones, uso policial de la fuerza, obediencia debida
296
Teora del Delito
teMA 7
LA ANTIJURICIDAD. CAUSAS DE JUSTIFICACION
1. La antijuridicidad. 1.1. La antijuridicidad como requisito del delito. Sabemo
s ya que para poder calificar un acontecimiento como delito y, con ello, para po
der asignarle una pena, es necesario, aunque no suficiente, que se trate de una
accin tpica. Con el primer requisito, el de la accin, hacemos una seleccin muy bsica
de lo que le puede interesar al derecho penal en funcin de la tarea para la que e
l estado genera las normas penales: para prevenir los comportamientos ms gravemen
te disvaliosos de las personas. es por eso por lo que ya en el primer escaln de a
nlisis de si algo es un delito descartamos los acontecimientos que no sean acciones
: que no sean comportamientos humanos y voluntarios, controlables por su titular
. Al derecho penal no le interesa, en cuanto que no puede influir en ellos, ni l
os rayos que matan a las personas, ni los perros que muerden a los nios, ni los vm
itos incontrolables que daan las obras de arte. filtrar slo las acciones para sabe
r qu puede considerarse delictivo en un estado democrtico es muy poco filtrar. Bas
tante ms poderosa es la seleccin que procura el requisito de la tipicidad. Cuando
decimos que una accin es tpica estamos diciendo que est descrita como prohibida en
una norma penal, con lo que estamos
297
Teora del Delito
diciendo a su vez en un estado democrtico en el que rige el principio de legalida
d que el legislador los representantes de los ciudadanos la considera socialment
e lesiva: que se trata de un comportamiento humano al que cabe asignar un empeor
amiento de la vida social, la lesin de un bien jurdico. As, al derecho penal no le
interesan por razones de seguridad jurdica los comportamientos que pudieran reput
arse como gravemente lesivos, pero que no estn descritos como tales en una norma
penal. y as, por poner otro supuesto, tampoco le van a interesar, ahora por razon
es de utilidad y de justicia, las conductas voluntarias que causan una lesin que
era de acaecimiento objetivamente imprevisible en el momento en el que se realiz
aban. Si los requisitos de la accin y de la tipicidad delimitan ya los comportami
entos humanos descritos como lesivos en una norma penal descritos como objetivam
ente indeseables , llega el momento de preguntarse qu es lo que aporta al anlisis
sistemtico del delito el requisito de la antijuridicidad. Si la antijuridicidad
es contrariedad a derecho, si en trminos menos formales la antijuridicidad es dao
a los intereses protegidos por el derecho, podr pensarse que toda conducta, por e
l hecho de ser tpica, es tambin antijurdica. podemos pensar que al decir que una de
terminada accin es una conducta tpica de homicidio, porque un sujeto ha matado a o
tro (art. 295 Cp), estamos diciendo tambin que es una conducta antijurdica: una co
nducta que se opone formalmente a lo prescrito por el derecho y que daa materialm
ente los valores protegidos por el derecho. Sin embargo, esto no siempre es as. p
uede suceder que una conducta que dae un bien jurdico y que est como tal descrita e
n un tipo penal como generalmente prohibida, est sin embargo permitida por otra n
orma en ciertas circunstancias excepcionales por ejemplo: en una situacin de legti
ma defensa (art. 328 Cp) . Se tratara as de una conducta tpica pero no antijurdica.
pinsese en el caso de quien fortuitamente pierde el control de su vehculo y opta
por causar daos en el escaparate de un comercio como nica solucin para evitar atrop
ellar a un peatn. O en el de quien lesiona el honor ajeno en el legtimo ejercicio
de su libertad de expresin. en estos casos lo generalmente prohibido est excepcion
almente permitido; lo que parece inicialmente injusto, indeseable, resulta final
mente justificado; la conducta que pareca contraria a derecho en cuando infractor
a de una norma de prohibicin resulta finalmente jurdica (conforme a derecho) porqu
e est descrita como permitida en una norma de permiso que en realidad lo que hace
es recortar el mbito de la norma de prohibicin. de todo ello se sigue que no es s
uficiente con constatar con que una conducta es tpica para afirmar su antijuridic
idad o lo que es lo mismo: su carcter injusto, lesivo, objetivamente indeseable
, sino que necesitaremos un nuevo juicio para llegar a tal conclusin. este juicio
es el juicio de antijuridicidad y, constatada la tipicidad, consiste en indagar
si concurre alguna norma permisiva, alguna causa de justificacin. por eso he de
corregir la afirmacin vertida unas lneas atrs acerca de que la tipicidad de la cond
ucta dice de la misma que se trata de una conducta pro
298
Teora del Delito
hibida: en realidad slo dice que est inicial o generalmente prohibida. Si adems lo
est final o concretamente es precisamente lo que nos preguntamos en el anlisis de
antijuridicidad. 1.2. Qu es entonces la antijuridicidad? la antijuridicidad es, co
mo indica el propio vocablo que la designa, contrariedad a derecho. Un sujeto acta
antijurdicamente si infringe una norma que le estaba dirigida. esta antijuridicid
ad es penal si la norma infringida es una norma penal: si el sujeto realiza un c
omportamiento prohibido por una norma penal o si no realiza un comportamiento or
denado por la norma penal. la cuestin en este punto es determinar qu es infringir
una norma: qu es actuar en contra (anti) del derecho (jurdicamente). en su excelen
te monografa sobre la antijuridicidad sostiene Molina fernndez que, en rigor, slo a
cta antijurdicamente el que comete plenamente un delito mediante una accin tpica y n
o justificada cometida culpablemente. Argumenta este autor que, si se entiende q
ue la norma es un imperativo de conducta, slo tiene sentido afirmar que la misma
se ha infringido cuando uno de sus destinatarios que la conoca y poda comprenderla
y seguirla ha decidido desobedecerla. la contrariedad a la norma se identificara
as con el entero delito. Si la norma penal es un modelo de conducta que indica a
su destinatario lo que debe hacer en una determinada situacin si no quiere queda
r sometido a una responsabilidad consistente en la imposicin de la pena, si la no
rma es un instrumento de control social a travs de su incidencia en el comportami
ento humano, slo generar un deber jurdico en el destinatario cuyo incumplimiento le
gitime una sancin si el mensaje normativo llega a su destinatario y si ste tiene c
apacidad para entenderlo, si tiene capacidad para identificar la situacin en la q
ue se condiciona su conducta y la identifica, y si tiene capacidad para seguir l
a conducta que se le ordena. de este modo, segn el profesor Molina, los elementos
subjetivos que afectan al destinatario condicionan el surgimiento del deber jurd
ico que la norma pretende originar, de manera que la ignorancia del mensaje norm
ativo por parte de su destinatario, su falta de identificacin de la situacin tpica,
su inimputabilidad, o la inexigibilidad de una conducta alternativa a la ordena
da, haran que no pudiera hablarse de la infraccin de una norma por el destinatario
de la misma. lectura complementaria. Una concepcin prescriptiva (imperativa) de l
a norma consecuentemente desarrollada obliga a evaluar la culpabilidad del agent
e como elemento de infraccin de la norma (). la teora del delito de inspiracin germni
ca no conseguir un verdadero consenso mientras no se percate de que es imposible
poner un
299
Teora del Delito
punto final a la integracin de circunstancias de la culpabilidad en el injusto, s
i ste se entiende, como es habitual, como contrariedad a la norma, y sta como pres
cripcin imperativa (). pero la imposibilidad de conciliar la teora prescriptiva de
la norma con la distincin de antijuridicidad y culpabilidad no obliga a encontrar
un modelo alternativo de explicacin de la norma, sino a buscar las distinciones
analticas necesarias para el delito por otro camino. Se trata de distinguir entre
las circunstancias que permiten afirmar la infraccin de una obligacin jurdica pers
onal, que es el contenido de la norma directiva de conducta, y las circunstancia
s que definen la lesividad objetiva del hecho desde la perspectiva de los bienes
jurdicos, y que puede tener trascendencia de cara a la intervencin de terceros (fe
rnando Molina fernndez, Antijuridicidad penal y sistema del delito, Barcelona, J. M
. Bosch, 2001, p. 494). no es sin embargo el concepto anterior de antijuridicida
d el que se utiliza cuando se habla de que la misma constituye (slo) un escaln del
delito: el que recoge los pasos de la accin y la tipicidad, y el que a la vez pr
ecede al escaln de la culpabilidad. en este contexto, la antijuridicidad sirve pa
ra expresar algo menos que el carcter finalmente delictivo de una conducta: slo qu
e la conducta es injusta desde el punto de vista del legislador. Se utiliza para
expresar la lesividad jurdica, la negatividad social de cierto comportamiento. S
e emplea para afirmar de un comportamiento que es tpico y que no est amparado por
ninguna norma permisiva, por ninguna causa de justificacin. desde este punto de v
ista la antijuridicidad no exige culpabilidad no hace falta actuar culpablemente
para infringir una norma , sino que se configura slo como un presupuesto de la
misma. en este punto el lector puede sentirse un poco desasosegado. Si en rigor
la antijuridicidad es la infraccin de la norma y por lo tanto el delito, por qu seg
uir empeados en llamar antijuridicidad a lo que no es sino una parte de la contra
riedad a la norma? en qu sentido puede decirse que infringe la norma una conducta
tpica no permitida pero de la que an no sabemos si es culpable? y en cualquier cas
o: para qu sirve hacer esta distincin (este escaln) entre conductas antijurdicas no c
ulpables y conductas antijurdicas culpables? Vayamos por partes. la antijuridicid
ad es, segn lo ya apuntado, slo un cierto modo (parcial) de contradecir la norma.
para entender esto debe tenerse en cuenta el peculiar modo que tienen las normas
de exteriorizar su mensaje a travs de la conjuncin de diversos enunciados legales
. el mensaje ms indicativo de la ndole de las caractersticas de las conductas penal
mente ordenadas o prohibidas suele exteriorizarse en las partes especiales de lo
s cdigos a travs de una descripcin general y predominantemente objetiva del comport
amiento. A este mensaje ha de aadrsele, an en el plano predominantemente objetivo,
los enunciados que prevn supuestos
300
Teora del Delito
de justificacin del comportamiento. A ellas an hay que sumar la exigencia de conoc
imiento y voluntad del sujeto de la situacin tpica y del propio mandato o prohibic
in, a travs de enunciados generales y de las normas que regulan el error. Otros en
unciados completan el mensaje normativo discriminando entre los destinatarios po
r razones puramente subjetivas (enunciados sobre inimputabilidad) o excluyendo e
l mandato en ciertas situaciones excepcionales que hacen inexigible la conducta
prescrita. la norma puede verse as como un mensaje que se va concretando a partir
de una valoracin inicial negativa en torno de ciertos modelos de comportamiento.
pues bien: en este proceso de concrecin de la norma podemos sealar dos grandes hi
tos. Un primer hito es el de los requisitos de la norma que hacen que la conduct
a sea disvaliosa. este es el hito de la antijuridicidad, que comprende el compor
tamiento humano, tpico y no justificado. el segundo gran hito, que es el que term
ina legitimando la imposicin de la pena, es el de la culpabilidad, que hace refer
encia a que la conducta disvaliosa la haya desplegado un destinatario imputable,
que conoca o poda conocer la antijuridicidad de su conducta, y al que le era exig
ible un comportamiento conforme a la norma. 1.3. Para qu sirve la antijuridicidad?
las distinciones anteriores, y sobre todo la distincin entre antijuridicidad y c
ulpabilidad, pueden parecer complejas sutilezas sin utilidad alguna. y sin embar
go esto no es as. por qu ese empeo en distinguir las conductas disvaliosas de las co
nductas disvaliosas y adems culpables? para qu la frontera de la antijuridicidad? d
eseo citar al menos tres tipos de utilidades. la primera de ellas tiene que ver
con las garantas que supone la propia teora de jurdica del delito, en cuanto que si
stematiza una serie de requisitos que deben concurrir para que se deba hablar de
delito y para que la imposicin de la pena sea justa. parece necesario que despus
de comprobar que estamos ante un comportamiento humano tpico esto es: generalmen
te disvalioso y antes de analizar si el mismo se cometi culpablemente, nos asegur
emos que aquel comportamiento era finalmente disvalioso: que no concurra ninguna
causa de justificacin. existe una segunda buena razn para distinguir los comportam
ientos antijurdicos disvaliosos y para que la tcnica normativa facilite ese conoci
miento expresando con enunciados concretos lo generalmente prohibido (tipos pena
les) y con otros enunciados ms generales lo excepcionalmente permitido (causas de
justificacin). es una razn comunicativa y orientadora: se trata de que los ciudad
anos puedan conocer lo que la generalidad estima como comportamientos indeseable
s se trata de transmitir una moral social bsica para que as puedan orientar sus
comportamientos en funcin de su deseo de integrarse en la sociedad y en funcin de
lo que es esperable de los dems. Adems, el conocimiento de lo antijurdico transmite
con gran aproximacin el
301
Teora del Delito
conocimiento de lo delictivo, pues habitualmente la realizacin de una conducta di
svaliosa socialmente lesiva es tambin una conducta culpable y por ello delictiva:
es una conducta que realiza una persona imputable con conocimiento de su desval
or y al que le era exigible su abstencin. esto es as porque los cnones de imputabil
idad se elaboran en funcin de las caractersticas psicofsicas de la mayora, porque la
s normas se comunican de forma que puedan ser conocidas por todos, y porque desc
riben conductas que son normalmente exigibles a sus destinatarios. la tercera gr
an utilidad de la constatacin de si una conducta es antijurdica no tiene que ver c
on la responsabilidad penal de su autor, sino con que constituye un referente pa
ra delimitar otro tipo de responsabilidades, propias o ajenas. a) As, en la medid
a en la que las conductas antijurdicas son conductas disvaliosas lesivas, negativ
as, daosas parece razonable entender que para la asignacin de responsabilidad ci
vil a un sujeto de un deber de indemnizar constituye un dato relevante el del ca
rcter antijurdico de su conducta. b) As, parece razonable prohibir la promocin o las
colaboracin en conductas disvaliosas de terceros: parece razonable que el castig
o por la participacin delictiva exija que la conducta en la que se participa cons
tituya al menos una conducta antijurdica y que por lo tanto no debe incriminarse,
por ejemplo, al que ayuda a otro a realizar una conducta tpica justificada por e
jemplo el que ayuda a otro a defenderse frente a una agresin ilegtima . c) As, en
tercer lugar, parece que la constatacin de la peligrosidad delictiva de un sujeto
inimputable y la asignacin al mismo de una medida de seguridad tendr como punto d
e partida que el sujeto haya realizado una conducta disvaliosa: una conducta ant
ijurdica. ninguna peligrosidad revelar, por ejemplo, el inimputable que realiza un
hecho tpico en estado de necesidad, para evitar un mal mayor: quien tumba uno o
varios rboles ajenos (art. 445 Cp) para hacer un dique que evite una inundacin inm
inente. d) As, en fin, para entender que alguien que realiza un hecho tpico est jus
tificado por una legtima defensa, porque se defenda de una agresin, ser necesario co
nstatar que esta conducta agresiva era injusta: era antijurdica. Como despus se ve
r, no cabe la legtima defensa frente a agresiones justas. dicho en breve: el tener
un nivel del delito que determine qu conductas son injustas, disvaliosas, va a s
er de gran utilidad para regular ciertos casos de responsabilidad civil y para d
elimitar el mbito adecuado de la participacin punible en el delito, de la imposicin
de medidas de seguridad y de la legtima defensa. 1.4. Sobre el contenido de la a
ntijuridicidad. hasta este punto he venido utilizando los adjetivos daosa, lesiva, ind
eseable, nociva, o disvaliosa para caracterizar la accin antijurdica. llegado es el mo
302
Teora del Delito
mento de intentar precisar algo ms qu es lo que caracteriza una accin antijurdica, e
n qu consiste por ejemplo una accin antijurdica de homicidio a diferencia de un hom
icidio slo tpico o de un homicidio adems culpable. y la primera precisin, ya apuntad
a, se refiere al terreno puramente formal. lo que decimos con la antijuridicidad
es que un comportamiento se opone a lo que establece una norma. Antijuridicidad
es cierta contrariedad a derecho. pero la antijuridicidad no se queda en los as
pectos formales, siquiera sea porque quienes hacen las normas penales no las hac
en para ejercitar sin ms la obediencia de los ciudadanos. las normas penales prohb
en ciertos comportamientos porque el autor de las normas la sociedad misma en lo
s estados democrticos los considera disvaliosos. y, si imitando al nio que empie
za a descubrir el mundo, seguimos la cadena de preguntas con la de por qu cabe co
nsiderar a un comportamiento disvalioso, llegaremos a la divisin clsica relativa a
l desvalor de las conductas antijurdicas: son disvaliosas en s (desvalor de accin)
y son disvaliosas por sus efectos (desvalor de resultado). Comenzando por lo ms c
laro, el desvalor de resultado se identifica con el dao al bien jurdico, que no es
, dicho ahora en abstracto, sino la disminucin de valor de la sociedad entre el a
ntes y el despus de la conducta. en el homicidio queda daado el valor de la vida p
orque hay un muerto donde antes haba una persona viva. el desvalor de resultado e
n el delito de lesiones es el dao a la integridad fsica consecuente con las mismas
; en las detenciones, es la prdida de libertad del detenido. Una accin antijurdica
no la calificamos como nociva slo por su resultado. Si detenemos la pelcula de un
comportamiento tpico y antijurdico de homicidio una persona apunta a la cabeza de
otra con su pistola y dispara cuando finaliza la accin y antes de conocer su resu
ltado, lo ya apreciado nos permitir desvalorar en s misma la conducta, con indepen
dencia de la transformacin del mundo que haya operado. desde un punto de vista ob
jetivo la accin del disparo nos parecer reprobable porque pone en peligro una vida
; porque desobedece una pauta social esencial no atentar contra la vida de los o
tros ; y porque genera alarma social, al esbozar un tipo de sociedad diferente
y peor en el que se puede privar de vida a los dems . este desvalor de accin co
mprende tambin aspectos subjetivos. formar parte del juicio negativo de la accin el
dolo la voluntad del sujeto de daar el bien jurdico y la imprudencia la actitud d
escuidada del sujeto hacia la indemnidad del bien jurdico: su voluntad de ponerlo
en peligro , y, en algunos tipos, una especial intencin del sujeto (art. 262: p
rofanacin de objetos destinados al culto para escarnecer los ritos autorizados en
la Repblica; art. 450: corte de cosechas verdes por odio hacia un empleado o funcio
nario pblico). Lectura complementaria. Correctamente conceptuado, el bien jurdico es
capaz de transmitir sinttica y fidedignamente lo principalmente protegido por la
norma. la norma penal es
303
Teora del Delito
una directriz coactiva de conducta que, por una parte, asla conceptualmente un de
terminado tipo de comportamientos y, por otra, pretende su evitacin o su realizac
in a travs de la amenaza de la pena y de los diversos efectos positivos y negativo
s, en dudosa pero consolidada terminologa que esta despliega en sus destinatari
os. el bien jurdicopenal indica sintticamente la razn principal de la coaccin, al e
xpresar el objeto afectado por los comportamientos amenazados y cuya proteccin es
el fin que ha motivado la puesta en marcha del mecanismo instrumental penal. Si
multnea e implcitamente expresa el porqu de la consideracin de un comportamiento com
o disvalioso: por su incidencia negativa en la vida social, expresada como prdida
de un determinado valor desvalor de resultado , en primer lugar, pero tambin
por las caractersticas intrnsecas del comportamiento estimadas asimismo negativas
por su relacin ms o menos directa con dicha prdida de valor desvalor de accin (Juan
Antonio lascuran Snchez, Bien jurdico y objeto protegible, en Anuario de derecho pen
al y Ciencias penales, t. lX, 2007). Para reflexionar. existe algn desvalor en la
conducta del sujeto que reza para que otro muera en accidente? y en la de quien d
ispara a quien yace en la cama del servicio de urgencias de un hospital, que par
eca que estaba vivo pero que acaba de fallecer unos minutos antes?
2. Las causas de justificacin. en el apartado anterior hemos visto cmo un comporta
miento antijurdico es un comportamiento tpico en el que no concurre ninguna causa
de justificacin. la tipicidad es un indicio de antijuridicidad los comportamiento
s tpicos sueles ser antijurdicos que debe ser corroborado con la ausencia de causa
s de justificacin. llegado ha el momento de preguntarnos cules son esas causas que
justifican eliminan el desvalor de un hecho tpico, dnde estn reguladas y por qu jus
tifican. 2.1. Concepto de causas de justificacin. pinsese en los siguientes ejempl
os. Una persona que va a ser violada mata a su agresor como nico modo posible de
salvaguardar su libertad sexual. para no atropellar a un nio que irrumpe en la ca
lzada el conductor del vehculo lo desva bruscamente hacia un rebao de ovejas. Un pe
riodista realiza una investigacin seria y exhaustiva y llega a la conclusin de que
un funcionario est sustrayendo fondos
304
Teora del Delito
pblicos que le estn encomendados; publica esta informacin que luego resulta que, pe
se a los indicios existentes, es falsa. en los tres ejemplos el sujeto realiza u
na accin tpica (de homicidio, de daos, de difamacin), pero en los tres parece que no
slo no realiza una conducta reprochable, sino que su comportamiento ni siquiera
es disvalioso. en los tres casos parece que los sujetos han hecho lo que tenan qu
e hacer o al menos lo que podan hacer, de modo que no han hecho nada injusto. en
los tres casos decimos que el sujeto ha actuado amparado por una causa de justif
icacin: legtima defensa en el primero; estado de necesidad en el segundo; legtimo e
jercicio de un derecho (libertad de expresin) en el tercero. desde un punto de vi
sta material la causa de justificacin es una situacin especial en la que el ordena
miento jurdico permite la lesin de un bien jurdico: permite la realizacin de una con
ducta tpica, en principio lesiva, en principio prohibida. desde el punto de vista
material lo que sucede es que junto con la norma prohibitiva que conforma el ti
po prohibido matar, por ejemplo , concurre una norma permisiva que recorta el mb
ito de la anterior permitiendo en ocasiones lo que aqulla prohiba en general. O si
se prefiere: se trata de una norma que est conformada por un enunciado inicial g
eneral prohibitivo que queda despus matizado por otro enunciado ocasionalmente pe
rmisivo. no siempre es fcil distinguir entre una causa de atipicidad (no hay lesin
de un bien jurdico) y una causa de justificacin (existe una lesin permitida del bi
en jurdico). de hecho, segn admite la mayora de la doctrina, como despus de ver (v. i
nfra 5.1), el consentimiento es una causa de atipicidad en el delito de robo o e
n los delitos contra la intimidad (art. 337), pero una causa de justificacin en l
os delitos de injurias o, all donde se admita su relevancia, en las lesiones. de
hecho existe una corriente doctrinal minoritaria que niega la distincin y entiend
e que las causas de justificacin son elementos negativos del tipo. desde el punto
de vista de esta corriente el tipo de homicidio estara compuesto por unos elemen
tos positivos matar a otro y otros negativos no concurrencia de los presupuestos
de una causa de justificacin . 2.2. Fuentes de las causas de justificacin. 2.2.1
. Fuentes posibles de las causas de justificacin. la pregunta por las fuentes de
las causas de justificacin es una pregunta por la cuestin de dnde estn reguladas. la
pregunta es pertinente porque tales fuentes son varias dentro de cada ordenamie
nto y diversas en la comparacin entre diversos ordenamientos entre s. existen caus
as de justificacin reguladas con vocacin general en la parte general de los cdigos
penales; existen causas de justificacin que
305
Teora del Delito
se disponen en tales cdigos como reglas especficas para ciertos delitos; y existen
causas de justificacin implcitas, que pueden no estar expresadas en ninguna norma
pero que responden a principios bsicos del ordenamiento por razones lgicas o valo
rativas. A) Un legislador penal que se dispusiere a regular las causas de justif
icacin considerara en primer lugar la posibilidad de establecer una o varias con c
arcter general para todos los delitos o para un grupo amplio de delitos . esto e
s, por ejemplo, lo que hace el Cdigo penal espaol, que regula con carcter general l
a legtima defensa de la persona o derechos propios o ajenos (art. 20.4 ), el estado d
e necesidad en la lesin de un bien jurdico de otra persona o en la infraccin de un de
ber (art. 20.5 ), y, con una clusula especialmente abierta, el cumplimiento de un de
ber o el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7). B) Una segunda
posibilidad regulatoria de las causas de justificacin consiste en su previsin expr
esa para algunos delitos. esto es lo que hace el Cdigo penal de la Repblica domini
cana con la legtima defensa de s mismo o de otro que exime de responsabilidad penal
por homicidio, heridas y golpes (art. 328); o con el estado de necesidad, que hace
lo propio con la muerte de bestias o ganados ajenos (art. 453); o con la obedie
ncia jerrquica de los funcionarios, agentes o delegados del Gobierno que atenten
contra la libertad (art. 114). C) Junto con las causas de justificacin tipificada
s en el Cdigo penal o en otras normas con carcter general o especial debe entender
se que existen otras dos causas que se derivan de la lgica formal y valorativa de
l ordenamiento. la primera es el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un d
erecho. Quien cumple un deber jurdico o quien ejerce un derecho que le otorga el
ordenamiento no puede por ello ser sometido a responsabilidad penal so pena de e
ntender que el sistema jurdico penal puede padecer una especie de esquizofrenia c
onsistente en castigar con una mano lo que ha permitido con la otra. expresado c
on ms claridad y obviedad: no puede actuar antijurdicamente quien obra conforme a
derecho. la segunda causa implcita de justificacin es el estado de necesidad. Si u
na persona se ve abocada a causar un mal u otro, sin que le quepa la escapatoria
de no causar ninguno de ellos, carecera de toda racionalidad valorativa el sanci
onarle por su opcin por el mal menor. Lectura complementaria. ningn ordenamiento ju
rdico puede, sin contradiccin, prohibir y obligar a realizar una misma conducta, d
e manera que la disposicin que establece que est exento de pena quien cumple un de
ber jurdico o ejerce legtimamente un derecho no hace ms que recoger una regla lgica
elemental: no comete un acto contra el derecho quien opera conforme a l. hasta ta
l punto es sta una regla
306
Teora del Delito
aparentemente vaca de contenido que en algunos ordenamientos no se recoge expresa
mente (), como en Alemania, y en los que s se hace siempre ha habido voces que pid
en su desaparicin (). el estado de necesidad, por su parte, ha ido adquiriendo pro
gresivamente la funcin propia de una clusula de cierre, como la que debe coronar e
l sistema de justificantes. en situaciones en las que la proteccin de intereses j
urdicos slo puede hacerse a costa de lesionar otros intereses, el ordenamiento jurd
ico se inclina por aquellos que preponderen conforme a su propio esquema de valo
res. por eso el estado de necesidad no es slo una causa de justificacin penal, ni
siquiera slo una causa de justificacin jurdica, auque ambas cosas lo sea tambin, sin
o expresin legal de una mxima de racionalidad elemental (fernando Molina fernndez, na
turaleza del sistema de justificacin en derecho penal, en AA.VV., derecho y justici
a penal en el siglo XX, Madrid, Colex, 2006, p. 388). 2.2.2. Fuentes de las causa
s de justificacin en el ordenamiento penal de la Repblica Dominicana. el legislado
r penal dominicano ha optado por no realizar en el Cdigo penal una relacin de caus
as generales de justificacin. tampoco ha estimado oportuno proceder a la regulacin
general de alguna de ellas, sino que ha preferido su previsin expresa slo en rela
cin con determinados delitos. As, sin perjuicio de lo que depare un estudio deteni
do de cada una de las figuras delictivas del Cdigo, cabe destacar: A) la previsin
de la justificacin por legtima defensa de los delitos de homicidio, heridas y golp
es (arts. 327 y 328). B) en el mbito del estado de necesidad, la existencia de mot
ivo grave es causa de exoneracin de responsabilidad penal en las dos primeras moda
lidades de abandono de familia (art. 357.3.1 y 2 ); la necesidad justificada evita la
sancin a quienes mataren bestias o ganados ajenos (art. 453) o animales domsticos (
art. 454); la necesidad justifica la contravencin consistente en estorbar una va pblic
a, depositando o dejando en ella () materiales o cualesquiera otras cosas que imp
idan la libertad de trnsito, o disminuyan su seguridad (art. 471.5). C) Al ejercic
io legtimo de un derecho o al cumplimiento de un deber jurdico se refieren las exp
resiones en los casos y con las formalidades que la ley prescribe art. 184: allana
miento de domicilio por parte de la autoridad o sus agentes , fuera de los casos
que la ley permita art. 341: detencin y encierro ilegal , sin estar debidamente
autorizados art. 479.17: quitar de los caminos pblicos las gramas, tierras o piedr
as y a no ser que exista un uso general que lo autorice art. 479.17: tomar barro o
materiales en los lugares pertenecientes a los municipios . Asimismo, la obedie
ncia jerrquica exime de pena en los atentados contra la libertad (art. 114) y en
los abusos de autoridad contra la cosa pblica (art. 190).
307
Teora del Delito
d) no parecen causas de justificacin sino ya, antes, causas de atipicidad su conc
urrencia supone que no se lesiona el bien jurdico el que concurra flagrante delito
o clamor pblico en la persecucin penal de ciertas autoridades (art. 121), la inval
idez en el delito de mendicidad habitual (art. 275), el consentimiento en el del
ito contra la intimidad (art. 337), o el hecho de encargarse del recin nacido en
el delito de la falta de entrega del que est abandonado (art. 347). la ausencia d
e un sistema general ms o menos completo de justificacin otorga especial importanc
ia a las causas de justificacin implcitas en el sistema consistentes en el ejercic
io de un derecho o el cumplimiento de un deber jurdico, por una parte, y el estad
o de necesidad, por otra. Obstculo firme para tomar en cuenta estas dos causas lo
es sin duda la diccin del art. 65 del Cdigo penal, que afirma que (l)os crmenes y d
elitos que se cometan no pueden ser excusados () sino en los casos y circunstanci
as en que la misma ley declara admisible la excusa. esta exigencia de tipicidad d
e las causas de exencin de la responsabilidad criminal debe conjugarse con las ex
igencias de lgica y de justicia que laten tras la justificacin implcita, que tiene
a su vez raigambre constitucional. Recurdese, en relacin con la justificacin consis
tente en el ejercicio de un derecho, en que existe la prohibicin constitucional d
e impedir lo que la ley no prohbe (art. 8.5), y, en referencia ahora al estado de n
ecesidad, en que (l)a ley es igual para todos: no puede ordenar ms que lo que es j
usto y til para la comunidad ni puede prohibir ms que lo que le perjudica (art. 8.5
). debe tomarse adems en cuenta que esta flexibilizacin del precepto se hace en un
sentido absolutorio, por lo que no sufre en demasa ni el principio de legalidad
ni el valor de la seguridad jurdica que se encuentra tras l. Represe en que sera abs
urdo tener que penar a quien sustraiga un vehculo (art. 379) para llevar al hospi
tal al que acaba de sufrir un ataque al corazn, o al que mediante amenaza se intr
oduce en el domicilio ajeno (art. 184) para tomar el agua con el que apagar el f
uego del que se quema a lo bonzo, o al que afrente a otro (art. 367) en el legtim
o ejercicio de la libertad de expresin (art. 8.6 de la Constitucin), o al que derr
ibe un objeto destinado al ornato pblico (art. 257) por mandato de la Administrac
in tras el correspondiente contrato. 2.3. Fundamento de las causas de justificacin
. 2.3.1. El principio de ponderacin de intereses. la pregunta por el fundamento d
e las causas de justificacin es la pregunta acerca de por qu estas causas hacen ju
sto un comportamiento tpico: de por qu el ordenamiento permite que en ocasiones se
lesionen bienes jurdicos. por qu permitimos que la persona que va a ser agredida l
esione gravemente a su agresor para evitarlo?; por qu soportamos penalmente que al
guien allane violentamente
308
Teora del Delito
el domicilio ajeno para llamar al mdico de urgencias?; por qu puede un particular d
etener a un delincuente que va a cometer un delito? Cada pregunta, cada causa de
justificacin, merece su propia respuesta, y as se intentar dar en su momento. lo q
ue ahora nos cuestionamos es si existe un rasgo comn a todas las respuestas: si e
xiste un fundamento comn de justificacin. la doctrina se ha dividido tradicionalme
nte al respecto. Mezger, con su conocida concepcin dualista, lo negaba. A su ente
nder las causas de justificacin no responden a un solo principio, sino a dos: al
del inters preponderante y al de la ausencia de inters. As, quien acta en estado de
necesidad, en legtima defensa o en cumplimiento de un deber se comporta de un mod
o justo porque su actuacin responde a la preservacin necesaria de un inters ms valio
so que el sacrificado. en el consentimiento, sin embargo, lo que sucede es que e
l titular del bien jurdico daado ha renunciado a la proteccin de la ley, por lo que
ya no cabe ver en la conducta tpica dao a inters alguno. entre las teoras monistas,
que ven un nico fundamento de justificacin, suele citarse la clsica formulacin de G
raf zu dohna relativa a que toda conducta tpica justificada puede verse como un me
dio justo para un fin justo. Modernamente ha adquirido nuevos bros la teora del int
ers preponderante como fundamento comn de justificacin. lo que las normas permisiva
s permiten es algo tan racional como que ante un conflicto de intereses, en el q
ue no hay ms salida que sacrificar alguno de ellos, el sujeto tome la opcin ms vali
osa a los ojos del ordenamiento una vez evaluada la crisis en toda su complejida
d. es evidente que es ste el razonamiento que subyace al estado de necesidad, com
o veremos en su momento, pero tambin que no otra cosa hace la regulacin de la legti
ma defensa, que si permite que el agredido proceda a una lesin del agresor mayor
que la propia que preserva mata como va necesaria para evitar una violacin actual
es porque tiene en cuenta en el haber de la conducta el efecto preventivo y de
preservacin de la dignidad de la persona y del ordenamiento que tiene la reaccin
frente al agresor injusto: porque considera que permitir este tipo de reacciones
defensivas dibuja un mundo mejor que el que supondra prohibirlas. tampoco parece
que el fundamento sea distinto en el consentimiento si se parte, como hace la d
octrina mayoritaria, de dos tipos de consentimiento: el que hace que la conducta
no sea tpica por no ser ya lesiva, porque lo que se protege es una facultad que
es precsiamente la que se ejercita al consentir no hay robo, sino donacin, si el
propietario consiente en trasladar la propiedad , y el consentimiento que elimi
na el carcter injusto de una lesin. esto ltimo es lo que suceder si el ordenamiento
de modo explcito o implcito considera, por ejemplo, que el consentimiento del inju
riado justifica al difamador o que el consentimiento del lesionado justifica la
conducta tpica de lesiones leves. lo que el derecho estar haciendo es considerar q
ue es ms valiosa la voluntad del sujeto lesionado que la propia evitacin de la les
in.
309
Teora del Delito
2.3.2.Valor de accin y valor de resultado. Si una conducta es antijurdica porque e
n el terreno formal supone una contradiccin con lo normado y porque en el terreno
material constituye una accin disvaliosa en s y en su resultado a partir de los v
alores del ordenamiento, una conducta tpica que es indiciariamente antijurdica en
lo formal y en lo material estar justificada porque estar formalmente permitida y
porque ser materialmente valiosa. expresado con ms claridad: frente al desvalor de
accin y de resultado que supone una conducta antijurdica que empieza a suponer un
a conducta tpica la causa de justificacin incorpora a la conducta un valor de resu
ltado y un valor de accin. Valor de resultado porque el sujeto ha salvado ms de lo
que ha daado: ha robado el coche pero ha salvado una vida llevando al enfermo al
hospital. y valor de accin porque esa accin, detenida antes de que el sbito enferm
o llegue al hospital y sea atendido por los mdicos, la valoramos positivamente: s
e dirige a salvar una vida y es socialmente adecuada, y aparece adems guiada por
la voluntad de salvacin. para una concepcin subjetiva de la antijuridicidad, que s
upone que la actuacin tpica exige dolo o imprudencia y que tales elementos subjeti
vos forman parte del desvalor de accin, la accin justificada, para ser plenamente
valiosa, habr de compensar el dolo del tipo realizado en el ejemplo anterior, el
dolo de robar el coche con el conocimiento y la voluntad de actuar justificadame
nte de salvar una vida . As, por ejemplo, para que la accin defensiva de terceros
est justificada por una legtima defensa no slo se exigir que se haya preservado el
bien del tercero, sino que se acte valiosamente, a sabiendas de que tal preservac
in se estaba produciendo frente a una agresin ilegtima: no est justificado el dispar
o mortal de A a B en el momento en el que B iba a disparar a C si A desconoca est
a ltima circunstancia. As, no estar justificada la lesin leve a A a B si A desconoce
que B la consiente. Represe en que en estos supuestos falta parte del valor de l
a accin que compensara el desvalor de la accin de la conducta tpica y que por ello e
staremos ante supuestos en lo que no hay desvalor de resultado sino slo devalor d
e accin, que es lo mismo que sucede en la tentativa, por lo que el rgimen penal de
bera ser el mismo: debera reducirse del mismo modo la pena de una tentativa de hom
icidio que la pena de un homicidio en legtima defensa incompleta por falta de la
voluntad de defensa. 2.4. Errores en relacin con las causas de justificacin. A) la
s reflexiones anteriores nos introducen en la cuestin del error en el mbito de las
causas de justificacin. puede suceder que quien realice la conducta tpica (por ej
emplo matar) no sepa que concurre en su actuacin una causa de justificacin (por ej
emplo: legtima defensa), lo que a su vez puede acaecer por un desconocimiento de
los hechos o del derecho. pinsese para lo primero en el caso de quien dndose la vu
elta mata a otro en el momento en el que su vctima le iba a su vez a
310
Teora del Delito
disparar a l. pinsese para lo segundo en el que mata necesariamente para defenders
e de una agresin sexual pero piensa que est actuando ilcitamente. el primer caso es
el que hemos analizado ya de falta de concurrencia del elemento subjetivo de la
justificacin. Como se produce desvalor de accin pero no de resultado se debera pro
ceder a la atenuacin propia de la tentativa. en el segundo caso es claro que el e
rror del sujeto es irrelevante, pues su actuacin es plenamente valiosa desde el p
unto de vista de la accin y de su resultado. la conducta est justificada y no mere
ce pena. B) tambin puede ocurrir a la inversa: que no exista objetivamente la cau
sa de justificacin pero el sujeto que acta tpicamente piense que s concurre, sea por
un error fctico o jurdico. primer ejemplo: A recibe una paliza en un bar hasta qu
e logra salir huyendo; momentos despus un amigo, desconocedor del incidente anter
ior, le toca en la espalda para saludarle; ste, pensando que eran sus agresores p
ara agredirle de nuevo, se gira y le clava una navaja. Segundo ejemplo: el mismo
sujeto A se encuentra a uno de los agresores en la calle minutos despus de la ag
resin, y pensando que est legitimado para ello por la agresin anterior, le dispara.
el tratamiento del primer tipo de supuestos ha sido objeto de una tradicional d
iscusin entre quienes la doctrina mayoritaria en Alemania y en espaa , por una pa
rte, consideran que tal error excluye el dolo del sujeto, de tal manera que si t
al error es vencible se trata de una conducta imprudente que debe ser castigada
como tal y si el error es invencible la conducta es atpica, al faltar tanto el do
lo como la imprudencia del sujeto; y quienes, por otra parte, consideran que en
estos supuestos estamos ante un error de prohibicin, que elimina la culpabilidad
si es invencible o la disminuye (atenuacin) si es vencible. Caso: error sobre los
presupuestos de la legtima defensa. tras un pequeo incidente de trfico, A y B se e
nzarzan en una discusin. A, muy alterado y diciendo te voy a pegar un tiro!, introdu
ce la mano en el bolsillo de su abrigo para coger un objeto negro que asoma por
el mismo. B, creyendo que es una pistola y que A va a dispararle, le da un fuert
e puetazo en el ojo que tiene como consecuencia la prdida definitiva de la visin de
l mismo. posteriormente se demuestra que A no portaba arma alguna y que lo que a
somaba era su telfono celular. est justificada por legtima defensa la conducta de B?
Qu consecuencias punitivas tiene su error acerca de que iba a ser objeto de una a
gresin mediante arma?
311
Teora del Delito
el segundo supuesto es un supuesto de error de prohibicin denominado error de per
misin y como tal conducir a la falta de pena por falta de culpabilidad si es inven
cible, o a una atenuacin por culpabilidad atenuada si es vencible. 3. La legtima d
efensa. 3.1. El fundamento del carcter justificante de la legtima defensa. por qu no
se considera injusto antijurdico un hecho tpico de homicidio o lesiones cometido
en legtima defensa? por qu no reprobamos que la inminente vctima de una violacin lesi
one gravemente o incluso mate a su agresor cuando sean stas las nicas vas para evit
ar la agresin sexual? A) la primera explicacin que nos viene a la cabeza tiene que
ver con el derecho individual de defensa. en un sistema de libertades en el que
se reconozca al individuo la facultad de organizar su vida como lo estime oport
uno siempre que no entorpezca una correlativa facultad ajena, parece que ha de f
ormar parte de tal autonoma personal la facultad de proteger la propia autonoma, d
e defender los propios bienes frente a las agresiones externas. este derecho ind
ividual de defensa debe ser matizado en, al menos, dos sentidos. es el primero e
l de que tal defensa slo parece coherente con un sistema de libertades cuando se
produce frente a una extralimitacin en el ejercicio de la libertad ajena. no pare
ce legitimable como un acto de autonoma la conducta de quien lesiona al polica que
registra su domicilio por orden judicial o la de quien embiste con su vehculo al
vehculo que le precede y le impide circular ms deprisa. el segundo matiz proviene
de que la racionalidad colectiva ha conducido a que la defensa justa de los int
ereses colectivos e individuales se racionalice, especialice e institucionalice
en el estado. Una defensa de los legtimos bienes e intereses individuales y colec
tivos no puede recaer en cualquiera o en los titulares de los mismos si quiere s
er objetiva, racional y proporcionada. Slo cuando el estado no est, cuando no lleg
ue a tiempo para defender al ciudadano, parece prudente apoderar al mismo para s
u justa autodefensa o para la justa defensa ajena. el hecho tpico realizado en le
gtima defensa no es un hecho injusto, pues, porque es un acto de defensa de la li
bertad propia o ajena frente a una conducta fruto del ejercicio extralimitado de
la libertad ajena. el dao se legitima como acto justo de defensa. pero no slo. la
legtima defensa es legtima porque es tambin un acto de justicia: un acto de defens
a del ordenamiento jurdico con efectos de prevencin de nuevas rupturas del mismo.
el sujeto que se opone y vence una conducta antijurdica ajena quien lesiona para
evitar la violacin est impidiendo que el derecho ceda, que el agresor configure
un mundo distinto y peor al que dibuja el derecho un
312
Teora del Delito
mundo en el que caben las agresiones sexuales . la impunidad de la conducta del
que se defiende tiene a su vez un importante efecto preventivo de nuevas conduc
tas agresivas, pues los potenciales agresores el agresor sexual, el ladrn de joye
ras, el matn de barrio saben que se exponen a una defensa agresiva impune de sus vc
timas o de terceros. B) los hechos tpicos cometidos en legtima defensa no son pena
lmente injustos porque son actos de defensa y porque son actos de justicia. Un o
rdenamiento que no justificara en ciertos casos los daos irrogados en legtima defe
nsa sera un ordenamiento peor en al menos dos sentidos: situara a la vctima de una
inminente agresin en la insoportable disyuntiva de padecerla o de padecer una pen
a por repelerla; situara a los potenciales agresores en la muy ventajosa situacin
de poder daar los bienes ajenos sin el riesgo de una probable defensa agresiva de
su titular o de terceros. las razones por las que la legtima defensa tiene un ca
rcter justificante son tambin la fuente de su limitacin. la defensa slo hace justa l
a lesin si la agresin es ilegtima, pues slo entonces puede impedirse el ejercicio de
la libertad ajena y slo entonces se preserva el ordenamiento; y si la agresin es
actual, pues para la defensa preventiva debe acudirse al estado; y si la defensa
es necesaria en el doble sentido de que la preservacin del bien exija una defens
a agresiva y de que sta se limite a lo imprescindible para repeler la agresin inic
ial, pues el exceso ya no tendr la doble cobertura de la defensa del bien y del o
rdenamiento. el derecho a la legtima defensa actualmente vigente se basa en dos pr
incipios: la proteccin individual y el prevalecimiento del derecho. es decir: en
primer lugar la justificacin por legtima defensa presupone siempre que la accin tpic
a sea necesaria para impedir o repeler una agresin antijurdica a un bien jurdico in
dividual (). de ello se pueden derivar ya diversas consecuencias que son importan
tes para la interpretacin del derecho de legtima defensa. As no son susceptibles de
legtima defensa los bienes jurdicos de la comunidad (). de lo contrario cada ciuda
dano se erigira en polica auxiliar y podra invalidar el monopolio de la violencia p
or parte del estado (). por otra parte, el derecho a defender a terceros slo se da
en la medida en que el agredido quiera ser defendido; si no quiere, no precisa
proteccin individual, por muy censurable que por lo dems pueda ser la conducta agr
esiva (). por ltimo, contra una tentativa inidnea, aunque sea punible, no cabe legti
ma defensa, pues la misma no pone en peligro ningn bien jurdico individual. Ahora
bien, el legislador, al permitir toda defensa necesaria para la proteccin del par
ticular, persigue simultneamente un fin de prevencin general; pues considera desea
ble que el orden legal se afirme frente a agresiones a bienes jurdi
313
Teora del Delito
cos individuales aunque no estn presentes los rganos estatales que estaran en condi
ciones de realizar la defensa. el derecho de legtima defensa, se dice en la funda
mentacin del proyecto del Cdigo penal de 1962 (), tambin intimida eficazmente con c
arcter general frente a la posibilidad de realizar un injusto. por eso en el 32 II
la ley permite en principio la accin lesiva de bienes jurdicos necesaria para una
defensa activa incluso cuando huir o esquivar garantizaran exactamente igual o m
ejor la seguridad del agredido. pues toda agresin repelida en legtima defensa pone
de manifiesto que no se vulnera sin riesgo el ordenamiento jurdico y estabiliza
el orden jurdico. A esa intencin preventivogeneral es a lo que se alude cuando se
habla del prevalecimiento del derecho o de la afirmacin del derecho como idea rec
tora del derecho de legtima defensa. tambin se debe al principio de prevalecimient
o del derecho el que se conceda la proteccin individual no slo dentro del marco de
la proporcionalidad, sino en principio con independencia de ello, de tal manera
que el dao causado puede ser considerablemente mayor que el que se impide (). Sin
embargo las necesidades preventivogenerales tiene una intensidad muy diversa se
gn el tipo de agresin: se reducen muy considerablemente, por ejemplo, ante agresio
nes no dolosas, o provocadas culpablemente, o insignificantes, y as se explica qu
e en esos y en otros casos un amplio sector s que exija esquivar o una defensa ms
considerada (Claus Roxin, derecho penal. parte general, I, Madrid, Civitas, 1997 tr
ad. de la 2 ed. alemana , pp. 608 y s.). 3.2. La legtima defensa en el Cdigo Penal
de la Repblica Dominicana. A) el legislador penal dominicano opt en su da por una
regulacin especfica de la legtima defensa. no se prev con carcter general para todos
los delitos o para un grupo amplio de delitos por ejemplo, para los delitos cont
ra bienes jurdicos individuales , sino slo para los delitos de homicidio y lesion
es. de este modo, si se produce un hecho tpico de otra ndole pinsese en quien mata
al perro que se dirige hacia l agresivamente, azuzado por su dueo; o en quien daa o
incendia el lugar en el que est ilegalmente encerrado la justificacin slo ser posib
le a travs de la causa genrica e implcita de justificacin del estado de necesidad (va
se infra punto 3) y con sometimiento a sus requisitos. el art. 328 prescribe que
(n)o hay crimen ni delito cuando el homicidio, las heridas y los golpes se infie
ran por la necesidad actual de la legtima defensa de s mismo o de otro. el art. 329
complementa el precepto anterior sealando dos casos en los que se reputa necesida
d actual de legtima defensa. el primero se produce cuando se rechace de noche el es
calamiento o rompimiento de casas, paredes o cercas, o la fractura de puertas o
entradas de lugares habitados, sus viviendas o dependencias; el segundo, frente a
la agresin de los autores del robo o pillaje cometidos con violencia.
314
Teora del Delito
el Cdigo penal contempla tambin un supuesto de legtima defensa incompleta de homici
dio y lesiones justificadas en parte : el primero de los casos expuestos de nec
esidad actual, pero producido de da, dar lugar a una atenuacin (art. 322). esa mism
a atenuacin se produce, en general, si de parte del ofendido han precedido inmedia
tamente provocacin, amenazas o violencias graves (art. 321). en la contravencin de
injurias, en cambio, la provocacin previa del injuriado exonera de pena (art. 471
.16). en estos dos ltimos casos no parece que pueda hablarse de una justificacin t
otal o parcial que haya una ganancia en la actuacin lesiva u homicida , sino ms b
ien de un hecho totalmente antijurdico pero realizado sin culpabilidad o sin culp
abilidad plena. B) Como habr ocasin de ver con ms detalle posteriormente, los supue
stos de legtima defensa justifican al autor de un hecho tpico porque el mismo era
necesario para defenderse o para defender a otro frente a un agresor injusto, co
n lo que su defensa o la defensa de otro es tambin una defensa del orden jurdico.
los rasgos de la legtima defensa como rasgos de justificacin son as una agresin ilegt
ima y actual contra un bien individual, por una parte, y la necesidad de realiza
r el hecho tpico para repeler dicha agresin. A estos dos requisitos objetivos habr
de aadirse, ahora en el plano subjetivo, la voluntad de defensa del sujeto que se
defiende, entendido como el conocimiento de que se est defendiendo o est defendie
ndo a otro de una agresin injusta. los artculos 328 y 329 no dicen expressis verbi
s que haya de concurrir una agresin ilegtima, pero tal cosa se infiere con clarida
d de la calificacin de legtima de la defensa y del carcter de los dos supuestos que e
l art. 329 describe como de defensa necesaria: reaccin frente a la fuerza en las
cosas para la entrada en lugares habitados o frente al robo violento. Que adems t
al injusta agresin deba de ser actual en el momento de la defensa del comportamie
nto tpico de lesiones u homicidio que se enjuicia se deriva de la calificacin de ac
tual de la necesidad de defensa (arts. 328 y 329). la defensa, en fin, lo ha de s
er de s mismo o de otro (art. 328), mencin que puede interpretarse como exigencia de
que la agresin lo sea a un bien individual. la necesidad de la defensa se expres
a en los dos artculos reguladores. el primero de ellos contiene adems la exigencia
subjetiva relativa a la razn por la que el sujeto lesiona o mata: seala que el he
cho tpico de homicidio y lesiones que se justifica se comete por la necesidad de de
fensa propia o ajena. 3.3. Primer requisito: agresin ilegtima y actual a bienes in
dividuales. 3.3.1. Agresin. por agresin debe entenderse la puesta en peligro de un
bien jurdico. Agrede a otro quien inicia un curso de riesgo, por ejemplo, contra
su vida, su integridad fsica,
315
Teora del Delito
su honor, su libertad, su libertad sexual. esta definicin debe ampliarse tambin a
las omisiones, de modo que debe catalogarse tambin como agresin a los efectos de l
a legtima defensa la conducta del garante que no interrumpe el curso de riesgo qu
e est emplazado a controlar. pinsese en el socorrista que, ante su decisin de no so
correr al baista que se ahoga, es amenazado con una pistola por otro baista que no
sabe nadar: si as lo prev el ordenamiento penal, este delito de amenazas podra que
dar justificado por legtima defensa frente a la agresin pasiva del socorrista. pins
ese, para el mbito de las lesiones, para las que el Cdigo penal dominicano s prev la
legtima defensa como causa de justificacin, en el vecino que penetra violentament
e en la morada de la madre que no alimenta a su hijo y que se opona a tal entrada
, por lo que resulta lesionada por el auxiliador del nio nio que es el que estaba
sufriendo una agresin por omisin . la agresin a la que responde la defensa puede s
er, pues, activa u omisiva, y puede ser tambin dolosa o imprudente. tal lo ser la
del ciclista ebrio que va a atropellar a un peatn o la del cazador miope que est a
puntando, no a un oso, sino a una persona con un abrigo de piel de oso. en ambos
casos, si un tercero empuja y lesiona al ciclista o al cazador actuar en legtima
defensa. la tentativa inidnea no es, en cambio, constitutiva de agresin porque no
pone en peligro el bien jurdico. Quien sabe que el aparente agresor va a disparar
, no contra un enfermo en la unidad de cuidados intensivos de un hospital, sino
contra un cadver, pues tal enfermo acaba de fallecer, no puede a su vez abatir al
primero de un disparo. 3.3.2. Ilegtima. la agresin ha de ser ilegtima, injusta, an
tijurdica. esto supone, en primer lugar, que la conducta agresiva ha de ser una a
ccin, tpica y antijurdica (A). no supone, en cambio, en segundo lugar, que haya de
ser necesariamente una conducta penalmente antijurdica (B) o violenta (C). A) Si
la defensa es legtima porque es una reaccin contra una extralimitacin de otro en el
ejercicio de su libertad y porque sirve a la reafirmacin del ordenamiento, la ag
resin inicial que provoca la defensa habr de constituir un hecho antijurdico. esto
supone, por de pronto, que no cabe legtima defensa frente a sucesos que no consti
tuyan una accin en el sentido de la teora jurdica del delito. por ejemplo, si se ad
mitiera en el Cdigo penal dominicano la legtima defensa en el delito de daos, no ca
bra excusar a travs de la misma la muerte del animal ajeno en acto de defensa fren
te al feroz ataque del mismo; no cabe alegar legtima defensa para justificar la l
esin que se causa a un agresor sonmbulo, pues esta no es una agresin antijurdica: no
es ni siquiera una accin. en ambos casos la justificacin pasara por la concurrenci
a de un estado de necesidad.
316
Teora del Delito
Resulta obvio que tampoco constituye una agresin ilegtima una agresin justificada (
no antijurdica). eso supone, y perdnese el juego de palabras, que no cabe legtima d
efensa frente a una agresin motivada a su vez por una defensa legtima: un tercero
no puede golpear a la vctima de una violacin inminente cuando sta se dispona a defen
derse de su agresor, porque esta defensa de la vctima no era una agresin ilegtima s
ino una agresin justificada por el art. 328. Aunque esto es objeto de discusin en
la doctrina, no hay en cambio objecin respecto al carcter de defensa legtima cuando
la misma se despliega frente a un ataque injusto (antijurdico) pero no culpable:
por ejemplo, frente al ataque de un nio o de una persona demente. B) Se discute
si la ilegitimidad de la agresin ha de ser una ilegitimidad penal (antijuridicida
d penal). no parece haber razn para esta restriccin: para negar la defensa legtima
frente a ataques que constituyan slo un ilcito civil o administrativo, y que no de
jan de ser ataques injustos que ponen en peligro bienes jurdicos. Cuestin distinta
es que haya que evaluar este dato a los efectos de evaluar la necesidad de la d
efensa o de establecer restricciones frente a defensas necesarias pero despropor
cionadas (v. infra 3.6). C) tampoco es necesario que la agresin sea violenta, si
por violencia se entiende el acometimiento fsico hacia una persona. Creo que la m
encin del art. 329.2 a que el robo o pillaje han de ser violentos no responde a la
intencin del legislador de establecer tal requisito en general (el argumento sen
su contrario sera: si para la agresin constitutiva de robo se exige violencia es p
orque slo las agresiones violentas son susceptibles de defensa legtima) sino el de
restringir a ste y otros casos la defensa legtima de los bienes (v. infra 3.3.4).
3.3.3. Actual. Que la agresin sea actual significa que se ha producido ya un pelig
ro para los bienes jurdicos (A) y que ese peligro, por desistimiento, consumacin o
por cualquier otra circunstancia no ha cesado ya (B). Se denomina exceso extensi
vo en la defensa la reaccin agresiva extempornea, bien porque no hay an agresin, bien
porque sta ha cesado. en estos casos, como siempre que falte el requisito de la
agresin, el contenido de injusto de la conducta enjuiciada permanece intacto no h
ay justificacin total ni parcial por lo que no slo no se debe exonerar de pena, si
no que ni siquiera se debera poder atenuar por la concurrencia de los otros requi
sitos. A) no es fcil determinar cundo ha de considerarse que a efectos de repeler
legtimamente una agresin la misma ha comenzado ya. para ello no parece buena idea,
por restrictiva en exceso, la de referirse a la tentativa: slo sera actual la agr
esin que se encuentre ya en fase de tentativa. Se trata ms bien de la referencia a
un peligro prximo cuya especificacin en cada caso requiere acudir a dos ideas que
estn en la base de la legtima defensa: la proteccin individual efectiva que no pue
de
317
Teora del Delito
desplegar el estado. habr por ello actualidad en la defensa cuando, por una parte
, no sea ya posible acudir a la proteccin del estado para la defensa frente a la
agresin, sin que, por otro lado, deba exigirse la espera a un peligro mayor que p
ueda poner en peligro la eficacia de la defensa. Sera as prematura por falta de ac
tualidad de la agresin la defensa del sujeto que, tras acudir a su domicilio, mat
a de un disparo a quien le haba anunciado telefnicamente que al da siguiente le peg
ara una paliza. Sin embargo, quien ve que un matn va a dispararle no necesita espe
rar para defenderse a que desenfunde su pistola y acerque su dedo al gatillo de
la misma. B) Si el peligro para el bien jurdico ha cesado ya porque se ha consuma
do ya la agresin no concurrir ya una agresin actual, por lo que no cabr una defensa
actual, por lo que no podr apreciarse una defensa legtima. esto es lo que sucede c
on quien responde al insulto con una bofetada, o a un golpe con otro golpe, o co
n la vctima de una violacin que dispara y mata al violador que huye tras la consum
acin de su delito. Cuestin distinta en estos casos es la de que, no que la conduct
a del que reacciona sea justa (jurdica), sino la de que siendo antijurdica pueda d
isculparse en todo o en parte por la agresin o la provocacin previa. A esta dismin
ucin de la culpabilidad es a la que parece referirse el art. 321 cuando rebaja la
pena de las lesiones o del homicidio cuando han precedido inmediatamente provoca
cin, amenazas o violencias graves, o el art. 325, que rebaja el crimen de castracin
cuando haya sido inmediatamente provocado por ultraje violento hecho a la honest
idad. CASO: actualidad en la defensa y error sobre la existencia de una causa de
justificacin. Ante el intento de robo con violencia por parte de A, B se defiende
rocindole los ojos con un lquido abrasivo que le causa severas lesiones. Cuando f
rustrado y medio ciego A se aleja de B, B dispara y le mata. B es un mal estudia
nte de derecho que crea recordar que su conducta de disparar estaba legitimada po
r la agresin inicial de A. Concurre legtima defensa en la conducta inicial de B? y e
n el disparo posterior? Qu incidencia en la pena tiene el que B creyera que actuab
a justificadamente?
3.3.4. A bienes individuales. el Cdigo penal se refiere a la defensa de s mismo o d
e otro (art. 328). esta mencin significa, por de pronto, que acoge tanto la legtima
defensa propia como la de terceros. Ms dudoso es que este inciso comporte que la
legtima defensa de terceros slo lo sea de bienes individuales, de modo que no com
prenda la defensa de la comunidad o del estado. pinsese para ello en el supuesto
de quien lesiona a un
318
Teora del Delito
preso para impedir su evasin (art. 245). Aunque el trmino otro podra comprender a est
os sujetos colectivos, debe acordarse, con Roxin, la inconveniencia de esta inte
rpretacin, que convertira a cualquier ciudadano en un polica potencial, capaz para
la defensa de los bienes comunes. A ello se opone la racionalidad de la instituc
in estatal, que pretende el monopolio de la violencia. en relacin con los bienes i
ndividuales, propios o no del defensor, el legislador penal dominicano parece pr
oceder a una sensata restriccin de la legtima defensa de los bienes: slo frente al
robo nocturno con fuerza en las cosas (rechazando de noche el escalamiento o romp
imiento de casas, paredes o cercas, o la fractura de puertas o entradas de lugar
es habitados, sus viviendas o dependencias) o al robo o pillaje violentos (art. 3
29). 3.3.5. No provocada por el defensor. la esencia de la legtima defensa radica
, como se ha visto, en que otro impone injustamente el conflicto en el que el de
fensor se ve compelido a reaccionar agresivamente. puede suceder, sin embargo, q
ue el defensor haya provocado la agresin. en tal caso su contribucin al conflicto
que termina finalmente en un sacrificio de bienes debe operar en su debe e imped
ir la justificacin plena de su conducta agresiva (atenuacin). Si la provocacin tien
e como fin la agresin final se provoca la agresin de otro para as proceder a su vez
a su agresin en aparente defensa falta toda necesidad de defenderse y debe negar
se la justificacin total (exencin de pena) o parcial (atenuacin). puede suceder que
la provocacin constituya ya una agresin ilegtima. Represe en que si pasa tal cosa l
a reaccin agresiva del provocado ser defensiva y por lo tanto no antijurdica, por l
o que el provocador no podr ampararse en la legtima defensa para su agresin final (
recurdese que no cabe legtima defensa frente a legtima defensa) porque faltar ya tam
bin el requisito de la ilegitimidad de la agresin. pero puede suceder que la provo
cacin no se realice mediante una conducta antijurdica: el provocador espera al mar
ido acostado con su mujer en el lecho conyugal para matarlo ante su previsible r
eaccin agresiva. 3.4. Segundo requisito: la necesidad de la defensa. la defensa,
para legitimar el homicidio o las lesiones, ha de ser necesaria. As lo exigen los a
rtculos 328 y 329 y as lo exige la funcionalidad de la propia institucin, que justi
fica el dao tpico porque sirve a la salvaguardia de bienes individuales y del prop
io ordenamiento. lesionar y matar est mal a los ojos del ordenamiento, si bien pu
eden tales acciones perder ocasionalmente su carcter injusto por su imprescindibi
lidad para la preservacin de bienes jurdicos frente a ataques ilegtimos. la justifi
cacin del dao decae si la lesin tpica (homicidio o lesiones) no era funcional para l
a
319
Teora del Delito
defensa, en primer lugar, o si la misma era excesiva en el sentido de que era su
ficientemente defensiva una lesin menor que la irrogada, de modo que el exceso ca
rece de sentido defensivo, en segundo. Como ejemplo de defensa inidnea pinsese en
la de quien dispara al cnyuge del agresor, acompaante de ste en el momento de la ag
resin; como ejemplo de defensa excesiva, pinsese en el sujeto que dispara a matar
a su agresor, a pesar de que era notorio que un simple disparo de advertencia hu
biera sido suficiente para repeler la agresin. la defensa es, pues, necesaria cua
ndo es idnea y cuando no es excesiva. y no es excesiva cuando constituye el medio
eficaz de defensa menos lesivo de los que se encuentran a disposicin del defenso
r. Si cabe sujetar con seguridad y garantas por ejemplo, por la diferente corpule
ncia entre agresor y agredido , no debe lesionar; si cabe lesionar menos, no de
be lesionar ms; si cabe lesionar disparar a las piernas, por ejemplo , no debe m
atar disparar al corazn . la teora del requisito, sin embargo, es mucho ms clara q
ue su aplicacin prctica, pues en cada caso sern mltiples los medios de defensa imagi
nables y frecuente una situacin psicolgica de alteracin del defensor la propia de q
uien se ve agredido o compelido a socorrer urgentemente a otro . Un juicio estric
to desde los conocimientos posteriores y la serenidad del juez puede resultar ex
cesivamente exigente con el defensor y conducir a su punicin injusta. en el otro
extremo debe evitarse la justificacin de la violencia gratuita de quien a todas l
uces pudo evitar su agresin con un dao mucho menor que el irrogado. el juicio acer
ca de si el defensor ha procedido a la seleccin adecuada del medio defensivo el e
ficaz menos lesivo ha de ser un juicio ex ante, en el que el juez se sita en el m
omento del comportamiento tpico defensivo que se juzga y toma en cuenta las circu
nstancias que condicionaban objetivamente la decisin del agresor. entre los medio
s disponibles no deben tomarse en cuenta los que no sean eficaces por suponer ri
esgos para la vctima, pero s el auxilio de terceros dispuestos a socorrer al agred
ido. Se discute si tambin la huida debe considerarse como un instrumento de defen
sa disponible, de modo que su no utilizacin en lugar de una defensa agresiva haga
que sta sea ilegtima por excesiva. la opinin mayoritaria lo niega con diversos arg
umentos. por una parte porque la huida supone ya cierta cesin ante la agresin, pue
s el agredido se ve obligado a un desplazamiento que no quera, a la vez que resul
ta herido en su dignidad; se dice tambin que en muchos casos la huida no asegura
la eficacia de la proteccin, sino que mantiene el riesgo para el agredido por eje
mplo, si sale corriendo dando necesariamente la espalda al agresor ; se alega a
simismo que, en todo caso, exigir la huida posible arrumbara el efecto preventivo
de la legtima defensa, pues el agresor sabra que no se arriesga a una defensa agr
esiva.
320
Si el sujeto que se defiende elige un medio defensivo ms lesivo de lo necesario i
ncurre en un exceso intensivo. no concurre una justificacin total de la conducta,
Teora del Delito
pero s una justificacin parcial, pues parte del dao irrogado se debe a la preservac
in de intereses valiosos a los ojos del ordenamiento. no hay una previsin expresa
al respecto en el Cdigo penal dominicano, pero parecera conveniente una atenuacin d
e la pena en estos casos (art. 463). no sucede lo propio cuando la defensa no es
excesiva, sino inidnea: no parece que concurra aqu una excusa parcial del hecho.
3.5. Tercer requisito: la voluntad de defensa. el ltimo de los requisitos de la l
egtima defensa es el requisito subjetivo, consistente en el conocimiento del suje
to de que con su agresin, constitutiva de lesiones u homicidio, se est defendiendo
de una agresin previa. este, si se prefiere llamar as, animo de defensa no es inc
ompatible con otros nimos o intenciones, como la venganza o el odio, que nada res
tan al anterior ni por ello eliminan la legitimidad de la defensa. Si un sujeto
mata a otro defendindose de la agresin del primero dirigida contra su vida, su def
ensa legtima no se empaa por el hecho de que el defensor odiara a su agresor inici
al y deseara matarle. puede darse una legtima defensa objetiva en la que falte el
elemento subjetivo, lo que impide la justificacin de la conducta, aunque debera c
omportar una atenuacin de la pena, pues concurre un valor objetivo de resultado.
esta atenuacin debera ser la propia de la tentativa, pues en ambos casos concurre
un desvalor de accin sin desvalor de resultado (v. supra 2.3.2). esto pasar en qui
en se gira para matar a otro sin saber que ese otro proceda en ese momento a disp
ararle a l. tambin suceder en quien acepta un duelo o una pelea, pues difcilmente po
dr justificar las lesiones que cause por la necesidad de defenderse. 3.6. La legtima
defensa desproporcionada. Como en toda causa de justificacin, la legtima defensa
elimina la antijuridicidad de la conducta porque sta, a pesar de ser lesiva, no e
s ms lesiva que salvadora: no es ms negativa que positiva. en este balance de gana
ncias y costes en la actuacin ocupan un papel estelar no slo el mal que se causa y
el mal que se evita, sino tambin el hecho de que la reaccin defensiva sea contra
un injusto agresor, con lo que el defensor salvaguarda el ordenamiento, previene
la comisin de agresiones similares y preserva tambin su dignidad, al no ceder ant
e una grave intromisin en su autonoma personal. es esta conjuncin de factores la qu
e hace que no sea un requisito de la legtima defensa el que el mal causado no sea
mayor que el que se trate de evitar, sino slo el mal mnimo con eficacia defensiva
, y que puedan quedar justificados males relevantemente mayores (muerte, por eje
mplo) que los males preservados (agresin sexual).
