Maier Garantias

6.
LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

DEL DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO
(Principios relativos al procedimiento)
BIBLIOGRAFA:
AYAN, Manuel N., La prohibicin de la reformatio in peius, en "Cuadernos de los Institutos". n 105 (IX del Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Crdoba),
1969. BAUMANN, Jrgen, Grundbegriffe und Verfahrensprinlipien des Strafpro-zessreehts,
3a ed., Ed. W. Kohlhammer, Stuttgart-Koln-Maiz, 1979, Cap. 2 (tr castellana: Derecho
procesal penal, tr. Conrado A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986). BECCARIA,
Cesare, Dei delitti e delle pene, en Opere, Ed. Mediobanca, Milano, 1984, en especial,
XIII a XVI. XVIII y XIX (tr. castellana de Toms y Valiente, Francisco, De los delitos y de
las penas, Ed. Aguilar, Madrid, 1974, VI a XII y XIX). BF.LING, Ernst, Derecho procesal
penal, tr. Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Ncz, Imprenta de la Universidad. Crdoba,
1943, Libro II, Cap. I; Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech. Ed. Labor, Barcelona,
1943, 8 y 9. BERTOLINO, Pedro i.. El debido proceso y los principios de imparcialidad y
bilateralidad en el mbito procesal penal, ED. Buenos Aires, 1982-95-203, IV. BETTlOL,
Giuseppe, instituciones de derecho penal y procesal penal, tr. Faustino Gutirrez-Alviz y
Conradi, Ed. Bosch, Barcelona, 1977, Parte segunda, Cap. Io. CAFFERATA ORES, Jos I.,
Los frutos del rbol envenenado, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986.
CARRARA, Francesco, Programa de! curso de derecho criminal dictado en la Real
Universidad de Pisa, tr. de la 11a- ed. italiana por Sebastin Soler. Ernesto R. Gavier y
Ricardo C. Nez, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944, vol. II/CARRIO, Alejandro D.,
Garantas constitucionales en el proceso penal. Ed. Hammurabi, BeoYAires, 1984. ~CL
ARIA OLMEDO, Jorge A Tratado de derecho procesal penal, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1960, t. I, n 155 y ss. DE LA RA, Fernando, Algo ms sobre prohibiciones de valoracin
probatoria, LL, Buenos Aires. 1983-B-106; "Non bis in dem", en Proceso y justicia. Ed.
Lerner, Buenos Aires, 1980. Un fallo sobre la confesin y la tortura, LL, Buenos Aires, 1982D-205. DENCKER, Fricdrich, Verwertungsverbote im Strafprozess, Ed. Karl Heimanns,
Koln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1977. GONZLEZ, Joaqun V., Manual de la Constitucin
Argentina, Ed. Estrada, Buenos Aires, reedicin 1983, Primera parte. Cap. Vil. HENKEL,
Hcinrich, Strafverfahrcnsrecht, Ed. W. Kohlhammer, Stuttgart und Koln, 1963, 23 a 27.
MAIER. Julio B. J., Sobre la libertad del imputado, Ed. Lerner, Buenos Aires. 1981.
NUl'.Z. Ricardo C. La garanta del "non bis in idem" en el Cdigo de procedimientos
penales de Crdoba, en "Revista de Derecho procesal", Buenos Aires. 1946. ao IV, Ia-
;'
234
DERECHO PROCESAL PENAL
ARGENTINO
parte. PETERS, Karl, Strafprozess, 2a-ed., Ed. C. F. Mller, Karlsruhe, 1966, 4 y 13.
ROXIN, Claus, Strafverfahrensrecht, 20a ed., Ed. C. H. Beck, Miinchen, 1987, 2 y 11 a
16. RUBIANES, Carlos J., Manual de derecho procesal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977,
t. 1, Caps. III y IV. SCHMIDT, Eberhard, Los fundamentos tericos y constitucionales del
Derecho procesal penal, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957, Cap. If;
Deutsches Strafprozesstecht, Ed. Vandenhoeck & Ruprecht, Gottingen, 1967, 13 y 14.
SENTS MELENDO, Santiago, In dubio pro reo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1971. VELEZ
MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, 2a- ed., Ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, t.
II, Cap. I y Cap. V, IV.
A. EL PODER PENAL DEL ESTADO: LIMITES
Y ORGANIZACIN
Parece razonable distinguir, en la evolucin de la organizacin social,

tres periodos fundamentales: la sociedad primitiva, formada sobre la base
de "grupos parentales" (tribu), que desconoca la existencia de un poder
poltico central; la sociedad culturalmente evolucionada, que organiza
definitivamente un poder poltico central, el Estado; y la sociedad
moderna, que, a ms de reconocer las ventajas de la organizacin estatal
para la vida del hombre en sociedad, al establecer cierto orden para las
relaciones entre los individuos que la componen, advierte las desventajas
que ese orden establecido por unos puede traer aparejado para otros y
procura que los conflictos sociales, a todo nivel, se decidan conforme a
acuerdos y formas racionales que protejan a todos los interesados.
En la primera forma social el poder penal pertenece, como en el
Derecho germano antiguo, al ofendido y su tribu, segn lo hemos visto en
el pargrafo anterior ( 5, B). A partir del siglo XIII comienza a
consolidarse la instancia poltica central, con la creacin de los estados
nacionales, que, en el tema especfico de la realizacin del poder penal,
provocan el nacimiento de la Inquisicin ( 5, D). La poca actual, desde
el siglo XVIII, corresponde a la tercera forma social, en la cual se procura
definir el orden comunitario a travs de compromisos polticos, con
participacin de quienes deben observarlo, y resguardar formalmente el
poder transferido para realizar el orden establecido; su producto, en materia penal, es la reforma de la Inquisicin (5, E)203.
203 Hasta aqu, con mayores referencias al Derecho penal material, cf.
Stratenwerth, Gnter. Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, Ed. C. F. Mller,

Heidelberg-Karlsruhe, 1977, ps. 5 y siguiente, (tr. castellana de
6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]
235
Interesa reconocer que, en un determinado momento del desarrollo

social, el poder penal se transfiere del individuo o su grupo parental
inmediato a una instancia poltica central, al Estado. A la venganza
privada del ofendido o su tribu, traducida en una accin fsica contra el
agresor, le sucede lo que modernamente se conoce por accin procesal o,
en nuestra materia, persecucin penal, ejercida en un primer momento por
el ofendido -o sus parientes inmediatos, de quienes dependa (accin
privada) o el ciudadano (accin popular), y, tiempo despus, por el
Estado, quien expropi ese poder de manos del individuo y monopoliz el
poder penal 204. Esta transferencia del poder penal, con representar un
modo ms civilizado para decidir los conflictos, al evitar la venganza
privada, porta en s misma el planteo de un problema grave: el poder
penal, tanto en su definicin, cuanto en su ejercicio prctico, representa,
en manos del Estado, el medio ms poderoso para el control social; su
utilizacin en pos de lograr la paz social puede servir tanto a un grupo de
individuos, que ostentan el poder poltico, para sojuzgar a sus semejantes,
reprimiendo toda desobediencia, cuanto a mayoras para someter a
minoras o, aplicado racionalmente, para resguardar ciertos valores
esenciales para la vida de una comunidad organizada, a los que todos sus
miembros han prestado consenso, a travs de algn mtodo de
verificacin sobre el acuerdo social.
Vienen de antao las limitaciones al poder penal, pues toda regla
jurdica acerca de una potestad, por elemental que ella sea, cumple la
funcin bsica de ceirla; as, por ejemplo, entregar la competencia a
alguien significa vedarla a los dems, y, en materia penal, limitar la
venganza a la intensidad de la ofensa talin expresa la voluntad de
mostrar como antijurdica aquella reaccin que sobrepasa ese lmite 205.
Pero un programa racional de limita-
Enrique Bacigalupo, El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad, Instituto de

Criminologa de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, ps. 87 y siguientes).
204 Cf. Vlez Marconde, Derecho procesal penal, cit-, t. II, 3a- parte,
cap. I, l,ps. 15 y siguiente.
205 De all que derecho y fuerza no sean identificables, aunque uno pre
cise de la otra, lo que comprueba la perpetua tensin que existe entre ellos.
236
DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO
ciones, para que el poder penal no se convierta en instrumento del

sometimiento poltico, slo aparece cuando se expresa la sentencia que
nos coloca a todos en posicin de igualdad frente a la ley (CN, 16) y nos
permite a todos ejercer nuestra influencia para formar la voluntad de la
ley (CN, 1), cuanto ms no sea a travs de nuestros representantes, esto
es, desde las ideas que tuvieron su origen en el siglo XVII y su principio
de realizacin prctica en el siglo XVIII. Desde all en adelante, con la
creacin del Estado de Derecho, se declaran una serie de derechos y
garantas que intentan proteger a los individuos, miembros de una
comunidad determinada, contra la utilizacin arbitraria del poder penal
del Estado; ellos conforman la base poltica de orientacin para la
regulacin del Derecho penal de un Estado, el marco poltico dentro del
cual son vlidas las decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean
ellas generales o referidas a un caso concreto. De all que, desde el punto
de vista de la porcin del orden jurdico que abarca el Derecho penal,
tanto material cuanto formal, se conozca a estas orientaciones bajo el
nombre de principios constitucionales, en cuanto ellas emanan de la ley
suprema que otorga fundamento de validez (vigencia) al orden jurdico.
Los constitucionalistas, con alguna razn, han distinguido, semntica-
mente, entre declaraciones, derechos y garantas'06, cuyo contenido conforma la

primera parte de nuestra Constitucin nacional. Dicho de manera general, las
declaraciones encierran la presentacin poltica del tipo de organizacin estatal
que elegimos, hacia adentro (ciudadanos-habitantes del pas) y hacia afuera (otros
estados extranjeros o residentes fuera de su mbito de vigencia) (ej.: CN, 1 y 2),
los derechos -que tambin se declaran- importan el reconocimiento de los
atributos esenciales que poseen las personas integrantes de la comunidad nacional
(ej.: CN, 14), las garantas representan las seguridades que se otorga para impedir
que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el ejercicio del poder
estatal, ya en forma de limitacin de ese poder o de remedio especfico para
repelerlo (ej.: art. 18). Ellos han
306 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., cap. III, I, no 81 y ss., ps. 102 y ss.:
Carri, Genaro R., Recurso de amparo y tcnica judicial, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1959, caps. IV, V y VI, ps. 57 y ss.;Bidart Campos. Germn J.,
Derecho constitucional, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969, t. II, cap. XII, ps. 73 y
siguientes.
237
observado tambin diferentes propiedades jurdicas segn la distincin, pues los

derechos fundamentales (humanos) se poseen frente a todos, que deben
abstenerse de lesionarlos, mientras[las garantas adquieren significacin slo
frente al Estado, segn dijimos, como limitacin de su poder o como remedio
efectivo para el uso arbitrario del poder.,
Aqu, sin embargo, variar en algunos grados el punto de observacin del
estatuto constitucional. Nos interesa, sobre todo, conocer cul es el punto de
partida poltico ineludible de nuestro Derecho procesal penal y las necesidades de
una ley de enjuiciamiento penal y de la administracin de justicia penal para
responder al sistema de la Constitucin, si se quiere, a la idea que la propia
Constitucin tiene de la administracin de justicia penal. De otro lado, ello sirve
tambin para advertir hasta qu punto son vlidas las reglas que disciplinan el
enjuiciamiento penal, porque han respetado o no lo han hecho el marco
poltico que le fija, al poder de decisin del legislador, la ley fundamental. Segn
ya hemos dicho ( 2, B, 1, b y 3, B, 2),(el Derecho procesal penal es, desde un
punto de vista. Derecho constitucional re-formulado o, utilizando palabras de la
misma Constitucin, la ley procesal es ley reglamentaria de los principios,
derechos y garantas reconocidos por la ley suprema y, por ende, no puede
alterarlos (CN, 28). Se entiende cmo los derechos y garantas, especialmente
stas, por tratarse ahora del ejercicio del poder penal del Estado, aparecen aqu en
forma de orientaciones o principios que informan todo el contenido de las leyes
procesales penales M7}
Se advierte tambin con razn que estos principios limitativos del poder
penal del Estado slo aparecen con ese significado general en la Edad Moderna, a
partir de las ideas que triunfaron en el siglo XVIII, esto es, con el nacimiento del
constitucionalismo. Si bien existen reglas similares o idnticas en su formulacin
antes del constitucionalismo moderno, por ejemplo, en los fueros espaoles, en la
Carta Magna inglesa de 1215, y hasta en el Derecho romano, su significado, aun
cuando precursor, es bien distinto: persiste en el fondo de esos estatutos la idea
del privilegio y no la de la igualdad, la de la particularizacin y no la de la
generalizacin, en fin, no se reconoce en ellos un atributo o seguridad que merece
la persona humana como tal, sino una prerrogativa de la que algunos, cierto sector
o cierta poblacin, gozan por autolimitacin del soberano. La idea de la igualdad
de todos frente a la ley y al Estado (CN, 16) parece consustancial al papel que hoy
juegan los derechos y garantas constitucionales.
207 Coincide con la idea Gonzlez, Manual..., cit., n 173, p. 182, pues,
refirindose al art. 18 de la Constitucin Nacional, advierte: "en ese artculo se
encuentran condensados todos los principios que han de servir de base a la
legislacin...".
238
ARGENTINO
Por ltimo, cabe destacar que la enumeracin que seguir no constituye un

catlogo de principios inmutables y fijo para siempre en el tiempo. Ni siquiera lo
cree as nuestra propia Constitucin (CN, 33). Al contrariles posible perfeccionar
las garantas establecidas y su formulacin, conforme se observa las formas de
violacin de que se valen los gobiernos autoritarios; de hecho ello sucede en
algunas constituciones provinciales, ms especficas o amplias que la nacional al
detallar alguna garanta; y es posible crear otros derechos y garantas, que,
inclusive, no se desprendan de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobiernco El propsito de esta obra limita la exposicin al catlogo contenido en
nuestra Constitucin nacional, sin perjuicio de citar constituciones provinciales
cuando el tema lo requiera.
Esos principios se traducen en valores que alcanzan la cspide de nuestro
orden jurdico, cuyo centro es el individuo que se coloca bajo la vigencia del orden
jurdico nacional, y que, por tanto, aparecen como superiores en rango a la misma
potestad penal del Estado y, en nuestra materia, especficamente, a la misma facultad de realizacin (persecucin penal) del Derecho penal material y a su eficacia.
En lo que respecta al Derecho procesal penal, siguiendo cierta tradicin, aunque
quizs arbitrariamente, por cuanto todos esos principios se encuentran
indisolublemente unidos entre s, distinguiremos para su mejor estudio los
principios relativos al procedimiento, regularmente designados como garantas del
imputado (garantas de seguridad individual), de aquellos referidos a la
organizacin judicial. Nos abocaremos, primeramente, al anlisis de la exigencia
del juicio previo (nulla poena sine iudi-tio), de la necesidad de tratar como
inocente al imputado durante ese juicio, y de que en l se le otorgue plena libertad
de defensa, al estudio de la prohibicin de la persecucin penal mltiple fne bis in
idem), y, por fin, al desarrollo de las formas esenciales del enjuiciamiento
(publicidad y oralidad) y a los lmites metodolgicos para averiguar la verdad, la
incoercibilidad del imputado como rgano de prueba y el mbito de reserva que le
pertenece (inviolabilidad del domicilio y epistolar).
Junto a estos principios, tpicos del Derecho procesal penal en sentido estricto
esto es, del procedimiento o de las formas para la realizacin del Derecho penal
, se ubican tambin las reglas de orientacin fundamentales relativas a la
organizacin judicial, entre las cuales merecen destacarse las siguientes:
independencia de
239
los juicios (decisiones) de los rganos de administracin de justicia frente a los

poderes del Estado e imparcialidad frente al caso, comprendido aqu el principio
tradicional del juez natural; y organizacin del juicio penal por jurados, esto es, de
la participacin de jueces accidentales, no profesionales, populares, en la fase
definitiva del procedimiento penal, que brinda fundamento a la sentencia; y
federalizacin de la administracin de justicia, por tanto, de la organizacin
judicial. Es oportuno consignar que, en realidad, estos principios de la organizacin
judicial salvo el referido a la aplicacin del sistema federal en la administracin
de justicia-estn estrechamente unidos a las garantas individuales, al punto de que
el principio del juez natural carecera de todo sentido si no se afirmara la
independencia de decisin de los rganos de administracin de justicia, como
garanta de seguridad jurdica para el justiciable, y de que el juicio por jurados
implica, histrica y polticamente, la decisin a favor de un determinado sistema de
enjuiciamiento (acusatorio), al menos para el perodo principal del procedimiento,
y no tan slo la voluntad jurdica de integrar de determinada manera los tribunales
de juicio.
En tema de principios procesales, umversalmente no se distingue entre los que
emergen de la ley fundamental (Constitucin poltica) y los que tienen su origen en
la legislacin comn. En nuestro pas, en cambio, existe ya cierta tradicin por
intentar el desarrollo de las formas bsicas exigidas por la Constitucin nacional en
torno a la administracin de justicia penal, para despus ocuparse de dirimir los
principios polticos que, con base en los fines admitidos por la legislacin comn
para la realizacin del Derecho penal, gobiernan el enjuiciamiento penal dentro del
marco formal que la Constitucin prev 208. El procedimiento no es objetable y
decidimos conservarlo porque, atento a la situacin en que se encuentra nuestra
legislacin procesal penal, conviene describir por separado el marco dentro del cual
pueden operar las decisiones polticas del legislador comn, en torno de los fines
de la persecucin penal.
208 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, ps. 15 y
ss.; Clari Olmedo,Tratado..., cit., t. I, n 150 y ss., ps. 213 y siguientes.
i'
240
B. JUICIO PREVIO
(nulla poena sitie iuditi)
1. La sentencia judicial de condena como fundamento de la actuacin
del poder penal material del Estado (la pena)
I. El art. 18 de nuestra Constitucin nacional comienza: "Nadie puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".
Primariamente, la exigencia del juicio previo impone la necesidad de la existencia de una
sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien 209.
Ello no importa afirmar que la sentencia penal condenatoria es constitutiva, al menos
parcialmente 210;lo es en cuanto a la pena en especial en los sistemas que otorgan facultades
discrecionales al tribunal para fijarla (escalas penales) o prescindir de ella, porque la voluntad
del tribunal en la sentencia de condena la crea como instituto concreto que establece una nueva situacin jurdica para quien la sufre, y ste es el significado claro del principio nulla poena sine
iuditio; pero no lo es en cuanto a la participacin delictiva, a la culpabilidad y a la misma
punibilidad del hecho, porque ella slo verifica y declara los elementos (positivos o negativos)
que la ley penal exige para la imposicin de una pena. Lo mismo ocurre con las medidas de segu ridad y correccin, aunque ellas, como en nuestra ley penal, no tengan siempre origen en una
condena.
Juicio y sentencia son aqu sinnimos, en tanto la sentencia de condena es el juicio del
tribunal que, declarando la culpabilidad del imputado, determina la aplicacin de la pena. Ello
emerge del propio texto constitucional, cuando exige que ese juicio est "fundado en ley anterior
al hecho del proceso" (CN, 18). De manera evidente, slo un juicio, en tanto conclusin lgica de
un razonamiento fundado en premisas, representado por el acto que
2 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., n 180, ps. 190 y siguientes.

210 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 106; Maier, Julio B. J., Funcin
normativa de la nulidad, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, 2, II, ps. 5 1 y ss.; en especial, ps.
57 y siguiente.
241
tcnicamente llamamos sentencia, puede estar fundado en algo, para el caso, la ley penal previa al
hecho que se juzga (principio de legalidad en materia penal)211, una de sus premisas 212.
El proceso, en tanto antecedente necesario de ese juicio, del que ste representa su
conclusin, aparece como ltimo trmino de la frmula. Si bien necesario, como lo predicaremos
en el prximo nmero, la exigencia se relaciona ms con las otras garantas, en cuanto demandan
que el juicio (la sentencia) sea el resultado de un procedimiento imparcial (fuir trial), que permita
al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa, para influir en el juicio del tribunal, con
vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitucin impone al ejercicio de la
persecucin penal (incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, prohibicin de la
mltiple persecucin penal, inviolabilidad del domicilio y la correspondencia epistolar). Este es el
"juicio en su aspecto exterior", como conjunto de actos disciplinados por la ley procesal cuyo
objetivo final es posibilitar la operacin intelectual que llamamos sentencia (el juicio en sentido
ideolgico) 2I3.
En realidad, sera absolutamente viable imaginar un "juicio", como decisin de una
autoridad segn una operacin intelectual, incluso fundada jurdicamente en una ley previa, sin
un procedimiento formal que la habilite y prepare; algo similar sucede con la facultad concedida
al presidente de la Nacin para detener, cuando ha sido establecido por la autoridad competente el
llamado "estado de sitio" (CN, 23).
211 Cf. Nez, Ricardo C, La ley, nica fuente del derecho penal argen
tino, Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba, ao V; Soler, Sebastin, "La formulacin actual del
principio nullum crimen", en Fe en el derecho, Ed. Tea, Buenos Aires, 1956.
212 Cf. Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dic
tado en la Real Universidad de Pisa [Programa...], tr. de la 11a- ed. italiana por
Sebastin Soler, Ernesto R. Gavier y Ricardo C. Nez, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1944, vol. II, 779 y ss., ps. 175 y ss., quien califica como ideol
gico a este sentido de la significacin de la palabra juicio; entre nosotros,
siguiendo a Carrara, cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II,
cap. I, 4, c, ps. 29 y siguiente.
213 Son palabras de Carrara, Programa..., cit., 781 y 782, p. 176. La
Corte Suprema (Fallos, t. 125, p. 10; t. 127, p. 36; t. 127, p. 374) ha com
prendido todas las garantas procesales penales del art. 18, CN, indicando que
"consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la
acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del
reo". Con ello, a pesar de que comprende la sentencia como acto ineludible
capaz de fundar la actuacin concreta del poder penal del Estado, se refiere
ms al "aspecto externo" o meramente objetivo de la palabra juicio, que a su
significado como operacin intelectual. La ltima sentencia citada aclara, no
Maicr - 16
242
n. El juicio fundante de la decisin de aplicar una pena a alguien es

tarea que le corresponde al Poder Judicial dentro del esquema de divisin
de los poderes soberanos-de un Estado, segn el sistema republicano de
gobierno, aspecto que se analizar con detenimiento al tratar el principio
del juez natural ( 7, A, 2)214. El presidente de la Repblica no puede ni
tampoco ninguna autoridad administrativa que de l dependa- "condenar
por s ni aplicar penas" (CN, 23), ni "ejercer funciones judiciales, conocer
las causas pendientes o restablecer las ya fenecidas" (CN, 95). Tampoco el
Poder Legislativo est facultado para llevar a cabo esa tarea, ni es vlido el
juicio que pueda emitir sobre una condena y la aplicacin a alguien de una
pena, lo que no slo emerge de la enumeracin de las facultades que le son
concedidas (CN, 67), que no contienen esta autorizacin, sino tambin,
genricamente, del sistema republicano de gobierno (CN, 1) y,
particularmente, de la advertencia del nico juicio de responsabilidad para
el cual se autoriza a uno de sus rganos Quicio poltico para el presidente,
vicepresidente, ministros, miembros del Poder Judicial y suspensin en el
cargo legislativo; CN, 45, 52, 61 y 62): quien resulte abarcado por un
juicio negativo sobre su comportamiento queda sujeto, eventualmente, a
"acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios" (CN, 52), o debe ser puesto "a disposicin del juez competente
para su juzgamiento" (CN, 62) y el "fallo no tendr ms efecto que
destituir al acusado" (CN, 52) o "suspender en sus funciones al acusado"
(CN, 62). La
obstante, que esas formas sustanciales provienen de la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Por fuera de toda crtica al significado de estas palabras, utilizadas por
nuestra Corte Suprema en cierta sucesin, conviene sealar que ella ha tomado como modelo la sucesin fundamental de actos del plenario regulado en el
CPP nacional, segn su nombre habitual entre nosotros, sin advertir los vicios
de ese tipo de procedimiento que, a nuestro juicio (valor probatorio de actos no
controlados por el imputado y su defensor, incluso anteriores al plenario, y la falta de
intervencin real del imputado en el procedimiento que funda la sentencia), descalifican
tanto al mismo procedimiento, cuanto al fallo, desde el punto de vista constitucional.
211 Fallos CSN, t. 127, p. 374.
243
nica excepcin est representada por la autorizacin para declarar al

acusado "incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a
sueldo de la Nacin" (CN, 52), una forma de inhabilitacin, sea ella una
pena o una medida de seguridad.
Las provincias, en sus constituciones polticas, deben distribuir la
competencia estatal de conformidad con este principio bsico (CN, 5 y
106), de manera tal que l rige en todo el territorio de la Nacin, con
independencia de la organizacin judicial competente para emitir el juicio
o decisin judicial de condena que habilita la pena, segn la aplicacin del
sistema federal en la administracin de justicia.
III. Existe en nuestra doctrina jurdica y en nuestra jurisprudencia la
tendencia definida a afirmar categricamente que la sentencia penal en
verdad: toda sentencia judicial debe ser fundada para ser vlida, y, ms
an, que ello deriva de la interpretacin sistemtica del texto de la
Constitucin nacional, en especial de la garanta del juicio previo fundado
en ley anterior al hecho imputado (CN, 18) o de la que dispone la
inviolabilidad de la defensa del imputado (CN, 18), y como exigencia de
la forma republicana de gobierno (CN, 1) 2 1 S . En ese sentido, se entiende
por fundar la sentencia, o por motivarla, como tambin se enuncia esa
exigencia para su validez, no tan slo la expresin de las premisas del
juicio, las circunstancias de hecho verificadas y las reglas jurdicas
aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto 216,
sino, antes bien, la exposicin de las razones de hecho
2'5 Cf. De la Ra, Fernando, El recurso de casacin en el derecho positivo argentino [El recurso de casacin...], Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos
Aires, 1968, n 50 y 51, ps. 149 y ss.; no' 129, ps. 363 y ss.; en Fallos
CSN, t. 240, p. 160; t. 287, p. 306; t. 297, p. 362; t. 268, p. 186; t. 261, p.
209; t. 262, p. 144 y t. 262, p. 459. La Corte Suprema ha calificado las
sentencias infundadas, con fundamentos meramente aparentes o vicios lgicos
en la motivacin como arbitrarias, segn su conocida doctrina sobre la arbitrariedad como
sustento del recurso extraordinario ante ella (inconstitucionalidad) y causa de la
descalificacin de la sentencia: cf. Carri, Genaro R. yAlejandro D., El recurso
extraordinario por sentencia arbitraria, 3a- ed., Ed. Abeledo-Perrpt, Buenos Aires, 1983, en
especial, t. I, cap. XIII, 2, B, ps. 240 y ss. y 3, ps. 259 y ss. y t. II, cap. IX, ps. 139 y
siguientes.
2'6 Cf. Peters, Strafprozess, cit., 51, IV, ps. 406 y ss.; Maier, La ordenanza procesal
alemana..., cit., vol. II, 267, p. 236.
o
244
y de Derecho que justifican la decisin, esto es, en lenguaje vulgar. la

