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El Plenario "Kosuta"

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CAPÍTULO XII El plenario “Kosuta”

“La jurisdicción es lo opuesto a la arbitrariedad. La autoridad en el sentido hobbesiano puede hacer la ley, pero la jurisdicción exige, en cierto modo, la verdad. Lo cual puede querer decir dos cosas: que el criterio de decisión encarne una verdad jurídica o de justicia representada por unos valores supuestamente objetivos, o que, al menos, existan unos criterios establecidos con anterioridad que, cualquiera sea su contenido, puedan ser aplicados al caso concreto. Esto es lo mínimo que caracteriza a la jurisdicción para seguir mereciendo tal denominación”. Modesto SAAVEDRA LÓPEZ, Jurisdicción.

XII. 1. Convocatoria en dos actos La historia del plenario "Kosuta"1 constituye una expresión paradigmática de la ideología que informa las decisiones de la Cámara Nacional de Casación Penal. La Sala III de la CNCP, bajo el pretexto de tomar una de las pocas decisiones favorables a la aplicación del instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba regulado en los arts. 76 bis y ss. del Código Penal, desencadenó un proceso que, con algunos contratiempos, culminó "exitosamente", con el dictado de la sentencia plenaria que comentamos. Independientemente de la cuestionable validez constitucional de la doctrina que sostiene el carácter obligatorio de los fallos plenarios2, se debe admitir que éste debería fundarse, esencialmente, en la idoneidad, integridad moral y formación jurídica de los miembros que integran el tribunal, y, además, en las razones que brindan sustento a las conclusiones jurídicas del caso. Sin embargo, en el sistema de justicia penal nacional, el único fundamento del valor vinculante del fallo plenario es una norma de rango legal3. En este capítulo nos limitaremos a analizar, exclusivamente, dos cuestiones. En primer término, nos ocuparemos de la autoconvocatoria que la Sala III cursara a las demás salas de la Cámara, con el objeto de dictar un fallo plenario. En este punto, será necesario considerar un caso anterior a "Kosuta" que resultará de suma utilidad para comprender mejor su proceso de gestación4.
CNCP, Acuerdo Nº 1/99 en Plenario Nº 5, Autoconvocatoria en causa Nº 1.403, de la Sala III, “Kosuta, Teresa Ramona s/rec. de casación”, del 17/8/99. 2 Cf., entre otros, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 132 y ss., y ps. 746 y ss.; SOLER, Derecho penal argentino, 5ª ed., t. 1, ps. 159 y ss; ARCE y DÍAZ CANTÓN, Obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, ps. 189 y ss. Tal como señala MAIER, “... han sido más las opiniones contrarias...” a la validez constitucional de las sentencias plenarias con efectos obligatorios (t. I, p. 134). Ver, también, el minucioso estudio del tema desarrollado en el voto de Mario MAGARIÑOS, en la Causa Nº 784, Caso “Menghini, Ariel Armando”, resuelta el 24/2/00 por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A su voto se sumó el de Miguel DEL CASTILLO, con lo cual el tribunal alcanzó la mayoría necesaria para decretar la inconstitucionalidad del art. 10, inc. c, párr. II, de la ley 24.050 (publicado en “La Ley”, t. 2000-B, ps. 575 y ss.). 3 Como veremos más adelante, la facultad que el legislador concedió a la Cámara de Casación en el art. 10 de la ley 24.050 resulta contraria a diversos principios de jerarquía constitucional. 4 Para informarse sobre las diversas cuestiones de fondo resueltas en el plenario “Kosuta”, cf. BERTELOTTI y RIZZI, Plenario de la Cámara de Casación Penal acerca de la suspensión del juicio a prueba; BRUZZONE, Probation: El plenario “Kosuta” de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad); del mismo autor, Ecos del plenario “Kosuta”. La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del poder judicial.
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En segundo lugar, nos dedicaremos al análisis de los argumentos desarrollados en el voto de la mayoría para sustentar la tesis restrictiva adoptada respecto de la pena máxima de los delitos a los cuales se puede aplicar el instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba. Nuestro desarrollo, como veremos, señalará la invalidez del fallo dictado por la Cámara Nacional de Casación Penal en pleno en el caso "Kosuta". Como también veremos, la invalidez del fallo analizado no sólo deriva de la inconstitucionalidad de la jurisprudencia obligatoria sino, además, del incumplimiento de los requisitos legales establecidos en el art. 10 de la ley 24.050. XII. 2. El caso “Vázquez”... o sobre la desesperación por legislar I. En el caso “Vázquez”5, CASANOVAS votó en primer término y, al resolver el alcance de la restricción referida a los delitos que tienen prevista la pena de inhabilitación (art. 76 bis, párr. VIII, CP), optó por la tesis favorable a la aplicación del instituto a un mayor número de casos. Sostuvo, en consecuencia, que la restricción no se debía aplicar automáticamente a los delitos que, en abstracto, preveían pena de inhabilitación. Además, y antes de saber si un segundo voto confirmaría su tesis, CASANOVAS adelantó su opinión en el sentido de que, de triunfar la postura por él defendida, tal circunstancia forzaría “a la convocatoria plenaria". El segundo voto, redactado por TRAGANT, nada dijo sobre la autoconvocatoria, pero adhirió a la tesis sustantiva de CASANOVAS, estableciendo así, por mayoría, que la restricción sólo operaba cuando se trataba de delitos que previeran pena de inhabilitación que, además, fuera de posible aplicación en el caso concreto. El tercer voto, en disidencia, se apartó de la solución de la mayoría pero, al mismo tiempo, llevó a RIGGI a afirmar: "... coincido con la procedencia de la convocatoria para el dictado de una sentencia plenaria (ley 24.050, art. 10, inciso b)". Finalmente, los integrantes de la Sala III resolvieron:
"Que en punto al tema de la convocatoria a plenario en los términos del artículo 10, inciso b) de la ley 24.050, esto es, la improcedencia o no del instituto de la probation de mediar pena de inhabilitación especial, en forma principal, conjunta o alternativa, a juicio de esta Sala resulta conveniente que la misma fuera abarcativa de otros puntos también controvertidos... sin que esta enumeración sea excluyente de otros que puedan proponer los restantes miembros de esta Cámara".