321
Teora del Delito
esta desproporcin entre males puede ser tan grande que haga replantearse la justi
ficacin global de la defensa, pues los factores de dignidad y preservacin preventi
va del ordenamiento podran no compensar el grave mal causado. es clsico al respect
o el ejemplo del anciano minusvlido que desde su silla de ruedas dispara al nio qu
e toma una pera del rbol de su jardn en uso del nico medio que tena para evitar el h
urto. para evitar los resultados desproporcionados a los que conducira una concep
cin de la legtima defensa que justificara siempre que el medio defensivo fuera el
mnimo eficaz disponible se proponen algunas restricciones en la interpretacin de e
sta causa de justificacin. es la primera de ellas la de excluirla cuando existe u
na gran desproporcin entre lo que se salva y lo que se daa y significativamente cu
ando lo que se daa es la vida. en este sentido es sabia la constriccin de la defen
sa de los bienes que establece el Cdigo penal a ciertos ataques a los mismos (art
. 329: fuerza en las cosas por la noche o violencia), y que podra servir de pauta
interpretativa para excluir de la justificacin otros supuestos de gran despropor
cin. Una segunda restriccin es la de exigir la huida como medio defensivo posible
y eficaz cuando el ataque injusto proviene de un inimputable, pues en estos caso
s no sufre tanto la reafirmacin del derecho.
4. El estado de necesidad. 4.1. El fundamento del carcter justificante del estado
de necesidad. Un hombre mata al valioso perro ajeno que se dirige agresivamente
hacia l; un bombero arroja a un nio a una manta desde la ventana del edificio en
llamas, causndole una fractura en una costilla; el conductor del vehculo rueda sob
re una mancha de aceite que le hace perder el control momentneo y que le fuerza a
impactar en el rebao ajeno para no atropellar a un peatn; un sujeto empuja violen
tamente a otro para salvarle de un atropello y le provoca lesiones. en todos est
os supuestos un sujeto realiza un hecho tpico de daos o de lesiones como conducta
necesaria para evitar un mal mayor: al igual que en la legtima defensa el sujeto
se ve inmerso en una crisis en la que las dos salidas posibles implican un mal y
en la que termina eligiendo la que resulta ms beneficiosa desde la perspectiva v
alorativa del ordenamiento. la diferencia bsica con la legtima defensa, que condic
iona radicalmente la ponderacin entre las alternativas de conducta, es que no con
curre aqu una agresin injusta a la que vencer. es por ello por lo que, a diferenci
a de la legtima defensa, la justificacin en el estado de necesidad pasa por una in
ferioridad directa del mal causado con el hecho tpico respecto del mal evitado. M
ientras que el legtimo defensor podra le
322
Teora del Delito
sionar e incluso matar al injusto agresor para preservar su libertad, por ejempl
o, no est justificado el lesionar o matar a un tercero como va necesaria para recu
perar la libertad (interponiendo por ejemplo el brazo de otro en la puerta automt
ica que se cierra). la razn por la que est justificado el hecho tpico de quien acta
en estado de necesidad es la razn prototpica de toda causa de justificacin (v. supr
a 2.3.1): porque en una situacin de opcin necesaria de males el sujeto toma la opc
in ms valiosa a los ojos del ordenamiento una vez evaluada la crisis en toda su co
mplejidad. 4.2. El estado de necesidad en el Cdigo Penal de la Repblica Dominicana
. no existe una previsin general en el Cdigo penal del estado de necesidad como ca
usa de justificacin. Slo se menciona, pero sin regulacin especfica, en algunos prece
ptos: la existencia de motivo grave es causa de exoneracin de responsabilidad penal
en las dos primeras modalidades de abandono de familia (art. 357.3.1 y 2 ); la nece
sidad justificada evita la sancin a quienes mataren bestias o ganados ajenos (art. 4
53) o animales domsticos (art. 454); la necesidad justifica la contravencin consiste
nte en estorbar una va pblica, depositando o dejando en ella () materiales o cualesq
uiera otras cosas que impidan la libertad de trnsito, o disminuyan su seguridad (a
rt. 471.5). Que no se prevea expresamente en general o en particular el estado d
e necesidad como causa de justificacin no comporta que no exista como tal de un m
odo implcito (v. supra 2.2.1 C). forma parte de la racionalidad valorativa de cua
lquier ordenamiento el que no pueda calificarse de injusto, disvalioso, el compo
rtamiento de un sujeto que, abocado a la eleccin entre dos males, opta por el que
resulta menor desde la perspectiva del derecho. Resulta al respecto significati
vo que el estado de necesidad justificante no se contemplara expresamente en el
Cdigo penal alemn hasta el ao 1975 y que hasta entonces rigiera como causa de justi
ficacin supralegal. Como en la legtima defensa son tres los requisitos del estado
de necesidad: una situacin de necesidad, la preservacin de un mal que no es menor
que el irrogado y la voluntad de tal preservacin. Si falta el primero faltar toda
justificacin de la conducta; la falta de los otros dos o de alguno de los dos no
resta todo valor a la conducta tpica, por lo que debera procederse a la atenuacin d
e la pena. 4.3. Primer requisito: situacin de necesidad. A) la situacin de necesid
ad supone una disyuntiva en la que la salvacin de un bien jurdico o el cumplimient
o de un deber comporta la puesta en peligro de otro bien o el riesgo de incumpli
miento de otro deber, sin que por lo tanto exista para el sujeto una alternativa
de comportamiento que no suponga que se produzca ningn mal.
323
Teora del Delito
a) esta disyuntiva puede incluir un mal propio (estado de necesidad propio) que
se evita con la puesta en peligro de un bien de otro. esto es lo que sucede cuan
do un sujeto mata al peligroso doberman ajeno que saltaba hacia su cuello (art.
454); o cuando el peatn que va a ser atropellado no tiene ms opcin que, para esquiv
ar el vehculo, romper la vidriera de la iglesia que constitua un monumento pblico (
art. 257). Represe en que este ltimo no es un caso de legtima defensa porque la rea
ccin defensiva no se dirige al agresor. tampoco lo sera si la conduccin no ha sido
imprudente (por ejemplo porque el descontrol del vehculo proceda de una causa for
tuita mancha de aceite o por la intervencin de un tercero que, por ejemplo, ha ir
rumpido sorpresivamente en la calzada ). Se denomina estado de necesidad ajeno
o auxilio necesario cuando lo que el sujeto hace es realizar una conducta tpica p
ara evitar un peligro para otro: el sujeto roba el agua de otro para apagar el f
uego del que se quema a lo bonzo. b) dentro del auxilio necesario puede distingu
irse el supuesto de colisin de deberes, en el que la disyuntiva del sujeto es la
infraccin de uno u otro deber jurdico. la colisin de deberes prototpica, y la que ha
dado lugar a una reflexin especfica dentro del estado de necesidad, es la que se
produce entre dos deberes de accin: la del mdico que debe asignar un nico pulmn arti
ficial a dos enfermos que lo necesitan; la del padre que slo puede salvar a uno d
e sus dos hijos en peligro de muerte. puede sin embargo producirse tambin una col
isin de deberes entre un deber de accin y uno de omisin o entre dos deberes de omis
in. pinsese para lo primero en el caso del padre que roba un vehculo infringiendo u
n deber de omisin para trasladar a su hijo al hospital y cumplir con un deber d
e accin ; pinsese para lo segundo en quien atropella a las ovejas para no hacerlo
al peatn. Aun con esta concepcin amplia de la colisin de deberes, que comprende to
das las combinaciones posibles de deberes de accin y de omisin, no todo estado de
necesidad es una colisin de deberes, pues puede suceder que el que acte para salva
r a otro no est jurdicamente obligado a hacerlo. Recurdese el caso del peatn que es
empujado y lesionado por un segundo para no ser atropellado por un tercero.
324
Teora del Delito
B) para analizar si en un momento dado concurra una situacin de necesidad, si el h
echo tpico responde a la nica salida posible para evitar un mal mayor, debe de nue
vo acudirse al denominado pronstico posterior objetivo. es posterior porque lo ha
ce un juez en el momento del juicio; es un pronstico, porque el juez se coloca me
ntalmente en el momento del comportamiento tpico; y es objetivo porque el juez an
aliza la situacin como lo hara un hombre medio prudente del crculo de actividad del
autor, aunque teniendo en cuenta sus conocimientos y capacidades especiales. Cu
ando el juez se pregunta si realmente era necesario atropellar a las ovejas para
no hacerlo al peatn, o si era necesario allanar la morada ajena para llamar al md
ico que socorra a su amigo al que le est dando un infarto, se pregunta si tal cos
a se revelaba necesaria en el momento del atropello o del allanamiento para el c
itado hombre medio. Si resulta que el conductor era un avezado conductor de rall
ies para el que era sencillo maniobrar sin atropellar ni a las ovejas ni al peatn
(capacidades especiales), o si resulta que el allanador saba que su amigo estaba
fingiendo el infarto para gastarle una broma (conocimientos especiales), el anli
sis del juez acerca de la concurrencia de la situacin de necesidad ser negativo, p
ues para ello habr tomado en cuenta los conocimientos y capacidades especiales de
l sujeto que realiz el hecho tpico: no haba tal situacin para el hombre medio con ta
les conocimientos y capacidades. C) el mal que se evita ha de ser un mal desde e
l punto de vista de las valoraciones subyacentes al ordenamiento jurdico. la muer
te es un mal y el dolor es un mal, por ejemplo, pero no lo es la falta de libert
ad del preso. de ah que cuando se evada no pueda justificar su delito (art. 245)
para la evitacin del mal que supone su privacin de libertad. d) no se dar una situa
cin de necesidad que pueda justificar la lesin tpica posterior cuando haya sido pre
cisamente el lesionador el que haya provocado intencionadamente dicha situacin. S
i el domador del circo, harto del viejo len y de que el dueo del circo no le compr
e otro, introduce a una persona en la jaula del len para as matar a ste cuando ataq
ue a dicha persona, no podr pretender que su dao al bien ajeno est justificado, pue
s ha sido l precisamente el que ha generado el peligro para causar el dao tpico. es
ta falta de concurrencia del requisito de la situacin de necesidad slo proceder si
lo que el sujeto busca es la situacin de crisis en la que causar el mal, y no sim
plemente si ha generado sin ms el peligro. Si alguien quema su casa para poder co
brar fraudulentamente el seguro que la cubra y, sin buscarlo, queda atrapado con
un vecino dentro de la misma, actuar en estado de necesidad si no socorre al mism
o para salvarse l1. Cuestin distinta es, por supuesto, que no quede justificado el
fraude y que quepa imputar la muerte del vecino a la conducta imprudente de inc
endiar la
1 esto resulta discutible. podra sostenerse que es un garante por su actuar pelig
roso precedente y que ello configura un especial deber de sacrificio (v. infra 4
.4).
325
Teora del Delito
casa. Represe en que aunque el peligro se haya generado dolosamente, la situacin d
e necesidad se ha provocado imprudentemente, y no falta por ello como requisito
del estado de necesidad. Si el conductor ebrio atropella el ganado ajeno para no
atropellar a una persona, su volantazo final en estado de necesidad estar justif
icado y con ello el dao doloso al ganado, pero cabr imputar este mismo dao a la con
ducta inicial imprudente de conduccin en estado de ebriedad. en el auxilio necesa
rio, en el que el sujeto perjudica a otro para salvar los bienes de un tercero,
es evidente que slo faltar la situacin de necesidad como requisito del estado de ne
cesidad cuando la misma haya sido provocada intencionadamente por el auxiliador,
pero no cuando haya sido provocada por el auxiliado. Si durante una celebracin r
eligiosa alguien penetra en una iglesia y toma el agua bendecida de la pila, tur
bando as ejercicio del culto catlico (art. 261), para apagar el fuego de la person
a que arde a las puertas de la misma, nada restar a su justificacin el hecho de qu
e haya sido sta la que se haya prendido fuego a s mismo, incluso en la absurda hipt
esis de que lo haya hecho para que se produjera aquella perturbacin. 4.4. Segundo
requisito: el mal causado no es mayor que el que se trataba de evitar. A) la es
encia justificativa del estado de necesidad pasa por la falta de balance negativ
o en trminos de valor de la conducta del sujeto: porque el mal tpico irrogado no e
s mayor que el mal que se ha evitado gracias al primero de los males. esta ponde
racin entre males es pues tan trascendente como difcil para el juez, dada su frecu
ente complejidad ms all de las apariencias, y dada la tambin frecuente heterogeneid
ad de los males comparados. pinsese en el hombre que falsifica una receta mdica pa
ra calmar sus fuertes dolores, o en la madre que dona droga a su hijo para alivi
ar el sufrimiento del sndrome de abstinencia, o en quien trafica con droga para a
limentar a sus hijos, o en quien se resiste a una orden de desahucio porque su cn
yuge est enfermo. a) para la calibracin de un mal resultar muy til como criterio apr
oximativo el conocimiento de cmo se castiga su causacin en el Cdigo penal. Que la pr
dida de la vida es peor que determinada prdida de la propiedad es algo que viene
ya indicado por la pena mayor que se asigna a la comisin dolosa de un homicidio r
especto a la pena de la comisin dolosa de un robo. en todo caso, y si no se quier
e llegar a ponderaciones equivocadas que justifiquen donde no deben o que niegue
n una justificacin procedente, resulta muy importante huir de la simplificacin que
supondra la mera comparacin objetiva del dao tpico y del dao evitado, y atender tamb
in a la incidencia que como mal tiene la injerencia del salvador en la autonoma aj
ena, la relacin que tienen ciertos males con el dao a la dignidad de la persona, y
la concurrencia de deberes especiales de sacrificio.
326
Teora del Delito
b) para evitar que se deteriore su valioso traje, puede un acaudalado ciudadano q
uitarle su paraguas a un trabajador que va por la calle con su mono de trabajo?
parece evidente que no: que el mal que se causa no es slo la privacin del paraguas
, el deterioro del mono de trabajo y el riesgo de una enfermedad frente a la sal
vaguarda del traje y de la salud del primer sujeto , sino que a ello ha de suma
rse, y con no poco peso, la perturbacin del orden jurdico que supone la injerencia
en la esfera de libertad ajena. pinsese al respecto en el distinto modo en que d
esvaloramos una muerte biolgica natural y una muerte en un atentado terrorista. l
a irrogacin dolosa de la muerte, la severa extralimitacin de la libertad de uno en
contra de la libertad de otro, aade un desvalor de accin que hace sensiblemente d
iferente la percepcin de uno u otro suceso. de ah que si el bien daado es igual al
preservado y el dao supone una injerencia en la esfera ajena, no cabr justificacin.
Un sujeto no puede justificadamente interponer a otro en la trayectoria del fie
ro perro deseoso de morder a alguien. es ms: la intromisin en la esfera ajena tien
e una relevancia tal que no basta una pequea desigualdad entre los bienes a favor
del preservado para justificarla. todo ello conduce a insistir en una important
e conclusin: si hay intromisin en la esfera ajena, para que el mal causado no sea
mayor que el que se trata de evitar ser necesario que el bien salvado sea sensibl
emente ms valioso que el sacrificado. porque puede suceder que no haya intromisin
en la esfera ajena. Bien porque la hay, pero es consecuente al intento de evitar
una intromisin equivalente caso de los dos nufragos que luchan a muerte por una ni
ca tabla de salvacin, capaz de sostener slo a uno de ellos (caso de la tabla de Ca
rnades) , bien porque no hay tal intromisin en absoluto, como sucede en la colisin
de deberes de accin (caso del mdico que asigna el nico respirador artificial a uno
de los dos enfermos). pero el mal causado al lesionar un bien jurdico penalmente
protegido supone no slo el menoscabo de un bien, sino adems una perturbacin del ord
en jurdico y, siendo individual el bien, una injerencia anormal en la esfera del
lesionado. de ello cabe deducir que el mal causado por la accin realizada en esta
do de necesidad necesariamente deber ser mayor que la lesin del bien tpico que supo
ne. Se alcanza por esta va una conclusin importante, que modifica la interpretacin
tradicional y afecta en particular al supuesto de igualdad de males: si el mal h
a de ser siempre mayor que la lesin del bien tpico que implica, la igualdad entre
los bienes en conflicto no bastar para que se d la igualdad de males que requiere
la ley; cuando en situacin de necesidad se lesione un bien tpico igual que el que
salva, podr ser mayor el mal causado (porque ste encierra la perturbacin inherente
a la realizacin del hecho tpico) que el evitado (que generalmente
327
Teora del Delito
slo consistir en la lesin del bien impedida). por lo mismo, tampoco bastar la superi
oridad del bien tpico salvado, salvo que sea lo suficientemente amplia como para
compensar el plus representado por la perturbacin que supone el hecho realizado e
n estado de necesidad (Santiago Mir puig, derecho penal. parte general, Barcelona,
ed. Reppertor, 2004, 7 ed., pp. 463 y s.). la intromisin es especialmente grave cu
ando se produce sobre bienes estrechamente ligados a la dignidad humana, pues eq
uivale a una instrumentalizacin de la persona. es esta la razn por la que un mdico
no puede extirpar uno de sus dos riones a una persona sin su consentimiento para
implantarlo en quien lo necesita para vivir.y es esta la razn por la que no est ju
stificada una violacin cometida bajo amenaza de muerte de un tercero. para reflex
ionar: en la doctrina alemana ha merecido atencin y discusin la justificacin ex est
ado de necesidad de la extraccin forzosa de sangre para salvar la vida de un terc
ero (v. en Roxin, derecho penal. parte general, I, Madrid, Civitas, 1997 trad. de
la 2 ed. alemana , pp. 693 y s.). pinsese en el caso extremo de que el mdico prive
a alguien de uno de sus ojos para evitar la ceguera de un paciente (). la nica for
ma de evitar esta consecuencia insostenible [estado de necesidad] es entender qu
e la privacin dolosa de la vida o integridad fsica de una persona constituye siemp
re un mal mayor que la sola produccin naturalstica, o su no evitacin, de una lesin c
orporal o de la muerte. dado el especialsimo valor no slo de la vida, sino tambin d
e la integridad fsica, pues de ambos depende la persona como fin en s misma ello d
ebe concretarse en el sentido de que, excepcionalmente, tampoco la integridad fsi
ca del hombre puede instrumentalizarse por nada, si siquiera como medio para sal
var la vida o la integridad fsica de otra persona, salvo que se trate de evitar u
na agresin procedente de la persona lesionada. no cabra, pues, admitir que obra en
estado de necesidad el cirujano que extrae un rgano no principal de alguien sin
su consentimiento para salvar la vida de otro. debera entenderse que causa un ma
l mayor (privacin dolosa de la integridad fsica de una persona que es fin en s mism
a) que el que evita (la muerte como proceso biolgico normal) ().
328
Teora del Delito
el principio, vinculado al valor constitucional de la dignidad humana, segn el cu
al no es lcito admitir que se instrumentalice al individuo por otros sacrificando
derechos fundamentales del mismo, puede conducir a negar tambin el estado de nec
esidad () para justificar un ataque grave a otros bienes personalsimos, como la li
bertad sexual o la libertad de movimiento, ni siquiera para evitar algn otro deli
to que no proceda del lesionado, aunque este delito sea ms grave que aquel ataque
(Santiago Mir puig, derecho penal. parte general, Barcelona, ed. Reppertor, 2004,
7 ed., pp. 465). c) Queda an un factor determinante, cuando concurre, de la ponder
acin de intereses que constituye el estado de necesidad. puede suceder que el suj
eto cuyo bien resulta preservado en el estado de necesidad sea un sujeto que ten
ga el deber jurdico de asumir el riesgo que ha evitado. pinsese en el bombero que
se niega a intervenir en el rescate de otros en la casa incendiada para no poner
en juego su propia vida; o en el capitn de barco que ocupa una plaza en el bote
salvavidas en lugar de uno de los viajeros; o en el juez que prevarica ante una
amenaza de muerte. en todos estos casos debe sumarse al debe de la ponderacin la
infraccin del correspondiente deber de asuncin de riesgos. esta infraccin es disval
iosa porque supone una quiebra del ordenamiento, porque deja sin sinalagma el be
neficio que el obligado ha obtenido por el riesgo que deca asumir por ejemplo, un
complemento salarial o prestigio social , y, sobre todo, porque quiebra la insti
tucionalizacin de una serie de funciones especialmente de auxilio que hacen ms rac
ional la vida social. la sociedad se organiza para que en caso de una situacin de
peligro intervengan determinadas personas que por sus cualidades y formacin sean
ms capaces de conjurarlo. estas personas asumen un deber positivo de intromisin q
ue la sociedad demanda y les compensa y cuya falta debe evaluarse en la ponderac
in propia del estado de necesidad. As, por seguir con el ejemplo ms claro, el bombe
ro reticente no actuar justificadamente porque su omisin tiene, frente al benefici
o de la preservacin de su vida, el perjuicio del riesgo de la vida de otro y el d
el incumplimiento de su especial deber de auxilio. Represe en que mientras en otr
os casos se considera un perjuicio la injerencia del actuante, en estos el perju
icio consiste precisamente en la falta de una injerencia a la que el sujeto se h
aba comprometido y con la que los dems contaban. para que la infraccin de un deber
especial de asuncin de riesgos si se prefiere: de un deber de sacrificio sea comp
utable negativamente en la ponderacin propia del estado de necesidad ser necesario
que se trate de un deber jurdico y que el riesgo no asumido sea un riesgo til y p
roporcionado. ni al bombero se le exige que penetre en el edificio en llamas cua
ndo ya es imposible todo rescate, ni al capitn de la nave le es exigible que arri
esgue su vida para salvar la mercanca.
329
Teora del Delito
B) la ponderacin de males propia del estado de necesidad es difcil y, en muchos ca
sos, objeto de discusin poltica y social. puede torturarse a una persona para que c
onfiese donde tiene a una persona secuestrada que corre as el riesgo de morir de
inanicin?; puede realizarse un aborto (art. 317) con consentimiento de la mujer cu
ando la continuacin del embarazo supone un peligro para la vida de sta, o cuando e
l embarazo ha sido la consecuencia de una violacin, o cuando el feto vaya a nacer
con graves taras fsicas o psquicas?; puede transfundirse sangre a una persona que
se niega a ello por razones religiosas cuando ello es necesario para salvar su v
ida? en conflictos como los reseados es habitual que los ordenamientos establezca
n reglas especficas de resolucin del conflicto, expresando qu actuacin y en qu circun
stancias debe realizarse. Se trata de supuestos en que por razones de seguridad
jurdica el propio legislador opta por resolver directamente el conflicto, sustrayn
dolo de la interpretacin judicial a travs del esquema general del estado de necesi
dad. esta ponderacin normativa se realiza incluso a nivel constitucional con los
delitos de tortura cuando se especifica que no podr establecerse, pronunciarse, ni
aplicarse en ningn caso () las torturas (art. 8.1 de la Constitucin de la Repblica d
ominicana). Cuando tales regulaciones especficas existen, despliegan un efecto oc
lusivo sobre la aplicacin genrica del estado de necesidad: el conflicto debe solve
ntarse conforme a la regulacin especfica, sin que quepa su anlisis desde las pautas
generales del estado de necesidad. CASO: ponderacin de males en el estado de nec
esidad. Supuesto 1: Germn fue sorprendido por la polica cuando a su llegada al aer
opuerto de Barajas (Madrid) procedente de Venezuela portaba 1.525 gramos de cocan
a de una riqueza del 58% y valorada en ms de 90.000 dlares. Germn se saba afectado p
or el SIdA, en un estado ya avanzado de la enfermedad, que le haba sido transmiti
da por su compaera sentimental, fallecida anteriormente a causa de dicha enfermed
ad. Germn, que por el conocimiento de su estado sufra una fuerte depresin, haba acep
tado realizar esa actividad de transporte de droga bajo la promesa de que le sera
pagado en espaa el tratamiento de su enfermedad que precisaba. ste no estaba fina
nciado por la sanidad pblica de su pas y l careca de medios familiares y personales
para procurrselo all, por su alto coste. Supuesto 2: la procesada acudi a una tiend
a de calzados y adquiri diversos pares de zapatos de seora y de nio para cuyo pago
exhibi un documento de identidad ajeno que haba encontrado en la calle y extendi un
taln contra una cuenta corriente que haba abierto con
330
Teora del Delito
nombre falso y carente de fondos. la procesada es madre de cinco hijos de corta
edad, careca de trabajo y de medios de vida, y haba sido abandonada por su marido.
Concurre estado de necesidad en los hechos tpicos descritos? es en cada caso mayor
el mal que se trataba de evitar que el mal causado? 4.5. Tercer requisito: la v
oluntad de salvacin. Como en las dems causas de justificacin concurre un requisito
subjetivo consistente en la voluntad de salvaguarda de un bien o de cumplimiento
de un deber, lo que equivale a un comportamiento voluntario con conocimiento de
que se produce en una situacin de necesidad y que constituye una opcin por el int
ers preponderante. Como suceda con el requisito correspondiente de la legtima defen
sa, es compatible con otro tipo de nimos e intenciones, que resultan irrelevantes
: es irrelevante que el sujeto se sienta satisfecho por haber roto la clavcula de
l sujeto al que ha salvado del atropello con un violento pero necesario empujn. C
abe pensar en supuestos donde a un estado de necesidad objetivo no acompaa una vo
luntad de salvacin: A dispara al ruidoso y fiero perro de su vecino sin saber, po
rque su visin de la escena es parcial, que con ello est interrumpiendo la agresiva
carrera del can hacia el cartero. Se trata de supuestos en que no se da una jus
tificacin completa, pues a la falta de desvalor de resultado no acompaa un valor d
e accin, y que deberan quedar atenuados en la misma medida que los supuestos de te
ntativa (desvalor de accin sin desvalor de resultado). CASO: estado de necesidad
y legtima defensa (agresin ilegtima y error en las presupuestos de la causa de just
ificacin). para socorrer urgentemente a un herido grave tendido en la calle (A),
una persona (B) que pasaba por all se apodera de una moto que se encontraba aparc
ada y con la llaves puestas y que constituye el nico vehculo disponible en las cer
canas. Carga como puede al herido y circula hacia el hospital cuando le ve el dueo
de la moto (C), que ignoraba la situacin anterior. dicho dueo, al observar que do
s extraos circulan en su vehculo, les empuja cuando pasan a su lado, causando un a
ccidente que termina con heridas leves y con la muerte del herido inicial por fa
lta de pronta asistencia. Acta B en estado de necesidad? Concurre legtima defensa en
la actuacin de C? Sufra una agresin ilegtima? Qu consecuencias tiene que ignorara la
ecesidad del apoderamiento de su moto? le es imputable la muerte de A?
331
Teora del Delito
5. El consentimiento. 5.1. Concepto y naturaleza. Una cuestin controvertida es la
de la trascendencia penal que debe tener el hecho de que el titular del bien ju
rdico lesionado por la conducta tpica acepte tal lesin. Baste con contemplar alguno
s ejemplos para percatarse que dicha trascendencia ha de ser muy distinta en fun
cin de los distintos supuestos: un sujeto permite que otro se quede con su carter
a; un individuo masoquista pide a otro que le abofetee y que le insulte; A desea
morir y consiente que B acabe con su vida. debe advertirse, en primer lugar, qu
e en numerosos delitos lo que se protege es la libertad de disposicin de la perso
na sobre algo: sobre su cuerpo o sobre sus cosas. el bien jurdico no se describe
como un objeto sino como una facultad, como un derecho a hacer u omitir algo. Cu
ando en estos supuestos el sujeto consiente la intervencin de un tercero no est en
rigor consintiendo que se lesione su bien jurdico no est consintiendo un hecho tpi
co , sino que, muy al contrario, est precisamente disfrutando de su bien, al eje
rcitar las facultades que otorga el mismo a su titular. esto es lo que sucede cu
ando el sujeto consiente que otro se lleve algo de su propiedad: no es un robo c
onsentido sino una donacin fruto del ejercicio de las facultades que comporta la
propiedad. y esto es tambin lo que sucede con las relaciones sexuales consentidas
, o con la detencin consentida, o con la entrada consentida en la morada. en otro
grupo de delitos nuestra impresin es bien diferente. Resulta claro que la conduc
ta es tpica, que se ha lesionado el bien jurdico, y la cuestin entonces es si debe
tener un efecto de justificacin total o parcial el hecho de que el titular haya c
onsentido la lesin y que junto al desvalor de la lesin se d el valor del respeto a
la voluntad del sujeto lesionado en su bien. es el caso de las lesiones consenti
das o de las injurias consentidas. Algunos autores sostienen que tambin aqu lo que
debe negarse es la tipicidad: bien porque piensen que si el ordenamiento da rel
evancia al consentimiento est convertiendo al bien jurdico no en un objeto (la int
egridad fsica, por ejemplo) sino en el derecho del titular sobre el objeto (el de
recho a la integridad fsica); bien porque piensen que en estos casos lo que falta
es la imputacin objetiva del resultado al autor del comportamiento lesivo, dado
que la lesin debe imputarse prioritariamente a la conducta del titular que consie
nte. 5.2. El consentimiento en el Cdigo Penal de la Repblica Dominicana. no es usu
al que los cdigos penales contemplen una regulacin general del consentimiento que
sea vlida para todos los delitos. el legislador prefiere discriminar o dejar que
el juez discrimine interpretando la norma correspondiente la incidencia del cons
entimiento en cada hecho tpico pinsese en la diferente valoracin que
332
Teora del Delito
exige el consentimiento respecto al homicidio que respecto a lesiones muy leves,
en las que el sujeto consiente por razones estticas o incluso de placer , a la
vez que es consciente de la distinta significacin que tiene el que el sujeto cons
ienta en funcin del bien jurdico que est en juego: eliminando tal lesin (robo, por e
jemplo) o presuponindola (difamacin, por ejemplo). Que el consentimiento elimine l
a propia tipicidad es algo que en ocasiones se explicita en el tipo, pero que en
otras est implcito en la propia naturaleza del bien protegido. As, mientras que el
art. 234 del Cdigo penal espaol especifica en el hurto que la apropiacin ha de hac
erse sin la voluntad de su dueo, el dominicano no considera necesario hacer tal esp
ecificacin en el delito de robo, que exige fraude, lo que obviamente excluye el con
sentimiento del titular de la cosa. en ambos Cdigos resulta evidente, por poner o
tro ejemplo, que el consentimiento excluye la tipicidad de la agresin sexual, aun
que no se diga expresamente; s se dice en el Cdigo penal dominicano que ha de conc
urrir violencia, constreimiento, amenaza, sorpresa o engao, y en el Cdigo penal espao
iolencia o intimidacin en el atentado contra la libertad sexual de otra persona. Repr
ese en que la violencia como tal no excluye el consentimiento: en que no habra vi
olacin en la relacin sexual violenta consentida. el Cdigo penal hace tres menciones
expresas al consentimiento como causa exonerativa. en el art. 337 (delitos cont
ra la intimidad), para expresar que el consentimiento evita la lesin del bien pue
s la intimidad consiste precisamente en la facultad del individuo de mantener re
servada cierta informacin personal, y por lo tanto comprende la facultad de difun
dir dicha informacin y para precisar que se entiende por consentimiento la falta
de oposicin a la conducta tpica. en el art. 332 se aclara que constituye una viola
cin la relacin sexual no consentida en una relacin de pareja. la tercera mencin es p
ara negar carcter justificante al consentimiento de la madre en el delito de abor
to (art. 317: aun cuando sta [la mujer embarazada] consienta en l). Queda la duda de
si en los dems tipos penales el consentimiento del sujeto pasivo del delito evit
a la lesin del bien jurdico o la elimina total o parcialmente. es sta una reflexin q
ue habr de hacerse delito por delito y que tendr especial trascendencia en los de
lesiones y homicidio. en los de lesiones leves y muy leves parece que el consent
imiento de la vctima habr de tomarse en cuenta, bien para negar la tipicidad negan
do la propia imputacin del resultado a la conducta del autor, bien para dotarle d
e alguna significacin atenuatoria o exoneratoria. esta significacin parece mucho ms
discutible conforme avanza la gravedad del hecho, dado el silencio del legislad
or al respecto. 5.3. Requisitos. Sea cual fuere el mbito exonerante del consentim
iento y la razn para tal exoneracin (atipicidad o justificacin), en la medida en qu
e lo que supone el mismo es una voluntad de aceptacin de una conducta ajena, exig
ir que el titular tenga ciertas carac
333
Teora del Delito
tersticas psicofsicas que condicionan el valor de tal voluntad; que la voluntad se
exprese hacia el exterior, aunque no sea a travs de un acto formal, y sea por el
lo reconocible; y que no se trate de una voluntad viciada por la coaccin, el engao
o el error. Respecto al primero de los requisitos el punto de partida para la v
alidez del consentimiento ser la capacidad natural de discernimiento, aunque el l
egislador, o el juez al interpretar los tipos, pueden exigir una capacidad super
ior (pinsese en los delitos contra la libertad sexual) o incluso la mayora de edad
. Respecto al segundo requisito parece que tal recognoscibilidad externa del con
sentimiento debera abarcar la del sujeto ausente o inconsciente del que conste fe
hacientemente su voluntad de aceptacin. 6. El ejercicio de un derecho y el cumpli
miento de un deber. 6.1. El ejercicio de un derecho. 6.1.1. Fundamento. Si la le
y procesal penal permite la detencin de ciertas personas por parte de cualquier c
iudadano por ejemplo, por tratarse el detenido de persona que iba a cometer un d
elito o que est perseguido por la justicia , o si el derecho a la libre expresin
permite que se afecte al honor de un dirigente pblico como instrumento necesario
para la crtica poltica, o si las leyes civiles permitieran ciertos malos tratos le
ves de los padres hacia los hijos menores de edad en el ejercicio de su labor ed
ucativa, resulta un contrasentido que el ordenamiento penal catalogue esas condu
ctas como disvaliosas, como antijurdicas, y proceda a su sancin si concurre culpab
ilidad en su autor. Resultara as que lo que el ordenamiento da con una mano lo est
ara quitando con la otra, quebrando su imprescindible unidad y lesionando la ms es
encial seguridad jurdica. Cuando una norma del ordenamiento regula como lcita una
conducta tras la correspondiente ponderacin de sus ventajas e inconvenientes, tal
ponderacin no procede de nuevo en sede penal. la balanza est ya utilizada y guard
ada. Si, por ejemplo, la ley entiende que es lcito que un ciudadano prive de libe
rtad a otro ciudadano en ciertos supuestos excepcionales un preso fugado de la cr
cel, por ejemplo , no puede el juez penal ignorar esa ponderacin legislativa y r
econsiderarla en el proceso penal para proceder a una valoracin distinta. la razn d
e la eficacia eximente del ejercicio de un derecho radica, en ltima instancia, en
el principio lgico de la no contradiccin interna de un mismo ordenamiento jurdico,
aunque su fundamento inmediato se encuentra en el principio del inters preponder
ante, lo que supone que, en todo conflicto normativo, late una tensin entre inter
eses protegidos
334
Teora del Delito
que debe resolverse de manera casustica, a travs de la ponderacin (con criterios no
rmativovalorativos) de tales intereses enfrentados. es evidente que toda causa
de justificacin conlleva una tarea de ponderacin de bienes o intereses en conflict
o, pero en esa circunstancia especfica de ejercicio de un derecho, puede concluir
se sin dificultad que tal ponderacin est, en la mayora de los casos, previamente he
cha por el constituyente o el legislador, que solamente han condicionado la apli
cabilidad de los efectos eximentes, en el caso concreto, a la constatacin (por el
Juez) de la legitimidad de su ejercicio (esteban Mestre delgado, la eximente de e
jercicio legtimo de un derecho y las causas legales de justificacin, Madrid, ed. ed
isofer, 2001, pp. 216 y s). 6.1.2. Supuestos. en cada ordenamiento jurdico existi
rn mltiples supuestos en los que, tras la correspondiente ponderacin, sus normas ot
orgarn derechos subjetivos: situaciones jurdicas especialmente protegidas que perm
iten a su titular la posibilidad de reclamar la proteccin del estado. A ttulo ejem
plificativo deben destacarse los derechos fundamentales y las autorizaciones adm
inistrativas. los derechos fundamentales no son sino derechos subjetivos especia
lmente reforzados, inmunes incluso frente al legislador y proclamados en la Cons
titucin. Son esferas de libertad individual: mbitos de la realidad en los que el i
ndividuo puede decidir sobre su conducta sin estar condicionado o sometido a nin
gn poder pblico. Quien acta en el ejercicio legtimo de la libertad de expresin, quien
se expresa verazmente en asuntos de inters pblico, no podr ser condenado por difam
acin. Quien ejercita legtimamente su derecho fundamental a la huelga no realizar he
cho alguno antijurdico de amenazas. Cada vez cobran ms importancia como causa de j
ustificacin por el legtimo ejercicio de un derecho las autorizaciones administrati
vas. All donde existe un acto de la administracin que autoriza la realizacin de una
concreta actividad sea porque reconoce un derecho previo, sea porque lo otorga
, all ser inconsecuente que el estado reaccione luego a travs de la justicia penal
contra su propio acto de autorizacin. tal cosa sucede por ejemplo en los ordenam
ientos donde existen delitos contra el medio ambiente o contra la ordenacin del t
erritorio. Si la Administracin autoriza un vertido o una edificacin, tales vertido
o edificacin no podrn ser el objeto de una conducta delictiva. Algunos de estos s
upuestos podrn no ser supuestos de justificacin por ejercicio de un derecho, sino
supuestos de atipicidad: la normativa que regula la actividad respectiva es ambi
gua y lo que hace la Administracin con su autorizacin es precisar el nivel de ries
go permitido en el caso concreto, determinando que en tal caso no queda rebasado
.
335
Teora del Delito
6.2. El cumplimiento de un deber. 6.2.1. Fundamento. la razn por la que queda jus
tificada penalmente la conducta de quien daa un bien jurdico en cumplimiento de un
deber jurdico es la misma que se expona respecto a la conducta tpica de quien ejer
cita un derecho: si una norma jurdica, tras la correspondiente ponderacin de lo qu
e se gana y se pierde socialmente con la medida, obliga a un ciudadano a lesiona
r un bien jurdico, no puede despus sancionarle, y nada menos que penalmente, por h
aber cumplido con su obligacin. es, pues, una razn de seguridad jurdica, y una razn
de unidad del ordenamiento jurdico, y, de fondo, una razn de ponderacin de interese
s. en realidad esta causa de justificacin tiende a confluir con la del estado de
necesidad en forma de colisin de deberes, y no tiene mayor trascendencia analizar
un supuesto desde una perspectiva u otra. estaremos ante el cumplimiento de un
deber jurdico si se trata de un deber especficamente reconocido y regulado por una
norma y cuyo contenido especfico consista en la lesin de un bien jurdico, lo que c
omportar la ventaja de una mayor automaticidad: el juez no tendr que ponderar debe
r y bienes o deberes, sino que se limitar a constatar la existencia del deber jurd
ico regulado y a reconocer la ponderacin que subyace a esa regulacin. por ejemplo,
la conducta del profesional que tiene deber de secreto y que no impide la comis
in de un delito deber ser analizada desde el prisma de la colisin de deberes, pues
no se trata de un deber especfico de lesin del bien jurdico, como s sucede con la de
tencin a la que procede un agente de polica o la coaccin que emplea para detener a
un delincuente. 6.2.2. Supuestos: detenciones, uso policial de la fuerza, obedie
ncia debida. Cada ordenamiento prescribir sus propios deberes en sus diversas ram
as. Son habituales, por ejemplo, las regulaciones relativas al deber de detencin
de ciertos funcionarios, significativamente de los jueces y de los agentes de po
lica. Constituyen tambin casos habituales de hechos tpicos justificados por el cump
limiento de un deber los que produce la polica cuando emplea la violencia por raz
ones de orden pblico: significativamente para evitar la comisin de hechos ilcitos,
para capturar a sus autores y para preservar en general la seguridad ciudadana y
el orden pblico. en la regulacin del ejercicio de la violencia en las normas corr
espondientes, y peculiarmente del uso de armas de los agentes de polica, se ponde
rar, de un modo anlogo al propio de la legtima defensa y el estado de necesidad, lo
s bienes que la actuacin policial preserva y los que daa.
336
Teora del Delito
Caso: cumplimiento de un deber; error en los presupuestos fcticos. Al paso de la
comitiva presidencial por el centro de la ciudad, uno de los policas que escolta
el vehculo del presidente y cuyo cometido es su proteccin, observa cmo desde una ve
ntana cercana alguien apunta con un rifle hacia el vehculo en lo que parece ser u
n atentado. Reacciona y dispara hacia la ventana, con el objetivo de neutralizar
al posible autor del atentado. Acierta con el mismo y lo mata. Se constata post
eriormente que el mismo era un nio que jugaba con un rifle de juguete. est exento d
e responsabilidad el polica? Concurre la eximente de cumplimiento de un deber? Qu in
cidencia tiene su error fctico en su responsabilidad penal? la obediencia debida
se contempla especficamente como causa de justificacin en los arts. 114 (atentados
contra la libertad) y 190 (abusos de autoridad contra la cosa pblica). en el art
. 234 lo que se sanciona por el contrario es la desobediencia de los encargados y
depositarios de la fuerza pblica respecto a la autoridad civil, negando el auxilio
de la fuerza que tengan bajo su mando. Como se infiere de la lectura de los dos
primeros preceptos habr un deber de odediencia si concurre la orden de un superio
r en el crculo de sus atribuciones. en la aplicacin de la obediencia debida como c
ausa de justificacin el principal problema de aplicacin lo plantea su mbito: deben o
bedecerse las rdenes antijurdicas de realizacin de un hecho tpico? las necesidades d
e eficacia de la Administracin, que se veran seriamente perturbadas si los subordi
nados tuvieran que cuestionar la juridicidad de las rdenes de sus superiores, y l
a propia diccin de los artculos citados invitan a pensar que existe una obligacin d
e obedecer y la correlativa causa de justificacin cuando la orden proviene de un
superior en el mbito de sus competencias y por lo tanto es aparentemente jurdica
(teora de la apariencia). Obvio es decir que a dicho superior no le alcanza en ab
soluto la justificacin y que responder como autor mediato del hecho tpico antijurdic
amente ordenado. no existira tal obligacin cuando la orden sea manifiestamente ant
ijurdica pinsese en la orden de torturar o en la de arrojar al detenido atado al m
ar y se desvanezca la inicial apariencia de licitud. en tales casos no concurre
un deber de obediencia y por lo tanto el hecho tpico del subordinado no est justif
icado. podr a lo sumo quedar exculpado (falta de culpabilidad) total o parcialmen
te, en su caso, por un error de prohibicin o por miedo insuperable.
337
Teora del Delito
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legtima defensa, Buenos Aires (Julio Csar faira), 2002 (2 ed.). MeStRe delGAdO, eSte
BAn; la eximente de ejercicio legtimo de un derecho y las causas legales de justif
icacin, Madrid (ed. edisofer), 2001. MIR pUIG, SAntIAGO; derecho penal. parte gener
al, Barcelona (ed. Reppertor) 2004 (7 ed.), pp. 153 y ss., 413 y ss. MOlInA feRnnde
Z, feRnAndO; Antijuridicidad penal y sistema del delito, Barcelona (J. M. Bosch),
2001. MOlInA feRnndeZ, feRnAndO; el estado de necesidad como ley general. Aproxima
cin a un sistema de causas de justificacin, en Revista de derecho penal y Criminolo
ga, 2000, pp. 199 a 260. ROXIn, ClAUS; derecho penal. parte general, I, Madrid (Civ
itas), 1997 (trad. de la 2 ed. Alemana), pp. 554 y ss.

338
Teora del Delito
teMA 8
lA CUlpABIlIdAd
Maximiliano Rusconi Abogado Argentina
1. IntROdUCCIn. pRInCIpIO de CUlpABIlIdAd y CAteGORA de lA CUlpABIlIdAd 2. peRSpeC
tIVA fORMAl: COntenIdO de lA CUlpABIlIdAd. eVOlUCIn hIStRICA y fUndAMentO 2.1. Ant
IJURIdICIdAd y CUlpABIlIdAd 2.2. COntenIdO de lA CUlpABIlIdAd: eVOlUCIn hIStRICA 2
.2.1. la concepcin psicolgica de la culpabilidad 2.2.2. la concepcin normativa de l
a culpabilidad 2.2.3. la concepcin normativa en el finalismo 3. peRSpeCtIVA MAteR
IAl: el fUndAMentO de lA CUlpABIlIdAd 3.1. el fUndAMentO BASAdO en el lIBRe AlBe
dRO 3.2. el fUndAMentO BASAdO en RAZOneS pReVentIVAS 3.3. lA CUlpABIlIdAd COMO At
RIBUCIn InteRSUBJetIVA 4. lA InIMpUtABIlIdAd 4.1. COnCeptO. lA CApACIdAd de CUlpA
BIlIdAd. 4.2. SUpUeStOS de InIMpUtABIlIdAd 4.2.1. Introduccin. Regulacin en el Cdig
o penal 4.2.2. Anomala psquica y trastorno mental transitorio 4.2.3. Intoxicacin pl
ena por alcohol u otras drogas 4.3. lA InIMpUtABIlIdAd pROVOCAdA: lA dOCtRInA de
lA ACtIO lIBeRA In CAUSA 4.4. lA MInORA de edAd
339
Teora del Delito
5. el COnOCIMIentO de lA AntIJURIdICIdAd. el eRROR de pROhIBICIn 5.1. plAnteAMIen
tO. eVOlUCIn hIStRICA y ReGUlACIn leGAl 5.2. COnCeptO, teRMInOlOGA y ClASeS 5.3. teO
RAS SOBRe el eRROR de pROhIBICIn 5.3.1. teora del dolo 5.3.2. teora de la culpabilid
ad 5.3.3. la teora restringida de la culpabilidad. Referencia al error sobre los
presupuestos fcticos de una causa de justificacin (error indirecto) 5.4. COnCReCIO
neS SOBRe el eRROR IndIReCtO: eJeMplOS y pOStURAS dOCtRInAleS 5.5. el COntenIdO
de lA COnCIenCIA de lA AntIJURIdICIdAd. dIStInCIn entRe el eRROR VenCIBle y el In
VenCIBle 6. lA IneXIGIBIlIdAd COMO eleMentO de lA CUlpABIlIdAd. lAS llAMAdAS CAU
SAS de eXCUlpACIn 6.1. plAnteAMIentO 6.2. ReGUlACIn en lA ley dOMInICAnA 6.3. CAUS
AS de eXCUlpACIn MS hABItUAleS 6.3.1. Miedo insuperable 6.3.2. estado de necesidad
exculpante
340
Teora del Delito
teMA 8
LA CULPABILIDAD
1. INTRODUCCIN. PRINCIPIO DE CULPAbILIDAD Y CATEgORA DE LA CULPAbILIDAD hasta el m
omento hemos abordado los elementos cuya concurrencia permite calificar como ant
ijurdica a una conducta accin u omisin . es decir, hemos analizado los requisitos
que dicha conducta debe cumplir para poder ser considerada contraria al ordenami
ento jurdico penal. pero, como es sabido, con el juicio de tipicidad y antijuridi
cidad no ha culminado el anlisis propio de la teora del delito, ni, por tanto, se
han satisfecho todos los presupuestos jurdicos que permiten dar lugar a la imposi
cin de la sancin penal. para ello es preciso tambin que la conducta haya sido reali
zada culpablemente o, expresado en otros trminos, que el autor haya actuado con c
apacidad de culpabilidad. ello es consecuencia de la garanta inherente al princip
io de culpabilidad, que ya ha sido analizado con detenimiento en la leccin primer
a del presente curso, as como al comienzo de la leccin tercera, cuando nos planteba
mos el principio de culpabilidad, o de responsabilidad subjetiva, en su relacin c
on la exigencia, ubicada sistemticamente en la tipicidad, de que la conducta sea
realizada con dolo o imprudencia. A estos efectos, y para evitar confusiones, es
importante distinguir entre el principio de culpabilidad, entendido como garanta
fundamental de legitimacin inherente a un derecho penal democrtico y liberal, y l
a categora sistemtica de la
341
Teora del Delito
culpabilidad, como filtro o eslabn configurado por la teora del delito bajo el que
se aglutinan diferentes exigencias de carcter subjetivo para declarar culpable (es
to es: responsable) a una persona por su accin antijurdica y poder, con ello, apli
carle la sancin penal. el principio de culpabilidad es un presupuesto de legitima
cin previo a la construccin sistemtica de la teora del delito, que se proyecta sobre
muy diversas instituciones penales incluidas en el concepto dogmtico de delito,
configurando sus contornos. en este sentido, la incidencia del principio de culp
abilidad va ms all de los elementos que comprende la categora de la culpabilidad. A
s, por ejemplo, la exigencia de dolo o imprudencia, que la prctica totalidad de la
doctrina cientfica sita actualmente en la categora de la tipicidad como su vertien
te subjetiva, es expresin directa del principio de culpabilidad, como ya vimos. d
e igual modo, la previsibilidad del resultado producido como presupuesto bsico de
la teora de la imputacin objetiva (ubicado, como sabemos, dentro de la tipicidad
objetivo) se deriva igualmente de la culpabilidad como garanta bsica del derecho p
enal. pues bien, la presente leccin est dedicada al estudio de los elementos que c
omponen la categora de la culpabilidad, cuya concurrencia permite afirmar que el
autor de un hecho tpico y antijurdico actu tambin de modo culpable. Como primera apr
oximacin a lo que despus veremos ms detalladamente, podemos mencionar que para ello
, para poder afirmar la culpabilidad de un autor respecto a lo realizado y, con
ello, hacerle penalmente responsable, es preciso que se cumplan tres requisitos:
a) b) c) Que tenga capacidad para comprender la relevancia del hecho y de actua
r conforme a dicha comprensin (imputabilidad) Que conozca (o haya podido conocer)
que su conducta estaba prohibida por las leyes penales (conocimiento de la anti
juridicidad). Que no existan circunstancias susceptibles de haber impedido o dis
minuido su capacidad de motivacin ante la norma (ausencia de causas de exculpacin)
.
en cualquier caso, antes de entrar a abordar detenidamente cada uno de esos tres
requisitos, es preciso asentar algunas cuestiones introductorias, relativas, en
especial, a los aspectos sistemticos de la categora de la culpabilidad y sus elem
entos, y al fundamento de la culpabilidad. 2. PERSPECTIVA FORMAL: CONTENIDO DE L
A CULPAbILIDAD. EVOLUCIN HISTRICA Y FUNDAMENTO 2.1. ANTIJURIDICIDAD Y CULPAbILIDAD
342
Como es sabido, el concepto dogmtico del delito se establece a partir de distinta
s categoras, que operan como filtros de enjuiciamiento desde los que el hecho deb
e
Teora del Delito
ir siendo analizado en orden a determinar su relevancia penal. Accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad conforman, as, un conjunto de elementos o requisit
os que la conducta debe satisfacer para poder ser considerada una infraccin penal
y poder asignarse la consecuencia jurdica penal. Como tambin es sabido, tales cat
egoras se ordenan de modo sistemtico; ello implica que, en principio, los requisit
os agrupados bajo cada una de esas categoras tienen una naturaleza comn entre s y d
iversa a los requisitos incluidos en las restantes categoras. ello se debe a que
la valoracin del hecho que se realiza en cada una de las categoras posee una final
idad distinta. en este sentido, las dos valoraciones esenciales que se realizan
con el sistema del delito son la relativa a la contrariedad del hecho al ordenam
iento jurdicopenal, de una parte, y la responsabilidad del autor por tal hecho.
la primera de ellas se corresponde con las categoras de la accin, la tipicidad y l
a antijuridicidad: con ellas se enjuicia el hecho, sin atender a las circunstanc
ias personales del autor; stas son objeto del anlisis propio de la categora de la c
ulpabilidad. expresado en palabras de Mir puig, mientras la antijuridicidad (en
sentido amplio) constituye un juicio despersonalizado de desaprobacin sobre el hec
ho, la culpabilidad analiza la posibilidad de imputacin de ese hecho desvalorado a
su autor1. y ese orden sistemtico no es casual: el anlisis de la culpabilidad slo ti
ene sentido una vez que ya hemos considerado que la accin realizada es antijurdica
, dado que no existe una culpabilidad en s, sino que ese juicio se remite a la resp
onsabilidad por el hecho (antijurdico). 2.2. CONTENIDO DE LA CULPAbILIDAD: EVOLUC
IN HISTRICA ya hemos anticipado el conjunto de requisitos que se incluyen bajo la
actual configuracin de la categora de la culpabilidad. Segn las nociones terminolgic
as que venimos manejando, podemos decir que todos ellos (la imputabilidad, el co
nocimiento de la prohibicin y la ausencia de causas de exculpacin) constituyen req
uisitos para poder imputar el hecho al autor y declararle con ello responsable.
As, por ejemplo, cuando una persona mata a otra estando sumida en un brote esquiz
ofrnico, la enfermedad mental bajo cuya influencia actuaba el sujeto en nada afec
ta a la valoracin jurdicopenal sobre el hecho realizado: independientemente de la
situacin psquica en que se hallaba el sujeto, podemos calificar la accin realizada
como una conducta tpica porque, digamos, el resultado de muerte puede imputrsele o
bjetivamente y el actor actu con dolo de matar y antijurdica porque, por ejemplo,
no actu bajo una legtima defensa.
343
Teora del Delito
no obstante, la actual configuracin de la culpabilidad no siempre ha sido como se
presenta actualmente por la prctica totalidad de los autores, sino que, al igual
que el resto del sistema del delito, ha venido recibiendo distintos contenidos
a lo largo de la evolucin de la teora del delito. por ello, es procedente exponer
un breve panorama de tal evolucin, de cara a comprender su estado actual. 2.2.1.
La concepcin psicolgica de la culpabilidad la diferenciacin bsica entre antijuridici
dad y culpabilidad estaba ya plenamente asentada a finales del siglo XIX, cuando
von liszt y Beling, padres de la actual dogmtica jurdicopenal, desarrollaron sus
respectivas concepciones. Ambas estaban sostenidas sobre una metodologa positivi
stacientfica, dando lugar al llamado concepto clsico del delito. partiendo de la in
fluencia de las ciencias naturales, se acogi una estricta divisin entre la parte e
xterna u objetiva del hecho, y la parte interna, o subjetiva, estableciendo a pa
rtir de la misma la diferenciacin entre la antijuridicidad y la culpabilidad. As,
la primera se asociaba con la parte externa, con lo aprehensible por los sentido
s, viniendo especialmente determinada por la causalidad como criterio central de
l injusto penal. y, en consecuencia, la culpabilidad se nutra de todos los elemen
tos subjetivos o internos del hecho, formando parte de ella, por tanto, tambin el
dolo, que en la actualidad se halla ubicado en la tipicidad. en este sentido, e
l concepto de dolo era distinto del manejado hoy: el dolo contenido en la culpab
ilidad por este concepto clsico del delito era un dolus malus, que inclua no slo el c
onocimiento y voluntad de realizar el hecho (dolo neutro actual), sino tambin el
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. Bajo esta concepcin, la idea d
e la culpabilidad estaba exenta de valoracin y, por tanto, no se entenda como un j
uicio de reproche, sino que se entenda nicamente como una realidad psicolgica: la c
ulpabilidad consista en el nexo psicolgico entre el hecho y el autor del mismo, si
endo el dolo o la culpa (imprudencia) las dos posibles conexiones psquicas que pe
rmitan vincular el hecho con el autor2. 2.2.2. La concepcin normativa de la culpab
ilidad dicho concepto puramente psicolgico de la culpabilidad se enfrentaba a pro
blemas casi irresolubles, lo que, unido a un cambio de perspectiva metodolgica, t
ermin por motivar su abandono por parte de la doctrina, y la asuncin de una perspe
ctiva normativa de la culpabilidad. los problemas principales de la concepcin psi
colgica eran los siguientes: a) en primer lugar, que desde esa estrecha concepcin
psicolgica no se acertaba a explicar la imprudencia inconsciente, sobre la cual e
xista (y existe) consenso en que debe ser castigada pero en la que sin embargo no
cabe afirmar un vnculo psicolgico entre el autor y el hecho porque, precisamente,
se caracteriza porque el sujeto no se representa la posibilidad de produccin del
resultado.
2 Vid. por todos MIR pUIG, Derecho penal. Parte General, p. 523.
344
Teora del Delito
b)
en segundo lugar, hay supuestos de exclusin de la culpabilidad en los que, no obs
tante, resulta indudable la concurrencia de dolo. As, ello tiene lugar especialme
nte en los casos de exculpacin por la circunstancia de miedo insuperable, o por u
n estado de necesidad exculpante, en los que la razn por la que se excluye la cul
pabilidad no puede ser la ausencia de vnculo psicolgico entre el hecho y el autor
(dado que el sujeto quiere producir el resultado), sino que tal exclusin est funda
da en razones de ndole polticocriminal, basadas en la inexigibilidad por el orden
amiento jurdico de otra conducta distinta o en la ausencia de necesidad de pena.
por otra parte, la metodologa cientficonaturalista que haba presidido la teora del
derecho penal fue sustituida, a comienzos del siglo XX, por una aproximacin neoka
ntiana, segn la cual las ciencias sociales, como el derecho, no consisten en expl
icar o describir la realidad, sino en una labor de comprensin y valoracin de la mi
sma; ello implicaba que las categoras de la teora del delito deban estar configurad
as no a partir de fenmenos naturales (como la causalidad), sino tambin atendiendo
a valores. Como acabamos de afirmar, la coexistencia de ambos aspectos aboc a la
adopcin por la doctrina de la llamada concepcin normativa de la culpabilidad, pasa
ndo sta a entenderse como un juicio de valor, en lugar de como una mera constatac
in de un vnculo psicolgico. la culpabilidad es reprochabilidad, afirmara frank, uno de
los principales valedores de esta concepcin3. el concepto neoclsico del delito a qu
e este giro dio lugar no conllevaba, por el momento, modificacin de los elementos
de la culpabilidad, si bien s supona una importante diferencia en su comprensin. A
s, el dolo y la imprudencia pasaban a ser elementos necesarios pero no suficiente
s, por cuanto lo determinante era el juicio de reproche, que vena fundado en fact
ores distintos que la mera conexin psquica entre autor y hecho. ello, ciertamente,
permita integrar como elementos de la culpabilidad aspectos esencialmente valora
tivos, como los citados supuestos de estado de necesidad exculpante o miedo insu
perable. 2.2.3. La concepcin normativa en el finalismo Con el advenimiento del fi
nalismo corriente surgida de la mano de Welzel y de su nocin esencial de la accin
final, la configuracin tradicional de la teora del delito sufri una alteracin radica
l, que todava hoy permanece. Si la accin deba entenderse como el ejercicio de una v
oluntad dirigida a un fin, el contenido de esa voluntad (el dolo) no poda quedar
relegado a la culpabilidad, sino que configuraba ya el propio concepto de accin y
, por tanto, de la tipicidad. ello supuso que el dolo y la imprudencia tal y com
o lo hemos estudiado en la leccin tercera pasaran a situarse en la tipicidad, pe
rmaneciendo en la culpabilidad, no obstante, el conocimiento de la prohibicin.
3 en su obra ber den Aufbau des Schuldbegriffs (1907), citado por MelendO pARdOS,
el concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad, p. 9.
345
Teora del Delito
Con ello la culpabilidad quedaba conformada tal como en la actualidad sigue sost
enindose mayoritariamente: por los elementos de la imputabilidad, el conocimiento
de la prohibicin y la ausencia de causas de exculpacin. 3. PERSPECTIVA MATERIAL:
EL FUNDAMENTO DE LA CULPAbILIDAD Ahora bien, ni la concreta configuracin que adop
te la categora de la culpabilidad, ni los elementos o requisitos que queramos int
roducir en ella, dan respuesta a la cuestin relativa al fundamento de la culpabil
idad; cuestin que, ciertamente, tiene carcter previo, por cuanto el concreto conte
nido y lmites de aplicacin de tales elementos de los supuestos de error de prohibic
in, o de los casos de inexigibilidad, por ejemplo depender de cul sea el fundament
o de la culpabilidad. la culpabilidad, como hemos afirmado, conlleva un juicio d
e desvalor, de reproche, hacia el sujeto que realiz la conducta antijurdica; o, en
otros trminos, implica la atribucin de responsabilidad por lo realizado y, consec
uentemente, la legtima posibilidad de imposicin de una sancin penal. pues bien, la
cuestin que con el fundamento material de la culpabilidad nos planteamos es: Cmo pu
ede justificarse ese juicio de reproche, esa atribucin de responsabilidad? para r
esponder este interrogante mucho ms complejo de lo que a primera vista pudiera par
ecer se han ensayado diversas respuestas, agrupadas bajo dos concepciones bsicas
: a) la postura que asume el libre albedro, considerando que el fundamento del re
proche consiste en que el autor poda haber actuado de otro modo a como lo hizo. b
) la postura que, frente a la anterior, adopta una perspectiva determinista, rec
hazando la existencia del libre albedro, o al menos la imposibilidad de su demost
racin, y opta por un fundamento basado en los fines de la pena. 3.1. EL FUNDAMENT
O bASADO EN EL LIbRE ALbEDRO la concepcin clsica que acoge como presupuesto de la c
ulpabilidad la existencia o demostrabilidad del libre albedro puede considerarse
quiz en la actualidad, al menos en el marco del derecho penal, como minoritaria,
si bien cuenta todava con importantes seguidores, principalmente surgidos de las
filas del finalismo. desde esta posicin se asume que el hombre tiene capacidad de
decidir sobre su actuacin: que la voluntad humana es normalmente libre e incondic
ionada, en el sentido de que todos los seres racionales tienen la facultad de au
todeterminarse y son padres y dueos de sus acciones4.y adems se asume tambin que slo
bajo ese presupuesto es posible la atribucin de culpabilidad, por cuanto slo puede
reprocharse a alguien lo realizado si hubiera podido actuar de otro modo.
4 feRRAJOlI, derecho y razn, 1995, p. 493.
346
Teora del Delito
dentro de este punto de vista existen fundamentaciones cuasimetafsicas, que asume
n la existencia del libre albedro como un hecho ontolgicamente evidente, aun cuand
o sea indemostrable empricamente, y posiciones menos radicales que, en lugar de p
artir de perspectivas empricas, asumen el libre albedro como un presupuesto inhere
nte a nuestra propia comprensin como seres humanos, el cual se halla inscrito en
las mismas estructuras lingsticas (Schnemann) y del que por tanto no podemos presci
ndir. 3.2. EL FUNDAMENTO bASADO EN RAZONES PREVENTIVAS frente al punto de vista
anterior, una corriente tambin tradicional de pensamiento ha venido rechazando la
existencia o demostrabilidad del libre albedro, asumiendo en ocasiones una postu
ra determinista, segn la cual todo fenmeno y por tanto no slo las acciones, sino tam
bin la intencin (o sea, la suma de conocimiento y voluntad) de realizarlas es efe
cto necesario y, por ello, inevitable, de causas absolutamente condicionantes, d
e tipo fsico, psquico, ambiental econmico o social, condicionadas, a su vez, por ot
ras causas de tipo anlogo e igualmente condicionantes y condicionadas en una espe
cie de espiral hasta el infinito5; o bien, en todo caso, adoptando una perspectiv
a agnstica en materia de libre albedro, en el sentido de que siendo indemostrable no
puede servir como pilar desde el que construir el edificio de un derecho penal
de la culpabilidad. Se afirma, as, que si para la apreciacin de la culpabilidad se
parte de un fenmeno que se pretende emprico pero que no puede constatarse, ello h
abra de conducir siempre a la absolucin en virtud del principio in dubio pro reo,
porque nunca podra probarse que el agente pudo, en el caso concreto, haber actuad
o de otro modo6. Obviando ahora las diversas posturas doctrinales que cabe aglut
inar bajo las tesis preventivas, lo que las asemeja es partir de los propios fin
es preventivos del derecho penal como fundamento de la culpabilidad. As, por un n
utrido sector doctrinal especialmente en espaa bajo el magisterio de Gimbernat
se sostiene que el fundamento de la culpabilidad es la necesidad preventiva de p
ena, que slo concurre en aquellos ciudadanos que tienen capacidad de ser motivado
s por la norma. Si la finalidad del derecho penal es la evitacin de conductas les
ivas de bienes jurdicos a travs de las normas de conducta, el presupuesto de la cu
lpabilidad radicar en la capacidad del sujeto de ser motivado por la norma. no es
por tanto necesario exigir que el sujeto hubiera podido actuar de otro modo, si
no que basta con poder acreditar que el sujeto, en el momento de realizacin del h
echo, estaba en condiciones psquicas normales a los efectos de ser motivado por l
a norma de conducta; aspecto ste, a diferencia del libre albedro, demostrable empri
camente. la anormalidad motivacional (Mir puig) sera el fundamento de la exclusin de
responsabilidad penal.
5 6 feRRAJOlI, derecho y razn, 1995, p. 493. ROXIn, derecho penal. parte General.
tomo I, pp. 799800.
347
Teora del Delito
los defensores de esta postura sostienen que el fundamento en la necesidad de pe
na no ha de llevar como oponen sus crticos a la punicin de inimputables, puesto q
ue la utilizacin de la pena sobre esa clase de personas no es preventivamente nec
esaria. desde la amenaza de pena, porque no son motivables por la misma; pero ta
mpoco la imposicin de una pena a un inimputable tendra efectos de intimidacin sobre
futuros delincuentes, y ello, se afirma, porque entre los individuos imputables
se da un proceso de identificacin que permite diferenciar efectos preventivos con
respecto a los inimputables. Se sostiene, as, que la impunidad del loco en nada re
laja la eficacia inhibitoria de la pena frente a los imputables; stos no se identif
ican con aqul, se saben distintos y saben tambin, por consiguiente, que a ellos s q
ue les van a castigar si hacen lo mismo que el enajenado delincuente7. 3.3. LA CU
LPAbILIDAD COMO ATRIbUCIN INTERSUbJETIVA en la actualidad, un buen nmero de autore
s asume una concepcin que podemos llamar intermedia entre las anteriores, pues al
mismo tiempo que asume que el fundamento de la culpabilidad slo puede radicar en
razones preventivas, de necesidad de pena, no funda esta conclusin en un rechazo
del libre albedro. Son muchas las variantes manejadas, que no es preciso reprodu
cir aqu. Baste con una exponer las lneas bsicas de una versin personal8. Ciertamente
, la culpabilidad es consecuencia de un juicio de atribucin de responsabilidad, y
esa atribucin de responsabilidad, en derecho penal, slo tiene sentido cuando la a
plicacin de una pena resulta necesaria desde la finalidad preventiva que la legit
ima. no obstante, ello no implica prescindir de la idea de la libertad de accin c
omo fundamento de dicha atribucin, siempre que se entienda de un modo distinto a
como se ha venido haciendo por la doctrina tradicional del libre albedro. es un h
echo indubitado que cada uno de nosotros se asume como libre, y contempla sus ac
ciones como el resultado de una decisin, y no como la consecuencia ciega de una i
nfinita cadena causal de acontecimientos. pues bien, partiendo de esa asuncin, ta
mbin contemplamos y asumimos a los dems como entes dotados de la libertad de decis
in. pues bien, es en ese mutuo reconocimiento intersubjetivo es donde podemos sit
uar donde podemos situar el fundamento de la culpabilidad, por cuanto el juicio
de atribucin de responsabilidad que hacemos cuando alguien infringe una norma (ya
sea moral o jurdica) presupone una previa atribucin de libertad de decisin sobre l
o realizado. Sin libertad no cabe afirmar la culpabilidad, por cuanto slo de lo e
legido puede ser uno hecho responsable. pero, al igual que la atribucin de respon
sabilidad, la libertad no es un hecho que necesite verificacin emprica, sino que e
s un hecho social fruto del mutuo reconocimiento como seres humanos.
