LA JUDICIALIZACION PENITENCIARIA, UN

PROCESO INCONCLUSO
Borja Mapelli Caffarena

SUMARIO: 1. INTRODUCCION. 2. PROBLEMAS ACTUALES DE LA JURISDICCION PENITENCIARIA. 3.

NATURALEZA JURIDIC DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. 4. CUMPLIMIENTO Y
EJECUCION DE LA PENA. 5. RELACION JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA ADMINISTRACION
PENITENCIARIA.-

INTRODUCCION

Cuando en el añ o 1979 los arts. 76 a 78 LOGP introducen en nuestro país la figura del Juez
de Vigilancia Penitenciaria por medio de un paquete de competencias en el á mbito de la
ejecució n de la pena privativa de libertad, los analistas vieron colmada una exigencia que
venía reclamá ndose por lo menos desde la segunda mitad del siglo XVIII. Lo que aconsejó
entonces que la actividad judicial trascendiera al fallo condenatorio firme fue, primero, una
preocupació n por los excesos punitivos en los que con frecuencia caían los responsables de
las prisiones (1) y, posteriormente, un interés por asegurar que la flexibilidad introducida
en la ejecució n de la pena pudiera traducirse en una discriminació n arbitraria de unos
condenados frente a otros(2).

Pero ahora se traspasaba por vez primera la fó rmula clá sica de las visitas judiciales que
habían resultado a todas luces insuficientes. RUIZ VADILLO en un comentario a lo que
todavía era proyecto de ley penitenciaria apuntada que "este juez no debe ser un vigilante,
sino un ordenador"(3). Apenas el texto se hizo ley, MANZANARES SAMANIEGO, por su
parte, se expresaba en términos similares. "Parece, por lo tanto, -señ ala este autor- que ha
llegado el momento de acatar sin reservas dicha declaració n (se refiere al art. 117.3 CE),
abandonar bizantinas distinciones entre ejecució n y cumplimiento- o entre ejecutar y hacer
ejecutar- y judicializar la ejecució n , sin perjuicio de mantener en su cauce lo que de por sí
pertenece a la Administració n (creació n de centros, medios personales, etc.) (4)

El control judicial de la actividad penitenciaria es, por otra parte, una exigencia de una
concepció n resocializadora de la ejecució n de la pena privativa de libertad. Cuando aquélla
tenía un cará cter unidimensional, exclusivamente custodial, bastaba el control exterior de
la misma como sucedía con otras penas como la pena capital o la de multa, pero, segú n
fueron consolidá ndose las expectativas preventivo especiales comenzaron a surgir modelos
de ejecució n alternativos que significaron un cambio sustancial en el contenido de la pena.
Esta poliedricidad exige un incremento de un control imparcial e independiente.

La ilusió n por creer concluido un proceso, que hoy nos parece irreversible, habría de durar
poco tiempo. Lo que, creo, fue la primera reunió n de Jueces de Vigilancia Penitenciaria,
celebrada el 26 y 27 de abril de 1982 (5), apuntaba ya los problemas má s graves con los
que se enfrenta la jurisdicció n penitenciaria. Entre otros, la imposibilidad material de
asumir todas las funciones encomendadas por falta de medios, la reclamació n de plenas
competencias en relació n con la libertad condicional y la refundició n de condena, la
necesidad de que se regule un procedimiento y se indiquen qué recursos existen frente a
las resoluciones judiciales y de que intervenga el Ministerio Fiscal. Con un cierto punto de
ingenuidad se rechazaba ademá s en esta primera reunió n las eventuales competencias
para presidir la Junta de Régimen y Administració n del establecimiento y el Equipo
Técnico, para dicta circulares, para resolver consultas de la administració n penitenciaria y
se reclamaba una moratoria para poder declarar la firmeza de las sentencias y el
licenciamiento definitivo.

Estas atípicas reuniones de Jueces de Vigilancia en las que se proponían y se siguen

proponiendo directrices de actuació n fue una respuesta a un escrito del Tribunal Supremo
(8 de octubre de 1981) que instaba a aquéllos en base a las normas generales del Derecgi
(art. 1º. .7 Có digo Civil) a que encaucen formalmente su actividad, "dentro de una libertad
de trá mites impuesta por la propia carencia de regulació n legal", porque, continuaba
argumentando el alto tribunal, "no constituye obstá culo suficiente al ejercicio de la
funciones legalmente atribuidas al Juez de Vigilancia la ausencia de normas orgá nicas sobre
el mismo y de una regulació n formal expresa del cauce procedimental en que deba
transcurrir su actividad".

Es má s que dudoso que un Estado de Derecho pueda ser aceptable una caída al vacío legal
como la que propone el Supremo cuando, sin ir má s lejos, la Constitució n resalta que la
potestad jurisdiccional en todo tipo de proceso, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado, se
hará segú n las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan (art.
117.3 CE). Pero lo que hoy paree fuera de dudas es la lectura política que debe darse al
hecho histó rico de que transcurridos má s de quince añ os, toda la legislació n relativa a los
Jueces de Vigilancia se reduzca a un artículo en la LOGP, el 76, otros dos en la LOPJ, el 94 y
95, y a una Disposició n Final, la 5ª, y que todavía no se disponga de una norma que recoja el
procedimiento penitenciario, sin necesidad de que los responsables de esta jurisdicció n
vayan perfilando sus competencias, su procedimiento y sus contornos a golpe de cursos,
seminarios, reuniones, analogías o simples llamadas de teléfono de los compañ eros. Este
silencio tan prolongado demuestra hasta qué punto la administració n penitenciaria y tras
ella el gobierno no tiene el menor interés en consolidar una jurisdicció n que entrañ a unos
niveles de exigencia difíciles de asumir y encuentra, en consecuencia, có moda la nebulosa
generada en torno a este ó rgano judicial.-

En la aceptació n de esta particular realidad los propios jueces de vigilancia parecen haber
entrado en una fase de "conformació n" cuando reclaman al Consejo General del Poder
Judicial "que se institucionalice una Junta de Jueces de Vigilancia Penitenciaria o, al menos,
un ó rgano de representació n de éstos, el á mbito nacional, que se reú na perió dicamente
para debatir problemas comunes y coordinar criterios de actuació n" (6)

2. PROBLEMAS ACTUALES DE LA JURISDICCION PENITENCIARIA

Aunque es seguro que el lector, a quien se presume interesado por estas cuestiones, conoce
los problemas con que se enfrenta la jurisdicció n penitenciaria para su correcto
funcionamiento por la considerable literatura especializada que ha tratado el tema, nos
parece, sin embargo, conveniente relatarlos aquí – al menos, los má s destacados- para
poder luego derivar algunas reflexiones y propuestas al respecto.

a) Los primeros problemas que se plantean para la jurisdicció n penitenciaria surgen de la

regulació n de sus propias competencias.

El art. 76.2 LOGP entra, al menos, en dos ocasiones en contradicció n con el ordenamiento
jurídico. La primera cuando declara que el Juez de Vigilancia "tendrá atribuciones para
cumplir la pena impuesta" (art. 76.1 LOGP) y que, en la consecució n de este logro, asume
"las funciones que corresponderían a los jueces y tribunales sentenciadores" para, con
posterioridad, reducir esas atribuciones a algunos aspectos muy concretos. La doctrina es
coincidente en que la fase de ejecució n comienza procesalmente con la firmeza del fallo(7),
a partir de ahí -tertium non datur- comienza la ejecució n y el Juez de Vigilancia asume las
funciones que corresponderían, de no existir, al Tribunal sentenciador. Sin embargo, a este
ú ltimo siguen reservá ndose algunas competencias de la importancia de la liquidació n de
condena, la remisió n condicional, la suspensió n de la ejecució n, la sustitució n de la pena, la
facultad de informar en los indultos y el licenciamiento definitivo.
La liquidació n de condena de acuerdo con el art. 70.2 CP (hoy, art. 76) es un ejemplo
paradigmá tico de la confusió n y el desorden que ha presidido todos estos añ os la labor de
esta jurisdicció n.- Aceptada por unos, rechazada por otros, pareció por un momento -
cuando las Audiencia de Madrid y Barcelona sentaron criterio a favor- que serían
finalmente los Jueces de Vigilancia, aunque só lo fuera por facilitar la operació n, quienes
asumirían esa labor de liquidació n de condenas, pero no fue así y el Consejo General del
Poder Judicial (1987) y la Fiscalía General del Estado (Consulta 3/89), primero, y el TS
(Auto de 29 de marzo de 1990) al resolver un conflicto jurisdiccional, después, terminaron
residenciando dicha actividad de acuerdo con el art. 988 LEC, en el ú ltimo tribunal
sentenciador (8).