En este sentido, se torna evidente que el voto de RIGGI fue el único consistente con la decisión que propuso. Al estar en desacuerdo con la interpretación defendida por sus dos compañeros de sala, respecto al tema de la inhabilitación, su actitud fue consecuente, pues era la única manera de que su tesis —disidente en el marco de la Sala III— resultara aplicable a los casos futuros. La opinión de CASANOVAS, por el contrario, fue claramente inconsistente, pues implicó, en sí misma, la imposibilidad legal de continuar aplicando el criterio que él consideró correcto. RIGGI, partidario de la tesis minoritaria en el ámbito de la Sala III, coincidió con CASANOVAS en la "necesidad" de convocar la reunión del tribunal en pleno. Su decisión fue consistente con el criterio interpretativo

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que defendió, pues, al quedar en minoría en su propia sala, sólo podría imponerlo a sus compañeros de tribunal recurriendo a la suma de las voluntades de los miembros de las demás salas, esto es, en una decisión plenaria. II. En esta resolución, la Sala III, para cumplir con su finalidad de restringir al máximo el instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba, ignoró por completo el derecho vigente. Ello resulta inequívoco si tenemos en cuenta algunas cuestiones que enumeraremos a continuación. a) A pesar de lo que afirmó CASANOVAS, es absolutamente falso que la mera discrepancia entre la jurisprudencia de las distintas salas de la CNCP determine, de manera obligatoria, el deber legal de convocar a una reunión plenaria. Nada hay en la norma del art. 10, inc. b, de la ley 24.050, que autorice tal interpretación6. Si así fuera, probablemente todos los integrantes de la CNCP habrían incurrido en responsabilidad penal —por el hecho tipificado como prevaricato, art. 269, CP—, ante cada precedente de cada una de las salas que se hubiera apartado de la doctrina de cualquiera de las restantes. Y sobran ejemplos de ello7. b) Si el fundamento de la autoconvocatoria, según los propios términos de CASANOVAS, consistía en la divergencia jurisprudencial, ¿cómo se justificó que la Sala III —que el propio CASANOVAS integra— propusiera un temario abierto que excedía ampliamente las cuestiones discutidas en el caso concreto, y respecto de las cuales la jurisprudencia de todas las salas de la CNCP era unánime al momento de la autoconvocatoria? En este sentido, se ha señalado:
“El interrogante de si es posible aplicar la suspensión del juicio a prueba a delitos cuya escala penal, en abstracto, supere los tres años de pena privativa de libertad pero admita, por su mínimo y las circunstancias particulares del caso, que de arribarse a una condena ésta puede ser dejada en suspenso, recibió de parte de la CNCP una respuesta unánimemente negativa”8.

Se debe tener en cuenta, además y especialmente, que, al fundar la convocatoria a plenario en el inc. b del art. 10 de la ley 24.050, la Sala III sólo podía someter a discusión ante el tribunal en pleno una cuestión discutida en ese proceso concreto que, además, se opusiera a los criterios jurisprudenciales establecidos con anterioridad. c) Según la decisión de CASANOVAS, TRAGANT y RIGGI, en la causa "Vázquez" se discutía, exclusivamente, si resultaba procedente la suspensión del procedimiento cuando se atribuía al imputado algún tipo penal que comprendiera pena de inhabilitación especial —principal, conjunta o alternativa—. Sin embargo, los tres integrantes de la Sala III agregaron que "resulta[ba] conveniente que la misma [la convocatoria] fuera abarcativa de otros puntos también controvertidos... sin que esta enumeración sea excluyente".

CNCP, Sala III, Causa nº 1.509, "Vázquez, Emilio s/rec. de casación", del 15/05/98. El art. 10, inc. b, de la ley 24.050, dispone: "La Cámara Nacional de Casación Penal se reunirá en Tribunal pleno... b) Para unificar la jurisprudencia de sus Salas o evitar sentencias contradictorias". 7 Cf., entre otros, LANGER, La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal. 8 ÍSOLA, ¿Qué es la suspensión del juicio a prueba para la Cámara Nacional de Casación Penal?, ps. 580 y siguiente.
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El mensaje fue claro: se trataba de una estrategia destinada a eliminar la jurisprudencia rebelde de los tribunales de juicio, esto es, de la decisión de dictar reglas abstractas de alcance general con vigencia para todos los casos futuros. En pocas palabras, un acto legislativo9 tendiente a eliminar la independencia interna de los tribunales sometidos al control de la Cámara de Casación. d) Luego de los votos de los miembros de la Sala III, votaron MITCHELL, BERRAZ DE VIDAL y MADUEÑO. El primero de ellos invocó la contradicción entre lo decidido en "Vázquez" y los precedentes de las demás salas. También aceptó la invitación a ampliar los temas. BERRAZ DE VIDAL adhirió al voto de MITCHELL, con la finalidad de lograr establecer criterios de interpretación obligatorios. MADUEÑO, por su parte, apoyó la solicitud, destacando que revestía especial gravedad el hecho de que pudieran coexistir diversas interpretaciones. Lo interesante fue que fundó su decisión, precisamente, en el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional y en los arts. 8, nº 2, y 24, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos10. Paradójicamente, MADUEÑO invocó un principio de garantía previsto para el justiciable para justificar la toma de la decisión plenaria que sólo pretendía restringir sus derechos. III. A pesar de los esfuerzos realizados, el intento de la Cámara de Casación se frustró por un hecho que el tribunal demoró tres meses en comprender: la sentencia dictada por la Sala III en el caso "Vázquez" ya estaba firme. Por lo tanto, no era ése el caso en el cual se podía convocar a un plenario. RODRÍGUEZ BASAVILVASO tuvo que asumir la tarea de explicar a la mitad de los integrantes de la CNCP que lo precedieron en su voto, que en el caso "Vázquez", la misma Sala III ya había dictado sentencia, que dicha resolución estaba firme y que, por lo tanto, esa Sala —y toda la CNCP— carecía de competencia debido al principio de cosa juzgada. Aclaró, también, que aun si hubiera resultado procedente la convocatoria, ésta debería haberse limitado estrictamente a la cuestión controvertida en el caso. Finalmente, manifestó su sorpresa ante la convocatoria, "ya que en el sub examine no se ha[bía] evitado la contradicción sino que se la ha[bía] creado". De esta manera, el 13/10/98 terminó la historia de "Vázquez"11.

9 El carácter legislativo de la sentencia plenaria fue reconocido por la misma Sala III, al rechazar un recurso extraordinario interpuesto por la defensa, afirmando: "Al respecto tiene dicho la Corte Suprema de Justicia que las resoluciones de naturaleza normativa general no son impugnables de modo directo por vía del recurso extraordinario, sin perjuicio de que su validez pueda ser objeto de revisión, cuando se apliquen concretamente a un caso particular..." (CNCP, Sala III, "Kosuta, Teresa Ramona s/recurso extraordinario", resolución del 6 de octubre de 1999, destacado agregado). Para una crítica a la opinión que niega el carácter legislativo de la sentencia plenaria, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 135; y las opiniones de los autores citados por MAGARIÑOS en su voto en el caso “Menghini”, causa Nº 784, punto IV. 10 Una síntesis de las agudas críticas que se dirigen a este fundamento sólo aparente puede leerse en el voto de Mario MAGARIÑOS (caso “Menghini”, causa Nº 784, punto IV). 11 El señor Emilio VÁZQUEZ, a diferencia de Teresa KOSUTA, logró evitar las paradójicas consecuencias que CASANOVAS pretendía provocar con su voto "a favor" de la tesis amplia respecto de la pena de inhabilitación: la imposibilidad de obtener la suspensión de la persecución penal en su contra.