348
7 8
GIMBeRnAt, El sistema de Derecho Penal en la actualidad, en: Gimbernat: Estudios
de Derecho Penal, 1990 (3 edicin), pp. 176 177. para una ms detallada exposicin, v
id. AlCACeR GUIRAO, Prevencin y garantas: conflicto y sntesis, en: XXIV Jornadas In
ternacionales de derecho penal de la Universidad externado de Colombia, 2002
Teora del Delito
Ahora bien, hay ocasiones en las cuales esa atribucin de libertad de actuar a los
dems debe ponerse en duda, porque concurran en la persona o en el contexto en que
se realiza la accin determinadas circunstancias especiales que, a estos efectos
, nos obliguen a dudar de que ha podido decidir libremente la realizacin de la ac
cin. pues bien, es aqu donde entra la capacidad normal de motivacin por la norma co
mo criterio bsico para trazar esa diferenciacin en derecho penal, el cual se justi
fica precisamente porque las normas de conducta son el instrumento con el que el
derecho se dirige al ciudadano. pero lo fundamental es que no est en condiciones
de motivabilidad normal, de asequibilidad normativa (Roxin), no ha tenido capacidad
para elegir libremente entre infringir o respetar la norma (entre realizar o no
realizar la accin prohibida u ordenada), y es debido a ello por lo que no cabe a
tribuirle responsabilidad penal. A ello dedicaremos el resto de la leccin: al est
udio de esas circunstancias especiales que impiden al sujeto responder al mensaj
e de la norma en condiciones normales y en virtud los que, por tanto, debemos ne
gar la culpabilidad. Lectura: Sobre el fundamento de la culpabilidad texto: Cuand
o existe dicha asequibilidad normativa partimos, sin poder ni pretender probarlo
en el sentido del libre albedro, de la idea de que el sujeto posee tambin capacid
ad de comportarse conforme a la norma, y de que se convierte en culpable cuando
no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psquicamente asequ
ibles para l. el indeterminista interpretar esta suposicin de libertad como empricam
ente acertada. pero asimismo podran aceptarla el agnstico que se declara desconoce
dor de la existencia no del libre albedroy el determinista. pues la misma no dice
que el sujeto pudiera efectivamente actuar de otro modo lo que precisamente no p
odemos saber sino slo que, cuando exista una capacidad de control intacta y con
ella asequibilidad normativa, se le trata como libre. la suposicin de libertad es
una asercin normativa, una regla social de juego, cuyo valor social es independien
te del problema de teora de conocimiento y de las ciencias naturales. () en la con
cepcin aqu defendida, la culpabilidad es un dato mixto empriconormativo. es emprica
mente constatable la capacidad general de autocontrol y la asequibilidad normati
va que con ella se produceen cambio, se atribuye normativamente en cualquier caso
por quien no quiera comprometerse a una posicin indeterminista la posibilidad,
derivada de esa constatacin, de conducta conforme a derecho. Claus ROXIn, derecho
penal. parte General. tomo I, pp. 808, 810.
349
Teora del Delito
4. LA INIMPUTAbILIDAD 4.1. CONCEPTO. LA CAPACIDAD DE CULPAbILIDAD. Independiente
mente de cul sea el fundamento de la culpabilidad por el que queramos optar, para
poder atribuir responsabilidad por lo realizado es requisito ineludible que el
sujeto haya llevado a cabo su accin u omisin bajo determinadas condiciones psquicas
que permitan afirmar que, o bien poda haber actuado de otro modo, o bien haba pod
ido acceder al mensaje contenido en la norma y acomodado su conducta al mismo. p
or ejemplo, la posibilidad de decidir actuar o de dejarse motivar por la norma d
istinta si quien acta es una persona mayor de edad de que quien puede presuponer
se que ya ha alcanzado un grado razonable de madurez intelectual y emocional, o
si es menor de edad; si es una persona mentalmente sana a si quien acta era un e
squizofrnico; etc. expresado en los trminos de la teora del delito, requisito inelu
dible para afirmar la culpabilidad del autor por el hecho realizado es que sea i
mputable. tradicionalmente, la imputabilidad vena definida como la capacidad de c
onocer y querer la realizacin el hecho. no obstante, tal concepcin ha sido critica
da por la doctrina mayoritaria actual, que considera, ms correctamente, que la im
putabilidad viene caracterizada por dos notas esenciales: a) la capacidad de com
prender lo injusto del hecho b) la capacidad de dirigir la actuacin conforme a di
cha comprensin. Lectura: nociones bsicas sobre la imputabilidad Objetivo formativo
: profundizar en la nocin de imputabilidad texto: la culpabilidad supone, en prime
r lugar, un determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determina
das condiciones biopsquicas que le permitan conocer la ilicitud o ilicitud de sus
acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. la imputabilidad o ca
pacidad de culpabilidad es, por ello, un presupuesto de la culpabilidad. () en la
ciencia del derecho penal espaola sola definirse la imputabilidad, por influencia
de la ciencia del derecho penal italiana, como capacidad de entender y de quere
r. esta nocin es dogmticamente insostenible, sin embargo, pues si fal
350
Teora del Delito
taba en el sujeto, por completo, la capacidad de entender y de querer, quedaran e
xcluidas la accin o la omisin como primer elemento del concepto del delito. Me par
ece ms acertado, por ello, el concepto de imputabilidad como capacidad de compren
der el carcter ilcito de la conducta y de obrar conforme a ese conocimiento, que i
nspira los artculos 20 y 21 del Cdigo penal alemn, y la regulacin de las eximentes d
e anomala o alteracin psquica y de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohl
icas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas y otras que produzca
n efectos anlogos o de hallarse bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, d
e os nmeros 1 y 2 del art. 20 de nuestro nuevo Cdigo penal. por lo que respecta al c
oncepto intelectual de la imputabilidad, no se trata de conocer la ilicitud pena
l o la punibilidad de la accin o la omisin, sino nicamente su ilicitud. no es preci
so que el sujeto pueda conocer los preceptos legales, sino nicamente si su accin o
su omisin son contrarias al orden de la comunidad. no basta, sin embargo, la cap
acidad de comprender el desvalor ticosocial o lo injusto material. Mir puig rech
aza el concepto de imputabilidad de la opinin dominante, como capacidad de conoce
r el carcter ilcito de la conducta y de obrar conforme a ese conocimiento, por est
imar que se basa en la concepcin de la culpabilidad como capacidad de obrar de ot
ro modo y considera que la imputabilidad es la normalidad psquica, que hace posib
le una motivacin normal. para Muoz Conde, que parte tambin de una crtica de la conce
pcin material de la culpabilidad de la opinin dominante, la imputabilidad es, simp
lemente, la capacidad de motivacin por la norma. CeReZO MIR, Curso de Derecho Pena
l espaol, Parte General, III, pp. 51 y 52. Como puede apreciarse de la lectura de
l autor espaol citado, y segn habamos adelantado, la concrecin de la definicin y de l
os elementos integrantes de la inimputabilidad depender en gran medida de cul sea
el concepto material de culpabilidad que se maneja. As, quienes opten por un fund
amento basado en el libro albedro optarn por una comprensin de la imputabilidad bas
ada en la capacidad de libre actuacin y de libre decisin acerca de la infraccin de
la norma que determina la ilicitud de la conducta. en cambio, quienes adopten un
fundamento basado en los fines preventivogenerales de la pena, delimitarn la im
putabilidad a partir del conjunto de circunstancias psquicas que permiten al suje
to acceder al mensaje normativo y motivarse por la prohibicin o el mandato conten
ido en la norma. en cualquier caso, y sin entrar en matizaciones que no seran pro
cedentes en una leccin general sobre esta materia, en lo esencial ambas concepcio
nes parten de
351
Teora del Delito
los mismos criterios para afirmar la imputabilidad, entendiendo que lo fundament
al para poder afirmar la capacidad de culpabilidad es que el agente, como destin
atario de la norma penal, se halle en una situacin de normalidad psquica suficient
e para poder comprender el significado de dicha norma y, con ello, de poder acom
odar su conducta a lo prescrito por ella. dicho esto, lo importante es concretar
cules son los casos en los que no concurra esa normalidad y debamos considerar que
el autor de un hecho antijurdico carece de capacidad de culpabilidad. Como resal
ta Mir puig, el concepto de normalidad es relativo y depende no tanto de considerac
iones estadsticas como de lo que en cada momento histricocultural se considera co
mo normal; no se trata de un concepto naturalstico, sino normativo o cultural. Cada
Cdigo penal viene, por otra parte, a reflejar una determinada concepcin acerca de
dicha normalidad. en trminos generales cabe advertir una evolucin histrica que supon
e una progresiva ampliacin del mbito de las causas de inimputabilidad. en pocas his
tricas anteriores los enfermos mentales respondan penalmente, y hasta hace poco la
edad lmite de la mayora de edad penal se fijaba muy por debajo de la actual9. 4.2.
SUPUESTOS DE INIMPUTAbILIDAD 4.2.1. Introduccin. Regulacin en el Cdigo Penal Como
acabamos de afirmar, existe consenso en la actualidad en determinar el concepto
de la imputabilidad penal a partir de dos elementos bsicos: a) la capacidad de co
mprender lo injusto del hecho b) la capacidad de dirigir la actuacin conforme a d
icha comprensin. el primer elemento exige que para atribuir responsabilidad penal
por un hecho el sujeto agente haya sido capaz de comprender el significado anti
jurdico del hecho; a sensu contrario, faltar ese requisito cuando la capacidad men
tal del sujeto le impida acceder a ese significado. por su parte, la capacidad d
e dirigir su actuacin con arreglo a ese conocimiento presupone un poder de autoco
ntrol del agente con relacin a su actuar. este ltimo elemento faltar siempre que es
t ausente el primero, por cuando, obviamente, slo cuando se ha adquirido la compre
nsin de la antijuridicidad del hecho cabe acomodar la conducta con arreglo a tal
comprensin; pero cabe que se d el primer elemento y, sin embargo, el sujeto no ten
ga capacidad para controlar su actuacin; as, por ejemplo, ante algunos casos de en
fermedades como la esquizofrenia.
352
Teora del Delito
tales condiciones que determinarn lo que hemos denominado capacidad de culpabilida
d, en tanto constituyen presupuestos para la imputacin de responsabilidad penal p
resuponen con carcter general un cierto grado de desarrollo y madurez intelectual
, as como ciertas condiciones psquicas mnimas, que los Cdigos penales suelen refleja
r, por lo general, no tanto a partir de una definicin de lo que haya de ser la im
putabilidad, sino a partir de un catlogo de circunstancias eximentes o atenuantes
relativas a tales condiciones intelectuales y psquicas, a partir de las que modu
lar la culpabilidad del sujeto. por ello, para determinar los supuestos de inimp
utabilidad es obligado atender a lo establecido por el legislador penal. en el Cd
igo penal vigente en la Repblica dominicana la regulacin de la inimputabilidad se
estructura en torno a dos grandes bloques: los casos de demencia, de una parte (ar
t. 64), y la minora de edad, de otra (art. 66 y ss.). Lectura: la regulacin de la
inimputabilidad en el Cdigo penal Objetivo formativo: formas alternativas de regu
lacin de la inimputabilidad en el derecho positivo Texto: Antes de entrar en la l
egislacin dominicana, puede ser til introducir algunos ejemplos de regulacin de la
inimputabilidad. el Cdigo penal italiano dispone, en su artculo 85, que nadie puede
ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si, en el momento d
e cometerlo, no era imputable, definiendo la imputabilidad como la capacidad de en
tender y de querer, y considerando que no es imputable el que, en el momento de co
meter el hecho, estaba, por enfermedad, en tal estado mental que exclua la capaci
dad de entender o de querer (art. 88). por su parte, el Cdigo penal portugus establ
ece en su artculo 20 (imputabilidad por razn de anomala psquica) que: 1. es inimputabl
el que, a causa de una anomala psquica, fuera incapaz, en el momento de cometer e
l hecho, de valorar la ilicitud de ste o de determinarse de acuerdo con esa valor
acin; 2. puede ser declarado inimputable el que, por causa de una anomala psquica gra
ve, no accidental, y cuyos efectos no domina, sin que por ello pueda ser censura
do, tuviere, en el momento de cometer el hecho, la capacidad de valorar la ilici
tud de ste o para determinarse de acuerdo con esa valoracin sensiblemente disminui
da. 3. la comprobada incapacidad del agente para ser influenciado por las penas pu
ede constituir un indicio de la situacin prevista en el nmero anterior. el cdigo pen
al espaol se establece el catlogo de eximentes en su artculo 20, de las cuales las
tres primeras abarcan supuestos de inimputabilidad:
353
Teora del Delito
estar exento de responsabilidad penal: 1. el que al tiempo de cometer la infraccin
penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ili
citud del hecho o actuar conforme a dicha comprensin. el trastorno mental transit
orio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito
de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin. 2. el que al t
iempo de cometer la infraccin se halle en estado de intoxicacin plena por el consu
mo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u
otras que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el pro
psito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle
bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de ta
les sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme
a esa comprensin. 3. el que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacim
iento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realida
d. Afirma Cerezo que en la regulacin de las causas de inimputabilidad basadas en u
na enfermedad, anomala o trastorno mental suelen adoptarse en los cdigos penales t
res tipos de frmulas: psiquitricas o biolgicas, psicolgicas y psiquitricopsicolgicas.
en las primeras (psiquitricas o biolgicas) se hace referencia nicamente a la anoma
la, la enfermedad o el trastorno mental, sin aludir a los efectos psicolgicos en l
a conciencia o voluntad del sujeto, o en su capacidad de comprender el carcter ilc
ito de la conducta o de obrar conforme a ese conocimiento. por su parte, las psi
colgicas haran mencin slo al estado de inconsciencia o anulacin de la voluntad del su
jeto, independientemente de la causa que lo hubiese provocado. y en las teoras mi
xtas (psiquitricopsicolgicas o biopsicolgicas) se hace referencia a una enfermedad
, anomala o trastorno mental, pero se exige que, como consecuencia de ello, el su
jeto se hubiera visto privado de la capacidad de comprender la ilicitud del hech
o y de actuar conforme a tal conocimiento10. partiendo de esa clasificacin, podem
os afirmar que el Cdigo penal espaol adopta una frmula mixta, en la medida en que i
ntroduce tanto la causa biolgicapsiquitrica como el efecto en la capacidad de culp
abilidad; mientras que el Cdigo penal dominicano, dada la antigedad de la regulacin
, acoge una frmula biolgica pura, apelando nicamente a la causa estado de demencia, y
sin concretar cules han de ser las consecuencias penalmente relevantes de la mis
ma, a los efectos de la capacidad de culpabilidad.
354
11 lo afirmado en absoluto entra en colisin con lo dispuesto en el art. 65 Cp ste
dispone que no podrn aplicarse otras eximentes o atenuan. tes que las establecida
s legalmente; esto es, que no cabe una aplicacin analgica (que vaya ms all del senti
do literal posible, que delimita el marco de la legalidad penal). lo que en el t
exto se dice es que cabe forzar ms la interpretacin cuando es pro reo que contra r
eo, pero sin salir del marco del sentido literal posible.
Teora del Delito
Como acabamos de ver, el Cdigo penal dominicano no introduce un catlogo de circuns
tancias a partir de las que poder concluir que estamos ante supuestos de demencia,
exentos de culpabilidad. debido a ello, puede ser razonable que nos sirvamos de
los criterios manejados por otros legisladores como vehculo para interpretar el
art. 64 y, con ello, delimitar el alcance de su aplicacin. la cuestin de si todas
o algunas de estas circunstancias, tal como inmediatamente sern desarrolladas, ti
enen cabida en el vano concepto de demencia ha de quedar soslayada de estas consid
eraciones; en cualquier caso, debe tenerse muy presente que, como regla general,
los lmites a la interpretacin esto es, los lmites al principio de legalidad penal
pueden ser mucho ms laxos cuando la misma se realiza a favor del reo11(como es e
l caso, en el que estamos planteando los lmites de aplicacin de circunstancias exi
mentes) que cuando se realiza contra reo . teniendo esto en mente, pasemos a un
breve anlisis de tales circunstancias. 4.2.2. Anomala psquica y trastorno mental tr
ansitorio tradicionalmente, los supuestos de eximentes por inimputabilidad vincu
lados con enfermedades mentales solan venir caracterizados por los legisladores p
enales bajo trminos como demencia o enajenacin mental.tales trminos permitan englobar
in lugar a dudas, casos de enfermedades mentales en sentido estricto psicosis, e
squizofrenias, pero no alcanzaba a las oligofrenias, que se caracterizan por su
poner slo un grado de inteligencia inferior al normal. no obstante, resalta Mir p
uig que la doctrina y la jurisprudencia (espaola) ha venido siempre admitiendo qu
e las oligofrenias profundas merecan la exencin plena de responsabilidad penal, y
las incluy en el trmino enajenado que figuraba en el Cdigo penal espaol hoy derogado12
. por ello, resulta ms indicado emplear la expresin ms genrica de anomala psquica; en
alquier caso, la experiencia espaola muestra que el principio de legalidad no ten
dra por qu suponer un obstculo infranqueable para dar una interpretacin amplia del tr
mino demencia empleado por el legislador dominicano, en aras de incluir estos y ot
ros supuestos que no puede caracterizarse estrictamente como enfermedad mental.
Siguiendo al autor citado, podemos caracterizar brevemente los supuestos de inim
putabilidad por anomala psquica en los siguientes trminos. Bajo las anomalas psquicas
podemos entonces distinguir: psicosis, como enfermedad mental en sentido estr
icto, dentro de la que se englobaran: la esquizofrenia la paranoia la psico
sis maniacodepresiva las epilepsias
355
Teora del Delito
oligofrenias, que suponen un dficit de inteligencia generada por una detencin del
proceso de desarrollo del cerebro durante los primeros aos de vida, dentro de las
que suelen distinguirse grados de intensidad (debilidad mental, imbecilidad e i
diocia). Psicopatas, consistentes en anomalas del carcter, que dan lugar a u
n acentuado desequilibrio entre los diversos patrones de la personalidad (instin
tos, sentimientos, emociones, voluntad, etc.). Afirma Mir puig que esta anomala e
s la que a efectos de valoracin penal presenta ms problemas, por cuanto no conllev
an un dficit en la capacidad de comprensin del ilcito, ni tampoco a la capacidad de
decisin o voluntad, sino nicamente a la afectividad, consistente en ocasiones en
una absoluta ausencia de frenos morales. Neurosis, que constituyen reacci
ones extremas frente a una situacin concreta. Ciertamente, todas estas modalidade
s de anormalidad psquica pueden presentarse en diferentes grados de intensidad, dep
endiendo entonces de cada caso concreto y especialmente en virtud del estudio de
l mismo por un especialista la aplicacin o no de la eximente. Qu duda cabe que en
el este mbito la teora del delito es tributaria de los conocimientos especializad
os proporcionados por otras ciencias, por lo que no resultara procedente abundar
aqu sobre tales especificaciones tcnicas. por lo que respecta al trastorno mental
transitorio, estaremos ante una diferente causa biolgica que ante supuestos de an
omala psquica, si bien en cualquier caso lo fundamental ser, en ambos casos, que so
bre la persona que los sufre generen, en el momento de realizacin del hecho, una
situacin de incapacidad de culpabilidad; esto es, y como habamos ya afirmado, la i
ncapacidad de comprender la relevancia del hecho y de actuar conforme a dicha co
mprensin, no pudiendo, con ello, ser motivado por las normas penales en citacin de
normalidad. en este sentido, la nica caracterstica relevante que, en el plano pen
al, diferenciara al trastorno mental transitorio con respecto a las anomalas psquic
as es, como su propio nombre indica, su duracin, estando en estos casos ante epis
odios temporales o puntuales. tradicionalmente se ha venido considerando que una
caracterstica inherente al trastorno mental transitorio era que deba proceder de
causas exgenas, es decir, la que no consiste en una enfermedad o caracterstica int
erna del sujeto, sino que surge de alguna situacin externa o ambiental. no obstan
te, en la actualidad es mayoritaria la opinin que rechaza esa conclusin, sin que,
por el contrario, tampoco sea necesario que el trastorno mental tenga una base p
atolgica esto es, que pueda, de modo ms o menos directo, reconducirse a una
356
Teora del Delito
base endgena. Ciertamente, aquellas personas afectadas por diversas patologas pued
en ser ms sensibles a sufrir una alteracin de la conciencia ante situaciones emoci
onales extremas, por ejemplo, pero ello no debe erigirse en requisito inherente
a esta modalidad de la inimputabilidad13. en realidad, y mxime en el mbito del der
echo dominicano, donde no existe una nocin de trastorno mental transitorio acuada po
r el derecho positivo, lo determinante, independientemente de las causas, exgenas
o endgenas, es que pueda afirmarse en el caso concreto una situacin mental del su
jeto tal que le haya impedido guiarse por la norma y dirigir su actuacin en relac
in con el mensaje prescriptivo. 4.2.3. Intoxicacin plena por alcohol u otras droga
s Un supuesto especfico de trastorno mental transitorio puede ser el derivado de
la embriaguez plena derivada de la ingesta de alcohol u otras drogas, o bien la
situacin padecida por un sujeto bajo un sndrome de abstinencia de determinadas dro
gas. en cualquier caso, puede ser analizado de modo independiente por constituir
, criminolgicamente, un fenmeno ms habitual que otros supuestos de trastorno mental
14. los supuestos de embriaguez suelen clasificarse en letrgica, plena, semiplena
o productora de simple excitacin. la primera de ellas, la letrgica, supone un est
ado de prctica inconsciencia que excluira ya la capacidad de accin. la embriaguez p
lena produce una perturbacin total de la conciencia que ha de excluir la inimputa
bilidad, mientras que la semiplena no alcanzara ese efecto eximente. en ocasiones
pueden producirse supuestos lmite con el supuestos de inimputabilidad fundado en
la anomala psquica, pues, como es sabido, el consumo masivo y continuado de alcoh
ol u otras sustancias puede dar lugar a diversas formas de psicosis alcohlica; en
estos casos, desde la regulacin del derecho penal dominicano la aplicacin de la e
xencin sera indudablemente ms fcil, pues nos hallaramos sin lugar a dudas en el campo
de las demencias15. en cualquier caso, debe resaltarse una vez ms la interpretacin
amplia que debe recibir el citado trmino legal. en este sentido, afirma con razn e
l autor dominicano Artagnan prez Mndez que el Cdigo se refiere a la palabra demencia
con alcance amplio de toda enajenacin mental, por lo que, en s misma, la demencia
no incluye a la embriaguez, pero, dada la estrechez con que se redact el artculo
64 del Cdigo penal, nadie duda que un estado pleno de embriaguez debe asimilarse
a la demencia y hace irresponsable a quien, bajo ese efecto, acta delictivamente16.
13 Sobre ello, MIR pUIG, derecho penal. parte General, p. 571572. 14 de hecho,
como ya hemos mencionado, el legislador espaol opt por otorgarle una regulacin autno
ma, considerndolo una eximente o, en su caso, atenuante especfica. 15 Como pone de
relieve CeReZO MIR, derecho penal, cit., p. 78, en espaa el tribunal Supremo es
partidario de aplicar en esos casos la eximente de anomala o alteracin psquica. 16
Artagnan pReZ MndeZ, Cdigo penal dominicano anotado, tomo I, 1996, p. 603.
357
Teora del Delito
4.3. LA INIMPUTAbILIDAD PROVOCADA: LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA Un re
quisito bsico para que tanto la embriaguez como las restantes causas de inimputab
ilidad susceptibles de ser causadas por el sujeto reciban un efecto eximente de
la responsabilidad penal es, expresado genricamente, que no hayan sido provocadas
de propsito para delinquir. no obstante, tales supuestos deben distinguirse del
caso, por lo dems el habitual en el mbito de la embriaguez, en el que el sujeto se
ha embriagado voluntariamente, porque ello, por s solo, no basta para que estemo
s ante un supuesto de actio libera in causa. la diferencia bsica es que mientras
en stos el sujeto, cuando se dispone a embriagarse (es decir, a ponerse, eventual
mente, en situacin de inimputabilidad), ya tiene que haber asumido con su dolo o
de modo imprudente que va a cometer un delito en tal estado, en los casos de m
era embriaguez voluntariamente producida, pero que s pueden ser merecedores de la
exencin de pena, cuando el sujeto se emborracha o ingiere la droga no ha asumido
ni siquiera con dolo eventual que en tal estado cometer un delito. esa es la est
ructura que caracteriza a la actio libera in causa (alic, en adelante) dolosa: l
a existencia de un doble dolo, que acompae a cada una de las dos acciones, la pri
mera dirigida a generar la situacin de inimputabilidad o de ausencia de accin, en
su caso, y la segunda dirigida a realizar el delito. As, el agente tiene que as
umir tanto la autopuesta en una situacin de ausencia de culpabilidad (primer dolo
) como el hecho de que en ese estado realizar un hecho tpico y antijurdico (segundo
dolo). Lectura: Sobre la actio libera in causa Texto: desde una concepcin amplia,
la alic puede definirse como el conjunto de situaciones en las que un sujeto le
siona (o intenta lesionar) un bien jurdico en un estado o situacin que impide la i
mputacin de responsabilidad penal (en sentido amplio), pero habiendo provocado l m
ismo, dolosa o imprudentemente, ese estado defectuoso. dada esa provocacin puede
entonces afirmarse que, si bien la accin lesiva del bien jurdico no es libera in a
ctu, s es, en todo caso, libera in causa. estructuralmente, entonces, este tipo d
e conductas presenta dos momentos diferenciables: primero, la actio praecedens,
o accin de provocacin, con la que el sujeto provoca un estado o una situacin defectuos
a para la imputacin de responsabilidad penal; y segundo, la actio posterior, o accin
defectuosa, con la que, inmerso en ese estado o situacin, lesiona o pone en pelig
ro el bien jurdico protegido. en todo caso, para estar ante un supuesto de alic,
entre ambas conductas tiene que concurrir una vinculacin de imputacin subjetiva, e
stando
358
Teora del Delito
la realizacin de la accin de provocacin orientada a la posterior lesin del bien jurdi
co por medio de la accin en estado defectuoso. la relacin funcional entre ambas ac
ciones se da, as, a partir del tipo subjetivo: de lo perseguido por el autor o, a
l menos, de lo que se represent o poda haberse representado. AlCCeR GUIRAO, R., Acti
o libera in causa dolosa e imprudente, p. 21 Junto a la modalidad dolosa, pueden
tambin existir supuestos de alic imprudente, en los cuales el agente no se pone
en situacin de inimputabilidad con intencin de cometer posteriormente un delito o
asumiendo que lo har, pero s puede representarse en ese momento que ello tendr luga
r y an as contina, por ejemplo, bebiendo. el problema que plantea la alic es que, e
n el momento en que el actor realiza los actos susceptibles de ser calificados c
omo delictivos, se halla sumido en una situacin de ausencia de culpabilidad, que
impide la atribucin de responsabilidad penal; pero resulta injusto eximirle de pe
na porque tal situacin de falta de responsabilidad penal ha sido creada por el mi
smo sujeto con el fin de realizar el delito, o bien asumiendo que lo llevar a cab
o, o al menos pudiendo representarse que as ser. Se ha afirmado que la aplicacin de
la eximente constituira un fraude de ley, porque el actor se aprovechara de la ex
istencia de una circunstancia eximente para poder delinquir impunemente. es debi
do a ello, por lo que en algunos Cdigo penales el espaol, entre ellos se ha incor
porado una clusula expresa segn la cual la circunstancia no eximir de pena cuando hu
biese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera
previsto o debido prever su comisin (art. 20 Cp espaol). y por lo que la doctrina
ha venido creando frmulas tendentes a argumentar la no aplicacin de la circunstanc
ia eximente y la atribucin de responsabilidad penal. en este sentido, mayoritaria
mente se opta por el criterio consistente en retrotraer a la accin previa, con la
que se genera la situacin de inimputabilidad, el momento al que debe remitirse l
a imputacin de responsabilidad17 . Ejemplos: Planteamiento: Alic dolosa: A
tiene que matar a B por haberse comprometido a ello, y para darse nimos y coraje
se pone a beber hasta que se emborracha y cae en un estado de inimputabilidad. U
na vez en ese estado, se acerca hasta done est B y le clava el cuchillo, producind
ole la muerte.
17 es la llamada solucin de la tipicidad, que se opondra al sector que propone un mod
elo de la excepcin para resolver el problema de la alic. Cfr. AlCCeR GUIRAO, Actio
libera in causa, cit., passim.
359
Teora del Delito
Alic imprudente: A es esquizofrnico y sabe que

si no toma la medicacin puede caer en una fase de brote
, caracterizada por pensamientos de agresividad y por el riesgo de cometer actos
violentos contra terceros. A pesar de ello, opta por dejar de tomar la medicacin
durante varios das, hasta que pierde el sentido de la realidad y golpea repetida
mente a un vecino.
Solucin: En el primer caso, el problema que se
plantea es que en el momento en que A realiza la accin tp
ica, que da lugar al resultado de muerte, se halla en situacin de ausencia de cul
pabilidad, por lo que, en rigor, no podra ser hecho responsable. no obstante, el
hecho de que dicha situacin haya sido creada dolosamente para producir el resulta
do lesivo permite atribuir el resultado y la responsabilidad penal por el mismo
reconduciendo la imputacin a la accin previa consistente en emborracharse con el f
in de matar. En el segundo caso, en principio no
podramos hacer responsable a A por las lesiones produc
idas sobre su vecino, por cuanto las realiz en fase de brote esquizofrnico y, por
tanto, en situacin de demencia (art. 64 Cp). no obstante, lo cierto es que podemos
afirmar tambin que A poda haber previsto y, por tanto, evitado, las lesiones si hu
biera tomado la mediacin, porque las mismas eran previsibles en el momento previo
en el que, estando en plenitud de sus facultades, decidi dejar de tomar la medic
acin. por ello, podremos atribuirle responsabilidad imputando las lesiones a ese
momento en el que el resultado era previsible y era capaz de culpabilidad.
4.4. LA MINORA DE EDAD la minora de edad como circunstancia modificativa de la res

ponsabilidad penal aparece regulada en los artculos 66 y siguientes del Cp. no ob
stante, no viene configurada como exclusivamente eximente, sino que la exencin de
pena se hace depender de que el menor de edad haya obrado sin discernimiento (art
. 66). en el caso de que no concurra ese requisito cuya apreciacin queda al arbit
rio del juez , esto es, que a pesar de la minora de edad s ha obrado con discerni
miento, el artculo 67 establece un catlogo de penas atenuadas, a cumplir en una ca
sa de correccin.
360
la regulacin de la minora de edad vara mucho de legislacin en legislacin, por lo que
aqu slo cabe ofrecer un panorama genrico de la misma en orden a destacar la relevan
cia que la misma puede conllevar en el sistema penal. Con carc
Teora del Delito
ter general, puede decirse que factor comn denominador de todas las legislaciones
avanzadas es establecer un lmite de edad a partir del que se acoge una presuncin
de inimputabilidad, por debajo del cual ya no resulta aplicable el sistema de sa
nciones ordinario, sino que, como un derecho penal de los menores, entran en apl
icacin otras medidas, caracterizadas por una mayor vocacin reeducadora y resociali
zadora. en este sentido, el Cp, en su art. 68, introduce la labor de los tribuna
les correccionales como una jurisdiccin especfica para el enjuiciamiento de las ca
usas que se formen contra los menores de diecisis aos, lo que debe interpretarse a
la luz del Cdigo penal del Menor, promulgado en 199418. lo que, sin embargo, no
aparece establecido de modo expreso en el Cp es la edad mnima de responsabilidad
penal, a partir de la que no cabe serles impuestas ni las penas ordinarias ni la
s que pueda imponer la jurisdiccin de menores, por cuanto, a juicio de Artagnan pr
ez Mndez, el Cdigo [de los menores] comprende a todos los menores, desde el nacimie
nto hasta los 18 aos, considerando como nios y nias a los menores hasta los 12 aos y
adolescentes de los trece aos hasta los 18. pero todos caen bajo la competencia
de la Jurisdiccin especializada, aun los menores de 8 aos19. A la hora de establece
r la regulacin de la minora de edad, pugnan de una parte la seguridad jurdica, que
aspira a delimitar de modo taxativo los lmites entre la mayora y la minora de edad,
y de otra el principio de igualdad de trato y a la postre el principio de culpa
bilidad mismo, que postulara acomodar las consecuencias penales de la minora de ed
ad en el caso segn si la persona que acta lo hace o no sin discernimiento. en cual
quier caso, la trascendencia de una delimitacin taxativa ser mayor o menor segn las
consecuencias que vengan asociadas a los que quedan por debajo del lmite estable
cido por el legislador penal: no ser lo mismo si existe un sistema penal de menor
es, con sus particulares medidas (aun punitivas) de sancin y tratamiento, a si ta
l sistema no existe, caso en el que la diferencia entre la aplicacin de la sancin
penal y la completa absolucin, se muestra radical. en ese mismo sentido se pronun
cia, por ejemplo, Quintero Olivares: los menores de edad componen un especial gru
po de sujeto inimputables. los Cdigos penal fijan una edad por debajo de la cual
el sujeto autor es considerado inimputable, por lo tanto, incapaz de culpabilida
d. Actualmente existe una spera polmica sobre la cuestin del lmite de edad. Antes de
pronunciarnos sobre ella, es preciso advertir que el problema del lmite no resid
e en s mismo, sino en el tratamiento que se da antes y despus de traspasarlo. pued
e suceder, y as se comprueba en Cdigos de pases con alto grado de desarrollo cultur
al, que la mayora de edad penal comience pronto a los ojos del jurista de otros
18 Sobre ello, Artagnan pReZ MndeZ, Cdigo penal dominicano anotado, tomo I, 1996, p
. 654 s. 19 Cit., p. 659.
361
Teora del Delito
pases, olvidando que esa mayora de edad slo determina la aplicacin del tratamiento p
enal especfico para jvenes y adolescentes. en cambio, en otras legislaciones la ma
yora de edad implica de hecho pasar de nio a adulto sin etapas intermedias. Cuando
es ste el planteamiento resulta comprensible el enconamiento que adopta la discu
sin sobre la edad, ya que puede no importar fijarla a los quince aos, si se sabe q
ue ese baremo de edad slo supone un tratamiento juvenil, con sus correspondientes
sanciones y medidas especiales, centros especiales, etc. pero no es lo mimo si
conlleva la aplicacin de la pena clsica con, a lo sumo, la apreciacin de una atenua
nte, como tradicionalmente vena ocurriendo hasta 1995 en el derecho penal espaol20.
5. EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD. EL ERROR DE PROHIbICIN 5.1. PLANTEAMIEN
TO. EVOLUCIN HISTRICA Y REgULACIN LEgAL A diferencia de otras instituciones de la t
eora del delito, la del error de prohibicin o, dicho de otro modo, la exigencia
del conocimiento de la prohibicin como requisito para la culpabilidad y la conden
a penal es de aparicin relativamente reciente. en efecto, no es hasta mediados d
el siglo XX cuando la jurisprudencia y los legisladores de diversos pases europeo
s comenzaron a implantar tal requisito (aun cuando la doctrina cientfica ya haba v
enido solicitndolo desde bastante antes), abandonando la clsica teora del error iur
is nocet, segn la cual el error de derecho perjudica o, expresado en frmula acuada, l
a ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento. As, por poner un par de ej
emplos representativos, en Alemania el tribunal Supremo federal mantuvo la doctr
ina del error iuris nocet hasta el ao 1952, en el que con la famosa Sentencia de
18 de marzo de 1952 asumi la insostenibilidad de la absoluta irrelevancia del err
or sobre la significacin antijurdica del hecho21. de modo similar, en espaa el trib
unal Supremo mantuvo la teora del error iuris nocet hasta mediados de los aos sese
nta, excepcionando de la irrelevancia penal del error nicamente el error extrapen
al, esto es, cuando un error de derecho versaba sobre preceptos de otros sectore
s del Ordenamiento jurdico22.
20 QUInteRO OlIVAReS, Manual de Derecho penal, 2000, p. 559. 21 esta Sentencia a
dquiri notable relevancia tambin por la segunda gran decisin que tom, consistente en
optar por la llamada teora de la culpabilidad y la distincin, ms moderna en la poca
, entre error de tipo y error de prohibicin frente a la clsica doctrina del dolo y
a la distincin entre error de hecho y de derecho .Volveremos a continuacin sobe
tales nociones. Sobre esta resolucin y la evolucin del error de prohibicin en Alema
nia, puede verse, pp. 27 ss. 22 Sobre la evolucin en espaa, cfr. felIp y SABORIt,
error iuris, cit., 76. por otra parte, como informa MOlInA feRnndeZ, antijuridici
dad penal y sistema del delito, 2001, p. 586, en ordenamiento jurdicos como los a
ngloamericanos todava no se reconoce el efecto eximente del error de derecho con
carcter general.
362
Teora del Delito
el presupuesto de partida de esta lnea jurisprudencial radicaba en el entendimien
to de que los preceptos del derecho penal era expresin fiel de la tica social vige
ntes en la sociedad, por lo que un error sobre tales preceptos resultaba prcticam
ente inverosmil. precisamente, uno de los argumentos manejados por el tribunal Su
premo alemn para abandonar el error iuris nocet fue que el derecho penal de media
dos del siglo XX ya se haba expandido lo suficiente como para que muchas de sus n
ormas ya no pudieran considerarse expresin de las convicciones morales de la soci
edad. y si tarda fue la implantacin del error de prohibicin en la jurisprudencia, ms
an tard el legislador en plasmar la institucin en los Cdigos penales. As, por ejempl
o, en espaa no fue hasta el ao 1983 cuando se introdujo el error de prohibicin en e
l Cdigo como circunstancia eximente, en los siguientes trminos: la creencia errnea e
invencible de estar obrando lcitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el
error es vencible se prevea una atenuacin de la pena23. dada la reciente implanta
cin de la figura del error de prohibicin, no es de extraar que ningn rastro de ella
aparezca en el Cp dominicano, heredero directo del Cdigo penal francs napolenico. C
iertamente, ello no obsta a que el mismo hubiera podido introducirse por va de re
forma parcial.y lo cierto es que as ha sido, si bien no en el Cp, sino en el Cdigo
procesal penal, en cuyo art. 340, bajo el epgrafe del perdn judicial, se ha incluid
o una referencia a la figura del error. dispone el citado precepto que: en caso d
e circunstancias extraordinarias de atenuacin el tribunal puede eximir de pena o
reducirla incluso por debajo del mnimo legal, siempre que la pena imponible no su
pere los diez aos de prisin, atendiendo a las siguientes razones: () el error del i
mputado en relacin al objeto de la infraccin o debido a su creencia de que su actu
acin era legal o permitida. Como puede fcilmente apreciarse, la referencia al error
sobre la creencia de que su actuacin era legal o permitida remite directamente a
l error de prohibicin. Como caractersticas ms destacables de dicha regulacin pueden
mencionarse, en primer lugar, el amplio margen de arbitrio que se concede al jue
z para modular la pena, pues puede desde eximir completamente de pena, hasta no
rebajarla en absoluto, aun dada la concurrencia del error (puesto que la tanto l
a exencin como la reduccin es facultativa: podr), pasando por la posibilidad de reduci
rla incluso por debajo del mnimo legal. en segundo lugar, es importante poner de
relieve que la posibilidad de reducir o eximir de pena slo viene contemplada para
penas inferiores a diez aos, lo que, a mi juicio, supone una limitacin injustific
ada, que atenta contra el principio de culpabilidad. el problema que esa limitac
in presenta es, en esencia, que
23 A ttulo ilustrativo, tngase presente que esa regulacin se ha modificado en la ac
tualidad, disponiendo el art. 14 Cp espaol:el error invencible sobre la ilicitud d
el hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal.
Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en grado.
363
Teora del Delito
la regulacin en tales trminos del error de prohibicin por el Cdigo procesal penal pu
ede venir a cercenar la posibilidad de que de modo supralegal los jueces puedan
eximir de pena, por ausencia de culpabilidad, cuando se presente un supuesto de
error de prohibicin.
5.2. CONCEPTO, TERMINOLOgA Y CLASES el error de prohibicin consiste en el desconoc
imiento, inevitable o evitable, de la ilicitud penal de la conducta; expresado e
n otros trminos, actuar bajo un error de prohibicin aqul que tenga la creencia errnea
de que la conducta que realiza no est sancionada por las leyes penales. el error
de prohibicin pleno invencible, no evitable excluye la culpabilidad penal. esta
afirmacin puede fundamentarse por diferentes vas, segn cul sea el concepto de culpa
bilidad que se sostenga. Baste con afirmar que si el fundamento de la culpabilid
ad radica en la capacidad de motivacin normal por las normas de conducta, requisi
to para la culpabilidad ser el conocimiento previo de las mismas por parte de su
destinatario, pues solo entonces podremos concluir que la persona haba tenido la
posibilidad de acceder al mensaje normativo. pero tambin los defensores de un fun
damento basado en el libre albedro tienen razones para defender el error de prohi
bicin como requisito de la culpabilidad, pues quien desconoce la norma carece de
la posibilidad de haber actuado de otro modo, en cuanto que desconoca las consecu
encias de las opciones a tomar. por su parte, esas mismas razones justificaran qu
e el error de prohibicin vencible, si bien no excluira la culpabilidad porque con u
na diligencia mnima o media podra el agente haber salido de su error, s permitira r
educir el grado de reprochabilidad y, por tanto, de respuesta penal a la accin re
alizada bajo ese dficit de conocimiento. en lo tocante a la terminologa, en la act
ualidad es mayoritaria la delimitacin entre las figuras de error de tipo y error
de prohibicin, estando prcticamente abandonada la clasificacin tradicional entre el
error de hecho y el error de derecho. Se afirma que esta ltima clasificacin puede
inducir a error respecto del objeto de la delimitacin, por cuanto no todo error
que verse sobre el derecho tiene que ser, por ello, un error de prohibicin. As, sabi
do es que los tipos legales poseen tanto elementos descriptivos como elementos n
ormativos, y que para acceder al significado de stos es preciso, muchas veces, ac
udir a otras normas jurdicas extrapenales as, por ejemplo, las nociones de amenidad,
funcionario, etc24. no obstante, ello no implica que todo error referido a tales
elementos normativos sea y deba ser tratado como un error de prohibicin25.
364
24 Sobre ello, vid. la leccin tercera, en relacin con lo afirmado sobre el error d
e tipo ante elementos normativos. 25 en este sentido, MIR pUIG, pG, p. 535
Teora del Delito
A continuacin abordaremos el estudio del error de prohibicin distinguiendo dos sup
uestos: El error de prohibicin directo, caso en el
que el autor considera que la conducta es acorde a der
echo por desconocer la existencia o alcance de una norma, creyendo o bien que no
existe en absoluto una norma que le prohba realizar su conducta o bien que la no
rma existente no abarca supuestos de esa ndole. El error de prohibic
in indirecto, en el que el autor conoce la
existencia de una norma prohibitiva pero cree errneamente que en el ca
so concreto concurre una norma de carcter permisivo que justifica su conducta, ya
por creer que existe una causa de justificacin objetivamente inexistente, ya por
errar sobre los lmites de aplicacin una causa de justificacin existente. 5.3. TEORA
S SObRE EL ERROR DE PROHIbICIN 5.3.1. Teora del dolo la doctrina del error iuris n
ocet o error iuris non excusat haba sido ya rechazada por la doctrina con antelac
in a su abandono por la jurisdiccin y el legislador, defendiendo la llamada teora de
l dolo. Segn esta concepcin, defendida por la doctrina ms antigua y por tanto bajo l
a sistemtica causalista, la conciencia de la antijuridicidad formara parte del dol
o, entendido ste como un dolus malus, que estara ubicado en la categora de la culpa
bilidad y abarcara no solo el conocimiento de los elementos del tipo, sino asimis
mo el conocimiento de la prohibicin. As, un error de prohibicin excluira el dolo, y
con l la culpabilidad, y si fuera vencible se tratara desde los parmetros de la imp
rudencia. en otras palabras, y como resalta Mir, la naturaleza dogmtica del error
de prohibicin coincide, segn esta concepcin, con la del error de tipo, por cuanto
ambas formas de error excluyen el dolo y reciben, por tanto, idntico tratamiento2
6. 5.3.2. Teora de la culpabilidad Con la introduccin de la sistemtica finalista, a
uspiciada por hans Welzel, el dolo pasara a concebirse como un dolo neutro, reduc
indose su contenido al conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del
tipo penal y quedando excluido del mismo, por tanto, el conocimiento de la antij
uridicidad. Con ello se operaba una modificacin sistemtica crucial, y que an perdur
a: el dolo pasa a la categora de la tipicidad, pero el conocimiento de la prohibi
cin no viaja con el dolo, sino que, permaneciendo en la categora de la culpabilidad,
pasa a convertirse en una exigencia autnoma de
26 MIR pUIG, pG, cit., p. 535.
365
Teora del Delito
la misma. desde el anlisis de este elemento, ello dio lugar a la teora de la culpab
ilidad, que conllevara tambin la propuesta de adoptar la diferenciacin entre error de
tipo y error de prohibicin, no slo a efectos puramente terminolgicos, sino derivndose
un distinto tratamiento penal para ambas modalidades de error. desde esta perspe
ctiva, el error de prohibicin no excluye el dolo, sino solo la culpabilidad, y la
vencibilidad del error no es, entonces, equivalente a una imprudencia, sino que
conlleva una reduccin de la culpabilidad y, por tanto, de la pena del delito dol
oso27. desde esta concepcin, tambin el error indirecto constituye un error de prohib
icin, ya se produzca sobre la existencia de la causa de justificacin, ya en relacin
con los presupuestos fcticos de la misma. 5.3.3. La teora restringida de la culpa
bilidad. Referencia al error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justi
ficacin (error indirecto) frente a la anterior concepcin que podramos denominar com
o teora pura o estricta de la culpabilidad un sector doctrinal, aun aceptando sus p
ostulados bsicos, modific alguno de sus extremos, proponiendo una teora restringida
de la culpabilidad. la diferencia esencial entre ambas radica en el tratamiento d
el error indirecto, considerando la teora restringida que el error sobre los pres
upuestos fcticos de una causa de justificacin no constituye un error de prohibicin,
sino que es un error de tipo, o bien que, en todo caso, debe ser tratado como t
al. Como afirma Cerezo Mir: en definitiva, la diferencia entre la teora de la culp
abilidad pura y la restringida radica en el tratamiento del error sobre las circ
unstancias que sirven de base a una causa de justificacin. Segn la teora pura o est
ricta de la culpabilidad se trata de un error de prohibicin; si es vencible se at
ena la pena del delito doloso y si es invencible exime de responsabilidad penal.
Segn la teora restringida de la culpabilidad se trata de un error sobre un element
o negativo del tipo o debe tratarse como si lo fuera; si es vencible estamos ant
e un delito imprudente, o debe aplicarse la pena de dicho delito y si es invenci
ble exime de responsabilidad criminal28. 5.4. CONCRECIONES SObRE EL ERROR INDIREC
TO: EJEMPLOS Y POSTURAS DOCTRINALES el error indirecto es aqul que se proyecta so
bre la concurrencia en el caso concreto de una causa de justificacin. dicha creen
cia errnea puede venir dada por dos motivos distintos, que constituyen dos clases
de error:
366
27 Sobre ello, vid. por ejemplo CeReZO MIR, Curso, cit., p. 121. 28 CeReZO MIR,
Curso, cit., pp. 123124.
Teora del Delito
Error de permisin. el autor yerra sobre la existencia o alcance de una causa de jus
tificacin, creyendo que existe una causa de justificacin objetivamente inexistente
en el Cp aplicable a su accin, o creyendo que una causa de justificacin s existent
e puede aplicarse a su caso por darle un alcance mayor del que objetivamente tie
ne. ejemplos:
a)
A, polica, recibe la orden de su superior de torturar a un detenido hasta que con
fiese el delito del que es sospechoso. A obedece la orden y tortura al detenido,
creyendo que existe una eximente de obediencia debida que justifica la prctica d
e torturas. A da un puetazo a B en el transcurso de una pelea. Cuando A ya se est
alejando del lugar, B le persigue y golpea a A en la cabeza, creyendo que su acc
in viene amparada por una legtima defensa. Error sobre los presupuestos fcticos de u
na causa de justificacin. el autor cree errneamente que en el caso concreto concurr
en los elementos de una causa de justificacin objetivamente existente en el Cp. e
jemplo: A va caminando de noche por una zona de la ciudad en la que abundan los
robos y los asaltos, cuando ve que por detrs de l se aproxima una persona con la c
ara cubierta y un palo alargado en la mano; cuando esta persona est justo detrs de
l levanta el palo por encima de la cabeza de A, momento en que ste, creyendo que
iba a ser objeto de una agresin, se da la vuelta y da un fuerte puetazo a la perso
na, dejndola prcticamente inconsciente. A descubre despus que era un vecino suyo qu
e iba con prisa a casa abrigado por una bufanda y que se dispona a abrir su parag
uas cuando fue golpeado por A. Como ya hemos mencionado, segn la teora que se adop
te, las soluciones pueden ser distintas:
b)
La teora estricta de la culpabilidad sostiene

que ambas clases de error indirecto constituyen errores de prohibi
cin, y recibirn, por tanto, idntico tratamiento. La teora restringida
de la culpabilidad diferencia segn la clase de
error: el error de permisin constituye un error de prohibicin; en cambio, el err
or sobre los presupuestos de una causa de justificacin es un error de tipo, o, se
gn un planteamiento muy similar, debe ser tratado como tal.
367
Teora del Delito
5.5. EL CONTENIDO DE LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD. DISTINCIN ENTRE EL ERRO
R VENCIbLE Y EL INVENCIbLE Qu debemos entender cuando afirmamos que el agente debe
r tener conocimiento de la antijuridicidad de su conducta? expresado inversament
e: cundo afirmaremos que existe un error de prohibicin? Comenzando por lo ms obvio,
indudable es que no constituye requisito de la conciencia de la prohibicin que el
sujeto conozca el concreto precepto del Cdigo penal, o la exacta regulacin que en
el mismo o en otras leyes sectoriales se establece. en palabras de Jescheck, no
es objeto de la conciencia del injusto el conocimiento del precepto jurdico lesio
nado o la punibilidad del hecho. Basta, ms bien, con que el autor sepa que su com
portamiento contradice las exigencias del orden social y que por esa razn ha sido
prohibido jurdicamente. Con otras palabras, resulta suficiente el conocimiento d
e la antijuridicidad material, en el sentido del conocimiento segn el profano29. p
ara determinar la vencibilidad o invencibilidad del error es preciso atender a s
i el sujeto poda, con una diligencia mnima, haber salido del error. Suele, as, afir
marse que el criterio a emplear es preguntarse si una persona ideal situada en l
a posicin del autor concreto y con idntica capacidad mental y de representacin de l
os valores jurdicos hubiese podido conocer la antijuridicidad de la conducta que
se dispona a realizar. A su vez, para dar respuesta la interrogante hay que conte
mplar factores como si el sujeto actu sumido en la duda de la ilicitud o si exista
n motivos para plantearse la posible ilicitud de su conducta, si pens que la cond
ucta poda ser contraria a la tica social pues esto poda haber actuado como indicio
de la ilicitud, o si se desenvuelve la conducta en un mbito social que el sujeto
sabe o asume que poda estar regulada jurdicamente. A estos efectos, tambin la pert
enencia del sujeto al sector social en el que se desenvuelve la actividad mxime s
i es un sector especializado ser un elemento de ponderacin para determinar la venc
ibilidad del error. As, por ejemplo, ser muy difcil apreciar un error, ni siquiera
vencible, en un delito de cohecho o prevaricacin realizado por un funcionario pbli
co. por otra parte, operan criterios similares a los que delimitan el error de t
ipo vencible e invencible, y, a su vez, el dolo y la imprudencia, segn los hemos
analizado en lecciones anteriores. As, el conocimiento eventual de la antijuridic
idad ser suficiente para negar un error de prohibicin, por lo que en muchos supues
tos en los cuales, a pesar de la existencia de una duda, el sujeto asuma la prob
abilidad de la existencia de la prohibicin, podremos concluir el conocimiento de
la ilicitud. Asimismo, manifiesta Cerezo que, de modo paralelo a la llamada culp
a por asuncin, podremos estar ante un error vencible aun cuando en el momento mis
mo de la accin el sujeto no pudo salir de su error, si previamente no haba adquiri
do los conocimientos jurdicos imprescindibles para el desarrollo de la actividad
que iba a desempear.
29 JeSCheCK,tratado de derecho penal. parte General, 4 edicin, 1993, p. 409410.
368
Teora del Delito
Ciertamente, y como conclusin, cabe decir que por lo general son muy pocos los su
puestos de error de prohibicin invencible que se aprecian por los tribunales. en
este sentido, se ha afirmado que en todos los supuestos en que la antijuridicidad
del hecho resulta palmaria, y el autor es adulto y plenamente capaz de culpabil
idad, se presupone la concurrencia del conocimiento del injusto (Jescheck). en cu
alquier caso, no est de ms enfatizar que el derecho penal actual no encarna ya el
conjunto de convicciones morales que conforman la tica social. de una parte, desd
e hace ya unos cuantos aos el derecho penal est siendo objeto de un imparable proc
eso inflacionario, abarcando mbitos sociales tan dispares como el urbanismo, el d
erecho penal econmico o la proteccin de la propiedad intelectual; regulaciones que
, adems, proliferan en muchos casos en leyes sectoriales que hacen ms difcil su seg
uimiento. de otra parte, existen sociedades dentro de las que, ya de modo tradic
ional o ya por nuevos flujos migratorios, conviven muy diferentes comunidades cu
lturales, cada una con usos jurdicos en ocasiones muy diversos. Ambos factores, d
e crecimiento exponencial en la actualidad, impiden afirmar con la misma rotundi
dad que es prcticamente inverosmil la concurrencia de errores sobre la antijuridic
idad del hecho. ello es particularmente relevante en algunos pases americanos, en
los cuales un nutrido grupo de poblacin pertenece a una etnia dotada de muy arra
igadas tradiciones culturales y normativas, y que rigen sus conductas a partir d
e normas particulares y diversas, en ocasiones, de las promulgadas por el estado
. estos casos de errores culturalmente condicionados presentan una problemtica espe
cfica que no puede ser abordada aqu; no obstante, cabe afirmar que las herramienta
s clsicas de la teora del delito deben ser moduladas para responder a las particul
aridades que estos casos presentan. Como afirma Binder, se suele tratar como un c
aso especial de error aquellos en los que un sujeto ha infringido una norma por
cumplir otra propia de su cultura. Se ha pretendido englobar todos estos casos b
ajo la forma del error, porque se parte del supuesto de que en un estado existe
un solo sistema normativo y que los otros sistemas o son sistemas morales en sen
tido amplio o son simples manifestaciones culturales. todava ms complejo es el sup
uesto, muy comn en nuestra regin, en el que el sujeto pertenece a un pueblo origin
ario (mayas, quechuas, aymaras, guaranes, mapuches, etc.) que tienen una organiza
cin poltica completa con su propio sistema normativo y judicial. en realidad, no t
odos son casos de error. ello se ha tornado ms claro cuando las convenciones inte
rnacionales y las propias normas fundamentales de la mayora de los estados de nue
stra regin han reconocido la existencia y virtualidad de esos sistemas polticos, n
ormativos y judiciales, cada uno de ellos con sus propias caractersticas. la conf
ormacin del estado como un estado multicultural ha roto con la ficcin del orden no
rmativo30.
30 BIndeR, Introduccin al derecho penal, 2004, p. 237.
369
Teora del Delito
6. LA INEXIgIbILIDAD COMO ELEMENTO DE LA CULPAbILIDAD. LAS LLAMADAS CAUSAS DE EX
CULPACIN 6.1. PLANTEAMIENTO existe un amplio acuerdo en la doctrina actual en afi
rmar que la culpabilidad no se agota en los requisitos de la imputabilidad y el
conocimiento de la prohibicin, sino que, adems, para poder afirmar la culpabilidad
en el caso concreto y con ello atribuir responsabilidad personal al autor, es p
reciso que concurra una situacin de normal motivabilidad. expresado en otros trmin
os: hasta el momento hemos contemplado circunstancias excluyentes de la responsa
bilidad penal basadas ya en un dficit de capacidad psquica de culpabilidad (por ej
emplo, quien tiene una enfermedad mental o quien est bajo una embriaguez plena),
ya en un dficit de conocimiento de la norma (error de prohibicin). pues bien, pued
en existir supuestos en los cuales una situacin exterior determinada afectar a la
capacidad de decisin del respeto a la norma, esto es, a la capacidad del sujeto d
e ser motivado por la norma. Algunos autores Cerezo Mir, por ejemplo, una vez
establecida la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad, establecen a e
stos efectos una diferenciacin entre un elemento cognoscitivo de la reprochabilid
ad, bajo el que se incluira el error de prohibicin, y un elemento volitivo de la r
eprochabilidad, que es el que ahora nos ocupa, definido en los siguientes trminos
: consiste en la exigibilidad de la obediencia al derecho. puede ocurrir que las
circunstancias del caso concreto, de carcter excepcional, y la presin emocional a
la que se vio sometido el sujeto hagan que no le fuera exigible obrar de otro mo
do, es decir conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico; en este caso la
conducta dejara de ser culpable31. en efecto, el fundamento de las causas de excul
pacin radica en que ante una situacin de anormalidad motivacional ante el mensaje
de la norma no le es exigible al sujeto la conducta acorde a la misma. la difere
ncia con las restantes circunstancias de falta de culpabilidad es que en estos c
asos la causa de anormalidad no radica directamente en el sujeto en su situacin psq
uica, o en su conocimiento sino en la situacin externa que le rodea. en un derec
ho penal democrtico, el derecho no puede castigar conductas que van ms all de las e
xigibles a cualquier ciudadano, por lo que ante determinadas circunstancias exce
pcionales debe declarar como inexigibles conductas que nadie provisto de capacid
ades medias podra satisfacer. expresado en una frase, la idea bsica es que el dere
cho penal no puede exigir conductas propias de hroes o santos32.
370
31 BIndeR, Introduccin al derecho penal, 2004, p. 237. 32 MIR pUIG, cit, p. 586.
Teora del Delito
6.2. REgULACIN EN LA LEY DOMINICANA Al igual que sobre el error de prohibicin, el
Cp dominicano no ha incorporado circunstancias de exculpacin concretas, si bien s
cabe encontrar algunos supuestos si nos detenemos en el Cdigo procesal penal, con
cretamente en el ya citado art. 340, referido al perdn judicial. dentro de los su
puestos que menciona y con las limitaciones de aplicacin ya destacadas, al menos
los siguientes podran considerarse causas de exculpacin: la provocacin del incident
e por parte de la vctima o de otras personas; la participacin del imputado en la c
omisin de la infraccin bajo coaccin, sin llegar a constituir una excusa legal absol
utoria; la actuacin del imputado motivada en el deseo de proveer las necesidades
bsicas de su familia o de s mismo.
por lo dems, el supuesto basado en la ocurrencia de la infraccin en circunstancias
poco usuales es tan genrico que, por supuesto, permitira tambin incluir casos de ine
xigibilidad. en cualquier caso, lo fundamental ser la constatacin en el caso concr
eto de que tales circunstancias fcticas: la provocacin por terceras personas, la s
ituacin de coaccin, etc., alcanzan un grado tal de intensidad que podamos concluir
que han impedido al sujeto activo motivarse al respeto de la norma en situacin d
e normalidad. por ejemplo, en relacin con la coaccin ello depender de la intensidad
de la misma, y del contenido de la amenaza con que se realiza la coaccin. ejempl
os: 1. A es obligado por una organizacin criminal a llevar un paquete con cocana o
culto en su maleta a europa, bajo amenaza de que en caso contrario matarn a sus p
adres. 2. A, con la finalidad de sacar a su familia de la situacin de pobreza en
que se halla, contacta con una organizacin criminal, que ofrece una buena suma de
dinero a cambio de llevar un paquete con cocana oculto en su maleta a europa. en
el primer caso, estaramos sin lugar a dudas ante una situacin de inexigibilidad q
ue podra llegar a eximir de pena; en el segundo, sera mucho ms discutible, por cuan
to, por una parte, la persona no se enfrentara slo a la opcin de realizar la accin a
ntijurdica para evitar el riesgo que amenazaba a los suyos tal como si ocurre en
el primer caso, sino que tendra otras opciones menos lesivas al derecho para sub
venir a esas necesidades. por otra parte, el riesgo de causacin de un mal a los s
uyos no es tan intenso y prximo como en el primer caso.
371
Teora del Delito
6.3. CAUSAS DE EXCULPACIN MS HAbITUALES las causas de exculpacin constituyen supues
tos de inexigibilidad establecidas por el legislador. Como ya hemos visto, el le
gislador dominicano no ha incorporado causas de dicha ndole en el Cdigo penal. no
obstante, resulta imprescindible abordar el estudio de varias de las causas de e
xculpacin asumidas en las legislaciones y la doctrina de pases como Alemania y esp
aa, tanto de cara a una futura reforma de la legislacin penal dominicana, como por
la virtualidad que tales supuestos pueden tener para la interpretacin del derech
o positivo en concreto, del citado art. 340 del Cdigo procesal penal y para una
eventual aplicacin supralegal de las mismas. Ceiremos el estudio a dos de ellas: e
l miedo insuperable y el estado de necesidad exculpante. 6.3.1. Miedo insuperabl
e el miedo insuperable como causa de exculpacin aparece recogida en el Cp espaol c
onsiderando exento de pena al que obre impulsado por un miedo insuperable. Si bien
esta cuestin no es unnime, existiendo opiniones que van desde considerarlo una ca
usa de justificacin (Gimbernat) hasta un supuesto de inimputabilidad, es quiz mayo
ritaria en la doctrina espaola la opinin que lo aborda como una causa de exculpacin
o de no exigibilidad. ello implica que el foco de enjuiciamiento no debe proyec
tarse sobre los efectos anmicos o psicolgicos que la causa del miedo hayan podido
producir en el sujeto, sino de que se halla sometido a un mal objetivamente insu
perable, para lo que deber tomarse como medida el baremo de un ciudadano medio, y
concluir que cualquiera que hubiera estado en una situacin idntica habra respondid
o de igual modo. desde este punto de partida, no es difcil concluir que este crit
erio puede ser un trasunto de la causa de exencin o atenuacin de pena basada en la
coaccin que contempla el citado precepto del Cdigo procesal penal, al menos en su
grado de intensidad mxima: cuando como efecto de esa coaccin surja una situacin te
mor tal que, a partir un juicio objetivo, pudiera concluirse que cualquier perso
na sometida a la misma habra visto seriamente mermada su capacidad de motivacin no
rmal ante la norma. Lectura: Sobre los criterios de aplicacin de la circunstancia
de miedo insuperable Texto:
372
puesto que, como se ha visto, la presente eximente no debe entenderse como causa
de inimputabilidad, el miedo no tiene por qu llegar a consistir en una
Teora del Delito
situacin subjetiva cuya vivencia prive al sujeto de su lucidez o fuerza de volunt
ad, al modo de una especie de trastorno mental transitorio. Miedo no ha de enten
derse como terror. Basta que concurra un temor insuperable. lo decisivo ser, pues,
el carcter insuperable o no de dicho temor. Ser insuperable en sentido estricto, c
uando no pueda superarse su presin motivadora ni dejarse, por tanto, de realizar
bajo su efecto la conducta antijurdica. pero, si no se admite el libre albedro ni
el poder actuar de otro modo como fundamento de la responsabilidad penal, habr que
buscar otro criterio que permita evitar la pregunta de si el sujeto poda o no sup
erar el miedo y, por tanto, si poda actuar de otro modo. el tribunal Supremo mane
ja un criterio que hace posible obviar esta cuestin cuando exige que el miedo sea
de tal entidad que el hombre medio, el comn de los hombres no lo hubiese resistido
. este punto de vista es admisible siempre que se site al hombre medio en la posi
cin del autor: imaginndolo en todos sus conocimientos y condiciones personales, fsi
cas y mentales, salvo en aquello que pudiera privarle de la normalidad propia de
criterio propia del hombre medio. As, habra que preguntar si este hombre medio hu
biera resistido al miedo caso de haber tenido la edad, sexo, la cultura, la expe
riencia, el oficio, etc. del autor, si lo hubiera hecho de haber conocido como st
e la situacin o de haberse producido el ataque por sorpresa, de noche, despus de h
aberse producido una serie de atentados en aquella zona, etc. en cambio, no habr
que tener en cuenta caracterstica patolgicas del autor, como neurosis o psicopatas,
que dan lugar a un miedo patolgico ante circunstancias que el hombre normal lo s
uperara. MIR pUIG, Derecho penal, cit., pp. 592593.
6.3.2. Estado de necesidad exculpante Como vimos en la leccin dedicada a la antij
uridicidad penal, la concurrencia del estado de necesidad justificante presupone
que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar. la cuestin que
inmediatamente surge es: qu ocurre cuando, dndose el resto de las exigencias del es
tado de necesidad, el mal causado es igual, o incluso mayor, que el que se trata
de evitar? Qu ocurre cuando quien mata para salvar su vida? o cuando alguien mata
a otra persona para salvar su integridad sexual o su libertad?. no pudiendo cons
iderar tales acciones justificadas, y calificndolas, por tanto, como conductas tpi
cas y antijurdicas, lo cierto es que en la realizacin de las mismas nos hallamos a
nte una situacin de conflicto entre bienes jurdicos, y que por tanto no pueden rec
ibir la misma respuesta penal que los casos en los que tal conflicto no
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Teora del Delito
existe. para dar respuesta a esta cuestin, por la doctrina ha venido plantendose l
a exencin de pena, en muy determinadas circunstancias, bajo la figura del estado
de necesidad exculpante; planteamiento que ha sido acogido por algunas legislaci
ones, como la alemana, que mientras en el pargrafo 34 del Cp regula el estado de
necesidad justificante (fundado en la ponderacin de intereses y exigiendo mayor v
alor del inters salvado que el del lesionado), en el 35 afirma la exclusin de la c
ulpabilidad cuando el sujeto en un peligro actual para la vida, el cuerpo o la li
bertad no evitable de otra manera, cometa un hecho antijurdico con el fin de evit
ar el peligro para l para un pariente o para otra persona allegada. para la mayora
de la doctrina, el fundamento de la exencin radica en que la pena no resulta nece
saria en este grupo de casos, porque ante la situacin de peligro de bienes jurdico
s propios o de personas cercanas tan relevantes (vida, integridad fsica o liberta
d) la capacidad de motivacin ante la norma se dificulta sobremanera, por lo que n
o resulta exigible el cumplimiento de lo prescrito por el derecho ; si bien las
posiciones se dividen entre quienes hacen ms hincapi en la disminucin de la capacid
ad de motivacin del sujeto, y quienes enfatizan, desde los fines de la pena, razo
nes de prevencin. exponente de esta ltima lnea doctrina es Roxin, quien describe el
fundamento de la exencin en los siguientes trminos: dado que en estos casos no es
imposible un efecto motivador de la norma, pero, en virtud del carcter excepciona
l de las circunstancias, a menudo tampoco sera esperable aunque se amenazara con
pena, dado que adems, debido a la poca frecuencia de estas situaciones, apenas ex
iste una necesidad preventivogeneral de intimidar a los dems, y dado que los aut
ores de tales hechos tampoco precisan de intervencin preventivoespecial, el cast
igo del infractor de la norma sera polticocriminalmente inadecuado . Como requisit
os para su aplicacin se predican que el peligro que amenace a los bienes jurdicos
sea inmediato y grave, y que no sea evitable de otro modo, y que no haya sido pr
ovocada por el autor, o que ste, dirigido hacia l el peligro, no tenga obligacin es
pecial de sacrificio.