Sin embargo, el tiempo terminará dando la razó n a quienes reclaman para la jurisdicció n
penitenciaria – o quizá s para el juez de ejecució n de penas - dicha competencia. Si en
nuestro país no se ve con claridad es porque, al contrario de lo que sucede en los sistemas
penales anglosajones, procesalmente no se ha introducido la fructífera diferencia entre
declaració n de la culpabilidad e imposició n de la pena (sentencia).

Pero la evolució n hacia ese modelo se aprecia va en el nuevo Có digo Penal, en el que tras la
firmeza del fallo la actividad jurisdiccional se prolonga no só lo con la liquidació n de la
condena, sino también con la suspensió n de la pena privativa de libertad (art. 82 CP) y la
sustitució n ("los jueces podrá n sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma
sentencia o posteriormente en auto motivado..", art. 88).

La segunda contradicció n se produce con relació n al art. 77. Mientras que el art. 76 recoge
una serie de competencias que, casi todas, tienen que ver con las actividades de régimen de
acuerdo con la propia sistemá tica empleada por la Ley y el Reglamento Penitenciario, sin
embargo, el art. 77 sin limitarse por el contenido del artículo precedente dispone que en
relació n con las "actividades regimentales" los Jueces de Vigilancia só lo podrá n formular
propuestas ante la Direcció n General.
Por otra parte, si graves son las competencias relativas a la ejecució n de la pena de las que
se ve privado el Juez de Vigilancia frente al ó rgnao sentenciador, no menos grave son las
que le arrebata la administració n penitenciaria. Esta se reserva cuestiones tan
trascendentales como los traslados, la redacció n de las normas de régimen interior y, en
general, todo lo que tiene que ver con la organizació n y actividades del centro.-

Con razó n se ha criticado como un obstá culo a la judicializació n la falta de una clá usula
general de cará cter programá tico que vendría a ser desarrollada por el actual art. 76.2
LOGP, en la que se señ ale con claridad el alcance de las competencias de esta jurisdicció n.
No obstante, a nuestro juicio, se le ha concedido poca relevancia al contenido del art. 76.1
LOGP, en donde, como veremos luego, puede residenciarse un principio general de
competencia de esta jurisdicció n.-

De las competencias positivas de que dispone con má s autonomía el Juez de Vigilancia

destaca la concesió n de la libertad condicional.-

Sin ningú n tipo de limitaciones y sin necesidad de recabar otros informes que no sean los
estrictamente necesarios el Juez estima o rechaza el expediente iniciado por la
administració n penitenciaria. No obstante, esta plena asunció n de competencias se ve
perturbada por el requisito de clasificació n en tercer grado precedente que corresponde
otorgar a la administració n. Sin concurrir el mismo ésta no vendría obligada ni siquiera a
iniciar el correspondiente expediente. El penado tiene difícil incluso la posibilidad de
acudir a la vía del recurso contra aquélla de acuerdo con el art. 76.2.f), porque no se trata
de un caso de clasificació n, sino de omisió n de la misma (9)
La competencia de aprobar los beneficios que puedan suponer la reducció n de la condena
(art. 76.2. c) ) ha quedado reducida, tras la derogació n del art. 256 del Reglamento
Penitenciario, a los indultos particulares del art. 206 frente a los que el Juez de Vigilancia
tan só lo asume una funció n medial entre la Administració n penitenciaria y el Consejo de
Ministros a quien corresponde su aprobació n.

Respecto del régimen disciplinario –auténtica espina dorsal de todo sistema penitenciario-,
perteneciente al bloque de competencias que se consideran actividades administrativas
sancionatorias, el Juez de Vigilancia ve limitada su competencia a aprobar las sanciones de
má s de catorce días de aislamiento (art. 76.2 d) ) o bien resolver por vía de recurso las
reclamaciones que formulen los internos frente al resto de las sanciones (art. 76.2 e) ) En el
primer supuesto la LOGP introduce una limitació n competencial de los jueces de vigilancia,
a nuestro juicio, inaceptable. En efecto, tratá ndose sobre todo de sanciones que privan de
libertad y especialmente que consisten en una reclusió n celular permanente, la
Administració n no puede reservarse la imposició n de las mismas (10). La taxatividad del
art. 25.3 CE no permite fisuras exegéticas que lleven a otra conclusió n que no sea la
prohibició n de las sanciones administrativas que "directa o subsidiariamente" priven de
libertad. El aislamiento en celdas es privació n de libertad, por má s que el TC (STC de 21 de
enero de 1087 (11) ) trate de fundamentar los contrario por medio de intrincada
argumentaciones jurídicas acudiendo a presuntas relaciones especiales de sujecció n del
condenado –no con la administració n de justicia-, sino con la administració n penitenciaria.
Que existan dichas relaciones es cuestionable pero que las mismas puedan justificar una
excepció n a lo establecido por el art. 25.2, incluido en el Cap. II del Tít. I dentro de los
derechos fundamentales, es sencillamente inimaginable en un Estado de Derecho (12).

Por otra parte, como señ ala GONZALEZ CANO (13), la literalidad del precepto reduce las
competencias judiciales a la mera valoració n del expediente en el que se proponga una
sanció n de esa naturaleza y a la decisió n motivada de su procedencia ("aprobar la
sanció n"), por ú ltimo, las sanciones de aislamiento superior a los catorce días son un
segmento relativamente poco significativo dentro de la totalidad de sanciones impuestas.

En el segundo supuesto, es decir, resolver recursos frente a las demá s sanciones, el recurso
se erige como un obstá culo procesal en principio insalvable que preserva de una
intervenció n judicial prima facie a la activadad disciplinaria de la Administració n. Con
razó n señ ala HERRERO ORTEGA (14) que con tanto condicionar al recurso estas y otras
competencias má s que judicializar la ejecució n lo que se ha hecho es introducir una
primera instancia penitenciaria que descarga de trabajo a los tribunales sentenciadores
que histó ricamente han mostrado absoluta pasividad frente a los problemas de la ejecució n
penal. Incluso mediando un eventual recurso, la Administració n no só lo puede imponer
preventivamente medidas cautelares de cará cter personal (art. 243 RP) o medidas
coercitivas (art. 45 LOGP), sino que dispone de una amplia competencia con criterios muy
flexibles para no suspender la ejecució n aunque ésta se encuentre recurrida (15).

Pero no es ahí donde se produce la limitació n má s destacada de las competencias judiciales

frente a la capacidad sancionatoria de la adminitració n penitenciaria, sino frente a las
llamadas sanciones encubiertas, que son distintas de las sanciones informales. Aquéllas sí
está n recogidas en la ley, si bien no aparecen como sanciones dentro del régimen
disciplinario, mientras que estas ú ltimas ni siquiera está n previstas por el legislador. Entre
las primeras podemos señ alar la pérdida de los permisos y de los beneficios penitenciarios
o la regresió n clasificatoria. Por su parte, las posibilidades de aplicar sanciones informales
dentro del hermético mundo de la prisió n son casi ilimitadas, traslados ambios de celdas o
mó dulos, pérdida de destino, imposició n de trabajos, reducció n de las visitas en algunos
minutos, retraso en la entrega de correspondencia, etc Frenta a aquellas incidencias los
jueces só lo conocerá n indirectamente por vía de recurso o de queja. El recurso ú nicamente
está previsto en materia de clasificaciones (art. 76.2. f)), ya sean estas iniciales o de
regresió n/ progresió n. No se contempla por esta vía, como hemos visto, una eventual
exigencia de ser clasificado frente a la omisió n de ó rganos competentes. También en
relació n con las clasificaciones se debe dar conocimiento al Juez de Vigilancia del traslado a
los centros de má xima seguridad (art. 76.2 g)). Sin embargo, este ú ltimo control judicial
que se ha impuesto a golpe de resolució n judicial má s que por la interpretació n literal del
precepto ("conocer del paso") podría ser burlado con facilidad por la Administració n si en
lugar de proceder al traslado a otro centro se limita a cambiar al interno de secció n y
pasarlo a una en la que se aplique el régimen cerrado que corresponde a los
establecimientos de má xima seguridad. Estas limitaciones competenciales que sitú an al
Juez de Vigilancia en un segundo plano frente a una administració n de competencias
desmesuradas, son un ejemplo del grado de administrativizació n a que ha llegado la
ejecució n de esta pena. Adminissstrativizació n de la que con dificultad se está saliendo para
recuperar el control judicial. El ejemplo má s ilustrativo del estado de cosa a que se había
llegado y que, en gran parte, sigue manteniéndose nos lo ofrece la competencia sobre el
licenciamiento definitivo. Decisió n que celosamente reclaman para si los tribunales o
jueces sentenciadores frente al Juez de Vigilancia, sin caer en la cuenta de que el acto de
licenciamiento definitivo es en la actualidad un acto de contenido exclusivamente jurídico-
formal en la medida que lo má s frecuente es que la decisió n –ahora del Juez de Vigilancia,
pero antes de la propia administració n (16)- del excarcelamiento material haya sido
tomada con antelació n por medio de la libertad condicional.