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En síntesis, es posible afirmar que RODRÍGUEZ BASAVILVASO debió explicar a la mitad de los integrantes del tribunal penal de más alta jerarquía del sistema de justicia nacional el concepto de “cosa juzgada” y los límites de su propia competencia. XII. 3. El caso "Kosuta"... o sobre la oportunidad de legislar I. El 19/09/98 la misma Sala III volvió a la carga con una nueva autoconvocatoria. Establecida la jurisprudencia discordante en el caso "Vázquez", la Sala III solicitó la reunión plenaria para resolver esa cuestión en particular, invocando —esta vez correctamente— el art. 10, inc. b, de la ley 24.050, y, además, las cuestiones adicionales que habían sido planteadas infructuosamente en aquella oportunidad. Estas últimas cuestiones fueron planteadas invocando la aplicación del art. 10, inc. c, de la misma ley12. Se trataba del caso "Kosuta"13. La aceptación de la autoconvocatoria resultó fundada, en primer término, por el voto de CAPOLUPO, quien sostuvo, entre otras cuestiones:
"El plenario no regula situaciones jurídicas sino el modo de aplicar la ley en la sentencia, no tiene eficacia sustancial, sino procesal" (destacado agregado)14.

Tal afirmación es insostenible. Conforme a este criterio, si determinada interpretación de una norma sustantiva se torna de aplicación obligatoria, su carácter vinculante sólo reviste naturaleza procesal. Ello pues, según CAPOLUPO, se trata de definir el modo de aplicar la ley en la sentencia. Si ello fuera así, cuando el legislador dicta normas sustantivas definiendo su contenido, sus decisiones no tendrían eficacia sustancial, sino procesal, pues, como en el caso anterior, sólo se trataría de establecer el modo de aplicar la ley en la sentencia. Tal postura resulta absurda. ¿Cuál podría ser la diferencia entre los efectos del plenario "Kosuta" y los de una eventual decisión legislativa que modificara el texto del art. 76 bis del Código Penal para regular de modo inequívoco un solo supuesto de aplicación del instituto? II. A continuación, CAPOLUPO señaló que se trataba de analizar el significado y alcance de la ley sustantiva y procesal, tras lo cual agregó: "... todo ello en cumplimiento del mandato constitucional que exige un adecuado servicio de justicia, por cuanto aflora evidente el deterioro de la seguridad jurídica cuando un texto legal es interpretado por distintas Salas de un mismo Tribunal en forma contradictoria en situaciones semejantes..."15. También este criterio resulta insostenible. El plenario "Kosuta" resolvió muchísimo más que las decisiones contradictorias del tribunal de casación. La Cámara de Casación dictó ese fallo plenario para imponer su
El art. 10, inc. c, de la ley 24.050, dispone: "La Cámara Nacional de Casación Penal se reunirá en Tribunal pleno... c) Para fijar la interpretación de la ley aplicable al caso cuando la Cámara, a iniciativa de cualquiera de sus Salas, entendiera que es conveniente" (destacado agregado). 13 CNCP, Sala III, Causa nº 1.403, "Kosuta, Teresa Ramona s/rec. de casación", del 19/09/98. 14 Resolución S.J. Nº 40/99, Causa Nº 1.403 - Sala III, “Kosuta, Teresa Ramona s/rec. de casación” - Autoconvocatoria, del 12/2/99.
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mezquina interpretación, respecto del instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba, a los tribunales orales. Si no fuera así, no se comprende por qué en "Kosuta" se trataron cuestiones respecto de las cuales la jurisprudencia casatoria era unánime y pacífica. Por otro lado, se invocó el valor "seguridad jurídica" dejando de lado, entre otras circunstancias, el hecho de que éste tiene, en el ámbito del derecho penal, un alcance y significado completamente distinto al que puede poseer en otros ámbitos jurídicos16. De allí el principio de retroactividad de la ley penal más benigna y el recurso de revisión a favor del imputado, que produce el efecto de destruir el valor jurídico de la cosa juzgada. Por lo demás, el concepto de "seguridad jurídica" no puede prevalecer sobre exigencias constitucionales de mayor jerarquía, tales como la división de poderes y la independencia interna de los miembros del poder judicial17. Un párrafo del voto de MAGARIÑOS resume perfectamente la falta de sustento de los pretendidos fundamentos expresados por CAPOLUPO:
“En síntesis, no parece una adecuada interpretación del principio de igualdad ante la ley aquella que determina como una consecuencia de dicho principio la consagración de un mecanismo que, no sólo no aparece como necesario frente al sistema de recursos procesales sino que, además, sólo se compadece con un modelo de administración de justicia vertical y autoritario, en consecuencia, no compatible con aquellos principios constitucionales que, como más abajo se expone, definen el muy distinto programa constitucional sobre la materia”18.

III. Un problema adicional fue el de las cuestiones que no habían sido planteadas en el caso concreto —sólo se debatía el problema de la pena de inahibilitación—. Los miembros de la CNCP, al no poder invocar el inc. b del art. 10 de la ley 24.050, recurrieron al inciso siguiente del mismo artículo. Sin embargo, esa disposición no permite la lectura que parece haberle dado el tribunal penal de mayor jerarquía de la justicia nacional. El texto del inciso c, invocado por la CNCP en "Kosuta", comienza:
"Para fijar la interpretación de la ley aplicable al caso..." (destacado agregado).

El texto legal, en este sentido, sólo amplía las facultades de la Cámara para convocar el plenario pues, a diferencia del inciso anterior, autoriza la convocatoria en la medida en que "cualquiera de sus Salas, entendiera que es conveniente". Así, el art. 10, inc. c, de la ley 24.050, admite la reunión en pleno de la Cámara si ésta

Opinión de CAPOLUPO en Resolución S.J. Nº 40/99, Causa Nº 1.403 - Sala III, “Kosuta, Teresa Ramona s/rec. de casación” Autoconvocatoria. 16 Por lo demás, se ha señalado la escasa precisión del término. En este sentido, se ha sostenido que la seguridad jurídica "es un «concepto jurídico inseguro» por su ambigüedad: ella puede consistir en la seguridad de los ciudadanos, asegurada por el derecho, en la garantía de exigibilidad del derecho mismo, en la función de legalidad presente en todo sistema jurídico, en cierto contenido ético que se atribuya a la ley o, para resumir, en «una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico» o bien en su «faceta subjetiva»: la certeza del derecho que depende del conocimiento de éste por sus destinatarios" (GUIBOURG, Fuentes del derecho, ps. 192 y s., citando a PÉREZ LUÑO, destacado en el original). 17 MAGARIÑOS justifica de manera minuciosa y sistemática las diversas razones que explican la afectación de la independencia funcional —interna— de los jueces derivada de la obligatoriedad de los fallos plenarios (caso “Menghini”, causa Nº 784). 18 Voto de Mario MAGARIÑOS, caso “Menghini”, causa Nº 784, punto IV.
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resulta conveniente para fijar determinada interpretación de un texto legal. Ello podría suceder aun si las salas de la Cámara no hubieran resuelto con anterioridad ningún caso similar. En el supuesto del inciso anterior, en cambio, los requisitos son más estrictos. En efecto, el supuesto previsto en el art. 10, inc. b, no sólo presupone la existencia de jurisprudencia previa sino, además, una finalidad mucho más restringida que el amplio criterio de conveniencia ya mencionado. En este sentido, la convocatoria sólo está prevista cuando se trata de cumplir con la finalidad de "unificar la jurisprudencia de sus Salas o evitar sentencias contradictorias". Sin embargo, el supuesto regulado en el art. 10, inc. c, de la ley 24.050, no amplía el objeto de decisión del fallo plenario. En este sentido, el texto de la ley es claro, pues se refiere, exclusivamente, a "la interpretación de la ley aplicable al caso" (destacado agregado). IV. En el caso "Kosuta", el temario resuelto por el pleno de la CNCP comprendía cuatro cuestiones: 1) aplicación del instituto a delitos con pena superior a tres años; 2) alcance de la restricción referida a la inhabilitación; 3) fuerza vinculante del consentimiento del fiscal; y 4) legitimación del querellante para impugnar la suspensión. De todas ellas, sólo la segunda cuestión era materia de discusión en el caso "Kosuta". En consecuencia, la discusión, en el fallo plenario, de las tres cuestiones adicionales, no resultaba posible. Si el caso pendiente de resolución sólo planteaba el segundo tema, el tribunal tenía el deber jurídico de determinar la interpretación de la regla legal aplicable al caso (art. 76 bis, párr. VIII, CP) y, al mismo tiempo, carecía de competencia para analizar el posible significado de reglas jurídicas ajenas a la decisión de ese caso particular. Por lo tanto, la CNCP no contaba con la facultad jurídica de resolver aquellas cuestiones para las cuales invocara el inc. c del art. 10 de la ley 24.050. Sobre este aspecto volveremos más adelante. V. Este breve relato pone en evidencia las intenciones de la Cámara Nacional de Casación Penal al dictar el fallo plenario en el caso "Kosuta". También destaca el caso omiso que varios miembros de ese tribunal hicieron de la legislación vigente. Con esta última afirmación nos referimos, en primer lugar, al desconocimiento de su propia competencia demostrado por los seis miembros de la Cámara que votaron en primer término en el caso "Vázquez": CASANOVAS, TRAGANT, RIGGI, MITCHELL, BERRAZ DE VIDAL y MADUEÑO. Por otra parte, en el caso "Kosuta", como ya hemos señalado, todos los miembros de la Cámara resolvieron tres cuestiones completamente ajenas al caso concreto, respecto de las cuales carecían de competencia. Los miembros de la Sala III —CASANOVAS, TRAGANT y RIGGI— propusieron un temario más amplio que el que el caso permitía.