exteriorizacin del por qu de las conclusiones de hecho y de JDerecho que el
tribunal afirma para arribar a la solucin del caso: se reconoce que una
sentencia est fundada, al menos en lo que hace a la reconstruccin histrica
de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a travs de los cuales
arriba racionalmente a una determinada conclusin tctica, esos elementos han
sido vlidamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados
(legitimidad de la valoracin), y exterioriza la valoracin probatoria, esto es,
contiene la explicacin del por qu de la conclusin, siguiendo las leyes del
pensamiento humano (principios lgicos de igualdad, contradiccin, tercero
excluido y razn suficiente), de a experiencia y de la psicologa comn 217.1
, En verdad, la afirmacin reconoce slidos fundamentos polticos, aun cuando su
fundamentacin constitucional peque por la escasez, de su desarrollo analtico, lo que
se muestra en los argumentos polticos generalizantes que se trasladan, sin ms, al
texto constitucional. Los dos argumentos fundamentales que se utilizan se apoyan en
la forma republicana de gobierno y en la garanta de defensa para el justiciable.
Por el primero de estos argumentos se expresa que las repblicas modernas, para
tornar efectivo el control popular sobre la administracin de justicia y el juicio de
responsabilidad sobre los jueces, no slo necesitan que el juicio sea pblico, sino
tambin que la decisin exteriorice los motivos que la justifican; ello permite, adems,
evitar, en lo posible, las decisiones caprichosas o apoyadas slo en impresiones o
intereses subjetivos, erigiendo a las sentencias en verdaderas operaciones intelectuales
acordes con el racionalismo moder-
2,7 Cf. Nez, Ricardo C, "El contralor de las sentencias de los tribunales de
juicio por la va de la casacin", en Temas de derecho penal y en derecho procesal,
Ed. Ejea, Buenos Aires, 1958, III, ps. 84 y ss.; Maier, Julio B. J., Forma del auto de
procesamiento, en "Cuadernos de los Institutos", n 75 (IV del Instituto de Derecho
Procesal Penal), Universidad Nacional de Crdoba, 1963, V, ps. 43 y ss.; en ambos las
exigencias propias de la motivacin; tambin, De la Ra, El recurso de casacin...,
cit., no 53 y ss., ps. 153 y ss., con mayor amplitud.rEstas son reglas propias del
sistema de libre conviccin o sana crtica en la valoracin de la prueba; cuando se
sigue el sistema de pruebas legales o existe alguna regla de prueba legal (ej.: ley de
matrimonio civil [hoy derogada] 2393, 96, CC, 80 y ss., 104, 263), la exigencia y su
control son puramente jurdicos: consisten en determinar si las afirmaciones fcticas
de la decisin derivan de la correcta aplicacin de las reglas que la ley prev,;
245
no 218. El argumento, sin embargo, deja de lado que, histricamente, el traslado al

pueblo de la administracin de justicia, a travs de los jurados populares, elemento
esencial de las repblicas modernas, implica que, por lo menos en lo que respecta a la
valoracin probatoria, los jueces deciden segn su intima conviccin, lo que significa
que no darn razones sobre la conclusin a la que arriban. La necesidad de fundar la
sentencia es propia de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes,
que aplican en la valoracin de la prueba el sistema de las pruebas legales y cuyas
sentencias pueden ser controladas por tribunales superiores, segn la organizacin
jerrquica de los rganos de administracin de justicia. As se explica que en nuestro
pas fuera Rosas, por ley del 6/12/1938, quien estableciera la exigencia de fundar las
sentencias} Sobre los jueces populares (jurados), por lo dems, no recae, en principio,
la responsabilidad poltica que regulan los pactos constitucionales. Tras de este
argumento, aun sin consignarlo, juega la idea que, por lo menos hasta ahora, domina
nuestra organizacin judicial: jueces profesionales como funcionarios pblicos
permanentes y tribunales organizados verticalmente, eslabonados jerrquicamente.
El segundo argumento reside en otorgar la posibilidad al justiciable de criticar la
sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin, al menos limitadamente (casacin),
con lo que aqul adquiere una nueva oportunidad para ejercer su defensa. Pero, si se
afirma unnimemente que ni la defensa ni el juicio previo exigen que las leyes
procesales posibiliten la impugnacin de la sentencia y el nuevo examen del caso en
otra instancia219, no se explica por qu la misma garanta funda la necesidad de que el
justiciable pueda criticar la sentencia. A decir verdad, el argumento se vincula ms con
nuestra preferencia por los controles internos (organizacin judicial vertical, recursos
contra la sentencia), proveniente del sistema continental europeo de administracin de
justicia y, sobre todo, de la poca de la Inquisicin, que no hemos abandonado
totalmente, que con el sistema republicano, para el cual el control externo (popular)
del proceso (publicidad) y la decisin (participacin de los ciudadanos en ella) debera
predominar.
Nuestra Constitucin nacional no presta apoyo a aqullos que pretenden que la
reconstruccin de hechos integrante de la sentencia penal, esto es, la premisa fctica
del juicio previo fundante de
218 Cf. Corts, Gernimo, Exposicin de la reforma constitucional

sancionada en 1870, 2a- ed., Crdoba, 1903; Gavier, Ernesto R., La motiva
cin de as sentencias, en "Comercio y Justicia", ejemplar del 15 y 16/10/61
y en "Jurisprudencia de Mendoza", 28-589, ambos transcriptos por Fernando
de la Ra, El recurso de casacin..., cit., ps. 150 y siguiente.
219 Fallos CSN, t. 238, ps. 305 y 333; t. 244, p. 480; t. 247, p. 202; t.
248, p. 101.
24
la aplicacin de la pena, deba ser motivada en el sentido indicado. No slo

no existe en el texto constitucional ninguna oracin de la que se pueda
desprender esa exigencia, sino que, por el contrario, la ley fundamental ha
estimado consustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio
por jurados (CN, 24, 67. inc. 11, y 102) y l, como modelo de tribunal de
juicio, representa la inexistencia de toda expresin de motivos que apoye
el veredicto en e que concluye, pues, tanto histricamente, cuanto en el
Derecho comparado, esos tribunales valoran la prueba por el sistema de
ntima conviccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por las que
arriban a una determinada conclusin aprobatoria o desapro-batoria del
comportamiento imputado.De all emerge que nuestra misma Corte
Suprema haya debido contrariar sus afirmaciones genricas acerca de la
invalidez de las sentencias infundadas, base de su doctrina sobre la
arbitrariedad, que habilita el recurso extraordinario ante ella, en el nico
caso legislativo que supone el juicio porjurados 22C\Tor lo dems, es hipcrita sostener que la exigencia de motivar los
fallos penales, explicando la valoracin de la prueba por la que se arriba a
determinada conclusin fctica, constituye una garanta individual,
integrante del juicio previoS Si ello fuera as, no debera proceder la
anulacin de sentencias favorables al imputado por este motivo, cuando,
por ejemplo, la sentencia considera que el hecho no existe, el imputado no
ha participado en l o, por alguna circunstancia, afirma una justificante,
rechaza la culpabilidad o la misma punibilidad. Y, sin embargo, la
exigencia se utiliza de ordinario por nuestra misma corte constitucional
para casar sentencias favorables al imputado o sin recurso defensivo, por
supuesto, con total prescindencia de lo que dispone la ley procesal
aplicada, pues ella no es objeto de interpretacin y aplicacin por esa
corte, salvo su rechazo porque se opone a una garanta constitucional.
Las argumentaciones anteriores slo pretenden destruir la afirmacin
categrica acerca de que las conclusiones fcticas que se enuncian en las
sentencias penales tengan que ser motivadas, por exigencia constitucional.
No sera contraria a nuestra Constitucin una ley procesal que,
admitiendo el jurado clsico, permiso Fallos CSN, t. 298, ps. 281 y 286; t. 300, p. 1173; t. 303, p. 2001.
247
tiera resolver las cuestiones de hecho afirmndolas o negndolas, sin

exponer pblicamente los motivos de la decisin.
Sin embargo, ello en nada empece a que las leyes exijan la fundamentacin clara de la reconstruccin histrica que. como premisa,
integra la decisin penal, y mucho menos se opone a la previsin de un
recurso que posibilite la anulacin de las sentencias infundadas (casacin
formal). Al contrario, polticamente la exigencia resulta adecuada, por las
razones ya observadas, incluso como imposicin moderna del sistema
republicano, cuyo progreso no est vedado. Los tribunales de escabinos,
frmula mixta que posibilita mantener los jueces populares y accidentales
en comunin con los jueces profesionales, intentan allanar el camino para
esa idea221.
De hecho las leyes, aun cuando mirando siempre a nuestros tribunales
tcnicos y permanentes, han exigido claramente la motivacin del fallo
sobre los hechos (Constitucin de la provincia de Crdoba, arts. 9 o y 136;
CPP Crdoba, 417, inc. 4o) y regulado un recurso idneo para anular la
sentencia dictada con inobservancia de esa exigencia (CPP Crdoba, 390,
inc. 2o).
IV.. La sentencia penal pronunciada por el rgano judicial competente
para ello es hoy el nico fundamento que admite la aplicacin de una
pena: Desde que la sociedad moderna prohibi la justicia de propia mano
(venganza privada) y erigi al Estado (poder poltico central) en
depositario y monopolizador del poder penal, constituyendo a la pena
como un instituto pblico, ella slo puede ser impuesta por un rgano
oficial determinado por la ley. E! principio rige aun en los casos que
toleran la persecucin penal privada (CP, 73 y ss.). El marca una profunda
separacin entre el Derecho privado y el Derecho penal. En el Derecho
privado, la composicin entre los titulares de intereses en conflicto sigue
siendo una forma admitida -y natural de solucin de esos conflictos,
slo repugnante en casos excepcionales, que interesan a normas de "orden
pblico"; la autonoma de la voluntad rige ampliamente en ese mbito, aun
para la solucin de los conflictos sociales o para la determinacin de la
sancin, de manera tal que,
221 Ya Carrara, Programa. . ., cit., t. 2, ps. 143 y ss., se ocupaba de
observar cmo la participacin ciudadana en la administracin de justicia se
poda concebir exigiendo la fundamentacin de la sentencia.
24
por ejemplo, cualquiera puede acordar haber causado un dao a otro por
su culpa y obligarse a hacer efectiva una reparacin determinada,
perfectamente ejecutable, incluso coactivamente, aunque la composicin
haya sido privada, sin intervencin estatal.
En cambio, el principio de la autonoma de la voluntad tiene muy
escasa importancia en el Derecho penal (CP, 73 y ss., persecucin penal
privada; CP, 72, instancia privada; CP, 59, inc. 4, extincin de la
persecucin penal por renuncia del ofendido en los delitos de accin
privada; CP, 69, extincin de la pena por perdn del ofendido en los
delitos de accin privada) y absolutamente ninguna en cuanto a la
imposicin de una pena en el sentido antes sealado, sin intervencin del
rgano judicial competente y prescindiendo de la sentencia penal. As,
salvo la posibilidad del ofendido de evitar la persecucin penal o de
perdonar la pena en casos excepcionales, que la ley prev, la pena es
siempre pblica y su imposicin slo puede provenir de una sentencia
penal condenatoria, aun en aquellos casos en los que se reconoce al
ofendido cierto poder de disposicin sobre su aplicacin o su ejecucin
(delitos de instancia y accin privada). El reo, en cambio, no posee ningn
poder de disposicin sobre la pena, de manera tal que la composicin
privada se torna imposible.
V. Decir que, para someter a alguien a una pena, es necesario el
pronunciamiento de una sentencia firme de condena que declare su
culpabilidad en un delito determinado y le aplique la pena, y que, como
veremos, para obtener legtimamente esa sentencia, es preciso tramitar un
procedimiento previo, segn la ley, en el que se verifique la imputacin, es
lo mismo que sostener que, durante el procedimiento o, si se quiere,
durante la persecucin penal, el imputado es considerado y tratado como
un inocente, por principio. La importancia que esta mxima asume en la
construccin dogmtica de toda la estructura del Derecho procesal penal
justifica su tratamiento separado (ver 6, C), tradicional entre nosotros.
fLo expresado de ninguna manera afirma que el imputado sea inocente
hasta el momento en que se dicte una sentencia de condena firme, que
constituye o crea la culpabilidad; se es inocente o culpable (en sentido
amplio) en el momento del hecho, segn lo que se hizo o dej de hacer
(comportamiento observado), pero el
249
orden jurdico (normativo) slo comienza a tratar a una persona como

culpable desde el momento en el cual la sentencia de condena queda
firme|
El CP, 66, que define el momento en que comienza a correr la
prescripcin de la pena desde la medianoche en que se notifica al reo la
sentencia condenatoria firme-, proporciona fundamento normativo
suficiente para establecer la nueva situacin jurdica del condenado,
conforme al principio estudiado.
2. El proceso legal previo
(nulla poena sine processu)
I. La ley fundamental supone tambin un procedimiento previo a la
sentencia tal que, precisamente, le procure los elementos para la decisin
del tribunal respecto de la imputacin deducida, esto es, los elementos que
le permitirn construir, sobre todo, la premisa fctica en la que apoyar su
resolucin, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuacin. Este es
otro de los sentidos que en la Constitucin asume la clusula del "juicio
previo", no slo porque la misma palabra proceso aparece al final de la
regla sentada (CN, 18, prr. I), sino, especialmente, porque los preceptos
de garanta judicial que el mismo artculo contiene se ocupan,
precisamente, de las formas fundamentales que debe observar ese proceso
previo.
Por ello se ha sostenido que la reaccin penal no es inmediata a la
perpetracin de un delito, sino mediata a ella, a travs y despus de un
procedimiento regular que verifique el fundamento de una sentencia de
condena222; ello ha sido traducido afirmando la mediaez de la
conminacin penal, en el sentido de que el poder penal del Estado no
habilita, en nuestro sistema, a la coaccin directa, sino que la pena
instituida por el Derecho penal representa una previsin abstracta,
amenazada al infractor eventual, cuya concrecin slo puede ser el
resultado de un procedimiento regulado por la ley, que culmine en una
decisin formalizada autorizando al Estado a aplicarla 223. Esta es la razn
por la que, en nues222 Qf Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 24.
223 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 106.
250
251
tro sistema, el Derecho procesal penal se torna necesario para el Derecho penal, porque su
realizacin prctica no se concibe sino a travs de aqul.
(CN, 6) para poner remedio al defecto y as garantir la forma republicana de gobierno
Salvo el caso excepcional de la legtima defensa (CP, 34, incs. 6 o y 7o), en el que se
tolera la reaccin directa contra el injusto, el Estado ha tomado para s la funcin de
administrar justicia en materia penal, por intermedio de un proceso regular y
monopolizando la reaccin mediata contra el infractor. Excluye as la venganza
privada y la reaccin directa que el orden jurdico slo permite por excepcin, cuando
reconoce la posibilidad de salvar el bien jurdico amenazado y admite que la proteccin
estatal llegar demasiado tarde.
ni. Pero el procedimiento reglado que exige la Constitucin tampoco es cualquier

procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y
formas que postula la misma ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la defensa,
tratamiento del imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como rgano de
prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia epistolar, juicio pblico a
decidir por jurados en la misma provincia en la que se cometi el delito), regulando as las
pautas principales a las que debern ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellas
se ocuparn de reglamentar con minuciosidad.
Desde este punto de vista el proceso penal es un procedimiento de proteccin
jurdica para los justiciables, y el Derecho procesal penal una ley reglamentaria de la
Constitucin (CN, 28; ver 2,B, 1,6 y 3,B, 2).
II. El procedimiento previo exigido por la Constitucin no es cualquier proceso que

puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades pblicas competentes para llevarlo a cabo,
ni ellas en combinacin con el imputado y su defensor, aun cuando se propongan observar
y de hecho lo hagan las garantas de seguridad i n d i v i dual previstas en la ley
suprema. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurdico, esto es, reglado por
ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo 234.
Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establezca y el deber de los
rganos legislativos competentes de dictar la ley adecuada para llevarlo a cabo,
organizando la administracin de justicia penal (ley de organizacin judicial) y
estableciendo el procedimiento penal que los rganos pblicos de persecucin y de
decisin debern observar para cumplir su cometido (ley de enjuiciamiento penal, entre
nosotros: Cdigo Procesal Penal).
Es por esta razn que [no asegura la administracin de justicia en materia penal
(CN, 5) la provincia que responde insuficientemente al deber de organizar la justicia,
estableciendo los rganos de decisin y de persecucin penal necesarios y suficientes para
llevar a cabo el procedimiento penal, y al de dictar una ley de enjuiciamiento adecuada a
las seguridades individuales que prev la Constitucin nacional; esa conducta habilita la
intervencin federal
22" Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 4, b, ps. 25 y ss.,
Henkel, Strafvcrfahrensrecht, cit., 23, I, p. 95.
2J5
.j
Debido a la importancia de estos principios rectores, los prximos nmeros de este

pargrafo se ocuparn de ellos separadamente. Ellos, y no la regla aqu estudiada,
constituyen y dan contenido a la garantael debido proceso legal (due process oflaw,
segn denominacin anglosajona 226), pues establecen jurdicamente los principios
polticos que conforman la base del Derecho procesal penal argentino 227. No se trata, en
efecto, de principios jurdicos extrados por induccin de las diferentes reglas o casos
abstractos que regula la ley J28, sino de pautas generales establecidas en la Constitucin
que gobiernan la vigencia, y hasta la interpretacin, de las leyes procesales comunes; son,
en verdad, decisiones polticas generales de cuyo contenido
225 Cf. Gonzlez,Manual..., cit., n 180, p. 190 y siguiente.

226 Cf. Israel, Jerold H.; Lafave, Wayne R., Criminal procedure-Constiturional Limitations, 3a' ed., Ed. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1980,
cap. 1, p. 3 y ss.; Weinreb, Lloyd h.^Leading constilutional cases on criminal
justice, Ed. The foundation p'ress. inc. Minela, New York, 1975, 1, XIV, ps.
2 y siguientes.
221 Bases constitucionales es la denominacin que utiliza Clari Olmedo, Tratado...,
cit., 1.1, cap. 3, ps. 211 y siguientes.
228 A la manera de los principios jurdicos generales segn lo postula Soler,
Sebastin, La interpretacin de la ley, Ed, Ariel, Barcelona, 1962, XX, ps. 171 y ss, (cf.
tambin, V, ps. 31 y siguientes).
252
deben derivar, deductivamente, el reglamento procesal tendiente a hacerlas

efectivas; no son inmutables y perennes, a la manera de la afirmacin jusnaturalista, pero si necesarias para nuestras leyes de enjuiciamiento, pues condicionan su vigencia.
C. INOCENCIA
1. Concepto
La ley fundamental impide que se trate como a un culpable a la persona a
quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud
de la imputacin, hasta tanto el Estado, por intermedio de los rganos judiciales
establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la
sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. Segn se
observa, la afirmacin emerge directamente de la necesidad del juicio previo, antes
explicada (v. B, 1). De all que se afirme que el imputado es inocente durante la
sustanciacin del proceso 229 o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado
de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun
cuando con respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea
el proceso de esa causa 23.
La historia revela que esta declamacin tan drstica es consecuencia de la
reaccin que se produjo contra la Inquisicin. As, la Declaracin de los derechos
del hombre y del ciudadano sfablci en Francia que "presumindose inocente a
todo hombre hasta que haya sido declarado culpable..." (art. 9o). De la misma
manera, muchas constituciones declaran expresamente la inocencia del imputado
hasta la sentencia firme de condena 23i o, con frmula equivalente, no .consideran
culpable a ninguna persona sin declaracin de su culpabilidad por sentencia firme.
La Declaracin universal de los derechos humanos ha repetido la frmula (art. 11,
prr. 1): "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio
pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su
defensa" 232.
229 Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., ps. 39 y siguiente.
23
Ciara Olmedo, Tratado..., cit., t. I, p. 231.
231 Constitucin para la provincia de Crdoba, art. 17.
232 En el mismo sentido la Convencin europea sobre derechos humanos,
art. 6, prr. II.
253
"Presumir inocente", "reputar inocente" o "no considerar culpable" significan

exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan
el mismo principio que emerge de la exigencia de un "juicio previo" para penar a
una persona. Nuestra Corte Suprema lo ha entendido as desde antiguo (Fallos
CSN, t. 7, p. 371; t. 16, p. 88; t. 54, p. 273; t. 64, p. 352), al referirse a la privacin
de libertad procesal, una de las principales repercusiones de este principio,
afirmando que "el encausado tiene a su favor la presuncin de inculpabilidad",
fundada "tambin en la Constitucin porque nace de la forma republicana de
gobierno y del espritu liberal de nuestras instituciones (art. 33, CN)" (Fallos CSN,
t. 102, p. 225, lo destacado es nuestro).
La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, segn lo que el imputado
ha hecho o ha dejado de hacer en el momento del hecho que le es atribuido, esto
es: es inocente si no desobedeci ningn mandato o no infringi ninguna
prohibicin, o si, comportndose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla
permisiva que eliminaba la antijuridicidad de ese comportamiento, o bien
concurri alguna causa que eliminaba su culpabilidad o, en fin, se arriba al mismo
resultado prctico ante la existencia de una de las causas que excluyen la
punibilidad; culpable es, por el contrario, quien se comport contraviniendo un
mandato o una prohibicin, de manera antijurdica, culpable y punible. La
declaracin estudiada no quiere significar, por ello, que la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la nica
forma de declarar esa culpabilidad, sealando a una persona como autor culpable
de un hecho punible o partcipe en l, y, por tanto, la nica forma de imponer una
pena a alguien (v. B, l,IyV)233.
De tal manera, el principio estudiado quiere slo significar que toda persona
debe ser tratada como un inocente, desde el punto de vista del orden jurdico,
mientras no exista una sentencia penal de condena; por ende, que la situacin
jurdica de un individuo
233 Slo la egologa argentina piensa que el delito emerge en la sentencia
como la interferencia de la conducta entre el juez y el transgresor: Landabu-ru,
Laureano (h), El delito como estructura, en "Revista de Derecho Penal", Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1945, ao I, I a - seccin, ps. 448 y ss. Es risueo que la misma
definicin parta de un "transgresor" anterior a la "interferencia" que constituye el
delito.
254
frente a cualquier imputacin es la de un inocente, mientras no se declare

formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal le es
aplicable, permaneciendo su situacin frente al Derecho regida por las reglas
aplicables a todos, con prescindencia de la imputacin deducida. Desde este punto
de vista es lcito afirmar que el imputado goza de la misma situacin jurdica que
un inocente. Se trata, en verdad, de un punto de partida poltico que asume o
debe asumir la ley de enjuiciamiento penal, punto de partida que constituy, en
su momento, la reaccin contra una manera de perseguir penalmente que,
precisamente, parta desde el extremo contrario. El principio no afirma que el
imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado
culpable hasta la decisin que pone fin al procedimiento, condenndolo.
Si se hubiera comprendido el principio de esta manera es posible que todas las
discusiones en torno a l se hubieran evitado o, por lo menos, hubieran encontrado
el lugar que les corresponde, la discusin poltica favorable o desfavorable a ese
punto de partida.
El positivismo criminolgico, tan adepto a razonamientos empricos, con
desprecio de las previsiones normativas, lleg a definir como absurda esta garanta
de la seguridad individual, al menos en ciertos casos (confesin, delito en
flagrante, delincuentes habituales, reincidentes o por tendencia); para ellos, la
hiptesis slo sera admisible si se trata de un delincuente ocasional que ha
rechazado la imputacin, y, aun en ese caso, durante cierto perodo del
procedimiento, porque el encarcelamiento preventivo, fundado en la sospecha
evidente o en la probabilidad de que la imputacin sea cierta, la remi sin a juicio
del acusado, la sentencia no firme, y hasta la misma imputacin fundada que abre
una persecucin penal, revelan que al imputado no se lo presume inocente sino,
antes bien, culpable 234. La voz latina praesumptio no es utilizada en este contexto
de razonamiento como una determinacin normativa, sino como una forma de
determinacin fctica,en el sentido de indicio o conjetura como elemento de pnieba
(prueba indirecta). Es por ello que, quienes piensan as, creen, en definitiva, que la
afirmacin seria de esta "presuncin de inocencia" imposibilitara la persecucin y
el procedimiento penal.
Las reacciones contra el pensamiento liberal en materia penal el fascismo,
por ejemplo- abominan de esta regla de principio; "nada ms burda234 Cf. las opiniones de Gar falo y Ferri en las citas de Vlez Mariconde,
Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 5, III. ps. 33 y siguientes.
255
mente paradjico e irracional" 235; la base es la misma; si se persigue penalmente o

somete a proceso a una persona es porque se lo presume culpable y no inocente; las
presunciones son medios de probar indirectamente el hecho; la afirmacin del
principio con seriedad y aceptando todas sus consecuencias imposibilitara la
persecucin penal, transformara radicalmente el procedimiento y derogara varias
de sus instituciones (el encarcelamiento preventivo).
El pensamiento republicano y liberal, en cambio, aprecia la mxima como
punto de partida de toda su comprensin del proceso penal 236 y le otorga un
contenido material indiscutible, que influye sobre las principales instituciones
procesales (la prueba, la sentencia, la situacin del imputado, las medidas de
coercin) y que intentaremos precisar inmediatamente 237. Hasta lo que nosotros
conocemos, el principio rige tambie'n en el derecho socialista 238. Desde el punto
de vista del in dubio pro reo, una de sus repercusiones, a la hora de dictar
sentencia, se trata, en verdad, de una praesumptio
< Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. I, n 40, II, ps. 253 y ss. En l se unen, a un
mismo tiempo, la reaccin fascista contra el liberalismo y el rechazo al
pensamiento francs del Iluminismo ("absurdo escogitado en Francia").
Interesante es observar la interpretacin que l acuerda a los aforismos
Innocens praesumitur, cuius nocentia non probatur (se presume inocente aqul
cuya inocencia no se prueba) y Omnis praesumitur bonus nisi probetur malus
(todos se presumen buenos mientras no se prueba que son malos), provenientes de
la poca inquisitiva (el ltimo de la Ordenanza criminal francesa de 1670, art. 28,
V): "Esto no significa que el imputado deba presumirse inocente mientras est en
curso la instruccin o el juicio, sino ms bien que al absuelto por cualquier motivo
se lo debe presumir inocente"; y despus recomienza atribuyendo "la degeneracin
de la mxima" a la declaracin francesa de los derechos del hombre y del
ciudadano (nota 10, p. 254).
Mas, algo es algo: pues a partir de esta afirmacin retaceada de Manzini se
puede llegar a pensar, sin mucho esfuerzo, que los aforismos no slo prohiben la
absolucin de la instancia, sino, tambin, que ellos tienen vigencia general slo
negada por la sentencia de condena, en el sentido indicado en el texto.
236 Cf, Carrara, Francesco, Opsculos de derecho criminal [Opsculos...],
Ed. Temis, Bogot, 1980, vol. V, XV; Derecho penal y procedimiento penal,
p. 14; dem, Programa..., cit., vol. II, 828, p. 199; Beccaria, Cesare, "Dei
delitti e delle pene", en Opere, Ed. Mediabanca, Milano, 1984, vol. I, XIII,
p. 56, crey en "el derecho que cualquier persona tiene de ser credo inocen
te", por lo cual reclamaba la certeza (prueba perfecta) para condenar (ver
tambin XIV, ps. 58 y siguientes).
237 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 11,11, p. 57.
238 Cf. Luther, Horst y otros, Strafverfahrensrecht (Lehrbuch), Staatsverlag der DDR, Berln, 1977, 3.2.3., ps. 83 y ss.; Constitucin de la Repblica
Democrtica Alemana, art, 99; Convencin internacional sobre derechos ci
viles y polticos (16,'12/66), art. 14, no 2.
256
iuris tantum, porque impide condenar y manda absolver cuando la culpabilidad del
imputado no ha sido verificada con certeza (fuera de toda duda racional), esto es,
cuando los rganos de persecucin penal no han podido destruir la situacin de
inocencia, construida de antemano por la ley. Este mismo razonamiento ha tenido
decisiva influencia para evitar la poena extraordinaria, cuando la infraccin no
quedaba demostrada con toda certeza y restaba inclume la sospecha fundada
sobre el imputado; sin embargo, por otro camino, algunos institutos del Derecho
penal pueden presentar verdaderas excepciones a esta determinacin como, por
ejemplo, el tipo del art. 278 bis, CP (llamada ley 21.338, art. 278 actual, con texto
similar), cuando impone pena a quien "deba presumir" que las cosas recibidas
provenan de un delito. Desde un punto de vista general, en cambio, el principio
manda que el imputado sea considerado y tratado como un inocente durante el
procedimiento de persecucin penal o, lo que es lo mismo, que no se anticipe la
pena al "juicio previo", esto es, a la sentencia de condena firme. Segn se aprecia,
no es del todo correcta la indicacin de Alfredo Vlez Mariconde, aun defendiendo
el principio, que estima como un "error" o "exceso verbal" la utilizacin del
sustantivo presuncin en su definicin 239.
2. Repercusiones
a) In dubio pro reo 240
I. El aforismo, cuya prosapia le ha otorgado difusin casi popular (por fuera
de la misma profesin jurdica), proviene hoy, a la letra, de la presuncin de
inocencia que ampara al imputado241.
Sin embargo, se afirma que el principio tiene larga data; por ejemplo, se
rescata en el Derecho romano de la ltima poca imperial el brocardo "Satius
239Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit,, cap. I, 5, III, p. 38.
240Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, citado; mi respeto por el libro,
concordancias y discrepancias, al comentarlo en "Revista Argentina de De
recho Procesal", 1971, n 4, ps. 591 y ss.; Vzquez Rossi, Jorge, La defensa
penal, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1978, cap. VI, ps. 169 y ss.; Danielsen, Ral V., El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, JA, Doctri
na, 1975, p. 124, quien, con argumentacin confusa, no vincula el brocardo al
principio de inocencia, sino a la necesidad poltica de evitar errores judiciales
y a la conciencia del hombre sobre la existencia de juicios errneos, de modo
que sera irracional extraer de ese estado psicolgico del juez consecuencias
penales en contra del imputado (ps. 126, 127 y 136).
241Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal,
citado.
257
esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari" (es preferible
dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente;
Digesto, De poenis, Ulpiano, 1, 5); en el Derecho cannico rega la mxima
"actore non probante reus absolvitur", trasladada al derecho comn inquisitivo
(Innocens praesumitur, cuius nocentia non probatur; Omnis prae-sumitur bonus
nisi probetur malus) 242.
Se debe recordar, no obstante, que aun en el Derecho romano republicano se
conoci el "non liquet" y que el procedimiento inquisitivo tambin conoci la
poena extraordinaria y la absohttio ab instantia, con lo cual la vigencia de la
mxima resulta meramente formal o, por lo menos, se reduce considerablemente
243
.
Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento histrico de la mxima, su
concepcin actual proviene directamente del iluminismo y del movimiento poltico
que l form, cristalizando en la presuncin de inocencia declamada por el art. 9o
de la Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano. En verdad, la
afirmacin del aforismo viene histricamente unida a la supresin del sistema de
prueba legal y a la imposicin de la ntima o libre conviccin en la valoracin de la
prueba; por lo dems, el aforismo slo alcanza su real valor adherido al ne bis in
idem, esto es, suprimido cualquier tipo de non liquet o absolutio ab instantia y la
pena aminorada contra el sospechoso {poena extraordinaria), pues slo as el
mandato de absolver, cuando no se alcanza la certeza sobre el hecho punible
imputado, tiene el sentido de una garanta material real. Esto, segn creo,
demuestra que todo el bagaje de seguridades individuales del Iluminismo
conforma el sentido actual del aforismo 244.
II. Su contenido, al menos para el Derecho procesal penal, es claro: la
exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena,
slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que-falla acerca de la existencia
de un hecho punible atri-buible al acusado 24s. Precisamente, la falta de certeza
representa la
242 Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. I, no 40, II, p. 253 y ss.; otros bro-cardos
del Derecho romano, de similar significado, incluso referidos al proceso civil, en
Pea Guzmn, Luis A., '"In dubio pro reo", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed.
Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1961, p. 261 (in oscuro, libertatem
praevalere).
543 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 15, D, 2, ps. 78 y siguiente;
Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 97, III, p. 405; Danielsen, El principio "in
dubio pro reo" en el proceso penal, cit., X, p. 134.
244 En el mismo sentido los autores citados inmediatamente antes.
545 Cf. Schmidt, Eberhard, DeutschesStrafprozessrecht, F.d. Vandenhoeck.
& Ruprecht, Gttingen, 1967, n 102, p. 60.
Maier- 17
258
imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley

(presuncin), que ampara al imputado, razn por la cual ella conduce a la absolucin.
Cualquier otra posicin del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin.
Los conceptos certeza, probabilidad y duda se utilizan en este contexto aludiendo a
una relacin de conocimiento y al conocimiento histrico. En efecto, todo se reduce a una
relacin de conocimiento, esto es, a la relacin que existe entre el sujeto cognoscente y el
objeto que pretende conocer, trascendente a l. Y este objeto es real, existe en el tiempo (un
comportamiento humano), por lo que aqu aludimos al conocimiento reproductor, copiador
de objetos reales, y no al conocimiento motor, creador de objetos (caso del conocimiento
matemtico). Tanto los jueces como las dems personas que intervienen en el
procedimiento argumentan sobre la base del intento de conocer la verdad acerca de un
hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que cumplen es, por ello,
la del historiador, pues, apelando al mrito de los elementos de prueba vlidamente
incorporados al procedimiento (los "rastros" que del comportamiento humano quedan en el
tiempo), reconstruye en el presente un acontecimiento humano que se ubica en el pasado. A
la omisin pueden aplicarse los mismos conceptos, aunque invertidos: se trata aqu de
averiguar si la accin debida no se llev a cabo.
En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representacin
ideolgica del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realidad: es la representacin
ideolgica correcta de una realidad ontolgica o, con palabras ms sencillas, la
concordancia del pensamiento con el objeto pensado 246.
Quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar posiciones
diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha alcanzado, tiene la certeza
de que su reconstruccin es correcta; se inclina a admicir que ha alcanzado la verdad, pero
en un grado menor al anterior, pues los elementos que lo afirman en esa posicin superan a
otros que la rechazan, hbiles sin embargo para evitar su conviccin total de haber
elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma slo la probabilidad de que su reconstruccin es acertada; por ltimo, comprende que no conoce la verdad, pues los elementos que
afirman algo se balancean con los que lo niegan, la duda es absoluta. Conviene advertir que
de estas tres posiciones, las dos primeras han sido afirmadas como bipolares, pues, se puede
exteriorizar la certeza o la probabilidad de que algo existi o no existi, por ejemplo, de que
el imputado tom parte en la ejecucin del hecho o de que no particip en l; la
^ Cf. Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., p. 40.
259
duda, en cambio, es siempre un estado de incertidumbre y, por tanto, neutro 247.

Si, convencionalmente, llamamos certeza positiva o probabilidad positiva a aquella
que afirma el hecho imputado y, al contrario, certeza negativa o probabilidad negativa a
aquella que se dirige a explicar como inexistente el hecho imputado (ello para evitar la
trampa de lenguaje que nos producen la accin y la omisin, las condiciones positivas y las
negativas que presupuestan la pena), es correcto afirmar que slo la certeza positiva permite
condenar y que los dems estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolu cin, como consecuencia del in dubio pro reo 248. Advirtase, sin embargo, que ello sucede
en la sentencia, pues, durante el transcurso del procedimiento, algunos actos y decisiones
intermedias tan slo exigen un fundamento de menor grado: por ejemplo, la decisin que
autoriza el encarcelamiento preventivo (auto de procesamiento, de calificacin provisional
de los hechos o de prisin preventiva, segn los diferentes cdigos) slo reclama la llamada
probabilidad positiva acerca de la imputacin 249; el sobreseimiento parece partir, en
principio, de la certeza negativa y admitir, incluso, la probabilidad negativa o la duda una
vez agotada la investigacin 25; por esta razn, en cambio, la probabilidad positiva funda el
progreso de la persecucin penal y, por ello, basta para la acusacin y la remisin ajuicio
2S1
.
No se opone a esta presentacin del problema la afirmacin de Santiago Sents
Melendo 252 en el sentido de que duda y certeza son dos caras de una misma moneda, que se
resuelven slo en la certeza, porque cuando el juez decide no duda sobre la solucin que
debe dar al caso, sino que tiene la certeza, y la expresa, de que debe resolverlo del modo en
que se pronuncia. As, cuando absuelve por falta de certeza sobre la imputacin, por
ejemplo, sabe ciertamente que debe absolver, pues no ha alcanzado el grado de conviccin
necesario para condenar; incluso, esta elaboracin se extiende a otras decisiones para las
que no es necesaria la conviccin absoluta de poseer la verdad. pues, por ejemplo, cuando
el juez admite el encarcelamiento preventivo, afirmando la probabilidad de que el imputado
es el autor del hecho punible, tiene
247 Cf. Ciara Olmedo, Tratado..., cit., t. I, n 328, ps. 445 y ss.; Maier, Forma del
auto de procesamiento, cit., p. 41.
208 Clari Olmedo, Tratado.. ., cit., t. I, n 328, ps. 445 y ss.; Schmidt, Deutsches
Strafprozessrecht, cit., n 102, p. 60.
M9 Cf. Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., ps. 42 y siguiente.
"o CPP nacional, 434; CCC, Sala VI, 13/9/68, "Pollice, J."; Sala II, 4/10/74.
"Montaa, R."; Sala IV, 5/5/78, "Klein, H."; Sala VI, 31/5/83, "Martnez, E. R."; CCCFed.,
Sala I, 16/10/80, "Rolowinski, E, L.".
251 Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal,
cit., X, p. 134.
252 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., n 2, ps. 36 y siguientes.
>
260
la certeza de haber alcanzado el grado de conviccin que la ley exige para to mar esa
decisin; de otra manera la rechazara, tambin con certeza. Ciertamente, las palabras
duda y certeza se utilizan aqu con un significado distinto al observado antes y, por
ello, la polmica no presenta los trminos antinmicos que el autor citado pretende 2S3.
Mientras antes la construccin sobre los distintos grados de conviccin respecto de la
verdad, que puede alcanzar quien aprecia la prueba, persegua como fin aclarar cul
era el grado exigido por la ley para adoptar una decisin determinada, ahora,
conociendo la exigencia jurdica, se expresa que quien falla, por efecto de ese
conocimiento, tiene certeza acerca de la decisin que debe pronunciar. Un
razonamiento no excluye al otro: el juez que no ha alcanzado la certeza sobre la
imputacin sabe ciertamente que, por imperio de una regla jurdica, no puede condenar y debe absolver; sin embargo, al apreciar la prueba, l puede alcanzar,
empricamente, cualquiera de los grados de conviccin respecto de la verdad y la ley;
precisamente, tenindolos en cuenta, admite unos y proscribe otros, segn se trate de
la resolucin a dictar y del momento en que se encuentra el procedimiento. La prueba
ms clara de ello es la.consecuencia jurdica que leyes antiguas atribuan a la
probabilidad en la sentencia (poena extraordinaria, absolutio ab instantia o non
liquet), segn lo advertimos. El razonamiento del autor citado tiene plena vigencia, en
cambio, para advertir el error en el que incurren algunos fallos que, en la poca actual
y frente al Derecho moderno, siguen pensando que existen dos tipos de absoluciones,
una plena o libre y otra de gracia o por duda, duda que expresan en la parte dispositiva
de la sentencia, a manera de sancin moral, en abierta contradiccin con una regla
legal (CPP nacional, 497) y con el principio constitucional de inocencia .
Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que
suponen la libre valoracin de la prueba, esto es, la ausencia de reglas legales que
imponen a quien valora una solucin determinada en presencia de ciertos elementos o
condiciones; en este ltimo caso quien valora es la ley, y la persona que expresa su
voluntad slo formula un juicio jurdico acerca de las condiciones que la ley prev
para determinar un hecho. Sin embargo, las expresiones "plena prueba'* y "semiplena
prueba", que provienen del sistema de prueba legal, a veces utilizadas por las leyes de
enjuiciamiento obedeciendo a su origen histrico, son equivalentes a certeza y
probabilidad, respectivamente, cuando esas leyes no establecen un sistema puro de
prueba legal (ejemplo: CPP nacional, 306 y 366, inc. Io).
553 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., nota 36, p. 42, polemizando a
Jorge A. Clari Olmedo.
2S4 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., n 6, ps. 126 y ss., con cita y
exposicin de las sentencias judiciales cuya construccin se critica.
261
UI. Entre nosotros, la Corte Suprema ha reconocido la vigencia constitucional

del aforismo y su ncleo de significacin (Fallos CSN, t.'295, p. 782), casi siempre
con remisin al argumento sobre la imposibilidad de invertir la carga de la pnieba
(prxima consecuencia del principio de inocencia a examinar) colocando en cabeza
del imputado la necesidad de probar su inocencia y desplazando la regla derivada que
impone al acusador o al Estado (persecutor penal) la exigencia de demostrar con
certeza la imputacin delictiva. Por lo dems, la Corte Suprema ha aplicado el
aforismo en sus propias decisiones {Fallos CSN, t. 213, p. 269; t. 281, p. 69; t. 287, p.
212: t. 298, p. 240). Con la reforma constitucional de 1949 la garanta no fue derivada
sino expresa en la Constitucin nacional (CN, 29, texto reformado; Fallos CSN, t.
214, p. 294). Sin embargo, esta afirmacin no conduce a la pretensin de que la Corte
Suprema descienda a la valoracin de los hechos cuando el recurso del imputado
sostiene que los elementos de prueba no alcanzan para verificar la certeza sobre la
imputacin (Fallos CSN, t. 252, p. 361; t. 298, p. 286); al contrario, la Corte Suprema
es un tribunal de casacin constitucional, razn por la cual slo revisar la sentencia
cuando el tribunal de mrito desconozca la regla al valorar la prueba, admitiendo que
no obtiene la certeza y, sin embargo, condena (Fallos CSN, t. 295, p. 778; t. 275, p. 9
y t. 292, p. 561).
De ello se desprende que no es correcto afirmar que el principio, una vez
admitido como regla jurdica, escapa al control de la casacin 25S. Ser improcedente
un recurso de casacin cuya motivacin pretenda que el juez, conforme a la prueba
incorporada, debi expresar en su sentencia la duda y no la certeza en ella afirmada,
porque aqu se trata de la valoracin de la prueba, actividad propia del tribunal de
juicio e incriticable por va de la casacin; pero ser perfectamente proponible la
casacin de una sentencia que expresa la falta de certeza y, sin embargo, condena 256.
255 As, Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal,
cit., II, p. 126.
256 Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia d Crdoba, ano
tado, cit., art. 410, no 14, p. 383.
262
IV. Segn se observa, la sentencia definitiva -condena o absolucin- es el

mbito natural en el que la regla juega su papel. Por ello, algunos cdigos
modernos que contienen esta regla la ubican en el captulo dedicado a regular la
sentencia 2S7; otros, en cambio, la formulan como principio general 258. Se puede
admitir que, por excepcin, se afirme el favor rei e-n una decisin que no sea la
sentencia, segn su denominacin tcnica, pero siempre deber estar en relacin
con los elementos que tornan punible a un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos
o negarlos, y de esa decisin depender, materialmente, la clausura material de la
persecucin penal (sobreseimiento definitivo). As, por ejemplo, si al decidir una
excepcin de prescripcin, no se obtiene certeza acerca de la existencia de un
hecho interruptivo o suspensivo de su curso, del que depende la extincin de la
persecucin penal y la impunibilidad del hecho, la falta de certeza favorecer al
imputado y, por ende, determinar el sobreseimiento 259. Pero sobre la base de estos
casos excepcionales, fundados en el hecho de que la ley procesal permite decidir
con anticipacin a la sentencia acerca de ciertas condiciones de la pena, no se
puede defender afirmacin alguna que, excediendo el mbito propio de aplicacin
del in dubio pro reo, le otorgue vigencia durante todo el transcurso del
procedimiento.
La afirmacin de que certeza y duda juegan tambin su papel en las decisiones interlocutorias, segn el argumento antes estudiado -aun en las decisiones
que exigen slo probabilidad (encarcelamiento preventivo) el juez
257 CPP Crdoba, 410, III; CPP Chaco, 381, III; CPP Santa Fe, 5; a pesar de
su inclusin en la parte general y en el ttulo dedicado a las reglas bsicas. Cf.
Danielsen,7 principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., X, p. 133.
CPP nacional, 13.
259 Falta de certeza no equivale a omisin de la decisin del tribunal
competente cuando la interrupcin de la prescripcin se funda en un hecho punible
cometido con posterioridad al que se juzga. La doctrina del fallo plenario CCC,
7/6/49, "Prinzo, E. F.", Fallos CCC, t. VII, p. 469, es errnea porque, al suspender
el pronunciamiento sobre la cuestin, admite una cuestin prejudicial penal en lo
penal, que la ley no establece. La solucin adecuada remite a la misma decisin
autnoma del tribunal que juzga sobre la prescripcin del primer hecho la
existencia del hecho interruptor: la comisin de un nuevo delito.
263
que falla tiene la certeza de haber alcanzado esa exigencia, cuando provee a la
coercin personal, y la certeza de no haberla alcanzado, cuando rechaza la
medida260-, pese a la confusin que provoca, no equivale a afirmar que el in dubio
pro reo rija tambin all y representa un argumento de otro nivel, relativo a la
significacin de las palabras duda y certeza, que no desconoce que la
"insuficiencia de prueba" para lograr certeza acerca del hecho punible imputado
tiene su consecuencia propia en las decisiones definitivas.
V. Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tanto respecto
de la imputacin y sus elementos (las circunstancias fcticas fundantes de la accin
u omisin, la participacin del imputado y su culpabilidad), como en relacin a las
causas de diverso orden que excluyen la condena y la pena. Slo que, cuando se
trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en
forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a
su negacin en la sentencia; en cambio, la falta de certeza sobre la inexistencia de
los presupuestos de una causa de justificacin, de inculpabilidad o de impunidad
posible, segn el caso, conduce a su afirmacin 261.
Tambin los presupuestos fcticos que determinan la individualizacin de la
pena (CP, 41) deben ser reconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; as,
la falta de certeza operar para admitir el hecho o negarlo, segn que el juzgador le
acuerde valor para aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva 262.
Sin embargo, el rigor de esta ltima afirmacin no parece equiparar al que
suponen los presupuestos de la condena. Ello sucede, en principio, porque la ley
penal no prev, abstractamente, circunstancias que directamente conduzcan a
aminorar o agravar la reaccin penal, sino que se expresa mediante relaciones a
tener en cuenta por el juzgador para graduar la pena, sin obligar, incluso, a que las
valore todas o slo tome en consideracin alguna de ellas (CP, 41). Empero, el
principio sufre ms en la praxis judicial, por la misma razn que en este mbito
sufren las dems garantas judiciales: no
260 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., ps. 37 y siguientes.
2i Cf. Nez, Ricardo C, "In dubio pro reo";duda sobre la ilicitud del
hecho, LL, 48-1 y siguientes.
22 Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., II,
p. 126.
26
existe, en verdad, un debate sobre la pena que ponga enjuego estas garantas,
de modo tal que el acusador deba introducir los hechos en los que funda su
pretensin penal e intentar su prueba y el tribunal no pueda acudir a otros
para agravarla, debiendo pronunciarse sobre cules de ellos, y de los incorporados por la defensa, han sido verificados.
Nadie ha discutido la vigencia de la regla del favor rei para la
determinacin de los hechos que importan en la sentencia y en la prctica
jurisprudencial ha sido pacifica su aplicacin, pese a algunas desviaciones
ocasionales263. No obstante, vale la pena aclarar que por hechos o
circunstancias facticas se debe comprender, tambin, los elementos
relativos a la voluntad del imputado o a su conocimiento, que resulta
imprescindible averiguar y reconstruir para aplicar la ley penal. Por
ejemplo, cuando la ley penal contiene un elemento normativo y de su
conocimiento depende la afirmacin de la participacin punible del
acusado (el dolo del prevaricato; CP, 269), la falta de certeza sobre ese
conocimiento favorece al enjuiciado, que debe ser absuelto; cuando al
apreciar la incidencia de una causa de justificacin (la necesidad; CP, 34,
inc. 3o) y puesto en tela de juicio si el acusado obr movido por la nece sidad o sin conocer esta situacin en absoluto (caso este ltimo en el cual
respondera penalmente, pues no obr al amparo de la justificante, "para
evitar un mal mayor inminente" o "responder a una agresin"), si se carece
de certeza respecto del punto, la falta de certeza debe favorecer al
imputado, aceptando que conoci la necesidad o la agresin ilegtima y
obr al amparo de la justificante. Hechos son tambin las meras relaciones
temporales, como la fecha de comienzo de la vigencia de una ley para
determinar su aplicacin, o la de realizacin del hecho punible imputado,
para el mismo fin o para la determinacin de una segunda condenacin
condicional (CP, 2 y 27), casos en los cuales la falta de certeza
263 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4, a, ps. 74 y ss., con cita de doctrina
nacional y abundante jurisprudencia. Desviaciones del principio pueden verse en las
sentencias corregidas por la Corte Suprema en Fallos CSN, t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t. 295,
p. 782, que comenta Carri, Alejandro D Garantas constitucionales en el proceso penal,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984, cap. IX, 2.1., ps. 127 y siguientes.
265
siempre favorecer al acusado, determinando la aplicacin de la

consecuencia ms benigna.
VI. En cambio, se ha discutido si esta regla constituye un prin
cipio rector de la interpretacin de la ley penal, afirmndose y
negndose tal ampliacin de su mbito de vigencia 264. La pol
mica acerca del alcance material de la regla est contenida en la
pregunta: se refiere l slo a la determinacin de las circunstan
cias facticas que fundamentan la imputacin o alcanza tambin ala interpretacin y aplicacin de la ley?
J
Lo cierto es que, corresponda una u otra solucin, el mbito jurdico
en el que se debe resolver el problema no es el del Derecho procesal penal,
sino, por el contrario, el del Derecho penal material: se trata de un
problema relativo a la interpretacin y aplicacin de la ley penal
sustantiva, que se debe solucionar segn reglas y principios propios de esa
materia. Por ello, es irrelevante el hecho de que varios cdigos procesales
den solucin al problema en algn sentido, sobre todo si, como en nuestro
pas, la ley penal y la procesal pertenecen a distintas competencias
legislativas por distribucin constitucional del Poder Legislativo del
Estado entre el Estado federal y los Estados provinciales, la una al
Congreso de la Nacin (CN, 67, inc. 11, Cd. Penal) y la otra a las
legislaturas provinciales (CN, 67, inc. 11, 104 y 107, Cdigos procesales y
leyes de organizacin judicial)265.
264 Cf. Nez, Ricardo C, Derecho penal argentino, Ed. Bibliogrfica Argentina,
Buenos Aires, 1964, t. I, ps. 205 y ss., con mencin de los autores nacionales y extranjeros
que se pronuncian a favor como en contra de la injerencia de esta regla en la interpretacin
de la ley penal. Cf,, adems, Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4, b, ps. 84 y ss.;
Zaffaroni, Eugenio Ti., Manual de derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1979, n 53, ps. 103 y ss., quienes se pronuncian por la plena vigencia del aforismo en
materia de interpretacin de la ley penal. Obsrvese, sin embargo, que nin guno de los dos
ltimos autores deriva la solucin que adopta y la vigencia del aforismo, con ese alcance, del
principio de inocencia; el ltimo es expreso en considerar que la vigencia del aforismo, en
materia de interpretacin de la ley-penal, deriva de la necesidad de no lesionar el principio de
legalidad penal (CN, 18). Ver nota 271.
26s Con error cita Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., p. 87, varios cdigos
provinciales para defender su tesis; bien, en cambio, Zaffaroni, Manual de derecho penal.
Parte general, cit., p. 105, quien advierte el problema;
266
Sin embargo, conviene poner algn orden conceptual en el debate de la

cuestin. Lo que aqu se menciona como "interpretacin favorable al reo", es lo
que, tradicionalmente, se conoce como inteipretacin restrictiva. Como se trata de
la coercin estatal (llmese pena o medida de seguridad), la regla in dubio pro reo,
as interpretada o as formulada, pretende limitar el poder penal del Estado,
conforme al sentido del Estado de Derecho ("un resguardo ms de la libertad
individual"266), exigiendo la interpretacin restrictiva de la norma que regula las
condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente (in dubio mitius):
frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por me'todos distintos
(interpretacin literal o sistemtica, etc.) o por diferentes definiciones vlidas de
las palabras de la ley (semntica), elegir la menos gravosa para el imputado
(porque coloca al hecho fuera de la reaccin penal o lo privilegia respecto de la
pena aplicable o, simplemente, de las caractersticas de su ejecucin).
No obstante, tal caracterizacin del principio no siempre se corresponde con
la finalidad indicada, pues, para que ella se cumpla cabalmente, es preciso aclarar
que, a contrario de lo expuesto, rige la interpretacin extensiva y aun la
aplicacin analgica in bonam partem, no prohibida por el principio de legalidad
penal- cuando se trata de determinar el mbito de aplicacin de una facultad o
autorizacin concedida al imputado (por ej.: las reglas de permiso o causas de
justificacin) o de una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad (por ej.:
el estado de necesidad disculpante o una excusa absolutoria). Incluso, por efecto de
que alguna de estas causas que excluyen la reaccin penal son reguladas por la ley
penal con algunos impedimentos para su aplicacin (por ej.: la suspensin o
interrupcin del curso de la prescripcin), aun aqu habra que distinguir
nuevamente y sostener, para seguir la regla sobre la que discurrimos, que los
preceptos que se refieren a estos impedimentos deben ser interpretados
restrictivamente. De este modo, la afirmacin a la que nos conduce el principio, en
su aplicacin a la interpretacin jurdica, vara segn que la regla interpretada gue
a la reaccin penal (interpretacin restrictiva) o la rechace (interpretacin
extensiva), y debe formularse: frente a dos posibilidades interpretativas elegir la
menos gravosa para el enjuiciado, operacin que no siempre da por resultado la
interpretacin restrictiva.
en este ltimo sentido, con razn, Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el
proceso pena!, cit., XI, p. 135.
Slo en el caso de pertenecer el poder legislativo penal y procesal a un mismo
rgano como puede suceder en el derecho contravencional, por ejemplo
carecera de importancia prctica el hecho de que la ley procesal mandara sobre la
interpretacin de la ley penal, a pesar de la desprolijidad sistemtica.
266 Este es el sentido histrico de su afirmacin: cf. Nez, Derecho penal
argentino, cit., t. I, p. 208.
267
Advirtase que, para quien afirma esta regla, sera correcta una interpretacin
diversa de un mismo precepto legal en dos casos distintos. Por ej.: se ha discutido
si el encargado (portero) de un edificio que, ante el despido.se niega a abandonar la
vivienda que le fue proporcionada en razn de su relacin laboral, permaneciendo
en ella, comete el delito de usurpacin (CP, 181, inc. I 0)267. Si se admite como
discutible esta opinin, la aplicacin del favor rei podra conducir a la absolucin
de un portero que observe este comportamiento, al menos por interpretacin
restrictiva de la prohibicin (modos de comisin), pero, al mismo tiempo, a
idntico resultado respecto de una persona que reacciona proporcionadamente
contra el encargado que no abandona la vivienda, lesionndolo o privndolo de su
libertad, por interpretacin extensiva de la facultad de defenderse legtimamente
(CP, 34, inc. 6, a: agresin ilegtima); para la segunda solucin es claro que debe
sostenerse que el encargado obraba antijurdicamente, esto es, que llevaba a cabo
un hecho prohibido.
A nuestro entender, la ley penal no contiene un principio interpretativo
semejante, por lo que no parece que una interpretacin intra legem, aunque
extensiva, vulnere la reserva de legalidad en materia penal sustantiva (nullum
crimen, nulla poena sine prae-via lege poenali; CN, 18)268. El significado histrico
de la presuncin de inocencia, por lo dems, no permite extraer esta conclusin
para el in dubio pro reo, pues no ha tenido que ver con la interpretacin de la ley
penal, sino, al contrario, con la atribucin de un comportamiento concreto a una
persona (hechos)269.
267CCC, Doctrina de Fallos Plenarios (Recurso de inaplicabilidad de

ley - encargado de casa de renta), "Cantavino, Mario", 1/8/64, resuelve
por mayora a favor de la tesis afirmativa: "Resuelto el contrato de trabajo,
concluye para el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en
la casa, precariamente cedida por esa causa y sin que exista derecho de reten
cin, y por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpa
cin". Frente a los modos limitados de comisin del delito en examen, la te
sis sentada siempre nos pareci interpretacin extra legem, contraria al prin
cipio de legalidad (CN, 18).
268 En este sentido, Nez, Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 208,

quien ubica correctamente el problema dentro de la teora del error y sus
consecuencias penales; en contra: Zaffaroni, Manual de derecho penal. Par
te general, cit., no 53, ps. 103 y siguiente.
269 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 49; des
de otro punto de vista, tambin Danielsen, El principio "in dubio pro reo"
en el proceso penal, cit., IV, p. 127; Beling, Derecho procesal penal (trad.
268
Con la reforma constitucional de 1949 se introdujo en la Constitucin