b) También la territorialidad de esta jurisdicció n resulta ser una fuente de problemas de

compleja solució n. Esta no parece haber encontrado aú n el modelo má s racional de planta y
demarcació n y se ve sometida a una tensió n interna y contradictoria, de una parte, para
reforzar su condició n jurisdiccional, se procura diseñ ar un mapa de juzgados de vigilancia
similar al de las Audiencias Provinciales (17), pero, por otra, atendiendo a las ventajas de la
inmediatez geográ fica entre el juez y el justiciable, en especial en este caso que cuenta con
un destinatario privado de libertad, parece ir paulatinamente imponiéndose, en la medida
que los Jueces de Vigilancia han ido adquiriendo exclusividad, una demarcació n territorial
en sintonía con el mapa penitenciario nacional (18). Ahora má s que al principio
encontramos Juzgados de Vigilancia en localidades como Ocañ a, Valdemoro, Puerto de
Santa María y no existen, en cambio, en capitales con Audiencias Provinciales, por no existir
en las mismas centro penitenciarios relevantes.-

Esta evolució n ha provocado el alejamiento de algunos de los juzgados de vigilancia de sus

respectivas Audiencias Provinciales en donde, por otra parte, parece que terminará n
inevitablemente residenciá ndose todos recursos de apelació n y queja que se presenten
frente a las resoluciones de aquéllos. Al no coincidir las demarcaciones de éstas con las
demarcaciones penitenciarias nos encontramos con juzgados de vigilancia de los que
dependen centro ubicados en distintas provincias y, en consecuencia, la apelació n vendrá
resuelta por diferentes Audiencias de acuerdo con la Disp. 5." LOPJ (19). La decisió n puede
estar justificada desde una perspectiva político-penitenciaria (20), pero desde luego es
esquizofrénica desde un punto de vista judicial ya que distintas Audiencias resolverá n
apelaciones de un mismo ó rgano judicial e, incluso, dentro de una misma Audiencia las
resoluciones de las secciones pueden entrar en contradicció n entre sí (21).

Los problemas territoriales no acaban ahí sino que de ellos se deriva una absoluta falta de
homogeneidad jurisprudencial. Para evitar esta. situació n se han sucedido algunas
propuestas sugerentes en las que destaca- y conviene hacerlo- un interés por lograr un
funcionamiento eficaz de esta jurisdicció n por encima de las purezas conceptuales (22). Así
para MADRID LOPEZ (23) esta homogeneidad podría alcanzarse considerando competente
a la Audiencia Nacional, también la propia Audiencia Nacional ha admitido en alguna
ocasió n recursos frente a resoluciones de jueces de vigilancia (12 de febrero de 1985).

Otras propuestas consideran mejor de lege ferenda sustituir las Audiencias por una Secció n
Especial de Vigilancia Penitenciaria dentro de los Tribunales Superiores de Justicia (24).
La administració n penitenciaria se supo aprovechar en una primera época de la
atomizació n de los Juzgados de Vigilancia. Bastaba el traslado estratégico de un interno
para evitar que le beneficiaria legítimamente una resolució n judicial. Aunque a partir de la
STC 67/1991, de 22 de marzo, comenzaron a cambiar las cosas en la medida que la misma
dejaba claro la improcedencia de un traslado que intente subrepticiamente burlas una
resolució n judicial y garantizaba al interno la firmeza de la resolució n judicial aunque
cambiase de demarcació n, sin embargo, las posibilidades de camuflar las auténticas
razones de un traslado por parte de la administració n penitenciaria siguen siendo muy
amplias porque ni siquiera tiene que aguardar la resolució n del Juez de Vigilancia
correspondiente. Tampoco pueden los Jueces de Vigilancia controlar los traslados que
privilegian arbitrariamente a ciertos internos y que, en consecuencia, nunca van a ser
recurridos.

El problema só lo se resolverá cuando sean los jueces quienes autoricen los traslados no
só lo como ahora se contempla frente a los traslados a centros de má xima seguidad, sino
todos los traslados tal como en reiteradas ocasiones ha solicitado el propio colectivo (25).
Ello no só lo es conveniente por las razones antes apuntadas, sino también para introducir
un punto de racionalidad a uno de los aspectos má s cruciales de la ejecució n de la pena
privativa de libertad (26).

c) También en el orden funcional los problemas de la jurisdicció n penitenciarias son

innumerables. La falta de uniformidad jurisprudencial penitenciaria son innumerables. La
falta de uniformidad jurisprudencial ha ocasionado soluciones muy dispares en cuestiones
nada baladíes como los recursos que cabe interponer frente a las resoluciones de estos
jueces, los ó rganos judiciales ad quo o, por ú ltimo, los procedimientos que deben seguir
dicha resoluciones.

Resulta irregular que, sin mucho rigor terminoló gico, se haga referencia en ella a recursos
de apelació n frente a resoluciones administrativas; pero má s allá de estas cuestiones
formales el apartado 2º. De la DA 5ª. LOPJ nos reconoce implícitamente que la
Administració n penitenciaria decide sobre cuestiones relativas a la ejecució n, que forman
parte, segú n la propia dicotomía presentada por esta disposició n, de la actividad
jurisdiccional, hasta tal extremo vinculado al fallo condenatorio que es el propio tribunal
sentenciador quien deberá resolver los recursos de apelació n. Es cuando menos
sorprendente que el Juez de Vigilancia no pueda asumir funciones administrativas y, en
cambio, sí pueda la Administració n asumir funciones judiciales.-

No hay –ni puede haberlo- un criterio claro, seguro o operativo que nos permita distinguir
las materias de ejecució n y de régimen. La concesió n de la libertad condicional que es de
todas las materias recogidas en el art. 76.2 LOGP la que suscita una opinió n doctrinal (27)
má s coincidente a favor de catalogarla como relativa a la ejecució n ha sido
tradicionalmente considerada una cuestió n administrativa (hoy diríamos regimental)
cuyos eventuales recursos se sustanciaban por el contencioso-administrativo (28). La
naturaleza de los institutos jurídicos no es algo que corresponda resolver
discrecionalmente al legislador en una norma sino que se desprende de la propia
ordenació n racional y ló gica del Derecho. Y en este sentido, nada de lo penitenciario, en
sentido estricto, es de naturaleza administrativa y, en consecuencia, la dicotomía
ejecució n/régimen es artificiosa y, como se ha demostrado por la praxis, insostenible.
Por otra parte, como el legislador ha empleado una terminología poco precisa desde un
punto de vista técnico, llamando recurso de apelació n a lo que es un recurso irregular, no
es de extrañ ar que la administració n penitenciaria y ocasionalmente algunos Jueces de
Vigilancia han entendido que allá donde el art. 76.2 se refiere a «conocer», «conocer del
paso», e, incluso, «aprobar propuestas» se está agotando una primera instancia de
apelació n.
Por ú ltimo, también la regulació n de las peticiones y quejas ha planteado problemas. Ya lo
intuyeron los Jueces de Vigilancia en sus primeras reuniones: había que evitar que las
quejas se convirtieran en recursos de apelació n camuflados. Que esto sucediera era
inevitable porque mientras que los recursos contemplados en el art. 76 tenían concretada
la materia, las quejas, en cambio, pueden elevarse sobre todo aquello «relacionado con el
régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a
los derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos (los internos)» [art. 76.2.g) LOGP].

d) Los problemas relacionados con la legitimació n y la postulació n vuelven a poner de

manifiesto que nos encontramos ante un proceso no concluido de recuperació n
jurisdiccional de la ejecució n de las penas. En relació n con el primero de ellos, la
importante STC 2/1987, de 21 de enero, elude una declaració n general sobre la eventual
asistencia del letrado en el procedimiento disciplinario y en su lugar se limita a señ alar que
habrá de ajustarse proporcionalmente al tipo de falta, a la sanció n y al procedimiento, pero
sin aceptar en ningú n caso que se trate de una asistencia letrada plena que incluya el
derecho a la asistencia gratuita, requisito que só lo está obligado el Estado a prestar en los
casos de proceso judiciales. La doctrina, por su parte, entiende que semejante restricció n es
insuficiente atendiendo a las particularidades que presenta el procedimiento disciplinario
penitenciario y a los obstá culos de movilidad que sufren los internos. Como apunta con
razó n SANCHEZ YLLERA una cosa es la no necesariedad de asistencia letrada y otra bien
distinta es la negació n del pleno derecho a la misma incluida la asistencia gratuita, como
ló gica derivació n del derecho a la tutela judicial efectiva y a las graves consecuencias que
tienen las actuaciones administrativas dentro del á mbito penitenciario.