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Los restantes jueces —MITCHELL, BERRAZ DE VIDAL, MADUEÑO, BISORDI, RODRÍGUEZ BASAVILVASO, HORNOS, FÉGOLI y DAVID—, en general, adhirieron a la solicitud de autoconvocatoria de la Sala III, y al temario propuesto por CAPOLUPO o, simplemente, al voto de CAPOLUPO. Las conclusiones de CAPOLUPO se limitaron a enunciar los diversos puntos que serían sometidos a decisión. CATUCCI adhirió a esas conclusiones y, "ante el hecho de sentencias contradictorias" (art. 10, inc. b), incomprensiblemente, también aceptó la discusión de las demás cuestiones. Finalmente, debe destacarse que la estrategia de los miembros de la CNCP no puede sino confirmar la ilegítima voluntad del tribunal de arrogarse funciones legislativas con el objeto de vulnerar la independencia interna de los tribunales de la justicia penal, imponiéndoles de modo arbitrario la obligación de adoptar una interpretación mezquina de las cuestiones discutidas en la decisión plenaria. En el camino, los mandatos constitucionales y los principios de garantías individuales fueron utilizados, de manera burda y de mala fe, para restringir los derechos de las personas. No se puede recurrir a la garantías constitucionales para colocar al imputado —y, en estos casos, también a la víctima— en peor situación de la que estaría de no existir tales protecciones. De otro modo, a éste no le convendría la existencia misma de aquellas disposiciones cuyo objeto consiste, precisamente, en la protección de sus derechos y libertades. En este contexto, no debe haber resultado demasiado fácil explicarle a la señora Teresa KOSUTA que, debido a que la Cámara Nacional de Casación Penal decidió respetar los principios constitucionales de igualdad ante la ley y de seguridad jurídica, ella debía ser juzgada y, eventualmente, condenada. XII. 4. Los temas a decidir I. La Sala III, junto con los demás miembros de la Cámara de Casación, excediendo el marco de su competencia establecido legalmente, propuso un temario mucho más amplio que el de los hechos del caso concreto. Así, el tribunal, en pleno, decidió resolver los siguientes puntos: 1) Pena máxima a la cual se puede aplicar el instituto de la suspensión; 2) Alcance de la restricción de la aplicación del instituto a “los delitos reprimidos con pena de inhabilitación”; 3) Carácter vinculante o no vinculante del consentimiento fiscal para que el tribunal conceda el beneficio; 4) Legitimación del querellante para recurrir la resolución que ordena la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto de la reparación. Como ya señaláramos, la CNCP justificó el tratamiento de la segunda cuestión en el art. 10, inc. b, de la ley 24.050, y el de las restantes cuestiones en el inc. c de la misma disposición. Ello significa que, dado que las cuestiones adicionales no resultaban aplicables al caso "Kosuta", la Cámara consideró que podía convocar a una 8

reunión plenaria, por aplicación del inc. c del art. 10. Por lo tanto, la legitimidad de la decisión de la Cámara, al parecer, surgiría de dos fuentes independientes. En el tratamiento de los delitos con pena de inhabilitación, resultaba aplicable el art. 10, inc. b. Los demás temas, por su parte, podían ser discutidos en el plenario por el inciso siguiente de la misma disposición. Sin embargo, por tratarse de cuestiones ajenas al caso, la Cámara carecía de competencia para resolver esas tres cuestiones adicionales. II. Dado que, según surge de los fundamentos del fallo plenario, se consideró que la facultad de la CNCP de resolver las distintas cuestiones debatidas derivaban de dos reglas jurídicas independientes, ¿qué impediría que el tribunal invoque exclusivamente el supuesto comprendido en el inc. c del art. 10 de la ley 24.050, aun si no se dieran los requisitos del inciso anterior, en un caso en que, como en "Kosuta", se discutan cuestiones ajenas al proceso? En este aspecto, el hecho de que en el caso "Kosuta", además, se discutiera el alcance de la restricción referida a los delitos que prevén pena de inhabilitación, no puede justificar, en modo alguno, el tratamiento de reglas jurídicas inaplicables al caso. La discusión efectiva de la cuestión vinculada a la pena de inhabilitación, en este sentido, sólo puede producir el efecto de atribuir competencia al tribunal de alzada respecto de ese aspecto específico del caso, y de ningún otro. En este contexto, resulta absolutamente irrelevante, respecto de los tres puntos agregados por la CNCP por invocación del inc. c, art. 10, ley 24.050, que el recurso de casación se conceda por una cuestión en cierta medida vinculada a esos temas que, a su vez, habilite la convocatoria prevista para el supuesto de jurisprudencia contradictoria, o por cualquier otro motivo. Así, llevando hasta sus últimas consecuencias la justificación de la Cámara, podría darse una autoconvocatoria aun en el caso de que se considere "conveniente" fijar jurisprudencia sobre cuestiones que no son discutidas en el caso. III. Esta interpretación, por supuesto, genera graves problemas. En primer lugar, su aplicación afecta el principio del juez natural en el ámbito recursivo. Ello sucede en el absurdo ejemplo mencionado pero, además, podría suceder en casos, precisamente, como "Kosuta". De modo evidente, las decisiones de la Sala III en los casos "Kosuta" y "Vázquez" demuestran que, en realidad, la principal preocupación de esa Sala no se vinculaba con el tema de la pena de inhabilitación sino, antes bien, con la intención de restringir al máximo la aplicación del instituto por parte de todos los tribunales penales integrantes de la justicia nacional. En este sentido, la cuestión de la pena máxima a la que puede aplicarse la suspensión del procedimiento resultaba de primordial importancia. 9