nacional (CN, 29, texto reformado) el principio in dubio pro reo literalmente, as
formulado: "En caso de duda, deber estarse siempre a lo ms favorable al
procesado" (lo destacado es nuestro). Dejando de lado la crtica poltica del texto,
lo cierto es que, introducida la regla a la ley suprema de la ma nera indicada, la
discusin acerca de si ella abarcaba slo la determinacin de los hechos o tambin
el Derecho aplicable no slo era vlida en todos sus trminos, sino que, adems, se
hubiera debido inclinar hacia aqullos que sostienen la aplicacin del aforismo
tambin a la interpretacin jurdico penal. La Corte Suprema tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre el particular (nuevo texto), admitiendo que la regla era vlida
tanto para la prueba de los hechos cuanto para la interpretacin de la ley 270.
El principal problema que plantea la aplicacin de un principio como el
examinado a la interpretacin de la ley es aqul que emerge de la afirma cin
siguiente: bastara tornar razonable la posibilidad de ms de una interpretacin de
la ley para que slo una fuera correcta, la ms favorable 21 .
Los cdigos procesales penales modernos, limitados correctamente a su
propio mbito, la ley procesal, contienen una regla que impone la interpretacin
restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan el ejercicio de
un derecho atribuido o establecen sanciones procesales (CPP Crdoba, 3; CPP
Mendoza, 3; CPP Salta, 3; CPP La Rioja, 6; CPP Catamarca, 2; CPP La Pampa,
3; CPP Entre Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP San Juan, 3; CPP Chaco, 3; CPP
Santa Fe, 7), con lo cual la regla que acepta el brocardo del favor rei, en la
interpretacin de la ley procesal penal, se formula en lenguaje tradicional.
Advirtase, no obstante, que la frmula slo introduce parcialmente el principio,
pues olvida la interpretacin extensiva de las normas que confieren facultades272.
Fenech, Miguel), cit., 6, II, 2, b, p. 16 y 52, ps. 178 y ss.; Soler, Sebastin,
Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1953, t. I, 14, VII, ps. 156 y
ss.i en contra Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4, b, ps. 84 y siguientes.
0 Fallos CSN, t. 220, p. 144.
271 Cf. Nez, Derecho penal argentino, cit., p. 207; Soler, Derecho
penal argentino, cit., ambos citando a Grispigni.
272El CPP Santiago del Estero, 3, en cambio, constituye un ejemplo de
extralimitacin, pues pretende prohibir la aplicacin analgica y la interpre
tacin extensiva de la ley penal.
269
Vil. Segn todo lo explicado, el aforismo in dubio pro reo representa una
garanta constitucional derivada del principio de inocencia (CN, 18), cuyo mbito
propio de actuacin es la sentencia (o una decisin definitiva equiparable), pues
exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la imputacin
delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere me ramente a
los hechos y que no soluciona problemas de interpretacin jurdica, ni prohibe
ningn mtodo de interpretacin de la ley penal, mientras se lleve a cabo intra
legem.
La regla es, as, un criterio poltico transformado en precepto jurdico para
poder decidir, cuando se carece de seguridad, afirmando o negando un hecho
jurdicamente importante, de modo que, aunque se "desconozca" el acierto o
desacierto objetivo de la resolucin, permita, al menos, valorar la juridicidad de la
conducta judicial; tal criterio poltico es propio del Derecho penal liberal o de un
Estado de Derecho, pues, quien quisiera, podra resolver las cosas de otra manera
(non liquet, absolutio ab instan-lia, poena extraordinaria)273.
Es por ello que, partiendo de este criterio, resulta inadmisible que los jueces,
a manera de sancin moral, utilicen en la parte dispositiva del fallo la frmula de
que absuelven "por beneficio de la duda" o mencionen all la regla respectiva 274.
Para evitar todo mal entendido las leyes han aclarado que "La absolucin se
entender libre en todos los casos. Queda absolutamente prohibida la simple
absolucin de la instancia" (CPP nacional, 497); y, sin embargo, no parece haber
sido suficiente.
b) Onus probandi. Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre a
existencia de un hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha
afirmado tambin que, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de la
inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de
demostrar
273Cf. Beling, Derecho procesal penal (trad. Fenech, Miguel), cit., 52.
IV, p. 180.
274Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., no 6, ps. 126 y ss., quien
desde el prlogo confiere que su libro debe su aparicin a la crtica de esas
sentencias.
270
la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador (CPP nacional, 468), y

hasta que toda la teora de la carga probatoria no tiene sentido en el procedimiento
penal.
La solucin depende, sin duda, de la forma segn la cual definamos el confuso
concepto de carga de la prueba. Sin proponernos definir el concepto con precisin,
baste decir que la categora carga o cargo se present en el Derecho procesal como
un intento de reemplazar la ms tcnica de obligacin, propia de las relaciones
jurdicas materiales, indicndose que, quien no cumpla con una carga procesal,
omita desarrollar una facultad que lo prevena de colocarse en situaciones
desventajosas respecto de la decisin o, quizs, dejaba de utilizar una posibilidad
para colocarse en una situacin ventajosa en miras a la sentencia final de un
procedimiento judicial 27'. Ello, en verdad, no define otra cosa que lo que la teora
jurdica nombra como facultad, potestad o derecho, de manera general 276. Pero, en
el proceso civil, la teora de la carga de la prueba se ha utilizado como regla de
principio para determinar cul de las partes debe demostrar los hechos afirmados y,
a la vez, como consecuencia, cmo debe decidir el juez sobre los hechos afirmados,
que no han sido determinados fehacientemente: la regla explica que cada una de las
partes debe demostrar los hechos que invoca (onus probandi), el actor los que
fundan su demanda y el demandado los impeditivos que invoca en su defensa, con
lo cual, quien no verifica lo que afirma, coloca al juez en situacin de negar la
hiptesis en la sentencia, por remisin a la regla; como el tribunal es, en el proceso
civil, ms un arbitro que un inquisidor, la regla define la reconstruccin de los
hechos oscuros o inciertos, ante la imposibilidad del non liquet277.
275 Cf. Goldschmidt, James, Principios generales del proceso, Ed. Ejea,
Buenos Aires, 1961, t. I, cap. VI, ps. 90 y ss.; sobre su aplicacin en el Derecho
procesal penal, ver t. II, n 20 y ss., ps. 85 y ss.; Palacio, Derecho procesa!
civil, cit., t. I, n 27, ps. 240 y ss. y n 28, ps. 250 y siguientes.
276 Cf. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, tr. de Genaro R. Carri,
Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1968, cap. III, en especial ps. 35 y ss.;
Maier, Funcin normativa de la nulidad, cit., 4, ps. 113 y siguientes.
277Cf. Palacio, Lino, Manual de derecho procesal civil [Manual...],
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, t. I, no 194 a 196, ps. 426 y si
guientes.
271
Una estructura y organizacin similar no existen en el procedimiento penal.

De all que tengan razn quienes excluyen la teora de la carga probatoria de su
sistema 278. En verdad, aqu se trata del funcionamiento de la regla in dubo pro reo
en la sentencia, de modo tal que, no verificados con certeza todos los elementos
que permiten afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado ser la
absolucin, y, de otra parte, no destruida con certeza la probabilidad de un hecho
impeditivo de la condena o de la pena, se impondr el mismo resultado. Y ello
porque, segn ya lo expusimos, el imputado no tiene necesidad de construir su
inocencia, ya construida de antemano por la presuncin que lo ampara, sino que,
quien lo condena debe destruir completamente esa posicin, arribando a la certeza
sobre la comisin de un hecho punible.
El proceso penal comn, en el que se persigue un delito de accin pblica, no
es "proceso de partes"279, en el sentido de un procedimiento dominado por ellas,
que introducen las cuestiones e intentan demostrarlas segn
278 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 5,
V, B, c, ps. 44 y ss.; Schmidt, Deutsches Sirafprozessrecht, Ed. Vandenhoeck
v. Ruprecht, Gttingen, 1967, n 102, p. 601; Rubianes, Carlos J., Manual de
derecho procesal penal [Manual...], Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, t. II,
p, 236, parece comprender, correctamente, que el in dubio pro reo suple, en
el proceso penal, lo que en el proceso civil significa la teora de la carga pro
batoria: una regla para superar el non liquet (cf. sin embargo, t. I, p. 79); en
contra Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 3, c, ps. 64 y ss., quien, adems,
desconoce diferencias entre los procesos penal y civil en relacin al aforismo;
Beling, Ernst, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, Ed. Labor, Bar
celona, 1943, 64, V, ps. 240 y ss., impone la "carga de la prueba" al acu
sador: en el mismo sentido, entre nosotros D'Albora, Curso..., cit., t. I, n
59, ps. 151 y ss., respecto del CPP nacional, especialmente para el juicio
plenario, tambin sosteniendo que, para algunos hechos, la carga de la prueba
le corresponde al imputado y sin relacionar la teora con el principio de
inocencia.
279 Cfme. Baumann, Jrgen, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des
Strafprozessrechts [Grundbegriffe], 3 a - ed., Ed. W. Kohlhammer, StuttgartBerlin-Kln-Mainz, 1979, cap. 1, I, p. 16, 2, p. 20 y II, 1, a, p. 26, Peters.
Strafprozess, cit., 3.2, p. 15; Schmidt, Deutsches Strafprozessrecht, cit.,
8, nros. 60 a 64, ps. 41 y ss.; Beling, Derecho procesal penal (trad. Fenech,
Miguel), cit., 33, ps. 100 y ss., presenta bien la esencia del proceso penal
moderno en Europa continental, surgido durante el siglo XIX, desde el punto
de vista que ahora observamos: se puede discrepar con el nombre elegido para
272
su inters, yr a la vez, disponen del contenido material del proceso, como lo es el proceso civil
comn. Se trata, antes bien, de un procedimiento regulado para la persecucin penal estatal, en
cuyo otro extremo est el perseguido penalmente; es la forma legtima de realizacin del poder
penal del Estado frente a las personas que, eventualmente, deben sufrirlo, ante la noticia de que
acaeci un hecho punible. Si a veces asume formas similares al proceso civil (acusatorio), lo es
slo desde el punto de vista formal, para permitir el ejercicio eficaz de la defensa del
perseguido penalmente. As, por ej., el Estado divide slo formalmente sus funciones en el
procedimiento, estableciendo un rgano que requiere (el ministerio pblico) y otro que decide
(el tribunal), para evitar que quien decide afirme antes la hiptesis sobre la que va a juzgar y
limitar exteriormente su decisin a los hechos contenidos en la imputacin deducida, con lo
cual torna eficaz la defensa del perseguido y evita la sorpresa en el fallo. Pero, si formalmente
la ley otorga a un rgano estatal el poder de requerir y a otro el de decidir, materialmente,
ambos tienen slo un intere's objetivo en la debida actuacin de la ley penal y, para ello, en el
esclarecimiento de la verdad histrica, con lo que su funcin material resulta ide'ntica. De all
que, con diferencias meramente formales, se admita que tambie'n el tribunal -y no slo el
ministerio pblico- est ligado al deber de averiguar la verdad y que la ley le proporcione
medios para ello: de
caracterizarlo, 'semiacusatorio", pero difcilmente con la caracterizacin, similar a la del texto.

Entre nosotros, Vlez Mariconde se ha ocupado del problema [Derecho procesal penal, cit.,
t. II, cap. IV, 4, ps. 152 y ssj negando la caracterizacin del proceso penal como "proceso de
partes", acorde con su conocida explicacin sobre la funcin judicial en materia penal. Claro est,
todo depende de la definicin que acordemos para la palabra "parte". Pero si la utilizamos en el
sentido propio con el que se la usa en el texto, para extraer alguna consecuencia til de la
caracterizacin, coincidiremos en afirmar que aqu se muestran las principales diferencias entre
el derecho procesal que tiene por meta realizar al derecho privado y el que procura realizar al
derecho penal. Ser til pensar,por ejemplo, que el funcionario que procura por el ministerio
pblico puede ser recusado y debe excusarse, como los jueces, situacin incompatible con el
concepto de parte y consecuencia, precisamente, de la caracterizacin que defendemos.
Aun los procedimientos por delitos de accin privada distan de identificarse con el
clsico proceso civil "de partes". Pinsese, por ejemplo, en la posibilidad del tribunal de
introducir de oficio cuestiones favorables al imputado e, incluso, los medios de prueba que
tienden a verificarlas. En l no rigen, en el sentido del texto, la teora de la carga probatoria,
sino, precisamente, el in dubio pro reo. Estos procedimientos merecen, quizs, la designacin
como 'semiacusatorios", si esa palabra se utiliza en sentido material y no tan slo formal.
273
all tambin que el ministerio pblico pueda concluir en absolucin o sobreseimiento,

incluso aplicando la mxima in dubio pro reo, frmula inconcebible en el proceso civil ("de
partes"), porque implica desistimiento.
De ese deber de investigar la verdad, algunos autores extraen la frmula
de que no incumbe al imputado la prueba de la incerteza de la imputacin o
C3USaS
qUe
exclu en
la
condena
Ia
nll
P!
f
i3S
>'
y
aplicacin
de
una
lcZZ\ ,At
" qUe ?nCUmbe a nadie, pues el nico principio rector
actuante solo expresa que la condena requiere la certeza de la existencia de
en Sncarj. , ""^J" *>- E' deber del 3CUSadr pblico " rsi va ace ca d P la l ? ^K S,n' a"teS bien> e" eSt
%aT la verdad Retido nmo n f P, ,S,S deLctUal bjet0 del Procedimiento, tanto en perjuicio .orno en
favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal r ambos estn ligados, uno
para dictaminar requiriendo y otro para decidir' favolVdtprao -' ge qU6' S n btienen la certeza' debe"
Pronunciarse a'
* IJ l0S pr0cesous Pr deIitos e accin privada, aunque parezcan distintos a ios de accin publica
ocurre algo muy similar. Ellos se pueden caracterizar come^acusatorios * pues, del lado del
acusador,PriVada
se asemejad
al^rcic"
ferialJT
' CO" Pder de ^Posicin sobre el contenido ma-n! ' Pced>ento y, tambin,
sobre la pena (CP, 59, inc. 4 y 6QY pepenal lfrtS ?PUtad' ^ fUnC1na e" forma Similar al Procedimiento
or r . f i t aCJC'0n PblCa (PUCS d imPutado "o d^pone de la pena):
hecho,' m,P H t P
f nCorporar' aun de oficio- V af en su sentencia,
k eXClUS n dC k COndena ,a eXcIusin de la
SnZh
T"! ,
'
Pena o
v flcac
STumb .f "I
la/e"a- Aqu/ pUede deckse qUe al acusador Privado a mnl
?" >" de la certeza
sobreektatodos
los
elementos
que
fundan
IS yKla Pf/*; Pero ello tambin porque rige el principio de que la falta de certeza beneficia
al imputado: in dubio pro reo.
cual-%na^rnVfHnHCOntenda e" ei CPP Santa Fe' 67> prr- segn la
1 f*
, ' mantendrn "na postura incriminadora, calificndo8
clrtl Z
A
mis,on negligente del ofrecimiento de la prueba de
cargo estimada como eficaz", carece de sentido en nuestro sistema de eniuisaTo turP;nal- Tam,bn 3] CnClur ^vus de. debate deb^n observar tela acere/ ; l** ?* CnCer que
el tribunal deber
abs
olver por incer-waw l mi.P utacion delictiva? Por qu no se calific
como falta
hasu revk nn,
"T3 d!Sa- de la prueba de descarS? Es aPtable y
no \\ZnZeJT 'a pronlocin de]uicio pblico el ministerio pblii
C ntar C n la certeza sobre la im
S
Putacin que dirige,

bastndole
para
acusar
con
la
probabidad
fundada
de
lograr una condena
a! tribUnaI
Zewbuna i"'0 TPU' ,e CPdanCeder
^ Para 'a -ntencia. que sabe
la" de ShZln,
' eSt " que pere COn reg!as distntas que

281 v
requerir un acto que este ltimo debe dictar.
.,. a < I nta 2?9" Belmg. Derecho procesal pena!, cit., ps. 94 y 101 a-rece entender que este
procedimiento es acusatorio, "d partes"
Maier - !8
"'.
274
Ms que sobre el in dubio pro reo, la jurisprudencia de trit

bunales
superiores
ha
tenido
oportunidad
de
expedirse
sobre
esta
regla
derivada;
ello
en
virtud
de
que
los
tribunales
de
mrito
no
han
osado
desconocer
directamente
el
in
dubio
pro
reo
como
mxima
que
rige
la
reconstruccin
fctica
en
la
sentencia
-de
all
su
difcil
control
en
casacin,
probablemente
por
su
imposicin
cultural innegable, sino que, antes bien, han acudido a procedf
mientos reidos con su sentido, pero mediante frmulas idioma-ticas
pretendidamente alejadas de su ncleo, argumentando sofsticamente para
desconocer el principio. Una de estas formas -nada inteligente, por cierto fue la
de "cargar" la prueba sobre el imputado cuando l invocaba algn hecho que
exclua la condena o la pena; y all nuestro tribunal constitucional, quizs con
defecto idiomtico, pero con indudable correccin interpretativa del sentido del
principio estudiado, rechaz esas sentencias, casndolas con la misma frmula: "el
fallo importa violacin a la garanta del art. 18 de la Constitucin nacional, pues
invierte la carga de lu prueba y la exige al imputado" 282.
c) El trato de inocente y la coercin procesal
I. El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene,
decisin fruto de un procedimiento previo ajustado a la Constitucin y a la ley, ha
fundado, correctamente, la pretensin de que, durante el curso de ese
procedimiento, el imputado no pueda ser tratado como un culpable (penado) o, lo
que es lo mismo, que deba ser tratado como un inocente. Sin embargo, la afirmacin no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la
coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el
procedimiento de persecucin penal.
Coercin o coaccin, voces sinnimas para el caso, representan
la fuerza para limitar o cercenar las libertades o facultades de que gozan las
personas de un orden jurdico, con el objeto de alcanzar un fin determina-
282 faUos CSN, t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t. 295, p. 782; cf. sntesis en Carri,
Garantas constitucionales en el proceso penal, cit., cap. IX, 2, 1, ps. 127 y
siguientes.
el
uso
de
f,
275
do. Esta es, por ej., la definicin del delito de coaccin (CP, 149 bis, prr. II) o, lo
que es lo mismo, de la coercin antijurdica que un individuo ejerce sobre otro.
Pero, cuando hablamos de la coercin legtima que ejerce el Estado, nos referimos
al uso de su poder, acordado por la ley (ley que debe respetar las reglas
constitucionales que limitan el poder estatal), que conculca o restringe ciertas
libertades o facultades de las personas, para lograr un fin determinado.
La pena -tambin las medidas de seguridad y correccin- es el medio clsico
de coercin del que dispone el Derecho penal material; la ejecucin forzada, el
medio clsico del que dispone el Derecho privado material. Pero tambin el
Derecho procesal, penal y civil, utiliza la fuerza estatal para lograr determinados
fines: ejemplo de ello son la prisin preventiva o privacin de libertad procesal, el
embargo, el allanamiento domiciliario, etctera.
Histricamente, la llamada "presuncin de inocencia" no ha tenido como fin
impedir el uso de la coercin estatal durante el procedimiento de manera absoluta.
Prueba de ello es el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el art. 9 o
de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano: "...presumindose
inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, .5/ se juzga
indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su
persona debe ser severamente reprimido por la ley" (lo destacado es nuestro).
Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacin de una
medida de coercin del Derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de
condena, tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente, durante el
procedimiento de persecucin penal (CN, 18).
La Constitucin nacional se expresa, en verdad, con una oracin negativa: "ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Ella funda, en
principio, el derecho de habeos Corpus2*3, derecho que consiste en la posibilidad
para cualquier persona (sistema de accin popular) de pretender que un juez
haga cesar la privacin de libertad o la amenaza actual de privacin de libertad que
arbitrariamente sufre una persona,
283 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., n 1174, p. 184; Bielsa, Rafael, Derecho
constitucional, 3a- ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, no 156, ps. 410 y ss.;
Bidart Campos, Derecho constitucional, cit., II, cap. XVIII, 2, p. 511; Bertolino,
Pedro. J., El habeas Corpus en la provincia de Buenos Aires [El habeos corpus...],
Ed. Platense, La Plata, 1983, 2.1.1., ps. 27 y siguiente.
276
pues no se funda en la orden escrita de una autoridad competente 2M. Se discute

acerca de si la "autoridad competente" que menciona la ley fundamental puede ser
cualquier autoridad a la que atribuya competencia para ello la ley comn para el
caso, reglamentaria de la Constitucin nacional (CN, 28), o, por el contrario,
alguna autoridad especfica, cuya atribucin la ley comn no puede extender a
cualquier rgano estatal sin mengua de la garanta para la seguridad individual;
casi nadie es consciente de que la efectividad de la garanta depende,
prcticamente, de la interpretacin restrictiva o extensiva de este giro, pues, si
se afirma que la ley comn puede atribuir competencia a cualquier autoridad para
privar de libertad a las personas dictar la orden escrita, la garanta puede
quedar convertida en mera ilusin, no bien se afirme correctamente- que el
habeos corpus slo pretende examinar la existencia de la orden escrita y la
competencia de la autoridad que la dict28S. Nosotros afirmamos que el giro
"autoridad competente" hace referencia a la propia Constitucin y, por ende, a las
facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de modo que debe
entenderse como "autoridad competente segn esta Constitucin". En ese sentido,
la Constitucin faculta a los tribunales de justicia para decidir durante el
procedimiento de persecucin penal -incluso sobre las medidas de coercin,
(principio del juez natural, CN, 18). creando el Poder Judicial de la Nacin (CN,
94 y ss.) y obligando a las provincias a crear y organizar su propia administracin
judicial (CN, 5 y ce), y, por excepcin, atribuye tambin a otras autoridades el
poder de emitir la orden escrita que legitima el arresto (CN, 23, 86, ines. 19, 5 1,
61
y 62).
De todos modos, resulta evidente que, si, a ms de la facultad de aplicar
penas, se entiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden
escrita de arresto, permitida por la Constitucin, durante el procedimiento penal,
ello significa que es posible y legtima la coercin, aun antes de la sentencia firme
de condena.
II. Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de inocencia no
impide la regulacin y aplicacin de medidas de coercin durante el
procedimiento -antes de la sentencia de condena firme que impone una pena-,
segn el texto de la ley fundamental o el sentido histrico-cultural de la garanta,
no significa afirmar que la autorizacin para utilizar la fuerza pblica durante el
procedi234 Ley nacional 23.098, en especial sus arts. 3o y 4o.
285 Bielsa, Derecho constitucional, cit., no 156, c, ps. 412 y ss., parece intuir
el problema, pero no lo resuelve correctamente, sobre todo cuando admite que la
ley atribuya al Poder Ejecutivo competencia para emitir la orden de arresto en
casos determinados.
277
miento, conculcando las facultades de las que gozan quienes intervienen en l, en

especial, las del imputado, sea irrestricta o carezca de lmites. Al contrario, la
afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no
puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de
condena, constituye el principio rector para expresar los lmites de las medidas de
coercin procesal contra l.
Este principio rector, que preside la razonabilidad de la regulacin y de la
aplicacin de las medidas de coercin procesales, puede sintetizarse expresando:
repugna al Estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental,
anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecucin penal 296.
Si ello es as, se debe poder establecer alguna diferencia de significado entre la
pena y las medidas de coercin procesales, a pesar de que ambas residen en la
utilizacin del poder estatal para privar a los individuos de facultades (libertades)
que les concede el orden jurdico y de que, en muchos casos, la forma exterior de
realizacin es similar (pena privativa de libertad y prisin preventiva, por
ejemplo).
De ordinario, se utiliza !a fuerza pblica para sancionar el incumplimien to al

deber que impone una norma jurdica determinada; el orden jurdico intenta,
mediante estas normas de deber y la amenaza de una sancin, disuadir a las
personas sometidas a l para que emprendan determinada accin (mandato = deber
de accin: por ej., devolver la cosa prestada en el momento pactado, para el
comodato, o auxiliar a una persona desamparada, en el delito de omisin de
auxilio), que considera ventajosa socialmente, o para que se
21tA Cf. Cafferata ores, Jos I., La excarcelacin, Ed. Lerner, CrdobaBuenos Aires, 1977, cap. II, ps. 24 y ss., quien, desarrollando los diversos fundamentos que se mencionan para el ejercicio de la coercin contra el imputa do,
coincide en el punto de partida indiscutible; parece increble la cantidad de
opiniones que, de uno u otro modo, aceptan el principio contrario: especialmente,
cap. II, nros. 8,9, 10 y 11, ps. 25 y ss. Hay leyes que, en su texto o en su
Exposicin de Motivos, reconocen a la privacin de libertad procesal como un
anticipo, para ellas necesario, de la pena al imputado: art. 46, ley nacional 18.670,
ley nacional 12.853 y decr. ley 2021/63, art. 24, reglas hoy derogadas; cf.
Rubianes, Carlos J., La excarcelacin, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964, n 40,
ps. 103 y ss.; Maier, Julio B. J., Sobre la libertad del imputado, Ed. Lerner,
Buenos Aires, 1981, 1, III, ps. 29 y ss.: la era de los "delitos no excarcelables".
278
abstengan de llevar a cabo una accin (prohibicin = deber de omitir: por ej., no
matar a otra persona, en el homicidio), que considera desvaliosa social-mente. La
sancin es la llamada coercin material y representa la reaccin del Derecho,
prometida o aplicada, contra la inobservancia de los deberes que impone. En el
caso del Derecho penal esa sancin se denomina pena y representa la reaccin
estatal frente al delito.
Sin pretender ahora tomar partido o dilucidar el discutido problema acerca de
los fines que persigue la pena, lo cierto es que, modernamente, se ha indicado para
ella tres fines principales: la retribucin con un mal impuesto al infractor que l
merece por la realizacin de un valor contrario al puesto por la norma jurdica
(desvalor); la prevencin general como intento del orden jurdico de colocar un
contramotivo para la decisin de delinquir, que se agota en la amenaza de la
sancin o, positivamente, como forma de mantener vigentes ciertos valores
jurdico-sociales, establecidos por el orden jurdico a travs de la condena y
sancin de algunas acciones que los desprecian; y la prevencin especial, referente
a la sancin ya aplicada con el objeto de que el infractor particular que sufre la
condena no recaiga en el delito .
La diferencia entre la coercin material y la procesal no se observar por el
lado del uso de la fuerza pblica, ni centrando la mira en lo que ello implica, la
privacin de libertades otorgadas por el orden jurdico, elementos que caracterizan
a toda coercin estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas; slo puede establecerse por el lado de los fines que una y otra persiguen. La coercin procesal,
correctamente regulada y aplicada, no aparecer vinculada a los fines que persigue
el uso de la fuerza pblica en el Derecho material, pues, si as fuere, no significara
ms que anticipar la ejecucin de una sancin no establecida por una sen287 Modernamente, cf. Roxin, "Sinn und Grensen staatlicher Strafe", cit., ps.
1 y ss.; Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtiichen Schuldprin-zips, tr.
castellana de Bacigalupo, El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad,
cit., ps. 87 y ss.; Bacigalupo, Enrique, "Culpabilidad y prevencin en la
fundamentacin del derecho penal espaol y latinoamericano", en El futuro del
principio jurdico penal de culpabilidad, cit., ps. 11 y siguientes. Cf., ms
modernamente, la crtica a esa manera de legitimar la pena en "Poder y control",
Ed. P. P. U., Barcelona, 1986, n 0, Prevencin y teora de la pena: presente y
alternativa, con diferentes artculos de Bustos Ramrez, Juan; Ferrajoli, Luigi; Mir
Puig, Santiago; Wolf, Paul; Bergalli, Roberto; Barata, Alessandro; Hassamer,
Winfried; Hulsman, Louk; Resta, Eligi; Horma-zabal Malav, Hernn; Pavarini,
Massimo; Mapelli Cassarena, Borja; Garca Valdes, Carlos y Ester Gimnez
Salinas i Colomer.
279
tencia firme, mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para
posibilitar esa condena. Al contrario, resulta lcito pensar que la fuerza pblica
puede utilizarse durante el proceso -y, en el proceso penal, no slo contra el
imputado, aunque l sea el motivo de la principal preocupacin para asegurar
sus propios fines. En el Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho,
esos fines se resumen en la correcta averiguacin de la verdad y en la actuacin
de la ley penal288.
Se conoce ya que, para llegar en concreto a la imposicin de una sancin, en
especial, a una pena, es necesaria la actividad de ciertos rganos del Estado,
provocada o jurdicamente obligada, e, incluso, de ciertas personas privadas, con el
fin de averiguar la infraccin hipottica que motiva el procedimiento y de actuar la
ley sustantiva, determinando, eventualmente, la sancin correspondiente al caso.
Este es el terreno en el que se mueve el Derecho procesal, regulando la actividad
que debe realizarse con ese fin, lo que le ha valido su calificacin como Derecho
instrumental, realizador o sirviente.
Esos fines pueden ser puestos en peligro por un acto humano (accin u
omisin) dirigido a ello u otro que, sin procurar ese fin, ni tenerlo en cuenta,
provoque el mismo resultado, en particular, por el comportamiento del propio
imputado. La correcta averiguacin de la verdad, por ej., puede ser obstaculizada
por un testigo que. citado a exponer lo que conoce, no concurre, razn por la cual
se autoriza a usar la fuerza pblica para lograr su comparecencia forzosa, o porque
quien puede franquear el acceso a un lugar cerrado rehusa permitir su inspeccin o
su voluntad no puede ser consultada en ese momento por motivos de hecho, de all
el allanamiento como inspeccin domiciliaria forzosa, o, en fin, porque el propio
imputado destruye rastros del delito, se acuerda con sus cmplices, pretende influir
sobre los testigos, etc. Por su parte, la actuacin de la ley penal puede verse
impedida por una accin que la inhiba, como cuando se torna imposible la
tramitacin del procedimiento, previsto para arribar a la sentencia, o la ejecucin
de la sentencia de condena. En particular, la fuga del imputado
288 Cf. por todos Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. 2, cap.
VIH, V, I, p. 475.
280
-su rebelda a someterse al procedimiento- impide tanto la ejecucin real de la