La legitimació n activa de la Administració n penitenciaria frente al Juez de Vigilancia suscita

las má s variadas opiniones. Hay quienes no só lo no ven problemas sino que consideran
conveniente la presencia de la propia Administració n en el procedimiento (29). De otra
opinió n es HERRERO ORTEGA quien no cree que pueda convertirse en parte a la
Administració n penitenciaria en los «recursos~> previstos contra sus decisiones (30).
GONZALEZ CANO se inclina por una posició n matizada, de forma que, aun no pudiendo
defenderse con cará cter general la legitimació n, no puede negarse, en cambio, la existencia
de un legítimo interés en dicho recurso. La Administració n, segú n esta autora, no podrá ser
considerada parte en todas aquellas materias en las que interviene «colaborando con la
jurisdicció n», pero sí en aquellas otras que ejerce una funció n que le es propia y que con
anterioridad a la creació n del Juez de Vigilancia venía encomendada a la jurisdicció n
contencioso-administrativa.

Pronunciarse sobre la legitimació n de la Administració n penitenciaria exige abordar

previamente la naturaleza de la ejecució n de la pena y el papel de Ita Administració n en
dicha fase de la justicia penal. Só lo conociendo estos extremos es posible deducir la
existencia de legítimos intereses cuya defensa debe garantizarse y preservarse en igual
medida que la del interno por vía jurisdiccional.

Hasta aquí una exposició n resumida de los problemas má s destacados que sigue
padeciendo la jurisdicció n penitenciaria, en los siguientes apartados abordaremos las
cuestiones que, a nuestro juicio, requieren de una clarificació n conceptual a fin de poder
hacer algunas propuestas tanto de lege lata como de lege ferenda.

3. NATURALEZA IURIDICA DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La cuestió n enunciada en el epígrafe es necesariamente compleja en la medida que bajo el

concepto ejecució n de pena se incluyen elementos ciertamente dispares que no permiten
una respuesta unívoca. Al menos en torno a esta cuestió n se puede plantear de forma
independiente, por una parte, la naturaleza del Derecho penitenciario, y por otra la
naturaleza de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria. Respecto de ésta, al menos en nuestro
país, no pueden suscitarse dudas ya que la LOPJ en el art. 94 los incluye dentro del orden
jurisdiccional.
La reciente experiencia del régimen político anterior hizo que los constituyentes diseñ aran
una potestad jurisdiccional (31) en el sentido má s ilustrado, con absoluta independencia de
los otros dos poderes del Estado, reclamando para sí el poder de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado. Los ó rganos judiciales podrá n compartir competencias con otros de la misma
naturaleza pero ello no les resta independencia ni les hace perder plenitud potestativa. Los
jueces--y los de vigilancia penitenciaria lo son--no pueden, en consecuencia, delegar
competencias jurisdiccionales en la Administració n y mucho menos someterse a la misma
orgá nicamente en el ejercicio de sus funciones, lo contrario, es manifiestamente
inconstitucional. Las opiniones doctrinales que entienden a esta figura como híbrida (32)-
mitad juez, mitad Administració n- son constitucionalmente inaceptables.

La funció n jurisdiccional que ejerce el Juez de Vigilancia Penitenciaria es, ademá s ius
puniendi, en la medida que es inimaginable la virtualidad del mismo si el Estado se
despreocupara de la ejecució n material de las penas. La fase ejecutiva de la pena se integra
dentro de la potestad que la sociedad otorga al Estado para defender mediante el castigo un
orden jurídico sin el cual la convivencia no sería posible.

Ciertamente que estos jueces presentan diferencias sustanciales con los ó rdenes
jurisdiccionales tal como los ha entendido tradicionalmente la ciencia del Derecho,
divididos en jurisdicció n civil y penal. Con la creació n del Juez de Vigilancia, al igual que
había sucedido antes con lo laboral, lo familiar o la justicia del menor se observa que por
encima de las concepciones dogmá ticas rígidas, prevalece la convicció n de que es preciso
garantizar la actuació n judicial con un modelo ad hoc, es decir, la intervenció n de un ó rgano
independiente y especializado vinculado exclusivamente al ordenamiento jurídico allí
donde los derechos fundamentales de las personas pueden estar en peligro.

Pero no son solamente las categorías jurisdiccionales «clá sicas» las que se encuentran en
crisis, también la creació n del Juez de Vigilancia pone de relieve la necesidad de
replantearse algunos principios que parecían inamovibles dentro del proceso penal. La
santidad--es decir, inamovilidad--de la pena impuesta en el fallo condenatorio firme só lo se
puede sostener en la actualidad en un sentido formal. Má s allá del derecho de gracia, las
legislaciones penales en el Derecho comparado y también en el nuestro ofrecen ejemplos
de modificació n sustancial de la condena tras la imposició n firme de la pena. Piénsese en la
posibilidad que contempla el CP de cambiar las cuotas de la multa cuando el penado
empeore de fortuna (art. 51) o de suspender o sustituir una pena por otra también después
de haberse dictado la sentencia (arts. 82 y 88). Pero es en el á mbito penitenciario donde
má s variadas y má s graves modificaciones sustanciales de la pena privativa de libertad se
contemplan.

Reconocida la existencia de actividad jurisdiccional posterior a la sentencia surge la

cuestió n de si la competencia sobre la misma debe necesariamente corresponder al juez o
tribunal que dictó aquélla. Tradicionalmente así se ha entendido ya que la competencia
objetiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde con exclusividad a los jueces y
no puede delegarse en otros poderes. Ahora bien, una vez que se ha creado un nuevo orden
jurisdiccional dedicado específicamente a la ejecució n de la pena ¿podrían estos jueces
asumir las competencias de aquéllos?, y ¿qué razones aconsejarían semejante decisió n?

Es evidente que el principio de unidad jurisdiccional (art. 3.1 LOPJ) no se ve modificado por
el hecho de compartir dicha potestad entre dos ó rganos judiciales. Dicho principio só lo
prohíbe delegar la misma en quien carece de potestad jurisdiccional. Desde el momento
que el Juez de Vigilancia está dentro del orden jurisdiccional penal (art. 94 LOPJ) el ú nico
requisito que debe respetarse es que la competencia venga legalmente prevista y éste es el
sentido, precisamente, de los arts. 94 LOPJ y 76.1 y 76.2.a) LOGP.
La segunda cuestió n es fundamentar la conveniencia de una interpretació n de los referidos
preceptos en un sentido amplio como el que aquí se propone, es decir, asumiendo
plenamente toda la actividad que corresponde al tribunal o juez sentenciador. Dos
argumentos pueden esgrimirse en ese sentido:

a) El primero de ellos es la incorporació n de nuevos criterios que deben ser valorados en el

momento de imposició n material de la pena y que tuvieron nula o escasa relevancia en la
valoració n de los hechos y calificació n de los mismos. La reinserció n social y la reeducació n
(art. 25.2 CE) no só lo adquieren plenitud en el momento procesal de determinació n de la
pena, sino que requieren de nuevas pruebas que no han sido valoradas con anterioridad. El
juez debe saber el perfil que presenta la personalidad del condenado, debe ponderar el
pronó stico de peligrosidad o la estrategia punitiva má s conveniente para evitar un dañ o
innecesario en las relaciones familiares y sociales de aquél.

Nada de esto tiene que ver ni con la pena indeterminada ni con la justicia defensista que se
propició desde las filas del positivismo a finales del siglo pasado. No podemos seguir
ignorando los profundos cambios que se han producido y se siguen produciendo en los
sistemas de penas modernos que necesariamente exigen reformular la competencias
judiciales y desmonopolizar la actividad judicial posterior al fallo. La ciencia penal ha
desarrollado en las ú ltimas décadas de forma muy considerable propuesta de penas
alternativas y sustitutivas y modificaciones de la propia pena impuesta que está n hoy
taxativamente previstas por el legislador respetando, por tanto, el principio de legalidad y
de certeza jurídica, pero que entrañ an una particular complejidad. Só lo un juez de las
características del Juez de Vigilancia estaría capacitado para decidirse por una u otra pena
o para diseñ ar la pena de una u otra forma, para ello es preciso nuevos conocimientos en el
campo de la criminología, también es necesario contar con informes de especialistas y oir al
propio condenado, conocer sus circunstancias personales y una serie de informaciones que
no tuvieron que ser tenidas en cuenta en el momento del fallo. Pero todas estas
características exigen como contrapartida una mayor atenció n del control judicial, solo así
puede mantenerse una cierta libertad de actuació n de los ó rganos técnicos encargados de
diseñ ar el contenido real de la pena.