Sin embargo, la absoluta uniformidad de las salas de la Cámara en esta materia impedía convocar a reunión plenaria. De allí que la Sala III se ocupó, al discutir el alcance de la imposibilidad de suspender el procedimiento para delitos con pena de inhabilitación, de establecer un criterio jurisprudencial distinto al de las demás salas e, inmediatamente, consideró conveniente convocar a un plenario en el cual se impondría, con certeza, la posición opuesta a la de la Sala III. Debemos tener en cuenta, además, que aun cuando se tratara de un caso en el que resultara legítima la convocatoria a plenario, la discusión de cuestiones no vinculadas con los hechos del caso, introducidas de oficio por los jueces, retrasa innecesariamente el trámite recursivo. IV. Las cuestiones agregadas de oficio por la CNCP en el caso "Kosuta", en este sentido, dilataron innecesariamente la resolución del recurso. Más allá aún, la introducción de estas cuestiones vulneró un principio estructural que determina el tratamiento de la etapa recursiva en el procedimiento penal. En efecto, la CNCP, al introducir al plenario diversas cuestiones ajenas al caso, excedió los límites legales de su competencia. Bajo el título "Poderes decisorios de los órganos judiciales competentes para conocer de los recursos", PALACIO escribe:
"Aunque la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes regula el tema del epígrafe en relación con la competencia de los tribunales de alzada, los principios que consagran resultan aplicables a cualquier tipo de recurso. Tales principios —que ostentan rango constitucional— se refieren a la sujeción de la competencia a los agravios del recurrente y a la prohibición de la reformatio in peius..."19.

El mismo autor, luego de señalar que el principio se halla expresamente plasmado en el art. 445, párr. I, del CPP Nación, agrega que las dos únicas excepciones contempladas en nuestro ordenamiento vigente son los supuestos de reformatio in melior y de nulidades absolutas (arts. 445, párr. II, y 168, párr. II, CPP Nación, respectivamente)20. Como ya hemos adelantado, en lo que sigue nos limitaremos a realizar un análisis crítico de las pautas de interpretación y de los argumentos adoptados en el voto de la mayoría, en relación, exclusivamente, con la primera de las cuestiones enunciadas. Esto es, nos concentraremos en el interrogante de si la suspensión del procedimiento a prueba sólo se aplica a delitos con pena privativa de libertad no mayores de tres años o si, por el contrario, existen dos supuestos diferentes, uno de los cuales comprende la posibilidad de que se condene condicionalmente.

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PALACIO, Los recursos en el proceso penal, p. 32. Cf. PALACIO, Los recursos en el proceso penal, ps. 32 y siguiente.

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XII. 5. Los criterios de interpretación I. En escasas ocho páginas, el tribunal “funda” su decisión de optar por la interpretación restrictiva en el primer punto, esto es, los supuestos de aplicabilidad del instituto. La primera aporía del voto mayoritario21 consiste en definir el objeto del instituto, el tipo de delitos al que resulta aplicable y, además, ciertos fines secundarios asignados a él. Así, se afirma, sin mencionar norma jurídica alguna, que el objeto del instituto de la suspensión del procedimiento penal consiste en evitar la imposición de penas, contribuir a un mayor control de esta franja de hechos punibles y hacer más eficiente la administración de justicia22. Sin embargo, el voto de la mayoría recorre el camino inverso, pues debe partirse del texto legal para, desde allí, identificar y clasificar por jerarquía los fines de la ley. Si no, como sucede en este fallo, el razonamiento se torna circular, y lo que definamos como objetivo de la ley desde fuera de ella, terminará por determinar la interpretación de su texto. II. A continuación, luego de definir el tema a decidir, el tribunal afirma, como primer criterio de interpretación y con cita de MANZINI que:
“… el interpretar la ley requiere de una investigación de carácter dogmático cuyo objetivo es descubrir su sentido, para así aplicarla al caso concreto. Es una operación, que busca ‘poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular’” (destacado en el original).

El segundo criterio de interpretación que el tribunal considera es el del análisis integral de la norma, con cita de CREUS. A ello agrega un tercer criterio desarrollado por la Corte Suprema, que establece, en ese orden, la letra de la ley23, la intención del legislador, el espíritu de la norma, y, finalmente, que el resultado de la interpretación armonice con los demás elementos del ordenamiento jurídico. También es otro criterio de nuestra Corte Suprema el hecho de tener en cuenta que cuando se utilizan varios términos sucesivos, ellos no deben ser ignorados, sino que se debe averiguar cuál ha sido la intención del legislador, para poder darle a cada uno un significado más o menos cierto. XII. 6. Los “argumentos” de la mayoría I. Una de las cuatro cuestiones a decidir en el plenario consistía en la discusión de si la ley contempla un solo supuesto de aplicación —delitos con pena máxima no superior a tres años— o si, por el contrario, regula dos
21 El voto mayoritario fue firmado por RIGGI, CAPOLUPO, CATUCCI, MITCHELL, BERRAZ DE VIDAL, MADUEÑO, BISORDI, RODRÍGUEZ BASAVILVASO, HORNOS y FÉGOLI. 22 Además de que la idea no es correcta, si fuera cierto que la CNCP creyera que ésos son los fines de la ley, la CNCP debería interpretarla de otro modo. 23 Más allá de los problemas que genera el supuesto fundamento de que se recurre al método de interpretación “literal”, que ya hemos señalado, sería bueno saber por qué razones gran parte de los casacionistas parecen olvidarse repentinamente de su pretendido apego al texto normativo cuando se trata de definir el alcance de garantías del imputado de jerarquía constitucional. La jurisprudencia en materia de requisa personal es el mejor ejemplo de cómo resulta posible despreciar exigencias mínimas establecidas de manera

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supuestos diferentes —el supuesto anterior y, además, el supuesto de delitos cuya pena máxima exceda de tres años en casos en los cuales fuera procedente la condenación condicional—. Quienes sostienen la tesis llamada restrictiva afirman que la ley prevé un solo supuesto, definido en el primer párrafo, con las condiciones adicionales establecidas en los párrafos siguientes24. Por otro lado, existe la tesis amplia, según la cual se debe distinguir entre el supuesto previsto en el primer párrafo —en verdad, en los párrs. I y II— y el contemplado en el cuarto párrafo del art. 76 bis25. Al discutir la cuestión ya vinculada a los supuestos de aplicación de la suspensión del procedimiento a prueba, los jueces que votaron en mayoría pierden el hilo de su razonamiento, pues se limitan a enredar críticas con argumentos falaces, lo que torna el diálogo mucho más difícil. Así, la primera crítica que el tribunal hace a la tesis amplia consiste en afirmar que, si el párrafo IV del art. 76 bis del Código Penal regulara un supuesto independiente, existiría la posibilidad de aplicar el instituto cumpliendo la única exigencia de obtener el consentimiento del fiscal, sin considerar en absoluto la voluntad del imputado. Tal afirmación es incorrecta. En primer lugar, esa interpretación es absurda. Con excepción de SAÉNZ y algún otro autor, casi ninguno de los partidarios de la tesis amplia sostiene seriamente que el imputado no deba ser interrogado en todos los casos, y, además, realizar una manifestación expresa de voluntad para someterse al régimen de la suspensión a prueba. En este sentido, resulta obvio que el legislador incluyó un nuevo supuesto — el del párr. IV— sin recurrir a la (mala) técnica legislativa de repetir todos los requisitos comunes de ambos supuestos, ya establecidos para el supuesto anterior —el del párr. I—. La técnica utilizada por el legislador consiste en describir un primer supuesto de manera acabada —como sucede, por ej., cuando se describe el tipo básico—, y, a continuación, agregar sólo los requisitos adicionales de un segundo supuesto. Un buen ejemplo de ello es el art. 42 de la Constitución Nacional. Su primer párrafo garantiza el derecho de toda persona a "interponer una acción expedita y rápida de amparo...". En el mismo art. 42, al final del párrafo III, se lee:
"... Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física... la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquier persona en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio".