pena impuesta (al menos la privativa de libertad), como la realizacin del
procedimiento previsto para arribar a la sentencia, pues, segn se explicar
{inviolabilidad de la defensi v. D, 1, II), nuestro Derecho procesal penal no tolera
la persecucin penal de un ausente; esta es la razn principal por la que se autoriza
la privacin de libertad del imputado durante el procedimiento (CN, art. 18),
aunque el encarcelamiento preventivo puede obedecer tambin al propsito de
evitar todo entorpecimiento en la averiguacin de la verdad.
Por ltimo, se debe reconocer que las autoridades de la persecucin penal (en
sentido amplio: polica, ministerio pblico, tribunal) cumplen tambin un fin
preventivo, en el nico sentido de evitar la consumacin de un delito tentado o
consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razn por la cual
algunas medidas de coercin reconocen como fundamento este tipo de prevencin
concreta, referida inmediatamente al hecho objeto del procedimiento distinta a
la que procura el Derecho penal-, cuyos fines son siempre compatibles con los
propsitos de asegurar la correcta averiguacin de la verdad o la presencia del
imputado en el procedimiento289.
Los fines preventivo generales y especiales de la pena se refieren siempre al
futuro, como amenaza general, para disuadir a la poblacin (contramotivo) de que
no perpetre delitos, o como accin dirigida al autor reconocido para evitar que l
cometa nuevos delitos (recada en el delito). En cambio, la prevencin que
cumplen ciertas autoridades de la persecucin penal, incluso los particulares en
ocasiones especiales, segn reglas del Derecho procesal, se refiere siempre a un
hecho punible concreto, que se afirma como ya acaecido y tiende siempre a evitar
la consumacin delictiva o los mayores daos provenientes del delito.
La aprehensin del imputado en flagrante sin orden judicial, policial o
privada, que todas las leyes procesales penales autorizan (ej.: CPP nacional, 3, 4,
5, 368 y 369; CPP Crdoba, 287, 288, 289 y 291; OPP Alemania, RFA, 127,
290), tiene su razn de ser en la necesidad de impedir la consumacin
289 "Evitar el peligro de un dao jurdico" esto es, prevenir, ha sido siempre
el fundamento ms genrico de las medidas de coercin procesales (cautelares): cf.
Vle7. Mariconde, Derecho procesal penal, cit., p. 41 (ver nota 47, al pie); Clari
Olmedo, Tratado..., cit., t. I, n 169, p. 233.
281
del delito an tentado o de evitar la proyeccin de un dao superior, a ms de los

fines estrictamente procesales referidos al aseguramiento de la prueba y la persona
del imputado. Para advertirlo, basta observar que la autorizacin rige tambin para
los delitos de instancia privada (CPP Crdoba, 287, II), aunque no se haya
producido la instancia que habilita la "formacin de causa" -esto es, la persecucin
penal (CP, 72), caso en el cual la aprehensin del autor slo puede reconocer
como fin la interrupcin de la accin delictiva: supngase la tentativa de violacin
de una menor no autorizada a instar. Por lo dems, al menos la frustracin de la
tentativa es reconocida, a la letra, como comprendida en el deber de aprehender o
en la facultad de hacerlo, segn se trate de los funcionarios policiales o de los
particulares (CPP Crdoba, 289, I). Tambin los casos de allanamiento sin orden
judicial (ej.: CPP nacional, 189; CPP Crdoba, 229) tienen su fundamento en la
necesidad y, al menos parcialmente, obedecen al ejercicio de este tipo de
prevencin.
No slo el Derecho procesal penal funda sus autorizaciones coercitivas en la
consecucin de esos fines; tambin lo hace el Derecho procesal civil: qu
significa, de otro modo, la hoy clebre, entre nosotros, prohibicin de innovan
(CPC nacional, 230).
Por lo tanto, la coercin procesal es aplicacin de la fuerza pblica que
coarta libertades reconocidas por el orden jurdico, cuya finalidad, sin embargo,
no reside en la reaccin del Derecho frente a la infraccin de una norma de deber,
sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar
la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevencin inmediata sobre el hecho
concreto que constituye el objeto del procedimiento 29. Por ello, es verdad que, en
el Derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el
fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el peligro de fuga
del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguacin de la verdad: el
primer fundamento es racional porque, no concibindose el proceso penal
contumacial (en ausencia del imputado o en rebelda), por razones que derivan del
principio de inviolabilidad de su defensa (v. D, 1, II). su presencia es necesaria para
poder conducir el procedimiento hasta la decisin final e, incluso, para ejecutar la
condena eventual que se le imponga, especialmente la pena privativa de libertad, y
su ausencia (fuga) impide el procedi290 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..,, cit., V, II, 127, ps.
101 y siguientes.
282
miento de persecucin penal, al menos en su momento decisivo (juicio plenario), y

el cumplimiento de la eventual condena; el segundo fundamento tambin lo es,
porque el principal interesado en la persecucin penal, el imputado, u otras
personas, tienen la posibilidad de influir en el resultado del procedimiento,
entorpeciendo la averiguacin de la verdad (destruyendo u ocultando rastros del
delito, acordndose con cmplices o testigos, etc.), base de la actuacin correcta de
la ley sustantiva 291.
La conclusin es obvia y deriva de la imposibilidad de imponer una pena
antes de la sentencia de condena firme: en Derecho material, la coercin representa
la sancin o la reaccin del Derecho frente a una accin u omisin antijurdica, con
el fin de prevenir genricamente las infracciones a las normas de deber,
advirtiendo sobre el mal que se irrogar a quien infrinja un deber jurdico (amenaza
como contramotivo para aqullos que estn en la situacin de transgredir un deber),
y especialmente al transgresor. para que no recaiga en un comportamiento contrario
al Derecho, cuando, en concreto, sa reacciona contra alguien; en Derecho procesal,
en cambio, la coercin no involucra reaccin ante nada, sino que debe significar,
nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento persigue, subordinados
a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce en el
auxilio necesario, en algunos casos, para poder llevar a cabo con xito la actividad
tendiente a comprobar una infraccin penal hipottica (objeto del procedimiento
penal) y, eventualmente, actuar la pena correspondiente. De tal manera, esta nocin
'de la coercin procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda
sugerir; as establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que
se pueda observar por el modo de cumplimiento, para explicar el principio que
impide aplicar una pena -o medida de seguridad, antes de la sentencia firme que
la impone. Claro est, para que exista una diferencia real y la peticin de principio
rija, es preciso que, en grado extremo, la legislacin procesal regule las
Cf. 112, Ordenanza OPP Alemania, RFA, en Gmez Colomer, El

proceso penal alemn, cit., p. 307; Cafferata ores, La excarcelacin, cit., no 17 y
ss.; ps. 35 y siguientes.
6. FUNDAMENTOS CONST'TUCIONALES [PROCEDIMIENTO]
283
medidas de coercin respetando sus fines, nico fundamento que las legitima, y
que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellos292.
Esta forma de pensar y la argumentacin consiguiente no varia en el Derecho
procesal civil: la diferencia slo se puede establecer por el contenido material de la
medida. El embargo de bienes o el secuestro, por ejemplo, priva al que lo sufre de
la libertad de disposicin sobre el bien y hasta de su uso y goce, pero slo significa
el medio para asegurar las disposiciones que puede contener la sentencia civil.
III. Toda medida de coercin, segn ya se ha afirmado, representa una
intervencin del Estado la ms rigurosa en el mbito de libertad jurdica del
hombre, fundamentalmente las que se utilizan durante el procedimiento, pues se
aplican a un individuo al cual, por imposicin jurdica, se lo debe considerar
inocente. Por ello, con razn, se expresa que cualquier medida de coercin
conculca, por definicin, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al
hombre por la Constitucin293. As, tambin en este mbito, el Derecho procesal
penal se muestra como reglament a r i o de la ley bsica.
De ordinario, las medidas de coercin procesales se dividen para su estudio en
medios de coercin personales y reales, segn que afecten a las personas o a las
cosas294. Sin embargo, el fundamento de la divisin es insatis-factorio. Los medios
de coercin, segn se ha dicho, siempre significan una intervencin forzada del
Estado en el mbito de libertad jurdica de una persona, por tanto, en su libertad de
decisin garantizada por el Derecho, atacando todos los aspectos de su vida que
constituyen un bien o valor jurdico (libertad locomotiva, integridad corporal la
misma vida si aceptamos la pena de muerte- intimidad personal y hogarea,
disposicin econmica) que, por ello, encuentran su reconocimiento en la ley
fundamental. Por ende, las cosas no pueden ser objeto de la coercin, pues no son
aludidas por estas reglas en su materialidad o en s mismas, sino en la relacin que
una persona tiene con
w-2 No siempre sucede as; cf. nota 286; mi libro Sobre la libertad del
imputado, cit., 2, 3, 5, 6 y 7, presenta varios casos de incomprensin del
principio.
2 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 29, A y B, p. 164.
;,)4 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. 3, n 344, p. 553;Clari
Olmedo, Tratado...', cit., t. V, n 1066, p. 204.
284
ellas, esto es, la privacin de libertad que para una persona significa la decisin
estatal que le impide disponer de las cosas libremente (vender, permutar, locar,
usar, etc.; por ejemplo: embargo o secuestro).
Los distintos medios de coercin procesal afectan derechos bsicos diversos,
como ser:
a) El encarcelamiento preventivo, en sus diversas formas (aprehensin,
arresto, detencin, prisin preventiva), afecta a la libertad fsica o
locomotiva, esto es, el derecho "de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino" (CN, 14);
b) El allanamiento afecta al derecho a la intimidad hogarea, en tanto "el
domicilio es inviolable" (CN, 18);
c) La apertura o inspeccin de correspondencia y papeles privados afecta a
la intimidad de la correspondencia y documentacin personal (CN, 18);
d) El embargo y el secuestro afectan a la libertad de disposicin de los
bienes, porque la propiedad es inviolable (CN, 18);
e) La extraccin de muestras sanguneas y otras inspecciones mdicas
afectan al derecho a la integridad fsica (no enumerado) o, en ocasiones, a
la intimidad personal (tests psicolgicos).
La coercin, as observada, es el medio organizado por el Derecho para que
el Estado intervenga en el mbito de libertad de las personas y, cuando nos
referimos a la coercin procesal, aquella que se practica con el fin de asegurar la
realizacin del proceso de conocimiento, para actuar la ley sustantiva o para
asegurar la ejecucin efectiva de la sentencia. En adelante nos referiremos slo a
la coercin procesal que se puede ejercer contra el imputado en una causa penal, y,
de ella, slo a la llamada coercin personal, que interesa a la libertad fsica o
locomotiva de los habitantes, pues sta es la forma ms grave que adopta hoy
nuestro derecho y el comparado para intervenir la libertad de las personas; pero los
principios que para este tipo de coercin procesal verifiquemos son aplicables, con
las particularidades del caso (diverso contenido), a todas las formas de coercin
procesal.
La coercin aplicada a la libertad fsica o locomotiva de un individuo es el
medio coercitivo propio, aunque no exclusivo, del Derecho procesal penal.
285
pues el Derecho procesal civil hace uso excepcional de l 29S. En cambio, la

coercin aplicada a la libertad econmica de disponer de los bienes es la medida
coercitiva por excelencia del Derecho procesal civil, pero se encuentra tambin en
el Derecho procesal penal, no slo cuando aqu se trata de la re paracin privada
por el dao que ocasion el delito, sino tambin en miras a la actuacin de la ley
penal (cauciones).
IV. Conforme al discurso que hasta aqu llega, se afirma la idea de que el
procedimiento penal no puede prescindir, al menos en el estadio cultural actual, de
ciertas intervenciones en el mbito de libertad del ser humano reconocido por la
ley bsica, con el fin de proteger sus propias metas; y es por ello que la misma
Constitucin las permite, a modo de reglamentacin de los propios derechos y
garantas que acuerda (CN, 18 y 28). Pero tambin, cerno se adelant, resulta
imposible concebir estas intervenciones (medios de coercin) sin establecer sus
lmites, pues, tratndose en todo caso de derechos o garantas atribuidos a todo
habitante por la ley fundamental, ni la ley puede alterarlos al reglamentar su ejercicio, ni es posible olvidar que, hasta la sentencia firme de condena, resulta
contrario a la Constitucin imponer una pena. Aqu nos ocuparemos, precisamente,
de establecer esos lmites fundamentales con relacin a las medidas de coercin
privativas de libertad, que puede sufrir quien soporta la persecucin penal durante
el procedimiento, por representar el medio coercitivo menos justificable que
permite y regula el derecho procesal penal actual, debido a su gravedad y a su
similitud con las penas privativas de libertad.
Para razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la libertad
fsica o ambulatoria que la Constitucin garantiza a todos los habitantes (CN, 14:
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino), derecho que, en
principio, slo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga
al condenado una pena (CN, 18)296.
Luego, es preciso reconocer que la misma Constitucin autoriza la privacin
de libertad durante el procedimiento de persecucin penal (CN, 18), bajo ciertas
formas y en ciertos casos.
2W el CPC nacional, 217, II.
2* Cf. Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. I, 2, p. 18.
286
En primer lugar, la frmula constitucional requiere la orden escrita de

autoridad competente y ella se enriquece observando que esa autoridad no puede
ser otra, en el caso, que la llamada por la misma Constitucin a decidir durante la
persecucin penal, los tribunales competentes del Poder Judicial, encargados de
administrar justicia en los casos concretos que se les presenten, con exclusin de
los otros poderes del Estado (CN, 94 y ss., 5 y 106).
La Constitucin no remite, para designar a la autoridad competente para

emitir la orden, a una ley posterior totalmente abierta, que pueda facultar a
cualquier autoridad. Antes bien, autoridad competente se debe entender como la
competente segn la Constitucin. Por ej.: el presidente de la Nacin, en el caso
previsto por el art. 23, CN, o los tribunales competentes en materia penal, en el
caso de la persecucin penal.
Si, en ciertas ocasiones, la ley atribuye a otras personas el poder de privar de
la libertad a alguien, con fundamento en consideraciones excepcionales (relativas a
la prevencin delictual del caso y a la necesidad de asegurar la prueba e impedir la
fuga de los partcipes), debe prever, necesariamente, la entrega inmediata del
detenido al tribunal competente para la decisin (caso de la aprehensin: CPP
nacional, 2 a 6, 368 a 370; CPP Crdoba, 287 a 291).
En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende slo del

cumplimiento de aquel requisito puramente formal 297, la orden escrita de un juez,
esto es, de su mero arbitrio, sino, antes bien, de su legalidad, como adhesin de la
orden a un reglamento legal que fija las condiciones bajo las cuales se puede privar
de la libertad a una persona con fundamento en la realizacin de un procedimiento
penal 29S.
297 Segn parece afirmarlo nuestra Corte Suprema (Fallos CSN, t. 275, p.
102; t. 280, p. 297, considerando 13, p. 302) para justificar la legitimidad
del encarcelamiento preventivo, interpretando una clusula de garanta indi
vidual contra actos arbitrarios del Estado en sentido obvio, sin fijar los l
mites del poder estatal, como si se tratara de una regla que se propone el per
juicio individual arbitrario con la sola condicin de que lo aplique un juez.
Comprese esta forma de pensar con la registrada a principios de siglo en
Fallos CSN, t. 102, p. 225 y se constatar el retroceso abismal en la materia.
298 Exigencia universal de un Estado de derecho: cf. Carrara, Progra
ma. .., cit., 898, p. 286; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 74, II, p. 312.
287
Tal reglamento menciona taxativamente fas condiciones que permiten aplicar

el encarcelamiento preventivo y es de interpretacin restrictiva, precisamente,
debido a la situacin jurdica de inocencia que ampara al imputado (CPP Crdoba,
3; CPP Salta, 3; CPP Mendoza, 3; CPP La Rioja, 6; CPP Sgo. del Estero, 3; CPP
Catamarca, 2; CPP La Pampa, 3; CPP Entre Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP
Chaco, 3).
Empero, la correccin formal de la orden y su legalidad no bastan. El
contenido de la reglamentacin legal, si bien variable, tampoco depende del
arbitrio total del legislador, pues la proteccin que la libertad ambulatoria merece
en la Constitucin (CN, 14) y su clusula de inocencia (CN, 18) determinan ciertos
principios que presiden toda la regulacin legal del encarcelamiento preventivo y
su interpretacin judicial. Dos son las exigencias que el derecho a la libertad
ambulatoria y el principio de inocencia plantean a la posibilidad de privar de la
libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las condiciones generales
que presupuestan la medida, acentuando su carcter excepcional; la otra alude a la
relacin de proporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de una
condena eventual y los medios de coercin aplicables durante el procedimiento.
a) El carcter excepcional del encarcelamiento preventivo emerge claramente
de la combinacin entre el derecho general a la libertad ambulatoria, del que goza
todo habitante del pas (CN, 14), y la prohibicin de aplicar una pena que cercene
ese derecho antes de que, con fundamento en un proceso regular previo, se dicte
una sentencia de condena firme que imponga esa pena. El trato de inocente que
debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena;
por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el
derecho a la libertad ambulatoria, amparado por la misma Constitucin, que
pertenece a todo habitante a quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de
condena firme. Segn ya hemos visto, esta afirmacin acota tambin el
fundamento propio del encarcelamiento preventivo, que no puede residir en el
cumplimiento de los fines retributivos, preventivos generales o preventivos especiales atribuidos a la pena, sino que, por el contrario, slo puede fincar en la
proteccin de los fines que procura la misma persecu-
i"
288
cin penal: averiguar la verdad y actuar la ley penal. Con ello queda demostrado que
la posibilidad jurdica de encarcelar preventivamente, en nuestro Derecho, queda
reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo
procedimiento persigue y, aun dentro de ellos, slo cuando al mismo resultado no se
pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el
imputado 2".
Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible
fundar racionalmente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitar la
realizacin del procedimiento o la ejecucin de una condena eventual (peligro de
fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria) 300; para evitar esos peligros es admisible
encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el-caso
concreto, no pueda ser alcanzada, racionalmente, por otro medio menos gravoso.
Sin embargo, aun verificado alguno de estos extremos, la privacin de libertad
del imputado resulta impensable si no se cuenta con elementos de prueba que
permitan afirmar, al menos en grado de gran probabilidad, que l es autor del hecho
punible atribuido o partcipe en l, esto es, sin un juicio previo de conocimiento que,
resolviendo prematuramente la imputacin deducida, culmine afirmando, cuando
menos, la gran probabilidad de la existencia de un hecho punible atribuible al
imputado o, lo que es lo mismo, la probabilidad de una condena 30J.
29 Cf. Vlez'Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 41: "cuando sea
indispensable para asegurar el imperio del derecho, es decir, la aplicacin efectiva
de la ley". Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, III, p. 169; Lorca Navarrete,
Antonio M., La prisin provisional en Espaa y la crisis de una ley socialista [La
prisin provisional en Espaa...], en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires,
1984, I, ps. 453 y siguiente.
3oo Cf. Carrara, Programa..., cit., t. II, 897, p. 285; Beling, Derecho procesal
penal (tr, Goldschmidt-Nez), cit., 49, I, p. 139; Vlez Maricon-de. Derecho
procesal penal, cit., ps. 41 y siguiente; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 74, II, p.
312 y 75, A, II, b, p. 315; Peters, Strafprozess, cit., 46, I, 2, p. 351; parcialmente
Manzini, Tratado..., cit., t. III, no 345, p. 554; Cafferata ores, La excarcelacin,
cit., cap. II, n 17 y ss.; ps. 35 y ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, ps. 168 y
siguientes.
sol Esta tambin es una exigencia del Estado de Derecho: Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, B, II, 1, ps. 169 y siguiente; Peters, Strafprozess,
289
Tambin los casos de detencin sin orden judicial (aprehensin policial o

privada) demuestran esta verdad, porque exigen flagrancia o, al menos, "semiplena
prueba de culpabilidad" (CPP nacional, 4), a pesar de que ei tribunal que controla
necesariamente la aprehensin deba cumplir las condiciones antes referidas para
confirmar la privacin de la libertad.
Cualquiera que sea la crtica que merecen, los cdigos argentinos han exigido a
los jueces, en definitiva, que afirmen fundadamente la probabilidad de una condena
para ordenar la prisin preventiva, esto es, la privacin de libertad con cierto grado
de estabilidad (CPP nacional, 366; CPP Crdoba, 304 y 309; CPP Salta, 307 y 312;
CPP Sgo. del Estero, 258 y 261; CPP Mendoza, 307 y 313; CPP La Rioja, 327 y
330; CPP Catamarca, 270 y 276; CPP La Pampa, 285 y 291; CPP Entre Ros, 302 y
307; CPP Corrientes, 303 y 308; CPP Chaco, 285 y 291).
En conclusin, la decisin de encarcelar preventivamente debe fundar, por una
parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por la
otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento
para la actividad probatoria 302. Tan slo en esos casos se justifica la privacin de
libertad del imputado.
cit., 47, A, II, 2, a,p. 355; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit.. A, II, l,a,p. 315. El
derecho positivo argentino parte de esta exigencia (CPP nacional, 366, ines. Io y 3o;
CPP Crdoba, 309 y 304; CPP Salta, 312 y 307; CPP Mendoza, 313 y 307; CPP La
Rioja, 330 y 327; CPP Catamarca, 276 y 270; CPP Santiago del Estero, 261 y 258;
CPP La Pampa, 291 y 285; CPP Entre Ros, 307 y 302; CPP Corrientes, 308 y 303;
CPP Chaco, 291 y 286), pero ha sido entendido tradicionalmente como admitiendo
un perodo breve de detencin con menores exigencias cognoscitivas (cf. Vlez
Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, 5, n 8, y 11, II, ps. 497 y ss. y ps.
508 y ss. y 4, ps. 437 y ss., en especial, n 6, ps. 449 y ss.), aunque sea discutible
la diferencia que se pretende establecer entre la sospecha que habilita la detencin y
la probabilidad que justifica la prisin preventiva (cf. en relacin a las reglas antes
citadas CPP nacional, 236, I; CPP Crdoba, 286, 285 y 292, I; CPP Salta, 288, 287 y
294,1;CPP Mendoza, 288, 287 y 294,1;CPP La Rioja, 319, 320, 318 y 263; CPP
Catamarca, 254, 253 y 259; CPP Santiago del Estero, 254, 255, 253 y 192; CPP La
Pampa, 268, 267 y 273; CPP Entre Ros, 283, 282 y 289; CPP Corrientes, 285, 284 y
291; CPP Chaco, 269, 268 y 274); la legislacin ha evolucionado, errneamente, en
ese sentido.
302 Cf. Beling, Derecho procesal penal (tr. Goldschmidt-Nez), 49,1, p.
139; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 74, II, 1, p. 135; Peters, Strafprozess, cit.,
47, A, II, 2, p. 355; Maier, La ordenanza procesal penal alemana. .., cit., vol. II,
112, ps. 76 y siguientes.
Maier-- 19
290
ARGENTINO
Las leyes procesales argentinas, equivocadamente, aluden al peligro de fuga

slo para regular diversas posibilidades que se presentan en relacin a la libertad
caucionada, sustitutiva del encarcelamiento preventivo, en lugar de aludir a l
como uno de los fundamentos necesarios del encarcelamiento preventivo, segn
corresponde; por ejemplo: se menciona el peligro de fuga para impedir la
excarcelacin, o para revocar la ya concedida o para liberar al fiador que comunica
los preparativos de fuga del imputado (CPP Crdoba, 316,329 y 332).
En cambio, es correcto expresar que "no se decretar la detencin ni la prisin
preventiva del procesado, salvo que hubiese motivos fundados para presumir que
tratar de eludir la accin de la justicia" (CPP nacional, 596), como prev la ley
nacional, aunque, lamentablemente, slo para los procedimientos por delitos de
accin privada.
Esos fundamentos, sin embargo, representan una condicin necesaria, pero no

suficiente, del encarcelamiento preventivo. Es preciso, adems, que l sea
absolutamente indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos
no se puedan evitar acudiendo a otros medios de coercin que, racionalmente,
satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los derechos del imputado. Slo
as aparecer claro que la privacin de la libertad es, en el proceso penal, un
medio de coercin de utilizacin excepcional.
Nuestro Derecho procesal penal peca de escasa imaginacin al respecto;
empero, las tradicionales cauciones juratoria, personal y real representan,
precisamente, la sustitucin de la privacin de la libertad por otro medio coercitivo ms benigno (CPP nacional, 382 y ss.; CPP Crdoba, 317 y ss.).
En la legislacin comparada suele quedar abierta la posibilidad del tribunal de
sustituir el encarcelamiento preventivo por otra medida ms benigna o aparecen
enunciadas otras posibilidades racionales de reemplazar el encarcelamiento
preventivo (OPP Alemania, RFA, 116)303.
De la naturaleza excepcional del encarcelamiento preventivo emerge que l
no puede ser regulado como obligatorio 304, tal como, en principio, sucede en la
legislacin argentina.
f) Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, , 116, p. 86.
g) Cf. Beling, Derecho procesal penal (tr. Goldschmidt-Nnez), cit., p. 139; Lorca
Navarrete, La prisin provisional de Espaa..., cit., II, p. 455, quien da cuenta de la
recomendacin del Consejo de Europa para excluir el
291
En efecto, ella procede a prescribir el encarcelamiento preventivo, al menos

para los casos en que se impute un delito amenazado con pena privativa de libertad
(ejemplo: CPP nacional, 366; CPP Salta, 312). Los cdigos que limitan esta
previsin, acudiendo al remedio de condicionarla, exigiendo cierta gravedad de la
pena privativa de libertad amenazada (ejemplo: CPP Crdoba, 309; CPP Mendoza,
313; CPP Catamarca, 276; CPP La Pampa, 291; CPP Corrientes, 308; CPP Entre
Ros, 307; CPP Chaco, 291), slo restringen la aplicabilidad del mismo principio,
pero, de manera idntica, parten de l al estructurar esta medida de coercin. La
situacin empeora tangiblemente cuando las leyes procesales penales recurren a
prohibir la libertad caucionada, impidiendo la eficacia de los remedios que las
leyes prevn para evitar o hacer cesar el encarcelamiento preventivo y
reemplazarlo por una medida ms benigna, no privativa de libertad: es el caso de
los llamados delitos no excarcelabas, a cuyo respecto queda previsto el
encarcelamiento preventivo obligatorio por todo el procedimiento y hasta la
sentencia, no bien se juzgue que el imputado es, probablemente, partcipe en un
hecho punible (ejemplo: CPP Tucumn 365; CPP Chaco, 298) 305. Aqu es evidente
la intencin del legislador de imponer una "pena" antes de la sentencia y a pesar de
ella, pues, en caso de que el procedimiento finalice por absolucin o
sobreseimiento, el imputado habr cumplido, lo mismo, una pena anticipada. Tanto
es as que el art. 46 de la ley 18.670 previo, con todas las letras, y sin rubor, que
"Los imputados por delitos a que se refiere la presente ley permanecern detenidos
encarcelamiento preventivo obligatorio como consecuencia de la recta comprensin de lo que significa el Estado de Derecho.
305 Ha sido abundante la literatura jurdica nacional que se ha opuesto a este
tipo de reglas: Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Crdoba,
"Respuesta a la consulta de la Comisin de legislacin general, justicia e
instruccin pblica de la Honorable Cmara de Diputados sobre el Proyecto de ley
de reforma al art. 346, CPP Crdoba", en Cuadernos de los Institutos, Univ. Nac.
Crdoba, Crdoba, 1966, no 89, VI, p. 86; Vlez Mariconde, Alfredo, La coercin
personal del imputado, en "Revista Argentina de Derecho Procesal", Ed. La Ley,
Buenos Aires, 1968,1, p. 95; Vaquero Lazcano, Horacio J., Fundamento
constitucional de la libertad caucionada, LL, 132-1433; Zavaleta, Arturo J., La
prisin preventiva y la libertad provisoria, Ed. Aray,-Buenos Aires, 1954, libro
II, cap. 2, VII, ps. 233 y ss.; Ru-bianes, La excarcelacin, cit., n 41, ps. 106 y ss.;
Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 2, ps. 24 y ss. y cap. 3, secc. 2 a-, ps. 82
y ss., en especial nos. 57 y 58, ps. 85 y ss.; Zaffaroni, Eugenio R.,
Inconstitucionalidad de los llamados delitos no excarcelables, en "Doctrina
Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 535 y siguiente; nuevamente Vlez
Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, cap. VII, 5, III, C, ps. 338 y ss.;
Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. V, no 1322, ps. 316 y ss.; Maier, Sobre la
libertad del imputado, cit., 1, III, ps. 29 y ss., y 2, ps. 39 y siguientes.
292
durante la sustanciacin del proceso"; y un tribunal no slo aplic la disposicin