A esta situació n se ha llegado tras la experiencia sufrida por la justicia penal de los países
de nuestro entorno cultural en los ú ltimos añ os. La rigidez del esquema punitivo clá sico no
es adecuada a las nuevas formas de delincuencia (criminalidad urbana, drogas, delitos
relativos al trá fico, delitos de bagatela, delitos sin víctimas), formas expresivas que
requieren una respuesta diversificada y acompañ ada en todo caso de una actividad no
punitiva (terapias, trabajos, formació n actividades reparatorias a favor de la víctima, etc.)
que pueden, de acuerdo con la evolució n del condenado, valorarse para modificar la
sanció n y evitar que la rigidez de la misma pueda poner en peligro el proceso de
reinserció n social. La fuerte impregnació n de razones preventivo generales, nunca
suficientemente acreditadas, han sido un obstá culo para avanzar en este modelo de justicia
penal conciliadora y participativa. Pero desde el punto de vista técnico jurídico para
alcanzar con ciertas posibilidades de éxito una respuesta globalmente individualizada es
necesario contar con una informació n de la que ni se dispone ni quizá s sea conveniente
tener en cuenta en momentos anteriores al fallo.

b) Y aquí surge la segunda razó n a favor de reconocer estas amplias competencias en la

jurisdicció n penitenciaria. De la misma manera que hoy parece incuestionable la crisis de la
fase instructora y se consolidan legalmente las propuestas a favor de separar el ó rgano
judicial instructor y el sentenciador incluso, residenciando aquella competencia en el
Ministerio Fiscal, para alcanzar mayor eficacia y, también, para evitar que en el momento
del fallo puedan proyectarse en la decisió n prejuicios adquiridos durante la instrucció n, en
la fase de ejecució n es necesario contar con un nuevo ó rgano de decisió n.

Si hasta el momento del fallo las consideraciones se encuentran vinculadas por la

responsabilidad por los hechos, sin embargo, en la ejecució n de la pena deben primar
consideraciones de futuro, dentro, claro está , de un marco punitivo infranqueable fijado en
la sentencia firme. El juez que deba tomar esas decisiones no debe coincidir con aquel que
hubo de valorar exclusivamente la responsabilidad por el delito cometido. Este argumento
es también de utilidad para explicar de qué criterio nos hemos de servir para fijar el
momento funcional en el que uno de los ó rganos cesa para ser sustituido por el otro en una
relació n horizontal de asunció n de competencias propias y no delegadas. Allá donde
subsista actividad cognoscitiva y declarativa sobre los hechos enjuiciados corresponderá
actuar al tribunal que juzga (33). Generalmente dicha actividad cesa con la sentencia firme.
Así pues, no só lo no hay inconvenientes desde un punto de vista técnico-procesal y
orgá nico para que el Juez de Vigilancia asuma como propias las competencias que
tradicionalmente correspondían a los tribunales sentenciadores, sino que desde una
perspectiva político-criminal es la mejor solució n para garantizar una justicia acorde con
los fines que constitucionalmente tiene asignados.

4. CUMPLIMIENTO Y EJECUCION DE LA PENA

Ahora bien, convenida la asunció n por el juez de ejecució n de todas las competencias que
ostentaban los tribunales o jueces sentenciadores relacionadas con las incidencias
posteriores al fallo, queda por plantear cuá les debe asumir en relació n con lo que se
denomina actividad penitenciaria en sentido estricto, si es que parece oportuno que asuma
alguna má s sobre las que ya vienen reconocidas en el art. 76.2 LOGP. A este respecto
coincidimos con DOÑ ATE (34), quien alega razones de tipo socio-histó rico y razones
constitucionales a favor de intensificar la capacidad de la jurisdicció n penitenciaria. Entre
las primeras recoge la dramá tica situació n de las prisiones, las frecuentes quejas de los
internos sobre conculcaciones de los derechos fundamentales y la ineficacia del control
judicial. Por otra parte, la existencia del Juez de Vigilancia se desprende de algunos
preceptos constitucionales como los arts. 25.2 (fines resocializadores), 117.3 (facultades de
la potestad judicial), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 9.3 (principio de legalidad).

La situació n actual se caracteriza por una presencia prominente de la Administració n en el

á mbito de la ejecució n de la prisió n que paradó jicamente es de todas las penas la má s
grave. Esta situació n irregular se intenta justificar en razones operativas y también en la
naturaleza administrativa del Derecho penitenciario. Los problemas de operatividad no son
concluyentes y pueden resolverse con un diseñ o legal adecuado. La naturaleza
administrativa de las normas penitenciarias que permite la intervenció n de la
administració n y el desplazamiento total o parcial del control judicial se sustenta una sutil
diferencia entre cumplimiento y ejecución. Bajo la idea de ejecució n se incluye todos los
actos destinados a promover la imposició n material del fallo, mientras que cumplimiento
equivale a la realizació n material de la pena. Las decisiones relativas a la ejecució n se
entienden declarativas y pertenecientes al orden jurisdiccional, en tanto que los problemas
de cumplimiento referidos al régimen penitenciario y demá s cuestiones no incluidas en el
concepto anterior son competencias de naturaleza administrativa y, en consecuencia,
compartidas con la Administració n.

A nuestro juicio, esta dicotomía no puede ser negada en un orden jurídico, Ahora bien,
aceptar un reagrupamiento sistemá tico y ló gico de la posibles incidencias posteriores al
fallo firme--el cual, por otra parte, no es reconocido por el legislador que las incluye juntas
y desordenadas--, no justifica por sí solo limitar o reducir las competencias relativas al
cumplimiento del Juez de Vigilancia. Si ésta es la pretensió n de aquella divisió n entonces
existen razones para negar que en la cuestió n penitenciaria pueda establecerse una
diferenciació n en esos términos. Estas razones son:
a) Desde la perspectiva procesal resulta difícil de aceptar ya que la finalidad del proceso
penal no es condenar, sino hacer cumplir y ejecutar la condena y no de cualquier forma
sino con la legalidad y los fines establecidos por la misma.
b) Toda la doctrina es coincidente en afirmar las dificultades de precisar con respecto a la
pena privativa de libertad dó nde empieza la ejecució n y dó nde termina el cumplimiento,
como lo demuestra la fluctuació n sufrida por la libertad condicional.

c) Resulta también incoherente, en la medida que residencia en los ó rganos administrativos

las cuestiones má s relevantes de la prisió n y reserva para la jurisdicció n las má s formales.
No se alcanza a entender que el licenciamiento dependa de los jueces y la excarcelació n de
la Administració n.

d) Se pierde de vista las exigencias materiales de la prevenció n especial que requiere de

una articulació n integrada entre los distintos momentos procesales, sobre todo en aquellos
en los que los niveles de individualizació n de la responsabilidad penal son mayores.
Piénsese, por ejemplo, en la importancia de someter bajo un mismo criterio de actuació n el
instituto de suspensió n de la ejecució n de la pena en donde la dicotomía planteada--
cumplimiento/ejecució n--es insostenible.

e) Es contradictoria, ya que si partimos de que el cumplimiento --organizació n y gestió n--

son administrativos, también lo debieran ser en relació n con la prisió n preventiva, donde,
sin embargo, se ha mantenido una fuerte intervenció n del ó rgano judicial del que depende
(arts. 520 y ss. LECr.). Podría argumentarse que la razó n de ello está en el principio de
presunció n de inocencia, pero es evidente que la presunció n no puede hacer variar los
modelos regimentales sino a lo sumo impedir el ingreso en prisió n.

f) En la prá ctica se ha demostrado insostenible. La bifurcació n planteada en la Disp. Adic.

5.a LOPJ ha sido finalmente desatendida por los Jueces de Vigilancia quienes ante la
confusió n reinante han considerado má s conveniente dirigir los recursos de apelació n a las
Audiencias Provinciales.

g) Por ú ltimo, no se resiste a un aná lisis socioló gico del fenó meno de la prisió n. La prisió n
es para la sociología moderna un ejemplo paradigmá tico de institució n total, es decir,
lugares particularmente aislados de la sociedad en los que habitan durante períodos má s o
menos prolongados un grupo de personas que debido a ese aislamiento generan entre sí
una fuerte interrelació n y en los que la menor contingencia tiene Una repercusió n sobre el
conjunto de la organizació n social. En este contexto cualquier bisecció n corre el peligro de
fragmentizar la realidad ficticiamente (35).