Con el criterio utilizado por el voto de la mayoría, la acción de hábeas corpus no gozaría de las demás características descriptas para la acción de amparo en el párrafo I del art. 42. Además, respecto del instituto de la

indiscutible en el texto legal. Cf., en este punto, LANGER, La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal. 24 Así, por ej., SAYAGO, Suspensión del juicio a prueba, ps. 18 y siguientes. 25 Cf., entre otros, VITALE, Suspensión del proceso penal a prueba, ps. 57 y siguientes. La diferencia entre ambas interpretaciones ha sido desarrollada en el capítulo II (punto II. 3).

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suspensión del procedimiento existe una razón de mucho mayor peso que impide aplicarla, aun si ella fuera la única interpretación posible. II. Según la regulación legal del instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba en nuestro derecho, es un derecho exclusivo del imputado solicitar la aplicación del mecanismo a su caso concreto. En este sentido, las disposiciones del Código Penal son claras. El art. 76 bis, párrafo I, dispone de manera inequívoca: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba” (destacado agregado). En principio, la ley misma expresa esta solución, pues, entre sus condiciones de aplicación, establece la necesidad de que el propio imputado presente formalmente su solicitud en este sentido26. Por lo demás, la utilización de este mecanismo implica la renuncia expresa a derechos fundamentales de aquél a quien se aplica, representados sintéticamente por su derecho al juicio —juicio previo, inocencia— y, dentro de él, por su derecho a resistir la imputación —defensa—, razón por la cual se torna imprescindible la decisión voluntaria del imputado. Por este motivo, se considera a la suspensión del procedimiento como un mecanismo satisfactorio porque “Garantiza el derecho del imputado a que un tribunal falle acerca de su culpabilidad. La garantía se logra exigiendo la voluntad del imputado para hacer aplicable la suspensión del juicio”27. Ello significa que sólo el imputado puede desencadenar la discusión acerca de la posible interrupción de la persecución penal y del sometimiento a prueba. Ningún otro sujeto del procedimiento puede, en este sentido, provocar la suspensión del proceso penal contra la voluntad del propio imputado o sin ella. Aun cuando hubiere varios imputados, la solicitud de cada uno de ellos sólo posee efectos sobre su propia situación individual, sin afectar a la de los demás. Por ello, se sostiene que el imputado es el titular exclusivo del derecho a solicitar la suspensión del procedimiento, ya que se trata de un acto personalísimo vinculado al derecho irrenunciable a decidir si se suspende el proceso o si se ejerce el derecho al juicio previo garantizado en la CN (art. 18)28. III. Si aplicáramos el criterio propuesto por la opinión de la mayoría a otros supuestos, llegaríamos a conclusiones absurdas. Así, cuando la Constitución Nacional ordena realizar el juicio penal por jurados, ello no elimina —como presupone la interpretación que criticamos— las demás garantías del derecho procesal penal, a pesar de que la norma que contiene el juicio por jurados no hace mención alguna a dichas garantías. El art. 24, CN, dispone: “El
26 También se podría afirmar que este mecanismo es análogo al del art. 14 de la ley penal tributaria, sobre la cual hemos dicho: “La segunda razón [que exige la voluntad del imputado] se vincula a la naturaleza del mecanismo, que, según dijimos, implica una extensión temporal del desistimiento (CP, 43), por definición voluntario, que no sólo opera para la tentativa, sino también —en su forma de arrepentimiento activo— para el delito consumado” (cf. MAIER y BOVINO, Ensayo sobre la aplicación del art. 14 de la ley 23.771, p. 124). 27 TAMINI y LÓPEZ LECUBE, La “probation” y la suspensión del juicio a prueba, p. 858 (destacado agregado).

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Congreso promoverá... el establecimiento del juicio por jurados”. El art. 75, inc. 12, obliga al Congreso a “Dictar... especialmente leyes generales para toda la Nación... y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”. Finalmente, el art. 118 exige: “Todos los juicios criminales ordinarios... se terminarán por jurados...”. Con el criterio de SÁENZ —que según la CNCP está vinculado de manera necesaria con la tesis amplia— habría que dejar de lado, para los juicios criminales que terminen por jurados, el resto de las garantías contenidas en el art. 18, pues en las diferentes cláusulas que establecen el juicio por jurados no se mencionan tales garantías. La única diferencia entre los supuestos de los párrafos I y II, y el del párrafo IV, es, por un lado, el grupo de delitos a los cuales son aplicables y, en el último caso, que se requiere, como condición adicional, el consentimiento del fiscal. Sin embargo, la distinción entre estos supuestos no permite afirmar que en el caso del párrafo IV no se requiera solicitud del imputado, oferta reparatoria y análisis judicial de su razonabilidad. IV. El segundo argumento que suele oponerse a la tesis amplia alude a la opinión expresada por algunos legisladores durante la discusión parlamentaria o, también, a la circunstancia de que ella contraría la "voluntad" del legislador. Así, por ejemplo, se señala que la tesis amplia “está desvirtuando la norma, al permitir la suspensión del juicio a prueba en causas seguidas por delitos de mayor entidad penal a los tenidos en mira por el legislador”29. En este sentido se han pronunciado todas las salas de la CNCP. Para fundar el criterio restrictivo, la Sala I sostuvo:
“… no procede la aplicación de la suspensión del juicio a prueba cuando la escala penal abstracta —escala legal— supera los tres años de reclusión o prisión prevista para el delito de que se trata”30. “… sin que haya mediado opinión doctrinaria autorizada, puede sostenerse que de los argumentos que se apoyan en los antecedentes parlamentarios…”31.