a la letra, sino que expres: "Que esa prohibicin de la libertad caucionada no
afecta ninguno de los derechos consagrados por el art. 18 de la Constitucin
Nacional..."!306. El caso es aleccionador porque, precisamente, el imputado, en la
sentencia, fue condenado condicionalmente, esto es, no sufri por ella privacin
de la libertad, ya la haba sufrido durante el procedimiento!
b) La mxima siguiente corroborar con ms vigor que las condiciones
estudiadas al amparo del carcter excepcional del encarcelamiento preventivo, si
bien necesarias, no son suficientes para justificarlo y, por lo dems, instituir otros
lmites racionales a la posibilidad de privar de la libertad al imputado, invocando
tan slo la necesidad de realizar un procedimiento penal eficaz. Parece racional el
intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecucin
penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia
reaccin legtima del Estado en caso de condena. Ya a la apreciacin vulgar se
presenta como un contrasentido el hecho de que, por una infraccin penal hipottica, el imputado sufra ms durante el procedimiento que con la pena que
eventualmente le corresponder, en caso de condena. por el hecho punible que se
le atribuye. Y la combinacin de los diversos principios constitucionales antes
nombrados, que entran en juego, arroja el mismo resultado. En efecto, si se parte
del derecho a la libertad ambulatoria (CN. 14) y se expresa que, en principio, slo
la pena impuesta por sentencia firme (dem: medida de segundad y correccin) es
idnea para eliminarlo (CN, 18), aunque el arresto (lase: privacin de libertad)
sea admisible durante el procedimiento penal (CN, 18), incluso excepcionalmente,
es claro que la ley no puede regularlo de manera tal que supere la misma pena que
se espera; una autorizacin semejante lesionara por una va oblicua las
limitaciones impuestas por la Constitucin a la misma pena, en particular los
principios de legalidad y culpabilidad, sostenidos por el Derecho penal. Y, al
mismo tiempo, rene-
so* Cf. la sentencia y su crtica en Maier, Sobre la libertad del imputado, cit.,
293
gara de la naturaleza instrumental o del carcter sirviente del Derecho procesal

penal, que slo justifica su existencia como realizador del Derecho penal, para
acordarle un fin en s mismo, totalmente autnomo del Derecho material a
realizar, por intermedio de un encarcelamiento preventivo con fines represivos
propios307.
Esto es lo que ha sucedido, en verdad, cuando la legislacin procesal penal
argentina, recurrentemente, acudi al sencillo expediente de prohibir la
excarcelacin, ya puntualmente, mencionando ciertos delitos que inmediatamente
recibieron el apodo de "inexcarcelables", ya estableciendo condiciones generales
negativas para la procedencia de la excarcelacin, como cuando el delito resultaba
una "manifestacin de delincuencia asociada organizada" o por "la repercusin
social del hecho" 30B. Ello significaba, invariablemente, apoyar el criterio del
encarcelamiento preventivo obligatorio, del que ya parte la legislacin nacional, y
tornarlo irremediable hasta la finalizacin del proceso, cualquiera que fuese el caso
particular objeto del procedimiento y sin ninguna atencin a los fines concretos del
encarcelamiento procesal; en ocasiones, la misma exposicin de motivos de tales
injertos legislativos aluda a la necesidad de anticipar los fines preventivos de la
pena 309. Por este motivo, tales reglas fueron tambin recurrentemente tachadas por
contrarias al sentido que el encarcelamiento preventivo deba asumir segn la
Constitucin Nacional, esto es, por inconstitucionales3l0
Tan clara era la postulacin de un fin distinto al permitido en estas reglas, que
ellas adolecan de otro defecto constitucional: afirmaban para la legislacin local
la posibilidad de decidir acerca de la gravedad de los delitos
307 Cf. Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 1, I, p. 1 5 ;Cafferata

ores, La excarcelacin, cit., cap. 1,2,c, p. 19.
308 CPP nacional, 377 y 386, texto segn modificacin del decr. ley
2021/63 y art. 380, texto segn modificacin de la ley 21.306.
304 Cf. Rubianes, La excarcelacin, cit., no 40, ps. 103 y ss., que menciona
esos antecedentes, por ejemplo: esos delitos "nos ponen en presencia de una mayor
peligrosidad social", o se trata de "disuadir a quienes en forma concertada alteran
la paz social" o "adaptar a las nuevas exigencias de la defensa social el rgimen de
la excarcelacin", todos propsitos que, al menos, revelan el fin intimidatorio que
persigue la previsin (prevencin general), fin que, en definitiva, significa la
posibilidad de aplicar una pena anticipadamente (preso sin condena). Cf. tambin,
sobre estos criterios, Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 2, II, 8, ps. 25 y
siguientes.
31l> Cf. nota 305 para la doctrina nacional. Ya se observ cmo el mismo
Consejo d Europa recomend no acudir al remedio del encarcelamiento
preventivo obligatorio: ver nota 304.
294
por fuera de lo establecido por el Cdigo penal, discurriendo as sobre cuestiones de

poltica criminal vedadas a los parlamentos locales (CN 67, nc.
De all que se afirme la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea

proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en
gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la cantidad
de la pena, en caso de ser ellas divisibles. Se debe, por ello, admitir que, en un
Estado de Derecho, superado este lmite de sacrificio de los derechos individuales,
el Estado acepta el perjuicio eventual que de esta limitacin podra sobrevenir para
la realizacin regular y efectiva de la persecucin penal, efecto que, por lo dems,
es propio de toda limitacin a su poder penal por intermedio de las garantas del individuo. Se trata tan slo de una ponderacin de valores, segn la cual, en un
determinado momento, triunfa el inters individual sobre el colectivo, mejor dicho,
el inters estatal implicado en la realizacin efectiva del poder penal,
Es por ello que no se concibe el encarcelamiento preventivo para los
procedimientos que slo tienen por objeto la imputacin de un delito no amenazado con pena privativa de libertad (CPP Salta, 312; CPP Sgo. del Estero, 261;
CPP La Rioja, 330), solucin que la jurisprudencia ha impuesto desde antao, sin
discusin, para el CPP Nacional, que no contiene una regla que impida el
encarcelamiento preventivo en estos casos; y es por ello, tambin, que los cdigos
ms modernos han ido ms lejos, exigiendo cierta gravedad de la amenaza penal a
pena privativa de libertad para justificar el encarcelamiento preventivo (CPP
Crdoba, 309; CPP Mendoza, 313; CPP La Pampa, 291; CPP Entre Ros, 307;CPP
Corrientes, 308;CPP Chaco, 291).
Por ello es tambin que las leyes adelantadas prevn que cese el encarcelamiento preventivo cuando se "estimare que al imputado no se le privar de su
libertad en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisin su frida, aun por
aplicacin del art. 13 del Cd. Penal" (liberacin condicional) (CPP Crdoba, 312;
CPP Entre Ros, 310; CPP Corrientes, 311; CPP Chaco, 295).
311 Cf. Vaquero Lazcano, Fundamento constitucional de la libertad

caucionada, cit., ps. 1433 y ss.; Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 1, III,
ps. 33 y ss.; Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 2, II, 10 d p. 29.
295
La legislacin argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del

encarcelamiento preventivo por la va de la llamada excarcelacin, que su. pone la
sustitucin del encarcelamiento por un rgimen de libertad caucio-nada. Sin
perjuicio de la crtica que merece la estructura legislativa que conserva el
encarcelamiento preventivo obligatorio, aun desproporcionado, p ara ponerle
remedio slo a pedido del imputado (excarcelacin), lo cierto esq Ue todos los
casos de excarcelacin representan la aplicacin del criterio de p ro_ porcionaldiad
entre el encarcelamiento preventivo y la pena que se espera-as, claramente, el
CPP nacional, 379 y 504.
c) En el Derecho procesal penal moderno se ha ido abriendo paso, incluso
por mandato de la Constitucin poltica de los estados, otro lmite de
proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La proporcin ya no se
refiere a la pena que se espera sino a la duracin del procedimiento penal. El
hecho de que e| procedimiento penal se puede prolongar en el tiempo, por dificul tades propias de la administracin de justicia o de la organizacin que un Estado
dedica a esa tarea, mientras el imputado permanece privado de su libertad, ha
conducido a deliberar acerca del tiempo mximo tolerable, en un Estado de
Derecho, para el encierro de una persona a mero ttulo de la necesidad de
perseguirla penalmente. Como consecuencia de esta ideologa liberal para la
regulacin del poder penal del Estado, ha emergido la necesidad de fj ar limites
temporales absolutos para la duracin del encarcelamiento preventivo. .
En el Derecho comparado, el siglo XX puede atribuirse la paternidad de
esta evolucin. La actual Constitucin espaola de 1978 (art. 17,prr. 4) obliga
a la ley a fijar el plazo mximo de duracin del encarcelamiento preventivo 312;
o
conforme a esa disposicin la ley fija en seis meses la duracin mxima del
encarcelamiento preventivo cuando se impute un hecho cuva pena sea igual o
inferior a prisin menor y en dieciocho meses para los dems casos, pudiendo
ordenarse, por excepcin, su prolongacin hasta treinta meses y, en casos an
ms excepcionales, hasta la mitad de la pena impuesta en la sentencia, cuando
ella hubiere sido recurrida. La Constitucin y la ev
3i2 Art. 17, prr. 4, Constitucin del 27/12/78: Cf. Bueno Ars,aj normas
penales en la Constitucin espaola de 1978, cit., p. 854; Lona Navarrete, La
prisin provisional de Espaa..., cit., II, p. 455.
<>
296
ARGENTINO
procesal penal italianas limitan tambin el encarcelamiento preventivo: un mes en los

procedimientos de competencia del pretor; tres meses para los mandatos de detencin
facultativos, si la pena mxima amenazada para el delito imputado alcanza los cuatro
aos de reclusin o es menor; seis meses, si la pena mxima amenazada supera los
cuatro aos de reclusin;en los mandatos de detencin obligatorios, un ao si se
amenaza ergstulo o reclusin inferior a veinte aos y dos aos si la amenaza penal
supera ese lmite 313. La Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal de
Alemania establece un nico plazo mximo de seis meses para el encarcelamiento
preventivo, si no ha recado antes sentencia a pena privativa de libertad, con
posibilidad de prolongar el plazo en casos excepcionales y por decisin y control
posterior del mximo tribunal de casacin de los estados federados o de la Corte Suprema Federal, segn los casos314. El Cdigo de procedimiento penal francs, pese a
haber sufrido un retroceso, limita hoy a cuatro meses la detencin provisional,
renovables por decisin fundada, en caso de delitos correccionales, esto es, con
excepcin de los crmenes 315.
No debe olvidarse que, acerca del fundamento que avala la racionalidad de este
lmite, la duracin razonable para una persecucin penal integra el catlogo de los
derechos humanos: Pacto Internacional de derechos civiles y polticos (Asamblea
General ONU, res. 2200 [XXI], 14/12/66), art. 14, n 3, c; Convencin Americana
sobre derechos humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 22/11/69), art. 8o, n 1,
Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales (Convenio europeo, Roma, 4/11/ 50), art. 6 o, n 1; ver tambin Fallos
CSN, t. 272, p. 188; t. 297, p. 486; t. 300, p. 1102; t. 301, p. 1181: derecho a obtener
un pronunciamiento definitivo, del modo ms breve posible, que ponga fin a la
situacin de incer-tidumbre y restriccin de la libertad que comporta el procedimiento
penal.
El Derecho positivo argentino tambin ha reaccionado en el mismo sentido.
Primero, en forma demasiado mezquina, las leyes incorporaron preceptos relativos a
la proporcionalidad entre encarcelamiento preventivo y pena, amenazada en
abstracto por la ley penal o estimada para el caso concreto, intentando que la prisin
procesal cese o pueda cesar cuando la condena eventual no pueda
313 Cf. Bettiol, Instituciones de derecho penal y procesal penal, cit., ps.
225 y 236; Leone, Tratado de derecho procesal penal, cit., p. 293; art. 272,
CPP Italia, texto segn reforma de 1955.
314Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II,
121 y 122.ps. 94 y ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., p. 167.
315 Art. 145, Code de procdure pnale; cf. Merle-Vitu, Traite de droit
crimine!, Procdure pnale, cit., p. 383.
297
superar de ningn modo el encarcelamiento preventivo sufrido o se estime que, dado

el caso concreto, no se privar de libertad al eventual condenado o no proseguir la
privacin de libertad.
Son ejemplo de ello los casos de cesacin de la prisin preventiva, cuyas reglas
fueron citadas al final de la letra anterior, y los casos de excarcelacin por
agotamiento en prisin preventiva de la pena mxima amenazada (CPP nacional, 379,
inc. 2o), por cumplimiento en prisin preventiva de la pena requerida por el ministerio
pblico (CPP nacional, 379, inc. 2o), por estimarse que la pena requerida permitir la
condenacin condicional (CPP nacional, 379, inc. 3 o) o porque el tiempo de prisin
procesal sufrida permitir, en caso de condena, acordar la liberacin condicional del
eventual condenado (CPP nacional, 379, ines. 4 y 5o).
Empero, en verdad, estas disposiciones respondan slo a la aplicacin estricta
del criterio de proporcionalidad ms evidente, en tanto todas ellas suponen admitir
que el encarcelamiento preventivo no puede ser ms gravoso para el imputado que la
propia pena que fije una sentencia de condena eventual. Cuando aqu se habla de
lmites temporales para la privacin de libertad procesal, se piensa, en realidad, en un
criterio razonable que restrinja an ms esos plazos, fundado en la imposibilidad de
aceptar que el procedimiento de persecucin penal dure indefinidamente o, al menos,
tanto como la pena amenazada por la ley penal. Tal criterio encuentra slida
fundamentacin constitucional en las sentencias de la Corte Suprema que consignan
como "incluido en la garanta de la defensa enjuicio consagrada por el art. 18 de la
Constitucin nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio
tramitado en legal forma un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a
la ley y a la sociedad, ponga trmino, del modo ms rpido posible, a la situacin de
incertidumbre y de innegable restriccin a la libertad que comporta el enjuiciamiento
penal" (Fallos CSN, t. 272, p. 188 y ss.; t. 298, p. 50 y ss.; t. 300, p. 1102 y ss.)316.
316 Cf. Carri, Genaro R., La Corte Suprema y las garantas constitucionales
del imputado, en "Nuevo Pensamiento Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, VI,
ps. 90 y ss.; Carri, A., Garantas constitucionales en el proceso penal, cit., cap. IX,
3, ps, 130 y siguientes.
29
La jurisprudencia comn reaccion tarde y tmidamente en el sentido

indicado, en casos excepcionales, en los cuales la excesiva duracin del
procedimiento penal, sin que pueda vislumbrarse su pronta conclusin,
traa aparejada una privacin de libertad muy prolongada (alrededor de
cinco aos o ms), sin remedio en los casos de excarcelacin que contena
la ley procesal, fundada slo en las necesidades de la persecucin penal 317.
El fundamento real de esos fallos precursores se debe buscar en la
contradiccin inconciliable del encarcelamiento preventivo prolongado,
prcticamente sine die, con un Estado de Derecho concebido segn la
forma cultural actual: "Slo de esa manera puede evitarse el irritante contrasentido de que la prisin preventiva (medida de mero carcter
precautorio y cautelar) pueda convertirse y tener el significado, por la
prolongada e indebida demora en el trmite de la causa, del cumplimiento
efectivo de una pena no impuesta por sentencia, desconocindose en el
hecho la garanta de un derecho inviolable asegurado por la Constitucin
Nacional" (del leading case, "Motta, M.", ver nota 317).
Para el razonamiento concreto se emple el texto del art. 699, CPP nacional (actual art. 701), que manda terminar las causas penales en el plazo
mximo de dos aos, sin computar ciertas demoras ajenas a la diligencia de los
rganos que atienden la persecucin penal estatal. Vencido ese plazo, la autorizacin para el uso de la coercin personal que conceda la ley era precaria y los tribunales, aunque por excepcin, hicieron uso de lo que entendieron como una facultad de cancelar esa autorizacin.
317 El leading case fue, en el mbito de aplicacin del CPP nacional, el

llamado caso "Motta, M. s/excarcelacin", CCC, Sala III, 9/11/62; luego:
CCC, Sala V, 17/2/67, "Herrero,.Juan C. s/excarcelacin"; CCC, Sala I, 18/
6/68, "Gandarillas, L.E.G. s/excarcelacin"; 2/10/70, "Paino, S. H. s/excarcelacin"; CCC, Sala III, 22/12/72, "Rosseti Serra, S. s/excarcelacin"; CCC, Sala
IV, 7/10/75, "Mazzantini, E. J. s/eximicin de prisin": CCC, Sala V, 15/4/66, "Virgilio, H.
A. s/excarcelacin"; C. Fed. C, Sala Crim.' y Corr., 18/10/66, "Todres, I. s/excarcelacin"; C.
Fed. C, Sala de Feria, 15/1/74, "Martnez, J. E, s/excarcelacin". Casi todos estos fallos
publicados en el apndice al 7 de mi libro, Sobre la libertad del imputado, cit., ps. 143 y
siguientes.
299
La doctrina reaccion an ms tardamente 318, fundada en la misma

base ideolgica y en la experiencia del Derecho comparado: afirm, en
principio, que la prolongacin sine die del encarcelamiento preventivo
vulneraba la situacin jurdica de inocente, en la cual la Constitucin
colocaba al imputado durante el procedimiento penal, y resultaba
insoportable para la honesta comprensin cultural de lo que significa un
Estado de Derecho, base ideolgica y punto de partida de la solucin;
confonne a ello, prosigui afirmando que la inexistencia de una regla
positiva expresa acerca del lmite temporal absoluto del encarcelamiento
preventivo no era bice para poder fijar racionalmente algn trmino del
encarcelamiento preventivo por decisin judicial (tal como se haba concluido al impedir el encarcelamiento preventivo para la imputacin de
delitos reprimidos con pena no privativa de libertad, a pesar de que el CPP
nacional no contena excepcin alguna al respecto y por aplicacin del
principio de proporcionalidad), lo que implicaba afirmar que, ponderando
los valores en juego y arribados a un cierto lmite, el orden jurdico de un
Estado de Derecho prefera la libertad individual al xito de la persecucin
penal o, si se quiere, estableca lmites al sacrificio individual de la
libertad en aras a la eficacia de la persecucin penal; por ltimo, se
encontraron reglas positivas que, aunque indirectamente, indicaban cul
era ese plazo racional, como la del art. 701 del CPP nacional 3I9.
Algunos cdigos procesales penales, como el CPP nacional (sobre todo
los antiguos) prevn un plazo de duracin del procedimiento penal, que, en
principio, parece jugar como lmite a la potestad penal del Estado (en el sentido de obligar a cerrar la persecucin cuando no se haya concluido por sentencia = sobreseimiento). Sin embargo, la exigencia de que la legislacin penal
318 Cf. Maier, Lmite temporal del encarcelamiento preventivo, cit., ps.
293 y ss., reproducido en Sobre la libertad del imputado, cit., 7, ps. 124 y
ss., con la crtica de la jurisprudencia nacional citada y la reconstruccin plau
sible de la regla positiva vigente.
319 Cf. para los cdigos procesales modernos, la solucin del TS de Co
rrientes, 30/3/82, "Jalil, Carlos s/recurso habeos Corpus", que tambin en
cuentra pautas temporales que conducen al lmite racional de la duracin
del encarcelamiento preventivo, interpretando sistemticamente la ley: Maier,
Un caso claro de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, cit., ps.
87 y ss., con transcripcin del fallo.
300
ARGENTINO
sea nica y federal (facultad del Congreso de la Nacin: CN, 67, inc. 11 y ce.) y la
existencia de plazos de prescripcin para la persecucin penal en el CP, 62 y ss.,
institucin que en nuestro Derecho siempre fue considerada como correspondiente
al Derecho material, no al formal, condujo a negar la viabilidad de esos plazos en
el sentido indicado (ineficacia inconstitucio-nalidad de las leyes provinciales
dictadas fuera de la competencia de los parlamentos locales; Fallos CSN, t. 178, p.
31, referente al antiguo CPP Entre Ros, 936, similar al art. 701, CPP nacional) y a
afirmar que esos plazos eran meramente ordenatorios o conminatorios 32, en el
sentido de que su fin reside en regular los deberes personales de los funcionarios
de la persecucin penal que intervienen en la causa.
No obstante que esta afirmacin es, en principio, correcta, se ha descuidado
otro efecto que pudieran tener esos plazos, a ms del indicado, plazos que, por lo
dems, tampoco sugieren con la letra de sus textos la interpretacin postulada. Nos
referimos a la indicacin de que, a pesar de lo explicado, la regla no pierde
vigencia, al menos a los fines meramente procesales, y mucho menos carece de
racionalidad que el legislador procesal afirme que una persecucin penal efectiva
-el legislador penal, cuando regula la prescripcin, se refiere al tiempo que
transcurre entre la comisin del delito y la imposicin de la pena, y no a la
persecucin penal efectiva slo se puede extender hasta dos aos, punto de vista
para nada irrazonable. Pues bien, que fuera de ese plazo de dos aos de
persecucin penal efectiva se sostenga la imposibilidad de aplicar las medidas de
coercin contra el imputado que la misma ley procesal regula, especialmente el
encarcelamiento preventivo, es una consecuencia no slo compatible con la
afirmacin previa, sino tambin necesaria para la determinacin del limite nacional
que nos proponemos investigar. En efecto, la cancelacin de las autorizaciones
coercitivas que la ley brinda a los funcionarios de la persecucin penal debe llegar
con la extincin del plazo razonable para la terminacin del procedimiento que la
misma ley estipula. Ello no significa, de ningn modo, entrometerse con el alcance
de la persecucin penal en sentido material: la persecucin podr continuar, si no
se han cumplido los plazos de prescripcin, pero no a costa del menospre cio de la
libertad individual, lo que implica, por ejemplo, que no se podr prolongar el
encarcelamiento preventivo por haber vencido el plazo de autorizacin que la
misma ley procesal prev. Por lo menos es claro que, conforme a esta idea, el
legislador procesal ha fijado un lmite de razonabilidad para la duracin del
procedimiento que regula y, con ello, para la remocin de las medidas de coercin
procesales contra el imputado que autoriza. En el mismo orden de ideas, nunca
hemos encontrado cuestionadas las reglas que limitan a un cierto tiempo la
duracin del embargo preventivo o ejecutivo sobre bienes, despus del cual caduca
la orden.
320 cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. IV, p. 129.
301
La legislacin argentina termin por reconocer la justicia del reclamo. La ley

23.050 modific recientemente el art. 379, CPP nacional, introduciendo el inc. 6 o,
el cual, en la prctica, prev un plazo mximo de duracin del encarcelamiento
preventivo, esto es, un lmite temporal a esa medida de coercin 321. El plazo se regula por el art. 701 (texto anterior: art. 699), esto es, dos aos, sin computar ciertas
demoras ajenas a la diligencia de los rganos que tienen a su cargo la persecucin
penal.
En verdad, la regla slo autoriza al imputado preso a reclamar la terminacin
del encarcelamiento preventivo sin aducir otra razn que el vencimiento del plazo
mximo, con lo cual sera tericamente posible que el imputado, por propia
voluntad, contine privado de su libertad ambulatoria, si no reclama su libertad
caucionada o, reclamndola, no alcanza a cubrir la caucin que le es impuesta.
Mejor hubiera sido ubicarla como causa de cesacin del encarcelamiento
preventivo -con lo cual los tribunales tendran el deber de cancelar el
encarcelamiento preventivo-; empero, en la prctica, producir el mismo efecto,
conforme a nuestras costumbres en la materia y, segn creo, debe ser interpretada
con este alcance 322.
V. Aun en el caso de resultar necesaria la privacin o la restriccin de la
libertad ambulatoria, a mero ttulo de la realizacin de un proceso penal, la
posicin jurdica del imputado sigue siendo la de un inocente; se impone,
entonces, tratarlo como un inocente, a pesar de la necesidad de privarlo de su
libertad. Ello implica que toda restriccin anexa a la privacin de libertad, que no
emerja directamente del fin reconocido al encarcelamiento preventivo o del mismo
encarcelamiento (orden necesario en el establecimiento cerrado en el cual l se
ejecuta), es ilegtima.
Es conveniente que las leyes de enjuiciamiento penal desarrollen, lo ms
minuciosamente posible, el principio estudiado en esta
32' Sancionada el 9/2/84 y promulgada el 14/2/84, con vigencia formal desde

el 22/2/84, prev un plazo de vacancia de 180 das para esta regla, por lo que ella
comenz a regir desde el 13/8/84. La regla, segn nuestra intuicin, tendr
resonancia histrica.
322 Cf. Maier, Julio B. }., La reforma de la libertad caucionada en el Cdigo
Nacional, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 109 y
siguiente.
302
rea especfica y la clusula general determinada inmediatamente antes 323. En

particular se debe prever:
h) que el tribunal competente controle la ejecucin del encarcelamiento
preventivo y resuelva toda situacin que pueda implicar una restriccin
mayor de los derechos del detenido (fuera de las regulares o rutinarias),
concedindole a l un remedio eficaz para reclamar la resolucin del
tribunal, ante hechos concretos que lo perjudiquen;
i) que el imputado que sufre encarcelamiento preventivo sea alojado en
establecimientos o lugares separados del alojamiento de penados;
j) que, en la mayor medida posible, compatible con el fin del
encarcelamiento, preventivo y con el orden del establecimiento, le sea
permitido al preso procurarse comodidades y ocupaciones por su cuenta;
k) que el derecho a la informacin por los medios habituales de
comunicacin social (televisin, radio, peridicos, libros) sea respetado en
toda su extensin, sin censura, salvo situaciones especiales y por decisin
judicial, fundada en reglas especficas de la ley procesal penal;
l) que la correspondencia epistolar y los medios de escritura estn, en
principio, permitidos libremente;
/) que se regule, en forma compatible con la dignidad humana y el inters del
detenido, las visitas, el tiempo y el lugar en que ellas pueden llevarse a
cabo, previendo incluso la posibilidad de visitas de contacto o ntimas,
especialmente con sus familiares directos;
g) que se prevean los medios necesarios para que el preso pueda ejercitar sus
derechos civiles y polticos;
/)que no pueda ser obligado a prestaciones especiales, por ejemplo, el trabajo
obligatorio, salvo los servicios necesarios para mantener aseado el lugar
en que cumple su encarcelamiento.
323 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, D, ps. 164 y ss.; Maier, La
ordenanza procesal penal, cit., 119, vol. II, ps. 93 y siguiente.
303
D. DEFENSA
1. Antecedentes, concepto y alcance
I. Segn algunos, a nuestra Constitucin Nacional le cabe el honor de haber
sido la primera que, con una frmula terminante, aclar sin tapujos: "Es inviolable
la defensa en juicio de la persona y de los derechos" 324. Es exagerado afirmar, no
obstante, que la facultad de defenderse de una acusacin emerja, como derecho
especfico, con nuestro texto: de alguna manera, la garanta individual presidi y
preside toda la estructura reformista del enjuiciamiento penal que nace en el siglo
XVIII y se plasma en el siguiente.
Ya la Declaracin de derechos del Estado de Virginia prevea, en 1776, que
"en toda acusacin criminal, el hombre tiene derecho a conocer la causa y
naturaleza de la acusacin, a ser confrontado con los acusadores y testigos, a
producir prueba en su favor y aun juicio rpido por un j urado imparcial de doce
hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unnime no puede ser declarado
culpable". (Seccin VIII). Nuestro destacado indica con claridad los principales
elementos que integran el derecho a defenderse o, si se quiere, los que tornan
posible su eficiencia, adelantando, incluso, las pautas fundamentales de respeto a
este derecho que nuestra Corte Suprema ha indicado (acusacin, defensa, prueba y
sentencia), segn veremos.
La evolucin posterior de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica
confirm ese texto: Enmienda VIa-: "el acusado gozar del derecho, .. a ser
informado de la naturaleza y la causa de la acusacin;a ser confrontado con los
testigos contrarios; a que se adopten medidas compulsivas para la comparecencia
de los testigos de descargo; y a la asistencia de abogados para su defensa";
Enmienda Va-: "ninguna persona... ser privada de su vida, libertad o propiedad,
sin el debido procedimiento legal"; Enmienda XIVa-: ".. .ningn Estado privar a
persona alguna de la vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento
legal...".
La clusula que otorga a los individuos el derecho inviolable de defenderse
cumple, en nuestra Constitucin, la misma funcin
324 Cf. Seco Villalba, Jos A., El derecho de defensa: la garanta constitucional de la defensa en juicio [El derecho de defensa...], Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1947, p. 17; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia
304
que, en otras, los giros idiomticos cargados de contenido sin expresin literal en
la frmula. Tales giros necesitan ser desarrollados a partir de la nocin cultural de
lo que significa el Estado de Derecho para el enjuiciamiento penal, de la eficiencia
del procedimiento como limitacin al uso arbitrario del poder penal por parte del
Estado y como garanta del individuo. De alguna manera, el "debido
procedimiento legal" (due process oflaw), citado antes en el Derecho
norteamericano325, o la garanta de un juicio imparcial y leal (fair trial), del
Derecho ingls, o su traduccin al Derecho europeo continental previendo
"chances iguales" para el imputado enjuicio (Waffengleichheit) *26, derechos
consagrados por el art. 6o, prr. Io, Ia- oracin, de la Convencin europea sobre
derechos humanos, equivalen a nuestro "derecho de defensa" y precisan una
aclaracin de su contenido y elementos, en el sentido ya indicado.
n. Conviene advertir que, aunque nosotros observemos la garanta desde el
ngulo del proceso penal, ella no se refiere, exclusivamente, al poder penal del
Estado. Al contrario, la frmula es amplia y tambin comprende al procedimiento
civil, laboral o administrativo, pues protege todo atributo de la persona (vida,
libertad, patrimonio, etc.) o los derechos que pudieran corresponderle.
del derecho constitucional argentino y comparado [Tratado...], Ed. Alfa, Buenos