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teMA 9
lAS CIRCUnStAnCIAS MOdIfICAtIVAS de lA ReSpOnSABIlIdAd penAl y lA plURAlIdAd de
delItOS
Manuel Ulises bonelly Vega Juez de la Cmara penal de la Corte de Apelacin Repblica
Dominicana.
1. teORA GeneRAl de lAS CIRCUnStAnCIAS 1.1 eVOlUCIn hIStRICA 1.2 CIRCUnStAnCIAS MOd
IfICAtIVAS y tCnICAS de tIpIfICACIn del heChO CRIMInAl 2. CIRCUnStAnCIAS AGRAVAnte
S y AtenUAnteS 2.1 lAS CIRCUnStAnCIAS AGRAVAnteS. nOCIOneS GeneRAleS 2.2 lAS CIR
CUnStAnCIAS AGRAVAnteS en el deReChO penAl dOMInICAnO. 2.3 lAS CIRCUnStAnCIAS AG
RAVAnteS OBJetIVAS y SUBJetIVAS 2.4 lAS CIRCUnStAnCIAS AGRAVAnteS eSpeCIAleS y G
eneRAleS. 2.5 lAS CIRCUnStAnCIAS AGRAVAnteS leGAleS y JUdICIAleS. 2.6 lOS dIVeRS
OS tIpOS de AGRAVAnteS. 2.7 AGRAVAnteS eSpeCIAleS 2.7.1 del homicidio 2.7.1.1 la
s relativas a la manera o medio empleado para cometerlo 2.7.1.2 las relativas a
la calidad de la vctima o a su edad 2.7.2 del robo 2.7.2.1 las relativas al tiemp
o de comisin de la infraccin 2.7.1.2 las relativas al lugar de comisin del ilcito 2.
7.1.3 las relativas a la manera de comisin del robo 2.7.1.4 las relativas a la ca
lidad de la vctima o del autor de la infraccin 2.7.3 de la estafa 2.7.4 del abuso
de confianza
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2.8 AGRAVAnteS GeneRAleS 2.8.1 la calidad de funcionario pblico 2.8.2 la reincide
ncia. 3. lAS CIRCUnStAnCIAS AtenUAnteS. nOCIOneS GeneRAleS. 3.1 CIRCUnStAnCIAS A
tenUAnteS pROpIAMente dIChAS 3.1.1 prohibicin de aplicacin de las circunstancias a
tenuantes 3.1.2 efectos de las circunstancias atenuantes 3.2 CIRCUnStAnCIAS Aten
UAnteS eSpeCIAleS O eXCUSAS. 3.2.1 diversos tipos de excusas 3.3 efeCtOS de lAS
AtenUAnteS eSpeCIAleS O eXCUSAS. 3.4 dIfeRenCIAS entRe lAS CIRCUnStAnCIAS AtenUA
nteS pROpIAMente dIChAS y lAS CIRCUnStAnCIAS AtenUAnteS eSpeCIAleS O eXCUSAS. 4.
COMUnICABIlIdAd de lAS CIRCUnStAnCIAS MOdIfICAtIVAS de lA ReSpOnSABIlIdAd penAl
. 4.1 COMUnICABIlIdAd de lAS AtenUAnteS 4.2 COMUnICABIlIdAd de lAS AGRAVAnteS 5.
UnIdAd y plURAlIdAd de heChOS 5.1 COnCURSO de InfRACCIOneS 5.2 COnCURSO de leye
S y el pRInCIpIO nOn BIS In deM 5.3 SISteMA AdOptAdO pOR el CdIGO penAl dOMInICAnO
5.3.1 Consecuencias de la regla de no cmulo o absorcin de las penas 5.3.2 excepci
ones a la regla del no cmulo de penas
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Teora del Delito
teMA 9
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA PLURALIDAD DE
DELITOS.
1. TEORA gENERAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS Resulta evidente que el estudio de las cir
cunstancias que modifican la responsabilidad criminal debe realizarse mediante e
l examen de la legislacin penal vigente. tal examen debe ser realizado desde dos
puntos de vista. en primer lugar, debe evaluarse el rgimen de estas circunstancia
s, tomando en cuenta de manera principal la funcin, origen y sentido que ellas ju
egan dentro del marco general de nuestro sistema penal.y en segundo trmino, el ex
amen propuesto se debe hacer comprobando en cual medida cada circunstancia modif
icativa en particular, de las que hoy existen, tienen o mantienen el sentido que
las inspir o si ellas resisten el anlisis concreto de nuestro sistema, tomando en
cuenta, sobre todo, el anlisis desde el plano sustantivo constitucional. lo ante
rior significa que el estudio que nos proponemos en el presente captulo es ms cerc
ano a la realidad del Cdigo penal. Obviamente, el presente captulo no pretende aba
ndonar el plano dogmtico, pues l resulta muy importante como marco general del debe
r ser en el tema abordado. Independientemente de que el estudio de las circunstan
cias modificativas encuentra fundamento por s mismo, no debe olvidarse que ellas
juegan un rol muy importante en la determinacin de la pena. en efecto, las circun
stancias modificativas
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resultan ser elementos de fundamental importancia en la medicin del nivel de inte
nsidad sancionadora. Se trata de circunstancias que completan, de manera acciden
tal, la descripcin de la conducta reprochable y que, en consecuencia, deben regir
se segn las reglas de la tipicidad en todo lo que tiene que ver con subsuncin y la
relacin que debe existir entre el tipo objetivo y subjetivo. 1.1 EVOLUCIN HISTRICA
la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es
conocida desde antes que existiera el derecho codificado. Sin embargo, es a par
tir de la codificacin que las mismas surgen con igual alcance, definicin, y caract
ersticas con que se conocen hoy. de esta manera podemos distinguir ntidamente dos
etapas bien diferentes de la historia acerca de dichas circunstancias, etapas en
las que el significado y alcance de stas varan de forma considerable. la primera
de las etapas se ubica en la poca anterior al movimiento de codificacin y, la segu
nda, despus de que tuvo lugar tal movimiento, siendo la frontera que delimita est
as dos etapas la Revolucin francesa. en el mismo momento en que el mundo occident
al viva el humanismo y cuando el denominado enciclopedismo se encontraba en pleno
apogeo se genera un importante movimiento en contra del sistema de penas vigent
e. Ms tarde, y tras la declaracin de los derechos del hombre surgida de la Revoluc
in francesa, se experimenta un importante giro en sus planteamientos. de esta man
era, el Cdigo penal francs de 1791, establece un sistema de penas fijas, quedando
prohibido que el juez pudiese modificarla ni que pudiese adecuarla a cada hecho
en particular. de esta manera el juez pas a ser boca de la ley. Se pasa de un siste
ma que permita al juez establecer de manera abierta y a su entero juicio la pena
a un sistema totalmente opuesto en el que la sancin est previa y expresamente esta
blecida por el texto de ley. este giro obedeci, en principio, a mltiples razones q
ue van desde la desconfianza que se tena en los jueces hasta una interpretacin ext
rema del principio de igualdad ante la ley. esta interpretacin extrema constituye
, sin duda, el principal fundamento del cambio. la idea que prim fue la de que si
todos los hombres eran iguales, no era lcitamente sostenible castigar aquellos h
echos que no hubiesen causado ningn dao a la sociedad y que aquellos hechos que ca
usaren algn tipo de dao slo eran sancionables con la pena necesaria. por ello no se
consideraba justo que la responsabilidad fuera una cuando la vctima se tratara d
e cierta persona y fuera otra si la vctima era distinta. de igual modo se pens que
no era justo imponer una determinada pena cuando el imputado se tratare de cier
ta persona e imponer una mayor o menor por el mero hecho de que el imputado fuer
e otro.
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Teora del Delito
no obstante, esta corriente que abogaba por el principio de igualdad no perdur. y
a que para 1810 se instaura un nuevo Cdigo penal en francia con una marcada influ
encia del pensamiento filosfico utilitarista expuesto por Benthan y que , puso fi
n al sistema de penas fijas consagrado en el anterior modelo. este nuevo cdigo es
tablece un sistema, el cual permanece en nuestro cdigo penal vigente, que puede c
onsiderarse eclctico colocado entre el modelo arbitrario del antiguo rgimen y el m
odelo rgido establecido en el Cdigo de 1791. el modelo intermedio instaurado otorg
a facultad a los jueces para ponderar y fijar la pena, ajustndola a cada caso en
especfico, pero dentro de una escala mediante la cual el legislador establece un
mnimo y un mximo para cada infraccin. Adems de esta posibilidad de que el juez se mue
va dentro de una escala previamente determinada en la ley en este cdigo, se incorp
or la posibilidad de que el juez pudiese elevar o disminuir la sancin atendiendo a
circunstancias modificativas segn que el hecho imputado ocurriese bajo determina
das circunstancias. por ello se puede afirmar con propiedad que el surgimiento d
e las circunstancias modificativas se encuentra estrechamente relacionado con la
corriente codificadora y de manera principal con la aparicin del principio de ig
ualdad. Junto al hecho principal, que es el que permite que se realice una ponde
racin de la culpabilidad y de la antijuricidad y, desde el punto de vista valorat
ivo, encontramos aspectos que dan lugar a la llamada teora de las circunstancias
modificativas. tales circunstancias son parte integrante del hecho, no obstante,
la norma no le otorga igual valor que a los elementos principales o fundamental
es del delito, es decir a los que constituyen el presupuesto. esto obedece a que
la naturaleza de las circunstancias modificativas es totalmente accidental ya q
ue no incide en la sustancia de la infraccin. lo que quiere decir que ellas no co
ntribuyen, en s, a lesionar o a poner en peligro ningn bien jurdico. las circunstan
cias modificativas son elementos accidentales cuya ocurrencia puede verificarse
o no. 2. CIRCUNSTANCIAS AgRAVANTES Y ATENUANTES Al momento de determinar la pena
imponible a cada caso es necesario tener en cuenta dos aspectos bsicos. en prime
r lugar, es necesario tomar en cuenta la gravedad objetiva del hecho, y en segun
do lugar, debe ponderarse la culpabilidad de la persona a quien se imputa dicho
hecho. la ponderacin de estos dos aspectos est a cargo de sendos funcionarios. el
primero de ellos la gravedad objetiva est a cargo del legislador, ya que es ste qu
ien establece las conductas consideradas como tipos penales, para lo cual toma e
n cuenta aspectos abstractos y objetivos, ya que, al momento de elaborar la ley
no toma en cuenta un hecho especfico y, sin embargo, decide y dispone la pena que
corresponder.
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Teora del Delito
el segundo aspecto, o sea la apreciacin de la culpabilidad del imputado, se encue
ntra a cargo del juez, pues es l quien conoce de los casos de manera particular y
, l quien aplica la pena atendiendo a tales particularidades. As, nuestro sistema
de penas es de carcter mixto porque el legislador tiene a cargo la determinacin de
la pena en su modalidad y duracin mxima o mnima; y el juez, al momento de imponerl
a, tiene la facultad de decidir, previo juicio de la culpabilidad, cul de ellas e
xactamente impondr dentro de la escala previamente dispuesta por la norma. el jue
z o tribunal, no obstante, tendr la facultad de imponer una pena por debajo de la
escala mnima (atenuantes) o una pena superior a la escala mxima (agravantes) siem
pre que la ley as lo autorice. 2.1 LAS CIRCUNSTANCIAS AgRAVANTES. NOCIONES gENERA
LES tal como se ha explicado anteriormente, en toda infraccin pueden ser consider
adas ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Cuando ta
les circunstancias inciden de modo tal que la pena se incrementa, se denomina ci
rcunstancias agravantes. Segn la doctrina clsica las agravantes se definen como aq
uellos hechos que, unindose a los elementos materiales o morales del delito, aumen
tan la criminalidad de la accin o la culpabilidad del autor249. las circunstancias
agravantes son conocidas desde la antigedad. en el derecho romano estaban vincul
adas a los medios utilizados para llevar a cabo el hecho delictivo. de igual man
era, se vinculaban al tiempo, al lugar, a la condicin del autor o a la condicin de
la vctima; tambin se podan derivar de la reincidencia. en el derecho germnico tambin
existan agravantes vinculadas a la naturaleza de la paz violada250. en el derech
o cannico, tambin encontramos ejemplos de agravantes tales como la premeditacin y l
a reincidencia, as como aquellos vinculados con la condicin del elemento activo de
la infraccin o la condicin del elemento pasivo; y los relacionados con el carcter
sagrado del derecho conculcado. 2.2 LAS CIRCUNSTANCIAS AgRAVANTES EN EL DERECHO
PENAL DOMINICANO en la mayor parte de la legislacin penal extranjera encontramos
un apartado por lo general en el Cdigo penal dedicado especialmente a enumerar, d
e manera general, las circunstancias agravantes251. en cambio, en el derecho pen
al dominicano tal y como en su modelo francs, existen agravantes de diversas natu
raleza aunque
430
249 GARUAd, Ren et pIeRRe. trait de droit penal francais. 250 Vgr. la paz del rey,
de la iglesia, del hogar, de la asamblea nacional, de los ejrcitos, de los negoc
ios, etc. 251 tal es el caso del Cdigo penal espaol.
Teora del Delito
ellas no se encuentran en ningn apartado especial como si existe en el caso de las
atenuantes que se dedique a definirlas ni en el Cdigo penal, ni en ninguna ley
especial. estas circunstancias han sido establecidas de manera especial y con re
lacin a ciertas y determinadas infracciones. nuestra legislacin tampoco se ha enca
rgado de elaborar ningn tipo de clasificacin de las agravantes siendo labor exclus
iva de la doctrina su divisin en categoras. de esta manera encontramos que las agr
avantes se clasifican en: a) circunstancias agravantes objetivas y subjetivas; b
) circunstancias agravantes generales y especiales; y c) circunstancias agravant
es legales y judiciales252. en la mayor parte de la legislacin extranjera, sin em
bargo, la nica clasificacin conocida es la que distingue las agravantes entre obje
tivas y subjetivas. 2.3 LAS CIRCUNSTANCIAS AgRAVANTES ObJETIVAS Y SUbJETIVAS la
clasificacin de las agravantes en objetivas y subjetivas ha sido objeto de amplia
discusin en la doctrina espaola, donde algunos autores la incluyen dentro de un g
rupo y otros dentro del otro. As, explican que se considera como objetiva aquella
en la que es posible apreciar una mayor gravedad del dao producido por el ilcito
o bien de la mayor facilidad de ejecucin que supone una mayor desproteccin del bie
n tutelado independientemente de que de ellas se deduzca o no una mayor reprocha
bilidad del sujeto. Se consideran subjetiva, en cambio, aquellas que no estn rela
cionadas directamente con el hecho cometido, sino que el autor se ve reprochado
con mayor pena por situaciones relacionadas con su persona o con circunstancias
de su vida anterior. la doctrina francesa y con ella la dominicana, empero, ha d
efendido la existencia de un modelo eclctico al considerar que las circunstancias
agravantes son subjetivas y objetivas a la vez, y que ello depender de que ellas
se encuentren vinculadas a la materialidad del hecho o a la moralidad de la acc
in. Se llama circunstancias agravantes objetivas a aquellas que se encuentran uni
das a los elementos materiales de la infraccin. tal es el caso del robo cometido
con pluralidad, nocturnidad, con escalamiento, con fractura o haciendo uso de ar
mas, etc. que devienen en agravar el robo segn las previsiones de los artculos del
381 al 385 del Cdigo penal. estas circunstancias agravantes atienden a la manera
, circunstancia y tiempo en que se comete el hecho. Son circunstancias agravante
s subjetivas, aquellas que se encuentran vinculadas a la culpabilidad del autor
o que individualiza a quien comete la infraccin (autor) o a quien le perjudica (vc
tima). tal es el caso de la premeditacin y la asechanza en el homicidio o en los
golpes y heridas previstos en los artculos 296, 297 y 310 del Cdigo penal que son
circunstancias vinculadas a la culpabilidad del autor. por otro
252 RAMOS, leOnCIO. notas de derecho penal dominicano.
431
Teora del Delito
lado, encontramos agravantes que individualizan al autor por encontrarse relacio
nado mediante lazos de consanguinidad con la vctima, como es el caso del parricid
io o del incesto y circunstancias que agravan el hecho por la calidad de la vctim
a, como ocurre con la violacin cometida en perjuicio de personas especialmente vu
lnerables (nios, ancianos, mujeres embarazadas, etc.). 2.4 LAS CIRCUNSTANCIAS AgR
AVANTES ESPECIALES Y gENERALES. las agravantes especiales son aquellas que solam
ente recaen sobre determinados o algunos tipos penales, tal como la calidad de e
mpleado o asalariado en el robo cuya vctima es el patrn o empleador del imputado.
por su parte, las agravantes generales son aquellas que recaen sobre cualquier t
ipo penal como ocurre con la reincidencia y la condicin de funcionario pblico. 2.5
LAS CIRCUNSTANCIAS AgRAVANTES LEgALES Y JUDICIALES la tercera clasificacin hecha
por la doctrina a las circunstancias agravantes es la que las divide en legales
y judiciales. las agravantes legales son aquellas que se encuentran contenidas
de manera expresa en el texto de ley; por su parte, las agravantes judiciales so
n aquellas que son impuestas por el juez al momento de juzgar el hecho. en nuest
ro sistema penal las agravantes judiciales no existen y slo pueden aplicarse aque
llas contenidas en la ley.
2.6 LOS DIVERSOS TIPOS DE AgRAVANTES ya hemos dicho que las agravantes en la leg
islacin dominicana no estn reglamentadas de manera general como s lo estn las atenua
ntes y que las mismas se encuentran estipuladas de manera particular en cada tip
o penal. As veremos de manera sucesiva algunos ejemplos de las ms relevantes agrav
antes segn cada una de las ms importantes infracciones contenidas en el Cdigo penal
.
2.7 AgRAVANTES ESPECIALES 2.7.1 Del homicidio
432
el homicidio se agrava en nuestra legislacin fundamentalmente por varias situacio
nes que pueden ser agrupadas en dos conjuntos, a saber: 1) la manera o medio emp
leado para cometerlo; 2) la calidad de la vctima o por su edad.
Teora del Delito
2.7.1.1 Las relativas a la manera o medio empleado para cometerlo dentro de esta
categora encontramos como agravante la asechanza y la premeditacin, que convierte
n el homicidio simple en un asesinato y que se sanciona con mayor pena (arts. 29
5, 297, 298 y 302 del Cdigo penal). tambin entra dentro de esta clasificacin el hom
icidio cometido con el empleo de venenos o sustancias txicas denominado envenenami
ento (arts. 301 y 302 del Cdigo penal). 2.7.1.2 Las relativas a la calidad de la vc
tima o a su edad dentro de estas agravantes encontramos la del homicidio cometid
o por un hijo en contra de sus padres u otros ascendientes que se denomina parri
cidio (art. 299 y 302 del Cdigo penal). Igualmente entra dentro de la presente cl
asificacin el homicidio cometido en la persona del presidente de la Repblica (Art.
295 y 304 prrafo I del Cdigo penal). en lo relativo a la agravante por la edad de
la vctima encontramos la del infanticidio (art. 300 y 302 del Cdigo penal). 2.7.2
Del robo las agravantes del robo son diversas. Algunas tienen que ver con el ti
empo de comisin de la infraccin, otras se encuentran relacionadas con el lugar de
comisin del ilcito, otras tienen que ver con la manera como ste se ejecute y otras
tienen que ver con la calidad de la vctima o del autor que comete la infraccin. 2.
7.2.1 Las relativas al tiempo de comisin de la infraccin la nica agravante relacion
ada con el tiempo de comisin de la infraccin es la de la nocturnidad. el robo come
tido de noche se agrava si adems se cumplen las otras condiciones enumeradas en l
os artculos 381, 384, 385 y 386 del Cdigo penal. 2.7.1.2 Las relativas al lugar de
comisin del ilcito Algunas agravantes se encuentran relacionadas con el lugar de
la comisin de la infraccin. As tenemos el robo en casa o lugar habitado o habitable
(arts. 381, 385 y 386 del Cdigo penal), el robo en caminos pblicos (asrt. 383 del
Cdigo penal) y el robo en los campos (art. 388 del Cdigo penal). 2.7.2.3 Las rela
tivas a la manera de comisin del robo dependiendo de la manera de comisin del robo
el mismo puede resultar agravado. estas maneras son principalmente el robo medi
ante fractura (arts. 381, 384, 393, 394, 395 y 396 del Cdigo penal), el robo medi
ante escalamiento (arts. 381, 384
433
Teora del Delito
y 397 del Cdigo penal), el robo con uso de llaves falsas (arts. 381, 384 , 398 y
399 del Cdigo penal), el robo cometido por dos o mas personas (arts. 381, 384, 38
5 y 386 del Cdigo penal), el robo cometido haciendo uso de armas (arts. 101, 102,
381, 384, 385 y 386 del Cdigo penal y 2, 39, 40 y 56 de la ley 36), el robo haci
endo uso de falsa calidad (arts. 381, 384, 385 y 386 del Cdigo penal) y el robo h
aciendo uso de violencia (art. 382 del Cdigo penal). 2.7.2.4 Las relativas a la c
alidad de la vctima o del autor de la infraccin la calidad de empleado o asalariad
o del autor del robo, as como la calidad de empleador de la vctima es la nica agrav
ante del robo que puede ser ubicada dentro de esta clasificacin (art. 386 del Cdig
o penal). 2.7.3 De la estafa la nica condicin que agrava la estafa es la calidad d
e la vctima. en efecto, si la estafa recae sobre el estado dominicano o alguna de
sus instituciones el delito de estafa reviste carcter de crimen y se sanciona co
n mayor rigor. (art. 405 del Cdigo penal). 2.7.4 Del abuso de confianza dos situa
ciones especficas agravan el abuso de confianza. la primera de ellas es cuando la
cosa distrada o sustrada tiene un valor superior a los mil (Rd$1,000.00) pesos (a
rt. 408 prrafo del Cdigo penal), la segunda condicin que lo agrava es la calidad de
l autor del hecho; es decir, si se trata de un empleado o asalariado de la vctima
(art. 408 del Cdigo penal).
2.8 AgRAVANTES gENERALES 2.8.1 La calidad de funcionario pblico esta es una agrav
ante general contenida en el artculo 198 del Cdigo penal que se aplica a los funci
onarios pblicos que cometan infracciones. esta agravante ha sido aplicada por los
tribunales dominicanos, de manera indistinta, a toda clase de funcionarios sigu
iendo la interpretacin del modelo francs. As se ha aplicado de manera indistinta a
toda clase de funcionarios, sin distinguir su categora.
434
Teora del Delito
la doctrina dominicana ha sealado, con justsima razn, que la interpretacin dada por
la prctica en nuestro pas al artculo 198 es errnea y que en nuestro caso la agravant
e slo se aplica a los jueces y no a ninguna otra clase de funcionario pblico 253.
2.8.2 La reincidencia Cabe iniciar este apartado con afirmar que modernamente la
legitimidad de la reincidencia ha sido puesta en duda. Se ha llegado a afirmar
que la misma trasgrede principios fundamentales y que, en consecuencia, no es po
sible aplicarla. y en abono a esta opinin se puede decir que incluir criterios co
mo la reincidencia en una legislacin penal resulta contrario a la exigencia const
itucional de desarrollar un derecho penal de acto. del mismo modo podemos afirma
r que la reincidencia resulta violatoria del principio de non bis in idem y que
con ella se introducen criterios para la imposicin de penas prescindiendo del deb
ate de los hechos, anulando, de esta manera, la centralidad del juicio y la util
idad de la cesura del debate (principios reconocidos por la Constitucin y por el
Cdigo procesal pena). hechas tales precisiones y haciendo abstraccin de tales argu
mentos pasamos a examinar el tratamiento dado a la reincidencia por el Cdigo pena
l, el cual la reconoce como una agravante de carcter general y la reglamenta en s
us artculos del 56 al 58. la aplicacin de la agravante de la reincidencia debe ser
examinada desde varios ngulos. en primer lugar, es necesario, comprender cules so
n las condiciones generales que deben encontrarse reunidas para que se considere
la reincidencia. estas condiciones se encuentran sealadas en la ley. As como cond
iciones generales encontramos la necesidad de una condena anterior que haya adqu
irido carcter de lo juzgado irrevocablemente y la necesidad de que se cometa una
nueva infraccin que tenga por consecuencia una segunda condena. en segundo trmino,
examinamos el tema tomando en cuenta la consecuencia que, de manera general, ac
arrea la aplicacin de la reincidencia como agravante. Siendo esta que se proceda
a la agravacin de la pena ordinaria que corresponda imponer por la segunda infrac
cin.
435
253 Vase la explicacin dada al respecto en RAMOS, leOnCIO. op. cit.
Teora del Delito
3. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. NOCIONES gENERALES Al igual que en nuestro der
echo existen agravantes, encontramos circunstancias que tienden a disminuir o at
enuar la pena imponible y, en algunos casos, hasta impiden la imposicin de una pe
na circunstancias atenuantes especiales o excusas. para distinguir las primeras
de las segundas llamaremos a aquellas que tienden a disminuir la pena circunstanc
ias atenuantes propiamente dichas y a las que tienden a impedir su imposicin la
llamaremos circunstancias atenuantes especiales o excusas. 3.1 CIRCUNSTANCIAS ATE
NUANTES PROPIAMENTE DICHAS las atenuantes propiamente dichas son circunstancias
accidentales del tipo, no descritas expresamente en la norma, que tienden a dism
inuir la pena establecida para el hecho prohibido y cuyo apreciamiento se realiz
a de manera unilateral por el juez o tribunal. Contrario a lo que ocurre con las
agravantes, las circunstancias atenuantes se encuentran organizadas de manera g
eneral en el Cdigo penal que establece un rgimen al respecto. en efecto, el artculo
463 organiza una escala para la aplicacin de las circunstancias atenuantes. esta
escala permite que: 1) Cuando la ley pronuncie la pena de treinta aos de reclusin
mayor, se reduzca hasta veinte aos de reclusin mayor; 2) Cuando la pena estableci
da en la ley sea la del veinte aos de reclusin mayor, se podr reducir e imponer una
pena en una escala comprendida entre los tres y diez aos de reclusin mayor, e inc
luso se puede rebajar a dos aos de reclusin menor, si se considera que a favor del
condenado existen ms de dos circunstancias atenuantes; 3) Cuando la ley establec
e una pena que se comprenda en la escala de la reclusin mayor (3 a 20 aos) y siemp
re que no sea el mximo, se podr reducir la pena hasta la escala de de reclusin meno
r (2 a 5 aos), e incluso a la prisin correccional cuya duracin no podr ser menos de
un ao, salvo que la ley permita una reduccin de la prisin a menor tiempo; 4) Cuando
la pena sea la reclusin menor (2 a 5 aos) o la de detencin (3 a 10 aos), se podr red
ucir hasta la de prisin correccional sin que la duracin mnima de la pena pueda baja
r de dos meses; 5) Cuando se deba imponer de manera simultnea las penas de prisin
y multa, se podr reducir el tiempo de la prisin, a menos de seis das, y la multa a
menos de cinco pesos, an en el caso de reincidencia, o simplemente imponer la pri
sin o la multa e incluso sustituir la pena de prisin con la de multa, sin que en n
ingn caso puedan imponerse penas inferiores a las de simple polica. la doctrina cls
ica es unnime en afirmar que del artculo 463 del Cdigo penal se deducan dos fundamen
tales consecuencias, a saber: 1) la norma no exige que el juez o tribunal expliq
ue de donde deduce o cules son las atenuantes tomadas en cuenta para reducir la p
ena; y 2) el juez o tribunal aun cuando aplique las circunstancias atenuantes no
puede imponer una pena menor que la autorizada para cada caso por el referido t
exto legal.
436
Teora del Delito
en el primer aspecto cabe destacar que, una visin constitucional del tema sugiere
que no es posible que se acoja ninguna circunstancia atenuante sin que se expli
que, en la sentencia, de dnde deduce o cules son las atenuantes tomadas en cuenta
para reducir la pena.todo ello deriva de la obligacin impuesta a los tribunales d
e motivar debidamente todas sus decisiones, lo que implica que deban indicar, ig
ualmente, los motivos que le indujeron a rebajar la pena. Cabe aqu destacar la in
fluencia sobre el tema que ha tenido el Cdigo procesal penal, puesto en vigor en
el ao 2004, y que se ha referido a las atenuantes de los casos cuya pena imponibl
e mayor no supere los diez aos. en efecto, el artculo 340 de dicho cuerpo normativ
o establece el denominado perdn judicial, que no es otra cosa que la posibilidad
de que el tribunal al aplicar la pena atene la pena e incluso la exima totalmente
. este texto legal dispone cules son los elementos que pueden tomarse en cuenta p
ara la atenuacin de la pena o para permitir que el condenado sea eximido de la mi
sma. todo ello es posible cuando concurren una o varias de las circunstancias si
guientes: 1) la participacin mnima del imputado durante la comisin de la infraccin;
2) la provocacin del incidente por parte de la vctima o de otras personas; 3) la o
currencia de la infraccin en circunstancias poco usuales; 4) la participacin del i
mputado en la comisin de la infraccin bajo coaccin, sin llegar a constituir una exc
usa legal absolutoria; 5) el grado de insignificancia social del dao provocado; 6
) el error del imputado en relacin al objeto de la infraccin o debido a su creenci
a de que su actuacin era legal o permitida; 7) la actuacin del imputado motivada e
n el deseo de proveer las necesidades bsicas de su familia o de s mismo; 8) el suf
rimiento de un grave dao fsico o psquico del imputado en ocasin de la comisin de la i
nfraccin; 9) el grado de aceptacin social del hecho cometido. Resulta evidente la
modificacin introducida por el artculo 340 del Cdigo procesal penal al artculo 463 d
el Cdigo penal, a saber, en primer lugar, en los casos cuya pena imponible es la
de diez aos o menos existe la posibilidad de que se pueda imponer una pena por de
bajo de los lmites establecidos en la ley e incluso que se pueda eximir al conden
ado de la pena, lo cual no era posible anteriormente. en segundo trmino, el tribu
nal se encuentra limitado, al aplicar las atenuantes, a aquellas circunstancias
limitativamente enunciadas en el Cdigo procesal penal. 3.1.1 Prohibicin de aplicac
in de las circunstancias atenuantes Algunas disposiciones legales disponen, de ma
nera taxativa, la imposibilidad de reconocer circunstancias atenuantes y, en con
secuencia, la imposibilidad de que se
254 Vgr. ley 36 sobre porte y tenencia de Armas, ley 5088 sobre drogas y Sustan
cias Controladas y ley 583 sobre secuestro.
437
Teora del Delito
pueda disminuir la pena254 durante mucho tiempo los tribunales dominicanos haban
sido contestes en afirmar que cuando tal prohibicin exista la pena no poda ser redu
cida. Ms recientemente, y examinando el asunto desde un plano sustantivo, muchos
tribunales han comenzado a inaplicar la prohibicin por entender que ella atenta a
principios fundamentales como el de lesividad y proporcionalidad. As las cosas p
arece ms que evidente que la posibilidad de aplicar circunstancias atenuantes est
abierta en todo caso aun cuando la norma haya excluido tal posibilidad. 3.1.2 Ef
ectos de las circunstancias atenuantes la aplicacin de circunstancias atenuantes
acarrea algunas consecuencias jurdicas importantes. estas consecuencias pueden se
r evaluadas desde varios ngulos distintos. en primer lugar, en lo atinente a la c
lasificacin tripartita de infracciones contenidas en el Cdigo penal (crmenes, delit
os y contravenciones). esto es, saber si el hecho cometido en un crimen terminara
siendo considerado como delito. O sea, si la aplicacin de la atenuante tiende a
variar no slo la pena sino la naturaleza de la infraccin. en segundo lugar, en lo
relativo a la obligatoriedad de disminuir la pena o lo que es lo mismo, saber si
es obligatorio aplicar la disminucin de la pena siempre que estn presentes las ci
rcunstancias atenuantes. en tercer lugar, lo relacionado con el poder de disminu
cin de la pena que tiene el juez o tribunal, es decir, si ste se encuentra limitad
o al reducir la pena o si, por el contrario, no tiene lmites para ello. en lo rel
acionado con el primero de los aspectos, es decir, el de saber si el cambio de l
a pena hace variar la naturaleza de la infraccin, hay que decir que ni la doctrin
a ni la jurisprudencia clsica son unnimes y se han pronunciado a favor y en contra
. Algunos entienden que la disminucin de la pena no influye en nada la naturaleza
del hecho y que, por lo tanto, el hecho seguir siendo criminal aun cuando la pen
a impuesta sea de naturaleza correccional. Otros se inclinan por entender que la
aplicacin de la excusa vara la naturaleza del hecho, ya que ello no es el resulta
do del capricho del juez, sino de la voluntad de la ley. esta ltima postura parec
e ms lgica y cnsona con el principio de legalidad. esta cuestin tiene particular imp
ortancia para considerar aspectos como el de la prescripcin (artculo 45 del Cdigo p
rocesal penal) y como el de la reincidencia, segn lo establecido por los artculos
del 56 al 58 del Cdigo penal, cuyas reglas toman en cuenta la naturaleza de la in
fraccin y no la escala de pena impuesta. en lo relativo al segundo de los aspecto
s planteados, o sea el de saber si resulta obligatorio o facultativo para el jue
z o tribunal disminuir la pena siempre que estn
438
Teora del Delito
presentes las circunstancias atenuantes la doctrina clsica ha distinguido segn se
trate de un crimen o de un delito y ha interpretado el artculo 463 del Cdigo penal
en el sentido de que si el hecho sancionado se trata de un crimen la disminucin
de la pena y la aplicacin de la atenuante es de carcter obligatorio. Mientras que
si se trata de un delito correccional la aplicacin de la atenuante es facultativa
. esta interpretacin resulta inadecuada, desde el plano sustantivo, pues sus prin
cipios implican que siempre que estn dadas las condiciones para atenuar la pena t
enga que operar la atenuante sin que para nada influya la naturaleza de la infra
ccin. el tercero de los aspectos expuestos ya ha sido abordado ms arriba y se ha d
icho que siempre que el mximo de la pena imponible sea menor o igual a diez aos de
prisin la misma puede ser reducida por debajo del lmite inferior e incluso que el
condenado pueda ser eximido totalmente de la pena, todo ello como consecuencia
de las reglas establecidas para el denominado, perdn judicial, contenido en el ar
tculo 340 del Cdigo procesal penal. 3.2 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ESPECIALES O EXC
USAS Al igual que las atenuantes propiamente dichas las especiales o excusas son
una circunstancia accidental en el tipo que unidas a sus elementos generales y
especiales tiene como efecto atenuar la pena o eximir al imputado de la misma. l
as excusas se encuentran determinadas limitativamente por la ley y la sentencia
que reconozca su existencia debe establecer que se verifican suficientes condici
ones para constituirlas. tradicionalmente las excusas han sido clasificadas en d
os categoras: en primer trmino, encontramos las llamadas excusas atenuantes o hech
os justificativos y las excusas absolutorias; en segundo trmino encontramos las d
enominadas excusas generales y las especiales. los hechos justificativos tienden
a disminuir la pena, mientras que las excusas absolutorias hacen desaparecer, n
o slo la posibilidad de aplicar la pena sino que surten efecto, de manera retroac
tiva, sobre la responsabilidad penal y civil la cual desaparece. Cuando se verif
ica una excusa absolutoria, en realidad no existe infraccin porque bajo tales cir
cunstancias la ley reconoce la inexistencia del tipo. dentro del primer grupo en
contramos las atenuantes cuyo nico efecto es atenuar o disminuir la pena imponibl
e conforme la ley (tal es el caso de la provocacin establecido en el artculo 321 d
el Cdigo penal dominicano); y por otra parte, las absolutorias, que tienen por fi
nalidad evitar que la pena sea impuesta aun y cuando el autor de la infraccin sea
declarado culpable (el arrepentimiento en ciertos tipos de infracciones como en
los casos sealados por los arts 100 y 138 del Cdigo penal). en el segundo grupo e
ncontramos las excusas generales que, como su nombre lo indica, aplican por igua
l a todas las infracciones o a un determinado grupo de ellas
439
Teora del Delito
(como la provocacin y la legtima defensa), mientras que las excusas especiales se
aplican nicamente a algunas infracciones especficas (como la excusa establecida en
artculo 380 del Cdigo penal para el robo cometido por ciertas personas unidas por
lazos de parentesco con la vctima). 3.2.1 Diversos tipos de excusas la provocacin
es una excusa atenuante general que puede manifestarse de distintas maneras, se
gn las circunstancias en que ella tenga lugar. la primera forma se encuentra rela
cionada con casos de homicidio o de golpes y heridas. esta excusa est consagrada
por el artculo 321 del Cdigo penal y tiene por propsito atenuar la pena y no el de
eximir su aplicacin. los casos que pueden constituir una provocacin, son los golpe
s o las violencias graves contra la personas; la amenaza, el ultraje violento al
pudor; la violacin por medio de escalamiento o fractura del domicilio durante el
da y las injurias no pblicas contra los particulares. para que la provocacin pueda
ser aceptada como excusa es menester que la misma se haya ejercido contra el au
tor de la infraccin y que, adems, la provocacin consista en un acto que lo haya irr
itado (provocacin, las amenazas y violencias graves); por otra parte es necesario
que el acto provocador sea injusto (o sea que tampoco haya sido provocado); y a
dems, que el acto de provocacin se haya cometido inmediatamente antes al hecho con
siderado como delito. Otra excusa admitida es la derivada del ultraje violento h
echo a la honestidad. precedido por estas circunstancias, conforme al artculo 325
del Cdigo penal, el homicidio, los golpes y las heridas son excusables, as como l
a castracin. las condiciones para la aplicacin de esta excusa son, en primer lugar
, la existencia de un ultraje al pudor255. en segundo lugar, el ultraje debe ser
violento lo cual parece abundante pues sin violencia no habra ultraje; y en terc
er lugar, que el ultraje sea un acto ya consumado, ya que si la castracin tiene l
ugar con el fin de evitarlo constituye un excusa absolutoria de la manera previs
ta en el artculo 328 del Cdigo penal (legtima defensa). Se consideran, igualmente,
excusables el homicidio y los golpes y las heridas cuando stos son llevados a cab
o con el fin de repeler el robo agravado por el escalamiento o fractura y siempr
e que tal acontecimiento ocurra de da, pues si el hecho ocurriere durante la noch
e se reputa legtima defensa tal como lo dispone el artculo 329 del Cdigo penal.
440
la excusa de la provocacin, sin embargo, no puede ser acogida, conforme lo dispon
e el artculo 323 del Cdigo penal, en el caso de parricidio. esta excusa
255 el ultraje al pudor se manifiesta a travs de diversos delitos de naturaleza s
exual.
Teora del Delito
es una herencia de la antigua legislacin francesa, segn la cual el respeto religios
o que se debe a los padres o a quien la ley coloca en el mismo rango, impone el
deber de sufrirlo todo antes que levantar la mano sacrlega256. Sin embargo, la pro
pia doctrina clsica, reconoce que esta imposibilidad no aplica en los casos de la
s excusas absolutorias, como la legtima defensa, que si surte efecto sobre este t
ipo de ilcitos. Adems, la posicin sostenida por la doctrina clsica en torno a la imp
osibilidad de que se reconozca la provocacin como atenuante en estos casos, resul
ta hoy da bastante criticable. Antes de que la ley 24 de 1997 insertara modificac
iones al Cdigo penal, el artculo 324 de dicho Cdigo, contena el adulterio como excus
a del homicidio del cnyuge. de este modo el adulterio cometido bajo ciertas circu
nstancias excusaba el homicidio. A partir de dicha modificacin legal esta excusa
desaparece y no puede ser reconocida como tal. 3.3 EFECTOS DE LAS ATENUANTES ESP
ECIALES O EXCUSAS Cuando una atenuante especial o excusa ha sido establecida, y
si se trata de una excusa simplemente atenuante, trae como consecuencia la atenu
acin de la pena que se establece para el hecho cometido en condiciones no excusab
les. Si se trata de una excusa absolutoria la pena sencillamente no ser aplicada.
Cuando la excusa permita atenuar la pena las reglas a seguir son las establecid
as en el artculo 326 del Cdigo penal que contiene una escala de disminucin segn la c
ual: si el hecho amerita la pena de reclusin mayor (sin importar la cuanta), la pe
na a imponer ser la de prisin correccional de seis meses a dos aos; si el hecho ame
rita cualquier otra pena de naturaleza criminal (detencin o reclusin menor), la pe
na imponible ser la de prisin de tres meses a un ao. en cambio, si el hecho excusad
o es de naturaleza delictual la pena se atenuar aplicando la de prisin correcciona
l en la escala de seis das a tres meses. tal como se explic en las atenuantes prop
iamente dichas, cuando se trata del efecto jurdico de la excusa se discute si slo
atena la pena imponible o si, adems, tiende a variar la naturaleza jurdica del hech
o sancionado (crimen o delito). esta discusin tiene particular importancia, sobre
todo, al momento de aplicar las reglas relativas a la prescripcin y a la reincid
encia. Sabiendo que sobre el punto hay discusin nos hemos inclinado, al entenderl
a ms cnsona con el principio de legalidad, por la corriente que afirma que la apli
cacin de la excusa implica la variacin de la naturaleza de la infraccin.
441
256 Ramos, leoncio. op. cit.
Teora del Delito
3.4 DIFERENCIAS ENTRE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PROPIAMENTE DICHAS Y LAS CIR
CUNSTANCIAS ATENUANTES ESPECIALES O EXCUSAS las diferencias esenciales entre una
clase y otra de las circunstancias atenuantes ya explicadas son, en primer luga
r, que mientras las atenuantes propiamente dichas no estn determinadas expresamen
te en la ley, las atenuantes especiales o excusas s lo estn. en segundo lugar, enc
ontramos que las atenuantes propiamente dichas no tienen un nmero limitado, mient
ras que las atenuantes especiales o excusas se encuentran limitativamente enumer
adas en la ley. 4. COMUNICAbILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RES
PONSAbILIDAD PENAL ya hemos visto supra captulo 6 que existen diversas formas de
intervenir en el hecho tpico, como son la autora y la participacin. tambin hemos vis
to que la legislacin dominicana incluye a todos los partcipes dentro de los denomi
nados cmplices, segn lo previsto en los artculos 59 y 60 del Cdigo penal. en este ap
artado pretendemos hacer un examen conjunto entre estas formas de intervencin y l
as circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. tal examen conjunto
resulta importante pues nos lleva a responder la pregunta de si en un hecho don
de intervenga ms de una persona como autor o como partcipe (entindase cmplice en cua
lquiera de sus modalidades) las circunstancias que modifican la responsabilidad
penal (atenuantes o agravantes) favorecen o perjudican con la misma intensidad a
todos los que intervienen. esto es, saber si tales circunstancias modificativas
de la responsabilidad penal se comunican entre los autores y los partcipes. tal
como se ha dicho, en el sistema establecido en la legislacin dominicana, el partci
pe (cmplice) resulta condenado por el mismo ilcito que el autor. por ello, la pena
imponible al partcipe se determina conforme a la pena aplicable al autor del hec
ho aunque, por mandato expreso de la ley, la pena correspondiente al partcipe es
disminuida en un grado. la fijacin de la pena correspondiente al partcipe puede, s
in embargo, presentar algunos inconvenientes en la prctica. Veamos lo que ocurre
en los diversos casos, segn que se trate de atenuantes o de agravantes. 4.1 COMUN
ICAbILIDAD DE LAS ATENUANTES Sobre la posibilidad de comunicabilidad de las aten
uantes se presentan varias situaciones. la jurisprudencia ha sido constante en a
firmar que el cmplice puede ser perseguido de manera independiente al autor257.
257 entre otras, vase SCJ 30 de junio de 1938, B.J 503, p. 1129 y 15 de marzo de
1996.
442
Teora del Delito
Una primera situacin relativa a la posibilidad de que el autor se beneficie de un
a clusula legal de no culpabilidad. dado que en el sistema penal dominicano se es
cmplice o partcipe de un hecho y no de la persona que lo comete resulta que las c
ircunstancias modificativas de la responsabilidad atribuible al autor por sus pe
rsonales caractersticas no se comunican al partcipe o cmplice. por eso cuando exist
e una causa de no imputabilidad que favorece al autor (como sera la demencia art
. 64 del Cdigo penal) ella no es reconocida a favor del partcipe quien sigue siend
o responsable y condenable con la pena correspondiente a su grado de participacin
. Una segunda hiptesis que se presenta cuando existe una imposibilidad legal de p
roseguir la persecucin en contra del autor.tal es el caso en que el autor ha muer
to y por tanto la accin penal se ha extinguido en cuanto a l. en tal caso la respo
nsabilidad penal del partcipe puede ser determinada de manera independiente ya qu
e, como hemos explicado, su responsabilidad penal es independiente a la del auto
r. Un tercer caso que resulta de determinar si las excusas absolutorias que pued
en favorecer al autor, favorecen por igual al partcipe. en tal hiptesis la respons
abilidad del cmplice subsiste an cuando el autor se favorezca de la excusa. Cabe,
por ltimo, resaltar que esta incomunicabilidad de estas atenuantes es biunvoca, es
decir, que no se comunica del autor al partcipe, ni viceversa. en lo relativo a
las excusas legales como la provocacin, el repelimiento de robo con escalamiento
durante el da y la castracin como consecuencia del ultraje al pudor se admite, de
manera general, que todas ellas se comunican del autor al partcipe y que, en cons
ecuencia, le favorecen por igual.
4.2 COMUNICAbILIDAD DE LAS AgRAVANTES Si bien las circunstancias modificativas a
tenuantes no se comunican entre el autor y el partcipe, no ocurre lo mismo con la
s circunstancias modificativas agravantes. en efecto, en el caso de las agravant
es s existe la comunicabilidad aunque la misma no es biunvoca ya que las agravante
s relativas a la persona del autor se comunican al partcipe pero las de ste no se
les comunican a aqul. As, por ejemplo; si el cmplice es reincidente, o si es emplea
do o asalariado de la vctima de un robo o de un abuso de confianza, o si es hijo
de la vctima de un parricidio. la pena del cmplice no se agrava ni la del autor ta
mpoco porque en esta hiptesis la naturaleza del ilcito principal no se altera. Aho
ra bien las denominadas agravantes objetivas que, como hemos dicho anteriormente
, van unidas al hecho son perfectamente comunicables. por eso, cuando se trata d
e un robo agravado por la manera o el tiempo de su comisin, la agravante afecta a
l partcipe porque el es tal del hecho.
443
Teora del Delito
esto ocurre porque se entiende que el partcipe cuando ha consentido en cometer la
infraccin ha aceptado a todas las eventualidades y asumido todos los riesgos que
implica el ilcito incluyendo el consentimiento del empleo de todos aquellos medi
os necesarios para cometer el hecho. pero la solucin dada para los partcipes y las
agravantes objetivas no es la misma que se ha dado para el caso de las llamadas
agravantes subjetivas, es decir, aquellas que surgen como consecuencia de la ca
lidad que tiene el autor del ilcito. Como el caso del robo cuyo autor es el emple
ado o asalariado de la vctima, o el homicidio cometido por el hijo en perjuicio d
e su padre. en torno a la comunicabilidad de estas agravantes las opiniones son
diversas y algunos han opinado que estas agravantes son totalmente personales y
que, por tanto, no pueden ser comunicadas al partcipe. Otra corriente, la que por
cierto ha suscrito nuestra Suprema Corte de Justicia, es de opinin de que estas
agravantes deben comunicarse al cmplice ya que, por un lado, segn la legislacin apl
icable a la materia (art. 59 del Cdigo penal) se es cmplice (partcipe) de la infrac
cin cometida por el autor y, por el otro, porque la pena que corresponde al partci
pe se fija tomando en cuenta a la pena que corresponde al autor258. 5. UNIDAD Y
PLURALIDAD DE HECHOS hay casos en que un mismo acto constituye a la vez dos o ms
tipos penales. O que quienes cometen el delito ejecutan a la vez varios actos vi
olatorios de distintas leyes penales. lo que ahora abordaremos es con la finalid
ad de determinar cules consecuencias jurdicas se derivan de esta situacin en lo que
atae a la situacin del imputado condenado, o ms claramente dicho, en lo relativo a
la sancin imponible. 5.1 CONCURSO DE INFRACCIONES hay concurso de infracciones t
oda vez que el elemento activo de la infraccin (autor) haya cometido dos o ms infr
acciones sin que haya intervenido condenacin irrevocable con respecto a ninguna d
e ellas. hay diversos tipos de concurso de infracciones. la doctrina clsica refie
re que el mismo puede ser real o material, ideal o intelectual. 1. Se dice que h
ay concurso real o material en aquellos casos en que el autor del hecho reprocha
ble penalmente ha cometido varios actos que, de manera separada y por s mismos, c
onstituyen un ilcito distinto. Asi por ejemplo; el caso de un individuo que ha co
metido un robo a mano armada, luego estafa unas personas, despus comete un secues
tro, etc. Cada uno de estos hechos constituye violacin a un tipo penal distinto.
444
258 SCJ 17 de junio 1959, B.J. 587, p. 1211.
Teora del Delito
2.
en cambio se afirma que hay concurso ideal o intelectual, cuando un mismo acto p
roduce la violacin de varios tipos penales. Con un mismo hecho se violan varias n
ormas penales a la vez. Como, por ejemplo, el que para facilitar un robo, tortur
a a la vctima para que le informe dnde est guardado el dinero. en la doctrina domin
icana el concurso ideal no es subclasificado en ninguna otra categora como si se
hace en otras corrientes doctrinales como la de espaa. en este sentido, all se lo
divide en concurso ideal propiamente dicho que correspondera al que hemos explic
ado y concurso ideal impropio o medial. hay concurso medial de delitos cuando se
cometen dos o ms acciones delictivas siendo una de ellas necesaria para cometer
la otra. Como hemos dicho, el concurso medial en realidad es una especie de conc
urso ideal. Un ejemplo claro que explica el concurso ideal impropio o medial es
el caso del estafador, que para poder estafar su vctima falsifica un documento pbl
ico, en este caso, la estafa no hubiese tenido lugar, hubiese sido imposible de
lograr, si previamente no se comete dicha falsificacin.
3.
la influencia que tiene el concurso de infracciones sobre la responsabilidad pen
al del autor o partcipe resulta en responder si ellos deben ser sancionados media
nte la imposicin de tantas penas como ilcitos hayan cometido y si tales penas debe
n ser ejecutadas todas de manera sucesiva, una detrs de la otra. Al planteamiento
que hemos hecho le han sido dadas varias soluciones. en primer lugar, el llamad
o sistema de suma o adicin de penas; en segundo lugar, el sistema denominado de n
o cmulo o absorcin de las penas; y en tercer trmino, encontramos el llamado sistema
de cmulo jurdico de las penas. el sistema de suma o adicin de penas consiste en im
poner la pena correspondiente a cada infraccin. esta regla fue utilizada en el an
tiguo derecho francs al igual que en la mayor parte de la legislacin europea antig
ua. es a partir del 1787 que aparece por primera vez la regla de la absorcin de l
as penas, cuyo primer modelo es el cdigo austriaco que dispona que en todos los ca
sos deba imponerse la pena correspondiente al delito ms severamente castigado. est
a regla fue recogida ms tarde por el Cdigo penal francs. por su parte, el denominad
o cmulo legal contiene un punto de vista intermedio que se ubica entre los dos si
stemas anteriores (suma o adicin y cmulo o absorcin). Segn este sistema se puede acu
mular las penas sin que en ningn caso se sobre pase el lmite mximo establecido en l
a ley. tambin se sugiere como solucin la de que las penas ms graves no se acumulen
pero que se agrave la pena aplicable; mientras que las penas menos graves se acu
mulan y ejecutan todas.
445
Teora del Delito
5.2 CONCURSO DE LEYES Y EL PRINCIPIO NON bIS IN DEM el concurso de leyes es un te
ma que nunca ha sido tratado, al menos formal y expresamente, por la doctrina do
minicana. Sin embargo, las reglas y principios que lo integran resultan muy inte
resantes y resulta casi imposible prescindir de ellas. distinto a lo que ocurre
con el concurso de delitos en el que resulta necesario aplicar tantas disposicio
nes legales como las violadas por los hechos cometidos, en el concurso de leyes
hay que aplicar una sola ley al hecho cometido aunque, de manera aparente, exist
an varias normas aplicables.tal es el caso del que comete un parricidio, obviame
nte que quien comete un parricidio comete, a la vez, un homicidio. As se encontra
ran simultneamente aplicables el artculo 295 del Cdigo penal (homicidio) y el artculo
299 (parricidio). Segn las reglas del denominado concurso de leyes, slo sera aplic
able el artculo 299 por ser este el tipo que describe ms ajustadamente la conducta
prohibida. la decisin en torno a cul de las normas aplicar cuando se presenta un
concurso de leyes depende mucho de la interpretacin de las distintas normas que s
ean posibles aplicar. la doctrina ha elaborado diversos principios que tienen po
r finalidad hacer ms fcil la aplicacin de la norma que corresponda. los principios
ms conocidos son el de especialidad, el de subsidiariedad y el de consuncin. Sigui
endo el principio de especialidad, cuando haya concurso entre varias normas, se
aplicar la ley ms especial. esto es el tipo que mejor se ajusta al caso en particu
lar. As, en el ejemplo del homicidio cometido por un hijo en perjuicio de su padr
e, se aplicar slo la norma que sanciona el parricidio y no la norma que prev el hom
icidio. ya que el homicidio es la norma general mientras que el parricidio es la
norma especial. (todo parricida comete, necesariamente un homicidio. pero, no t
odo homicida comete necesariamente un parridicido.) por su parte, siguiendo el p
rincipio de subsidiariedad se pretende aplicar la norma general frente a la subs
idiaria. el ejemplo por excelencia lo constituye el caso de un homicidio y de un
a tentativa de homicidio. Ante un concurso se aplicar la norma general en vez de
la subsidiaria. por ltimo, encontramos el principio de consuncin, segn cuyas reglas
si un hecho se subsume dentro de otro slo se aplicar la norma que prohbe este ltimo
. 5.3 SISTEMA ADOPTADO POR EL CDIgO PENAL DOMINICANO Como sabemos, el sistema pen
al dominicano es una copia fiel del sistema francs el cual haba adoptado el no cmul
o o absorcin de penas. en la legislacin francesa esta regla estaba contenida en lo
s artculos 365 y 379 del Cdigo de Instruccin Criminal. el legislador dominicano cua
ndo adopt el Cdigo de procedimiento Criminal como regla procesal no incluy el artcul
o 365 que era el que estableca que en
446
Teora del Delito
caso de condenacin por muchos crmenes y delitos se aplicara la pena ms grave. esto l
lev a que el rgimen de no cmulo de penas fuera reconocido, entre nosotros, jurispru
dencialmente, siendo constante que nuestra Suprema Corte de Justicia considere q
ue este rgimen ha sido implcitamente adoptado por el legislador dominicano. A part
ir de la entrada en vigor del Cdigo procesal penal la regla del no cmulo de penas
parece haber sido reconocida legalmente por el artculo 441, que ordena al juez de
la ejecucin penal la unificacin de las penas de los condenados. 5.3.1 Consecuenci
as de la regla de no cmulo o absorcin de las penas ya hemos explicado que en nuest
ro sistema penal el rgimen de aplicacin de penas establecido es el de la regla de
no cmulo de penas. Ahora examinaremos cul es el alcance de esta regla en la imposi
cin prctica de la pena. dado que el no cmulo de penas ha sido incorporado entre nos
otros por la jurisprudencia. la doctrina por su parte, al examen de la jurisprud
encia, se ha encargado de establecer los lmites en su aplicacin. en este sentido s
e ha afirmado que la regla del no cmulo de penas es aplicable solamente a los crme
nes y a los delitos, pero que no se debe aplicar a las contravenciones. Se afirm
a, adems, que slo cuando la ley lo ordene expresamente la regla del no cmulo de pen
a aplicara de manera contraria a la regla general259(como ocurre con el artculo 49
de la ley 36 sobre armas y el caso de evasin contenido en el artculo 245 del Cdigo
penal). la regla del no cmulo de penas es de carcter general y, por tanto, aplica
ble tanto a las sanciones contenidas en el Cdigo penal como a aquellas contenidas
en la legislacin especial. debemos advertir que si concurren crmenes, delitos y c
ontravenciones, las penas se acumulan. en caso de diferentes infracciones y por
efecto de la regla del no cmulo, la pena ms grave es la que debe ser impuesta. est
o en la prctica present algunos inconvenientes que fueron resueltos por la doctrin
a y la jurisprudencia de diversas maneras. el primer inconveniente que encontram
os es el relativo a la determinacin de la pena ms grave. es decir, saber cul de las
penas imponibles deba ser considerada como la ms grave y, por ende, ser impuesta.
en primer lugar notamos la comparacin entre penas de distintas naturalezas (cont
ravenciones, correccionales o criminales). en esta hiptesis primaba la pena de na
turaleza ms grave, sin tomar en cuenta las cuantas. As, las penas de naturaleza cri
minal primaban sobre aquellas de naturaleza correccional y estas ltimas primaban
sobre las contravenciones.
259 RAMOS, leOnCIO. op. cit.
447
Teora del Delito
en segundo lugar encontramos la hiptesis de que las distintas penas aplicables fu
eran de una misma naturaleza. es decir, que todas las penas fuesen criminales, o
todas correccionales. en estos casos, para determinar cul era la ms grave, se rec
urra a los mximos respectivos de ellas. y cuando dichos mximos eran iguales, era co
nsiderada la ms grave aquella de las penas cuyo mnimo fuera mayor que el otro. en
el caso de penas que tuviesen igual mximo y mnimo, entonces se consideraba como la
pena ms grave, mediante las penas accesorias o complementarias aplicables. estas
reglas, a nuestro juicio, dejaron de tener tanta importancia a partir de que el
rgimen de pena en Repblica dominicana fue cambiado, desapareciendo el rgimen de gr
avedad de penas por su naturaleza (reclusin, detencin, prisin). As las cosas resulta
innecesaria la distincin y para determinar cul es la pena ms grave slo habra que tom
ar en cuenta la cuanta de la pena y no la naturaleza de la misma el segundo incon
veniente que encontramos es el relacionado con la pena de multa, que ha sido res
uelto por la casustica estableciendo que en caso de que todas las penas sean la d
e multa no se aplica la regla del no cmulo de penas y que, consecuentemente, se d
eben sumar todas las multas impuestas. . Ahora bien, la regla del no cmulo de pen
as implica que en caso de pluralidad de infracciones que han sido perseguidas co
njuntamente slo se aplique la pena ms grave aunque, en realidad, el imputado sea c
ondenado de manera independiente por cada infraccin que le fuere probada. esto si
gnifica que en el caso de que durante el juicio se compruebe que el imputado ha
cometido las distintas infracciones de que es acusado, el mismo ser condenado de
manera independiente por cada una de ellas y le sern impuestas cada una de las pe
nas, pero la sentencia debe ordenar que solamente se cumpla la de mayor cuanta y
que las dems sean absorbidas por sta. pero en caso de varias persecuciones el asun
to ha sido resuelto de manera distinta segn las particularidades de cada caso. en
caso de condenaciones posteriores a la primera, pero por hechos cometidos antes
de la primera condena, el juez de la ejecucin penal, al unificar las penas, orde
nar que la primera pena impuesta sea absorbida por la ltima si es que la primera e
s menos grave. Ahora bien, si la segunda pena impuesta es menos grave que la pri
mera, ser la primera que absorba la segunda.
5.3.2 Excepciones a la regla del no cmulo de penas ya hemos dicho que la regla ge
neral es la del no cmulo de penas. esta regla comporta algunas excepciones.
448
tal es el caso de las contravenciones, cuya pena es imponible de manera acumulad
a. Igual hemos dicho de las penas de multa, que se suman unas a otras.
Teora del Delito
tambin algunos casos contenidos en la ley, como el caso del artculo 49 de la ley 3
6, que establece el cmulo de penas cuando dispone que todas las sanciones estable
cidas para las armas de fuego, sern aplicadas sin perjuicio de aquellas en que pu
eda incurrir el imputado por otros hechos punibles cometidos por l correlativamen
te con aquellos incriminados por dicha ley. del mismo modo se incluye el caso co
ntemplado por el artculo 245 del Cdigo penal, que sanciona la evasin de prisioneros
y que dispone que el prisionero que se evada cumplir la pena impuesta por la eva
sin inmediatamente despus de cumplida su condena, o despus que se le descargue de l
a instancia a que dio lugar la imputacin del crimen o delito que motiv su prisin. l
a doctrina y la jurisprudencia son unnimes en afirmar que el no cmulo de pena no t
iene aplicacin para el caso en que un condenado de manera irrevocable, cometiere
nueva infraccin caso en el cual la pena impuesta por la nueva infraccin deber comen
zar a computarse cuando finalice el cmputo de la primera pena impuesta.
449
Teora del Delito
BIBlIOGRAfA BACIGAlUpO, e. derecho penal, parte General. hammurabi, Bs. Aires, Ar
gentina. 1999 (2da edicin). GARAUd, R. trait de droit penal franais. larose editeur
. pars,1895. MIR pUIG, S., derecho penal. parte General, 2004 (7 edicin). MUOZ COnde
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liada). pReZ MndeZ, A. Cdigo penal dominicano Anotado. (tres tomos). RAMOS, l. nota
s de derecho penal dominicano. editora punto Mgico, 2002, Santo domingo, Rep. dom
. ROXIn, C., derecho penal. parte General, tomo
450
Teora del Delito
teMA 10
lAS COnSeCUenCIAS JURdICAS del delItO. lA penA y lA MedIdA de SeGURIdAd. lA deteR
MInACIn de lA penA
Jos De los Santos Hiciano defensor pblico departamento Judicial Repblica Dominicana
1. penA y MedIdA de SeGURIdAd 1.1 COnCeptO pOSItIVO de penA 1.2 COnCeptO neGAtIV
O de penA 1.3 CARCteR SAnCIOnAdOR de lA penA en el COnCeptO tRAdICIOnAl. 1.4 el f
In de lA penA: de lO ABStRACtO A lO ReAl 1.5 el SISteMA penAl dOMInICAnO eS InCO
heRente COn ReSpeCtO Al fIn de lA penA 1.6 penA y deReChOS hUMAnOS 1.7 COnCeptO
de MedIdA de SeGURIdAd 1.8 dIfeRenCIAS entRe penA y MedIdA de SeGURIdAd 1.9 el p
RInCIpIO de ReSOCIAlIZACIn
2. lAS penAS. ClASIfICACIn: pRIVAtIVAS de lIBeRtAd, de OtROS deReChOS y MUltAS
2.1.CRIteRIOS fIlOSfICOS y pOltICOS QUe InflUyeROn en el SISteMA de penAS eStABleC
IdO en lA RepBlICA dOMInICAnA. 2.1.1 pena y desarrollo social 2.1.2 el sistema de
penas adoptado originalmente en Repblica dominicana. 2.1.3 Instinto y razn en el
devenir de la pena. 2.2. lA penA en el ORdenAMIentO JURdICO dOMInICAnO. el CdIGO p
enAl de 1884 2.2.1 primaca de las teoras absolutas o de la retribucin justa en la l
egislacin penal dominicana 2.2.2 teoras relativas o de la prevencin en la legislacin
dominicana 2.2.2.1 teora de la prevencin general 2.2.2.2 teora de la prevencin espe
cial 2.3 ClASIfICACIn de lAS penAS 2.3.1 Clasificacin en funcin de su gravedad 2.3.
2 Clasificacin en funcin del bien jurdico afectado 2.3.2.1 penas privativas de libe
rtad 2.3.2.1.1 penas fijas 2.3.2.1.2 penas flexibles 2.3.2.2 penas privativas de
otros derechos 2.3.2.3 la pena de multa 2.3.2.4 las penas de polica
451
Teora del Delito
2.3.3 las medidas de seguridad en la legislacin penal dominicana. 2.3.4 las penas
y medidas de seguridad contenias en las legislaciones penales especiales modern
as: ley 50 88 y 2497 2.3.4.1 las penas en la legislacin penal especial moderna:
las leyes 50 88 y 2497. 2.3.4.1.1 la ley 5088 2.3.4.1..2 la ley 2497 2.3.4.
2 las medidas en la legislacin penal especial moderna: las leyes 50 88 y 2497 2
.3.4.2.1 la ley 5088 2.3.4.2..2 la ley 2497 3. deteRMInACIn de lA penA en el SI
SteMA de JUStICIA dOMInICAnO 3.1 COnCeptO
3.2 pRInCIpIOS fUndAMentAleS QUe RIGen lA deteRMInACIn de lA penA
3.2.1 legalidad 3.2.2 Respeto a la dignidad humana 3.2.3 principio de proporcion
alidad 3.3 lA deteRMInACIOn de lA penA en lA leGISlACIOn dOMInICAnA 3.3.1 determ
inacin de la pena cuando existen circunstancias atenuantes 3.3.2 determinacin de l
a pena en caso de circunstancias agravantes 3.3.3 la determinacin de la pena en c
aso de excusas
3.4 lA deteRMInACIn de lA penA en lA nUeVA nORMAtIVA pROCeSAl penAl
3.4.1 la obligacin de motivar 3.4.2 los criterios de determinacin de la pena previ
stos en el Cdigo procesal penal. 3.4.1. el perdn judicial 3.4.2 la suspensin condic
ional de la pena. 3.4.3 Condiciones especiales de cumplimiento de la pena 3.4.4
Cumplimiento de la pena en el extranjero 3.4.5 Juicio sobre la pena, como factor
de control de la determinacin 3.4.6 la determinacin de la pena en el juicio abrev
iado 3.4.7 la cuanta de la pena como medio de impugnacin 3.5 CUMplIMIentO de lAS p
enAS pRIVAtIVAS de lIBeRtAd, lA IndIVIdUAlIZACIOn AdMInIStRAtIVA y el COntROl JU
dICIAl de lA eJeCUCIOn 3.5.1 Judicializacion de la ejecucin de la pena 3.5.2 la p
rescripcin de la pena 3.5.3 el cmputo de la pena privativa de libertad 3.5.4 la un
ificacin de las penas 3.5.5 el cumplimiento de la pena 3.5.6 el cumplimiento de l
as medidas de seguridad 3.5.7 la libertad condicional 3.5.8 la determinacin de la
pena y la nedida de seguridad en el proyecto de Cdigo penal
452
Teora del Delito
teMA 10
LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO. LA PENA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD. LA DETER
MINACIN DE LA PENA
1. PENA Y MEDIDA DE SEgURIDAD el estudio sobre las consecuencias jurdicas del del
ito necesariamente debe tener como punto de partida un anlisis referente a los fu
ndamentos del poder punitivo del estado, as como del nivel de racionalidad con qu
e debe llevarse a cabo el ejercicio de ese poder y sus lmites. de igual modo se i
mpone de inicio identificar los distintos estratos que en el orden material inte
rvienen en el proceso de realizacin del derecho penal, poniendo fundamental atenc
in en la determinacin de la pena y la medida de seguridad. determinar la pena o la
medida de seguridad es un proceso que incluye el nivel legal, el judicial y el
administrativo. en consecuencia se hace imprescindible establecer si esos tres n
iveles operan en la realidad con la coherencia necesaria para evitar desviacione
s o distorsiones que en el plano operativo terminen desconociendo y anulando los
principios que le sirven de fundamento. en ese mismo orden resulta de alta pert
inencia la cuestin del fin de la pena en un estado de derecho, as como su sentido
y utilidad como mecanismo de solucin de la conflictividad social.