Si tenemos en cuenta el análisis integral de la norma y, además, la necesidad de atribuir significado a sus diferentes términos, los partidarios de la tesis restrictiva deberían poder resolver la presencia del término "reclusión" en los párrafos I y II del art. 76 bis del Código Penal. También deberían explicar, además, la diferencia entre el uso de la palabra "juez" en el párr. III y la palabra "tribunal" en el párr. IV32. Como hemos adelantado, el voto de la mayoría no brinda razones que sustenten su decisión. Ello se advierte no sólo porque ni siquiera se tiene en cuenta las opiniones vertidas en los dos votos disidentes sino porque, además,
28 Cf. ARES, Algunos aspectos de la suspensión del juicio a prueba (Ley 24.316), p. 951. Este problema ha sido desarrollado de manera más extensa en el capítulo V (punto V. 1), al que remitimos. 29 SAYAGO, Suspensión del juicio a prueba, p. 27 (destacado agregado). 30 CNCP, Sala I, caso “Aquilino”, del 13/3/98, citado por ÍSOLA, ¿Qué es la suspensión del juicio a prueba para la Cámara Nacional de Casación Penal?, p. 581. 31 CNCP, Sala I, caso “Ponce”, del 5/6/97, citado por ÍSOLA, ¿Qué es la suspensión del juicio a prueba para la Cámara Nacional de Casación Penal?, p. 581.

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resulta evidente que la mayoría ha realizado un esfuerzo considerable para ignorar la profusa bibliografía y jurisprudencia sobre el tema que sostiene la tesis amplia. En este contexto, llama la atención que el voto de la mayoría, respecto a la discusión de los dos supuestos, sólo cite a GARCÍA, que es uno de los pocos autores serios que intenta conciliar la inexplicable presencia del término “reclusión” en el párr. I del art. 76 bis con la tesis restrictiva, acudiendo al régimen de la condena condicional. También llama poderosamente la atención la referencia de la Sala I, integrada por RODRÍGUEZ BASAVILVASO, BISORDI y CATUCCI, a la inexistencia de “opinión doctrinaria autorizada”. Entre muchos otros autores, Gustavo VITALE es uno de los doctrinarios que apoya la tesis amplia, aparentemente sin la "autorización" de los integrantes de la Sala I de la CNCP. En su libro sobre el tema, el autor es quien desarrolla con mayor minuciosidad las diversas razones que imponen la opción interpretativa por la tesis amplia33. Vale la pena señalar, por otra parte, que VITALE desarrolla muchísimos más argumentos que el voto de la mayoría para fundar su tesis. V. Más allá de su intento, lo cierto es que la mayoría triunfante de la CNCP en el plenario “Kosuta” sólo toma del debate parlamentario, de manera sesgada, aquello que la favorece en su postura represiva. Así, por ej., el Miembro Informante de la Comisión de Legislación Penal, Diputado Antonio HERNÁNDEZ, manifestó que para que pueda suspenderse el juicio deben darse las siguientes condiciones:
"a) que el delito tenga una pena menor de tres años; b) que fuese aplicable al caso la condena de ejecución condicional; y c) que el imputado abandone en favor del Estado los bienes que resultarían decomisados en caso de condena"34.

Nada se dice, en este punto, de la oferta reparatoria destinada a la víctima. Si aplicáramos el método interpretativo sobre el cual se funda el voto de la mayoría, entonces, ¿por qué no definir las exigencias de la aplicación del instituto según las palabras del propio legislador? Tampoco se justifica la inconsistencia de la “voluntad del legislador” respecto de la pena que menciona de manera expresa —“que el delito tenga una pena menor de tres años”— y la pena mencionada en el texto legal — máximo que no exceda de tres años—. ¿Cómo fundar, entonces, una decisión de la relevancia de lo resuelto en el caso “Kosuta” en opiniones que, como la del Diputado Antonio HERNÁNDEZ, se apartan por completo del texto legal? Si el Diputado Antonio HERNÁNDEZ, no tenía claro, siquiera, una de las únicas circunstancias no controvertidas del art. 76 bis —pena privativa de

La crítica al argumento de la “voluntad del legislador” ha sido desarrollada en extenso en el capítulo III (punto III. 3), al que remitimos. Un amplio desarrollo de argumentos racionales a favor de la tesis amplia en VITALE, Suspensión del proceso penal a prueba, ps. 57 y ss. El autor dedica un punto especial de su trabajo a la consideración de aquellos criterios doctrinarios que también se suman a la tesis amplia (ps. 91 y ss.), y agrega copiosa jurisprudencia que la aplica (ps. 101 y ss.). 34 Sesión de la Cámara de Diputados de la Nación del 2 de junio de 1993, citado por EDWARDS, La probation en el Código Penal argentino, p. 263.
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libertad que no exceda los tres años, párr. I—, ¿cuál es la racionalidad de tener en cuenta su criterio, paradójicamente, en uno de los aspectos más complejos de la interpretación del régimen legal del instituto? XII. 7. La ilegitimidad del fallo plenario I. El breve análisis del proceso que culminó con la resolución plenaria de la CNCP en el caso “Kosuta” señala, de manera manifiesta, la ilegitimidad de esa decisión. En primer término, resulta indiscutible que la Cámara Nacional de Casación Penal carecía de competencia, en ese caso concreto, para resolver tres de los temas que resolvió, invocando el art. 10, inc. c, de la ley 24.050. Ello pues ninguna de esas tres cuestiones estaba vinculada con “la interpretación de la ley aplicable al caso”, ya que no fueron materia del recurso interpuesto en el caso concreto. Por esta razón, a nuestro juicio, la solución que el TOC Nº 23 aplicó en el caso “Menghini”, declarando la inconstitucionalidad del art. 10, inc. c, párr. II, de la ley 24.050, no resultaba necesaria35. En el caso, el imputado solicitó tal declaración de inconstitucionalidad con el objeto de que no se le aplicara la doctrina del plenario “Kosuta” en relación a la imposibilidad de conceder la suspensión del procedimiento a delitos cuyas penas, en abstracto, exceden los tres años de prisión o reclusión. En este caso concreto, el defensor “consideró que se hallaban reunidos los requisitos legales que permitían hacer lugar a la petición de suspensión del juicio... toda vez que el delito de defraudación por retención indebida contemplado en el art. 173, inc. 2, del Código Penal de la Nación, atribuido al... [imputado] no preveía pena de inhabilitación, que se trataba de un delito de acción pública y que, además, ésta era la primera oportunidad en que su defendido solicitaba la aplicación de este instituto, por lo cual, según afirmó, en el hipotético caso de recaer condena en el proceso... la ejecución de la pena sería de carácter condicional”36. Así, tanto en el caso “Menghini” resuelto por el TOC Nº 23, como en el caso “Joudrier”, resuelto por el TOC Nº 18, se accedió a la solicitud de suspender el procedimiento, a pesar de que en ambos casos los delitos atribuidos conmprendían penas privativas de libertad cuyos máximos exedían los tres años. En ambos casos, también, resultaba posible la condenación condicional. Ahora bien, la doctrina del plenario “Kosuta” sobre el punto resultaba claramente inaplicable a esos dos casos, independientemente de la inconstitucionalidad del art. 10, inc. c, de la ley 24.050. Ello pues, aun admitiendo la validez jurídica de esa disposición, ésta no autorizaba a la CNCP a “fijar”, en un pronunciamiento plenario, la interpretación de normas jurídicas manifiestamente inaplicables al caso “Kosuta”.