Aires, 1956, t. V, no 3157, ps. 274 y siguiente.
325 Enmiendas Va- y XIVa', transcriptas inmediatamente antes en lo pertinente. De lawful judgement se hablaba ya en la famosa Carta Magna de 1215. Cf.
sobre la expresin, Corwin, Edward S., The constitution and what it means today
[The constitution...], Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1947 (hay
tr. castellana de una edicin anterior: La constitucin norteamericana y su actual
significado, por R. M. Demara, Ed. Kraft Ltda., Buenos Aires, 1942), ps. 162 y ss.
y ps. 188 y ss.; Linares, Juan F., El "debido proceso" como garanta innominada
en la constitucin argentina [El "debido proceso"...], Ed. Depalma, Buenos Aires,
1944, cap. II, ps. 14 y ss., especialmente no 15, p. 34. La misma equiparacin
formula nuestra Corte Suprema: Fallos CSN, t. 236, p. 271. En el mismo sentido
del texto, sealan que la clusula del debido proceso legal "desempea un papel
semejante al que entre nosotros cumple el de la inviolabilidad de la defensa en
juicio'". Carri, G. y Carri, A., El recurso extraordinario por sentencia
arbitraria, cit., t. 1, cap. III, no 2, ps. 49 y siguiente.
326 Cf. Sandermann, Almut, Waffengleichheit im Strafprozess, Univer-sitt
zu Kln, 1975, ps, 11 y siguientes.
305
susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una decisin estatal 327. Sin
embargo, de la afirmacin del derecho de defensa en el procedimiento penal y en
otro tipo de procedimiento, no se extraen exactamente las mismas consecuencias,
observndose mayores exigencias para el enjuiciamiento penal que las requeridas
para los dems. La razn de ser de esta diferencia, que nunca ha sido claramente
fundada, proviene de la mayor importancia poltica del procedimiento penal, por
la supremaca de los bienes o valores jurdicos que l pone enjuego.
a) En el procedimiento penal se establecen recaudos severos para verifi car
que el imputado ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: l debe comparecer
en persona ante el tribunal, quien le intimar o comunicar con precisin el hecho
imputado y le permitir ejercer posteriormente su defensa material; aunque el
imputado est facultado a abstenerse de declarar, se verifica materialmente que
conoce lo que se le imputa y se le otorg la oportunidad de ser odo. Ms an,
durante el juicio en las leyes procesales que lo regulan conforme a la
Constitucin rige el principio de inmediacin, por el que se requiere la
presencia ininterrumpida del acusado durante todo el debate y hasta en la lectura
de la sentencia, manera de verificar que l ha tenido oportunidad suficiente para
hablar, contradecir a los testigos y peritos, probar, controlar la prueba del
adversario y valorarla, indicando al tribunal la solucin que propone para la
sentencia.
En el procedimiento civil, en cambio, basta con que se otorgue al demandado
una oportunidad razonable para ser odo, para controlar la prueba del adversario y
producir la propia, y para valorar la prueba producida, argumentando sobre la
decisin que reclama; pero no es necesario que el tribunal verifique, de cuerpo
presente, que el demandado fue colocado en la situacin de poder aprovechar,
realmente, las oportunidades que se le brindaron. Conforme a ello, el Derecho
procesal civil admite y regula el procedimiento en rebelda o contumacial
(ejemplo: CPC nacional, 59 y siguientes).
Nuestro Derecho procesal penal, al contrario, no tolera el procedimiento en
rebelda o contumacial (CPP nacional, 150 y 151; CPP Crdoba, 78; CPP
327 Son notorios los efectos de la garanta fuera del procedimiento penal; cf.
por todos, Palacio, Derecho procesal civil, cit., t. I, no 18, c, 3o, ps. 112 y ss. y no
Nuestra Corte Suprema ha extendido el derecho de defensa aun a las ac tuaciones administrativas que ponen en juego atributos o derechos de las personas,
por ejemplo: al procedimiento disciplinario o al que tiene por objeto la sancin o
cesanta del agente administrativo (Fallos CSN, t. 247, p. 52; t. 253, p. 229; t. 257,
p. 275; t. 258, p. 299).
Maier - 20
306
Mendoza, 168; CPP Salta, 168; CPP La Rioja, l72;CPPCatamarca, 148;CPP

Santiago del Estero, 111 y 114; CPP La Pampa, 155; CPP Jujuy, 124 a 127; CPP
Corrientes, 78; CPP Entre Ros, 78; CPP Chaco, 157; CPP Santa Fe, 80), que no
puede arribar a una sentencia de mrito en ausencia del imputado 328. Claro es que,
en los cdigos que regulan un procedimiento sin vigencia del principio de
inmediacin, como el CPP nacional o el CPP Santa Fe, entre los nombrados, la
vigencia de estas reglas es ms terica que prctica.
m) Relativo tambie'n a la defensa material, no se extraen tampoco las mismas
consecuencias de la clusula que impide obligar a otro a declarar contra
s mismo (CN, 18), que slo rige en toda su extensin para el
procedimiento penal. En l no se conoce el rgimen de la absolucin de
posiciones, vigente para el procedimiento civil, con sus consecuencias, la
confesin ficta por falta de respuesta (ausencia o negativa a contestar). Sin
embargo, la CN, 18, no discrimina, es decir, no refiere el contenido de la
garanta slo al procedimiento penal; en cambio, las constituciones
provinciales prohiben obligar a declarar Contra s mismo nicamente en
referencia a una causa penal (Chaco, 17, prr. III; Ro Negro, 8, prr. II;
Chubut, 27). Una aproximacin mayor al problema enG,2.
n) En torno a la defensa tcnica, ella slo es obligatoria en el procedimiento
penal (CPP nacional, 9; CPP Crdoba, 105 y 108; CPP Santiago del
Estero, 67 y 70; CPP Catamarca, 75 y 77; CPP Salta, 99 y 102; CPP
Mendoza, 99 y 102; CPP La Rioja, 100 y 103; CPP La Pampa, 91 y 94;
CPP Jujuy, 103; CPP Corrientes, 105 y 108; CPP Entre Ros, 106 y
109;CPP Chaco, 93 y 96; CPP Santa Fe, 84 y 90), tomando a su cargo el
Estado la designacin de oficio de un defensor, cuando el imputado no lo
puede o no lo quiere elegir.
No significa lo mismo la exigencia, en el procedimiento civil, de que los actos
procesales de parte, verdaderamente importantes, en los que se postulen o discutan
derechos o pretensiones (ejemplo: demanda, contestacin, informes finales,
recursos) deban contar con asistencia tcnica (CPC nacional, 56 y 57). Dicha
exigencia no parece provenir, fundamentalmente, de la necesidad de garantizar la
defensa tcnica, sino, antes bien, de la necesidad de asegurar la normal
sustanciacin del proceso y el orden en el planteo de las cuestiones, conforme a la
ley procesal.
328 En el derecho comparado, se tolera y regula muy limitadamente el

procedimiento contumacial (faltas o delitos leves y rebelda con posterioridad a la
declaracin sobre el hecho, durante el debate), previndose, sin embargo, efectos
tambin limitados para la sentencia de condena que impone una pena o una medida
de seguridad en esas condiciones; cf., como ejemplo, OPP Alemania (RFA),
232, 277 y ss. (Maier, La ordenanza procesa! penal alemana. .., cit-, vol. II, ps.
203, 248 y siguientes).
307
En verdad, segn despus examinaremos, la Constitucin nacional se ha

referido al enjuiciamiento penal de manera muy especial, recibiendo culturalmente
todo el sedimento de la reforma procesal penal debida a los siglos XVIII y XIX y,
con ella, una forma de proceder muy concreta, como nica manera de garant-zar
una defensa eficaz de la vida, la libertad y el honor de los ciudadanos. Al proponer
el juicio por jurados (CN, 24, 67, inc. 11, y 102), no slo se ha referido a la
composicin de los tribunales penales (organizacin judicial), sino que, antes bien,
ha querido expresar que el juicio penal debe ser pblico, oral, continuo y con
vigencia del principio de inmediacin. Muchas constituciones provinciales han
acentuado esas exigencias (Chubut, 32, prr. III; Ro Negro, 134). No poda ser de
otra manera, pues, realmente, este tipo de enjuiciamiento penal es una exigencia
republicana, mejor dicho, del Estado de Derecho.
III. Si el derecho de defensa resulta garantizado en cualquier juicio, y no tan
solo en el penal, segn hemos visto, conviene aclarar que, en el procedimiento
penal, tampoco se limita a la proteccin del imputado, sino que tambin alcanza a
otras personas que pueden intervenir en l. Nos referimos, fundamentalmente, al
actor civil, al mismo imputado como demandado civil y al tercero civilmente
demandado.
Para observarlo as no parece necesario aclarar que, en el procedimiento civil,
la garanta no slo alcanza al demandado, sino tambin al actor 329. En efecto, se
trata del derecho de defender un inters legtimo frente a la expectativa de una
decisin estatal sobre l, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos
oponemos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere. Por lo tanto, cuando
en el proceso penal se introduce la cuestin civil que emerge del delito (accin
reparatoria), le asiste tanto al actor, cuanto al demandado, el derecho de defenderse
y todas las facultades que l implica.
339 Cf. por todos Palacio, Derecho procesal civil, cit., no 18, A, c, 3,
ps. 112 y siguientes.
308
Pero esta garanta es, como las dems, garanta frente al poder del
Estado y, como ellas, representa, propiamente, una limitacin del poder
estatal. De all que se equivoca quien extiende el funcionamiento de la
garanta al rgano estatal en cuyas manos se coloca el poder de
persecucin penal 33. La ley procesal puede otorgar facultades al
ministerio pblico, colocndolo en un pie de igualdad con el imputado, o,
incluso, como sucede en realidad, por encima de l, pues ejerce el poder
de persecucin penal del Estado y goza de todas las facultades que ello
implica (el de dirigir la polica, por ejemplo); pero ello no significa regular
su defensa y otorgarle oportunidades para ejercer esc derecho, sino,
simplemente, darle armas para cumplir su funcin. Cuando, por error judicial, se le niega alguna de las atribuciones que posee (valga como ejemplo:
informar despus de la recepcin de la prueba en el debate), la sentencia se
podr anular, si l la recurre (casacin), pero nunca bajo el fundamento de
que se "viol la defensa" del ministerio pblico, sino bajo el ms racional
de que no se ha cumplido el procedimiento que la ley prev para arribar a
ella, omitindose un acto previsto (siempre una nulidad relativa, sujeta a
ciertas condiciones, que no invalida por s la decisin). Es por ello que el
ministerio pblico vera impedida su concurrencia ante la Corte Suprema,
como tribunal de casacin constitucional, bajo la invocacin de que a l no
se le ha respetado la "garanta" de su defensa. Decidir otra cosa sera
malinterpretar gravemente el sentido de las garantas individuales como
limitadoras del poder del Estado, pretendiendo que el mismo Estado, en el
ejercicio de su poder pblico, recibe amparo de estas clusulas.
En verdad, se trata de un eufemismo aqu slo utilizado para tomar
grfica la exposicin afirmar que el ministerio pblico es colocado por la ley
en posicin similar a la del imputado, acordndole sus mismos derechos, o,
antes bien, por encima de l. La situacin es, precisamente, la inversa: a partir
de los poderes que le otorga la ley penal al ministerio pblico para cumplir su
funcin de perseguir penalmente (CP, 71), se construye la posicin del imputado, adjudicndole, en lo posible, derechos suficientes para poder resistir
esa persecucin; ello, en virtud de que la defensa es inviolable.
330 cf. Rubianes, Manual..., cit., no 27, p. 86.
309
Presenta dudas la solucin del mismo problema cuando quien

persigue penalmente no es un rgano pblico sino un particular, sujeto de
derecho privado que no ostenta el poder penal del Estado. Nos referimos
al llamado por nuestras leyes querellante.
Nos parece que el caso del querellante por un delito de accin privada
no debera ofrecer dudas. A pesar de que l, en cierta manera, pretende y
defiende un inters pblico, la pena estatal, la ley penal ha limitado ese
inters a la concurrencia del inters privado en perseguirlo y, para ello, ha
legitimado a ciertas personas privadas como nicas habilitadas a perseguir
penalmente en esos casos, dotndolas del poder de persecucin penal, pero
no de un poder pblico (CP, 73 y ss.). Parece evidente, entonces, que esas
personas defienden un inters privado legtimo, con-prescindencia de que
la ejecucin de la pena eventual sea pblica, y, por ende, estn amparadas
por la garanta que les otorga el derecho a la defensa. Tan privado es ese
inters que pueden renunciarlo (CP, 59, inc. 4 o), con efecto extintivo para
la persecucin penal, y que, aunque no ejecuten privadamente la pena,
pueden influir decisivamente en ella (perdn del ofendido con efecto
extintivo para la pena: CP, 69).
En cambio, el caso no es el mismo y ofrece serias dudas cuando se
trata del querellante por un delito de accin pblica (conjunto o adhesivo).
Represe en que la ley penal no lo legitima como persecutor penal
privado, pues las acciones penales "debern iniciarse (ejercerse) de oficio"
(CP, 71), y tan slo algunos cdigos de procedimientos, de dudosa
constitucionalidad por el reconocimiento de esa calidad a una persona
privada sin reservas, le acuerdan al ofendido o a algunos sustitutos la
posibilidad de ser titular del ejercicio de la accin oficial (por ej.: CPP
nacional, 170)331. No es del caso discutir aqu ampliamente el arduo
problema jurdico y poltico criminal que representa esta cuestin; pero lo
cierto es que la naturaleza pblica de la persecucin penal y su
consecuencia, la falta de reconocimiento a cualquier sujeto de derecho
privado de la calidad de titular de ella salvo los casos de excepcin que
la misma ley prev: acciones penales privadas,
331 Cf. Nez, Derecho penal argentino, cit., t. II, VIII, II, p. 130.
310
311
permite reconocer que este tipo de querellante, a lo sumo mero auxiliar del rgano
pblico de persecucin penal por adhesin, no interviene por un inters propio y
autnomo, segn la ley332. Es por ello, precisamente, que la Corte Suprema, por
regla, ha rechazado el amparo constitucional reclamado por el querellante para la
obtencin de una condena criminal (Fallos CSN, t. 259, p. 388; t. 262, p. 144; t.
265, p. 92), explicando que su inclusin en los procesos motivados por delito de
accin pblica es cuestin de las leyes de procedimiento y no compromete
principio constitucional alguno, tampoco el derecho de defensa, ni habilita el re curso extraordinario (Fallos CSN, t. 188, p. 178; t. 219, p. 317).
Corte Suprema lo ha negado (Fallos CSN, t. 259, p. 388; t. 265, p. 92), a nuestro
juicio con razn, pues, como predica a medias el argumento que utiliza,
admitindose el ejercicio de la accin reparatoria en el procedimiento penal, esa es
la va irdicada aunque limitada al inters privado reconocido y no extehsible a la
sancin penal para hacer valer un derecho autnomo, reconocido por la ley y,
por tanto, amparado por el derecho de defensa. De todos modos, la exposicin que
sigue slo tendr en cuenta al imputado como titular del derecho de defensa y
amparado por la garanta. Este es el tema propio y principal del Derecho proce sal
penal.
La Corte Suprema, sin embargo, ha admitido por excepcin la va (Fallos

CSN, t. 297, p. 491). El caso ya citado (Fallos CSN, t. 262, p. 144) no constituye
una excepcin sino una ratificacin de la regla, porque, aunque el argumento no
aparezca como inteligible, se apoya en la doctrina de la "gravedad institucional",
que, segn la misma Corte, excede el inters de las partes. De manera general, la
Corte Suprema ha reconocido que "La facultad reconocida por la ley a los
particulares de hacerse parte querellante en los delitos de accin pblica, no es un
derecho de propiedad en el sentirlo de la ley civil, sino una mera concesin legal
susceptible de suprimirse en todo tiempo" (Fallos CSN, t. 299, p. 177), en obvia
alusin al rechazo de su calidad de titular de la accin penal pblica y del inters
legal que ella supone. Sobre las medidas de seguridad y correccin (Fallos CSN, t.
259, p. 401).
IV. Desde este punto de vista, el derecho de defensa del imputado comprende
la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de
una posible reaccin penal contra l y la de llevar a cabo en l todas las actividades
necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del
Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atene; con cierto simplismo, que
en este tema no es recomendable sino tan slo para lograr una aproximacin a l,
esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser odo, la de controlar la
prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la sentencia, la de probar los
hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal, la de valorar
la prueba producida y exponer las razones, fcticas y jurdicas, para obtener del
tribunal una sentencia favorable segn su posicin, que excluya o atene la
aplicacin del poder penal estatal 333.
Se podra explorar si la influencia que la sentencia penal proyecta sobre la

reparacin civil (CC, 1101 y ss.) otorga al querellante, como ofendido o titular del
derecho a la reparacin, algn argumento para reclamar la proteccin
constitucional del derecho de defensa (nunca en referencia nica a la condena
penal). La
332 Sostener lo contrario sera otorgar competencia legislativa en esta materia

a los parlamentos y leyes locales, cuando se trata de poderes expre samente
delegados por las provincias al Congreso de la Nacin (CN, 67, inc. 11); no se
trata aqu de la regulacin de un acto del procedimiento o de la institucin y
organizacin de los rganos pblicos que intervienen en l, sino de la titularidad de
la persecucin penal o, si se quiere, de la legitimacin sustancial, como persecutor
penal, sobre lo que siempre disponen los cdigos de fondo; cf. Nez, Derecho
pena! argentino, cit., ps. 127 y siguientes.
El derecho a intervenir en el procedimiento no ha sido, en general, cuestionado, pero, sobre todo en el mbito de aplicacin del cdigo federal, han surgido
inconvenientes para determinar con precisin el momento inicial, a partir del cual
el imputado puede intervenir en el procedimiento o, lo que es lo mismo, el
momento a partir del cual el imputado goza de su derecho a defenderse. Los
cdigos argentinos modernos (CPP Crdoba, 70; CPP Mendoza, 68; CPP
Catamarca, 48; CPP Entre Ros, 69; CPP Corrientes, 70), interpretando
racionalmente la Constitucin, aclaran suficientemente que "Los de-
333 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, 1, a y c,
ps. 204 y 205.
312
ARGENTINO
rechos que la ley acuerda al imputado podr hacerlos valer, hasta la termina cin del proceso,
la persona que fuere... indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido
en su contra". En realidad, todas las garantas constitucionales se ponen en acto desde el
momento en el que una persona es indicada como autor o participe de un hecho punible ante
cualquiera de las autoridades competentes para la persecucin penal, pues desde ese momento
peligra su seguridad individual en relacin a la aplicacin del poder penal estatal; puede,
entonces, desde ese momento, ejercer todas las facultades tendientes a posibilitar la
resistencia a ese poder penal334. La interpretacin mayoritaria del CPP Nacional, segn creo,
niega al imputado el derecho a intervenir en el procedimiento, espontneamente, y el de
ejercer las facultades que la ley le acuerda, antes de que el juez de instruccin lo considere
sospechoso (CPP nacional, 236, prr. I) y disponga que comparezca a prestar declaracin
indagatoria, decisin para la cual ni siquiera existe un punto fijo que obligue al juez a emitirla
durante el procedimiento preliminar 33S. Tal determinacin, que parte de un error conceptual
enorme acerca de lo que significa, histricamente, el procedimiento penal actual, ha
confundido a muchos, que incluso piensan que la posicin del imputado puede ser distinta,
mejor o peor, segn el cdigo de que se trate, cuando los derechos y garantas fundamentales
de la persona emanan directamente de la Constitucin 336. La confusin se ha manifestado,
incluso, en algunos cdigos modernos (CPP Santiago del Estero, 38; CPP La Rioja, 65; CPP
La Pampa, 63), que slo contienen a los actos iniciales de la instruccin, creyendo que as
agotan todas las posibilidades de que una persona sea indicada como partcipe en un hecho
punible, y, sobre todo, en el CPP Chaco, 65 y 66, con una reglamentacin absurda. Es
aceptable que una constitucin o un cdigo provinciales otorguen al imputado mayores
derechos y garantas que los que la Constitucin nacional le acuerda (aun cuando es difcil de
imaginar en el mbito del derecho de defensa), pero resulta imposible que ellos desmejoren la
posicin mnima que aqulla le garantiza al imputado en el procedimiento de persecucin
penal. Acerca del momento final de operatividad de la garanta tambin se han presentado
problemas: finaliza la proteccin con la sentencia firme que con-
o) Cf. Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 8, ps, 155 y ss., con cita de la
jurisprudencia que, aplicando el CPP nacional, pretende lo contrario. Cf. para el
derecho comparado, Baumann, Grundbegriffe, cit., cap. 3, IV, p. 118 y Vr, p. 124,
quien, adems de defender la posicin correcta, informa sobre idnticos problemas
en el derecho alemn, procedentes, como siempre, de la pretensin de las
autoridades propias de la persecucin penal por evitar, al menos por un cierto
tiempo, que operen las garantas y derechos que amparan al imputado.
p) cf. el fallo plenario "Orosham, M.", 7/2/69, JA, 2-1969-55.
q) Ver, por ejemplo, Almeyra, Miguel A., Situacin y declaracin del imputado, JA,
Reseas, 1971, p. 7.
313
cluye el proceso de conocimiento? u opera ella tambin durante el procedimiento de

ejecucin de la pena o de la medida de seguridad y correccin? La posicin correcta contesta
afirmativamente la segunda pregunta y, por ende, negativamente la primera. Advirtase que,
an con particularidades especficas, la pena o la medida de seguridad y correccin,
manifestaciones prcticas del poder penal del Estado, siguen sometidas a reglas jurdicas
durante su ejecucin y, en consecuencia, a diferentes limitaciones de ese poder; la aplicacin
de reglas jurdicas, incluso constitucionales, es, as, clara y, por consiguiente, se justifica la
necesidad de conceder al condenado intervencin en el procedimiento de ejecucin y
reconocer, ampliamente, su derecho de defensa en l. Pinsese, por ejemplo, en las
transformaciones que puede sufrir la pena privativa de libertad (libertad condicional, CP, 13
y ss.; unificacin de penas, CP, 58; la medida regulada en el CP, 52; y la propia medida de
seguridad y correccin del art. 34, inc. Io, CP) 337.
Empero, a ms de la defensa material, la particularidad del procedimiento penal

reside en la obligatoriedad de la defensa tcnica 338. Nuestro Derecho procesal
penal, unnimemente, ha integrado la defensa del imputado tornando necesario,
por regla, que l sea asistido jurdicamente. Ello se logra sin desconocer el derecho
esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y
337 Cualesquiera que sean las deficiencias legislativas en este mbito y

las trastabilladas que ha dado la jurisprudencia, quizs como consecuencia
de los defectos sealados, el principio que afirmamos ha sido reconocido
repetidamente. Cf. la regla general en los cdigos modernos: CPP Crdoba,
524; CPP Salta, 532; CPP Mendoza, 541; CPP La Rioja, 526; CPP Catamarca,
444; CPP Santiago del Estero, 448; CPP La Pampa, 462; CPP Entre Ros, 509;
CPP Corrientes, 527; CPP Jujuy, 481; CPP Chaco, 468; derivaciones en CPP
Crdoba, 526, 536 bis, 537, 540, 542 y 547; CPP Salta, 534, 544, 547, 549 y
554; CPP Mendoza, 543, 553, 556, 558 y 563; CPP La Rioja, 527, 538,541,
543 y 548; CPP Catamarca, 446, 456, 459, 461 y 466; CPP Santiago del
Estero, 446, 465, 467 y 472; CPP La Pampa, 464, 475, 478, 480 y 485; CPP
Corrientes, 529, 540, 543, 545 y 550; CPP Entre Ros, 511,521,524, 526 y
5_31: CPP Jujuy, 483; CPP Chaco, 470, 481, 484, 486 y 491. A falta de reglas
similares en el CPP nacional, cf. el Reglamento de la CCC para el caso de la
libertad condicional, 159, concediendo intervencin y defensa tcnica al
condenado. Vase tambin Fallos CSN, t. 212, p. 361.
338 Conceptuase como defensa tcnica la asistencia jurdica que un ju
rista graduado brinda al imputado y su intervencin, casi siempre autno
ma, durante el procedimiento, procurando a favor del imputado. Cf. Vlez
Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. VIII, II, 3, p. 380,
314
defienda (facultad de eleccin) desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra 339. Empero, para el caso de que el
imputado no pueda, por su falta de recursos o por cualquier otra razn,
designar su defensor, el Estado acude en su auxilio, permitindole
designar al defensor oficial340. Ms an, aunque el imputado no designe
ningn defensor, el tribunal nombra directamente al defensor oficial
llegado el momento en el cual el debido respeto a la inviolabilidad de la
defensa no tolera la ausencia de un defensor al lado del imputado, "en la
primera oportunidad, pero en todo caso antes de la declaracin del
imputado" 341. La nica excepcin est representada por el derecho a
defenderse por s mismo, derecho que todos los cdigos procesales penales
auto-torizan, aun cuando no de manera absoluta: "Siempre que no perjudique la eficacia debi decir: eficiencia- de la defensa y no obste a la
normal sustanciacin del proceso" 342.
339 Conforme Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba,