453
Teora del Delito
1.1 CONCEPTO POSITIVO DE PENA en el mbito jurdico, el principal instrumento con qu
e cuenta el estado como medio de reaccin contra el delito es la pena. la pena es
la consecuencia jurdica de los actos reprobados por el derecho penal y slo se apli
ca a imputables, una vez que se ha determinado su culpabilidad de conformidad co
n las normas del estado de derecho. Es el medio coactivo ms contundente con que cu
enta el Estado 260para reaccionar frente a los hechos punibles. desde el punto de
vista de quien la sufre, la pena siempre implicar la privacin forzosa de derechos
subjetivos, como la vida, la libertad, o el derecho de propiedad sobre bienes m
ateriales, impuesta a quien es declarado culpable de la realizacin de un acto con
siderado socialmente daoso y relevante para el derecho penal. A travs de la pena e
l estado persigue fines retributivos o de justicia o fines preventivos o de util
idad. en procura de legitimar uno u otro criterio, surgen en el siglo XVIII con
un amplio impulso en el siglo XIX dos corrientes tericas antagnicas: a) las teoras
absolutas, basadas en la idea de justicia que postulan como principio legitimant
e de la pena la retribucin justa, o sea, que cada quien pague lo que sus hechos va
len y b) las teoras relativas que legitiman el poder punitivo del estado en funcin
de la persecucin de un fin preventivo: prevencin general y prevencin especial 261.
en la actualidad las teoras retributivas estn siendo seriamente cuestionadas por l
a dogmtica, aunque mantienen mucha vigencia en los ordenamientos jurdicos de la ma
yora de los pases del hemisferio, a travs de la teora de la unin que aun predomina en
el derecho positivo y en la jurisprudencia. Sin embargo, cada da es ms evidente l
a tendencia por parte de la dogmtica al abandono del concepto retribucionista, pu
es el pensamiento cientfico moderno sobre la pena, as como el derecho internaciona
l sobre los derechos humanos se orientan de forma consistente hacia la legitimac
in de las teoras relativas262. Roxin, quien es partidario de la teora unificadora p
reventiva, es uno de los principales crticos actuales de la teora retribucionista.
Sostiene el autor alemn que en una teora unificadora o mixta correctamente en260 M
IR pUIG, Santiago, el derecho penal en el estado Social y democrtico de derecho,
p. 115. editorial Ariel, S.A. bARCELONA. 1994. 261 A travs de la prevencin general
se procura utilizar la pena como un medio intimidatorio que sirva de amenaza pa
ra la sociedad en general y de esa forma inhibir los impulsos delictivos de autor
es potenciales indeterminados, (ver bacigalupo, p. 13) la teora preventiva especia
l pone principal atencin, no en el delito, sino en su autor. en consecuencia la p
ena tiene como finalidad prevenir el delito mediante la resocializacion, intimid
acin o inocuizacin del delincuente. esta teora alcanz su mayor impulso en la lucha d
e escuela que se llevo a cabo a finales del siglo XIX entre las denominadas escu
elas clsica y escuela positivista., (Ver basigalupo, p. 15). 262 la teora de la un
in es una corriente de finales del siglo XIX y principio del siglo XX que validan
do los postulados de las teoras absolutas y relativas construy una teora unificada
que acepta que la pena tiene como fin reprimir y prevenir: la teora de la unin ha
sido el modelo ms universalmente aceptado por las legislaciones modernas. en un p
rimer momento esta teora se orient hacia otorgarle mayor legitimidad a la idea de
justicia que a la prevencin. Sin embargo, en un segundo momento se plantea que la
utilidad es el fundamento de toda pena. solo es justa la pena que opere preventi
vamente. en ese sentido se desarroll el criterio de que la pena para ser til, deba t
ener lmites basados en el principio de proporcionalidad. en la actualidad la teora
de la unin es hegemnica en el derecho positivo, sin embargo, en la dogmtica en los
ltimos tiempos se han propuesto algunas variantes que excluyen el retribucionism
o y reivindicando una teora unificadora preventiva (Roxin).
454
Teora del Delito
tendida, la retribucin no puede, por el contrario, entrar en consideracin ni siqui
era como un fin atendible junto a la prevencin. del hecho de que en el castigo ra
dica un reproche social no se deduce que la pena sea esencialmente retribucin ni
tampoco nicamente causacin de un mal. pues de la desaprobacin de una conducta se pu
ede derivar igualmente la consecuencia de que tiende a su futura habitacin en el
sentido de su influencia resocializadora 263. Uno de los aspectos que a nuestro e
ntender ha influido en el predominio de la teora retribucionista es que el inters
por la retribucin es consustancial a la naturaleza humana independientemente del
derecho. por tanto, aunque desde el punto de vista normativo o abstracto existan
orientaciones claras con respecto del carcter preventivo de la pena, resulta difc
il impedir que en el proceso de individualizacin judicial y administrativa surjan
en los intervinientes (vctimas, jueces, acusadores, autoridades administrativas,
observadores, etc.) los impulsos instintivos que generan el inters por utilizar
la pena como medio de retribucin. para que esos impulsos dejen de tener incidenci
a en la determinacin de la pena, independientemente del derecho, se requiere de u
na transformacin radical de la conciencia de los actores, mediante slidos procesos
de formacin que conduzcan al predominio de la razn por encima de los instintos y
las pasiones humanas. 1.2 CONCEPTO NEgATIVO DE PENA el concepto negativo de pena
parte de la premisa de que la pena es el instrumento menos efectivo de todos lo
s que existen como medio de solucin de la conflictividad social. el modelo punitiv
o es poco apto para la solucin de los conflictos pues cuando prisioniza no resuel
ve el conflicto, sino que lo suspende, o sea, lo deja pendiente en el tiempo, da
do que por definicin excluye a la vctima. es la dinmica social la que, en el modelo
punitivo, disuelve el conflicto, que la intervencin estatal lanza al tiempo para
que lo borre 264. A partir del concepto negativo, la pena es un mero hecho de po
der poltico del que es imposible deducir ningn fundamento jurdico racionalmente con
cebible. tampoco la pena sirve para alcanzar los fines proyectados en las legisl
aciones penales, muy por el contrario los resultados que de ella se derivan son,
por lo general, opuestos a los pregonados en los discursos legitimantes. As el c
oncepto negativo de pena expuesto por Zaffaroni, reza as: la pena es (a)una coerc
in, (b) que impone una privacin de derechos o un dolor, (c) que no repara ni resti
tuye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros i
nminentes . Segn el propio Zaffaroni, este concepto de pena es mucho ms amplio que
el tradicional, pues permite poner de manifiesto el poder punitivo del estado en
toda su dimensin , abarcando tanto las penas lcitas como las ilcitas.
263 ROXIn, p. 99. 264 ZAffAROnI, eugenio R., Manual de derecho penal, p. 39. 265
ZAffAROnI, pg. 45. 266 ZAffAROnI, pg. 46.
455
Teora del Delito
en consecuencia, el concepto negativo de pena implica un discurso que incluye las
torturas, los apremios, las victimizaciones por el poder penal subterrneo, los f
usilamientos o ejecuciones sin proceso, los secuestros, etc., y los agravamiento
s ilcitos de penas lcitas, como las violencias, maltratos, riesgos de contagio, de
suicidio o de enfermedad fsica o mental, de lesiones, mutilaciones, violaciones,
etc. Sin duda que todo este ejercicio del poder punitivo es penal (son penas),
aunque se trate de penas ilcitas. Este concepto importa adoptar una idea amplia d
e pena, como categora que permite al derecho penal distinguir entre penas lcitas e
ilcitas, pero que le impide ignorar la penalidad de las coacciones ilcitas, lo qu
e tiene consecuencias prcticas en las decisiones pautadoras de casos particulares2
67. el punto de vista de Zaffaroni resulta sumamente acertado, a tal punto que e
s difcil contradecirlo si se toma en cuenta el modelo de ejercicio del poder puni
tivo practicado en la mayora de las naciones latinoamericanas. Se trata de modelo
s en los que de forma constante y permanente operan dos sistemas punitivos de ma
nera interconectada. por un lado se encuentra el sistema de penas ilcitas, que so
n las enunciadas por Zaffaroni ms arriba, y que al decir del propio estado son imp
rescindibles para alcanzar algn nivel de eficacia en la persecucin penal prejudicia
l y, por el otro lado se encuentran las penas lcitas, es decir aquellas estableci
das formalmente mediante los procesos de determinacin legal, judicial y administr
ativo. tradicionalmente estas penas son las que han servido de plataforma al dis
curso tradicional sobre la pena dejando de lado o ignorando la realidad de las p
enas ilcitas. la ausencia de un discurso que incorpore las penas ilcitas a los pro
cesos argumentativos que se dan alrededor del poder punitivo del estado se ha co
nstituido en un factor legitimante y propulsor de una fuente inagotable de impun
idad frente a acciones aberrantes practicadas por las agencias represivas del es
tado. Una cantidad importante de imputados sufren con mayor rigor y con consecue
ncias ms brutales para su integridad fsica y squica los efectos de las penas ilcitas
que los que se derivan de las decisiones punitivas dictadas formalmente de acue
rdo a la ley. y lo anterior es as porque las penas ilcitas son precisamente las qu
e el legislador por su carcter brutal e inhumano ha repudiado en los procesos de
determinacin formal.
1.3 CARCTER SANCIONADOR DE LA PENA EN EL CONCEPTO TRADICIONAL
456
Aunque en teora se plantee la persecucin de fines preventivos, quirase o no, la pen
a en la medida en que es un acto de poder coactivo del estado que priva
267 ZAffAROnI, pg.46
Teora del Delito
al individuo del ejercicio de algn derecho, constituye un castigo o un mal, cuyo
sufrimiento recae sobre el que ha sido declarado culpable de la realizacin de algn
delito. el carcter sancionatorio de la pena no es discutible, pues sobre ese par
ticular hay consenso entre los estudiosos ms acreditados de este fenmeno sin impor
tar la corriente que defiendan. Mir puig, al referirse a ese punto sostiene que l
a pena es sin duda un castigo. Aqu no valen eufemismos, y tambin la teora preventiv
a debe empezar por reconocer el carcter de castigo de la pena . la construccin del
concepto de pena a partir de lo que sta significa conduce necesariamente a una de
finicin que ponga en perspectiva su carcter aflictivo, en razn de que hay tres aspe
ctos relacionados con su naturaleza que impiden explicar su sentido a partir de
otro criterio. Veamos: a) es una imposicin estatal de carcter coactivo frente a un
hecho considerado socialmente reprochable. el proceso de determinacin de la pena
en cualquiera de sus niveles procura siempre escoger modos de punicin cuyo efect
o en el condenado sea contrario a sus expectativas personales normales y a sus d
eseos, de tal manera que nunca una pena se constituya en una fuente de placer, n
i de auto realizacin, sino ms bien en un acto de poder repudiado tanto por quien l
o sufre como por quien observa su imposicin. b) la pena implica siempre la privac
in de derechos. la restriccin forzosa total o parcial en el ejercicio de un derech
o subjetivo en perjuicio de una persona, siempre ser un acontecimiento perturbado
r para ese ciudadano. en el mbito del derecho penal la perturbacin sufrida por el
condenado como consecuencia de la pena es por lo general brutal en razn de que lo
s derechos que se restringen o se limitan casi siempre afectan bienes jurdicos es
enciales como la libertad, la vida o el patrimonio. c) la pena se fundamenta en
la culpabilidad. Como la pena resulta de la declaratoria de culpabilidad, detrs d
e su imposicin subyace un reproche por una mala accin. en consecuencia, ms que un p
remio, la pena es un gravamen impuesto al condenado como consecuencia de la real
izacin de acto reprobable por el derecho penal. partiendo de los tres aspectos an
teriores y haciendo abstraccin del derecho positivo, la pena, por lo general se d
efine como la sancin jurdica y proporcional basada en la culpabilidad que surge co
mo consecuencia de un acto delictivo. de esa misma estirpe es el concepto de pen
a de Carrara: el mal que, de conformidad con la ley del Estado, infringen los jue
ces a los que han sido hallados culpables de un delito, habindose
268 MIR pUIG; p. 119.
457
Teora del Delito
observado las debidas formalidades269. el legendario autor italiano entiende que
con la imposicin de una pena el estado reafirma la vigencia del orden jurdico impu
esto por el derecho y al mismo tiempo procura el restablecimiento de la confianz
a social en ese orden.
1.4 EL FIN DE LA PENA: DE LO AbSTRACTO A LO REAL tal y como lo hemos venido plan
teando desde el anlisis anterior, no existe un criterio universalmente aceptado q
ue explique de forma concluyente cul es el fin perseguido por el estado a travs de
la imposicin de una pena 270. de las seis principales teoras que en el mbito de la
dogmtica intentan explicar la cuestin del fin de la pena, las tres ms recientes so
n: a) la teora unificadora preventiva de Roxin, b) la teora de la reafirmacin del o
rden jurdico de Jakobs (prevencin general positiva), y c) el concepto negativo de
pena, que le atribuye un poltico y slo legitima su existencia de forma excepcional
. (Zaffaroni). Roxin, tal y como ya lo hemos sealado, rechaza de plano la posibil
idad de considerar la retribucin dentro de los fines de la pena . en cambio sosti
ene lo que l denomina la teora unificadora preventiva, en virtud de la cual el fin d
e la pena es la prevencin general y la prevencin especial, excluyendo la retribucin
. Jakobs, por su parte, formula una teora sobre el fin de la pena en la que retom
a parcialmente el criterio expuesto por Carrara hace ya ms de un siglo con respec
to a la defensa del derecho. para Jakobs la pena es un medio que permite constat
ar que la estabilidad normativa (el orden jurdico) de la sociedad permanece inalte
rada 272. esa es la funcin manifiesta de la pena, la cual segn su parecer no excluye
aceptar como funcin latente una direccin de motivacin. en la medida que mediante el
cumplimiento de la funcin manifiesta se excluyen comportamientos delictivos, se
disuaden los impulsos de potenciales practicantes de actos antijurdicos, llegando
hasta surtir algn efecto intimidatorio, opera de forma complementaria la prevenc
in general como funcin latente de la pena273.
269 CARRARA, p. 34.270 Sobre la cuestin del fin de la pena llama la atencin en la
coincidencia entre algunos autores clsicos como Carrara con el punto de vista de
penalistas modernos como Jakobos, lo que indica que los nuevos pensadores del de
recho penal actual estaran retomando el punto de vista la escuela clsica con respe
cto al fin de la pena. en su programa de derecho Criminal el legendario autor it
aliano, sostiene el siguiente alegato sobre el fin de la pena: el fin de la pena
no consiste en que se haga justicia, ni en que el ofendido sea vengado, ni en qu
e se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delincuente purgue su delito, ni en
que se obtenga la enmienda.todas estas pueden ser consecuencias necesarias de l
a pena, y algunas de ellas pueden ser deseables, pero la pena continuara siendo u
n acto inobjetable, aun cuando faltaran todos estos resultados. el fin primario
de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad. el delito of
ende materialmente a un individuo, o a una familia o a un nmero cualquiera de per
sonas, y el mal que causa no se repara con la pena. pero el delito agravia a la
sociedad al violar las leyes y ofende a todos los ciudadanos al disminuir en ell
os el sentimiento de su propia seguridad y al crear el peligro del mal ejemplo. (
programa de derecho Criminal, parte general volumen II, p. 615 ss.) 271 ROXIn, C
laus. derecho penal parte General. fundamentos. la estructura de la teora del del
ito, p. 98. primera edicin. Civitas. Madrid. 1997. 272 JAKOBS, Gunther, dogmtica d
e derecho penal y la Configuracin normativa de la sociedad. p. 41, CIVItAS. Madri
d. 2004. 273 JAKOBS, p. 42.
458
Teora del Delito
de lo anterior se desprende que el fin de la pena es el restablecimiento del ord
en establecido. Cada vez que ocurre un delito, se produce un ataque lesivo al or
den vigente, al castigar al autor de ese delito el estado cumple su deber de hac
er efectivo la materializacin del derecho penal en el mbito de las consecuencias q
ue se derivan del delito. de ah surge la pena como el medio fundamental utilizado
por el derecho penal para el cumplimiento de sus fines de orden. la pena, aun i
mplique un castigo o sancin, su finalidad es la defensa del derecho. Zaffaroni, p
or su parte, al considerar la pena como un mero hecho poltico, rehsa validar ningu
nas de las teoras tradicionales vigentes, en cambio es partidario de un derecho p
enal mnimo de inspiracin liberal. Segn su parecer, con la pena, se debiera interveni
r solo en conflictos muy graves, que comprometan intereses generales y en los qu
e de no hacerlo, se correra el riesgo de una venganza privada ilimitada. de este
modo el poder punitivo estara siempre junto al ms dbil . por lo visto, la tesis de Z
affaroni con respecto a la pena es coincidente con la expuesta por Carrara y Jak
obs, en razn de que entiende, aunque desde una perspectiva minimalista extrema, q
ue en casos excepcionales, para evitar una venganza privada ilimitada puede recurr
irse a la pena. en nuestra opinin, la dogmtica no ha logrado influir determinantem
ente en la concrecin del derecho penal real, aunque s es notoria su autoridad en e
l plano abstracto, es decir, en el mbito de la determinacin legal. su papel es des
arrollar los puntos de vista cientficos con la loable intencin que sirvan de orien
tacin en cuanto a lo que debe ser el fin de la pena y de ese modo aportar la mate
ria prima para cubrir de esttica la retrica legislativa y judicial. Sin, embargo e
s la realidad social y poltica de un momento histrico determinado la que dictamina
el objetivo del ejercicio del ius poniendi. por lo menos hasta este momento ha
sido as. el fin que persiga un estado o una sociedad a travs de la pena es una cue
stin de hecho y por tanto no puede constatarse, a travs ni de la dogmtica, ni de la
retrica del legislador, ni del discurso del juez al momento de justificar sus de
cisiones ni mediante la funcin enmendadora que en abstracto se le suele atribuir
a los procesos de ejecucin de la pena en el orden administrativo. para verificar
cul es el fin de la pena en un sistema de justicia real, se hace necesario determ
inar tomar en cuenta los siguientes elementos: 1 la orientacin de la poltica crimi
nal vigente. 2 las expectativas sociales del momento. 3 los sectores que se bene
fician directamente de la imposicin de pena. 4 el papel que sta desempee en la legi
timacin de los que gobiernan. 5 los factores reales que influyen en la determinac
in judicial, y 5 Cmo se lleva a cabo el proceso de ejecucin.
274 ZAffAROnI, p. 64
459
Teora del Delito
no es posible deducir el fin de la pena a travs del discurso abstracto del legisl
ador, pues esto solo sera posible en el supuesto de que existiera coherencia en l
os tres niveles de determinacin de la pena, es decir, en el legal, en el judicial
y en el administrativo. la coherencia a la que nos referimos es a la correspond
encia entre lo dispuesto por la ley y lo ejecutado en la realidad. en los sistem
as en los que no hay coherencia entre los procesos de determinacin legal, judicia
l y administrativo, el verdadero fin de la pena queda determinado por el tipo de
penas impuestas por los jueces y por el modo de ejecucin real y concreto llevado
a cabo por las autoridades administrativa. 1.5 EL SISTEMA PENAL DOMINICANO ES I
NCOHERENTE CON RESPECTO AL FIN DE LA PENA Si analizamos derecho penal positivo v
igente en los ltimos tiempos, fundamentalmente a partir de las orientaciones asum
idas por el legislador, podemos percibir con cierta facilidad la coexistencia de
dos discursos paralelos y al mismo tiempo contradictorios sobre la pena. por un
lado se observa un predominio (de carcter meramente retrico) de los postulados de
las teoras relativas o utilitarias de modas hoy en da en la mayora de las declarac
iones de principios de los Cdigos penales modernos. Sin embargo, cuando examinamo
s los procesos de determinacin o individualizacin legal de la pena aplicable a cad
a delito, as como los procesos de determinacin judicial de la pena en los casos co
ncretos, el predominio de la orientacin retribucionista resulta ms que evidente275
. la afirmacin anterior se puede demostrar fehacientemente con solo analizar el c
omportamiento tanto del legislador dominicano como de la jurisprudencia. en el p
roceso de determinacin legal de la pena, nuestro legislador moderno, al igual que
el antiguo, sigue aferrado a la pena privativa de libertad grave, y slo recurre
a las medidas de seguridad de forma accesoria y para delitos de bagatela. y en e
l mbito judicial, que es el escenario donde se resuelven los conflictos penales r
eales, prevalece de hecho el concepto de hacer justicia, frente a aquel que con
su conducta delictiva haya causado un mal a otra persona, aunque en la retrica ju
stificativa de la pena se apelen a ornamentos argumentativos de corte utilitario
s. de igual modo predomina con mayor crudeza en los tribunales la tendencia a la
imposicin de penas privativas de libertad largas, partiendo no en pocas ocasione
s del criterio reaccionario de que no hay delito sin pena. pero donde con mayor
rigor se puede demostrar el predominio real de las teoras retribucionistas de la
pena es en el mbito de la ejecucin. desde los tiempos de Von liszt, con su proyect
o alternativo se ha venido consolidando el criterio de que el
275 Sobre el predominio de las teoras retribucionistas, RIGhI, esteban, teora de l
a pena, p. 18. editorial hamurabi. Buenos Aires 2001.
460
Teora del Delito
proceso de ejecucin debe llevarse a cabo con fines exclusivamente de resocializac
ion del condenado de cara a hacer efectivo el carcter preventivo especial de la p
ena y en esa lnea se han venido legitimando en el derecho comparado la teora de la
Unin, las Reglas Mnimas de las naciones Unidas de 1955 y reafirmada en los princi
pios de 1990, as como todo los pactos internacionales y la legislacin penitenciari
a interna276. Sin embargo, el estado dominicano nunca se ha interesado por la cr
eacin de un sistema penitenciario que haga realidad la implementacin de un program
a integral de resocializacion para condenados. Apenas hoy existe un proyecto pil
oto denominado nuevo Modelo penitenciario que es una realidad gracias a la coope
racin internacional que ha exhibido algn inters en el tema, pero ese modelo tiene a
nuestro juicio una falla de origen: no cuenta con un programa educativo integra
l y focalizado cientficamente hacia la poblacin carcelaria a travs del cual se haga
efectiva la implementacin de un verdadero programa de resocializacion. tradicion
almente en las crceles se producen todos los fenmenos que niegan la posibilidad de
la resocializacion: hambre crnica, hacinamiento, maltratos, insalubridad, tortur
as y desatencin oficial en el plano educativo integral. Con lo anterior no estamo
s desconociendo la saludable influencia que han ejercido las teoras preventivas e
n el derecho penal moderno, gracias a lo cual hemos asistido a un paulatino, per
o innegable proceso de racionalizacin y humanizacin de la reaccin estatal frente al
delito. Sin embargo, la tendencia actual a seguir dependiendo de penas privativ
as de libertad cada vez ms graves aplicables en supuestos delictivos, muchas vece
s en donde el inters pblico ni siquiera est del todo claro, constituye un indicador
de que el inters por la punicin se inspira todava ms en la retribucin que en la prev
encin. para que la pena pueda tener un fin resocializador debe ser lo menos aflic
tiva posible, en razn de que resultara inconcebible llevar a cabo con efectividad
la tarea de la resocializacion a travs del padecimiento y del castigo. de todos m
odos la privacin de derechos que va ineludiblemente asociada a la nocin de pena re
vela el principal elemento configurador de su naturaleza advertido ya hace vario
s siglos por Grocio: el padecimiento de un mal a causa de una mala accin277. el esc
ueto concepto de pena expuesto por el legendario ius naturalista pone de manifie
sto que la pena es un mal o castigo que surge como reaccin a un acto humano consi
derado por la sociedad como una mala accin. Si se quiere resocializar a travs de la
pena, el estado deber abandonar los tipos de penas que impliquen mayor afliccin y
recurrir a modalidades punitivas de reaccin frente al delito en las que predomine
principalmente su naturaleza reformadora y educativa y en mnimo rigor el carcter
aflictivo.
276 la Repblica dominicana es signataria de los principales instrumentos internac
ionales sobre tratamiento de los reclusos. Sobresalen en ese sentido las Reglas
Mnimas aprobadas por las naciones Unidas en 1955, los principios aprobados por es
e mismo organismo en el ao 1990, el pacto Internacional sobre derechos Civiles y
polticos, la Convencin Americana de derechos humanos entre otros. Ver derecho proc
esal penal. escuela nacional de la Judicatura, p. 498. 277 CARRARA, francesco. p
rograma de derecho Criminal, parte General, p. 33,Volumen II, Segunda reimpresin
de la tercera edicin. editorial temis, S. A. Santa fe de Bogota. Colombia. 2000.
461
Teora del Delito
462
1.6 PENA Y DERECHOS HUMANOS parece curioso, pero no es frecuente que el tema de
la pena se vincule al de los derechos humanos. es como si se tratara de horizont
es tan extraos el uno del otro, que cualquier examen vinculante deviene en impert
inente, cuando no en absurdo o en demasiado obvio. por naturaleza toda pena impl
ica una lesin a algn derecho fundamental, que puede ser la libertad, la vida, la i
ntegridad fsica, el patrimonio, los derechos civiles y polticos, etc. el hecho de
que esa agresin est formalmente legitimada por el derecho, sobre la base de justif
icaciones polticas razonables o no, es una circunstancia que no desnaturaliza el
carcter lesivo a los derechos fundamentales que posee toda pena. Ana Messuti, hac
e una reflexin sobre este tema de extraordinaria profundidad en su obra el tiempo
como pena. en su razonamiento, la distinguida autora sostiene: parecera extrao refer
irse a las penas previstas por el derecho penal como violaciones de los derechos
humanos 278. esta realidad develada por Messuti, probablemente se debe a que tra
dicionalmente ha sido tan contundente y penetrante el discurso legitimador del i
us puniendi, que en lo menos que se ha pensado es si esa facultad punitiva del e
stado, aun limitada por el principio de legalidad y por el catlogo de garantas a f
avor de los ciudadanos establecidas en el ordenamiento jurdico, es una facultad q
ue al ser ejercida implica de forma ineludible un proceder atentatorio contra lo
s propios fines que se auto atribuye el estado de ser garante de los derechos hu
manos de las personas, incluyendo los justiciables y del estatuto de libertad. e
l razonamiento anterior permite que se pueda descartar de plano la idea de la re
tribucin, pues no es admisible que el estado recurra a un mtodo violatorio de los
derechos humanos con el nico propsito de hacer venganza. Otra consecuencia que se
deriva del criterio anterior es que si toda pena implica una privacin o restriccin
de algn derecho fundamental protegido por la Constitucin, resulta razonable que e
n el proceso de determinacin, en cualquiera de los niveles, se plantee con cierto
inters el tema de la constitucionalidad de la pena. este tema no suele abordarse
con frecuencia quizs debido al avasallante predominio de los criterios de poltica
criminal que ven en la pena un instrumento indispensable en la reaccin estatal f
rente al delito, sin embargo el hecho de que la pena se justifique socialmente,
no por ello es constitucional. es como si aceptramos como vlido el argumento de qu
e todo acto socialmente justificado, est de acuerdo con la Constitucin. Sigue dici
endo Messuti: el derecho penal est legitimado, dadas determinadas condiciones jurdi
cas, polticas e institucionales, para establecer la pena279, pero la misma autora
establece claramente que esa circunstancia no libera a la pena como un instrumen
to de violacin de los derechos humanos, porque el mismo nivel de legitimacin lo tu
vieron los suplicios, los descuartizamiento, la horca, las torturas, y sin embar
go esas formas de punicin ahora no vacilaramos en calificar de violaciones de los d
erechos humanos280.
278 MeSSUtI, Ana, el tiempo como pena, p. 69. Campomanes libros. Buenos Aires. 2
001. 279 MeSSUtI, p. 69. 280 MeSSUtI, p 69.
Teora del Delito
Una reflexin seria sobre la constitucionalidad de la pena, de su esencia agresora
de los derechos humanos, pero sobre todo de su cuestionada utilidad como medio
de prevencin del delito y de solucin a la conflictividad social debe conducir a un
replanteamiento sustancial de la poltica criminal y del papel que en esa poltica
debe jugar la pena. en una posible reorientacin de la poltica criminal, la pena de
be tener una participacin extremamente excepcional, por aquello de que mientras m
enos penas, menor el nmero de violaciones a los derechos humanos por parte del es
tado. las penas altamente lesivas como la de muerte y la pena privativa de liber
tad, conforme siga evolucionando la sociedad y con ella el derecho penal, tendrn
un carcter cada vez ms excepcional, y en su lugar debern ensayarse modalidades reac
cin frente al delito menos agresivas y menos vulnerantes de los derechos humanos.
LECTURA La pena como prevencin de la violencia La teora del derecho penal mnimo (min
imalismo o reduccionismo) ha expuesto un concepto de de pena de clara inspiracin
liberal, que constituye uno de los mas acabados esfuerzos contemporneos desde est
a posicin. Segn ese concepto, con la pena se debiera intervenir slo en conflictos m
uy graves, que comprometen intereses generales, y en los que, de no hacerlo, se
correra el riesgote una venganza privada ilimitada. De este modo el poder punitiv
o estara siempre junto al ms dbil: a la vctima en el momento del hecho y al autor en
el de la pena. Otros autores postulan un doble garantismo: uno negativo, como lm
ite al sistema punitivo, pero sobre todo, uno positivo, derivado de los derechos
de proteccin que debe prestar el estado, en particular contra el comportamiento
delictivo de determinada personas. Este garantismo positivo exigira un cambio pro
fundo de la poltica criminal, que de su orientacin hacia la eficiencia debiera pas
ar a la defensa de derechos. La criminalizacin actual no cumple esta funcin, salvo
en casos excepcionales. La teora del derecho penal mnimo reconoce esto y, por lo
tanto, propone la reduccin racional del poder punitivo. No hay nada objetable en
que las agencias polticas traten de disminuir la criminalizacin primaria a los poc
os casos graves en que, por no haber una solucin viable, se correra el riesgo de p
rovocar peores consecuencias para el autor y quizs tambin para la vctima y para ter
ceros y que, adems, las agencias judiciales se atuvieran a las estrictas reglas a
contantes del derecho penal liberal. (ZAffAROnI, eugenio Ral. Manual de derecho pe
nal. parte General, p.78. Buenos Aires. 2001).
463
Teora del Delito
1.6 CONCEPTO DE MEDIDA DE SEgURIDAD la medida de seguridad, en cambio, no es la
consecuencia de la mala accin o delito, sino del estado peligroso del autor y se di
rige tanto a imputables como a inimputables. Ranieri la define como providencias
administrativas, con garanta jurisdiccional, consistentes en la privacin o disminu
cin de uno o varios bienes jurdicos, que la ley conmina como medios de defensa soc
ial contra las personas peligrosas; que el juez aplica a estas, aunque no sean i
mputables, cuando hayan cometido un hecho considerado delito, o, por va de excepc
in, cuando hayan observado una conducta definida de otro modo en la ley penal; y
que se ejecutan con modalidades conforme a su fin, que es el de tender hacia la
readaptacin del individuo peligroso para la vida social 281. el anterior concepto
no solo define las medidas de seguridad en los trminos en que stas son concebidas
en la actualidad, sino que al mismo tiempo establece las condiciones normativas
mnimas para su determinacin y aplicacin como, por ejemplo, el principio de legalida
d de la medida de seguridad, en el sentido de que toda medida debe estar definid
a en la ley, el carcter jurisdiccional de su aplicacin, la realizacin de un hecho d
elictivo como presupuesto fundamental para su aplicacin, el fin de proteccin socia
l y de readaptacin que se persigue con las medidas de seguridad 282. la pena es u
n acto de fuerza mucho ms ancestral que la medida de seguridad y su vigencia ha s
ido constante, permanente, generalizada y comn a todas las sociedades en todos lo
s tiempos, por lo que su origen se sita en etapas anteriores a la aparicin del est
ado283. Sin embargo, no obstante constituir la pena un fenmeno tan determinante e
n el orden social, todava no existe un criterio universalmente aceptado sobre que
es la pena, cul es su fundamento y la funcin que sta cumple en la sociedad. 1.4 DI
FERENCIAS ENTRE PENA Y MEDIDA DE SEgURIDAD en un primer momento del proceso de e
volucin del derecho penal la distincin entre pena y medida de seguridad pudo estab
lecerse a travs de la finalidad de cada uno de esos instrumentos de reaccin frente
al delito. Si la pena tena un fin expiatorio, la medida tena un fin tutelar. Si l
a pena es la consecuencia del hecho culpable, la medida es la consecuencia del e
stado peligroso. Si la pena es para imputables, la medida es para inimputables.
Si la pena es determinada, la medida es indeterminada. Sin embargo, esos criteri
os de diferenciacin han tenido que ir siendo abandonados en la medida en que las
teoras preventivas han ido proyectando una finalidad de
464
281 RAnIeRI, Silvio. Manual de derecho penal,tomo II, parte General, pg. 374. edi
torial temis S. A. Santa fe de Bogot Colombia, 2000. 282 Sobre el tema de las me
didas de seguridad, ver a Righi, p. 54 y ss. 283 CARRARA, p. 36
Teora del Delito
carcter preventivo a la pena, lo que ha trado como consecuencia que tanto la pena
como la medida de seguridad sirvan a los mimos fines. en la actualidad las medid
as de seguridad se le aplican tanto a imputables como inimputables. en ese mismo
sentido hoy en da muy pocas medidas de seguridad son indeterminadas, en razn de q
ue para su imposicin se procura aplicarle ciertos criterios de proporcionalidad.
en los ltimos tiempos ha tomado mucho auge en las legislaciones modernas el denom
inado sistema vicarial o de aplicacin conjunta. en este sistema el criterio de di
ferenciacin entre pena y medida de seguridad parte de la justificacin de la reaccin
estatal. la pena es una reaccin que mira al pasado, porque presupone entonces la
culpabilidad del autor por la comisin de un hecho antijurdico284. la medida de segu
ridad en cambio mira hacia el futuro, ya que presupone una peligrosidad duradera
del autor 285. Gracias a este sistema la pena impuesta en determinados casos pued
e ser sustituida por medidas de seguridad. Adems, tal y como lo expresa Righi, una
vez cumplida la medida de seguridad, el tiempo de la misma es computado para el
cumplimiento de la pena, pudiendo el juez optar entre ordenar que se cumpla el
remanente o resolver la remisin condicional, considerando el pronstico de conducta
en funcin de la personalidad del sujeto y las exigencias de defensa social286. e
ste sistema ha sido incorporado aunque tmidamente en la legislacin dominicana prin
cipalmente a travs de la ley 5088 sobre drogas y en el Cdigo procesal penal, medi
ante el sistema de suspensin condicional de la pena. Sin embargo, al sistema vica
rial se le formulan algunas crticas razonables. Como crtica al sistema vicarial se
plantea que este modelo crea duplicidades en los procesos de ejecucin y excesos
en contra de los condenados que en nada difieren del doble castigo 287. de ah que l
as nuevas corrientes propugnan porque se cree un modelo en el que converjan las
penas y las medidas de seguridad, pero utilizando una estrategia de aplicacin jud
icial optativa, en el sentido de que al momento de llevar a cabo la individualiz
acin si el juez impone pena, no debe imponer medidas de seguridad y viceversa288.
As mismo, al igual que la pena, la medida de seguridad se rige por el principio
de legalidad, en el sentido de que toda medida debe estar prevista en la ley y e
n virtud de presupuestos previamente establecidos. de igual modo deben ser impue
stas por un rgano jurisdiccional, mediante un proceso y por ltimo la medida de seg
uridad debe ser proporcional tomando como base el hecho que la genera289. en con
clusin, en un sistema penal que por lo menos en teora adopte preponderantemente lo
s criterios de prevencin como fin esencial de la pena, no hay posibilidad de esta
blecer diferencias desde el punto de vista teleolgico entre las me284 285 286 287
288 289 RIGhI, esteban, teora de la pena, p. 57. editorial hamurabi. Buenos Aire
s. 2001. JeSCheCK, tratado de derecho penal. parte General, pg. 74 y ss; Basigalu
po, derecho penal. parte General, p. 49 RIGhI, p. 59. RIGhI, p 59. RIGhI, p. 60.
RIGhI, p. 61.
465
Teora del Delito
didas de seguridad y la pena. en esos mismos trminos se pronuncia Roxin: Resulta p
or tanto que el fin de la pena y de las medidas de seguridad no se diferencian e
n esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen las medidas de seguri
dad de una forma diferente y que la mayora de las veces contrasta tambin con la or
ientacin de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la tendencia fun
damental preventiva es la misma290.
1.9 EL PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIN en la medida en que la pena constituye un cast
igo, es decir, mientras su carcter aflictivo sea no solo una consecuencia inevita
ble derivada de su naturaleza, sino adems un fenmeno inducido intencionalmente por
constituir un objetivo estatal y social subyacente con profundas races en los im
pulsos de venganza, la prevencin especial a partir del principio resocializador r
esulta esencialmente inviable, por la sencilla razn de que la nocin de castigo y l
a de educacin son concepto antinmicos. Un escenario de castigo no puede servir al
mismo tiempo como medio de reeducacin. para que un proceso de resocializacin sea v
iable a travs de la pena debe producirse una inversin sustancial de la estrategia
poltica que orienta todas las variables que integran el sistema penal, desde la d
eterminacin legal hasta la individualizacin administrativa y, como consecuencia de
ello, la nocin de castigo que va a asociada a la pena debe tener un carcter extre
madamente accesorio, a tal punto, que no sea perceptible preponderantemente por
el condenado. en cambio, la vertiente resocializadora debe tener un carcter princ
ipal, perceptible a travs de la materializacin de una transformacin radical de la i
nfraestructura a travs de la cual se llevan a cabo los procesos de ejecucin, en co
mbinacin con una poltica de determinacin judicial que repudie cualquier impulso de
carcter retributivo o de venganza al momento de imponer una sancin. en la implemen
tacin de una estrategia resocializadora el castigo debe consistir nica y exclusiva
mente en obligar al condenado a tener que agotar un programa de resocializacion
determinado en funcin de las caractersticas personales particulares a cada condena
do y del tipo de pena impuesta. la pena siempre debe ser determinada a partir de
los principios de culpabilidad y proporcionalidad, sin embargo la ejecucin o el
cumplimiento debe ser definido mediante un sistema integral que incluya privacin
de libertad por internamiento, cumplimiento de metas educativas y teraputicas, ca
mbios positivos en la conducta, pudindose variar el internamiento total por modal
idades de cumplimiento fuera de los centros penitenciarios.
466
290 ROXIn, p. 104.
Teora del Delito
LECTURA Legitimidad de las medidas de seguridad Desde la adopcin de sistema de dob
le va, las razones de utilidad social que explican la existencia de medida de segu
ridad se vinculan con las tradicionales teoras preventivas, que han puesto de man
ifiesto una evidente imposibilidad para fundamentar por qu es legtimo que el Estad
o las utilice. Demostrando la insuficiencia de los criterios utilitarios y de op
ortunidad para fundamentar las medidas, se sostuvo la necesidad de limitarlas, a
rgumentando con el elocuente ejemplo de que aunque sea conveniente castrar a un h
ombre que tiene por hbito la violacin de mujeres, con ello no se resuelve el probl
ema de si al Estado le es permitido actuar de esa manera. Al igual que respecto d
e la pena, con los principios de utilidad y finalidad de las medidas de segurida
d no se logra en modo alguno justificar la intervencin en contra del individuo, y
a que tales razones en el mejor de los casos solo demuestran su conveniencia, pe
ro no tiene la virtud de establecer su intangibilidad tica. De la clara comprensin
de que jams la sola utilidad social puede justificar la aplicacin de un medio, se
concluye que solo su admisibilidad tica es lo que puede establecer una limitacin
ante los excesos propios de un poder estatal totalitario Fue por ello que se pro
puso en relacin a las medidas de seguridad, que deba servir de base el principio ti
cosocial general, de que solo puede participar en forma ntegra de la vida en com
unidad el que se deja dirigir por sus normas, por que quien como el enfermo ment
al no es capaz de autodeterminarse por carecer de libertad interior, no puede pr
etender una total libertad social. Pero no ha sido ese el punto de vista seguido
por la doctrina dominante, pues se adjudica a las medidas un carcter puramente pr
eventivo especial, cuya nica finalidad consiste en combatir con intervenciones tera
puticas, de aseguramiento o de eliminacin de peligrosidad del autor para el futuro
, expresada en el hecho y en su vida anterior, siendo por ello que su cometido pri
mario es en todo caso preventivo especial porque, con la ayuda de la medida de s
eguridad, se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado por ella. La e
valuacin ulterior que se ofrece desde el punto de vista de la prevencin general pos
itiva, si bien al describir el derecho vigente establece una distincin segn se trat
e de medidas complementarias de la pena que se imponen a sujetos culpables, de las
que se imponen En lugar de la pena, permite: a) En primer lugar, reconocer como p
auta de legitimacin para las medidas, su vinculacin con la estabilizacin de las nor
mas.
467
Teora del Delito
b) En la medida en que se pone de manifiesto que la distincin con las penas, solo
es posible de las medidas que reemplazan a la pena, permite calificar las llama
das complementarias como autnticas penas, a las que se adjudica otra denominacin en
virtud de un fraude de etiqueta destinado a encubrir que su imposicin no respeta pa
utas de culpabilidad por el hecho. Queda as expresado por qu no debe considerarse
legtimo que el sistema de reacciones permita la aplicacin conjunta de penas y medi
das de seguridad, ni siquiera bajo las modalidades de la solucin de compromiso qu
e representa la adopcin del sistema vicariante. La medida de seguridad criminal d
ebe estar reservada para adultos inimputables y menores infractores, por lo que
no debe ser aplicada a imputables, como sucede en el derecho argentino con la re
clusin por tiempo indeterminado prevista para el homicidio calificado (Artculos 52
y 80 del Cdigo Penal). La objecin no desaparece aunque se considere que la llamad
a medida accesoria prevista en el articulo 52 del cdigo penal es una pena poniendo
de manifiesto su verdadera naturaleza, pues como tal resulta lesiva al principio
de culpabilidad por el hecho. Las normas constitucionales que garantizan al ciu
dadano, cuando en su contra se formulan pretensiones punitivas de cualquier natu
raleza, resultan aplicables a los casos en que el Estado pretende imponer medida
s de seguridad por lo mismo, es incompatible con la idea del estado de derecho,
un sistema de reacciones penales que consagre medidas de seguridad predelictuales,
como ocurre entre nosotros con la regla contenida en el prrafo III artculo 2 de l
a Ley 22.278 que establece el rgimen penal de minoridad. (RIGHI, ESTEBAN,Teora de la
Pena, pp. 6364. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 2001
2. LAS PENAS. CLASIFICACIN: PRIVATIVAS DE LIbERTAD, DE OTROS DERECHOS Y MULTAS 2.
1. CRITERIOS FILOSFICOS Y POLTICOS QUE INFLUYERON EN EL SISTEMA DE PENAS ESTAbLECI
DO EN LA REPbLICA DOMINICANA. 2.1.1 Pena y desarrollo social
468
el tipo de penas utilizado en una sociedad para reaccionar frente al delito lo d
etermina factores diverso dentro de los cuales se encuentran por lo general los
patrones culturales, determinadas circunstancias histricas, el grado de civilizac
in
Teora del Delito
alcanzado, las institutuciones econmicas y polticas prevalecientes, la ideologa imp
uesta por el liderazgo dominante, as como las necesidades de orden y seguridad qu
e se tengan en un momento dado291. esos factores influyen de igual modo en el si
gnificado que tenga la pena para el estado y para el colectivo social en general
, as como el fin que se persiga con su imposicin. Al estudiar la evolucin del derec
ho penal, que es en gran medida la evolucin de la pena, nos encontramos que se tr
ata de un proceso estrechamente vinculado con la marcha de la sociedad y con el
grado de civilizacin que se va alcanzando paulatinamente. la constante es que la
sociedad atrasada utiliza penas graves de forma indiscriminada, sin embargo, las
sociedades avanzadas tienden a racionalizar la determinacin de las penas, solo r
ecurriendo a los tipos de penas altamente lesivas de forma excepcional y para co
njurar apremios de seguridad o tendencias conductuales altamente peligrosas para
la paz. la pena existe desde que surgieron las formaciones sociales ms bsicas. tr
adicionalmente se ha planteado que su aplicacin fue inicialmente impulsada por el
deseo de venganza en contra del hombre que incurra en la comisin de hechos consid
erados daosos. el ejercicio de la venganza como derecho en principio resida en la
persona del ofendido (venganza privada). luego esta facultad le fue traspasada a
l jefe religioso quien actuaba por mandato de los dioses (venganza divina). Sin
embargo, con la aparicin del estado como institucin de poder, este hizo suya de fo
rma monoplica la potestad de imponer pena, originndose as el concepto de venganza pb
lica292. no cabe duda que al ser la venganza el sentimiento primario impulsor de
la actividad punitiva, sta sirviera de instrumento para que a travs de ella aflor
aran los sentimientos ms oscuros y las manifestaciones humanas ms brutales. de ah q
ue la historia de la pena es la historia de las formas ms crueles e inhumanas de
atentar contra la integridad fsica y moral de una persona, siendo a travs de su ap
licacin en que el hombre ha puesto de manifiesto sus ms desalmados instintos de ag
resin contra sus semejantes. la pena de muerte en sus diversas formas ha sido el
instrumento de castigo ms utilizado por el derecho penal. la crucifixin, el descua
rtizamiento, la horca, la rueda, el fuego, las tenazas, son apenas algunos de lo
s brutales mtodos utilizados para aplicar la pena de muerte a travs de la historia
.
291 MIR pUIG., S. p. 676. en esta obra el autor hace un anlisis interesante de la
evolucin de la pena privativa de libertad, en el que vincula las estructuras polt
icas econmicas y sociales como factores a tomar en cuenta en los procesos de dete
rminacin de la pena. 292 Sobre el origen de la pena y del derecho penal, francisc
o Carrara dedica el segundo tomo de su programa de derecho Criminal. editorial t
emis, S. A., Santa fe de Bogot Colombia. 2000. 293 CARRARA, f., derecho penal, p
. 59, Impresora Castillo hnos. Mxico. d.f., Oxford, 2000.
469
Teora del Delito
la utilizacin constante y de forma indiscriminada de la pena de muerte a travs de
la historia es una evidencia que desmiente cualquier teora que le asigne a este t
ipo de sancin utilidad alguna para prevenir o disuadir la realizacin de determinad
os delitos, pues ninguna sociedad tiene constancia de haber erradicado o disminu
ido la prctica delictiva a travs de la pena de muerte. Con relacin a su aplicacin la
historia registra algunos ejemplos escalofriantes que ponen de relieve la bruta
lidad demencial que ha primado en la realizacin del derecho penal. por ejemplo, a
l magistrado germano Carpzovio se le atribuye haber dictado veinte mil sentencia
s de muerte a igual nmero de ciudadanos y en paris, en los primeros veinticinco ao
s del siglo XVIII, fueron ejecutadas sesenta mil personas condenadas en virtud d
e las famosas Ordenanzas de francia 293. Sin embargo, ni en Alemania ni en francia
se alcanzaron los objetivos intimidatorios con los que se intent justificar esos
dos holocaustos penales. es por esa razn que el Cdigo penal francs de 1791, que su
rgi de la Revolucin, se ocup de eliminar la pena de muerte de una gran cantidad de
delitos, quedando reservada esa modalidad de castigo solo para los crmenes consid
erados ms graves. esos dos ejemplos relativamente recientes de uso indiscriminado
de la pena de muerte ponen de manifiesto la inutilidad de las penas capitales p
ara alcanzar los fines de ejemplarizacin y de atemorizcin perseguidos por el estad
o a travs del derecho penal, ya que las criminalidad en vez de extinguirse se ha
propagado de manera alarmante en el transcurso de los siglos. 2.1.2 El sistema d
e penas adoptado originalmente en Repblica Dominicana Al momento de la fundacin de
l estado dominicano en 1844, el pas adopt el Cdigo penal francs de 1832, debido a qu
e por circunstancias histricas especiales, ya la sociedad conoca las bondades de l
a moderna legislacin francesa y de su sistema de penas294. de manera que a nosotr
os nos toc un modelo punitivo resultante directo de las transformaciones polticas
y sociales que se dieron en europa a partir de la Revolucin de 1789, as como del i
nflujo decisivo que ejerci el movimiento iluminista en la configuracin de las inst
ituciones polticas y jurdicas del estado liberal democrtico de derecho. para la poca
, la nuestra era una sociedad social y culturalmente atrasada, pero gracias a la
existencia de un liderazgo visionario se hizo posible la incorporacin en nuestro
ordenamiento jurdico originario de una legislacin penal sumamente avanzada para l
a poca. el sistema de penas establecido en el Cdigo penal francs de 1791, implic una
ruptura con el modelo existente antes de la Revolucin que dependa fundamentalment
e de la pena de muerte. Si bien no se aboli por completo esta pena, la misma solo
qued vigente para crmenes considerados altamente lesivos.
470
294 CARRARA, f., derecho penal, p. 59, Impresora Castillo hnos. Mxico. d.f., OXfO
Rd, 2000. 294 decreto nmero 58 del 4 de julio de 1845. desde la publicacin del pres
ente decreto, se observaran en todos los tribunales de la Repblica dominicana, lo
s cdigos franceses de la Restauracin, con las modificaciones que contiene la ley O
rgnica para los tribunales de ella.. Ver tambin a pReZ MndeZ, A. Cdigo penal Anotado,
libro 1 y 2, Santo domingo, 1996.
Teora del Delito
en la reforma de 1810 la pena de muerte tom un nuevo impulso debido a los requeri
mientos de orden que demandaba una sociedad que a penas sala de un estremecedor p
roceso revolucionario, pero no cabe duda que prevaleci en dicha legislacin la prep
onderancia de la pena privativa de libertad como principal instrumento de punicin
, lo cual fue confirmado en la reforma de 1832, que fue la versin que se adopt en
la Repblica dominicana. dentro de los principales avances introducidos en el sist
ema de penas francs se encuentran: a) la racionalizacin en la determinacin legal y
judicial de las penas, mediante el establecimiento de un modelo punitivo diverso
y flexible tomando en cuenta la gravedad objetiva de la infraccin y el principio
de culpabilidad; b) preponderancia de la pena privativa de libertad por oposicin
a la pena de muerte; c) el establecimiento de un sistema de atenuantes discreci
onalmente apreciable por los jueces; d) el predominio de las penas flexibles por
oposicin a las penas fijas; e) el establecimiento del principio de legalidad de
la pena; f) el principio de personalidad de la pena295 , etc.. esos avances hici
eron de la legislacin francesa un verdadero modelo para la poca. el factor poltico
determinante que posibilit la aparicin de una legislacin de este tipo lo fue, sin d
uda, el triunfo de la Revolucin francesa en 1789. Sin embargo, en el plano filosfi
co, no cabe duda que este instrumento legislativo recibi el influjo del pensamien
to liberal ms avanzado, especialmente a travs de la obra de Cesar Beccaria: de los
delitos y de las penas, que era a su vez una expresin del pensamiento iluminista
. tambin es notoria la influencia del idealismo alemn, bsicamente a travs de las teo
ras absolutas de Kant y hegel, sin desconocer la presencia del utilitarismo de Be
ntham. 2.1.3 Instinto y razn en el devenir de la pena A grandes rasgos podramos de
cir que la evolucin histrica de la pena ha transitado un trayecto marcado por el e
nfrentamiento de las dos manifestaciones humanas fundamentales: el sentimiento y
el pensamiento, la intuicin y la razn. la realidad nos demuestra que se ha impues
to el imperio de la intuicin o la irracionalidad y que aun en la actualidad el se
ntimiento de venganza sigue siendo un agente impulsor determinante en la realiza
cin del derecho penal, aunque sin desconocer la notable influencia de las concepc
iones racionales y humansticas que intentan ir desplazando paulatinamente el inst
into humano del mbito del derecho penal. Gracias a la indiscutible influencia del
racionalismo y del humanismo en el derecho penal, se han logrado
295 RAMOS, l. , notas del derecho penal dominicano, p. 32. edItORIAl tIeMpO, S.A
., Santo domingo. 1986
471
Teora del Delito
conquistas de incuestionable valor, como las tendencias que propugnan por la eli
minacin de la pena de muerte, la desaparicin por completo de las penas corporales
legales, la reivindicacin del carcter preventivo y resocializador atribuido a la p
ena por oposicin a las concepciones absolutas, etc. A todo lo anterior debemos ag
regar que hoy en da existe un cuestionamiento sistemtico a la pertinencia, sentido
y utilidad de la pena privativa de libertad, situacin que ha hecho posible su re
emplazo por otras alternativas en una gran cantidad de delitos en un nmero import
ante de legislaciones. la tendencia actual es ir reservando su utilizacin slo para
hechos graves296. Ejercicio I 1. La pena de muerte dej de existir en la Repblica
Dominicana desde el ao 1924. Actualmente nuestra Constitucin establece que en vir
tud del respeto al derecho a la Vida esta pena no puede ser impuesta. De igual m
odo, la Convencin Americana de Derechos Humanos y otros pactos internacionales de
los cuales el Estado dominicano es signatario prohben o restringen la imposicin d
e la pena de muerte. Tomando como parmetro el marco normativo constitucional y su
pranacional antes descrito, as como la realidad que vive nuestra sociedad en cuan
to al incremento de la criminalidad, inseguridad ciudadana y ausencia de efectiv
idad en el mbito de la prevencin del delito, haga un anlisis sobre la expectativa f
utura que tiene la pena de muerte en la Repblica Dominicana. De igual modo, elabo
re una reflexin sobre las ejecuciones mediante intercambio de disparos que hace la
Polica Nacional y explique si ese tipo de ejecuciones pueden ser consideradas com
o una modalidad especial de pena de muerte. 2. Nuestra Constitucin establece el
principio de inviolabilidad de la vida. En consecuencia, a nadie le puede ser im
puesta la pena de muerte ni las torturas ni ninguna otra pena o procedimiento ve
jatorio o que implique la prdida o la disminucin de la integridad fsica o de la sal
ud del individuo.(Art. 8, numeral 1). A partir del precepto constitucional anter
ior, cree usted que la pena de muerte es violatoria de los Derechos Humanos, por
qu? Si usted cree que la pena privativa de muerte es violatoria a los Derechos Hu
manos, porque atenta contra el derecho a la vida, sera violatoria tambin de los der
echos humanos, la pena privativa de libertad, porque atenta contra el derecho a
la libertad? Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, que diferenci
a hay entre la vida y la libertad?, cree usted que todo acto violatorio de los de
rechos humanos es igualmente inconstitucional?, cree que si la pena resulta til o
necesaria, es por ello un acto conforme a la Constitucin o podra ser que siendo til
o necesaria tambin sea inconstitucional?
296 MIR pUIG, p. 657
472
Teora del Delito
2.2. LA PENA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO DOMINICANO. EL CDIgO PENAL DE 1884 el sist
ema de penas establecido originalmente en la legislacin dominicana desde antes de
la fundacin del estado se caracteriza por el predominio de las corrientes retrib
ucionistas de la pena, con escasas influencias de los criterios utilitarios. nue
stro Cdigo penal, que es una copia del texto francs de la Restauracin, se orienta h
acia una concepcin de la pena basada preponderantemente en la retribucin. de acuer
do con la teora retributiva, la pena tiene un fin compensatorio, en el sentido de
que el autor de un crimen debe sufrir un mal como compensacin del mal que l caus c
on el crimen cometido297. en la clasificacin de las penas que hace el artculo 1 de
l Cdigo penal dominicano, este criterio queda claramente establecido, cuando el l
egislador denomina penas aflictivas o infamantes, a aquellas destinadas a castig
ar el tipo de infracciones que el referido texto legal denomina crmenes. Una pena
aflictiva solo procura causar sufrimientos o dolor a quien se le impone y la in
famia se refiere bsicamente al desprecio, al ultraje, lo que indica que la pena i
nfamante persigue ultrajar, vilipendiar o deshonrar al condenado, lo que constit
uye un criterio totalmente inadmisible en el marco de la corrientes modernas sob
re la pena, que parten de presupuestos humanistas y de respeto a la dignidad de
las personas. Sin embargo, es justo sealar que tanto nuestro legislador como la j
urisprudencia han dado pasos que demuestran un abandono paulatino de esos concep
tos anacrnicos sobre la naturaleza y el fin de la pena establecido en nuestro tex
to originario. prueba de ello es la eliminacin de la pena de muerte en 1924, lueg
o la supresin de la pena de trabajos pblicos en 1984, la puesta en vigencia de la
ley 224 sobre el Rgimen penitenciario, as como una clara lnea jurisprudencial que e
xpresa la tendencia hacia esquemas reformadores. tanto es as que nuestra Suprema
Corte de Justicia ha casado por lo menos una sentencia tomando como nico motivo q
ue el tribunal recurrido estableci en su decisin el concepto de: se condena a X a s
ufrir la pena y, concepto que para nuestra Suprema Corte de Justicia es inadmisib
le por entender que la pena no puede implicar un sufrimiento para el condenado.
2.2.1 Primaca de las teoras absolutas o de la retribucin justa en la legislacin pena
l dominicana Segn estas teoras la pena se justifica como retribucin justa. es la sa
ncin o mal impuesto al delincuente para que pague el precio de haber quebrantado
la ley penal. ese mismo fue el criterio general asumido por el legislador francs
y, en consecuencia, por el dominicano. Si hacemos un estudio de la estructura de
penas vigente en nuestro ordenamiento, as como del comportamiento de las agencia
s del sistema penal llegamos a la conclusin de que con respecto de la naturaleza
de la pena, prima la idea de la retribucin.
297 BACIGAlUpO, enrique, Manual de derecho penal, parte General, p. 11. editoria
l temis, S. A., Santa fe de Bogot Colombia. 1998.
473
Teora del Delito
Un ejemplo bien ilustrativo de lo anterior lo constituye la redaccin integral del
artculo 1 del Cdigo penal, el cual establece que la infraccin que las leyes castiga
n con penas de polica es una contravencin. la infraccin que las leyes castigan con
penas correccionales, es un delito. la infraccin que las leyes castigan con una p
ena aflictiva o infamante, es un crimen. ntese que la nocin de castigo se encuentra
presente en los tres niveles de la clasificacin y tal y como veremos ms adelante
las penas correccionales, aunque desde el punto de vista abstracto se le asigne
un fin rehabilitador, en la realidad nunca se crearon las condiciones estructura
les para su cumplimiento, sino que las penas correccionales y las criminales tra
dicionalmente se cumplen en el mismo establecimiento. en realidad nosotros adopt
amos el mismo criterio que prevaleci en francia al momento de poner en vigencia s
u legislacin. el profesor Artagnan prez Mndez hace una reflexin similar cuando expre
sa que las penas fueron el producto de sentimientos populares donde al infractor
se le vea como a alguien que deba castigarse. Jams se pens en la enmienda del conden
ado y en la necesidad de reeducacin de los condenados298. de conformidad con ese c
riterio, la pena debe imponrsele al infractor porque al delinquir ste contrajo una
deuda con la sociedad y la nica forma de que haya justicia es cuando dicho infra
ctor pague su deuda mediante el cumplimiento de la pena impuesta. en el momento
en que los dominicanos adoptamos el Cdigo penal napolenico, ni siquiera en francia
exista todava una nocin clara sobre la concepcin enmendadora que se le asign a la pe
na a partir de las corrientes positivistas que se originaron en la segunda mitad
del siglo XIX en Italia. el concepto retribucionista de la pena como medio de c
astigo y la intimidacin, entendida como medio de prevencin general, constituyeron
los dos criterios justificativos en el que se fundament el legislador al disear el
sistema de penas establecido en nuestro Cdigo penal de origen francs. de ah el pro
pio legislador deja claro que la finalidad de la reaccin estatal frente a los del
itos ms graves es afligir al condenado (pena aflictiva), es decir, causarle dolor
o sufrimiento para que pague por el dao que caus a su vctima y a la sociedad. Otro
fin perseguido con la pena en nuestra legislacin originaria es infamar (pena inf
amante), sta tiene por finalidad deshonrar a los condenados. Beccaria se refiere
a la infamia como un signo de desaprobacin pblica, que priva al reo de la pblica adm
iracin299. la degradacin cvica es un ejemplo de una pena infamante. Algunos ejemplos
clsicos de penas aflictivas, en la muerte, los trabajos pblicos y la reclusin. en
la actualidad en nuestra legislacin ya han sido suprimidas las dos primeras, por
lo que solo prevalece la reclusin. la pena de muerte fue eliminada de nuestra
474
298 peRe MendeZ, Artagnan, Cdigo penal dominicano anotado, tomo I, p.145, editora
taller, Santo domingo. 1996. 299 BeCARIA, p. 44, Ver tambin, RAMOS, leoncio, p.
131.
Teora del Delito
legislacin desde 1924 con la ley 64300. en lo que respecta a la pena de trabajos
pblicos, esta fue abolida formalmente desde 1984 con la puesta en vigencia de la
ley 224 224, aunque en verdad este tipo de pena no se aplicaba en la prctica desd
e la cada de la tirana de trujillo en 1961. 2.2.2 Teoras relativas o de la prevencin
en la legislacin dominicana Si bien ha prevalecido el carcter retributivo de la p
ena en todo nuestro ordenamiento represivo no puede obviarse el hecho de que alg
unas variables de las teoras relativas siempre han estado presentes desde que se
puso en vigencia el Cdigo penal en francia en 1810. en ese texto se crearon nuevo
s tipos penales y penas ms severas con fines intimidatorios y en la modificacin de
1832, se reconocieron algunas finalidades utilitarias de la pena orientadas a l
a prevencin especial. el profesor leoncio Ramos en sus notas del derecho penal do
minicano nos dice que en el Cdigo penal francs de 1810, las penas se consider que de
ban ser intimidatorias. Ms tarde se entendi que era til o necesaria, pero que deba se
r justa, y de ah las modificaciones de 1832, de las cuales ya vena influido nuestr
o cdigo, y, finalmente, el sufrimiento, consecuencia natural de toda pena, dej de
ser su nica finalidad ya que hoy, se la considera til, es no solo para la sociedad
, sino tambin para el delincuente 302. el sistema de justicia penal dominicano con
forme ha ido adoptando los avances que se han producido en el campo de las cienc
ias penales cuenta en la actualidad con un sistema mixto de reaccin contra el del
ito, compatible con la teora de la unin, y esa tendencia es constatable en la legi
slacin, en la jurisprudencia y en el sistema de ejecucin penal. 2.2.2.1 Teora de la
prevencin general los partidarios de esta teora ven el fin y el sentido de la pen
a en su poder intimidatorio para la generalidad de las personas. Si examinamos l
as producciones legislativas de las ltimas dcadas en la Repblica dominicana en mate
ria penal, podemos llegar fcilmente a la conclusin que en gran medida nuestro legi
slador ha ido en procura de asignarle a la pena un fin preventivo general. dentr
o de los ejemplos ms ilustrativos de este fenmeno se encuentran la ley 36 sobre po
rte y tenencia de armas de fuego, la ley 5088, sobre trfico, distribucin y consum
o de sustancias controladas y la ley 2497 sobre violencia intrafamiliar, esta lt
ima modific varios artculos del Cdigo penal. este tipo de legislaciones procura dot
arse de penas rgidas, altas, y desproporcionadas en cuanto a la relacin conductap
ena. Un ejemplo de lo anterior lo constituyeron en su momento la ley 36 sobre ar
mas, la 5088 sobre
300 RAMOS, leoncio, pg. 344, ver tambin a pReZ MndeZ, A., p. 184 301 pReZ MndeZ, A. p.
179 302 RAMOS, leoncio, notas del derecho penal dominicano, tomo II, p. 63. edi
tora taller. Santo domingo, 1954.
475
Teora del Delito
drogas y la 2497 sobre violencia intrafamiliar. dichos textos legales hacan obli
gatoria la prisin preventiva y prohiban el otorgamiento de libertad provisional a
favor de quienes se encontraran guardando prisin preventiva. todas esas arbitrari
edades persiguen atemorizar a los ciudadanos con la finalidad de que no incurran
en la comisin de esos delitos. 2.2.2.2 Teora de la prevencin especial la prevencin
especial entendida como una orientacin de la pena que procura la resocializacion
del condenado, as como apartarlo de la sociedad mientras dure su proceso de reedu
cacin para evitar que delinca, es un tema relativamente reciente. pues ni el Cdigo
penal original de 1884, ni el proceso de modificacin que sigui a su aprobacin, ni
las legislaciones posteriores se ocuparon de crear un sistema de ejecucin en cons
onancia con los postulados de la teora de la prevencin especial. Sin embargo, exis
ten algunos antecedentes interesantes, que marcan una cierta orientacin del siste
ma hacia la bsqueda de la resocializacion del condenado. el articulo 40 del Cdigo
penal establece: todos todo condenado a prisin correccional ser detenido en una ca
sa de correccin. Se le destinar, segn su eleccin, a uno de los talleres establecidos
en la casa 303. es posible que el legislador entendiera que en el sistema slo eran
reformables aquellos condenados por delitos no graves, por lo que slo a ellos les
era pertinente darle le oportunidad de la correccin. el articulo 41 resulta ms in
teresante aun: una parte del producto del trabajo de los detenidos por delito cor
reccional se destinar a los gastos comunes de la casa, otra a proporcionarle algu
nas ventajas o alivio durante su detencin, si lo merecieren, reservando la tercer
a parte para formarles un fondo, que se les entregar a la salida de la prisin304.
en cumplimiento de estas disposiciones se observar lo que precepten los reglamento
s que sobre la materia dictare el poder ejecutivo. en el ao 1920, durante la ocup
acin norteamericana, se dict la Ordenanza ejecutiva no. 384, en virtud de la cual
el poder ejecutivo qued investido para conocer indulto, suspensin provisional, prrro
gas o conmutaciones de sentencias criminales, correccionales y de polica; cancela
r multas y decomisos y conceder rehabilitacin de derechos civiles y polticos, abso
luta o condicionalmente. esta ordenanza tuvo significativa importancia desde el p
unto de vista de la orientacin preventiva especial de la pena, puesto que la mism
a beneficiaba a los condenados que exhibieran algn nivel de resocializacion, lo q
ue constitua un incentivo al buen comportamiento.
476
A la ordenanza 384 sigui la ley 582 de 1926, la ley 759 del ao 1927, la ley 83 de
1931, el Reglamento 1085 de 1943 y el 7083 de 1961. toda esta normativa desti303
pReZ MndeZ, Art., pg. 326. 304 pReZ MndeZ, Art., pg. 327.