Del mismo modo se pronunció con anterioridad el TOC Nº 18 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con votos de Cristina CAMIÑA y Estela R. CÁRCAMO, en el caso “Joudrier, Gustavo A.”, causa nº 707, del 21/9/99. 36 Voto de MAGARIÑOS, caso “Menghini”, causa nº 784, punto I.
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La doctrina de las cuatro salas de la CNCP —de manera previsible— era unánime en su apoyo a la tesis restrictiva en relación a los delitos comprendidos en el régimen de la suspensión del procedimiento:
“El interrogante de si es posible aplicar la suspensión del juicio a prueba a delitos cuya escala penal, en abstracto, supere los tres años de pena privativa de libertad pero admita, por su mínimo y las circunstancias particulares del caso, que de arribarse a una condena ésta puede ser dejada en suspenso, recibió de parte de la CNCP una respuesta unánimemente negativa”37.

Por este motivo, la Cámara de Casación no podía invocar el art. 10, inc. b, de la ley 24.050, para “unificar la jurisprudencia de sus Salas o evitar sentencias contradictorias”. En consecuencia, los casacionistas recurrieron al inc. c del mismo artículo, invocando la “conveniencia” de pronunciarse sobre diversas cuestiones. Sin embargo, dicha norma —válida o no— tampoco les confería competencia para ello, por la sencilla razón de que ninguna de esas cuestiones presentaba relación alguna con “la ley aplicable al caso”. En síntesis, la resolución dictada en el caso “Kosuta” por la CNCP carece de todo valor jurídico, al haber sido tratada más allá de los límites de su competencia. De esta manera, el problema de la posible inconstitucionalidad de la decisión plenaria se torna abstracto. En casos como los que aquí hemos citado, el hecho que determina la inaplicabilidad de la doctrina de “Kosuta” es, antes que nada, la falta de competencia del tribunal que estableció dicha doctrina. II. La legitimidad de la Cámara para resolver la cuestión del alcance de la restricción de la aplicación del instituto a “los delitos reprimidos con pena de inhabilitación”, por su parte, a pesar de que fuera fundada en el art. 10, inc. b, de la ley 24.050, también presenta problemas. En primer término se debe señalar la dudosa validez constitucional del carácter vinculante de los fallos plenarios38. Tal como señala MAIER, "... han sido más las opiniones contrarias..." a la validez constitucional de las sentencias plenarias con efectos obligatorios39. Sin embargo, la circunstancia que afecta en mayor medida la validez de la decisión plenaria consiste en el proceso que comenzó con la decisión de la Sala III en el caso “Vázquez”. Dicha resolución pone de manifiesto los verdaderos motivos de la autoconvocatoria reiterada rápidamente en el caso “Kosuta”: imponer de manera ilegítima a todos los tribunales de la justicia nacional los criterios más restrictivos para la aplicación del instituto de la suspensión del procedimiento a prueba. En efecto, CASANOVAS no convocó al plenario porque existiera un deber legal de unificar la jurisprudencia contradictoria de las diferentes salas de la CNCP. Si así fuera, como ya hemos señalado, existiría una

ÍSOLA, ¿Qué es la suspensión del juicio a prueba para la Cámara Nacional de Casación Penal?, ps. 580 y siguiente. Cf., entre otros, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 132 y ss., y ps. 746 y ss.; SOLER, Derecho penal argentino, 5ª ed., t. 1, ps. 159 y ss; ARCE y DÍAZ CANTÓN, Obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, ps. 189 y siguientes. 39 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 134.
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extensísima lista de cuestiones que deberían haber sido resueltas en decisiones plenarias. Si el art. 10, inc. b, de la ley 24.050 no obligaba a convocar el plenario, ¿por qué razón se realizó la autoconvocatoria? ¿Cuál puede haber sido el interés del juez convocante si sabía de antemano que la decisión plenaria resultaría desfavorable a su propia interpretación? Se podria discutir interminablemente sobre las probables razones de CASANOVAS. Seguramente, varias hipótesis resultarían plausibles. A pesar de ello, lo que sí resulta indiscutible es que la autoconvocatoria no se llevó a cabo con el ánimo de alcanzar los fines previstos en el supuesto contemplado en la norma legal que fue invocada —art. 10, inc. b, ley 24.050—. En consecuencia, no se cumplió con el presupuesto legal que concede competencia a la Cámara de Casación para dictar una resolución en pleno. Por estas razones, la CNCP también carecía de competencia para resolver el alcance de la restricción de la aplicación del instituto a “los delitos reprimidos con pena de inhabilitación”. III. Más allá de las cuestiones ya señaladas, es importante destacar el contenido de la sentencia dictada en el caso “Kosuta”. Si algún valor puede tener una resolución dictada por el pleno de todas sus salas, este valor consiste en la riqueza de la discusión de las cuestiones que deben ser resueltas. Por tal razón, para garantizar el mejor análisis posible de todas las circunstancias vinculadas al objeto de la decisión, es que deben cumplirse dos requisitos. El primero de ellos consiste en una exigencia común referida al tratamiento de todo recurso: la competencia del tribunal de alzada se limita, estrictamente, a los agravios del recurrente. Si bien esta limitación opera en todo trámite recursivo, ella se torna mucho más importante y necesaria en el caso de una decisión plenaria. Dado que la intervención de las partes del proceso en el trámite recursivo se limitará a los agravios planteados en la impugnación, el tribunal sólo se informará de los puntos de vista, intereses y argumentos de las partes referidos, exclusivamente, al objeto del recurso interpuesto. Sin duda alguna, el tribunal estará en mucho mejores condiciones de resolver correctamente el caso si cuenta con la mayor cantidad de información posible. De allí la imposibilidad legal de ampliar el temario de la convocatoria a cuestiones ajenas al caso concreto. Antes de tomar su decisión en el caso “Kosuta”, los miembros de la CNCP sólo conocieron la opinión de las partes en relación al tema de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Aun así, diez de los miembros de la Cámara de Casación coincidieron, a través de un voto único, sobre la solución jurídica aplicable al caso. Llama poderosamente la atención el grado de cohesión conceptual, casi monolítico, de los diez miembros de la CNCP que integraron la mayoría40, especialmente si tenemos en cuenta la diversidad de opiniones al respecto en el ámbito doctrinario y jurisprudencial41.
Los diez jueces coincidentes fueron RIGGI, CAPOLUPO, CATUCCI, MITCHELL, BERRAZ BASAVILVASO, HORNOS y FÉGOLI. 41 En el capítulo IV (punto IV. 1) se han expuesto algunas de estas diferentes opiniones.
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DE

VIDAL, MADUEÑO, BISORDI, RODRÍGUEZ

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El problema, como era previsible, se agravó respecto de las tres cuestiones que no integraban el objeto del recurso en el caso concreto. Sin embargo, los miembros de la CNCP podrían haber minimizado el efecto negativo de resolver cuestiones no discutidas por las partes si, al menos, hubieran actuado de manera más responsable. Para resolver las tres cuestiones ajenas a su competencia, los integrantes de la Cámara de Casación deberían haberse tomado el trabajo de redactar votos individuales y fundados. Además, también deberían haberse tomado el trabajo de informarse sobre el estado de la discusión doctrinaria y jurisprudencial. Sin embargo, despreciaron la utilidad de recurrir a esas fuentes, evitaron toda discusión entre ellos mismos y dictaron una resolución plagada de afirmaciones dogmáticas y argumentos falaces, que se limitó a reiterar las soluciones de fondo del mismo tribunal.

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