En definitiva, si todas estas argumentaciones son acertadas ejecució n y cumplimiento, es

decir, el contenido del derecho penitenciario, participan de idéntica naturaleza que no es
otra que la naturaleza jurídico-penal. La presencia de algunas normas administrativas
dentro del Derecho positivo no desdice la afirmació n anterior y se explica por las
competencias que la Administració n tiene en este á mbito. Por otra parte, mantener la
dicotomía entre cumplimiento y ejecució n para reservar en relació n con aquélla una tibia
intervenció n judicial en favor de una Administració n prepotente só lo puede encontrar
explicació n en una trasnochada concepció n del Estado liberal omnipotente frente al que el
condenado pierde toda suerte de derechos y se convierte só lo en un sujeto cargado de
obligaciones (36).

5. RELACION JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA ADMINISTRACION

PENITENCIARIA

Aunque responda a dos momentos secuenciales dentro del sistema penal hacer ejecutar lo
juzgado no só lo participa de idéntica naturaleza del poder judicial de la misma manera que
juzgar y dentro de ella no caben fisuras posibles, sino que pertenece a las funciones
encomendadas por la Constitució n al poder judicial. Ahora bien, si el Juez de Vigilancia no
tiene reconocidas competencias cognocitivas ni declarativas sobre los hechos, es decir, no
juzga sino que ejecuta lo juzgado, es ló gico que su actividad esté preñ ada de
irregularidades que en un plano conceptual son difíciles de incluir dentro de actuaciones
jurisdiccionales. Sin ir má s lejos, el nuevo Có digo Penal le otorga algunas competencias que
son buen ejemplo de có mo este ó rgano jurisdiccional puede realizar actividades muy
alejadas de la idea jurisdiccional (37). Así pues, que aquél pertenezca al poder judicial y que
ejerza sus competencias en la fase de la ejecució n de las penas, no prejuzga necesariamente
sobre la naturaleza jurídica de la totalidad de las competencias que tiene asignadas, sino
que tan só lo garantiza que le corresponde en exclusividad el control de esa fase del sistema.

Esas irregularidades anteriores necesariamente se encuentran acentuadas cuando nos

referimos no a la ejecució n sino al cumplimiento de la pena privativa de libertad. La prisió n
es una microsociedad en la que se reproducen todas las actividades imaginables en la
sociedad libre, alimentació n, trabajo, ocio, sanidad, educació n, relaciones familiares,
etcétera. Cuando hablamos de ejecutar una pena de prisió n el Estado en el ejercicio del ius
puniendi tiene por necesidad que ofertar una serie de prestaciones o servicios a los que de
otra manera el penado no tendría acceso. La programació n, desarrollo y gestió n de estos
servicios resulta hasta tal extremo esencial que determinan el modelo de
cumplimiento/ejecució n de la pena y por esta razó n el poder judicial no puede
desentenderse de los mismos. Pocas cosas suceden en las prisiones de las que pueda
decirse que carecen de repercusió n para los internos del establecimiento.

Distinto es que ese control requiera la ló gica colaboració n de la Administració n, pero ésta
en el á mbito penitenciario se encuentra en una dependencia funcional del Juez de
Vigilancia. De nuevo podemos establecer un paralelismo con la relació n que se da entre la
policía judicial y el Juez instructor. La policía judicial sigue dependiendo orgá nicamente de
la Administració n pero funcionalmente de los Jueces, Tribunales o Ministerio Fiscal que
estén conociendo del asunto objeto de su investigació n (art. 31 LOFCS).

¿Dó nde está el límite de esta actividad de control judicial? No es necesario que el Juez de
Vigilancia dirija el establecimiento penitenciario pero sí que no encuentre obstá culos para
una intervenció n directa en la actividad de la Administració n dentro del centro. Que pueda,
por ejemplo, intervenir preventivamente para que una eventual lesió n de un derecho haga
ineficaz el control judicial. Para que pueda llevarse a cabo la plena judicializació n, que como
apunta BUENO ARUS impone «la ló gica discursiva de la naturaleza de las cosas» (38), es
preciso un cambio profundo de la vigente legislació n. No obstante, de prestarse má s
atenció n al contenido del art. 76.1 LOGP puede alcanzarse unos niveles de intervenció n
superior a los actuales.

En efecto, el precitado precepto no ha sido valorado en su justa dimensió n. En él trató el

legislador de establecer las competencias generales de los Jueces de Vigilancia
(«salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el
cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse»). Esta
disposició n no es negada por el apartado 2.° de este mismo precepto, sino que éste tan só lo
se limita a determinar algunas cuestiones funcionales en relació n con competencias
objetivas concretas. Por ejemplo, no se dice en ningú n sitio que el Juez de Vigilancia no
pueda intervenir en un asunto de traslados, sino tan só lo que los traslados a centros de
má xima seguridad deberá n notificá rsele. Tampoco se dice que no pueda decidir sobre un
problema de distribució n del presupuesto dentro del centro, sino que si no estima
oportuno antes de resolver «podrá dirigirse a la Direcció n General de Instituciones
Penitenciarias formulando propuestas» (art. 77 LOGP).

Por su parte, una atenta lectura del art. 94 LOPJ nos descubre la coherencia y la relació n
que guarda con el pá rrafo 1.° del art. 76 LOGP de cara a señ alar las líneas generales de
actuació n. En efecto, se distinguen en él dos aspectos. El uno de cará cter funcional y el otro
competencial. Se establece primero que los Jueces de Vigilancia ejercerá n funciones
jurisdiccionales--sustituyendo a los ó rganos sentenciadores--en todo lo relativo a ejecució n
y, en segundo lugar, desarrollará n control jurisdiccional, cuyo contenido es má s amplio y
abarca funciones estrictamente jurisdiccionales y otras que no lo son respecto de todo lo
que se refiere al «amparo de los derechos de los internos (penados y preventivos)» y
específicamente lo relacionado con los beneficios penitenciarios--en la medida que pueden
introducir un tratamiento discriminatorio positivo y la potestad disciplinaria, que es
expresamente recogida por su gravedad. Termina el mencionado precepto señ alando
residualmente que otras competencias podrá n ser añ adidas por la ley.

Ahí encaja la irregular atribució n de formular propuestas a la que se refiere el art. 77 LOGP.

Así pues, el Juez de Vigilancia es competente en todo aquello que afecte al fallo
condenatorio o a los derechos fundamentales de los internos. Aquí radica a nuestro juicio
las claves para establecer los límites exteriores de las competencias objetivas de la
jurisdicció n penitenciaria. En relació n con el fallo condenatorio y teniendo en cuenta que el
Juez de Vigilancia sustituye al ó rgano sentenciador, aquél asume sin mayores dificultades
todas las competencias que le hubieran correspondido a éste. El sentido literal del apartado
a) del art. 76.2 LOGP no permite otra interpretació n. Má s problemá tico por su complejidad
resulta concretar a partir de la legislació n vigente qué competencias ostenta frente a la
actividad penitenciaria que desarrolla la Administració n en el cumplimiento de la pena.
Hemos de tener en cuenta que la ley no puede suministrar una informació n acabada sobre
las materias controladas por el Juez de Vigilancia y esto explica que se haya recurrido a una
clá usula general. Ello es así por la propia naturaleza de la cuestió n penitenciaria en la que--
como vimos--se incluyen aspectos totalmente dispares.
Por lo que respecta al modo de funcionamiento, hemos de distinguir primero aquellas
actuaciones que hubieran correspondido al Juez o Tribunal sentenciador frente a las cuales
existe un procedimiento establecido bá sicamente en la LECr. Ademá s y ya dentro de las
funciones relacionadas con el cumplimiento de la pena se puede distinguir aquellas
competencias que se eJercen en base al art. 76.2 LOGP cuyo procedimiento se encuentra
parcialmente señ alado en la LOGP y en la ya mencionada Disposició n 5 a LOPJ. Quedaría
finalmente por resolver el procedimiento que debe seguir el Juez de Vigilancia en el
ejercicio de la competencia de amparar los derechos de los internos. Frente a éstas reducir
el papel de aquéllos a elevar meras propuestas a la Administració n (art. 77 LOGP) parece
no só lo impropio de quien ejerce la potestad jurisdiccional, sino desproporcionado que
para tan esencial labor se presenten tan frá giles caminos. Má s adecuado parece volver a la
lectura de las clá usulas generales y volver de nuevo al art. 76 LOGP, al art. 990.3 LECr. y al
art. 94 LOPJ. En estos dos se otorga al Juez de Vigilancia la funció n inspectora y de amparo
de los derechos de los internos mientras que en el primero se reconoce al Juez de Vigilancia
la potestad para «corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los
preceptos del régimen penitenciario puedan producirse~>. El Juez de Vigilancia puede
disponer mediante auto que se corrijan decisiones o se actú e en un determinado sentido en
todo aquello que afecte a los derechos de los internos, siendo sus resoluciones vinculantes.
Para la Administració n Penitenciaria.