Teora del Delito
nadas a reglamentar la ejecucin contena algunos aspectos importantes orientados ha
cia la resocializacion, sin embargo, los verdaderos instrumentos normativos que
de forma decisiva incorporan toda una filosofa moderna sobre el fin preventivo es
pecial de la pena, con marcado nfasis hacia la resocializacin, lo constituyen la l
ey 164 de 1980 sobre libertad condicional y la ley 224 del ao 1984 sobre rgimen pe
nitenciario. estos dos instrumentos normativos lo trataremos en detalle ms adelan
te.
2.3 CLASIFICACIN DE LAS PENAS 2.3.1 Clasificacin en funcin de su gravedad el artculo
1 Cp establece una clasificacin bsica de las infracciones y de las penas de carcte
r tripartito. las infracciones las clasifica segn su gravedad en crmenes, delitos
y contravenciones, siendo el tipo de pena aplicable en cada caso el elemento que
permite distinguir si en un caso en concreto estamos frente a un crimen, un del
ito o una contravencin. en ese sentido el legislador dispuso que los crmenes son l
as infracciones que conllevan un tipo de penas denominadas aflictivas o infamante
s, que los delitos son aquellas infracciones que la ley castiga con penas correcci
onales y las contravenciones son aquellas infracciones que conllevan las penas de
simple polica. dentro de este esquema clasificatorio tripartito los crmenes constit
uyen las acciones delictivas consideradas ms daosas, los delitos son aquellos acto
s menos graves y las contravenciones en s se reputan de escasa importancia puniti
va, no constituyendo su ocurrencia un nivel de peligrosidad tal que amerite una
punicin relevante. Con respecto a la determinacin de los tipos de penas, es decir
las que son aflictivas o infamantes, correccionales o de simple polica, el propio
Cp en sus artculos 7, 8, 9 y 464, las identifica de forma expresa: el artculo 7
, incorporando los cambios que se han producidos desde su redaccin original, esta
blece que son penas aflictivas e infamantes: 1) la reclusin mayor, 2) la detencin
y 3) la reclusin menor. las penas correccionales de acuerdo al artculo 9 Cp, son
: 1) el destierro; 2) el confinamiento, 3) la prisin temporal, 4) la interdiccin p
or determinado tiempo de ciertos derechos cvicos, civiles y de familia; 5) la mul
ta. las penas de simple polica estn identificadas en el artculo 464 Cp. Son: 1) e
l arresto, 2) la multa y 3) el comiso de ciertos bienes embargados. las penas de
nominadas aflictivas e infamantes constituyen los supuestos de sancin ms graves es
tablecidas en nuestro ordenamiento para ser aplicadas en los casos de infraccion
es altamente lesivas. los tipos de infracciones a las que le son
477
Teora del Delito
aplicables las penas aflictivas y las infamantes son las que el propio cdigo deno
mina crmenes, tal y como lo establece el articulo uno en su parte final: la infrac
cin que las leyes castigan con una pena aflictiva o infamante, es un crimen. Ahora
bien, como ya hemos planteado anteriormente, los conceptos aflictiva e infamante
constituyen sendos anacronismos para estos tiempos en razn de que los criterios e
n que se funda la pena por lo menos en teora no son el dolor ni la deshonra del c
ondenado, sino el respeto a la dignidad humana y la resocializacin, por lo que la
clasificacin de las penas en aflictivas e infamantes carece de importancia en ra
zn de que la evolucin y desarrollo de nuestro derecho penal tiende hacia una conce
pcin preventiva de la pena305. Un ejemplo de pena aflictiva es la contenida en el
articulo 302 Cp, que establece que se castigar con la pena de treinta aos de traba
jos pblicos a los culpables de asesinato, parricidio, infanticidio y envenenamien
to. la pena aflictiva sera la que causa dolor en el condenado, de ah que cuando el
legislador instituy la pena de trabajos pblicos tom en cuenta las crueles e inhuman
as condiciones en que se ejecutaban este tipo de sancin, en trminos de exceso de t
rabajo, escasa alimentacin, exposicin al peligro y el hacinamiento. en ese sentido
, el artculo 15 del cdigo penal establece: los hombres condenados a trabajos pblicos
se emplearn en los ms penosos lo que demuestra el inters del legislador por hacer p
revalecer la nocin de castigo a travs de este tipo de penas. Con respecto a las mu
jeres se estableci cierta indulgencia, en razn de que las penas de trabajos pblicos
seran cumplidas por stas haciendo tareas interiores en las crceles y presidios. (V
er artculo 16). la pena de trabajos pblicos como tal fue derogada por la ley 224,
de 1984 sobre Rgimen penitenciario, siendo sustituida por la de Reclusin Mayor. el
articulo 106 de la ley 224 que es la norma que suprime los trabajos pblicos, inc
urre en una contradiccin con los principios en que se funda esa importante legisl
acin, en razn de que siendo esta ley un instrumento de reforma que introduce una n
ueva visin sobre la funcin de la pena orientndose hacia la resocializacion del cond
enado, al mismo tiempo establece que en lo sucesivo las penas aflictiva e infaman
te sern solamente la detencin y la reclusin. el legislador debi suprimir el obsoleto
carcter aflictivo e infamante de las penas en materia criminal y asignarle una fu
ncin a la pena coherente con la filosofa en que se inspira la ley 224. A partir de
esta ley debi desaparecer el carcter aflictivo de la pena puesto que esta legisla
cin se orienta totalmente hacia los esquemas modernos que ven en la pena un medio
de rehabilitacin y de reeducacin de los condenados y no como un castigo.
478
en ese mismo sentido se pronuncia la Convencin Americana de derechos
306 pReZ MndeZ, A. p. 180. tambin RAMOS, l. p. 340.
Teora del Delito
humanos en su artculo 5, numerales 1, 2 y 6: toda persona tiene derecho a que se r
espete su integridad fsica, psquica y moral. nadie puede ser sometido a torturas n
i a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. las penas privativas de lib
ertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los con
denados306. Sin embargo, si bien es cierto que en el mbito normativo y en el proc
eso de ejecucin de la pena hemos superado en alguna medida la visin intuitiva de q
ue la pena es medio de irrogar dolor al condenado con fines de venganza, no meno
s cierto es que todava prevalece con mucha fuerza ese criterio al momento de dete
rminar y pronunciar la pena a aplicar a los condenados tanto en el mbito legislat
ivo como en el judicial y esa situacin trae como consecuencia de que al momento d
e procesar y condenar las pasiones que genera el deseo de venganza muchas veces
tiene ms influencia que la racionalidad y ese es uno de los temas que deben ser s
uperados en nuestro sistema de justicia. Al determinar e imponer una pena ni el
legislador ni el juez deben dejarse guiar por el morboso deseo de castigo, sino
por la racional necesidad de la prevencin. todos los excesos en la punicin y las c
rueldades que se observan en todas las instancias del sistema de justicia tienen
su origen en una visin de la pena basada en la nocin de castigo. 2.3.2 Clasificac
in en funcin del bien jurdico afectado desde el punto de vista del bien jurdico afec
tado, las penas en el ordenamiento jurdico vigente actualmente en la Rd pueden cl
asificarse en: 1) las penas privativas de libertad: reclusin mayor, reclusin menor
, prisin correccional y arresto. 2) las penas privativas de derechos: la interdic
cin por determinado tiempo de ciertos derechos cvicos, civiles y de familia; degra
dacin cvica y 3) la pena pecuniaria: la multa. exceptuamos del presente anlisis alg
unas que aun estando vigentes en el Cdigo penal, en la prctica han cado en desuso,
como el confinamiento, la vigilancia de la alta polica, el comiso, la pena de res
triccin de algunos derechos civiles, cvicos y de familia (art. 42 del Cp), etc. nu
estro sistema de justicia penal actual mantiene en los hechos la tendencia hacia
el abandono del anacrnico estatuto de origen francs que contiene una clasificacin
compleja de los tipos de penas para privilegiar un sistema simple basado exclusi
vamente en la pena privativa de libertad, de otros derechos y la multa.
306 OlIVAReS GRUlln, flix d. Ramn emilio nez nez. COdIGO pROCeSAl penAl COnCORdAdO. no
mativa Complementaria y notas explicativas, pp 388 389. ediciones Jurdicas traj
ano potentini. Ver artculos 5 y 6 de la Convencin Americana de los derechos humano
s relativos a los derechos a la integridad personal prohibicin de la esclavitud y
servidumbre.
479
Teora del Delito
2.3.2.1 Penas privativas de libertad la privacin de libertad como pena es de uso
relativamente reciente. Su utilizacin comienza en el siglo XVI, en el marco del p
roceso de humanizacin de la pena que se llev a cabo en la edad Media bajo los ausp
icio de la Iglesia catlica, como una forma de impregnar al derecho penal de los f
undamentos altruistas del cristianismo, como el perdn, el respeto a la vida, el a
mor al prjimo, la validez del arrepentimiento, etc. Antes del siglo XVI, la priva
cin de libertad no tena carcter de pena, sino que se usaba como un medio instrument
al en el proceso de realizacin del derecho penal. hasta entonces la historia de la
humanidad reserv generalmente a la prisin funciones distintas, en especial la de
servir de custodia de quienes esperaban ser juzgado (la actual prisin preventiva)
o haban de ser sometido a tormentos 307 la muerte, el castigo corporal y la pena
pecuniaria fueron las penas principales utilizada por la humanidad desde tiempos
remotos. A esa tradicin viciosa y aberrante fue que se enfrent el Iluminismo con
el propsito de racionalizar la imposicin de penas, lo que dio origen al establecim
iento de la pena privativa de libertad como el principal instrumento de reaccin c
ontra el delito a partir del siglo XIX. Al referirse a ese aspecto Mir puig, sos
tiene: el pensamiento ilustrado, por su parte, vino a descubrir la privacin de lib
ertad como una forma de pena racional y ajustada a las necesidades de un sistema
penal ms humano y basado en la proporcionalidad de delito y penala privacin de l
ibertad puede imponerse con duraciones diversas y escalonadas, segn la gravedad d
el delito308. Sin embargo, hoy en da, la valoracin que ha alcanzado el concepto de
libertad en la sociedad occidental, y tomando en cuenta el desarrollo que han al
canzado los sistemas de proteccin de los derechos humanos, sin olvidar la crisis
de derechos humanos que afecta en la mayora de los sistemas carcelario de los pase
s en desarrollo, sin que se haya podido demostrar la utilidad de la pena privati
va de libertad, son evidencias que nos llevan a concluir que este tipo de penas
son igualmente, aberrantes, indignantes, por lo que se impone la reorientacin del
sistema penal hacia medios de reaccin menos agresivos y ms racionales. en el caso
especfico de la Repblica dominicana, la pena privativa de libertad no le ha aport
ado ningn beneficio ni al estado, ni a las vctimas, ni a la sociedad en sentido ge
neral. ninguna vctima resarce su dao porque su agresor cumpla una determinada priv
acin de libertad. no hay datos concretos de que a travs de esta pena se hayan alca
nzados fines de prevencin general, por el contrario las estadsticas muestran un in
cremento inusitado de la actividad delictiva, como si la amenaza de pena no repr
esentara ningn medio disuasivo para el crimen. no ha servido como medio de resoci
alizacion pues no existen evidencias de algn xito en ese mbito, por el contrario el
criterio prevaleciente es que por las condiciones inhumanas que
480
307 MIR pUIG, S., p. 675. 308 MIR pUIG, S., p.678.
Teora del Delito
imperan en las crceles, la privacin de libertad en vez de resocializar tiende a ag
ravar los niveles de deformacin en los condenados, constituyndose los fines preven
tivos de la pena en ideales absurdos desmentidos por una realidad cada da ms cruda
. en nuestro pas la pena privativa de libertad existe desde la fundacin del estado
, pero la legislacin penitenciaria modelo cuenta con una antigedad a penas de poco
ms de dos dcadas. en ese tiempo, en materia de programas de resocializacion no he
mos superado la realizacin de algunos planes piloto, lo que pone de manifiesto qu
e el estado, o no cree en su propia estrategia o no tiene inters en los fines pre
ventivos especiales de la pena. el fracaso de la pena privativa de libertad debe
llevar a la reflexin, a los fines de que en los procesos de determinacin legal y
judicial se inicie una tendencia a abandonar su principalia, mediante la adopcin
de alternativas de reaccin frente al delito ms inteligentes, procurando cada da ms l
a instauracin de un derecho penal mnimo, que reserve la pena privativa de libertad
para casos de excepcin y no para subsanar los impulsos de venganza que se pudier
an producir en un momento dado como consecuencia de un delito. nuestra propuesta
no va orientada justificar un sistema de impunidad, ni un repliegue por parte d
el estado respecto de su responsabilidad de reaccionar efectivamente frente al f
enmeno del delito. lo que sugerimos es sincerizacin y racionalizacin en el uso de l
a privacin de libertad como pena, pues si este tipo de sancin se impone por utilid
ad, los beneficios derivados de su aplicacin deben ser concretos y tangibles. es
absurdo pregonar con dos discursos las bondades de un sistema, que en la prctica
arroja resultados totalmente contrarios a los que se proyectan en abstracto. Con
la eliminacin de la pena de muerte en 1924, de los trabajos pblicos en 1984 y en
virtud del desuso en que han cado varias penas establecidas en el Cdigo penal, com
o el destierro, la degradacin cvica como pena principal, etc., la pena privativa d
e libertad ha pasado a ser el principal instrumento de reaccin frente al delito c
on que cuenta el ordenamiento jurdico dominicano. la parte general del Cdigo penal
dominicano de 1884 es muy escueta y, por tanto, no contiene una teora de la pena
que incluya un orden clasificatorio bien detallado. Sin embargo, el artculo 1 de
l Cp presenta una primera clasificacin tomando como fundamento la gravedad de las
infracciones, los dems criterios para clasificar las penas se extraen fundamenta
lmente del estudio de los tipos de la parte especial del cdigo y de las leyes esp
eciales. 2.3.2.1.1 Penas fijas pena de 30 aos de trabajos pblicos (reclusin mayor).
la pena de 30 aos de reclusin mayor es la sancin ms grave aplicable en nuestro pas h
asta el momento, sustituy la pena de muerte suprimida en 1924. en nuestra legisla
cin la pena de 30 aos aparece en una importante cantidad de infracciones; sin emba
rgo, en los casos
481
Teora del Delito
que ms la aplican los tribunales es en los crmenes contra las personas, como el as
esinato, envenenamiento, infanticidio y parricidio, (art. 302). Aunque esta pena
es pronunciada con cierta frecuencia, en realidad pocos condenados llegan a cum
plirla en su totalidad, esto se debe probablemente a que las condiciones de vida
s en las crceles son tan malas que difcilmente un condenado sobreviva tanto tiempo
. Un medio ms razonable utilizado para evadir el cumplimiento de esta pena es med
iante el beneficio de la libertad condicional una vez que se haya cumplido la mi
tad de la pena. la ausencia de antecedentes de cumplimiento de la pena de 30 aos
en la Rd, pone de manifiesto la ineficacia de las penas largas en este pas, situa
cin que deben tomar en cuenta los tribunales al momento de pronunciar condenas in
necesariamente desproporcionadas, as como nuestro legislador cuando se presente l
a oportunidad reformar nuestra legislacin penal. pena de 20 aos de trabajos pblicos
(reclusin mayor). esta es una pena fija que a partir de la ley 224 de 1984 sobre
rgimen penitenciario, con la supresin de los trabajos pblicos qued transformada en
reclusin mayor. es la segunda pena ms grave dentro del ordenamiento, y se aplica e
n caso de crmenes considerados graves. Como ejemplo de este tipo de pena podramos
citar el articulo 92 que castiga con 20 aos de trabajos pblicos (reclusin mayor) a
los que sin autorizacin levanten ejrcitos. 2.3.2.1.2 Penas flexibles A) Penas flex
ibles de reclusin mayor. Si bien existen penas fijas o nicas como la reclusin mayor
de 30 y 20 aos, es evidente que la estructura de penas establecida en nuestro or
denamiento represivo se caracteriza por el predominio de penas flexibles, es dec
ir aquellas que han sido configuradas con un mnimo y un mximo. este sistema se int
rodujo en francia desde 1810 con la finalidad de otorgarle al juez la facultad d
e aplicar el principio de proporcionalidad en la determinacin de la pena en cada
caso concreto, as como la individualizacin de la condena en funcin de criterios obj
etivos y subjetivos, situacin que es muy difcil cuando se trata de penas nicas o fi
jas. la pena flexible con mayor rango establecida en nuestro cdigo penal es la re
clusin mayor de 3 a 20 aos, consignada en el articulo 18, el cual establece que la
condenacin a trabajos pblicos se pronunciar por tres aos a lo menos y 20 a lo ms. el h
omicidio intencional sin agravantes es una infraccin sometida al rgimen punitivo d
e la reclusin mayor de 3 a 20 aos, as lo establece el prrafo II, del artculo 304: en c
ualquier otro caso, el culpable de homicidio ser castigado con la pena de trabajo
s pblicos309.
482
309 CdIGO penAl dOMInICAnO, artculos 18 y 304, prrafo II. Ver tambin RAMOS, leoncio,
p. 335.
Teora del Delito
esa disposicin legal es sumamente importante porque le permite al juzgador ser ju
sto al momento de determinar el monto de la pena, pudiendo tomar en cuenta circu
nstancias de hechos particulares a cada caso que justifiquen una pena alta o baj
a. el inters del legislador al establecer este sistema es motivar a los jueces a
fin de que las penas que impongan a los culpables de una infraccin sea el resulta
do de un verdadero ejercicio de racionalidad y prudencia en vez de recurrir a mto
dos totalmente arbitrarios, que en modo alguno ayudan al desarrollo de un derech
o penal garantista y civilizado. Otra pena flexible dentro de la categora de recl
usin mayor es la de 5 a 20 aos. el crimen de robo con violencia establecido en el
articulo 382, as como las modalidades de robo contenidas en los artculos 384 y 385
. esta es una de las penas aplicadas con mayor frecuencia en los tribunales debi
do a la gran cantidad procesos que se llevan a cabo por este tipo de infraccin. l
a pena de reclusin mayor, en este caso de 3 a 10 aos, aparece en la norma 153 de n
uestro Cdigo penal, el cual establece que se impondr la pena de tres a diez aos de t
rabajos pblicos, al que hiciera un pasaporte falso, al que falsificare un pasapor
te primitivamente verdadero, y al que hiciere uso de un pasaporte falso o falsif
icado. en ese mismo orden se encuentran bajo la misma modalidad punitiva el robo
ejecutado en las condiciones prescritas por los artculos 386 y 387. b) La pena d
e detencin. es una pena criminal flexible que va de 3 a 10 aos, (ver artculo 21 del
Cp), instituida en nuestro cdigo penal en los artculos 7, 19, 20 y 21. la detencin
es una pena aflictiva especial, con relacin a la reclusin. esta pena no se cumple
en crceles comunes, sino en una de las fortalezas de la Repblica, que haya sido d
estinada a ese efecto por disposicin del poder ejecutivo (ver artculo 19, Cp). los
condenados a la pena de detencin disfrutan de un rgimen de encerramiento flexible,
puesto que se les permite mantener comunicacin constante tanto con el personal i
nterno de la fortaleza, como con personas de afuera, (ver artculo 20). los artculo
s 81 y 82 Cp castigan con la pena de detencin determinadas conductas que afectan
la seguridad del estado. la pena de detencin no es aplicable en crmenes comunes. e
s por esa razn que los tribunales no la pronuncian con frecuencia, a tal punto qu
e en la actualidad es muy probable que ningn ciudadano est cumpliendo este tipo de
pena en la Repblica dominicana. C) La reclusin menor. esta es una pena criminal f
lexible con un mnimo de dos aos y un mximo de cinco. As lo establece el artculo 23 de
l Cdigo penal: la duracin mxima de esta pena ser de cinco aos, y la mnima de dos aos
ulo de ejemplo podramos citar, el artculo 148, el cual establece la pena de reclus
in menor para los culpables de hacer uso de los actos falsos descritos en el artcu
lo 147.
483
Teora del Delito
D) La pena de prisin correccional. la pena de prisin correccional de acuerdo con e
l artculo 40 del Cdigo penal es una pena restrictiva de libertad de carcter prevent
ivo especial, o de enmienda. la propia disposicin legal establece que esta pena s
e cumple en una casa de correccin, debiendo el condenado destinarse, segn su eleccin,
a uno de los talleres establecidos en la casa. este artculo confirma una tendencia
, aunque tmida de nuestro legislador ancestral hacia la prevencin especial. Otras
penas en desuso. a) El destierro, (art. 37), b) El confinamiento, (art. 39) y c)
el arresto (art. 464). nuestro Cdigo penal establece otras penas restrictivas de
libertad como el destierro, el confinamiento y el arresto, sin embargo estos ti
pos de penas carecen de importancia en la prctica porque han cado desuso, en conse
cuencia, para los fines de este trabajo, carece de utilidad cualquier anlisis que
se haga sobre las mismas. 2.3.2.2 Penas privativas de otros derechos La degrada
cin cvica es la nica pena infamante vigente en nuestro ordenamiento. el artculo 32 d
el Cp establece en que consiste la degradacin cvica. A) la imposibilidad de ejerce
r cargos, empleos o funciones publicas, b) la imposibilidad de ejercer los derec
hos civiles y polticos, como el de elegir y ser elegido, c) impedimento para form
ar parte de un jurado o perito, para firmar como testigo o para testificar en ju
icio; d) la inhabilitacin para formar parte de ningn consejo de familia y para ser
tutor, curador, protutor o consultor judicial, a menos que no sea de sus propio
s hijos, y con el consentimiento previo de la familia, y e) en la privacin del de
recho de porte de armas , el de pertenecer a la guardia nacional, de servir en e
l ejercito dominicano, o de ensear, o de ser empleado en ningn establecimiento de
instruccin en calidad de profesor, maestro o celador310. la degradacin cvica funcio
na como pena principal y como pena accesoria. en este ltimo sentido el artculo 17
del Cp establece que la condenacin a trabajos pblicos, lleva consigo la privacin de
los derechos cvicos y civiles. Como pena principal esta consignada en varios artcul
os del Cp, fundamentalmente en aquellos tipos penales que regulan el desempeo de
determinados funcionarios pblicos, como es el caso del artculo 183 que sanciona a
los jueces que por amistad u odio con alguna de las partes incurren en prevarica
cin. Sin embargo, la degradacin cvica como pena accesoria tiene vigencia y opera de
pleno derecho en nuestro sistema de justicia, pero como pena principal, podramos
decir que est en desuso311.
484
La pena de interdiccin legal. Se trata de una pena accesoria a la detencin y a la
reclusin. est consignada en el articulo 29 del Cp, el cual establece que todo
310 RepBlICA dOMInICAnA. CdIGO penAl. Santo domingo. 1997. p. 10. 311 RAMOS, l. p.
373.
Teora del Delito
condenado a detencin o reclusin permanecer mientras dure su pena en estado de inter
diccin legal. Se le nombrar tanto a estos como a los condenados a trabajos pblicos,
tutor y protutor, que cuidaran y administraran sus bienes. El profesor Artagnan
Prez Mndez afirma que la interdiccin legal tiene dos objetivos fundamentales: a) do
tar de un administrador legal los bienes del condenado y, b) evitar que se enriq
uezca en la crcel con lo cual pueda lograr una vida ms cmoda que las de los otros312
. en la prctica esta pena tiene muy escasa aplicacin debido a que el sistema de ej
ecucin de penas nunca ha operado con un sistema de control de ese nivel, por el c
ontrario lo que s ha sido evidente es que los condenados adinerados, que son muy
pocos por cierto, tradicionalmente gozan de plena libertad para controlar sus bi
enes desde la crcel y dentro de ella. Sin embargo, con el nuevo sistema de ejecuc
in y los planes pilotos sobre el nuevo modelo penitenciario, es posible que se pr
oduzcan algunos cambios. Interdiccin de ciertos derechos cvicos, civiles y de fami
lia (arts. 42 y 43 Cp). Se trata de una disposicin que instituye penas privativas
de derechos, aplicables de forma accesoria en los casos en que la ley de forma
expresa lo establece. en virtud de esta normativa los tribunales que conozcan de
los negocios en materia correccional podrn, en ciertos casos, privar al condenado
de una parte o de la totalidad del ejercicio de sus derechos cvicos, civiles y d
e familia siguientes: 1o. del de votacin y eleccin, 2o. del de elegibilidad, 3o. d
el de ser jurado o nombrado para ejercer otras funciones pblicas, o para los empl
eos de la administracin, 4o. del porte de armas; 5o. del de votacin o sufragio en
las deliberaciones de familia, 6o. del de ser tutor o curador de otras personas
que no sean sus propios hijos, con el consentimiento de la familia, 7o. del de s
er expertos o servir de testigo en los actos pblicos, 8vo. del de prestar declara
cin en juicio, a no ser que se reciba como simple noticia. esta normativa tambin ha
cado en desuso por lo que carece de utilidad en la prctica. 2.3.2.3 La pena de mu
lta Se trata de una pena pecuniaria porque se ejecuta sobre el patrimonio econmic
o del condenado, lo que implica siempre el pago de una suma de dinero. la multa
es la pena ms comn de todas las consignadas en la legislacin dominicana. Se aplica
como pena principal y como complementaria. en materia criminal la multa aparece
como pena complementaria de la reclusin mayor y menor. en las materias correccion
ales y de contravencin aparece como complementaria y como principal. el artculo 11
Cp incluye la multa dentro de las penas comunes a las materias criminales y cor
reccionales, conjuntamente con la vigilancia de la alta polica, la confiscacin del
cuerpo del delito, las cosas producidas por el delito y las que sirvieron para
su comisin.
312 pReZ MndeZ, A. p. 275
485
Teora del Delito
la pena de multa no opera de pleno derecho, como sucede por ejemplo con la degra
dacin cvica, sino que solo se aplica en los casos en que un texto legal lo dispone
y en virtud de una decisin de un juez. As lo entiende el profesor prez Mdez: de que
la multa es una verdadera pena se concluye que la misma no puede aplicarse, sino
cuando un texto de la ley as lo determina313. en el marco de la nueva reforma pro
cesal penal, al regir el principio de justicia rogada la imposicin de una multa e
sta condicionada a que la misma sea solicitada de forma expresa por la parte per
siguiente. en los ltimos tiempos la pena de multa se ha ido constituyendo un impo
rtante instrumento de reaccin frente al delito alternativo a la pena privativa de
libertad, fundamentalmente en aquellos delitos que son de inters privado. Un eje
mplo ilustrativo de lo anterior lo constituye la ley 2000, sobre propiedad indu
strial, la cual en su artculo 166, establece la imposicin tanto de la prisin correc
cional como la multa de diez a cincuenta salarios mnimos a los que violen el dere
cho de propiedad industrial, conjuntamente, teniendo el juez la potestad de impo
ner una u otra sancin o ambas a la vez. esto ha trado como consecuencia que en los
tribunales muchos jueces prefieren al momento de condenar, aplicar solo la mult
a y desechar la prisin correccional. la misma situacin sucede con la ley de cheque
s. es de esperarse que en el futuro el derecho penal se oriente con mayor fuerza
hacia la opcin de las penas pecuniarias y que paulatinamente vaya prescindiendo
de la pena privativa de libertad en la medida en que cada vez es ms evidente su i
nutilidad, especialmente en delitos de inters casi exclusivamente privados. 2.3.2
.4 Las penas de polica Se trata de la estructura punitiva de menor importancia. e
l articulo 464 Cp establece que las penas en materia de polica son: el arresto, la
multa y el comiso de ciertos objetos embargados. en nuestro ordenamiento jurdico
penal hay dos tipos de arresto, el arresto como pena y el arresto como medida c
autelar regido por el Cpp, a partir del artculo 221. en el presente caso nos refe
rimos al arresto como pena de polica privativa de libertad de 1 a 5 das. las multa
s en esta materia son sumamente insignificantes, ya que el artculo 466 la sita de
1 a 5 pesos bsicamente. el sistema de penas instituido para las contravenciones c
onstituye un verdadero anacronismo, no solo por su ineficacia, sino, adems, porqu
e estos tipos de sanciones por lo desfasadas que estn no rinden ninguna utilidad
a la sociedad, en razn de que no poseen ni valor intimidatorio, por lo exiguas qu
e son. no operan con fines de resocializacion, ya que no hay forma de reeducar e
n tan corto tiempo, tampoco operan como castigo porque tanto las privativas de l
ibertad como las pecuniarias son extremadamente indulgentes, casi insignificante
s.
313 pReZ MndeZ, A. p. 189.
486
Teora del Delito
2.3.3 Las medidas de seguridad en la legislacin penal dominicana el concepto mode
rno de medidas de seguridad fue un tema extrao en la legislacin dominicana durante
mucho tiempo. esto se debi a que nuestra legislacin penal principal, el Cdigo pena
l, la adoptamos de francia, en la versin del Cdigo penal francs de la Restauracin de
1832, en una poca en que an no se haba desarrollado el tema de las medidas de segu
ridad en europa. por razones entendibles, los dominicanos no logramos hasta el da
de hoy mantener el ritmo de actualizacin legislativa que ha llevado a cabo franc
ia desde aquella poca, sino que nos hemos mantenido con el mismo texto original s
in enriquecerlo, solo modificndolo a travs de reformas coyunturales con propsitos o
perativos muy primarios. hay que entender que nuestro modelo legislativo, doctri
nal y jurisprudencial, aunque muy avanzado para la poca nos fue dado y nos sigue
siendo dado en una legua extraa, lo que quirase o no constituye un verdadero obstcu
lo para la transmisin fluida del conocimiento a la gran poblacin de profesionales
del derecho, reducindose la posibilidad de acceso a un privilegiado, pero reducids
imo grupo de juristas intelectuales que dominaban el idioma francs. Con excepcin d
e las obras clsicas del derecho penal francs que todos conocemos del siglo XIX y p
rincipio del XX, el intercambio cientfico y cultural entre francia y Repblica domi
nicana ha sido prcticamente nulo. en consecuencia, esa realidad histrica, unida a
otras circunstancias domsticas vinculadas con la quiebra del sistema de enseanza s
uperior en el mbito del derecho son a nuestro juicio los indicadores responsables
de nuestro rezago en nuestra evolucin legislativa, situacin que explica por qu hoy
no contamos con una legislacin penal moderna que incluya un verdadero y til siste
ma de medidas de seguridad. el profesor leoncio Ramos fue primer autor dominican
o, o por lo menos uno de los primeros que se ocup del tema de las medidas de segu
ridad en la Repblica dominicana, de igual modo todos le reconocemos el mrito bien
ganado de ser un verdadero propulsor de la reforma ppenitenciaria en nuestro pas.
en su obra notas del derecho penal dominicano el autor se ocupa con mucha profu
ndidad del tema de las medidas de seguridad tanto en el orden dogmtico como en lo
relativo a nuestra legislacin de origen. el profesor Ramos nos dice que en nuestr
o Cdigo penal no est organizada la institucin de una manera sistemtica, como por eje
mplo en el Cdigo de defensa Social cubano, el cual le dedica el libro IV y all las
organiza de un modo ms o menos completo. Sin embargo, si revisamos las penas est
ablecidas en nuestra legislacin penal encontraremos que entre ellas hay algunas q
ue tienen el carcter de verdaderas medidas de seguridad, tales como son: la inter
diccin legal, la privacin de ciertos derechos cvicos, civiles y de familia; la degr
adacin cvica; la sper vigilancia de la alta polica, todas ellas, establecidas en el
Cdigo y posdelictivas. pero existen otras que son predelictivas, como la prisin de
los menores solicitadas por los padres314.
314 RAMOS, l. , p. 329.
487
Teora del Delito
Creemos que ms que medidas de seguridad, las enumeradas por el legendario profeso
r son verdaderas penas concebidas conscientemente por el legislador como una for
ma accesoria de punicin para prolongar el reproche de los condenados ms all del trmi
no de sus condenas. nuestra afirmacin se fundamenta en la redaccin del propio Cdigo
penal que le da la categora de penas o de castigo, sin ni siquiera sugerir la po
sibilidad de enmienda o de reforma. tanto la vigilancia de la alta polica, como l
a degradacin cvica y la privacin de derechos son consideradas por el propio legisla
dor como condena. 2.3.4 Las penas y las medidas de seguridad en la legislacin pen
al especial moderna: las Leyes 50 88 y 2497 2.3.4.1 Las penas en la legislacin
penal especial moderna: las Leyes 50 88 y 2497 las dos leyes penales especiale
s ms importantes de las ltimas dcadas son la ley 50 de 1988 sobre drogas narcticas y
la 24 del 1997 sobre violencia intrafamiliar. Ambas legislaciones aparecieron e
n coyunturas en las que debido al auge que haban tomado el narcotrfico y la violen
cia intrafamiliar, se entendi que deba producirse una respuesta penal de alto perf
il. desde el punto de vista punitivo, dos aspectos importantes tienen en comn esa
s dos leyes. lo primero es que crean un rgimen de penas y medidas de seguridad di
ferente a la estructura clsica que habamos venido utilizando a travs del Cdigo penal
y lo segundo es que las dos legislaciones poseen una configuracin punitiva basad
a en la prevencin general, esto as por el marcado inters del legislador porque el s
istema de penas establecido se constituyera en un instrumento de intimidacin para
disuadir tanto el trfico de drogas, como la violencia intrafamiliar. 2.3.4.1.1 L
a Ley 5088 en su estructura punitiva esta ley denomina todas las penas restrict
ivas de libertad como prisin, abandonando la clasificacin tradicional de las penas e
n funcin de su gravedad que las divide en reclusin mayor, reclusin menor, prisin y a
rresto. Sin embargo, se mantiene ms o menos fiel a la tradicin con respecto a las
escalas en las penas flexibles y en las penas nicas. es por ello que constituye u
na constante en esta ley la prisin de 6 meses a dos aos, de 2 a 5, de 3 a 10, de 5
a 20 y la pena nica de 30 aos.
488
Como novedad en el mbito punitivo podramos sealar la suspensin por un ao de las opera
ciones en contra de importadores, fabricantes, distribuidores de determinadas su
stancias sin cumplir con las condiciones requeridas en la propia
Teora del Delito
ley (art. 66). en ese mismo orden el artculo 67 establece como pena la clausura d
e determinados establecimientos que no cumplan con determinados parmetros de cont
rol. el 68 establece la suspensin para el ejercicio profesional para los regentes
de farmacias en caso de que se dediquen a vender medicamentos controlados por l
a ley sin autorizacin. el artculo 70 que consiste en la inhabilitacin para el ejerc
icio profesional por el trmino de 1 ao para los mdicos, dentistas y veterinarios qu
e no cumplan las previsiones de los artculos 31, 38 y 49. en su artculo 86, se pro
hbe aplicar circunstancias atenuantes a los declarados culpables de violacin de la
ley 5088. esta disposicin por si sola pone de manifiesto el inters del legislado
r porque este instrumento normativo cumpliera una funcin intimidante de carcter ge
neral. las cuantas de las penas, las restricciones establecidas por la propia ley
para aplicar el principio de proporcionalidad y el exagerado sistema de agravan
tes confirman la apuesta del estado por la prevencin general. esa poltica de penas
altas se combin con el establecimiento de otras coacciones que ya han sido derog
adas, pero que permanecieron durante muchos aos vigentes, como la prisin preventiv
a obligatoria, la imposibilidad de obtener libertad provisional, libertad condic
ional y perdn condicional. todos estos elementos hicieron de la ley 5088, uno de
los instrumentos legales ms arbitrarios de todos los que han existido en el orde
namiento jurdico dominicano, sin embargo esa arbitrariedad no ha producido ningun
o de los efectos disuasivos del narcotrfico que en su momento se propuso el legis
lador y la sociedad dominicana en sentido general. Muy por el contrario, el traf
ico y consumo de drogas narcticas en el pas ha crecido de forma exponencial y dramt
ica en los ltimos tiempos, situacin que pone en evidencia la cuestionable utilidad
de la pena como mecanismo de prevencin del delito. 2.3.4.1.2 La Ley 2497 este i
nstrumento normativo se puso en vigencia con la finalidad de que sirviera de res
puesta a la escalada de violencias fsicas y psicolgicas que en los ltimos tiempos s
e producen en el marco de las relaciones intrafamiliares. Al considerarse que en
los conflictos de este tipo la mujer constituye el sector ms victimizado, ste tex
to legislativo desarroll el concepto normativo de violencia contra la mujer, definin
dola como toda accin o conducta pblica o privada, en razn de su gnero, que causa dao o
sufrimiento fsico, sexual o psicolgica a la mujer, mediante el empleo de fuerza fs
ica o violencia psicolgica, verbal, intimidacin o persecucin, (art. 3091). de ese mi
smo modo en el articulo 3092, la ley define el concepto de violencia domstica o
intrafamiliar como todo patrn de conducta mediante el empleo de fuerza fsica, o vio
lencia sicolgica, verbal, intimidacin o persecucin, contra uno o
489
Teora del Delito
varios miembros de la familia o contra cualquier persona que mantenga una relacin
de convivencia, contra el cnyuge, ex cnyuge, conviviente o ex conviviente o parej
a consensual, o contra la persona con quien haya procreado un hijo o una hija....
esta normativa signific un agravamiento de todas las consecuencias jurdicas deriv
adas de las infracciones relacionadas con la violencia contra la mujer o violenc
ia domstica o intrafamiliar. el objetivo fue prevenir este tipo de violencias, a
travs de amenazas punitivas de alto perfil, as como mediante el establecimiento de
un conjunto de medidas de seguridad que al aplicarse sirvieran de proteccin al m
iembro familiar agredido o en riesgo de seguir siendo maltratado. A partir de es
e criterio se dise una escala punitiva novedosa y diferente al sistema tradicional
que habamos heredado del Cdigo penal. la pena de prisin, que anteriormente solo ll
egaba a dos aos, ahora se estableci con un mnimo un ao y un mximo de cinco. en el sup
uesto establecido en el artculo 333 la prisin de 5 aos se instituy como pena nica. Ot
ra pena nica establecida en la ley 2497, es la reclusin mayor de 10 aos (art. 333)
aplicables a los que cometan agresin sexual en contra de vctimas que tengan una c
ondicin particularmente vulnerable. Anteriormente exista una escala de 3 a 10 aos d
e reclusin mayor, sin embargo en esta ley aparece una nueva de 5 a 10 aos de reclu
sin mayor. (Ver art. 3092 y 3093, ley 2497). Otra novedad punitiva establecida
en la ley 2497 es la Reclusin Mayor de 10 a 15 aos y de 10 a 20 aos, aplicables a
los declarados culpables de agresin sexual precedida de actos de barbaries o tor
turas, (art. 3032) y de violacin sexual. (ver artculos 331. tambin se estableci la
pena de 15 a 20 aos de reclusin mayor para aquellos casos de barbaries o torturas
que sigan otro crimen que no constituya violacin, (art. 3033) La pena de restitu
cin. el artculo 3094 introduce la pena de restitucin como condenacin accesoria a lo
s que sean declarados culpables de violencias en los trminos y condiciones establ
ecidas en el artculo 3093. en este caso, si el autor de violencia produjo la des
truccin, ocultacin o dao en bienes al momento de ejercer violencia domstica o intraf
amiliar, podr ser condenado a su restitucin. Tentativa. en los casos de tentativa
de incesto (3321 y 3322), sta se castigar siempre como si la accin se hubiera rea
lizado (art. 3322). en este supuesto se introduce una variante a la tradicin leg
islativa provista por nuestro Cdigo penal, en razn de que el texto viejo en su red
accin sobre la tentativa en el artculo 2 establece que esta podr ser condenada como
el crimen mismo, sin embargo en el supuesto del artculo 3322 se establece que la
tentativa se castiga como el hecho consumado.
490
Prohibicin expresa de las circunstancias atenuantes. de conformidad con lo dispue
sto en los artculos 3094 y 3322, los culpables de violencia e incesto respectiv
amente, no podrn ser beneficiados con reduccin de penas en virtud de circunstancia
s atenuantes. esta disposicin constituye una evidencia reveladora del carcter
Teora del Delito
intimidatorio que prima en la ley 2497. Sin embargo si se hace un examen de efi
cacia al referido texto, muy probablemente llegaramos a la conclusin que los objet
ivos preventivos que se traz el legislador con esta legislacin an no se han cumplid
o, situacin que debe llevar a reflexionar sobre si es la pena grave, el instrumen
to ms adecuado para enfrentar la inseguridad y la delincuencia. 2.3.4.2 Las medid
as en la legislacin penal especial moderna: las Leyes 50 88 y 2497 2.3.4.2.1 La
Ley 5088 esta ley organiza un sistema de medidas de seguridad destinados a imp
utados consumidores de sustancias controladas, en el grado de frmacosdependiente
s y cuya persecucin se haya originado por simple posesin. en efecto, los artculos 5
3 y siguientes de esta ley viabilizan la posibilidad de que aquellos imputados d
e violar la ley 5088, sometidos a la justicia por simple posesin y que se compru
ebe su condicin de adictos, puedan ser enviado a un centro de desintoxicacin y reh
abilitacin. Sin embargo, la decisin jurisdiccional en ese sentido est condicionada
a la recomendacin que haga un complejo y supernumerario rgano evaluador denominado
Comisin Multidisciplinaria creada por la propia ley. el artculo 53 dispone que se cr
ea bajo la dependencia de la Secretaria de estado de Salud pblica y Asistencia So
cial, una Comisin Multidisciplinaria, que asesorar al Magistrado procurador fiscal
competente, constituida por un mdico representante de Asociacin Mdica dominicana (
AMd), un oficial mdico de la direccin nacional de Control de drogas, y un mdico rep
resentante de la procuradura General de la Repblica, para determinar la condicin de
adictos o frmaco dependientes de los consumidores que caigan en la categora de si
mples poseedores de la drogas controladas previstas en esta ley, puesto a la dis
posicin de la justicia. dicha comisin tendr su asiento en la capital de la Repblica
dominicana, pero con jurisdiccin nacional, y nombrar subcomisiones donde sea posi
ble designar los funcionarios mencionados. donde no sea posible dicha subcomisin
queda constituida por el procurador fiscal y un mdico de la Secretara de estado d
e Salud pblica y Asistencia Social. la estructura burocrtica de la Comisin multidisc
iplinaria, la convierte en realidad en un organismo tan innecesario como infunci
onal. el hecho de que para determinar el internamiento de un simple poseedor dec
larado enfermo o frmacodependiente, tenga que intervenir prcticamente el sistema b
urocrtico completo, en vez de ser nicamente el juez y el mdico, pone en evidencia e
l bajo nivel de conciencia que an se posee en nuestra sociedad de la importancia
de las medidas de seguridad en un sistema penal. todava sectores importantes sigu
en aferrados a la pena de forma irracional.
491
Teora del Delito
la funcin de esa comisin es la de emitir de su juicio y recomendar al tribunal apod
erado si procede a enviar al procesado a un centro pblico o especializado en trat
amiento para la desintoxicacin, rehabilitacin y reinsercin social, o someterlo a la
accin de la justicia represiva. esta disposicin es importante porque introduce en
nuestro ordenamiento juridico la nocin moderna de las medidas de seguridad, sin e
mbargo, su efecto en el sistema es muy limitado debido a varios factores: a) Al
ser aplicada a la categora de simple posesin, excluye que puedan ser sometidos al
programa de rehabilitacin a adictos o enfermos que son apresados con una cantidad
mayor de sustancia, aunque se determine es para consumirla. b) en el mbito del m
icrotrfico, una cantidad importante de distribuidores llegan a esa actividad debi
do a su adiccin, ya sea por constreimiento originado en deudas con suplidores o en
virtud de que no poseen otro medio para sustentar el costo de su adiccin. este t
ipo de imputados deberan ser beneficiados por este tipo de medidas. c) en la cult
ura jurdica nuestra este tipo de medidas se entienden como actos de perdn o de ind
ulto judicial, y no como un verdadero y efectivo mecanismo de reaccin contra el d
elito que cumple indudablemente un papel ms efectivo que la pena. d) la Comisin Mu
ltidisciplinaria dificulta el acceso este tipo de medidas, ya que es un organism
o sumamente complejo no controlado jurisdiccionalmente, sino que opera como un s
upra poder. para que la aplicacin de este tipo de medidas de seguridad pueda ser
efectivo el proceso de determinacin debe estar a cargo del juez, quien a partir d
e los experticios mdicos correspondientes es la nica autoridad que debe decidir so
bre el particular. 2.3.4.2.2 La Ley 2497 la ley 2497 es la segunda ley importa
nte de los ltimos tiempos que se ocupa de las medidas de seguridad. en la redaccin
de esta ley se observa un marcado inters por la proteccin de la vctima y, en menor
grado se procura la correccin del condenado a travs de las medidas de seguridad 3
15. Sn embargo, cabe destacar que este instrumento jurdico tiene el mrito de ser un
o de los primeros que pone de relieve la posibilidad de reaccionar frente al del
ito de forma distinta a la imposicin de penas. en el artculo 3095, la ley dispone
la posibilidad de aplicacin conjunta de pena y medidas de seguridad a los culpab
les de determinados actos de violencia intrafamiliar. en todos los casos previsto
s en el presente ttulo, el tribunal impondr accesoriamente a los infractores, la a
sistencia obligatoria a programas teraputicos o
492
315 la tendencia de esta legislacin por la proteccin de la victima queda confirmad
a en el artculo 3094. en todos los casos previstos en los artculos precedentes, e
l tribunal dictar orden de proteccin a favor de la vctima de violencia, no pudiendo
, en ningn caso, acogerse circunstancias atenuantes en provecho del agresor. el t
ribunal condenar adems, en estos casos, al agresor a la restitucin de los bienes de
struidos, daados u ocultados.
Teora del Delito
de orientacin familiar por un lapso no menor de seis (6) meses en una institucin pb
lica o privada. el cumplimiento de esta pena y sus resultados sern controlados po
r el tribunal. ntese que las medidas establecidas en la disposicin legal anterior t
ienen un carcter accesorio, no principal, lo que pone de manifiesto que es la pen
a el tipo de reaccin en el que el sistema confa, pero no por su efectividad, sino
porque constituye un medio de castigo. Un aspecto relevante en la ley 2497, fue
el establecimiento de un sistema de medidas de seguridad (orden de proteccin), d
e carcter cautelar aplicables previa a la instruccin y juicio, en principio. la impo
rtancia de esta disposicin radica en que por primera vez al derecho penal positiv
o se introducen opciones con fines preventivos diferentes a las medidas clsicas q
ue ya conocamos como la prisin preventiva o la prestacin de fianza. el articulo 309
6 detalla el conjunto de estas medidas y aunque no constituyen un tipo de reacc
in material frente a los delitos de violencia intrafamiliar, sino ms bien que son
medidas cautelares, pueden transformarse en penas accesorias al momento de que el
tribunal apoderado juzgue el fondo de la imputacin. entendemos que por su importa
ncia vale la pena enumerarlas a continuacin: a) Orden de abstenerse de molestar,
intimidar o amenazar al cnyuge, ex cnyuge, conviviente, o ex conviviente, o pareja
consensual o de inferir en la guarda o custodia provisional o definitiva acorda
da en virtud de la ley o de una orden judicial; b) Orden del desalojo del agreso
r de la residencia del cnyuge, ex cnyuge, conviviente, o ex conviviente, o pareja
consensual; c) Interdiccin del acceso a la residencia del cnyuge, ex cnyuge, conviv
iente, o ex conviviente, o pareja consensual; d) Interdiccin de acercamiento a lo
s lugares frecuentados por el ex cnyuge, conviviente, o ex conviviente, o pareja
consensual; e)prohibicin a la vctima de trasladar u ocultar los hijos comunes; f)O
rden de internamiento de la vctima en lugares de acogida o refugio a cargo de org
anismos pblicos o privados; g)Orden de suministrar servicios, atencin a la salud y
de orientacin para toda la familia a cargo de organismos pblicos o privados; h)Or
den de presentar informes de carcter financiero sobre la gestin de los bienes comu
nes de la empresa, negocio, comercio o actividad lucrativa comn; i)Interdiccin de
enajenar, disponer, ocultar o trasladar bienes propios de la vctima o bienes comu
nes; j)Orden de reponer los bienes destruidos u ocultados;
493
Teora del Delito
k)Orden de medidas conservatorias de respecto de la posesin de los bienes comunes
y del ajuar de la casa donde se aloja la familia; l)Orden de indemnizar la vctim
a de la violencia, sin perjuicio de las acciones mdico, consejos psiquitricos y or
ientacin profesional, alojamiento y otros gastos similares. la posibilidad de con
vertir las rdenes de proteccin en medidas de seguridad la establece el articulo 30
97: el tribunal que conoce y juzga la infraccin ratificar la orden de proteccin, di
sminuyendo o aumentando, segn el caso, su contenido, como pena accesoria. el cump
limiento de la orden de proteccin ser controlado por el tribunal. en la prctica, est
as medidas no han causado un gran impacto en nuestro sistema penal, en razn de qu
e en los procesos de determinacin judicial de las consecuencias del delito se sig
ue apostando de forma casi exclusiva a la prisin preventiva que, en realidad cump
le la funcin de una pena anticipada, y a la pena privativa de libertad propiament
e dicho. Sin embargo, entendemos que en algn momento se ir produciendo un proceso
de toma de conciencia sobre la utilidad de las medidas de seguridad como forma p
rincipal de reaccin frente al delito y comenzaremos a depender cada vez menos de
la pena privativa de libertad.
3. DETERMINACIN DE LA PENA EN EL SISTEMA DE JUSTICIA DOMINICANO 3.1 CONCEPTO dete
rminar la pena es establecer la consecuencia jurdica que habr de derivarse de cada
delito. Una pena implica siempre la afectacin de uno o varios de los bienes jurdi
cos de los que es titular el condenado. en consecuencia, la determinacin de la pe
na implica establecer cul es el bien jurdico que se va a afectar, por cunto tiempo
y en qu condiciones o modalidad316. el derecho penal vigente en una sociedad no s
e estructura con un nico tipo de penas, ni en gnero ni en modalidad, sino que depe
ndiendo de la naturaleza y gravedad de los delitos que se comenten, as como de la
s caractersticas culturales del grupo social, se establecen distintas modalidades
de punicin como la pena de muerte, la privacin de libertad, la pena pecuniaria, l
a realizacin de trabajos sociales o a favor de la vctima, la restriccin de la liber
tad trnsito, la inhabilitacin para el ejercicio de derecho civiles y polticos, etc.
en sentido amplio, el concepto de determinacin de la pena incluye tambin la posib
ilidad del perdn (art. 340 Cpp), la suspensin (art. 341 Cpp), las condiciones espe
ciales de cumplimiento, (art. 342 Cpp), as como la sustitucin de la pena por medid
a de seguridad317.
316 RAMOS, l., p. 325. 317 MIR pUIG, S., p. 714.
494
Teora del Delito
histricamente han existido distintos sistemas de determinacin de la pena, de entre
los cuales podramos sealar por considerarlos los ms importantes, el judicial, el l
egal y el mixto. en el sistema de arbitrio judicial la determinacin de la pena qu
eda en poder del juzgador preponderantemente, quien en virtud de su libre arbitr
io determina el tipo de pena, su extensin y la modalidad de cumplimiento. el arbi
trio judicial dej una experiencia amarga en la europa prerevolucionaria, en razn
de que antes de la Revolucin francesa, tal y como lo explica Antn Oncea, los jueces
podan no solo aumentar y disminuir las penas sealadas por la ley, sino incluso im
poner otras distintas 318 Como es de suponerse, como en esa poca no exista la nocin
de separacin de poderes, los jueces actuaban en funcin de los intereses del Rey, p
or lo que su discrecionalidad jurisdiccional nunca o casi nunca la utilizaban co
n fines indulgentes, sino para determinar las penas ms crueles imaginables muchas
veces frente a delitos de escasa importancia, como la blasfemia, la brujera, la
hereja y delitos contra la autoridad del Rey. la crueldad de los jueces al ejerce
r el arbitrio judicial fue tan despiadada e irracional, que llam la atencin e indi
gn el pensamiento liberal que en la europa de la segunda mitad del siglo XVIII, s
ituacin que hizo posible la publicacin de la obra de Beccaria de los delitos y de
las penas en 1764 y el Cdigo penal francs de la Revolucin en 1791. el repudio de Be
ccaria al arbitrio judicial, a las penas graves y su defensa absoluta al princip
io de legalidad son los ejes centrales de su obra. el siguiente fragmento ilustr
a satisfactoriamente lo que acabamos de decir: ..solo las leyes pueden decretar la
s penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legisla
dor, que representa a toda la sociedad agrupada en un contrato social. ningn magi
strado (que es parte de la sociedad) puede, con justicia, infligir penas contra
otro miembro de la misma sociedad..no puede un magistrado, bajo ningn pretexto de
celo o de bien pblico, aumentar la pena establecida a un delincuente ciudadano319
. A partir de la obra de Beccaria y debido al nivel de conciencia que haba alcan
zado el pensamiento europeo de avanzada, llegndose a producir un repudio masivo a
tantas penas crueles e inhumanas, se legitim la idea en toda europa de que se ha
ca necesario arrancarles a los jueces su poder de determinar la pena. Una de las
consecuencias casi inmediata de aquel proceso fue el Cdigo penal francs de 1791, q
ue instituy un sistema legal absoluto, a partir del cual le fue suprimida totalme
nte a los jueces la facultad de establecer penas discrecionalmente. esta legisla
cin surgida al calor de la Revolucin llev al extremo el nuevo planteamiento legalist
a y asign a cada delito una pena absolutamente determinada, no susceptible de ser
modificada por el juzgador320. Al referirse al mismo tema el profesor leoncio Ra
mos nos dice
318 Antn OneCA, pG., p. 543. 319 BeCCARIA, C., p. 6. 320 MIR pUIG, S., p. 715.
495
Teora del Delito
que la Asamblea Constituyente, para terminar con el poder arbitrario de los juece
s, decret la fijeza de las penas, de tal modo, que desde ese momento, el juez que
d convertido en distribuidor automtico de ellas, sin que le fuese permitido adapta
rlas a las diversas circunstancias de hecho, relativa unas al hecho mismo, y otr
as al agente; y, finalmente, suprimi, debido a los abusos a que haba dado lugar, l
a facultad de conceder gracia a los condenados321. este escenario de extrema dete
rminacin legal de la pena trajo como consecuencia la imposibilidad de que los jue
ces pudieran valorar y medir razonablemente cada caso en particular a fin de con
ocer las circunstancias de hechos positivas o negativas que le permitieran gradu
ar la intensidad de la punicin, situacin que al igual que el sistema de absoluta d
iscrecin conduce a la ocurrencia de injusticias. Con la reforma de 1810 se corrig
ieron los extremos que al implementar el principio de legalidad incurri la Asambl
ea Constituyente en 1791, estableciendo un sistema flexible de determinacin de pe
nas en el que el legislador fijaba los lmites mnimos y mximos de la pena, permitindo
le al juez la posibilidad de desplazarse discrecionalmente en un rango considera
ble dentro del cual poda fijar el monto exacto de la pena en funcin de criterios d
e justicia y equidad. As naci el sistema mixto de determinacin de pena, que combina
la autoridad abstracta del legislador con el poder de apreciacin del juez en cad
a caso en concreto, siendo ste el procedimiento ms utilizado desde esa poca hasta l
a actualidad322. Algunas legislaciones modernas, dentro de las cuales se encuent
ra el nuevo Cdigo penal francs de 1994, han aumentado el poder de apreciacin del ju
ez a favor del imputado, mediante la eliminacin del lmite inferior de la pena y so
lo fijando el lmite mayor. este sistema permite que el juez pueda determinar el m
onto de la pena desde cero hasta el lmite mayor establecido por el legislador. el
proceso de determinacin de la pena no se agota en el mbito legal y en el judicial
, en razn de que adems de esas dos esferas interviene otra que es la administrativ
a, es decir aquella rea del sistema penal que se encarga de materializar la ejecu
cin, de ah que desde 1898, Saleilles identific tres niveles de individualizacin de l
a pena: el legal, el judicial y el administrativo o penitenciario323. en el ante
rior concepto se afirma que en la realizacin del derecho penal en lo que respecta
a la imposicin de una pena en un caso en concreto intervienen tres instancias: a
) el legislador, a travs del cual se garantiza que la pena impuesta se ajuste a l
os dictmenes del principio de legalidad, b) el juez, quien es que interpreta al l
egislador y determina la pena cumpliendo con la garanta del debido proceso, y c)
el sistema penitenciario, que tiene a su cargo la responsabilidad administrativa
de la ejecucin de la pena dispuesta.
496
321 RAMOS, l., p. 31. 322 MIR pUIG, S. p. 715. 323 MIR pUIG., S., p. 515.
Teora del Delito
3.2 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIgEN LA DETERMINACIN DE LA PENA 3.2.1 Legalidad
el principio de legalidad de la pena es una de las principales garantas con que
cuenta el ciudadano frente al poder punitivo del estado o ius puniendi. este pri
ncipio es consustancial al modelo de sociedad organizada como estado social demo
crtico de derecho y postula que no hay delitos ni penas si no es en virtud de una
determinacin legal: nullum crimen nulla pena sine previa lege penale. el carcter
garantista de este principio se manifiesta en la posibilidad que tienen los ciud
adanos de conocer de antemano cuales son las conductas desaprobadas por el derec
ho penal, as como las penas o cualquier otra consecuencia jurdica a que se expone
la persona que incurra en la comisin de alguna de esos actos delictivos. en todos
los ordenamientos jurdicos modernos el principio de legalidad de la pena es de r
ango constitucional. en la Republica dominicana rige el principio de legalidad e
n las disposiciones establecidas en el artculo 8, numeral 2, letra J, donde estab
lece la legalidad del proceso. el numeral 5 del mismo artculo establece el princi
pio general de legalidad al disponer que a nadie se le puede obligar a hacer lo q
ue la ley no manda ni impedirle lo que la ley no prohbe324. esta disposicin aplica
perfectamente a los actos jurisdiccionales en el sentido de que las acciones con
sideradas delitos, cuyas realizaciones se les prohben a los ciudadanos y las sanc
iones aplicadas como consecuencia de esas acciones deben estar consignadas en la
s leyes. en ese mismo orden la Convencin Americana de los derechos humanos establ
ece en su artculo 9 que .tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en
el momento de la comisin del delito. en ese mismo orden se expresa el Cdigo penal d
ominicano en su artculo 4 cuando establece que las contravenciones, los delitos y
los crmenes que se cometan, no podrn penarse, sino en virtud de una disposicin de l
ey promulgada con anterioridad a su comisin. A partir de las disposiciones anterio
res se confirma que en virtud del principio de legalidad de la pena, es al legis
lador a quien le corresponde la facultad de crear un marco general de punicin par
a cada delito, en el que se establece la identidad de las penas o las medidas de
seguridad, su lmite temporal y las condiciones de ejecucin. la determinacin ex ant
e del marco general de pena por parte del legislador constituye un aspecto posit
ivo para la administracin de justicia y para la proteccin de los derechos de los c
iudadanos, puesto que orienta al juez sobre cual pena imponer, dentro de cuales
limites y en el marco de qu condiciones, impidiendo de esa
324 OlIVAReS GRUlln y RAMn eMIlIO nUeZ. Cdigo procesal penal Concordado. Ver articul
o 8, numeral 2, letra J y 5 de la Constitucin de la Repblica dominicana, pg.277. Co
nvencin Americana de derechos humanos, articulo 9, p. 393. pacto internacional de
los derechos Civiles y polticos, art. 15, p. 435. en jurisprudencia constitucion
al ver tambin el principio 4 de la Resolucin 1920 relativa.
497
Teora del Delito
forma las arbitrariedades y los excesos que amenazan frecuentemente la actividad
jurisdiccional en la prctica. Claro, no se concibe en modo alguno como regla gen
eral que el legislador le indique de manera absoluta al juez cual es la pena a a
plicar en cada caso concreto, puesto que la experiencia ha demostrado que es sal
udable y racional que en el proceso de individualizacin de la pena el juez no sea
un distribuidor automtico, sino que para poder garantizar la equidad, la moderacin
y la justicia, se hace necesario de que cuente con un margen de poder de aprecia
cin que le permita ajustar la sancin en funcin de las circunstancias concretas rela
tivas a cada caso en particular. en consecuencia, es un deber ineludible del jue
z someter cada posibilidad de punicin a un examen riguroso de racionalidad y de e
quidad a fin de evitar tomar decisiones desequilibradas y desprovistas de sentid
o comn. 3.2.2 Respeto a la dignidad humana el proceso de determinacin de la pena t
anto en la esfera abstracta (el legislador), como en mbito concreto (el juez), de
be llevarse a cabo de tal manera que la pena bajo ninguna circunstancia implique
una agresin o violacin al derecho fundamental que tiene todo individuo a que se r
espete su dignidad humana. Al igual que el de legalidad, el principio de respeto
a la dignidad humana que debe tomarse en cuenta en la determinacin de la pena ti
ene un rango constitucional. As lo establece el numeral 1 de la Constitucin domini
cana: la inviolabilidad de la vida. en consecuencia no podr establecerse, pronunci
arse ni aplicarse en ningn caso la pena de muerte, ni las torturas, ni ninguna ot
ra pena o procedimiento vejatorio o que implique la perdida o disminucin de la in
tegridad fsica o de la salud del individuo325. la anterior disposicin constituciona
l no solo seala de forma expresa los lmites a que estn sometidos el legislador, las
agencias de persecucin y los jueces con respecto a la determinacin de la pena y l
a prohibicin de incurrir en actuaciones que menoscaben la dignidad humanas de las
personas, sino que adems le hace entender a los jueces que al momento de individ
ualizar una pena privativa de libertad y fijar su extensin deben tomar en cuenta
las condiciones de vida en sentido general prevalecientes en las crceles, ya que
una pena larga para ser cumplida en un medio carcelario inmundo, hostil, hacinan
te, inseguro, carente de servicios bsicos como habitacin, salud y alimentacin, es u
n atentado real a la dignidad humana del condenado. por tanto, antes de establec
er el monto de la pena, todo juez debe reflexionar sobre las condiciones materia
les en que habr de producirse la ejecucin de la misma y a partir de esa reflexin pr
oceder racionalmente de tal manera que no incurra en una injusticia mayor que la
que pretende conjurar con su decisin.
498
325 OlIVAReS GRUlln y R. nUeZ., p. 276. Ver tambin artculo 5 de la Convencin American
a de los derechos humanos; artculo 7 del pacto Internacional sobre derechos Civil
es y polticos y principio 7 de la Resolucin 1920.
Teora del Delito
la proteccin del principio de humanidad a travs del proceso de racionalizacin de la
cuanta de la pena implica, adems, la posibilidad de que tanto el legislador como
los jueces renuncien a imponer penas privativas de libertad cuando se trata de d
elitos de baja intensidad punitiva o de bagatela, en razn de que se ha demostrado
la inutilidad de las penas cortas, ya que no sirven ni como castigo ni como med
io de intimidacin ni como medios de resocializacion. toda pena intil para el conde
nado sera atentatoria a la dignidad humana. de lo que se infiere la necesidad de
solo recurrir a la pena privativa de libertad cuando se trate de la proteccin de
un bien jurdico de alto valor para la sociedad y, por consiguiente, donde su just
ifique una punicin razonablemente importante, que permita proyectar los fines de
la pena. 3.2.3 Principio de proporcionalidad este principio postula que en la de
terminacin de la pena debe existir una proporcin razonable entre la gravedad del d
elito y la pena a imponer. en consecuencia las penas ms graves deben aplicarse ex
clusivamente a los delitos graves. de igual modo, en el proceso de individualiza
cin en concreto de la pena por parte del juez el monto de la pena debe guardar re
lacin con la intensidad del dao objetivo causado en combinacin con un examen racion
al de la intensidad de la culpabilidad y dems condiciones subjetivas particulares
al autor. el principio de proporcionalidad debe ser respetado y aplicado en las
dos esferas en que opera la determinacin de la pena. es decir, el legislador, al
momento de establecer en abstracto la pena que conlleva determinado delito, deb
e intentar ser justo y equilibrado, de tal forma que en la relacin delito pena p
rime la equidad, el buen juicio y el sentido comn. la preocupacin por la proporcio
nalidad en la determinacin de la pena no es nueva, pues ya desde el siglo XVIII,
Beccaria reclam el respeto de este principio al momento de determinar la pena: Si
la geometra pudiera adaptarse a las infinitas y oscuras combinaciones de las acci
ones humanas, debera haber una escala exacta y universal de las penas y de los de
litos, tendramos una probable y comn medida de los grados de tirana y de libertad,
del fondo de la humanidad o de la malicia de las diversas naciones. pero bastar a
l sabio legislador sealar los puntos principales sin perturbar el orden, no decre
tando para los delitos del primer grado las penas del ltimo .326 el nctar exquisito
del profundo y extremadamente trascendente pensamiento de Beccaria respecto al
principio de proporcionalidad de la pena fue incorporado 25 aos despus de la publi
cacin de su obra nada ms y nada menos que en la declaracin Universal de los derecho
s del hombre y del Ciudadano en francia a raz de la Revolucin. efectivamente, en e
l artculo 8 se establece que la ley no debe sealar,
325 OlIVAReS GRUlln y R. nUeZ., p. 276. Ver tambin artculo 5 de la Convencin American
a de los derechos humanos; artculo 7 del pacto Internacional sobre derechos Civil
es y polticos y principio 7 de la Resolucin 1920.
499
Teora del Delito
sino estrictamente las penas necesarias y proporcionales al delito. el principio
de proporcionalidad de la pena no solo se aplica cuando se establece una pena, c
uyo monto se ajuste a los lmites establecidos en abstracto por el legislador, sin
o que esta es una tarea que debe ser fielmente completada por los jueces que tie
nen a su cargo la individualizacin penal en los casos concretos, debiendo en todo
caso fijar un monto a partir de una evaluacin racional, consciente y prudente de
las condiciones objetivas y subjetivas que rodean cada caso en particular. en n
uestro ordenamiento jurdico, el principio de proporcionalidad de la pena tiene ra
ngo constitucional, en razn de que nuestra Carta Sustantiva en su artculo en el nu
meral 5, del articulo 8 establece que ))la ley es igual para todos: no puede orden
ar ms que lo que es justo y til para la comunidad ni puede prohibir ms que lo que l
e perjudica 237. de igual modo se ha desarrollado de forma muy positiva, tanto en
el legislacin adjetiva como en la jurisprudencia el inters por el control de cali
dad sobre las decisiones judiciales a travs de la motivacin, ya que, por ejemplo,
se crean normas que le indican al juez los criterios de determinacin de la pena y
en el plano de la motivacin, no solo se le demanda a los jueces la necesidad de
justificar la declaratoria de culpabilidad, sino tambin la calificacin jurdica y el
monto especfico de la pena, ya que esto permite que una vctima de una sentencia d
esproporcionada, pueda impugnarla a travs de la va recursiva. ejercicio en la sent
encia condenatoria dictada por la Corte de Apelacin del departamento de San pedro
de Macors en contra de los imputados de asesinato en contra del periodista Orlan
do Martnez, a quien dispar le fue impuesta la pena de 30 aos, mientras que solo se
le impuso 20 aos al supuesto planificador del crimen y lder del grupo de supuestos
malhechores, quien adems, al momento de la materializacin del hecho manej el vehic
ulo en le que se perpetr el crimen llegando a colisionar intencionalmente al vehcu
lo en el que se trasladaba Orlando al momento de atentado para lograr que este s
e detuviera y de esa forma proceder a materializar el asesinato. Cree usted que e
n una decisin como la anterior los jueces aplicaron el principio de proporcionali
dad? explique.
500
227 OlIVAReS GRUlln, f. y RAMn n. , p. 277
Teora del Delito
3.3 LA DETERMINACIN DE LA PENA EN LA LEgISLACIN DOMINICANA el sistema de determina
cin de la pena en la Republica dominicana fue el mismo incorporado por francia a
partir de 1810 y adecuado en la reforma realizada en el ao 1832. esta ltima fue la
versin del Cdigo penal que finalmente adoptamos los dominicanos. en sentido gener
al nuestro procedimiento de determinacin de penas se caracteriza por un predomini
o de penas flexibles con participacin minoritaria de las penas nicas o determinada
s de forma absoluta por el legislador. la mayora de los tipos penales establecido
s en el Cdigo de 1884, conllevan penas en abstracto que establecen un mnimo y un mx
imo, otorgndoles a nuestros jueces la facultad de determinar el monto especfico a
aplicar en cada caso concreto. las penas fijas ms importantes que hemos tenido de
sde la puesta en vigencia del Cdigo penal, fueron la pena de muerte, que fue abol
ida en el ao 1924, la pena de 30 aos de trabajos pblicos o reclusin mayor, que fue l
a sustituta de la pena de muerte y que todava est vigente y la pena de 20 aos de tr
abajos pblicos o reclusin mayor. 3.3.1 Determinacin de la pena cuando existen circu
nstancias atenuantes Al sistema de penas flexibles predominante en nuestra legis
lacin se agrega un sistema de atenuantes establecidas en el artculo 463 Cp. en vir
tud de esta norma el poder del juez para individualizar la intensidad de la puni
cin discrecionalmente se incrementa hasta poder traspasar el mnimo establecido por
el legislador y colocarse en una escala menor. por ejemplo, si un ciudadano es
declarado culpable por el delito de homicidio intencional, calificado en abstrac
to con una pena de 3 a 20 aos de reclusin mayor, si el juez estima soberanamente q
ue existen circunstancias de hecho que justifican una pena por debajo del mnimo p
uede decidir vlidamente la escala inmediatamente inferior que seria la de reclusin
menor o la prisin correccional. el sistema de atenuantes permite a los jueces in
dividualizar la pena hasta en los casos de crmenes que conllevan penas nicas como
es el caso del asesinato, el parricidio, el infanticidio, el envenenamiento, el
incendio de morada. el artculo 463 Cp no establece de manera expresa cules son las
circunstancias atenuantes, sino que las mismas deben ser apreciadas por el juez
de manera soberana328. lo anterior significa que el poder dado por el legislado
r a los jueces al momento de individualizar la pena es sumamente amplio y discre
cional para apreciar lo que ellos entiendan como circunstancias atenuantes, pode
r de apreciacin que llega hasta a limitar el poder de control de la apelacin y de
la casacin en estos casos. Sin embargo de modo enunciativo podramos establecer que
las circunstancias atenuantes son de naturaleza objetivas y subjetivas. las pri
meras seran aquellas que estn vinculadas al hecho en
328 RAMOS, l., p. 400.
501
Teora del Delito
s, como el bajo grado de lesividad o cualquier otro aspecto que justifique una di
sminucin de la pena. las circunstancias subjetivas son aquellas que se refieren a
l autor del delito, su intencin delictiva, su honestidad manifiesta, su arrepenti
miento, su edad, su condicin de delincuente primario, el nivel de seguridad que l
e d al juzgador de que no volvera a delinquir, etc. en principio, las circunstanci
as atenuantes pueden ser aplicadas siempre a menos que una disposicin legal espec
ial no diga lo contrario, tal es el caso de la ley 5088 y la 2497, que prohbe a
plicar circunstancias atenuantes a los culpables de violar estas leyes. 3.3.2 De
terminacin de la pena en caso de circunstancias agravantes el profesor leoncio Ra
mos define las circunstancias agravantes como aquellas determinadas por la ley, q
ue se unen a los elementos generales y a los especficos de la infraccin, y tienen
como consecuencia necesaria, una pena mayor que le establecida en la ley, al def
inir las diversas figuras de delito329. Un ejemplo de agravante es la parte infin
e del artculo 382, que penaliza el robo efectuado con violencia. Si la violencia
utilizada para la perpetracin del robo no ha causado lesin a la vctima, la pena es
de 3 a 20 aos; sin embargo, si se evidencia que la violencia ejercida ha dejado s
eales de contusiones o heridas, esta sola circunstancia bastar para que se pronunc
ie el mximum de la pena de trabajos pblicos, que, es 20 aos. ejemplos de la misma n
aturaleza que el anterior aparecen diseminados por toda nuestra legislacin penal,
como el robo realizado por asalariados, el homicidio practicado a travs de venen
o, el homicidio practicado por el hijo o hija de la vctima, etc. Sin embargo, al
momento de determinar la pena cuando se presenta la oportunidad de aplicar esas
agravantes los jueces deben verificar con exaustividad el nivel de certeza que p
oseen la posible existencia de esas agravantes, a fin de que no incurra en un er
ror judicial que lo conduzca a imponer una pena injusta o desproporcionada. la d
octrina distingue muy bien las circunstancias agravantes legales y las judiciale
s. las primeras son de la misma naturaleza de las que mencionamos anteriormente,
ya que son circunstancias expresamente establecidas por el legislador. Sin emba
rgo los jueces en determinados casos tambin aplican circunstancias agravantes al
apreciar el nivel de culpabilidad, el dao objetivo o la lesin causada por el autor
del delito, algunas condiciones particulares del imputado o cualquier otra circ
unstancia que induzca un endurecimiento del juez al imponer la pena. Cuando un j
uez en una escala de 3 a 20 aos decide imponer el lmite superior y no el menor o u
na escala intermedia est aplicando una agravante judicial. Somos de opinin que las
agravantes judiciles nunca pueden ser el fruto de la subjetividad del juez, ni
329 RAMOS, l., p. 392.
502
Teora del Delito
de las presiones que virtualmente pudiera estar haciendo la vctima o el acusador
pblico. por el contrario, al momento de fijar el monto de una pena el juez debe a
dherirse de forma incondicional a la razn, al buen juicio y al sentido comn, de ta
l manera que la pena impuesta sea el fruto no de la intuicin, sino de una decisin
razonable y justa. 3.3.3 Determinacin de la pena en casos de reincidencia la rein
cidencia es una circunstancia vinculada a los antecedentes penales del autor que
condiciona la determinacin de la pena, as como otros aspectos vinculados al desen
volvimiento del proceso. la condicin de reincidente, as como sus consecuencias pun
itivas, es determinada de forma expresa por el legislador a partir del artculo 56
del Cdigo penal. la reincidencia constituye una circunstancia que implica un agr
avamiento de la pena aplicable a aquellas personas declaradas culpables y conden
adas ms de una vez. el artculo 56 establece una escala de agravantes a partir de l
a consecuencia punitiva del segundo crimen. el individuo que, habiendo sido conde
nado a una pena aflictiva o infamante, cometiere otro crimen que mereciese como
pena principal la degradacin cvica, se le impondr la de reclusin. Si el segundo crim
en mereciese la pena de reclusin, se le impondr la de detencin; si el segundo crime
n mereciese la pena de detencin, se le impondr la de trabajos pblicos. finalmente,
si el segundo crimen mereciese la pena de trabajos pblicos, se le impondr el doble
de la pena que sufri primeramente. Sin embargo, el individuo condenado por un Co
nsejo de Guerra, en el caso de crimen o delito posterior, no se le castigar con l
as penas de reincidencia, sino cuando la primera condena hubiese sido pronunciad
a por crmenes o delitos punibles segn las leyes penales ordinarias. Como puede adve
rtirse de la lectura del artculo 56, la condicin de reincidente est supeditada a qu
e el autor haya sido condenado de forma irrevocable por lo menos en una ocasin an
terior. esto significa que en caso de concurso real o cuando sobre una persona h
ay recado una o varias imputaciones anteriores de las cuales no exista decisin de
condena irrevocable, no podr argumentarse la reincidencia. el rgimen de reincidenc
ia no ha tenido un impacto importante en los procesos de determinacin judicial de
la pena en la Republica dominicana. las razones pueden ser varias: la primera e
s que nuestro sistema penal ha dependido durante mucho tiempo ms de la prisin prev
entiva que de la sentencia firme, no existiendo inters por parte del rgano acusado
r por obtener sentencias condenatorias irrevocables en las mayora de los casos. l
a segunda razn es que anteriormente no se contaba con un registro actualizado de
condenados por lo que se dificultaba en gran medida la obtencin de la prueba de r
eincidencia para someterla al debate al momento de discutirse la culpabilidad de
un imputado, as como la pena aplicable en cada caso. Sin embargo en los ltimos ti
empos es notorio un cierto inters por parte del rgano
503
Teora del Delito
504
acusador por examinar los antecedentes de los imputados y procurar consecuencias
jurdicas de esos antecedentes. de igual modo se observa mejor organizacin de los
registros de condenados, lo que hace suponer que en lo adelante se har ms frecuent
e la discusin sobre agravantes derivadas de la condicin de reincidente en los proc
esos de determinacin de la pena. Un aspecto influyente en los procesos de determi
nacin de la pena lo constituye la condicin de imputados recurrentes, es decir aque
llos ciudadanos que ingresan continuamente al sistema de justicia acusados de la
comisin de varios hechos delictivos, sin que sobre ellos haya recado una sentenci
a condenatoria firme. Casi siempre este tipo de imputados se dedica a cometer de
litos de rateras, como robos de poca importancia, rias, microtrfico de drogas, etc.
Aunque contra este tipo de imputados no se alega reincidencia, s es frecuente qu
e el rgano acusador utilice datos de otros procesos incluyendo fichas policiales
con la finalidad de que los jueces sean menos benignos y acten con mayor rigor al
momento de individualizar cualquier tipo de coercin, ya se cautelar o penal. es
evidente que en un derecho penal de hecho como el nuestro tales prcticas resultan
peligrosas e irracionales, pero sobre todo violatorias del principio de legalid
ad de la pena. en su Cdigo penal Anotado, el doctor Artagnan prez Mdez recoge dos j
urisprudencias importantes sobre reincidencia. en la primera se trata de una dec
isin de nuestra Suprema Corte de Justicia de 1910, en la que el Alto tribunal acl
ara las condiciones en que a un condenado a trabajos pblicos se le puede aplicar
las reglas de la reincidencia. la segunda decisin es de 1927 y en ella la Suprema
trata de resolver lo que ellos denominan un error material que en muchos casos pu
ede convertirse en una atenuante, situacin que contrara la intencin autntica del leg
islador de agravar la punicin de los reincidentes.Veamos: Considerando: en cuanto
al segundo medio de casacin deducido de la violacin del artculo 56 del Cdigo penal,
tercera parte, que su ltimo miembro se le impondr el doble de la pena que sufri pri
meramente, se refiere al caso en que un reincidente fuere condenado antes a traba
jos pblicos, porque de lo contrario no habra agravacin legal acarreada por la reinc
idencia, que aumenta siempre la penalidad de los crmenes, delitos y contravencion
es, segn el sistema instituido por los artculos 56, 57, 58 y 486; que en la especi
e, no cabe la aplicacin del artculo 56 en su tercera parte, a la nueva infraccin co
metida por el seor n.n., dado que la pena que el sufri en virtud de sentencia pasa
da en fuerza de cosa juzgada, consisti en la reclusin y por consiguiente, la aludi
da corte no tena que ajustar su fallo a lo dispuesto por el consabido artculo, en
su tercera parte, como pretende el intimante(Suprema Corte, 29 Junio 1910, B.J. 3
, p. 78 y 79, Recopilacin de OnAp,Vol. I, 19081912; 28 febrero 1927, B.J. 199, p
. 18.)330. Considerando: Que reincidencia de la comisin de infracciones castigadas
por la ley, en causa de agravacin de la pena; no de atenuacin; que as est determina
do
330 pReZ MndeZ A., p. 477.
Teora del Delito
en los incisos primero y segundo del artculo 56 del Cdigo penal, los cuales dispon
en.pero al decir, en el inciso tercero que si el segundo crimen mereciese la pena
de trabajos pblicos, se le impondr el doble de la pena que sufri primeramente, se h
ace de la reincidencia, en varios casos, una causa de atenuacin de la pena en vez
de serlo de agravacin; lo que es evidentemente absurdo y obliga a reconocer que
en la redaccin de este tercer inciso hay un error; que probablemente, lo que quis
o decir fue que se aplicara el doble de la pena que correspondiese al nuevo crime
n, claro est, que el error no puede ser corregido por los jueces en el sentido de
esa hiptesis, puesto que sera necesario un texto de ley para imponer tal pena, pe
ro por otra parte, la razn y la justicia se opone a que por aplicacin literal del
inciso tercero del artculo 56, se imponga al criminal reincidente, por el hecho d
e serlo, una pena aflictiva e infamante. en presencia del manifiesto error del i
nciso tercero del artculo 56, forzoso es considerar que en el caso que en l se pre
v, no puede agravarse la pena al reincidente, por no estar determinada por la ley
, la pena ms grave que deber imponrsele; y que por tanto el juez podr imponerle la p
ena de trabajos pblicos dentro de los lmites correspondientes, al crimen de que se
trata331.(Suprema Corte de Justicia 28 de febrero del ao 1927, B.J. 199, p. 17 y
18)330. los artculos 58 y 59 regulan la reincidencia en ocasin de una segunda pen
a, cuando sta es correccional antecedida de una condena mayor de un ao y el supues
to de una persona que habiendo sido condenada a una pena correccional de un ao o
menos, cometiere de nuevo un delito. en el primer caso la pena aplicable es el mx
imun fijado, pudiendo ser elevada hasta el doble y en el segundo caso se aplicar
el mximun de la pena fijada, pudiendo alzarse su duracin al duplo del tiempo fijad
o, adems del sometimiento del condenado a la vigilancia de la alta polica por un p
erodo de uno a cinco ao332. 3.3.4 La determinacin de la pena en caso de tentativa e
n virtud del principio de proporcionalidad, la tentativa nunca podra ser sanciona
da como el delito consumado, puesto que desde el punto de vista objetivo entre e
l intento y la realizacin plena de un hecho delictivo existen diferencias sustanc
iales que no pueden obviarse al momento de individualizar las consecuencias jurdi
cas que se derivan de uno otra circunstancias. por ejemplo, el homicidio consuma
do produce, como consecuencia, la desaparicin material de la vida, mientras que l
a tentativa solo pone en peligro ese bien jurdico. dos consecuencias manifiestas
tan diferentes deben tener una repercusin igualmente diferente al momento de dete
rminar la pena. es por ello que en nuestra opinin la tentativa debe ser sancionad
a con una pena menor a la determinada por el delito consumado.
331 pReZ MndeZ A., p. 478 479. 332 Cdigo penal, artculos 56, 57 y 58.
505
Teora del Delito
en un sistema penal basado en la idea de justicia y proteccin de bienes jurdicos,
la lesin real al bien jurdico constituye el factor fundamental para determinar las
consecuencias jurdicas en ocasin de un acto criminal. no es lo mismo aquel que pe
rdi la vida, que aquel que estuvo a punto de perderla. en nuestro sistema penal e
l legislador al determinar en abstracto la pena de la tentativa, no dispuso que s
ta fuera condenada como el crimen mismo, sino que elabor una redaccin en que le ot
org a los jueces la facultad de examinar cada caso en concreto: la tentativa podr s
er sancionada como el crimen mismo (art. 2 del Cp). Sin embargo, ,en la prctica s
e observa que el legislador ha sido ms liberal que los jueces, puesto en los proc
esos de determinacin judicial en caso de tentativa existe una tendencia bastante
firme de aplicarle a la tentativa no solo la misma escala, sino el tope mximo apl
icable al crimen consumado. esta situacin pone de relieve la fuerte presencia del
autoritarismo en nuestro sistema de justicia, el cual esperamos que en lo adela
nte vaya siendo desplazado333 3.3.5. Determinacin de la pena en caso de excusas U
na excusa es una circunstancia de hecho que libera a un culpable de cumplir la p
ena aplicable parcial o totalmente. las excusas no estn sujetas al arbitrio judic
ial, sino que son expresamente determinadas por el legislador mediante la recrea
cin en abstracto de los supuestos de hechos que habran de originarlas en el futuro
334. Si al momento de determinar la pena el juez observa la existencia de una ex
cusa absolutoria, debe pronunciar el descargo del imputado aunque subsistan los
presupuestos sobre los cuales fue construida la culpabilidad del autor. en cambi
o, si la naturaleza de la excusa es atenuante, entonces deber disminuirse la pena
hasta los lmites permitidos por el legislador. el examen de la existencia de cir
cunstancias atenuantes debe hacerse tanto en virtud del principio de justicia ro
gada, como de manera oficiosa por parte del juez. la legislacin penal dominicana
registra un amplio catlogo de excusas, aplicables por parte de los jueces al mome
nto de determinar la pena siempre y cuando proceda legalmente su acogencia. Sin
embargo, las ms importantes son las contenidas en el artculo 321, que instituye la
provocacin como causa de excusa del homicidio, las heridas y los golpes. de igua
l modo el artculo 322 establece una causa de excusa del homicidio, las heridas y
los golpes que se cometan repeliendo durante el da escalamiento, rompimiento de p
aredes, cercados o fracturas de puertastanto el legislador, como la jurisprudenci
a se han encargado de establecer una serie de condiciones muy rigurosas para que
proceda acoger la excusa legal de la provocacin en los casos indicados anteriorm
ente335.
333 pReZ MndeZ, A., pgs. 61 y ss. 334 RAMOS l., pg. 400 335 RAMOS, l., p. 401 y ss.
Sobre las condiciones legales para que proceda la excusa legal de la provocacin e
l profesor leOnCIO RAMOS desarrolla uno de los estudios ms completo que se haya e
scrito sobre ese tema. el profesor analiza profundamente nuestra legislacin, la f
rancesa y la espaola en cuanto al tema del excusa legal de la provocacin y critica
duramente la posicin de la jurisprudencia dominicana que ha asumido el texto fra
ncs contrariando el texto dominicano que es ms amplio y mas liberal que el de nues
tra legislacin modelo.
506
Teora del Delito
la determinacin de la pena en estos casos ha sido tasada por el propio legislador
en el artculo 326 Cp, el cual establece que si prueba la circunstancia de excusa
, las penas se reducirn del modo siguiente: si se trata de un crimen que amerite
pena de treinta aos de trabajos pblicos o de trabajos pblicos, la pena ser la de pri
sin correccional de seis meses a dos aos. Si se trata de cualquiera otro crimen, l
a pena ser la de prisin de tres meses a un ao. en tales casos, los culpables quedarn
por la misma sentencia de condenacin, sujetos a la vigilancia de la alta polica d
urante un tiempo igual al de la condena. Si la accin se califica de delito, la pe
na se reducir a prisin correccional de seis das a tres meses. 3.3.6 Derecho penal d
e hecho, Derecho penal de autor y determinacin de penas el ordenamiento jurdico pe
nal dominicano desde su origen ha establecido un sistema mixto para la determina
cin de la pena. es decir, tanto en el mbito legal o abstracto, como en el judicial
la individualizacin de la pena esta determinada tanto por la ocurrencia de un he
cho como por circunstancias particulares propias del autor del acto delictivo de
que se trate. nuestro sistema penal persigue hechos concretos pero al momento d
e determinar la pena la conduccin de vida del imputado tiene determinada importan
cia. por ejemplo, al momento de aplicar circunstancias atenuantes de conformidad
con el artculo 463 del Cp, as como al tomar en cuenta los criterios de determinac
in de la pena establecidos en el artculo 339 del Cpp, el legislador manda a examin
ar los antecedentes del imputado como uno de los requisitos fundamentales de par
a la individualizacin. de igual modo en virtud del sistema de reincidencia establ
ecido en los artculos 56, 57 y 58 del Cp., la determinacin de la pena esta vincula
da a los antecedentes del condenado. en nuestra opinin, una persona no puede ser
juzgada en funcin de sus antecedentes negativos, ya que con ello se incurre en un
a violacin del principio al principio de legalidad y al marco general del sistema
punitivo basado en el principio de culpabilidad por el hecho. Sin embargo, los
antecedentes positivos de una persona s pueden ser tomados en cuenta para la dete
rminacin de la pena, puesto que ello conducira al predominio de la racionalidad y
la prudencia en la administracin de justicia. Al aplicar el rgimen de reincidencia
debe tomarse en cuenta hasta qu punto al condenado le es impuesta una doble pena
por un mismo hecho, en cuyo caso procedera examinar las implicaciones de carcter
constitucional que podran derivarse, a partir del principio que establece que nad
ie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos.
3.4
LA DETERMINACIN DE LA PENA EN LA NUEVA NORMATIVA PROCESAL PENAL.
el nuevo Cdigo procesal penal ha instituido una serie de normativas destinadas a
controlar y pautar el proceso de determinacin e individualizacin de la pena por
507
Teora del Delito
parte del rgano jurisdiccional. en ese orden el legislador ha provisto la normati
va que dispone la obligacin de motivar, los criterios de determinacin, el perdn jud
icial, la suspensin condicional de la pena, las condiciones especiales de cumplim
iento, el juicio sobre la pena y el control judicial de la ejecucin. ese conjunto
de instituciones creadas por el legislador con respecto a la determinacin e indi
vidualizacin de la pena configuran evidentemente una tendencia legislativa que pr
ocura bsicamente la racionalizacin de los procesos de fijacin de penas, privilegian
do las penas cortas, la atenuacin, as como la posibilidad de acceder cada da ms a mo
dalidades distintas a la pena privativa de libertad. esa tendencia debe ser ente
ndida por los jueces como un reconocimiento implcito del legislador de la inutili
dad de las penas largas y desproporcionadas. 3.4.1 La obligacin de motivar Un ele
mento fundamental en aras de racionalizar los procesos de determinacin de la pena
establecidos en el Cpp, lo constituye la obligacin normativa de la motivacin de t
odos los puntos decididos en la sentencia, dentro de los cuales, por supuesto se
encuentra la pena en caso de que el fallo sea condenatorio (art. 24 del Cpp). l
a obligacin de motivar la pena, no solo incluye su justificacin en el plano abstra
cto, sino que se hace necesario que el juez indique las razones materiales que l
o condujeren a fijar un monto determinado. 3.4.2 los criterios de determinacin de
la pena previstos en el Cdigo procesal penal.Otro elemento importante inherente
a la determinacin de la pena es que al momento del juez dictar sentencia condenat
oria debe fijar con precisin las penas que correspondan y, en su caso, determina e
l perdn judicial, la suspensin condicional de la pena y las obligaciones que deba
cumplir el condenado, debiendo el rgano jurisdiccional unificar la pena cuando corr
esponda (art. 338 Cpp). de lo anterior se evidencia el inters del legislador porqu
e el juez asuma activamente la cuestin relativa a la determinacin de la pena, con
una visin amplia, de tal manera que una actitud de rutina no conduzca a un sistem
a de individualizacin judicial de la pena arbitraria y basada en prejuicios autor
itarios. Uno de los aspectos ms relevante de los que resaltan en la incursin que h
izo el legislador procesal en el mbito de la pena lo constituye el catlogo de crit
erios para la determinacin de la pena establecidos en el artculo 339 Cpp: a) el gr
ado de participacin del imputado en la realizacin de la infraccin, sus mviles de con
ducta posterior al hecho;
508
b) las caractersticas personales del imputado, su educacin, su situacin econmica y f
amiliar, sus oportunidades laborales y de superacin personal; c) las pautas cultu
rales del grupo al que pertenece el imputado;
Teora del Delito
d) el contexto social y cultural donde se cometi la infraccin; e) el efecto futuro
de la condena en relacin al imputado y a sus familiares, y sus posibilidades rea
les de reinsercin social; f) el estado de las crceles y las condiciones reales de
cumplimiento de la pena; y g) la gravedad del dao causado en la vctima, su familia
o la sociedad en general. estos criterios resultan de vital importancia porque
permiten darle aplicacin prctica al principio de proporcionalidad en funcin de la p
articipacin objetiva del imputado, su actitud personal antes de cometer el hecho
y despus de su realizacin, el contexto socioeconmico y cultural, las posibilidades
reales de reinsercin, el estado de las crceles y la dimensin del dao en lo particula
r y en lo social. A partir de esta norma se le hace imperativo al juez fijar el
tipo de pena, su monto y la modalidad de cumplimiento, mediante un proceso de in
dividualizacin basado en la realidad concreta y no necesariamente en la literalid
ad abstracta de los tipos penales. Si observamos la estructura de las legislacio
nes modernas, as como el comportamiento de la jurisprudencia, la tendencia predom
inante para la determinacin de la pena es la de reservarle al legislador la facul
tad absoluta de establecer el lmite mximo de cada pena y al mismo tiempo, otorgarl
e al juez un amplio margen de libertad para apreciar las particularidades objeti
vas y subjetivas de cada caso y en funcin de ese poder de apreciacin fijar montos
menores, sustituciones, suspensiones de penas, condiciones especiales de cumplim
iento y hasta el perdn judicial. estas tendencias demuestran el inters del legisla
dor por racionalizar los procedimientos de individualizacin con la finalidad de q
ue las penas altas o graves solo se utilicen en casos excepcionales y cuando su
imposicin resulte extremadamente necesaria. los criterios enumerados en el artculo
339 Cpp constituyen unA gua eficaz para graduar la culpabilidad y en funcin de el
lo determinar la pena, tomando en cuenta la actitud subjetiva del autor. en caso
de coautora, si se aplica esta norma, aun exista una declaracin de culpabilidad e
n el marco de una misma calificacin jurdica, la pena aplicable a cada uno de los i
mputados no necesariamente debe ser la misma en trminos de cuanta y modalidad, ya
que estos ltimos factores van a depender de las condiciones particulares a cada i
mputado con relacin a su participacin objetiva, su contexto socioeconmico y cultura
l, as como las dems caractersticas subjetivas ya enunciadas. las condiciones de las
crceles como criterio a observar al momento de determinar la pena representa la
admisin por parte del legislador de que la gravedad de la pena no depende solamen
te del tipo de individualizacin hecha por el legislador y por el juez, sino tambin
por las condiciones reales de ejecucin. el medio carcelario nuestro, por ejemplo
, se ha caracterizado tradicionalmente por su funcionamiento en
509
Teora del Delito
el marco de condiciones materiales totalmente inhumanas y degradantes, en donde
5 aos de permanencia representan ms de 20, desde el punto de vista del deterioro d
e la calidad de vida que se produce en los que ingresan esos centros, y esa es u
na situacin que debe ser tomada en cuenta por el legislador al individualizar en
abstracto las sanciones y los jueces al momento de fijar la pena en concreto. po
r ltimo donde con mayor claridad queda cristalizado el principio de proporcionali
dad de la pena en la norma 339 Cpp es en el numeral 7, al imponerle a los jueces
la obligacin de tomar en cuenta la gravedad del dao en la vctima, su familia o la
sociedad en sentido general. para la imposicin de una pena grave el dao causado a
la vctima debe ser objetivamente grave, lo que indica que la indignacin subjetiva
de la vctima, as como su diligente actividad acusatoria en contra del imputado no
son elementos suficientes para que a dicho imputado se le imponga una pena despr
oporcionada. el limite mayor de una pena abstracta debe ser impuesto solo en los
casos en que el dao material causado a la vctima constituya la modalidad de agres
in ms lesiva que pueda sufrir el bien jurdico protegido en el tipo penal aplicado,
tomando en cuenta naturalmente los mviles, la actitud de la victima y el nivel de
reproche atribuible al imputado. Ante la ocurrencia de un delito no hay una pre
suncin de agravio social, en razn de que la sociedad no se conmociona cada vez que
se produce un crimen o un delito. es mas, la sociedad por lo general es indifer
ente ante la ocurrencia de la mayor parte de los crmenes que se comenten y solo c
asos excepcionales, muy graves, de gran impacto meditico o con caractersticas espe
ciales se producen reacciones sociales manifiestas. lo anterior significa que al
momento de determinar la pena, lo primero que debe el juez averiguar es si en e
se caso especifico existen evidencias de que la sociedad ha sentido algn agravio
y a partir de ese sentimiento colectivo intentar descifrar la existencia de algu
na expectativa social con respecto a la punicin, de lo contrario el juzgador no d
ebe presumir la existencia del dao social que no se haya manifestado objetivament
e.
3.4.3. El perdn judicial en el proceso de individualizacin judicial de la pena, el
articulo 340 Cpp establece que, cuando se dan circunstancias extraordinarias de
atenuacin, siempre que la pena imponible no supere los diez aos de prisin, el rgano j
urisdiccional tiene la facultad de liberar de pena al imputado o diminuirla hast
a por debajo del mnimo establecido en la ley.
510
las causas de atenuacin establecidas expresamente en el articulo 340 Cpp son las
siguientes:
Teora del Delito
a) la participacin mnima del imputado durante la comisin de la infraccin; b) la prov
ocacin del incidente por parte de la vctima o de otras personas; c) la ocurrencia
de la infraccin en circunstancias poco usuales; d) la participacin del imputado en
la comisin de la infraccin bajo coaccin, sin llegar a constituir una excusa legal
absolutoria; e) el grado de insignificancia social del dao provocado; f) el error
del imputado en relacin al objeto de la infraccin o debido a su creencia de que s
u actuacin era legal o permitida; g) la actuacin del imputado motivada en el deseo
de proveer las necesidades bsicas de su familia o de s mismo; h) el sufrimiento d
e un grave dao fsico o psquico del imputado en ocasin de la comisin de la infraccin; i
) el grado de aceptacin social del hecho cometido. en gran medida, las anteriores
razones de atenuacin son las mismas exigidas en el articulo 339 Cpp para la dete
rminacin de la pena, lo que nos demuestra que el inters del legislador al pautar e
l procedimiento de determinacin de pena es tendente casi exclusivamente racionali
zar los montos mediante la atenuacin, la liberacin total y el uso de alternativas
de sustitucin de la pena privativa de libertad en los casos en que sea posible. S
in embargo, al aplicar el perdn judicial se presentan algunas situaciones de carct
er interpretativos que deben ser resueltas. Veamos: 1. en su parte cabecera el
artculo 340 Cp establece como condicin primaria para aplicar el perdn judicial que
la pena imponible no supere los diez aos de prisin. Se refiere esa disposicin a la pen
a abstracta (la que establece a la ley) o a la pena en concreto luego de que el r
gano juzgador ha hecho el proceso de individualizacin en el caso particular? Aunq
ue la norma no entra en esos detalles, es evidente que el legislador se refiere
a la pena en concreto, por una razn sencilla: la pena imponible en cada caso conc
reto debe ser el resultado de la combinacin efectiva del proceso de determinacin a
bstracta que pone los primeros lmites, conjuntamente con el procedimiento de indi
vidualizacin concreta que hacen los jueces. en consecuencia, la pena abstracta es
una proyeccin general que debe ser ajustada y subsumida por el rgano juzgador. 2.
el segundo aspecto relevante que amerita esclarecimiento al aplicar el perdn ju
dicial es en lo relativo a establecer si las 9 causales de atenuantes expresamen
te descritas por el artculo 340 Cpp son concurrentes o si por el contrario con un
a o
511
Teora del Delito
varias de ellas sera suficiente para que los jueces acojan el perdn. la forma de l
a redaccin de la norma, unida a la abundancia de razones de atenuacin enunciadas n
os permiten asegurar que no es necesario la concurrencia de todas las atenuantes
establecidas en el texto analizado para que pueda acogerse el perdn judicial. po
r ejemplo, el artculo 340 establece que: siempre que la pena imponible no supere l
os diez aos de prisin, atendiendo a las siguientes razones. Si al legislador le hub
iese interesado que dichas circunstancias tuvieran que presentarse de forma conc
omitante, la redaccin probablemente hubiese sido la siguiente: siempre que concurr
an las siguientes razones. esto se puede demostrar fcilmente mediante el examen de
otras disposiciones semejantes del mismo cdigo, como es el caso de la norma 227
Cpp relativa a las medidas de coercin, la cual establece que procede aplicar medid
as de coercin, cuando concurran todas las circunstancias siguientes. lo anterior i
ndica que el legislador en estos casos hace las matizaciones pertinentes cuando
decide darle cierta rigurosidad a determinadas aplicaciones, por lo que en el ca
so del articulo 340 Cpp no creemos que haya sido la intencin de la ley requerir l
a concurrencia de las nueves causales de atenuacin requeridas para aplicar el per
dn judicial. 3. el tercer aspecto a considerar es el que se refiere a si para la
aplicacin del perdn judicial rige el principio de justicia rogada o si, por el co
ntrario, los jueces de oficio estn facultados para otorgarlo. por principio gener
al la normativa tiende a darle libertad de accin a los jueces cuando se trata de
decisiones que favorecen al imputado, as lo dispone el articulo 25 Cpp relativo a
la interpretacin de las normas, as como el 335 Cpp en su parte final cuando estab
lece que en la sentencia, el tribunal puede dar al hecho una calificacin jurdica di
ferente de contenida en la acusacin, o aplicar penas distintas de las solicitadas
, pero nunca superiores. Como el perdn judicial es una decisin que favorece al impu
tado y siendo obligatorio para los jueces observar los criterios de determinacin
establecidos en el artculo 339 Cpp, as como la discrecionalidad positiva instituid
a en el artculo 336 Cpp, es evidente que el perdn judicial puede ser declarado de
oficio por parte del tribunal juzgador. del estudio integral de los artculos 336,
337, 338, 338, 339, 340, 341, 342 Cpp, podemos concluir que el proceso de indiv
idualizacin de la pena en cada caso concreto por parte de los jueces cubrir de fo
rma oficial los siguientes puntos: 1. establecer la culpabilidad, 2. establecer
los criterios de determinacin de la pena al caso concreto, 3. Individualizar el m
onto imponible a cada imputado en particular, tomando en cuenta las circunstanci
as particulares del caso y el principio de proporcionalidad objetiva y subjetiva
4. examinar si es aplicable o no el perdn condicional, la suspensin condicional d
e la pena, las condiciones especiales de cumplimiento o cualquier otra atenuante
o beneficio establecido en el ordenamiento, 5. tomando como punto de partida el
anlisis anterior, se procede a tomar la decisin.
512
Teora del Delito
3.4.2 La suspensin condicional de la pena el artculo 341 Cpp otorga a los jueces l
a facultad de imponer una pena y al mismo tiempo suspender su ejecucin parcial o
totalmente. el poder para decretar la suspensin de la ejecucin de la pena no es ab
soluto, sino ms bien relativo, en el sentido de que la propia normativa establece
una serie de condiciones que limitan las posibilidades de aplicacin de este bene
ficio a favor de los imputados. el primer lmite para acceder a la suspensin condic
ional de la pena es que la condena conlleve una pena privativa de libertad igual
o inferior a 5 aos y el imputado no haya sido condenado penalmente con anterioridad.
tal y como lo expresa el propio articulo 341, la suspensin de la pena tiene un c
arcter condicional, y esta sujeta a condiciones, por lo que esta puede ser revoca
da si el imputado no cumple con el conjunto de obligaciones impuestas. por lo ge
neral las condiciones impuestas son medidas de seguridad, las cuales son las mis
mas establecidas en el artculo 41 relativas a la suspensin condicional del procedi
miento. de lo anterior podemos afirmar que la suspensin condicional de la pena co
nstituye un ejemplo prctico de cambio de pena privativa de libertad por medidas d
e seguridad y otras restricciones, lo que constituye una demostracin ms de que la
pena privativa de libertad va perdiendo terreno en los sistemas penales nuestros
. 3.4.3 Condiciones especiales de cumplimiento de la pena tradicionalmente el si
stema penal nuestro ha dependido casi exclusivamente de la pena privativa de lib
ertad, cumplida por los imputados en centros carcelarios extremadamente deshuman
izantes e inmundos desde antes que intervenga sentencia firme, mediante el disfr
az de la prisin preventiva. Sin embargo, el artculo 342 del Cpp introduce la posib
ilidad de que en determinadas circunstancias el juez al momento de fijar la pena
privativa de libertad pueda establecen condiciones especiales de cumplimiento c
omo el domicilio del condenado, un centro de salud mental, geritrico, clnico o de
desintoxicacin. en concreto, al momento de fijar la pena, el tribunal debe tomar
en consideracin las condiciones particulares del imputado que hagan recomendable
un rgimen especial del cumplimiento de la pena en los casos siguientes: 1) Cuando
sobrepasa los setenta aos de edad; 2) Cuando padezca una enfermedad terminal o u
n estado de demencia sobreviviente con posterioridad a la comisin de la infraccin;
513
Teora del Delito
3) Cuando la imputada se encuentre en estado de embarazo o lactancia; 4) Cuando
exista adiccin a las drogas o el alcohol. en estos casos el tribunal puede decidi
r que el cumplimiento de la pena se verifique parcial o totalmente en el domicil
io del imputado, en un centro de salud mental, geritrico, clnico o de desintoxicac
in. en el caso previsto en el numeral 4, el tribunal puede condicionar el descuen
to parcial o total de la pena al cumplimiento satisfactorio del programa de desi
ntoxicacin por parte del imputado. la previsin del articulo 342 Cpp es tan razonab
le como humana, ya que va dirigida a favorecer a los imputados avanzados de edad
, que pasen de 70 aos, a los que padecen de una enfermedad terminal o mental, a l
as mujeres embarazadas o en estado de lactancia y a los que sufran de adiccin a l
as drogas o al alcohol. la importancia de esta disposicin es que no pone lmite al
monto de la pena y al igual que en los casosde suspensin condicional de la pena la
aplicacin de este beneficio implica el cambio de la pena privativa de libertad p
or medidas de seguridad o restriccin de derechos. 3.4.4 Cumplimiento de la pena e
n el extranjero el artculo 343 Cpp dispone que en el caso de extranjeros provenien
tes de pases con los cuales exista tratados de cooperacin judicial o penitenciaria
, el tribunal puede ordenar que la pena sea cumplida total o parcialmente en el
pas de origen o residencia del imputado. esta previsin tambin es razonable, puesto q
ue a un extranjero es posible que le sea ms conveniente cumplir su sentencia en s
u pas de origen, ya sea para estar ms cerca de sus familiares, o porque existan me
jores condiciones carcelarias, etc. en otro sentido, el estado se ahorra recurso
s, en trminos de habitacin, alimentacin y servicio de salud. 3.4.5 Juicio sobre la
pena, como factor de control de la determinacin los artculos 348 y siguientes Cpp
consagran la posibilidad de que el tribunal declare la divisin del juicio en dos
fases: la primera para discutir la culpabilidad del imputado y la segunda para d
ebatir todo lo relativo a la individualizacin de la pena. estas disposiciones con
firman de forma irrefutable la preocupacin del legislador por la cuestin de la det
erminacin de la pena. las condiciones requeridas para que pueda ser ordenada la d
ivisin del juicio son dos: a) que la pena imponible pueda superar los 10 aos. en e
ste caso s procede tomar como parmetro la pena abstracta, por la razn de que al mom
ento de la solicitud no hay posibilidad de realizar la individua
514
Teora del Delito
lizacin concreta en el mbito jurisdiccional porque an no se ha llevado a cabo el ju
icio, adems el propio artculo 348 utiliza el trmino eventual de en los casos en que
la pena imponible pueda pasar de 10 aos. la segunda condicin es que para disponer l
a divisin del juicio rige el principio de justicia rogada, siendo la defensa la ni
ca parte legitimada para solicitarlo. Con el juicio sobre la pena se pone de man
ifiesto el inters del legislador porque el proceso de determinacin de la sancin sea
el producto de un verdadero debate en el que las partes y el propio tribunal po
ngan especial inters en la cuestin de la pena, debindose producir los insumos neces
arios para que se produzca una individualizacin bien ponderada en funcin del princ
ipio de proporcionalidad, y dems criterios establecidos para la determinacin de la
pena. As lo confirma el artculo 350 del Cpp, el cual establece que el debate sobre
la pena se realiza conforme a las reglas del juicio. el presidente concede la p
alabra a las partes para que aleguen sobre la pena aplicable. el imputado puede
presentar pruebas de circunstancias atenuantes, aunque no estn previstas en la le
y. el legislador insiste en que tanto el tipo de pena como el monto a imponer no
pueden ser el fruto de la intuicin, del prejuicio o de la pasin, sino ms bien de un
examen objetivo y profundo de las condiciones objetivas y subjetivas relacionad
as con el imputado, el contexto social y las condiciones de la vctima es por ello
que en el artculo 351 se requiere a ttulo obligatorio un informe que debe ser val
orado por los jueces previo al fallo en el que se establezca datos sobre la base
de una investigacin minuciosa de los antecedentes de familia e historia social de
l imputado convicto y del efecto econmico, emocional y fsico que provocado en la vc
tima y su familia la comisin de la infraccin, que le permita emitir su decisin337 .
3.4.6 La determinacin de la pena en el juicio abreviado el procedimiento de dete
rminacin de la pena en el juicio abreviado resulta bsicamente de un acuerdo consen
suado entre las partes (acusador y acusado) en los casos en que la ley permite e
ste tipo de acuerdo. la principal restriccin para el juicio abreviado es que la p
ena prevista para el delito de que se trate sea igual o menor a 5 aos de privacin
de libertad o una sancin diferente a la pena privativa de libertad. de nuevo aqu s
e presenta el problema de determinar si se trata de cinco aos en pena abstracta o
si, por el contrario, el texto se refiere a la expectativa de pena que tenga la
parte acusadora, tomando en cuenta que en un sistema acusatorio desde que se el
ministerio pblico o el querellante formulan una acusacin deben haber previsto la
dimensin de la sancin que pretenden solicitar al rgano jurisdiccional competente. e
n un sistema preponderantemente de penas flexibles como el nuestro, impugnar
337 Sobre este punto resultan sumamente interesantes las disposiciones del artcul
o 352 sobre las reglas que deben observarse al momento de elaborar el informe. e
l artculo 353 sobre el proceso de deliberacin en los casos de juicio sobre la pena
.
515
Teora del Delito
la posibilidad de un juicio abreviado sobre la base de que el lmite superior de l
a pena abstracta supere los 5 aos, existiendo un lmite menor de 5 aos o menos, ya q
ue al tratarse de un acuerdo entre las partes, el monto de la pena proyectado pa
ra el caso especfico puede ser establecido en el mismo acuerdo y el juez en virtu
d del principio de justicia rogada no tendra la posibilidad objetiva de hacer obj
eciones en ese sentido. en los casos de penas fijas que sobrepasen los 5 aos las
partes pueden establecer en el acuerdo que se acogen al sistema de atenuantes es
tablecido en el artculo 463 del Cp y solicitarle al juez la homologacin correspond
iente. en el juicio abreviado el poder del juez en el proceso de individualizacin
de la pena tambin es slido, en razn de que no obstante el acuerdo a que hayan arri
bado las partes, ste puede absolver y condenar segn procesa, sin en caso de condena
, sta no puede ser superior al monto acordado entre las partes338. 3.4.7 La cuanta
de la pena como medio de impugnacin el numeral 1 del artculo 426 del Cdigo procesa
l penal establece como uno de los motivos para recurrir en casacin cuando en la se
ntencia de condena se impone una pena privativa de libertad mayor a 10 aos.ya nos
hemos referido a que uno de los puntos esenciales en el procedimiento de determi
nacin judicial de la pena es el relativo a su monto o cuanta. efectivamente, el le
gislador a puesto especial inters en la racionalizacin de la cuanta de la pena en l
os casos concretos y es por ello que ha establecido la posibilidad de que en alg
unas circunstancias la cuanta de la pena sea por s solo un medio de impugnacin. evi
dentemente que posibilidades impugnaticias de ese gnero constituyen una garanta pa
ra darle vigencia efectiva al principio de proporcionalidad de la pena. en los d
ems casos la falta de motivacin del monto de la pena en primer grado y en apelacin
tambin constituye motivos de recursos al igual que la violacin al principio de pro
porcionalidad de la pena. Lectura CRITERIO PARA MOTIVAR ADECUADAMENTE LA PENA DE
PRISIN. TRIbUNAL DE CASACIN PENAL, Segundo Circuito Judicial de San Jos. Goicoeche
a, a las diez horas quince minutos del cinco de diciembre de dos mil dos.
516
338 Ver artculos 363, 364 y365 sobre el acuerdo pleno. Sobre el acuerdo parcial d
onde se hace un juicio sobre la pena ver artculos 366, 367 y 368.
Teora del Delito
III. Se le hace ver al juzgador que, de conformidad con los artculos 142, 363 in
ciso b) y 369 inciso d) del Cdigo procesal penal, al dictar una sentencia condena
toria tiene siempre la obligacin de motivar en forma adecuada la pena a imponer.
en este sentido, la Sala Constitucional ha indicado reiteradamente que: el derech
o a una adecuada, razonada y suficiente fundamentacion del monto de la pena a im
poner, forma parte del debido proceso. (ver, por ejemplo, voto nmero 20000424, de
las 15:51 horas del 12 de enero de 2000). Al respecto, es importante acotar que
ya esta Cmara se ha pronunciado ampliamente sobre los requisitos que deben cumpl
irse a la hora de motivar la imposicin de la pena. As, en el voto 2002053 de las
10:15 horas del 1 de febrero de 2002. A parte de reconocerse que con el proceso
abreviado las garantas constitucionales no se suspenden ni se renuncian, por lo q
ue el tribunal de juicio tiene el deber de fundamentacin, se indic, adems, lo sigui
ente: III.1) finalidad de la pena: para la fijacin de la pena el tribunal parte d
e la premisa original de Ziffer (ZIffeR, patricia S.: lineamientos de la determi
nacin de la pena; Adhoc, honrad Adenauer Stiftung, CIedlA; Buenos Aires; 1996),
quien con acierto seala que la individualizacin de la pena debe responder a los fi
nes polticamente asignados a esta. la decisin del fin de la pena es de naturaleza
poltica criminal de modo que los tribunales, sin hacer polticocriminal en el caso
correcto y si separarse de las lneas maestras sealadas por el ordenamiento jurdico
en abstractopor el legislador en otras palabras, debe cuantificar la pena en
cumplimiento de aquellos principios bsicos de la poltica criminal. Consecuencia de
lo anterior es la obligada Const.pol. y a otras fuentes de derecho, en orden de
scendente, para determinar antes que otra cosa la finalidad poltica de la pena en
el derecho costarricense. la carta Constitucional guarda silencio acerca del te
ma, por lo que debe acudirse a los tratados internacionales que, de acuerdo al a
rtculo 7 de la Const. pol., tiene fuerza inferior a la constitucin pero superior a
la ley. As encontramos el artculos 5 de la Convencin americana sobre derechos huma
nos que en los artculo 5.3 y 5.6 dispone: la pena no puede trascender de la person
a delincuente y las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial
la reforma y la readaptacin social de los condenados. en igual sentido el artculo
10.3 del pacto internacional de los derechos Civiles y poltico, que lo conducente
reza: el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial
ser la reforma y la readaptacin social de lo penados; y el artculo 51 del C.p., que e
stablece la accin rehabilitadota como finalidad de las penas. de aqu derivan dos con
secuencias importantes: (i) la pena no puede ir mas aya del condenado, en cuanto
no debera afectar a otros con su cnyuge o hijos, pero tampoco puede trascender a
otro miembros de la sociedad como un mensaje de prevencin general negativa, por l
o menos no puede imponerse la pena con esta intencin; y (ii) se la finalidad de l
a pena es la reforma y la readaptacin social del condenado, su propsito de
517
Teora del Delito
prevencin especial positiva es el de aplicarse en la medida necesaria para la re
incersin social del condenado la individualizacin de la pena gravita en torno a la
necesidad individual del castigo, dentro de los parmetros fijados por la ley. Se
tiene as la finalidad de la pena: la necesidad individual de ella. III.2) Propor
cionalidad de la Pena: Corresponde subrayar el lmite de actuacin de la ley estable
cido por el artculo 28 de la Const. Pol., cuando indica que los actos privados qu
e no daen a terceros quedan fuera de la accin de la ley; o a contrario sensu: solo
ante la lesin o peligro para el bien jurdico protegido por el ordenamiento es pos
ible aplicar la ley. Es decir la ley se aplica en la medida, en la proporcin o en
relacin, al dao o peligro para el bien jurdico afectado por el delito. Hasta aqu ne
cesidad y lesividad, dentro de la prevencin objetiva y abstracta pena la pena, so
n los parmetros de fijacin. III.3) Elementos objetivo, normativo y subjetivo en la
fijacin de la pena: As lo seala el artculo 71 del C.p., cuando dispone en la parte
inicial: El Juez, en sentencia motivada, fijara la duracin de la pena que debe imp
onerse de acuerdo con los limites sealados para cada delito, atendiendo a la grav
edad del hecho y a la personalidad del participe. Se encuentran aqu los elementos
de ponderables para la fijacin de la pena: (i) elemento objetivo, contenido despus
en el inciso a) del mismo artculo ( la pena debe imponerse de acuerdo con los limi
tes sealados para cada delito); (ii) elemento normativo, desglosado en los incisos
b), c) y e) (la lesividad, el dao o peligro, atendiendo a la gravedad del hecho); y
(iii) elemento subjetivo, descompuesto en los incisos a), d), e) y f) (la culpab
ilidad, la personalidad del participe). III.4) Pasos para la fijacin de la pena: De e
ste modo, debe calificarse el hecho y establecer la previsin abstracta para el de
lito en general; un segundo paso es el de establecerse el lmite de la pena para e
l caso concreto, atendiendo a la extensin del dao o peligro para el bien jurdico tu
telado, en consideracin al quantum econmico cuando sea posible, a la vulnerabilida
d de la victima, a la inflexin de dolor ms o menos necesaria para la comisin del he
cho y a las condiciones de modo, tiempo y lugar; y el tercer paso, implica la po
nderacin de la culpabilidad en cuanto mayor o menor exigibilidad de conocer el der
echo y de actuar conforme a ese conocimiento, la oportunidad del delito, la con
sideracin a la vctima y las condiciones materiales y espaciotemporales de la comi
sin del delito. Esta es la interpretacin de las fuentes de derecho para la fijacin
de la pena, concretamente de los artculos 7 y 28 de la Const. Pol., 5.3 y 5.6 de
la Convecino americana sobre Derechos Humanos, y 71 del C.p.
518
Teora del Delito
3.5 CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIbERTAD, LA INDIVIDUALIZACIN ADMINIS
TRATIVA Y EL CONTROL JUDICIAL DE LA EJECUCIN Una vez que se ha producido la deter
minacin judicial de una pena y el rgano juzgador ha dictado sentencia condenatoria
privativa de libertad, si no se dispone el perdn judicial, la suspensin condicion
al de la pena, alguna condicin especial de cumplimiento o cualquier otro benefici
o eximente de conformidad con la ley, el condenado deber iniciar el cumplimiento
de la pena en las condiciones previstas en la sentencia, en las leyes y en los r
eglamentos que rigen tanto la actividad jurisdiccional relativa a la ejecucin com
o a la administracin penitenciaria. el catlogo normativo en la Repblica dominicana
en materia de legislacin penitencial es amplio, pues incluye todos los tratados i
nternacionales de los que el pas es parte y que se refieren al tratamiento de los
reclusos, la Constitucin de la Repblica, el Cdigo procesal penal, la ley 224 sobre
Rgimen penitenciario, el Reglamento 296/2005 sobre la ejecucin de la pena, as como
algunos reglamentos internos propios del rea administrativa del sistema penitenc
iario. en la mayora de los pases modernos el cumplimiento de la pena privativa de
libertad es un proceso complejo ya que en su materializacin intervienen varios fa
ctores de orden legal, judicial y administrativo. tal y como lo expresa Santiago
Mir puig, se trata de de un proceso que arranca en la ley, es conducido por la a
dministracin y es controlado por el Juez de Vigilancia 351(de la ejecucin). 3.5.1 J
udicializacin de la ejecucin de la pena histricamente la intervencin de la justicia
en el mbito de la ejecucin penal, se circunscriba bsicamente a los procesos de liqui
dacin de las multas y a conocer las solicitudes de libertad condicional interpues
ta por los condenados una vez que cumplan la mitad de la pena. todos los dems aspe
ctos relativos al cumplimiento de la pena dependan de la absoluta discrecin de las
autoridades penitenciarias administrativas, compuestas bsicamente por miembros d
e cuerpos policiales y militares por lo general sin ninguna formacin especializad
a en administracin penitenciaria ni en tratamiento de reclusos, situacin, que conj
untamente con la ausencia de una poltica estatal destinada a hacer efectivo el rgi
men legal instituido por la ley 224 de 1984, produjo una verdadera crisis de der
echos humanos en el interior de nuestras crceles. Sin embargo, a partir de la ref
orma procesal penal se ha creado un verdadero sistema judicial de ejecucin penal,
mediante la creacin de una novedosa figura: el juez de la ejecucin, a cuyo cargo
se encuentra el control de la ejecucin penal. As lo establece el articulo 28 del C
pp: la ejecucin de la pena se realiza bajo control judicial y el condenado puede e
jercer siempre todos los derechos y facultades que le reconocen las leyes.
339 MIR pUIG, S., p. 731.
519
Teora del Delito
tal y como lo hemos expuesto anteriormente el rgano creado para hacer efectivo el
control judicial de la ejecucin de la pena es el Juez de la ejecucin de conformid
ad con el articulo 74 del Cdigo procesal penal el cual establece que: los jueces
de ejecucin penal tienen a sus cargo el control de la ejecucin de las sentencias,
de la suspensin condicional del procedimiento, de la sustanciacin y resolucin de to
das las cuestiones que se planteen sobre la ejecucin de la condena. el concepto de
control en sentido general queda proyectado a grandes rasgos en el contenido de
l artculo 436, el cual reafirma el catlogo de derechos de que son titulares los co
ndenados, advirtiendo que no puede aplicrsele a un condenado mayores restricciones
que las que expresamente dispone la sentencia irrevocable y la ley. la anterior
disposicin es de extrema trascendencia porque impone lmites y procura racionalizar
el proceso de ejecucin a los fines de que el mismo no prive al condenado del eje
rcicio y disfrute de otros derechos cuya restriccin no haya sido establecida en l
a sentencia y en las leyes. por ejemplo, la ejecucin de una pena privativa de lib
ertad debe llevarse a cabo solo en el mbito la libertad del individuo y en la res
triccin de derechos expresamente establecida en el Cp como penas accesorias; no p
uede bajo ninguna circunstancia afectar otros derechos como el disfrute de una a
limentacin adecuada, un trato digno por parte de las autoridades penitenciarias,
condiciones de habitabilidad aceptables, respeto a la integridad fsica, posibilid
ad objetiva de entretenimiento, acceso a programas educativos, asistencia sanita
ria efectiva, etc. efectivamente, la necesidad de garantizar que no se verifique
n excesos o distorsiones en el proceso de la ejecucin llev a nuestro legislador a
otorgarle al juez de la ejecucin el control de este proceso habilitndolo para reso
lver todas las cuestiones que se susciten el periodo de cumplimiento de una cond
ena, as como para hacer inspecciones y visitas a las crceles, hacer comparecer tan
to a los condenados como a las a autoridades administrativas con el fin de vigil
ancia y control, ordenar la correccin o prevencin de las faltas que observe en el
funcionamiento del sistema, entre otras cosas. el artculo 438 establece el proced
imiento mediante el cual el juez de la ejecucin inicia su intervencin en ocasin de
la ejecucin de una sentencia. de acuerdo con esta normativa la ejecucin se inicia
a partir de que el fallo condenatorio es irrevocable, debiendo el tribunal que d
ict la sentencia ordenar la comunicacin de la misma al juez de la ejecucin, quien d
eber en caso de pena privativa de libertad ordenar la ejecucin del fallo al estable
cimiento en donde debe cumplirse la condena. 340este artculo habilita al juez para
que tome las medidas de lugar para hacer efectiva la comparecencia o incluso la
captura de los condenados que se encuentren en libertad al momento de iniciarse
la ejecucin.tambin en la parte infine del mismo artculo se faculta al juez de la e
jecucin para que ordene la realizacin de todas medidas necesarias para cumplir los
efectos accesorios de la sentencia.
520
340 las facultades del juez de la ejecucin se encuentran establecidas bsicamente e
n los artculos 28, 74, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446 y 44
7. en ese mismo orden opera el reglamento 2962005, dictado por la Suprema Corte
de Justicia sobre el funcionamiento del juez de la ejecucin.
Teora del Delito
por lo visto el control que ejerce el juez de la ejecucin afecta todas las etapas
del proceso y se proyecta tanto en el mbito jurisdiccional propiamente dicho com
o en el administrativo. Su funcin general es vigilar la ejecucin efectiva de las s
entencias y el velar por el funcionamiento adecuado de los centros penitenciario
s, procurando que se respeten los derechos de los condenados. la presencia del j
uez de la ejecucin debe tener un impacto positivo en todo el sistema, puesto que
su labor de control constituye una garanta para el fiel respeto al principio de l
egalidad de la ejecucin penal, as como la coherencia entre el proceso de individua
lizacin legal, el judicial y el administrativo de la pena. 3.5.2 Prescripcin de la
pena el sistema de prescripcin de penas en la Republica dominicana resulta de la
imposibilidad de la ejecucin a partir de que el fallo condenatorio es pronunciad
o de forma irrevocable. la no ejecucin de la pena en los trminos antes sealados o e
n el caso en que luego de iniciada la ejecucin la misma sufre un quebrantamiento,
abre el proceso de prescripcin. la prescripcin implica la imposibilidad de ejecuc
in de la sentencia por efecto del vencimiento o extincin del plazo establecido en
la ley para hacer efectiva dicha ejecucin. el articulo 439 del Cpp, establece que
las penas privativas de libertad superiores a 5 aos prescriben a los 10 aos, las
de cinco aos o menos, prescriben a los 5 aos, y las contravenciones y penas no pri
vativas de libertad prescriben al ao. el proceso de ejecucin interrumpe la prescri
pcin, y esta a su vez no dispensa al condenado de la vigilancia de la alta polica
de conformidad con el artculo 48 del Cp. la declaratoria de extincin por prescripc
in encuadra en el mbito de los incidentes de la ejecucin reglado por el artculo 442,
del Cpp, de lo que se concluye la misma se realiza mediante auto motivado del j
uez de la ejecucin a solicitud del propio condenado, de un particular a favor del
condenado, de la autoridad administrativa de la crcel o aun de oficio341. (Regla
mento 2962005) 3.5.3 El cmputo de la pena privativa de libertad Se denomina cmput
o de la pena privativa de libertad al proceso matemtico que permite determinar co
n exactitud cundo se inicia el cumplimiento de una sentencia y as como la fecha ex
acta del trmino de dicho cumplimiento. el rgano competente para realizar el cmputo
de la pena es el juez de la ejecucin, quien deber incluir en el proceso todos los
eventos que en el marco del proceso hayan
341 eSCUelA nACIOnAl de lA JUdICAtURA. derecho procesal penal, p. 492. editora A
migo del hogar. Santo domingo, primera edicin. 2006
521
Teora del Delito
implicado privacin de libertad, por consiguiente el cmputo deber tener como punto d
e partida, el arresto inicial y la prisin preventiva. Una vez esclarecido con exa
ctitud la fecha de inicio el juez deber establecer en qu momento el condenado podr
solicitar su libertad condicional, as como la fecha en que finaliza la condena. l
a judicializacin del cmputo de la pena ha significado un avance importante, puesto
que supone la existencia de una instancia judicial diligente que resuelve de an
temano y mediante criterios estandarizados todas cuestiones relativas al momento
del inicio y final de la ejecucin. en el sistema anterior eran frecuentes los ca
sos de reclusos que excedan su permanencia en los centros penitenciarios ms all del
vencimiento de su condena, debido a la falta de control. (Reglamento 2962005)
3.5.4 Unificacin de las penas la existencia de delitos en concurso, de procesos c
oncomitantes o de condenas paralelas en contra de un mismo individuo, son circun
stancias que plantean el problema de la necesidad de unificacin de penas. Con alg
una frecuencia ciertos individuos estn siendo procesados en un tribunal por el de
lito de homicidio y en otro por narcotrfico. Ambos procesos podran desencadenar en
sendas condenas en contra del mismo imputado. Si se produce esa eventualidad en
tonces corresponde al juez de la ejecucin producir una unificacin de ambas penas e
n virtud de la cual se pueda establecer todos los aspectos relativos al trmino de
l cumplimiento as como el proceso de descuento de ambas condenaciones. 3.5.5 El c
umplimiento de la pena el sistema de cumplimiento de penas privativas de liberta
d debe estar orientado a garantizar que exista correlacin entre la pena determina
da legal y judicialmente y la ejecutada por parte del rgimen penitenciario. Cualq
uier dicotoma que impida la materializacin de la correlacin entre pena impuesta y p
ena ejecutada constituira una distorsin potencialmente perjudicial para los conden
ados y para la sociedad. en el plano normativo existe una abundante profusin de d
isposiciones que reglamentan el cumplimiento de las penas y la vida carcelaria e
n sentido general. estas normas nos vienen dadas tanto desde organismos internac
ionales como la naciones Unidas y la OeA, como desde la legislacin interna. Con l
a aprobacin por parte de las naciones Unidas en el primer Congreso sobre prevencin
del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, se sent
aron las bases normativas mnimas para una orientacin radical de los sistemas de ej
ecucin de penas de la mayora de los pases del mundo. lo primero que quedo claro a p
artir de las Reglas Mnimas para el tratamiento de los Reclusos es que el elemento
aflictivo en la pena privativa de libertad es la segregacin del
522
Teora del Delito
condenado del mundo exterior y que ese es su castigo. de lo que se concluye que
al condenado no hay que adherirle ms sufrimiento que el que entraa haber perdido s
u libertad, lo que indica que mientras dure el perodo de cumplimiento todos los d
ems derechos que no estn afectados por la sentencia deben ser respetados y garanti
zados por el estado. A las Reglas mnimas de 1955 se unieron los principios Bsicos
para el tratamiento de los Reclusos aprobado por las naciones Unidas en 1990. en
lo que respecta a la Repblica dominicana, adems de la legislacin supranacional vin
culante en materia de ejecucin penal, contamos en el plano interno con la ley 224
del ao 19984. esta ley constituye una pieza legislativa sumamente importante por
que define una poltica penitenciaria que en la letra repudia la nocin del castigo
por el castigo y en cambio reivindica la readaptacin y la resocializacion como fi
n principal de la ejecucin de la pena privativa de libertad. el fin preventivo de
la pena acogido por la ley 224, debi implicar la reestructuracin total de los est
ablecimientos carcelarios del pas en el orden fsico, logstico y administrativo. de
igual modo. estado debi crear un sistema educativo integral, sistemtico y permanen
te orientado a garantizar un mnimo oferta educativa y resocializadora a favor de
los condenados, al tiempo que el sistema de justicia creara las condiciones nece
sarias para invertir la correlacin desequilibrada entre presos preventivos y cond
enados definitivamente. el proceso de individualizacin administrativa establecido
en la ley nunca ha sido implementado, en razn de que la normativa instituye una
infraestructura que clasifica los establecimientos penales en a) penitenciarias,
que seran las destinadas a las ejecuciones de condenas mayores de dos aos, b) los
presidios destinados a condenados a penas menores de dos aos, c) las crceles para
los que guarden prisin preventiva y d) los institutos especiales destinados para
condenados con caractersticas especiales como los enfermos mentales, reclusos pr
imarios o que se encuentren en perodo de prueba. estos institutos podrn ser establ
ecimientos abiertos o granjas agrcolas. (Articulo 1 de la ley 224). Sin embargo,
el sistema hasta el da de hoy no ha procedido a crear esos establecimientos, sino
que hemos dependido exclusivamente de las estructuras carcelarias tradicionales
. en muy pocos centros y en muy pocos centros carcelarios se clasifican eficient
emente los condenados en funcin del tipo de penas o tomando en cuenta determinada
s condiciones especiales. ni siquiera ha existido una poltica de individualizacin
que tienda a separar los internos preventivos de los condenados. es cierto que e
n los ltimos tiempos se ha puesto en vigencia un nuevo modelo penitenciario que h
a transformado sustancialmente el funcionamiento y la filosofa de algunos centros
, pero se trata aun de un proyecto piloto, que requiere permanencia en el tiempo
y expandirse a toda la poblacin carcelaria. la ley 224 prohbe formalmente todo ti
po de violaciones a los derechos humanos y crea un catlogo de reglas de funcionam
iento interno de los recintos que de aplicarse garantiza los derechos de los con
denados. Sin embargo, el proceso de aplicacin real de la
523
Teora del Delito
ley 224 ha sido extremadamente traumtico y paulatino, en razn de que el estado nun
ca se haba interesado de forma efectiva en este tema. esa desatencin estatal ha pr
oducido durante muchos aos la vigencia de un sistema de cumplimiento de penas ext
remadamente inhumano y aberrante que ha incrementado exponencialmente el rigor y
el dolor de los internos ms all del mal previsto en la determinacin legal y judici
al, as como los peligros de contagio, por la falta de higiene, el hacinamiento, l
a mala alimentacin y las torturas. A todo lo cual hay que aadirle la corrupcin y la
ausencia de un personal administrativo capacitado en esa rama. 3.5.6 Cumplimien
to de las medidas de seguridad el cumplimiento de las medidas de seguridad impue
stas a los imputados es un proceso que al igual que la pena privativa de liberta
d se encuentra bajo el control del juez de la ejecucin. el artculo 447 Cpp estable
ce que la vigilancia para asegurar la ejecucin de la medida de seguridad est a car
go del representante legal, en caso de incapacidad. el juez al momento de ejecut
ar una medida determina el establecimiento adecuado para la ejecucin de la medida
que en todos los casos ser distinto a aquellos en que se cumplen las penas de pri
sin y puede modificar su decisin, incluso a peticin del representante legal o de la
direccin del establecimiento, pudiendo asesorarse a tales fines con peritos. de i
gual modo el numeral 3 del mismo artculo 447 Cpp le da al juez de la ejecucin para
inspeccionar peridicamente si efectivamente se estn cumpliendo las medidas de seg
uridad impuestas, fijando un plazo no mayor de seis meses, entre cada examen, y d
ecide sobre su cesacin o continuacin de aquella. esta resolucin es apelable. la ejec
ucin de las medidas de seguridad. de conformidad con el artculo 447 del Cpp, el ju
ez de la ejecucin tiene a su cargo todos los aspectos relativos al cumplimiento d
e las medidas de seguridad. el juez determina el establecimiento adecuado para la
ejecucin de la medida que en todos los casos ser distinto a aquellos en que se cu
mplen las penas de prisin y puede modificar su decisin, incluso a peticin del repre
sentante legal o de la direccin del establecimiento, pudindose asesorar a tales fi
nes con peritos, (art. 447.2). Como hemos visto el poder del juez de la ejecucin e
n esta materia es sumamente amplio, en razn de que puede llegar hasta modificar u
na medida impuesta por un tribunal distinto y que se est ejecutando en la actuali
dad. el numeral 3 del mismo articulo le otorga al juez la facultad de examinar p
eridicamente el estado de la persona que esta siendo sometida a una medida de seg
uridad, en intervalos de hasta seis meses, pudiendo decretar la cesacin o continu
acin del cumplimiento de una medida en los casos en que lo estime conveniente. es
ta otra disposicin confirma el control del juez en el proceso de ejecucin de las m
edidas de seguridad 342.