No se nos escapa que una propuesta en los términos de la que aquí hemos esbozado genera
un nú mero importante de dudas sobre la relació n Juez de Vigilancia/Administració n
penitenciaria, aunque no sean menos que las que plantea el estado actual de la jurisdicció n
penitenciaria. No obstante, a su favor presenta la ventaja de una mayor coherencia con los
principios que exige un incremento de la potestad resolutiva de aquéllos. En apoyo a esta
interpretació n extensiva de la legalidad vigente puede también esgrimirse la posició n
mantenida reiteradamente por el Tribunal Constitucional sobre la fuerza expansiva de los
derechos fundamentales (254/1988, de 21 de diciembre) que se traduce en fuerza
expansiva de las normas procedimentales que garantiza su virtualidad y,
consiguientemente, la interpretació n restrictiva de los obstá culos normativos.

En una reflexió n de lege ferenda es recomendable tener en cuenta que un control judicial
eficaz de lo penitenciario exige intervenir no só lo en la correcció n de los abusos concretos
en los establecimientos, sino en la orientació n y las directrices político-penitenciarias, para
ello es conveniente recuperar las antiguas Juntas que siguiendo el modelo de la policía
judicial podrían funcionar a distintos niveles (estatal, autonó mico, provincial) y
constituirse como ó rganos parificados entre la administració n de justicia y el poder judicial
a los que se recomendara el diseñ o y desarrollo de la política penitenciaria
correspondiente.

NOTAS:

(1) "Ordenamos y mandamos -dispone la Ley I, Tit XXXIX, Lib. XII de la Nov. Recopilació n-
que el sá bado de cada semana dos de nuestro Consejo vayan a las nuestras cá rceles, a
entender y ver los procesos de los presos que en ella penden, así civiles como criminales,
juntamente con nuestros Alcaldes, y sepan la razó n de todos ellos, y hagan justicia
brevemente, y se informe particularmente del tratamiento que se hace a los presos, y no
den lugar que en su presencia sean maltratados por los Alcaldes."
(2) En este sentido recomendaba SALEILLES (La individualizació n de las penas. Estudio de
criminalidad social. Trad. J. De Hinojosa. Madrid 1914, pá g. 336) que la autoridad judicial
"só lo intervendría dos veces: una primera vez para ordenar la entrada y otra para permitir
la salida- Así se responde a las objeciones que se habían formulado contra el peligro de la
arbitrariedad administrativa si todo se dejase a la discreció n de la Administració n"
(3) RUIZ VADILLO, Algunas consideraciones sobre la reforma de las penas privativas de
libertad. El sistema penitenciario. En "Estudios penales II. La reforma penitenciaria",
Universidad de Santiago de Compostela, 197778, pá g. 190.
(4) MANZANARES SAMANIEGO, La problemá tica actual del juez de vigilancia. En "Revista
de estudios Penitenciarios", nù ms. 232-235 (1981), pá g 9- Todavía en este mismo sentido
puede reseñ arse las propias declaraciones del TS que en las conocidas prevenciones de 8
de octubre de 1981 entiende que la ejecució n de las penas privativas de libertad "quedan
plenamente atribuidas a los ó rganos judiciales".
(5) Cfr. Criterios expuestos en la reunió n de Jueces de Vigilancia Penitenciaria celebrada en
Madrid los días 26 y 27 de abril de 1982, en "Revista de Estudios Penitenciarios". Nú ms
232-235 (1981), pá gs. 333 y ss.
(6) Acuerdo 1º de los Acuerdos adoptados en la VI Reunió n de Jueces de Vigilancia
Penitenciaria celebrada en Madri los días 21 a 23 de mayo de 1992 (Vigilancia
Penitenciaria. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pá g 285).
(7) Así, por todos GOMEZ ORBANEJA señ ala que la ejecució n ñ es "una fase del proceso
criminal que sigue al juicio de cognició n al hacerse firme la sentencia de condena" (GOMEZ
ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona 1947, t. I, pá g. 56).
(8) Los argumentos empleados en una y otra ocasió n no pueden ser compartidos. Así,
entiende la Fiscalía que al aplicar las reglas del art. 70 CP (hoy art. 76) se está juzgando
porque no só lo se trata de una alteració n de penas, sino de "una sustitució n de las diversas
penas impuestas por una nueva y distinta"; en el mismo sentido, para el Consejo nos
encontramos ante una potestad "declarativa". Es dudoso que "aplicar el triplo de la má s
grave" sea crear una nueva pena, prueba de que no es así es que pese a la acumulació n
éstas no pierden su nomen iuris, pero incluso aceptando esa hipó tesis, la actividad de
juzgar es valorar pruebas, calificar jurídicamente hechos e imponer penas, pero la
concreció n de éstas es un proceso de individualizació n que só lo concluye con el
licenciamiento y en el que participan no só lo ó rganos judiciales, sino también
administrativos. También SALCEDO VELASCO (Refundició n de condenas: acumulació n de
penas, en "Cuadernos de Derecho Judicial" (La ejecució n de la sentencia penal), CGPJ,
Madrid, 1994) se inclina a favor de considerar la refundició n competencia del ó rgano
judicial sentenciador porque "el Juez de Vigilancia no está ligado a los hechos histó ricos
que provocaron la condena y queda fuera de su á mbito pronunciarse sobre sus
consecuencias jurídicas" (242), sin embargo, el presupuesto de la refundició n no son los
hechos histó ricos que dieron lugar a la condena, sino la condena con la correspondiente
magnitud punitiva que es posteriormente ordenada en el proceso de liquidació n.-
(9) Podría entenderse que el requisito de la clasificació n en tercer grado forma parte de los
requisitos subjetivos y no producen el efecto cierre a la iniciació n del expediente. A nuestro
juicio, ello no es así pues si bien el sustrato de la misma es subjetivo, sin embargo, aparece
jurídicamente objetivado en el acto clasificatorio.
(10) Hasta el texto del Proyecto de la Ley Penitenciaria los jueces de vigilancia debían de
aprobar todas las sanciones de aislamiento celular superiores a las veinticuatro horas.-
(11) El argumento que emplea la referida sentencia en sus fundamentos jurídicos es la
siguiente: "El art. 25.3 de la Constitució n prescribe, ciertamente, que la "Administració n
Civil no podrá imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privació n de
libertad", pero esta prevenció n constitucional no puede dejar de ponerse en relació n, para
comprenderla rectamente, con el contenido del derecho fundamental garantizado en el art.
17.1 de la misma Constitució n reconocido también en el art. 5.1. del Convenio de Roma, que
preservan el comú n status libertatis que corresponde, frente a los proderes pú blicos a
todos los ciudadanos. Tal status, sin embargo, queda modificado en el seno de una relació n
especial de sujeció n como la presente, de tal manera que, en el ambito de la institució n
penitenciaria, la ordenació n del régimen al que quedan sometidos los internos no queda
limitado por el á mbito de un derecho fundamental que ha perdido ya, en ese á mbito
especifíco, su contenido propio, segú n claramente se deriva, por lo demá s, de lo dispuesto
en el apartado segundo de este citado art. 25. La libertad que es objeto del derecho
fundamental resultó ya legítimamente negada por el contenido del fallo de condena, fallo
que, por lo mismo, determinó la restricció n temporal del derecho fundamental que aquí se
invoca"
(12) Cfr. Con má s detalle sobre esta cuestió n, MAPELLI CAFFARENA, Las relaciones
especiales de sujeció n y el sistema penitenciario, en "Estudios penales y criminoló gicos
(XVI)", Santiago de Compostela, 1993, pá gs. 281 y ss.
(13) GONZALEZ CANO, M. I., La ejecució n de la pena privativa de libertad. lValencia 1994,
pá g. 294. En este mismo sentido, continú a la autora afirmando que "si de garantías
jurisdiccionales y procesales se trata, má s existen en el recurso del art. 76.2 d) que en la
simple aprobació n judicial del art. 76.2 d)" (294)
(14) HERRERO ORTEGA, Ejecució n penal y procesamiento penitenciario, en "Ministerio
Fiscal y sistema penitenciario". Centro de Estudios Judiciales, Madrid, nú m. 9 (1992), pá g
344.
(15) Críticamente sobre la actual disponibilidad de la Administració n para no suspender la
ejecució n de las sanciones recurridas, vid ROIG BUSTOS Procedimiento sancionador en el
á mbito penitenciario, en "Fiscales de Vigilancia Penitenciaria". Centro de Estudios
Judiciales, Madrid, 1988,pá gs 147 y ss.
(16) DOÑ ATE MARTIN, Problemas generales de la jurisdicció n de vigilancia, en "Vigilancia
Penitenciaria (VII Reunió n de Jueces de Vigilancia Penitenciaria)". CGPJ. Madrid, 1994, pá g.
30.
(17) Dentro de lo que podríamos llamar propuestas de una primera época, DEL MORAL
ARCIA, Recurribilidad de las resoluciones del Juez de Vigilancia, en "BIMJ", nú m. 1389
(1985), pá g. 13.
(18) Precisamente llevando a sus ú ltimas consecuencias esta duplicidad funcional
MANZABARES SAMANIEGO (Cuestiones Fundamentales del Derecho penitenciario españ ol,
"RGLJ", nú m. 3 1983, pá g 467) propone que la demarcació n de la jurisdicció n penitenciaria
debe tomar como referencia los establecimientos só lo cuando se trata de una materia
penitenciaria, mientras que en cuestiones relacionadas con la ejecució n de la pena debe
considerarse competente el Juez de Vigilancia ubicado en la demarcació n del Tribunal
sentenciador. Críticamente, GONZALEZ CANO, op. Cit., pá g. 134.-
(19) Los fiscales de vigilancia penitenciaria propusieron, en cambio, que fuese la audiencia
sede del Juzgado la competente para resolver estas apelaciones (IV Reunió n de Fiscales de
Vigilancia Penitenciaria, Barcelona, 1994).
(20) ROIG BUSTOS, op. Cit. Pá g. 151.
(21) Críticamente también REIGOSA GONZALEZ, Recursos contra las resoluciones del Juez
de Vigilancia, en "REP", nú m. 236 (1986), pá g. 146.
(22) Sirva de ejemplo el contraste entre las nuevas propuestas sobre cuá les son los ó rganos
judiciales competentes para resolver los recurso, frente a las resoluciones de los Jueces de
Vigilancia con las que se hicieron en una primera época. Entre éstas, por ejemplo,
MANZANARES SAMANIEGO ( El Juez de Vigilancia, en "Lecciones de Derecho
penitenciario", Alcalá , 1985, pá gs. 199 y ss.) sugería la compatibilidad de tres soluciones
distintas segú n la naturaleza de la materia.-
(23) MADRIZ LOPEZ, Organo competente para conocer de los recursos de apelació n y
queja, en "Vigilancia penitenciaria" (VII Reunió n de Jueces de Vigilancia Penitenciaria),
Madrid, 1994, pá gs. 57 y ss. En el mismo sentido MANZANARES SAMANIEGO, Naturaleza de
la Jurisdicció n de vigilancia: aspectos procesales y administrativos. En "REP", extra 1
(1989), pá g. 125.
(24) Acuerdo nú m. 7 de los Acuerdos aprobados por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria e
su VII Reunió n (Madrid, septiembre de 1993).
(25) Los términos en los que quedó redactada la conclusió n relativa a los traslados son
éstos: "En materia de traslados de internos, la gestió n correspondiente a la Administració n,
pero al Juez de Vigilancia Penitenciaria le compete el control de la forma de realizarlos,
pudiendo dejar sin efecto el traslado cuando haya habido abuso o desviació n de poder por
parte de la Administració n penitenciaria, por ejemplo cuando con el traslado se intente
sustraer al interno de la competencia de un determinado Juez de Vigilancia, que haya de
resolver una queja o recurso formulado por aquél; cuando el traslado constituye una
sanció n encubierta, o cuando con el mismo se produzca un empeoramiento de la situació n
del interno respecto de los beneficios penitenciarios, de la aplicació n de un tratamiento o
de la posibilidad de desempeñ ar un trabajo de régimen abierto" Criterio Refundido nú m.
13. Vigilancia Penitenciaria (VII Reunió n de Jueces de Vigilancia Penitenciaria). CGPJ,
Madrid, 1994, pá g. 301.-
(26) Má s extensamente sobre el tema de los traslados VILAR BADIA, Traslados de presos y
penados, Intervenció n y control del Juez de Vigilancia. En "Vigilancia Penitenciaria" (VI
Reunió n de Jueces de Vigilancia Penitenciaria), CGPJ, Madrid, 1993, pá gs. 75 y ss.
(27) DEL MORAL GARCIA, op. Cit., pá g. 7.
(28) La libertad condicional, señ alaba el TS (STS de 22 de febrero de 1966), «como ú ltimo
período del sistema progresivo penitenciario, no es otra cosa en su aplicació n que una serie
de actos administrativos».
(29) DOÑ ATE MARTIN, op. cit., pá g. 43. En el mismo sentido entiende IIINOJOSA SEGOVIA
(Regulación general de la ejecución, en "(Cuadernos de Derecho judicial (La ejecució n de la
sentencia penal)", nú m. XV (1994), pá g. 77. También FERRERAS CASTRILLO, Algunas
consideraciones generales sobre la situación actual de las relaciones entre los jueces de
vigilancia y la administración penitenciaria, en ~<REP», nú m. 236 (1986), pá g. 15.
(30) HERRERO ORTEGA, op. cit., pá g. 348.
(31) Ni siquiera formalmente se aceptó la denominació n tradicional de «administració n de
justicia» para encabezar el epígrafe del Tít. Vl, por entender que podía prestarse a una
confusió n terminoló gica con la Administració n por lo que para evitarlo y subrayar la
independencia la CE se refiere al «poder judicial».
(32) En este sentido MONTES REYES, Administración y justicia en la ejecución de las penas,
en «Rev. de Derecho Proc. Iberoamericana», 1982/1, pá gs. 62 y ss. Para MANZANARES
SAMANIEGO (El Juez de Vigilancia, en «Lecciones de Derecho penitenciario», Alcalá de
Henares, 1985, pá g. 182, no es tanto un problema de naturaleza jurídica de la figura en
cuestió n sino de la dificultad de reconducir a un denominador comú n las diversas
funciones que tiene legalmente asignadas.
(33) En el mismo sentido GONZALEZ CANO, op. cit., pá g. 143.
(34) DOÑ ATE, Op. cit., pá gs. 16 y ss.
(35) La siguiente cita de GOFFMAN (Internados, Buenos Aires, 1972) describe el alcance
que cl comportamiento de quienes integran estas instituciones tiene para el resto: «Un
ordenamiento social bá sico en la sociedad moderna es que el individuo tiene que dormir,
jugar y trabajar en distintos lugares, con diferentes copartícipes. bajo autoridades
diferentes, y sin plan racional amplio. La característica central de las instituciones totales
pueden describirse como una ruptura de las barreras que separan de ordinario estos tres
á mbitos de vida. Primero, todos los aspectos de la vida se desarrollan en el mismo lugar y
bajo la misma autoridad ú nica. Segundo, cada etapa de la actividad diaria del miembro se
lleva a cabo en la compañ ía inmediata de un gran nú mero de otros, a quienes se da el
mismo trato y de quienes se requieren hagan juntos las mismas cosas. Tercero, todas las
etapas de las actividades diarias está n estrictamente programadas de modo que una
actividad conduce en un momento prefijado a la siguiente, y toda la secuencia de
actividades se impone desde arriba, mediante un sistema de normas formales explícitas y
un cuerpo de funcionarios. Finalmente, las diversas actividades obligatorias se integran en
un solo plan racional deliberadamente concebido para el logro de los objetivos propios de
la institució n.»
(36) En el mismo sentido MORENO CATENA, en GIMENO SENDRA y otros Derecho procesal,
t. 11. Proceso penal, Valencia, 1992.
(37) Valga como ejemplo la que comparte con los servicios correspondientes delMinisterio
de Justicia e Interior o de la Comunidad Autonó mica de informar sobre el cumplimiento de
ciertas medidas de seguridad (art. 105).
(38) BUENO ARUS, Los Jueces de Vigilancia v la Criminología, en «Poder Judicial». nú m. 7
(1983). pá ~. 122. En el mismo sentiJo. DOÑ ATE. o~7. cit., Pá ~. 34.