342 Varios autores. derecho procesal penal, p. 520 y siguientes. editora Amigo d
el hogar. Santo domingo. Republica dominicana. primera edicin. 2006
524
Teora del Delito
la efectividad en el control del cumplimiento de las medidas de seguridad es, a
nuestro juicio, positiva porque permite a la larga que la sociedad le tome confi
anza a este tipo de medidas que funcionan en muchos casos como alternativas a la
pena privativas de libertad. 3.5.7 La libertad condicional la libertad condicio
nal se encuentra reglamentada en la Repblica dominicana en la ley 164 de 1980. Co
n la libertad condicional no opera una liberacin de la pena, sino una variacin de
la modalidad de cumplimiento. es la posibilidad que tiene un condenado de lograr
la excarcelacin una vez que ha cumplido la mitad de la pena privativa de liberta
d impuesta, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la ley. el pro
psito polticocriminal de la libertad condicional es someter a prueba la estrategi
a de resocializacin puesta en marcha como consecuencia de la ejecucin de la pena,
al tiempo que incentiva en el condenado el buen comportamiento tanto dentro del
penal como fuera del mismo una vez que ha alcanzado su libertad. el artculo 1 de
la ley 164 establece en gran medida la estrategia general que justifica la exist
encia de este tipo de sistemas. la normativa en sentido general crea una probabi
lidad de sustituir la ejecucin de la privacin de libertad por el cumplimiento de o
tras obligaciones constatativas de un comportamiento regenerado capaz de integra
rse a la sociedad sin el peligro de que se repita la comisin de un nuevo delito o
que se asuma un comportamiento antisocial. de ah que la ley establece una serie
de requisitos a cargo del condenado, cuyo cumplimiento posibilitan una decisin de
otorgamiento. Si examinamos los requisitos exigidos para el otorgamiento de la
libertad condicional podemos concluir en que con este beneficio el legislador ha
ce una apuesta decisiva a la posibilidad de resocializacin. para optar por la lib
ertad condicional el condenado debe estar cumpliendo una condena mayor de un ao,
haber cumplido por lo menos la mitad de la pena, la ausencia de reincidencia, ha
ber cubierto las condenaciones civiles, haber alcanzado determinado grado de cal
ificacin, haber observado buena conducta y tendencias al trabajo, buen estado de
salud en sentido general y un diagnstico sobre su conducta que permita presumir u
n comportamiento futuro adecuado. el otorgamiento implica la sujecin por parte de
l condenado a una serie de condiciones que ponen de manifiesto el carcter coactiv
o prevaleciente en el rgimen de libertad condicional. en el auto de concesin al co
ndenado se le indica el lugar donde debe residir, la obligacin de dedicarse a alg
una actividad laboral, abstenerse de realizar algunas actividades, como ingerir
bebidas alcohlicas o visitar determinados lugares, as como realizar estudios en ca
so de que no haya completado el proceso de formacin bsico. en virtud del carcter co
ndicional de este beneficio queda abierta la posibilidad de su revocacin en caso
de incumplimiento por parte del beneficiario de las condiciones impuestas.
525
Teora del Delito
3.5.8. La determinacin de la pena y medida de seguridad en el proyecto de Cdigo Pe
nal. el proyecto de Cdigo penal actualmente en discusin se inspira en el Cdigo pena
l francs de 1994. en el mbito de la determinacin de la pena, esta normativa incorpo
ra un sistema de reaccin estatal frente al delito, que consta de tres instrumento
s: la pena privativa o restrictiva de libertad, la privativa o restrictiva de de
rechos y la pecuniaria, (art. 14 (131). por lo visto, en trminos generales se tra
ta del mismo sistema vigente en la legislacin tradicional. para las infracciones
consideradas graves, el proyecto ha instituido la prisin mayor, la multa y las pe
nas complementarias. la estructura punitiva propuesta es de carcter flexible, es
decir, basada en el establecimiento de mnimo y mximo, aunque con un incremento sus
tancial de las escalas cuyo lmite superior en determinadas infracciones es de has
ta 40 aos. de igual modo, las multas son expresadas de forma flexible y tomando c
omo base el salario mnimo del sector pblico. Un ejemplo ilustrativo de la tendenci
a seguida en el proyecto en materia de penas lo constituye el artculo 19 (131), e
l cual establece de forma expresa el sistema de penas de prisin y de multa para l
as penas graves de la forma siguiente: 1. prisin de 30 a 40 aos; 2. prisin de 20 a
30 aos; 3. prisin de 7 a 40 aos; 4. prisin de 6 a 30 aos; 5. prisin de 5 a 20 aos y; 6
prisin de 4 a 10 aos; Si tomamos en cuenta la tradicin de nuestros tribunales que
por lo general al momento de determinar la pena en concreto optan por los lmites
mximos, es de suponer que de aprobarse un sistema de penas de prisin como el anter
ior estaremos asistiendo a una poca de endurecimiento sustancial y real del siste
ma de determinacin de penas en la Repblica dominicana. esto constituye una evidenc
ia de que los sectores impulsores de este proyecto apuestan ms a la pena privativ
a de libertad como instrumento poltico para enfrentar el crimen, que a otros medi
os de prevencin, lo que constituye un retroceso o un abandono de los criterios ci
entficos modernos que cada vez cuestionan con mayor rigor la eficacia de la pena
privativa de libertad, desde el punto de vista poltico criminal.
526
Teora del Delito
el sistema de multas es el siguiente: 1) 8 a 50 salarios; 2) 7 a 40 salarios; 3)
6 a 30 salarios; 4) 5 a 20 salarios; 5) 4 a 10 salarios; el sistema de multa es
tablecido pudiera ser una importante herramienta de punicin alternativa a la pena
privativa de libertad. Sin embargo, si examinamos la parte especial del proyect
o nos damos cuenta que la multa solo se utiliza como pena principal en supuestos
de muy poca importancia y de escasa incidencia en los tribunales, lo que pone d
e manifiesto que es la pena privativa de libertad el instrumento determinante en
la nueva propuesta, recurrindose a la multa como pena complementaria fundamental
mente. la misma situacin puede advertirse en la propuesta de medidas de seguridad
. este tipo de reaccin tiene un carcter residual en el proyecto, aplicables no com
o reaccin principal fundamentalmente sino conjuntamente con la pena privativa de
libertad. Solo en caso de infracciones de escasa importancia es que se establece
n medidas de seguridad como consecuencia principal.
527
Teora del Delito
528
Teora del Delito
teMA 11
GUA MetOdOlGICA pARA lA SOlUCIn COn CASOS penAleS
Maximiliano Rusconi Abogado Argentina
1 lA teORA del delItO COMO Un SISteMA de SOlUCIn de CASOS 1.1 lAGUnAS BReVeS nOCIO
neS IntROdUCtORIAS SOBRe el SentIdO pRCtICO de lA teORA del delItO 1.1.1 el punto
de partida del funcionamiento del sistema 1.1.2 derecho penal, derecho procesal
penal y poltica criminal 1.2 lA teORA del delItO y lA JUStICIA penAl nO ARBItRARIA
1.2.1 el proceso de subsuncin, la garanta de igualdad ante la ley y los diferente
s niveles de la teora del delito 2 el SentIdO de lAS ReGlAS MetdICAS del SISteMA d
el heChO pUnIBle 3 fUnCIOneS del SISteMA del heChO pUnIBle 3.1 eVItAR lA ARBItRA
RIedAd 3.2 COntROlABIlIdAd de lAS deCISIOneS JUdICIAleS 3.3 InteRpRetACIn ORGnICA
del SISteMA JURdICO 3.4 ASeGURAMIentO de lA VISIn de lGICA SISteMtICA de lA ACtIVIdA
d leGISlAtIVA 3.5 tRASlAdO OpeRAtIVO de lOS lMIteS y GARAntAS COnStItUCIOnAleS 4 e
l SISteMA del heChO pUnIBle en el SISteMA penAl 5 QU eS Un CASO? 6 lOS dIfeRenteS M
BItOS de lA SUBSUnCIn 7 el SISteMA del heChO pUnIBle COMO Un CAMInO ARGUMentAl pR
efIJAdO e InMOdIfICABle. 7.1 el SISteMA COMO Un MtOdO nO MAleABle 7.2 lA eleCCIn e
ntRe lOS dIfeRenteS SISteMAS de teORA del delItO COMO pASO pReVIO 8 el SISteMA de
l heChO pUnIBle y el tRAtAMIentO ORGAnIZAdO del SUpUeStO de heChO y del SUpUeStO
nORMAtIVO 8.1 lOS pUntOS de pARtIdA de lA ORGAnIZACIn SISteMtICA. 8.2 lA SUBSUnCIn
529
Teora del Delito
9
el CAMInO peRMAnente entRe el MUndO de lOS heChOS y el MUndO nORMAtIVO
10 SUGeRenCIAS MetOdOlGICAS AdICIOnAleS pARA el tRAtAMIentO de lOS CASOS penAleS
10.1 el CASO 10.2 lAS nORMAS 10.3 el ORden teMpORAl del SISteMA de lA teORA del d
elItO. QU hAy QUe hACeR en CAdA etApA? 11 12 lA deteRMInACIn JUdICIAl de lA penA en
el CASO el dICtAMen
530
Teora del Delito
teMA 11
GUA METODOLGICA PARA LA SOLUCIN CON CASOS PENALES
1. LA ETAPA DEL DELITO COMO IM SISTEMA DE SANCIN DE CASOS 1.1 LAgUNAS bREVES NOCI
ONES INTRODUCTORIAS SObRE EL SENTIDO PRCTICO DE LA TEORA DEL DELITO el estudio de
la teora del delito requiere que, en forma introductoria, nos detengamos en el anl
isis del sentido poltico criminal del sistema del hecho punible y de sus funcione
s bsicas en lo que respecta a su rol instrumental. Slo la comprensin de estas nocio
nes bsicas proporcionar la suficiente autonoma intelectual en el intrprete de la ley
penal como para reconocer en la teora del delito, ya en los primeros momentos, s
u definicin instrumental, su rasgo de auxiliar metodolgico en la labor hermenutica.
1.1.1 El punto de partida del funcionamiento del sistema previo al anlisis propi
o de las categoras sistemticas de la teora del delito, es preciso determinar y prec
isar ciertas ideas bsicas que servirn como criterios fundamentales a lo largo de t
odo el trabajo dogmtico. los interrogantes, que deben hacerse, sobre qu es la teora
del delito o para qu sirve, esconden detrs de la simpleza de su formulacin no poco
s grandes problemas que han acompaado desde el nacimiento mismo de la dogmtica mod
erna el trabajo de los juristas que se han preocupado por su desarrollo sistemtic
o.
531
Teora del Delito
Quiz esto responda a la caracterstica tensin a la que generalmente estn sometidos es
tos primeros interrogantes, por lo menos en las ciencias del espritu, que, con se
r los ms bsicos, son los de mayor contenido de abstraccin y menor posibilidad de fu
ndarse en razones de sistema. pues bien, como hemos visto, los problemas de qu es
la teora del hecho punible y para qu sirve, a nuestro entender, estn indisolubleme
nte unidos; una respuesta exclusiva al primer interrogante no saldra, seguramente
, de las penumbras, y una reflexin particular sobre el segundo no tendra razn de se
r, por lo que nos ocuparemos de ambas cuestiones paralelamente. la administracin
de justicia penal se encuentra en su actividad sometida a dos tipos de universos
de datos que debe respetar igualmente y a los cuales debe acudir por igual a fi
n de solucionar los conflictos (los ms graves de una sociedad) que se le presenta
n; nos referimos al mundo real, al hecho conflictivo y al mundo normativo que pr
ev soluciones para grupos de casos de las mismas caracterstica esenciales343. el tra
bajo de la administracin de justicia penal, ms precisamente del juez consiste en e
ncontrar identidad esencial entre el caso previsto en la norma y el que verdader
amente ha sucedido y se encuentra frente a l esperando solucin. esta subsuncin del ca
so real a la norma no puede realizarse de cualquier manera, el juez no tiene, en
el mbito de su competencia, la libertad de decidir el caso con los criterios que
l considere convenientes en cada momento. Una justicia penal de estas caractersti
cas sera verdaderamente impensable y sin lugar a dudas se correspondera con un est
ado autoritario. por el contrario, la pregunta por el contenido de la norma y la
correspondencia del caso real en el regulado en ella, deben ser respondidas con
el mayor grado de racionalidad. es decir, de otro modo, no deben ser arbitraria
s. esta idea es la que estaba contenida en la afirmacin de has Welzel en el senti
do que como ciencia sistemtica (la ciencia del derecho penal) da el fundamento par
a una ecunime y justa administracin de justicia ya que solamente la comprensin de e
sa estructura interior del derecho eleva su aplicacin por encima de la casualidad
y la arbitrariedad344. este tipo de reflexin recalca la vinculacin del intrprete a
la ley. Una justicia no arbitraria la encontramos en aquella que se administra sl
o segn los postulados bsicos de la legislacin. Una justicia igualitaria all donde no
se toman en cuenta ms presupuestos que los estipulados en la ley para subsumir e
l caso concreto en la intrnseca generalidad de la ley.
532
343 Sobre cierta desigualdad en el tratamiento del saber normativo y el saber em
prico, ver, hASSeMeR, WInfRIed, fundamentos del derecho penal, traduccin y notas d
e francisco Muoz Conde y luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1989, p. 31 y ss
. 344 hAnS WelZel, dderecho penal. parte General, trad. de Carlos fontn Balestra,
ed. depalma, pg.
Teora del Delito
este tipo de enfoque es saludable en el sentido que recalca la vinculacin ms fuert
e de la administracin de justicia con el punto neurlgico del estado de derecho: el
imperio de la ley. Sin embargo, si no se la complementa sern inevitables ciertas
deducciones perniciosas de este punto de partida: la creencia de que el juez, p
ara decirlo con las conocidas palabras de Montesquieu, es la bouche de loi, y que
la sentencia ms perfecta es la que se deduce con mayor grado de formalidad de los
postulados legislativos y con ms energa se desembaraza de las decisiones del intrp
rete. el desarrollo de la dogmtica penal en los ltimos decenios ha demostrado la f
alsedad de esta postura cientfica, de un anlisis del trabajo de los dogmticos surge
que el dogmtico penal se encuentra ante la necesidad de decidir en favor de una u
otra interpretacin del derecho positivo, sin que pueda deducir su decisin de los
textos legales345. 1.1.2 Derecho penal, derecho procesal penal y poltica criminal
pero una razn accesoria, y no menos importante se nos debe presentar como orient
adora de otros puntos de vista, si la dogmtica penal se dedicara slo llevar precis
amente las decisiones legislativas al supuesto de hecho, no escapara fcilmente a l
a crtica que, no sin alguna razn, ha recibido de otros sectores del sistema penal
(criminologa moderna o crtica) en el sentido del papel conservador y acrtico que de
sempea. A un entendimiento algo distinto lleva el ocuparnos paralelamente de la p
oltica criminal. derecho penal y derecho procesal penal no son ms que formuladores
, manifestadores de la poltica criminal de un estado. estos tres sectores del sis
tema penal poseen una interaccin bien fluida e intensa. del anlisis del conjunto d
e normas que componen el sistema penal advertiremos si responde a uno u otro tip
o de poltica criminal (por ejemplo, modelo garantista o autoritario) y, justamente la
teora del delito sirve a la implementacin de aquella poltica criminal. esta vincul
acin, como vimos, enriquece el trabajo dogmtico en gran medida. en primer lugar de
bido a que permite una dogmtica jurdicopenal que no slo encuentra justificacin de s
us decisiones sistemtica y arquitectnicamente, sino que reflexiona sobre el grado
de justicia material de la decisin.
533
345 BACIGAlUpO, enRIQUe, delito y punibilidad, 2 edicin, hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 21.
Teora del Delito
1.2 LA TEORA DEL DELITO Y LA JUSTICIA PENAL NO ARbITRARIA la teora del delito ha t
enido siempre la funcin de facilitar el trabajo judicial en materia penal. Se ha
buscado organizar metodolgicamente el camino de las decisiones judiciales referen
tes a la existencia de un hecho ilcito jurdicopenalmente relevante y a la atribuc
in de ese hecho a un sujeto responsable. Como ya se ha afirmado histricamente, la
teora del delito al cumplir esta misin metodolgica, ofrece un modelo de aplicacin de
la ley penal que pretende evitar el acaso, la arbitrariedad y la desigualdad; s
e pretende el logro de cierta seguridad jurdica. 1.2.1 El proceso de subsuncin, la
garanta de igualdad ante la ley y los diferentes niveles de la teora del delito A
hora bien, el sistema del hecho punible se ha mantenido casi idntico, salvo difer
encias especficas que luego subrayaremos, desde su mismo nacimiento. Si hubiera q
ue describir de un modo por dems sencillo cul es la tarea fundamental de este sist
ema que se muestra a veces en extremo complejo, deberamos reafirmar su funcin de t
ransformarse en un puente conceptual que a travs de la comparacin de datos fcticos e
n el caso y exigencias normativas en la ley permite que el intrprete pueda afirm
ar que se han dado o no las condiciones que manifiesta el legislador como antece
dente el delito de la principal consecuencia jurdica la pena. Como puede verse,
el objetivo principal del sistema del hecho punible reside en facilitar, como y
a hemos dicho, el proceso de subsuncin del supuesto de hecho al supuesto normativ
o. desde franz v.liszt y ernst Beling posiblemente los padres de la dogmtica penal
moderna, la ciencia penal ha organizado ese proceso de subsuncin como un conjun
to de filtros, de aparicin cronolgica inalterable, por los cuales el hecho deba ava
nzar en la comprobacin de aquellas caractersticas esenciales. el primer filtro ha
consistido en la necesidad de que el hecho signifique una accin. no se ha tratado
de cualquier accin de la vida comn, sino de una que satisfaga ciertas exigencias
para la imputacin penal. este concepto ha variado de concepciones ms causales a co
ncepciones ms normativas y en alguna poca se trataba de uno de los debates de mayo
r trascendencia en el mundo jurdico penal. hoy en da, por lo menos, hay consenso e
n que no puede haber una accin all donde se ha tratado de un mero comportamiento r
eflejo o sonmbulo o motivado por una fuerza externa que es imposible resistir. Si
a este concepto de accin se lo denomina final o de otra manera es algo que no ti
ene trascendencia, por lo menos para esta investigacin. es seguro entonces que el
comportamiento que no
534
Teora del Delito
satisface esa exigencia no ha superado el primer filtro y, por lo tanto, obviame
nte, la decisin debe ser de no punibilidad. para el segundo filtro la ciencia pen
al ha desarrollado el concepto de tipo o de tipicidad. este nivel conecta el sup
uesto de hecho con la descripcin de la conducta prohibida o mandada, es por ello
que se nutre slo de la norma imperativa. la norma que contiene un mandato de accin
o de omisin, prev una serie de exigencias que deben ser verificadas: debe haber c
orrespondencia entre la definicin legislativa del hecho y ste tal cual se manifies
ta en el caso individual. Como luego veremos, un gran debate en la ciencia penal
ha residido en las diferencias que ofreca el concepto de tipo que propuso el sis
tema clsico (von liszt; Beling; Mezger) frente al del finalismo (Welzel y la llam
ada primera escuela de Bonn). el modelo clsico o causalista propona una categora de
la tipicidad que se nutra slo de datos objetivos. exclusivamente se analizaba la
correspondencia objetiva entre la accin y la norma. para el sistema clsico, en pri
ncipio y con ciertas contradicciones que luego analizaremos, el ilcito (tipicidad
y antijuricidad) se definan sin ninguna remisin a instancias subjetivas; para ell
o incluso serva de apoyo un concepto de accin causal y con ello naturalsticamente d
efinido. en el sistema de la teora del delito que ofreca el modelo clsico, tambin ll
amado causalista, se expona una evidente influencia del positivismo. Quiz por ello
mismo el sistema se caracterizaba por una seductora sencillez y, segn se ha afir
mado, algunas ventajas didcticas. Al decir de Jescheck, de acuerdo con ello, la ti
picidad fue comprendida como una descripcin puramente externa del hecho de la acc
in, sin predicado valorativo algunola valoracin jurdica de ese suceso deba tener luga
r en el campo de la antijuricidad y siempre desde un punto de vista puramente ob
jetivo346. Asimismo en el sistema clsico todo lo interno, el agrupamiento de los r
eflejos espirituales y morales347, ocurren y se verifican bajo el concepto de cu
lpabilidad y sus dos formas posibles: dolo o imprudencia. Algunos de estos presu
puestos son corregidos en la llamada etapa neoclsica (por ejemplo, Mezger). Aqu co
mienza el desarrollo de una actividad hermenutica mucho ms rica y desarrollada (no
silogistica). el concepto de accin es reelaborado luego bajo parmetros menos natu
ralsticos y se reconoce, a travs de elementos normativos del tipo, una actividad ms
valorativa ya en ese nivel. el finalismo, por el contrario, haba partido de la i
dea de que la accin contena en s misma componentes subjetivos de los cuales el juez
no poda prescindir (estructuras lgicoobjetivas). ello dejaba las cosas muy cerca
nas a sostener que s la
346 Jescheck, ob.cit, p. 217. 347 Jescheck, ob.cit, p. 218.
535
Teora del Delito
accin contena instancias subjetivas (teora de la accin final) entonces los predicado
s de la teora del delito a nivel del ilcito (tipo ms antijuricidad) tambin tenan que
abarcar esa comprobacin. por ello la tipicidad no se contentaba slo con una compro
bacin objetiva, sino que requera que se verificara el conocimiento y la voluntad d
e realizar ese tipo o conducta abarcada por esa descripcin. el dolo, como conocimie
nto y voluntad de realizar la conducta prohibida, era una instancia necesaria de
la tipicidad. el modelo de Welzel no puede ser comprendido cabalmente si no se
tiene en cuenta el objetivo de alejarse del relativismo moral que caracteriz al n
eoclasicismo, sobre todo frente al nacionalsocialismo alemn. luego de algunos aos
, el modelo sugerido por Welzel haba adquirido cierto xito acadmico. todo lo contra
rio sucedi con el punto de partida de la teora de la accin final como estructura lgi
coobjetiva o lgicoreal. ese escenario favoreci a que hoy se crea que algunos de
los debates de aquella poca en la actualidad deben resolverse de acuerdo a las co
nsecuencias de cada decisin y no de acuerdo al muy discutible punto de partida on
tolgico. es posible observar que el sistema del hecho punible, por lo menos hasta
la dcada de los aos 80, ha tendido a encontrar un adecuado equilibrio entre la de
cisin ms armnica en el sistema y lo aceptable dentro del buen sentido. Como luego,
veremos, en los ltimos aos ello ha sido caracterizado por una muy ntida expansin del
derecho penal, mucho ms all de lo imaginable, cuando el debate realmente importan
te de la ciencia de la dogmatica penal pareca residir en el contenido del dolo. h
oy incluso, se habla de la posibilidad de asistir a la construccin de un derecho
penal que ya no reconoce sus propios lmites, un derecho penal para aquellos que a
lguien, en algn momento y siempre desde una situacin de poder califique como enemig
os. de este modo se lesiona la posibilidad de una dogmtica penal correcta sistemtic
amente y respetuosa de ciertos presupuestos considerados axiomas indiscutibles d
e una administracin de justicia inmersa en un estado democrtico.
2
EL SENTIDO DE LAS REgLAS METDICAS DEL SISTEMA DEL HECHO PUNIbLE
536
es por ello que la teora del delito debe ser entendida como una recopilacin de reg
las metdicas, no aspticas, sino que estn destinadas a la aplicacin sistemtica de una
determinada poltica criminal. no cualquiera, sino aquella que surge en primer lug
ar del texto constitucional.
Teora del Delito
Ahora bien, el sistema del hecho punible no solo es un instrumento para uso de l
os que administran justicia, o para los cientficos ocupados de la dogmtica penal,
sino tambin puede servir para orientar y enmarcar jurdicamente la tarea del legisl
ador. Generalmente esta funcin ha estado olvidada y ella ha conducido a una activ
idad legislativa sin ninguna tcnica y catica. el desarrollo de la teora del hecho p
unible ha logrado establecer un esquema de resolucin de casos vlido para todas las
formas del delito. la teora del delito tiene por objeto primordial ofrecer un si
stema que permita interpretar racionalmente la ley y aplicarla en forma precisa
a la regulacin normativa de un conflicto penal de tal modo de permitir elaborar c
onceptualmente los datos que definen al supuesto de hecho como aqul que el legisl
ador ha querido evitar o, ms precisamente, el que la norma quiere alcanzar. el si
stema del hecho punible o teora del delito, cumple una labor de intermediacin entr
e el mundo normativo y el mundo fctico y de este modo sistematiza y ordena la tar
ea de subsuncin que realiza, por ejemplo el juez, entre la norma y el caso. el tr
atamiento del mundo normativo y del mundo fctico debe ser en extremo cuidadoso y,
sin duda, debe acudir al mtodo que desarrollamos aqu (por lo menos hasta que un a
porte metodolgico se nos aparezca como preferible). en este punto no se debe perd
er de vista que tanto los datos que ofrece el mundo real, como aquellos propios
del mundo normativo, se exponen al intrprete de modo desordenado. A efectos de po
der lograr este objetivo la teora del delito procede de un modo que aqu podra denom
inarse analtico. Se trata de demostrar si la accin evaluada puede recibir legtimame
nte el calificativo de delito y con ello habilitar el poder penal del estado. pa
ra ello se han establecido un conjunto de niveles conceptuales o filtros analtico
s que deben ser superados por la accin que se trate a efectos de demostrar que aq
uello que es sometido a anlisis por el sistema de enjuiciamiento penal es, efecti
vamente, una accin que merece ser punible. el sistema del hecho punible o teora de
l delito, tal cual como se lo ha desarollado a lo largo de la exposicin que ha pr
ecedido a este captulo, posee un fuerte y ntido objetivo instrumental. Se trata, c
omo ya lo hemos afirmado, del desarrollo de un sistema destinado a hacer ms efici
ente la reaccin institucional frente a un caso y las normas que lo regulan. ese t
rnsito entre el caso y la norma inspira a la totalidad de los desarrollos del sis
tema de la teora del delito. Se pretende reducir a lo tcnicamente aceptable la inf
luencia, frente a la solucin del caso de punibilidad, del pensamiento intuitivo.
537
Teora del Delito
la construccin del supuesto de hecho (datos fcticos) tanto como la construccin del
supuesto normativo (datos normativos), si no es sistematizada, se encuentra expu
esta a enormes riesgos hermenuticos (interpretacin), que se exponen en la falta de
orden, el abandono o falta de consideracin de pautas constitucionales, la posibl
e lesin a la igualdad ante la ley, el sometimiento de la aplicabilidad de pautas
normativas a circunstancias irrelevantes, a la falta de fundamentacin y con ello
a la arbitrariedad.todo ello, asimismo, desemboca en la justicia arbitraria y, j
ustamente por lo mismo, en la falta de controlabilidad de las decisiones judicia
les. Si las decisiones de la justicia tcnica adquieren su legitimidad en la propi
a racionalidad argumental de aquello que se decide, entonces, para ello, es indi
scutible el rol esencial que le cabe a la teora del delito. en algunas ocasiones
el desarrollo terico de algunos problemas propios del sistema del hecho punible,
que en el fondo no traan demasiadas consecuencias reales en lo que respecta a la
solucin final de los casos sometidos al sistema, ha fomentado la sensacin de que e
xista una tendencia a discutir, bajo el ropaje del sistema del hecho punible, det
alles en gran medida tecnocrticos y ello ayud a que se pierda de vista este trasce
ndente sentido instrumental de la teora del delito como una herramienta, bsicament
e destinada a brindar un auxilio al sistema de la administracin de justicia en pr
ocura de un aumento de la legitimidad de las decisiones a travs de una clara y co
ncisa argumentacin racional sobre la decisin de la pena. es evidente que la legiti
midad de la decisin sobre la pena requiere que se superen exitosamente un conjunt
o grande de obstculos formales y materiales de distinto rango, pues bien, el sist
ema del hecho punible se ocupa de guiarnos en el desarrollo del proceso de super
acin de esos obstculos para declarar la improcedencia o procedencia de la pena fre
nte a un caso dado. de este modo la teora del delito nos presenta un camino de co
mprobaciones que debe ser desarrollado tal cual como se ofrece el sistema al intr
prete.
3
FUNCIONES DEL SISTEMA DEL HECHO PUNIbLE
dentro de este anlisis es necesario referirse a las funciones que cumple el siste
ma. Se trata de ensayar una respuesta para la pregunta para qu? hace ms de 40 aos, e
l padre del finalismo alemn y posiblemente uno de los responsables mximos de la te
ndencia actual del derecho penal moderno, introduca una nocin que nos servir para c
omprender mucho mejor la funcin de la teora del delito:
538
Teora del Delito
3.1 EVITAR LA ARbITRARIEDAD es misin de la ciencia del derecho penal desarrollar e
l contenido de esas reglas jurdicas en su trabazn interior, es decir, sistemticamen
te, e interpretarlas. Como ciencia sistemtica da el fundamento para una ecunime y
justa administracin de justicia, ya que solamente la comprensin de esa estructura
interior del derecho eleva su aplicacin por encima de la casualidad y la arbitrar
iedad348 349. pues bien, la teora de delito es la parte del derecho penal que se o
cupa de asegurar, en primer lugar, una aplicacin racional e igualitaria de las no
rmas del derecho penal. el establecimiento de un sistema de anlisis como el ya in
troducido, unifica el procedimiento de subsuncin ante todos los casos que se pres
enten y, con ello, reduce la discrecionalidad judicial en todo lo que signifique
arbitrariedad. la teora del delito pretende acercarse a un modelo frente al cual
dos casos normativamente iguales reciban respuesta idntica, aun cuando esa respu
esta provenga de funcionarios estatales distintos. es en este sentido que se pue
de predicar de la teora del delito una funcin de seguridad jurdica, toda vez que la
aplicacin racional del derecho supone la eliminacin de la arbitrariedad en el eje
rcicio del poder penal del estado. 3.2 CONTROLAbILIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIA
LES Una segunda funcin de importancia trascendente que cumple la teora del delito
se vincula con la controlabilidad de las decisiones judiciales. no cabe duda que
as como la utilizacin del instrumento permite la aplicacin racional de la ley pena
l, tambin esa aplicacin racional unifica el tratamiento sistemtico de la ley y, con
ello, permite que dicha aplicacin puede ser controlada, revisada y cuestionada p
or los mecanismos que prev el sistema procesal. Una aplicacin arbitraria, subjetiv
a, sometida slo a presunciones internas y no expuestas, impide ser controlada en
su racionalidad. la teora del delito procura ese control.
348 hAnS WelZel, derecho penal. parte General, trad. de fontn Balestra, depalma,
Buenos Aires, 1956, p. 1. 349 Ultimaamente, Alberto Binder, ha cuestionado que l
a dogmtica penal se haya desviado de una funcin declaradamente prctica: pese a la in
sistencia y al consenso existente acerca de esta funcin prctica de la dogmtica pena
l, no siempre ha sido suficientemente fiel a ese propsito tantas veces declarado
y ratificado.distintas circunstancias influyen para que la dogmtica penal tienda a
debilitar su misin originariaen primer lugar, sigue influyendo la idea de corpus
o doctrina, tan propia de los sistema filosficos de la modernidad, un conjunto de
conocimientos articulados de un modo preciso , que nos brindan una visin del mundo
y que constituyen finalmente una gua perfecta para la accin tanto individual como
polticaexiste una segunda raznal acentuar el carcter ideolgico de su actividad, la dog
mtica se acerca a la reflexin sobre la justificacin de la penaun tercer factor que i
nfluye en las distorsiones de la dogmtica jurdica tiene que ver con el proceso de
insstitucionalizacin de sus cuerpos cientficos y profesorales. BIndeR, AlBeRtO, Intr
oduccin, ob. cit., p. 67 y ss.
539
Teora del Delito
3.3 NTERPRETACIN ORgNICA DEL SISTEMA JURDICO en tercer lugar la teora del delito fac
ilita una interpretacin sistemticamente orgnica del sistema jurdico. el sistema del
hecho punible descubre, tambin, las conexiones internas de las normas jurdicopena
les y, con ello, evita lagunas, contradicciones y el posible solapamiento de val
oraciones jurdicas sobre el mismo supuesto de hecho. en este sentido, asimismo, e
l sistema del hecho punible facilita una funcin crtica de la ley penal y colabora
tcnicamente en la formulacin de las eventuales reformas legislativas que se proyec
ten.
3.4 ASEgURAMIENTO DE LA VISIN DE LgICA SISTEMTICA DE LA ACTIVIDAD LEgISLATIVA en cu
arto lugar puede ser una herramienta muy til para el propio legislador. la bsqueda
de coherencia sistemtica en la labor hermenutica, se puede trasladar a la tarea l
egislativa al momento de sancionar normas penales, que puedan no respetar alguna
s pautas lgicas que brinda el sistema del hecho punible. en este sentido, una uti
lizacin del sistema en la actividad legislativa es, a todas luces, aconsejable. 3
.5 TRASLADO OPERATIVO DE LOS LMITES Y gARANTAS CONSTITUCIONALES pero ms all de todas
estas precisiones sobre la verdadera razn de ser de la teora del delito, conviene
resaltar una de las funciones ms trascendentes y que definen con mayor nitidez e
l papel polticocriminal del sistema del hecho punible. Se trata ahora de acentua
r la tarea de manifestacin fiel de los principios y garantas constitucionales, y d
e todas sus consecuencias, en la determinacin de la punibilidad de una conducta.
Bsicamente la teora del delito debe ser entendida como la estructura analtica que t
iene por misin asegurarse de que ninguna conducta vaya a ser punible si la interp
retacin de las consecuencias de alguna garanta constitucional indica la presencia
de algn obstculo para ello. en este sentido a la teora de delito, tambin, le corresp
onde como funcin el trabajo hermenutico sobre la norma fundamental, en particular,
sobre el contenido de las disposiciones que reflejan garantas individuales o der
echos fundamentales. 350
350 Muy interesante, aunque sin contradecir especialmente lo que se expresa en e
l texto, la visin del problema en Alberto Binder: el agrupamiento de los principio
s limitadores del poder punitivo segn su funcin principal no constituye un mtodo de
anlisis estratificado tal como nos tiene acostumbrados la dogmtica penal tradicio
nal. ellos funcionan en conjuncin y todos concurren a formar la decisin judicial y
cuando alguno de ellos acta cualquiera de ellos impide que el poder penal sea ej
ercido y no pueda ser aplicado sobre la persona que ha sido favorecida, AlBeRtO BI
ndeR, Introduccin al derecho penal, Adhoc, Buenos Aires, 2004, p. 185.
540
Teora del Delito
en esta lnea el sistema del hecho punible debe tener la legitimacin sistemtica para
decidir que una conducta no debe ser punible en atencin a que la respuesta contr
aria aquella que predicara punibilidad ante el mismo supuesto violara el princi
pio de legalidad, o el principio de culpabilidad, o el in dubio pro reo, o el pr
incipio de igualdad ante la ley. la teora del delito as entendida adquiere una fun
cin importante en el sistema de ejercicio del poder. As como se ha afirmado que el
derecho procesal penal es derecho constitucional reglamentado, en alguna medida
eso sucede en el mbito del derecho penal material: la parte general del derecho
penal es tambin derecho constitucional reglamentado por el legislador comn y es el
juez quien debe guiarse por esta relacin. lamentablemente la comprensin que terico
s y prcticos tienen de este punto de vista es casi nula y ello obedece a que, en
ocasiones, se pretende que el mundo normativo sea slo una suma ms o menos precisa
de soluciones aplicables en forma directa al caso en examen y de modo no problemt
ico. Sin embargo, las ventajas que se obtienen de este planteo son ntidas: 1. en
primer lugar, las normas esenciales del texto constitucional adquieren vigencia
real y no slo programtica en el sector del poder estatal donde ello es ms requerido
. 2. en segundo lugar, el intrprete obtiene un conjunto muy importante de argumen
tos de lege lata para soluciones que no eran fcilmente obtenibles de la ley comn o e
n casos directamente no regulados en ese nivel normativo. 3. en tercer lugar, la
observacin del sistema penal desde un nivel normativo superior constitucional
facilita el aseguramiento de alguna coherencia interna del ordenamiento jurdico.
por ello es que aqu se ha incorporado el estudio de aquellas garantas constitucion
ales que en mayor medida influyen en el sistema del hecho punible; rompiendo as u
na tradicin que reservaba el tratamiento de este tipo de cuestiones para las obra
s que se ocupaban de toda la parte general del derecho penal. 4. EL SISTEMA DEL
HECHO PUNIbLE EN EL SISTEMA PENAL. Como ya lo hemos afirmado, es necesario compr
ender que la teora del delito se encuentra en el marco del total sistema penal de
l estado. Se trata de una de las manifestaciones de la poltica criminal. la poltic
a criminal del estado se formula a travs de dos manifestaciones claras: por un la
do, el derecho penal sustantivo y, por otro, el derecho procesal penal o sistema
de enjuiciamiento. la teora del delito es la
541
Teora del Delito
parte del derecho penal sustantivo que tiene por objetivo la aplicacin racional d
e las normas jurdico penales generales y tipos penales de la parte especial. Se
entiende aqu por poltica criminal el conjunto de decisiones de los operadores del
poder penal del estado (jueces, legisladores, etc) que influyen y condicionan e
l sistema penal. estas decisiones que configuran la poltica criminal se manifiest
an, en ocasiones a travs de normas constitucionales por ejemplo, el principio de
legalidady, a veces, por medio de principios axiolgicos o puntos de partida de l
as cadenas argumentales que se encuentran por fuera del ordenamiento jurdico por
ejemplo, el principio de mnima intervencin. es por ello que esos principios de p
oltica criminal influyen de modo decisivo en la teora del delito a travs de varios
niveles: A. al momento de la estructuracin del sistema. B. al momento de dar cont
enido a las categoras del sistema. C. al momento de decidir casos dudosos y que r
eciben de parte del sistema ms de una respuesta. esta relacin entre la poltica crim
inal y la teora del delito permite abandonar la idea de que el sistema del hecho
punible puede ser utilizado sin tomar partido por un conjunto de presupuestos ax
iolgicos bsicos. 5. QU ES UN CASO? Como afirma Bacigalupo un caso, para un jurista, e
s un conflicto social...como conflicto social el caso representa un enfrentamien
to de intereses que el jurista debe dirimir mediante la aplicacin de normas posit
ivas, es decir, del orden jurdico estatal. la solucin del caso no es la que parezc
a mejor al que juzga, sino la que disponen las normas legalesla resolucin de casos
mediante normas adquiere una especial trascendencia en el derecho penal, en el
que el principio de legalidad impone una estricta observacin de la ley estricta.35
1 es necesario que se tenga en cuenta que el caso no le viene presentado al intrp
rete en una formulacin pura, sino como un conglomerado de datos de un sector de la
realidad que requiere un trabajo de separacin de lo importante y lo no importante
para que pueda ser transformado en el supuesto de hecho que se requiere para tr
abajar en su solucin.
542
351 BACIGAlUpO, enRIQUe, tcnica de resolucin de casos penales, hammurabi, Buenos A
ires, 1990, p. 23.
Teora del Delito
la lectura correcta del caso es la primer tarea que tiene el interprete y, de he
cho, cualquier falta de precisin en esta etapa llevar a soluciones incorrectas en
el proceso de subsuncin. 6. LOS DIFERENTES MbITOS DE LA SUbSUNCIN es preciso tener
en cuenta que el interprete debe volver a la lectura del caso en cada nivel sist
emtico, ya que en cada uno de esos niveles la seleccin de los datos fcticos relevan
tes y a tener en cuenta para las diferentes y parciales respuestas normativas va
riar. Claro que no slo vara la seleccin de esos datos del caso desde el punto de vis
ta fctico, sino que varan las normas jurdicopenales (o, a veces, extrapenales), a
tener en cuenta en cada nivel. es por ello que, en el nivel de la tipicidad, la
aplicacin de la norma imperativa (de mandato o de prohibicin) requiere que el intrp
rete se detenga en un conjunto de datos esenciales del caso y deseche otro tipo
de informacin fctica. en el nivel de la justificacin o antijuricidad, seguramente,
el intrprete requerir, para la eventual aplicacin de la norma permisiva, una nueva
lectura del caso en el marco de la cual tomar en cuenta algunos datos que en la e
tapa anterior fueron desechados, lo mismo sucede en los niveles posteriores. es
por ello que es correcto afirmar que hay tantos procesos de subsuncin como nivele
s analticos tiene la teora del delito.
7. EL SISTEMA DEL HECHO PUNIbLE COMO UN CAMINO ARgUMENTAL PREFIJADO E INMODIFICA
bLE es preciso que se advierta que el sistema de la teora del delito ofrece un ca
mino metodolgico que posee una base de legitimidad, justamente, en su utilizacin p
ermanente y frente a la totalidad de los casos. no sera correcto que se elija ste
u otro sistema del hecho punible frente a cada caso individual.
7.1 EL SISTEMA COMO UN MTODO NO MALEAbLE es por ello que la teora del delito prese
nta otra caracterstica que pone de manifiesto su importancia prctica y terica: su p
ermanencia frente a la totalidad de los casos y a la totalidad de las estructura
s tpicas de la parte especial. el sistema debe ser visto como un modo permanente
de enfrentamiento a los casos que es preciso resolver que no depende de las cara
ctersticas propias de cada forma de ilicitud. de este modo el intrprete no tiene n
ecesidad de montar un aparato hermenutico cada vez que se presenta un caso nuevo.
543
Teora del Delito
estos diferentes niveles o filtros se han mantenido ms o menos inalterados a lo l
argo de casi toda la historia de la dogmtica penal moderna. en primer lugar, el s
upuesto de hecho tiene que superar la exigencia de ser una accin con sentido fina
l, no se sancionan estados ni situaciones, sino movimientos corporales dominados
y dirigidos a un fin; en segundo lugar, esa accin tiene que corresponderse con a
quella imaginaria y con un nivel mucho mayo de abstraccin que ha tenido en ment
e el legislador y que ha sido descrita a travs de la ley penal de prohibicin o man
dato tipicidad; en tercer lugar, esa accin tpica no tiene que estar alcanzada po
r alguna de las normas excepcionales de permiso que regula el legislador causas
de justificacin; en cuarto lugar, esa accin tpica y antijurdica tiene que poder se
r atribuida en forma individual al autor culpabilidad y, por ltimo, la accin ant
ijurdica y culpable debe superar cualquier condicin polticocriminal que el legisla
dor haya impuesto para su efectiva punicin excusas absolutorias o condiciones ob
jetivas de punibilidad. las categoras mencionadas (accin, tipicidad, antijuricida
d, culpabilidad y punibilidad) representan caractersticas de la accin punible que
a su vez estn contenidas en las categoras posteriores, de modo tal que la consolid
acin de un nivel analtico supone el anterior. esta situacin podra reflejarse a la ma
nera de crculos concntricos, tantos como categoras tenga el sistema del hecho punib
le, en donde el crculo ms externo refleja la categora ms bsica, la condicin mnima del
echo punible y la caracterstica estadsticamente ms comn: la accin. Slo aquella conduct
a que haya llegado al punto central de este sistema de crculos concntricos puede r
eclamar legtimamente punibilidad. Cada categora supone un sistema de anlisis propio
y elementos de comprobacin autnomos, de tal suerte que la accin que fracase en la
superacin de alguno de los niveles establecidos por la teora de delito no ser punib
le y, tampoco, podr continuarse con el anlisis. por ejemplo, si la accin se encuent
ra alcanzada, objetiva y subjetivamente, por una causa de justificacin, no ser ant
ijurdica por lo tanto, no ser punible, no tendra ningn sentido continuar con el anlis
is de la culpabilidad y, mucho menos, con el de la punibilidad. A este anlisis se
suma el estudio de los requisitos sistemticos para que una accin que no ha llevad
o la ejecucin del delito hasta su consumacin sea de todos modos punibles tentativ
a, el anlisis de otras formas de participacin punible en el delito que no sean ya
la propia autora autora y participacin, el desarrollo de las reglas que determin
an la relacin existente entre las normas jurdico penales concurso de delitos, y
la determinacin de los criterios que servirn para justificar la pena precisa corre
spondiente dentro del margen que estipula para cada delito el derecho vigente d
eterminacin judicial de la pena.
544
Teora del Delito
7.2 LA ELECCIN ENTRE LOS DIFERENTES SISTEMAS DE TEORA DEL DELITO COMO PASO PREVIO
Como se ha desarrollado a lo largo de este texto, la ciencia del derecho penal e
n los ltimos 100 aos ha evolucionado desde el modelo clsico, pasando por el sistema
neoclsico, el finalismo y los modelos ms actuales que manifiestan cierta conexin c
on planteos funcionalistas. Incluso, dentro de cada una de estas etapas histricas
, vemos que existen diversas posibilidades de enfrentamiento con problemas como,
por ejemplo, los efectos sistemticos de determinados errores (teora de la culpabi
lidad limitada y estricta). es por ello que, para asegurar la solidez global de
la actividad interpretativa, quien se dispone a resolver un caso debe primero ha
cerse cargo, aunque no sea ms que tcitamente, de abrazar alguno de los sistemas ex
puestos del hecho punible y, en la medida de lo posible, mantener la coherencia
de esa decisin (es decir que las soluciones que se proponen para cada caso no sea
n contradictorias con esa eleccin). ello habla de un pensamiento sistemtico y aseg
ura cierta racionalidad argumental.
8
EL SISTEMA DEL HECHO PUNIbLE Y EL TRATAMIENTO ORgANIZADO DEL SUPUESTO DE HECHO Y
DEL SUPUESTO NORMATIVO
Como afirma Bacigalupo, una de las consecuencias ms importantes de la teora del de
lito reside en que proporciona un orden para el tratamiento de los problemas que
presenta la aplicacin de la ley a un caso 352. este orden es el que asegura, en pr
imer lugar que, frente a un caso dado, se considere la totalidad de los datos fct
icos relevantes y, en segundo lugar, que se produzca un relevamiento no catico ni
caprichoso de la legislacin vigente que regula el caso. de ese modo es que se pr
ocura asegurar que la respuesta punitiva se produzca slo a partir de una derivacin
lgica y asegurada en su racionalidad sistemtica. 8.1 LOS PUNTOS DE PARTIDA DE LA
ORgANIZACIN SISTEMTICA A esta organizacin hay que imaginarla como un conjunto de crc
ulos concntricos en el marco de los cuales el concepto de accin representa el crcul
o de mayor dimetro y el de punibilidad el de menor dimetro. de tal modo que del un
iverso global de acciones, slo algunas son seleccionadas por poseer la caractersti
ca de ser tpicas, y del grupo de acciones tpicas, slo algunas poseen la caracterstic
a de ser antijurdicas, etc, etc.
351 BACIGAlUpO, e., tcnica de resolucin de casos penales, hammurabi, Buenos Aires,
1990, cit, p.33.
545
Teora del Delito
Se trata de un camino, como hemos visto, permanente que en ningn caso debe ser ob
viado, ni ninguna etapa puede ser salteada. Cada una de las etapas demuestra y e
xpone la confirmacin de una calidad esencial para que esa accin sea punible. 8.2 L
A SUbSUNCIN la subsuncin, como hemos visto y analizado, es el proceso por el cual
el intrprete encuentra y confirma una identidad sustancial entre el caso genrico r
egulado en la norma y el caso puntual que se nos presenta en el mundo fctico. est
e trabajo implica una tarea de descomposicin de las instancias necesarias (descri
ptivas y normativas) a las cuales el legislador ha acudido para definir la condu
cta prohibida o mandada. Slo esta descomposicin permite el logro de la precisin nec
esaria para asegurar la identidad que viene exigida ya en el principio de legali
dad (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). es indispensable que este tra
bajo hermenutico sea extremadamente puntilloso ya que, en lo que respecta a la ap
licacin el derecho penal sustantivo no es posible acudir al espacio de juego inte
rpretativo que brinda el proceso analgico (in malam parte).
9
EL CAMINO PERMANENTE ENTRE EL MUNDO DE LOS HECHOS Y EL MUNDO NORMATIVO
en todo este proceso de trabajo con el sistema del hecho punible, entonces, debe
quedar claro que es necesario un viaje permanente del intrprete entre el mundo de l
os hechos y el mundo de las normas, ya que en la seleccin de los elementos fcticos es
enciales es indudable que el intrprete se gua orientado por la norma que prima faci
e correspondera aplicar y lo mismo sucede en la seleccin de las normas aplicables:
la bsqueda viene orientada por el caso que se tiene enfrente de los ojos. ni el t
rabajo con los hechos, ni el trabajo con las normas es realmente independiente u
no del otro. la verdadera conduccin en este traslado permanente del intrprete entr
e los hechos y las normas, la poseen las reglas de interpretacin. 10 SUgERENCIAS
METODOLgICAS ADICIONALES PARA EL TRATAMIENTO DE LOS CASOS PENALES 10.1 EL CASO
546
en este punto intentaremos desarrollar un conjunto de sugerencias metodolgicas de
stinadas a facilitar el tratamiento de los casos.
Teora del Delito
los hechos: es muy importante que, previo a todo funcionamiento del sistema de l
a teora del delito, se tenga absoluta claridad y precisin a la hora de determinar
el hecho que se juzga. Obviamente, la cuestin es ms sencilla en los llamados casos
de laboratorio que en los casos expediente. en estos ltimos el hecho del caso ap
arece sumamente mezclado con datos de la evolucin del proceso penal, de la histor
ia de los protagonistas (autor y vctima), del entorno social de ambos, etc. Sin e
mbargo, siempre es necesario realizar el trabajo consistente en abstraer la esen
cia fctica y normativa del caso de punibilidad. Claro que esta seleccin de los hec
hos relevantes no es posible hacerla sin tener en cuenta, como hemos visto, la n
orma aplicable en cada nivel. Si ha habido una actitud ardidosa que ha podido pr
ovocar el engao en el sujeto pasivo, ello slo es relevante si la norma aplicable a
l caso es la que sanciona la defraudacin o la estafa, no en el supuesto de otros
tipos penales que regulan acciones contra el patrimonio (hurto). este trabajo de
seleccin de los hechos no se realiza en una nica opor tunidad, sino, como tambin h
emos sealado, es preciso tener en cuenta que esta seleccin de los hechos relevante
s se debe ejecutar en casi todos los niveles del sistema de la teora del delito.
es por ello que no hay duda que puede suceder que algunos datos fcticos del caso
no aparezcan como relevantes en un determinado nivel de la teora, pero s lo sean e
n un nivel posterior del sistema. en verdad hay tantas definiciones del supuesto
de hecho como niveles se exponen del sistema de la teora del delito. de este mod
o no es incorrecto pensar que existe un supuesto de hecho tpico, un supuesto de h
echos de las causas de justificacin, un supuesto de hecho de la culpabilidad y un
supuesto de hecho de la determinacin judicial de la pena. Si la imprudencia de l
a vctima no ha tenido la suficiente gravedad como para excluir la imputacin al aut
or en el nivel de la tipicidad objetiva, ello no obsta para que este dato vuelva
a ser relevante en el momento de la justificacin de la pena elegida entre el mnim
o y el mximo establecido. la agresin anterior de la vctima al autor, no es relevant
e para evaluar la tipicidad de la conducta del autor, pero seguramente forma par
te del supuesto de hecho de la justificacin en el marco del permiso del que se d
efiende. 10.2 LAS NORMAS Aunque parezca obvio, es preciso subrayar que ninguna n
orma trascendente para la solucin del caso puede dejar de ser citada expresamente
en la solucin ofrecida. ello es as tanto para las normas imperativas, como para l
as normas permisivas, o excusas absolutorias, o cualquier otro tipo de eximente.
es de buena tcnica aclarar, de modo previo al proceso de subsuncin, el alcance de
la norma que se pretende aplicar. ello facilita la posterior conexin entre el mbi
to de la norma y la descripcin fctica.
547
Teora del Delito
la aplicacin de las normas, claro, puede presentar problemas propios de la relacin
jurdica de las disposiciones. Algo que es estudiado, como vimos, en el captulo co
rrespondiente a la teora del concurso de delito. esta relacin, lgica (necesaria) o
meramente fctica (coyuntural) debe ser expresada en la solucin del caso, ya que de
este modo se despejan las dudas sobres los respectivos mbitos de aplicacin (concu
rso aparente de leyes, concurso ideal o concurso real). hay que tener en cuenta
que no siempre se trata de una consecuencia meramente punitiva, sino tambin de de
finicin del mbito de lo prohibido o mandado, en el marco de la cual es posible que
algunas normas queden irremediablemente desplazadas (concurso aparente). 10.3 E
L ORDEN TEMPORAL DEL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO. QU HAY QUE HACER EN CADA ETAPA
? el sistema de la teora del delito propone un camino organizado metodolgicamente
a travs de un conjunto de pasos que deben se ejecutados en el orden propuesto, pa
ra garantizar de este modo el funcionamiento adecuado del proceso de seleccin. es
adecuado imaginarse a la teora del delito como un sistema de filtros, de una mal
la de tamao descendiente, por los cuales debe atravesar el caso de punibilidad. Sl
o el caso que supere exitosamente la totalidad de los filtros definidos en cada
nivel sistemtico, puede constituirse en un caso que merezca legtimamente la aplica
cin de la pena estatal. Cualquier imposible de superar en cualquier nivel del sis
tema, implica, sin dudas, que el caso sale de la teora sin punibilidad. Conviene
ahora que recordemos, en un repaso sencillo y simple de las actividades que hay,
qu es debido realizar en cada nivel sistemtico. 1. Accin: en este nivel, de poca i
mportancia terica pero de gran trascendencia polticocriminal, sobre todo en los d
elitos de comisin, se busca excluir a aquellos supuestos en los que ni siquiera e
s posible identificar un movimiento corporal conducido por la finalidad (para la
teora final de la accin). Se trata de un sistema de comprobacin negativo, ya que s
e culmina por confirmar la presencia del elemento accin, siempre y cuando no se v
erifiquen algunos extremos en los cuales es seguro que el autor no ha tenido la
posibilidad de dominar finalmente su actividad. ello sucede en tres casos: fuerz
a fsica irresistible (por ejemplo, el sujeto recibe un empujn de un tercero mientr
as espera el autobs), acto reflejo (los movimientos reflejos que no pasan por el
sistema nervioso central, sino que se encuentran vinculados al tono muscular) y
estado de absoluta inconsciencia (casos de sonambulismo). en esos supuestos, no
hay accin final, y el caso no es necesario ni siquiera que se analice en el nivel
de la tipicidad: ya se clausura la punibilidad en este primer nivel.
548
Teora del Delito
2. Tipicidad: luego de comprobado que en el caso hay una accin, pasamos al siguie
nte nivel. la tipicidad es la adecuacin o subsuncin de una conducta en el marco de
lo descrito en una ley. la comprobacin de la tipicidad, indica, como luego verem
os en detalle, que existe una correspondencia exacta entre lo que el agente ha r
ealizado y aquello que se encuentra descrito en la ley. es por ello que se insis
te desde hace bastante tiempo en la influencia que ejerce sobre esta categora la
garanta del principio de legalidad y sus consecuencias. la categora de la tipicida
d es manifestacin de las normas imperativas que definen deberes de actuar o de om
itir. tambin se afirma que en esta categora se confirma la fundamentacin del ilcito.
la tipicidad, entonces, es la caracterstica de la conducta de adecuarse en forma
perfecta a la descripcin de la conducta prohibida. en este nivel se trata de est
ablecer una relacin entre el supuesto de hecho (tpico) y la norma (imperativa) que
define el deber esencial cuya infraccin consiste en el corazn del delito comisivo
u omisivo. Como hemos visto a lo largo de todo el texto, esta caracterstica de l
a conducta de ser tpica se descompone en dos niveles. en la tipicidad objetiva, e
l intrprete debe acudir al supuesto de hecho que se analiza y comprobar que hay u
na coincidencia perfecta entre el hecho y lo descrito en la norma. no hay que ol
vidarse que este proceso de anlisis de correspondencia viene garantizado por el p
rincipio de legalidad. por supuesto que este proceso de comprobacin variar de un t
ipo penal al otro (no todas las estructuras tpicas son idnticas). en este nivel se
sugiere, como herramienta de fuerte contenido prctico, que se descomponga la fig
ura tpica separando todos los vocablos que hagan referencia a un elemento normati
vo o descriptivo (por ejemplo, el tipo penal del hurto contiene, bsicamente, esto
s vocablos o similares relevantes: apoderarse, cosa, mueble, ajena, sin consenti
miento). Una vez establecido el listado de los elementos que el legislador ha el
egido para definir la conducta prohibida o mandada, se deben establecer relacion
es con los datos del caso real que se poseen en la descripcin y, de este modo, co
mprobar que cada una de esas exigencias descriptivas se verifican en el caso que
se pretende subsumir. ello asegura que el proceso hermenutico acuda a un modelo
de precisin interpretativa y se eviten las reacciones intuitivas. la cuestin, por
supuesto, posee su complejidad, no tanto en los llamados elementos descriptivos
(cuya presencia se evala a travs de los sentidos cosa), sino, sobre todo, en los e
lementos normativos (cuya presencia no es perceptible sensorialmente, sino a tra
vs de un proceso intelectual de valoracin (documento). en ocasiones saber si en el
caso se verifica la presencia de un documento, de una afectacin al honor, etc, n
o es sencillo. en gran cantidad de ocasiones, sobre todo en los llamados delitos
de lesin (en los cuales es preciso establecer una relacin entre el comportamiento
y un resultado lesivo determinado), a la verificacin de estos elemementos normat
ivos y descripti
549
Teora del Delito
vos, hay que sumar el anlisis de una relacin de imputacin entre el comportamiento y
el resultado. pinsese, por ejemplo, en el delito de homicido: en este caso es pr
eciso definir en primer lugar si el sujeto activo ha realizado una accin que impl
ica la creacin de un riesgo no permitido (por ejemplo, el de disparar), y luego q
ue el sujeto pasivo ha muerto en razn de la propia accin del autor (y no por un pr
ofeso lesivo que le es ajeno al autor). 3. Antijuricidad: la categora de la antij
uricidad (o justificacin) se ocupa de comprobar la posible vigencia en el caso de
una norma permisiva que, de existir, despliega un autorizacin para que el sujeto
realice una conducta tpica en determinadas circunstancias. la antijuricidad como
categora, o la justificacin como eximente, surgen no slo del universo normativo pr
opio del derecho penal, sino que pueden provenir de otras ramas del ordenamiento
jurdico. por ello es que se habla de la preocupacin de este nivel sistemtico por l
a coherencia del ordenamiento jurdico. 4. Culpabilidad: el hecho antijurdico y atr
ibuible, debe ser culpable para ser punible. A diferencia de lo que sucede en ca
tegoras anteriores del sistema en las cuales se predica en general sobre el hecho
, la culpabilidad se concentra en un enjuiciamiento un poco ms individual, se tra
ta de un reproche personal. para una definicin un tanto clsica el sujeto es culpab
le cuando el hecho ilcito puede ser imputado a la cuenta del autor, y ello sucede
r en los casos que puede ser confirmado que el agente tena la libertad de dejarse
motivar por la norma estatal y, en cambio, usando de esa libertad, el sujeto dec
ide motivarse en contra de la norma. 5. Punibilidad: en ocasiones, el estado se
reserva la ltima decisin sobre la utilidad de la pena, cuando a pesar de que el he
cho es claramente antijurdico y culpable, la sancin estatal implicara una decisin co
ntraproducente e injustificada. por otro lado, en esta categora se expone el jueg
o sistemtico de reglas que permiten determinar una pena dentro del mnimo y mximo qu
e se define para cada delito
11 LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CASO la solucin del caso siempre debe
hacerse cargo de la determinacin judicial de la pena. Como es conocido, la mayor
parte de las penas amenazadas en el Cdigo penal son relativas, ello implica que
el legislador define un mnimo y un mximo en abstracto y es el juez quien debe dete
rminar la pena exacta aplicable al caso que se trate. Sin embargo, normalmente,
no se advierte en la jurisprudencia un esfuerzo por fundamentar la eleccin de la
pena puntual frente al caso concreto.
550
Teora del Delito
el problema de la determinacin judicial de la pena ha llamado la atencin por el po
co desarrollo que se encuentra en la doctrina. en primer lugar, debe quedar clar
o que el criterio fundamental de determinacin de la pena es el grado de culpabili
dad; por el propio imperio de la garanta, la pena nunca puede sobrepasar el grado
de culpabilidad. en principio, no es posible considerar situaciones para la det
erminacin de la pena, que han sido el fundamento mismo de la adecuacin tpica. ese t
ipo de doble valoracin no est permitido en el proceso de adjudicacin de una pena pr
ecisa. en esta instancia el juez debe valorar, por ejemplos: el grado de imprude
ncia en la proteccin de sus propios bienes jurdicos que pueda atribuirse a la vctim
a y la relacin previa entre los protagonistas del hecho (que puede sustentar una
mayor sorpresa y vulnerabilidad en el sujeto pasivo). en lo que respecta a la ex
tensin del ao, no se trata de una renovada referencia al resultado referido en la
tipicidad, sino de una consideracin de la gravedad de la lesin del bien jurdico. no
es posible dejar de considerar en esta instancia el sufrimiento que ha tenido e
l sujeto a lo largo del desarrollo del sistema de enjuiciamiento y la actitud po
sterior al hecho (arrepentimiento, reparacin del dao, etc.). Se trata de construir
el supuesto de hecho de la determinacin de la pena evaluando instancias que son
de referencia inevitables a la hora de encontrar la pena justa. la instancia de
determinacin judicial de la pena ha encontrado siempre serias dificultades cercan
as a enigmas o antinomias indescifrables. en primer lugar, la estrecha vinculacin
que los tericos han remarcado con las tesis de justificacin de la pena (prevencin
especial, prevencin general [positiva o negativa] y teoras absolutas), han conduci
do a un camino sin salida, reflejado por lo que se ha llamado la antinomia de los
fines de la pena. en segundo lugar, la propia sistematizacin del proceso de deter
minacin judicial de la pena en los diferentes modelos legislativos, ha optado por
un adecuado equilibrio entre dos objetivos valiosos, pero antagnicos: la bsqueda
de la mayor precisin y justicia del caso puntual y la bsqueda paralela de la previ
sibilidad de la pena estatal. esta contradiccin produce serias lesiones en la adm
inistracin de la pena. en tercer lugar, una ntida deficiencia remite ahora al sist
ema de enjuiciamiento. en general en los modelos procesales ms o menos tradiciona
les no hay un verdadero lugar para un planteo no condicionado de la discusin sobr
e la pena justa. Algo que ms o menos modernamente se logra a travs del instituto d
e la
551
Teora del Delito
cesura del juicio, que luego del interlocutorio de culpabilidad asegura un lugar
para un anlisis que, por lo menos desde el lugar del imputado y su defensa tcnica
, no se encuentra viciado por la bsqueda sin miramientos de la absolucin. la misma
idea de la prohibicin del doble juzgamiento tiene virtualidad en el mbito de la d
eterminacin de la pena, al inhabilitar que extremos ya considerados al momento de
la subsuncin tpica vuelvan a ser trados al anlisis para justificar, dentro del marc
o, cierta magnitud de reaccin estatal. esta prohibicin, por supuesto, no se lleva
nada bien con la idea de la reincidencia como elemento condicionante de la pena
o de su ejecucin. Un criterio rector de indudable protagonismo en la determinacin
judicial de la pena es, sin duda, el que rige la idea de proporcionalidad entre
la magnitud de la ilicitud (definitivamente graduable) y la cantidad de pena. la
referencia se encuentra aludida en el art. 41 al indicar la necesidad de mensur
ar la magnitud del dao. por el contrario, la idea, mencionada sistemticamente a la
hora de referirse a la explicacin moral del castigo estatal, de resocializacin no
posee tanta claridad y significa la introduccin de un criterio legitimante como
el de la prevencin especial, de sustento emprico inexistente, en el mbito del siste
ma del hecho punible. Si algo bueno ha existido detrs de esta idea, no se ha mani
festado en la dogmtica jurdicopenal, sino en todo caso, en el sistema penitenciar
io al haber favorecido ciertos niveles de disminucin del castigo en el mbito de la
ejecucin. ni siquiera podemos afirmar con claridad que la ideologa del tratamient
o, acentuada a travs de la recepcin de esta idea de rehabilitacin, debi haber sido r
ecibida con honores en el mbito penitenciario. Como hemos afirmado con anteriorid
ad, ello no deslegitima la importancia de este tipo de puntos de partida prevent
ivos al momento de limitar hacia abajo la pena indicada por el ndice de culpabili
dad. la idea de humanidad de la pena, a veces superpuesta polticocriminalmente a
l principio resocializador, tiene capacidad intacta para incluir elementos adici
onales de limitacin. Un ejemplo claro reside en lo que se ha denominado casos de
pena natural. es decir, supuestos en los cuales el autor, por ejemplo imprudente
, ha tenido graves consecuencias por el mismo hecho ilcito. la eleccin de una pena
puntual dentro de la escala punitiva que sugiere la instalacin de un mnimo y un mx
imo debe ser sostenida con un trabajo hermenutico que posea la misma seriedad que
aquel que se encuentra detrs de la decisin de culpabilidad. la construccin del sup
uesto de hecho de la determinacin judicial de la pena y la estipulacin de los crit
erios normativos que definen el modo de evaluar sistemticamente esos datos, son d
os extremos del viaje de ida y vuelta que debe realizar el intrprete para sostene
r su decisin.
552
Teora del Delito
el espacio que generan ese mnimo y ese mximo no puede ser transitado con discrecio
nalidad. todos estos criterios deben encontrarse manifiestos en la resolucin del
caso a efectos de facilitar la exposicin de la decisin como racional y de permitir
, ya en el propio sistema de enjuiciamiento, la controlabilidad de esa decisin.
12 EL DICTAMEN la resolucin de un caso viene estructurada y presentada en el marc
o de un dictamen que expresa tanto la presentacin del supuesto de hecho, como el
escenario normativo y, finalmente la conclusin. este dictamen debe utilizar un le
nguaje preciso, correcto y entendible. existe una tendencia a que la poca profun
didad de las decisiones judiciales y, a veces, su incorreccin jurdica, se escondan
detrs de un lenguaje slo parcialmente entendible para iniciados en ese lenguaje fo
rense.ya bastante complejas son las cuestiones jurdicas a resolver como para que,
sumado a ello, se utilice un lenguaje incomprensible. el lenguaje no slo debe ser
claro, sino que es necesario que se respeten reglas fundamentales del estilo qu
e utilizan los juristas. el dictamen debe ser una expresin clara de los problemas
que plantea el caso en el proceso de subsuncin. Obviamente no es necesario un de
sarrollo detenido en etapas del sistema del hecho punible que no ofrecen dificul
tades especiales en el caso en anlisis. Como ya hemos dicho, el orden sistemtico q
ue plantea la teora del delito es tambin el orden que debe seguir el dictamen en e
l desarrollo de los problemas que plantea el caso. Cuando el dictamen, en el mar
co del desarrollo argumentativo, debe citar algn autor, esta cita debe ser comple
ta (nombre completo del autor, obra, ao y lugar de la edicin, y pgina en la cual se
encuentra aquello que se refiere). el dictamen, en los casos en los cuales el c
aso se refiera a ms de un autor y/o partcipe, debe comenzar por separar el anlisis
de cada uno de los participantes en el hecho. es conveniente que se comience por
aquel autor a quien se atribuye la responsabilidad principal.
553

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