anotado, cit., art. 105, n 1, p. 95. La afirmacin emerge clara de la regla que
concede al imputado el "derecho a hacerse defender por abogados de su confianza"
(CPP Crdoba, 105; CPP Mendoza, 99; CPP Salta, 99; CPP La Rioja, 100; CPP
Catamarca, 75,1; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa, 91,1, CPP
Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Jujuy, 103, I; CPP Chaco, 93) y de la
antes estudiada que afirma categricamente que "Los derechos que la ley
acuerda al imputado podr hacerlos valer... la persona... indicada como tal en
cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra".
3*0 Cf. los artculos de los cdigos modernos citados en la nota anterior. De
all que, cuando se estudia al ministerio pblico con criterio amplio, se incluye en
l a la defensa oficial, cuerpo de abogados del Estado que acude en auxilio del
imputado para hacer posible, en todos los casos, la asistencia jurdica y la defensa
tcnica (en algunas organizaciones judiciales se lo denomina, impropiamente
asesor de pobres).
Es posible organizar de otra manera la defensa oficial, acudiendo a las
organizaciones colegiadas de abogados y al deber de ejercer la defensa tcnica en
aquellos casos en los que corresponde designar defensor de oficio.
r) CPP Crdoba, 108 y 206; CPP Mendoza, 102 y 209; CPP Salta, 102 y 208; CPP La
Rioja, 103; CPP Catamarca, 77 y 175; CPP Santiago del Estero, 70, I; CPP La
Pampa, 94 y 188, CPP Corrientes, 108 y 205; CPP Entre Ros, 109 y 205;
CPP Jujuy, 103; CPP Chaco, 96 y 190. En el CPP nacional, su art. 9
cumple la misma funcin.
s) CPP nacional, 9; CPP Crdoba, 105; CPP Mendoza, 99; CPP Salta, 99. CPP La
Rioja, 100; CPP Catamarca, 75, I; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa,
91,1; CPP Jujuy, 103; CPP Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Chaco, 93.
315
En principio, se considera idneo para ejercer la funcin del defensor a los

abogados egresados de una Universidad argentina autorizada a expedir ese ttulo o
de una Universidad o Escuela Superior de Derecho extranjera, cuyo ttulo es
reconocido o ha sido habilitado segn las leyes de nuestro pas. Los cdigos o las
leyes provinciales y la nacional exigen, por lo comn, la matriculacin del
abogado en el mbito de la organizacin judicial ante la cual ejercer el cargo de
defendor (poder de polica profesional).
Sin embargo, sta no puede ser a nica condicin necesaria pero no
suficiente-, pues el ttulo de abogado no garantiza siempre la eficiencia de la
defensa tcnica y el tribunal, en situaciones de excepcin, puede excluir
fundadamente a un abogado del ejercicio de la funcin de defensor: pinsese, por
ejemplo, en un abogado detenido (condenado o en prisin preventiva),
circunstancia que, de hecho, obstaculizara la eficiencia de la defensa y el
procedimiento mismo. Conforme a eo, el derecho a designar defensor y el de
defenderse por s mismo nunca son absolutos343.
Previsiones tan exhaustivas y detalladas sobre la necesidad de la defensa
tcnica, al punto de considerarla un servicio pblico imprescindible 344,
que se presta an contra la voluntad del imputado, slo pueden indicar que
el Derecho procesal penal, de alguna manera muy particular, no considera
al imputado suficientemente capaz para resistir la persecucin penal
estatal, pero tambin la privada por s solo, salvo casos excepcionales;
esto es, admite que no posee la plena capacidad para estar o intervenir en
el procedimiento penal por s mismo, con excepcin del caso en el que se
permite su autodefensa tcnica. El defensor viene, as, a completar o
complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal y sa
es la autntica funcin que l cumple 345. Se comprender mejor esta
misin y la relativa capacidad del imputado para estar en un juicio penal,
si se observa que, salvo excepciones, ambos
poseen
facultades
autnomas, esto es. independientes,
343 Segn parece, en contra Nez, Cdigo Procesal Penal de la provin

cia de Crdoba, anotado, cit., art. 105, n 3.
344 Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, ano
tado, cit., art. 1 05, n 2, p. 96, quien cita la opinin de los jueces de la Cor
te Suprema nacional, doctores Orgaz y Villegas Basavilbaso, en la sentencia
publicada en JA, 1959-1-252, del 22/10/58.
3*5 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. VIII, III,
316
que no se inhiben por el ejercicio concreto de ellas en un sentido

determinado: por ejemplo, si el imputado decide confesar el hecho
punible como propio y el defensor lo niega, o el defensor acepta que el
imputado ejecut el hecho punible, incorporando la circunstancia de que
se defendi de una agresin de la vctima, y el imputado niega haber
participado en el hecho punible.
Slo por excepcin se rompe esta autonoma de actuacin: as en los recursos contra decisiones jurisdiccionales, donde el imputado puede renunciar
vlidamente a los recursos interpuestos por el defensor en su favor (CPP Crdoba, 476, II; CPP Mendoza, 491, I; CPP Salta, 484,1; CPP La Rioja,482,1;
CPP Catamarca, 397,1; CPP Santiago del Estero, 395; CPP La Pampa, 415, II;
CPP Corrientes, 479, II; CPP Entre Ros, 464, II; CPP Chaco, 421,1).
Desde el punto de vista aqu estudiado el Derecho procesal penal se diferencia ntidamente de los dems derechos procesales, especialmente del
Derecho procesal civil (ver supra, II, c), en el alcance que prev para la realizacin del principio de la defensa en juicio. Podra decirse que la clusula
constitucional que toma inviolable la defensa en juicio recibe, en materia
procesal penal, una interpretacin diferente, extensiva y de mayor aptitud
garantizadora, que la considerada necesaria por el Derecho procesa! civil.
2. Derecho a ser odo (contradiccin)

a) Concepto. La base esencial del derecho a defenderse reposa en la
posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la
imputacin, agregando, incluso, todas las circunstancias de inters para
evitar o aminorar la consecuencia jurdica posible (pena o medida de
seguridad y correccin), o inhibir la persecucin penal. Tan es as que
algunas constituciones incluyen directamente en su texto el derecho a ser
odo como base de desarrollo de lo que nosotros conocemos como derecho
a defenderse 346.
Empero, como toda garanta constitucional, las escasas palabras que
la sealan poseen un contenido mucho ms profundo que el estrictamente
semntico que sugieren los trminos de la frase. De nada valdra que se
escuchara al imputado si no se previeran, desarrollando el contenido real
de la garanta, ciertos presupues34* Cf. por ejemplo, Ley Fundamental (Grundgesetz) de la Repblica Federal de
Alemania, art. 103,1.
317
tos y ciertas consecuencias para el ejercicio de este derecho, en miras a su

propia eficiencia, otorgndole as un significado mucho ms preciso y
valioso, para el principio estudiado, que el mero hecho de permitirle
(facultad) vertir palabras en el procedimiento a travs del cual se lo
persigue penalmente. El problema, de esta manera, se complica bastante,
pues la ley reglamentaria (CN, 28), para el caso, la ley de enjuiciamiento
penal, debe prever, necesariamente, actividades previas y consecuencias
posteriores en relacin al ejercicio de esta facultad, a fin de que ella se
pueda constituir en el ncleo del derecho de defensa enjuicio. El desarrollo
de estas necesidades formales es lo que se conoce como principio de
contradiccin 347.
b) Imputacin necesaria. En primer lugar, para que alguien pueda
defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es,
algo que se le atribuya haber hecho o haber omitido hacer, en el mundo
fctico, con significado en el mundo jurdico, lo que en materia procesal
penal se conoce como imputa-cion .
El ncleo de esa imputacin es, segn ya pudo observarse, una
hiptesis fctica accin u omisin segn se sostenga que lesiona una
prohibicin o un mandato del orden jurdico atribuida al imputado, la
cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurdicopenales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un
hecho punible. La imputacin correc-lamente formulada es la llave que
abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite
negar todos o alguno
347 Algunos lo mencionan como principio de bilateralidad, pero el nom

bre sugiere ms un aspecto externo del problema, que aqu se estudiar sepa
radamente; la necesidad de dotar al imputado con facultades equivalentes al
acusador, o, al menos, con facultades que le permitan resistir con eficiencia la
persecucin de que es objeto. En el proceso civil se pretende una equipara
cin total y de all proviene el nombre. Cf. al respecto, Palacio, Derecho pro
cesal civil, cit., t. I, n 31, a, p. 269; Bertolino, Pedro J., El debido proceso y
los principios de imparcialidad y bilateralidad en el mbito procesal penal,
ED, Buenos Aires, 1982-95-203, IV.
348 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V,
IV, 6, ps. 215 y siguientes.
318
de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jun'dico-penal a la que, se

pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con
los que se afirman, guen tambin a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para
que la posibilidad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no
puede reposar en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o
enemistad con el orden jurdico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la
accin u omisin que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una
abstraccin (cometi homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre de la
infraccin, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin
clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una
persona. Ello significa describir un acontecimiento que se supone real con
todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los
hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el
lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya
ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categoras
conceptuales. De otro modo. quien es odo no podr ensayar una defensa eficiente,
pues no podr negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le ser posible
afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno,
etc.); tanto es as, que ni una confesin sera teorticamente posible, si por ella se
entiende la afirmacin de todos los elementos fcticos de un comportamiento
punible. pues la afirmacin incondicionada de una imputacin que no repose sobre
la descripcin de un comportamiento concreto se asimilara a un allanamiento y no
a una confesin.
Es por ello que los principales actos de imputacin que conoce la perse cucin
penal requieren la "relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho",
a la par de la identificacin del imputado a quien se le atribuye: CPP Crdoba,
196, inc. 2, y 358; CPP Mendoza, 198, inc. 2 o y 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2 o;
CPP Salta, 197, inc. 2 y 358; CPP Catamarca, 159, inc. 2 y 309, lt.. prr.; CPP
Santiago del Estero, 240, inc. 2o; CPP La Pampa, 180 y 316, lt. prr.; CPP
Corrientes, 195, inc. 2o y 357, inc. 2o; CPP Entre Ros. 195, inc. 2o y 351, inc. 2o:
CPP Chaco, 182, inc. 2o y 329, lt. prrafo.
319
El CPP nacional no contiene reglas similares; es por ello, quizs, que, en su

prctica, son frecuentes las acusaciones imprecisas, vagas o, derechamente, sin
descripcin alguna del o los hechos concretos (comportamientos reales) que ponen
a cargo del imputado. La reglamentacin del tribunal penal principal de la capital
de la Repblica ha venido a llenar este vaco: CCC, Reglamento, 138.
La imputacin, por lo dems, no debe comprometer al tribunal que juzga, esto

es, no debe partir de l: para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de
parcialidad, todo compromiso con la hiptesis acusatoria que conforma el objeto
del procedimiento. Esta es la mxima fundamental del principio acusatorio,
expresada en los aforismos latinos ne procedat iudex ex oficio y nemo iudex sine
actore, aforismos que, en el procedimiento penal, sobre todo en la persecucin de
delitos de accin pblica, slo tienen un significado puramente formal, para
posibiltar la defensa del imputado y la imparcialidad del tribunal, a contrario de lo
que sucede de ordinario en el procedimiento civil, dado el dominio de la autonoma
de la voluntad de las partes (principio dispositivo).
En el procedimiento civil, de ordinario (porque tambin l conoce acciones ex
oficio o pblicas, a la manera del Derecho penal: nulidades matrimoniales
absolutas, insania, etc.), el principio acusatorio no slo es un instrumento para la
realizacin efectiva de una garanta, sino, antes bien, el fiel reflejo del principio de
autonoma de la voluntad que impera en la regulacin material (dispositivo,
traducido a lenguaje formal). El Estado no reacciona ante una infraccin a la ley
por s mismo, de oficio, como lo hace regularmente frente a la infraccin de la ley
penal, sino que presta su servicio de administracin de justicia cuando es requerido
por una persona, de Derecho privado o pblico, que le plantea un caso concreto de
la vida social con significado jurdico segn el Derecho privado, pidindole su
solucin, y siempre en la medida del inters del actor y de la persona que,
eventualmente, lo enfrente (las manifestaciones de voluntad de las partes sobre el
derecho material en debate vinculan al juez: ejemplo, renuncia, transaccin,
allanamiento).
Todo lo contrario sucede en el procedimiento penal, especialmente en el que
tiene por objeto la decisin acerca de un delito de accin pblica. Aqu el Estado
debe perseguir de oficio (CP, 71; principios de oficiosidad y legalidad). De all su
obligacin de requerir la administracin de justicia (persecucin penal pblica) que
se agrega a la de prestar el servicio de administrar justicia. El procedimiento
inquisitivo, del que deriva la regla, puso a cargo de
320
ARGENTINO
un nico rgano estas actividades, comprendiendo el complejo como un nico

deber del Estado consistente en la persecucin de los delitos. El Derecho penal
liberal, que le sucedi, aun conservando la mxima de la persecucin penal
pblica, distingui las funciones de requerir y decidir, como instrumento formal
para lograr una realizacin eficiente del derecho del imputado a defenderse,
adjudicando cada una de ellas a dos rganos estatales distintos, el ministerio
pblico y el tribunal. Con ello logr, segn se ver, fijar con precisin el objeto de
la decisin {objeto procesal), extrayndolo de la potestad del tribunal, quien de
este modo ve limitadas sus facultades de decisin en la sentencia, lo que torna
cierto el mbito y los elementos de la situacin de la vida (comportamiento
atribuido) de la que ha de defenderse el imputado, evitando toda sorpresa y, por
tanto, la indefensin.
La legislacin argentina, sin embargo, no ha sido demasiado consecuente con

el principio que emerge de estos aforismos. Bajo la influencia espaola cre un
juez de instruccin que asume de oficio el objeto procesal (CPP nacional. 179, inc.
4 y 182), comenzado asi' la persecucin penal. Los cdigos modernos, a partir del
CPP Crdoba (ao 1939), corrigieron parcialmente el defecto, exigiendo que el
juez de instruccin conozca slo a requerimiento del ministerio pblico o de la
polica (CPP Crdoba, 204; CPP Mendoza, 206, I; CPP Salta, 205, I; CPP
Catamarca, 177, I; CPP La Pampa, 187, I; CPP Corrientes, 203; CPP Entre Ros,
203, I; CPP Chaco, 189,1) 349. En el procedimiento principal (plenario o juicio) el
defecto se corrige, algo tarde en nuestra opinin, pues l slo procede per
acusationem del ministerio pblico y slo tiene por objeto el hecho descripto en
esa acusacin, sobre el cual recaer la decisin del tribunal 3S0.
Otro aspecto de la infraccin al principio acusatorio lo constituye la doctrina
de la divisibilidad objetiva e indivisibilidad subjetiva de la accin penal pblica,
plasmada en la regla de que ella se extiende de derecho a todos los
340 La tradicin, no obstante, persiste, pues varios cdigos modernos prefirieron conservar la iniciacin del procedimiento per inquisitionem del propio
tribunal (CPP Santiago del Estero, 128, inc. 3o; CPP Santa Fe, 174,1).
350 El respeto ortodoxo del principio acusatorio formal puede observarse en
el 151 del OPP de la Repblica Federal de Alemania. Cf. Maier, La ordenanza
procesal penal alemana.. .,cit., vol. II, 151, p. 123.
321
partcipes del hecho punible introducido como objeto del procedimiento 351. Tal
doctrina, fundada en la finalidad prevista por la ley para las tareas del juez de
instruccin (individualizar a los autores y partcipes: CPP Crdoba, 202, inc. 3 o;
CPP Menoza, 204, inc. 3o; CPP Salta, 203, inc. 3o; CPP La Rioja, 207; CPP
Catamarca, 170, inc. 3o; CPP Santiago del Estero, 143; CPP La Pampa, 185, inc.
3o; CPP Corrientes, 201,inc. 3;CPP Entre Ros, 200,inc. 3;CPP Chaco, 187, inc.
3o), permite que el juez de instruccin, directamente y sin excitacin extraa,
persiga penalmente a cualquier persona que considere partcipe del hecho puesto
en su conocimiento, per inquisitionem, esto es, con abstraccin del requerimiento
del ministerio pblico (o policial, segn nuestro sistema). El juez de instruccin se
apodera as, de oficio, de parte del objeto procesal: a) La infraccin,
consiguientemente, la imputacin, consiste en un comportamiento humano y slo
analticamente puede fraccionarse en el hecho punible y la participacin de ciertas
personas en l; b) Como consecuencia, afirmar la participacin de una persona es
afirmar ciertos hechos que fundan su ingreso en la hiptesis delictual (modo de
auxilio o cooperacin con el autor, modo de determinar el autor, modo de
ejecucin del hecho, etc.); c) Parte del objeto procesal penal cuestin
introducida-- es el individuo en s mismo. Esos rasgos inquisitivos de nuestro
procedimiento penal no son en absoluto necesarios, lo que se demuestra por el
hecho de que, en el procedimiento principal (plenario o juicio), la acusacin del
ministerio pblico limita tanto objetiva, cuanto subjetivamente, el fallo del
tribunal, haciendo trizas la doctrina que describe a la accin penal, como
objetivamente divisible y subjetivamente indivisible.
Nos parece que el error conceptual proviene de una reflexin prctica, mucho
ms sencilla. Se ha credo que al colocar la investigacin preliminar (instruccin)
en las manos de un tribunal, el juez de instruccin, garantiza mejor la legalidad del
procedimiento preparatorio de la acusacin o, en su caso, determinante de la
clausura de la persecucin penal (sobreseimiento), cuando la realidad histrica
demuestra que esta decisin poltica, en su origen (Cede d'Instruction Criminelle
francs de 1808), se vincula con un deliberado compromiso al que debieron ceder
las ideas reformistas en la Francia de comienzos del siglo XIX, ante el regreso
prctico de la ideologa inquisitorial: para conservar el juicio que fundaba la
sentencia libre de influencias inquisitivas en lo posible, se permiti un
procedimiento preliminar marcadamente inquisitivo, presidido por un inquisidor, el
juez de instruccin.
El verdadero compromiso consisti en aceptar el sistema de persecucin
penal pblica el Estado persigue penalmente de oficio-, mxima fundamental
del procedimiento inquisitivo. A partir de esa realidad, si se quiere
351 Cf. Clari Olmedo, Jorge A., La querella en los delitos de accin de
ejercicio privado, JA, Serie contempornea. Doctrina, 1972, V, a, p. 621.
Maicr-21
322
conservar el principio acusatorio en lo formal, el procedimiento debe ins trumentarse de otra forma. En primer lugar es preciso reconocer que el rgano
estatal a cuyo cargo est la persecucin penal, el ministerio pblico, ante la noticia
de un hecho punible, tiene la necesidad de inquirir para conocer esa hiptesis y as
poder acusar a los responsables ante un tribunal o, de otro modo, clausurar la
persecucin penal. Sentada esta premisa es necesario concederle a ese rgano la
tarea propia de la investigacin preliminar, bajo el control de un tribunal que slo
intervenga como lmite de las facultades de investigacin del ministerio pblico,
para resguardar los derechos individuales del imputado en todos aquellos aspectos
que puedan afectarlos (medidas de coercin, actos definitivos e irreproducibles), y
ante el cual el imputado pueda hacer valer sus derechos. Por ltimo, si la
investigacin preparatoria funda una acusacin, el ministerio pblico deber
verificarla ante un tribunal, en un juicio pblico, tribunal que slo puede guiarse,
para fundar su sentencia, por lo sucedido en ese juicio. As se conserva el
procedimiento acusatorio en lo formal, a pesar de tomar partido por la persecucin
penal pblica, y se confiere a cada rgano del Estado la tarea que le es propia,
segn su funcin. Ingenuamente se ha credo que, convirtiendo a un juez en
rgano de la persecucin penal inquisidor se garantiza mejor la situacin del
imputado. Va realidad muestra que la funcin ha hecho al rgano y el juez de
instruccin, cuyo destino debera ser el de controlar al ministerio pblico en su
labor in-vestigativa, se ha convertido en un inquisidor, con la desventaja para el
imputado de que, segn la ley, carece prcticamente de control inmediato por otro
rgano.
La acusacin del ministerio pblico es el acto procesal que ejemplifica con
ms claridad la exigencia que tratamos. Ella debe contener, a ms de la
identificacin del acusado (a quien se persigue penalmente), "una relacin clara,
precisa, circunstanciada y especfica del hecho..." que se le atribuye (CPP
Crdoba, 358; CPP Mendoza, 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2 o; CPP Salta, 358;
CPP Catamarca, 309, lt. prr.; CPP Santiago del Estero, 240, inc. 2 o; CPP La
Pampa, 316, lt. prr.; CPP Corrientes, 357; CPP Entre Ros, 351, inc. 2 o; CPP
Chaco, 329, lt. prr.; CPP Santa Fe, 373, inc. 2 o). El defecto de la acusacin -que
no fue propuesta conforme a esta regla conduce a la ineficacia del acto, pues
lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente; precisamente por ello, la ineficacia es absoluta, en el sentido de que
una acusacin defectuosa, desde el punto de vista indicado, no puede ser el
presupuesto vlido del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen a
una acusacin ineficaz.
323
La secuencia se comprender mejor cuando se advierta que se trata de un

procedimiento integrado por diferentes actos (procesales) llevados a cabo por
personas -de derecho privado o pblico, de los cuales los fundamentales se
vinculan por un nexo de validez, apareciendo unos como presupuesto necesario de
otros que le siguen y stos, a su vez, como presupuestos de sus posteriores, hasta
llegar a la sentencia; as, una acusacin correcta es el presupuesto de un debate
vlido y ste, a su vez, de una sentencia vlida. Se expresa que la ineficacia es
absoluta porque no puede ser subsanada por hechos posteriores (falta de denuncia
del defecto en el momento oportuno, consentimiento del acto por el interesado en
oponerse a l o cuando, pese al defecto, el acto cumpli el fin previsto) y, por
ende, puede ser declarada de oficio por el tribunal que preside el procedimiento, ya
declarando inadmisible el acto, cuando pretende ingresar al procedimiento, ya
privndolo de su eficacia (a l y, eventualmente, a sus consecuentes), cuando
ingres a l (nulidad).
Los cdigos modernos, cualquiera que sea nuestra discrepancia terica con su
concepcin de la nulidad y los medios para declararla que ellos prevn, establecen
con claridad la ineficacia absoluta de las acusaciones defectuosas: en el mismo
precepto que contiene las exigencias de la acusacin, prevn la ineficacia (nulidad)
de las defectuosas (ver los artculos citados en el texto inmediatamente antes); y la
ineficacia es absoluta, declarable de oficio por el tribunal en cualquier estado y
grado del procedimiento (no subsanable), porque implica "violacin de normas
constitucionales" (CPP Crdoba, 172, II; CPP Mendoza, 173, II: CPP Salta, 173,
II; CPP La Rioja, 173: CPP Cata-marca, 141; CPP Santiago del Estero, 117; CPP
La Pampa, 160, II; CPP Corrientes, 171, II; CPP Entre Ros, 171; CPP Jujuy, 136,
II; CPP Chaco, 162, II; CPP Santa Fe, 164, II) 352.
El CPP nacional, segn vimos, no tiene una regla que exprese ei conteni do
mnimo de la acusacin. Sin embargo, por aplicacin del art. 509, la solucin no
puede ser otra, pues el menosprecio del derecho constitucional a la defensa implica
la "omisin de una forma esencial del procedimiento" y, en la sentencia, la
"violacin de una forma sustancial" de la decisin (CPP nacional, 495, regla 2a).
De all la necesidad que expresara la CCC al reglamentar la acusacin (ver supr),
expresando su contenido esencial. Exigir en este mo-
352 Cf. con cita de jurisprudencia, Nez, Cdigo Procesal Penal de la

provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 358, no 4, p. 309.
324
ment, antes del debate y la prueba, que la acusacin contenga la reaccin penal
concreta que requiere el ministerio pblico, es una exageracin intil.
Si una acusacin viciada provoca un debate, ella torna ineficaz todo el debate
y la sentencia emanada de l; el vicio ofrece un motivo absoluto de casacin, en
los cdigos modernos, porque no depende de la protesta previa y puede ser
advertido de oficio para tornar ineficaz la sentencia por el mismo tribunal de
juicio, en el momento de dictarla, y por el tribunal de casacin al decidir (aunque
el recurso verse sobre otro motivo), siempre que la nulidad del debate y la decisin
favorezcan al imputado, a cuyo favor se establece la garanta 3S3. En el CPP
nacional, el recurso de nulidad contra la sentencia de primera instancia funciona
como casacin formal (arts. 509 y ss.), y a travs de l se podra arribar, incluso, al
recurso de inaplicabilidad de ley (decr. ley 1285/58, art. 28, ver ley 17.812, art. 2 o).
Pero el tribunal de apelacin, ante el cual no se propuso la nulidad de la sentencia
y que conoce por otro motivo, puede tambin, de oficio, advertir el vicio y declarar
la nulidad de la sentencia 354.
c) Conocimiento de la imputacin. Nadie puede defenderse de
algo que no conoce. Es por ello que el prximo paso, a fin de
garantizar el derecho del imputado a ser odo, consiste en ponerlo en
conocimiento de la imputacin correctamente deducida; darle a
conocer lo que se le atribuye es lo que se conoce tcnicamente bajo
el nombre de intimacin 3S5. En verdad, -no tendra ningn sentido
expresar el derecho a ser odo, ni regular pormenorizada-mente la
necesidad de una imputacin correcta para darle vida, si no se
previera el deber de comunicar al perseguido la imputacin que a l
se le dirige 3S6.
Como se trata de hacer conocer la imputacin, el acto por el cual
se la intima debe reunir las mismas calidades que advirtiramos para
aqulla; debe consistir, as, en la noticia ntegra, clara, precisa y
circunstanciada del hecho concreto que se atribuye al
353 Cf. nota 359.

35* cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, 6, III,
ps. 220 y siguiente.
t) Sobre el nombre vulgarmente conocido como notificacin de la demanda
en el proceso civil, segn sus formalidades, cf. Vlez Mariconde, Derecho
procesal penal, cit., t. II, cap. V, 7,1, nota 53, p. 22 i.
u) Carrara, Programa.... cit., t. 2, 832, p.201.
325
imputado 357. No se cumple esta condicin de validez si slo se advierte sobre la ley penal supuestamente infringida, o se da noticia del
nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para cumplir
la condicin, a conceptos o abstracciones que no describen
concretamente la accin u omisin atribuida, con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un
comportamiento singular de la vida del imputado (por ejemplo: se
apoder de una cosa mueble ajena); de la misma manera, no se
observa la exigencia (ntegra o completa) si se omiten circunstancias
o elementos que caracterizan jurdicamente a la imputacin 3'8.
Como el derecho a ser odo no slo se posee en miras a la sentencia
definitiva, sino tambin respecto de decisiones interlocuto-rias que
pueden perjudicar al imputado, las leyes procesales obligan a
cumplir formalmente el acto de intimacin en diferentes
oportunidades desde el comienzo del procedimiento.
En el procedimiento preliminar o instruccin (sumario), la exigencia se
cumple cada vez que se recibe declaracin al imputado (CPP nacional, 255; CPP
Crdoba, 296, I; CPP Mendoza, 298,1; CPP Salta, 298,1;CPP La Rioja, 267, 1;
CPP Catamarca, 262,1; CPP Santiago del Estero, 196,1; CPP La Pampa, 277, I;
CPP Corrientes, 295,1; CPP Entre Ros, 293,1; CPP Jujuy, 217; CPP Chaco, 217,
I; CPP Santa Fe, 318, I). Hasta su reforma, en el ao 1981 (ley 22.383), el CPP
nacional representaba una hiriente excepcin a esta regla, contrariando el derecho
constitucional a la defensa: su texto original prevea un interrogatorio inquisitivo
(art. 241), todava existente, con noticia acerca de la imputacin una vez
"concluida la declaracin indagatoria" (art. 255); ello resulta todava ms extrao
al principio constitucional, si se piensa que el juez de instruccin, en el CPP
Nacional, procede de oficio (art. 179, inc. 4o), tomando a su cargo la formulacin
de la imputacin (art. 182), esto es, la determinacin de los hechos y circunstancias
atribuibles al imputado, situacin que an persiste en el Derecho positivo vigente.
Los cdigos que, en ciertos casos, colocan en manos del ministerio pblico la
investigacin preliminar {citacin directa o instruccin sumaria) ponen tambin a
cargo del fiscal el cumplimiento de la intimacin (CPP Crdoba, 430; CPP
Mendoza, 381).
v) cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., cap. V, IV, 7, III, p. 222 y siguientes.
w) Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 296,
n 1, ps. 265 y siguientes.
326
En el procedimiento intermedio (atpico) que poseen los cdigos modernos, la

forma que se utiliza para intimar la acusacin, a fin de posibilitar su control por
parte del defensor (interponer excepciones u oponerse a la elevacin ajuicio), es la
notificacin formal (CPP Crdoba, 359; CPP Mendoza, 365; CPP Salta, 361; CPP
La Rioja, 376; CPP Catamarca, 312; CPP La Pampa, 318; CPP Corrientes, 358;
CPP Entre Ros, 353; CPP Santiago del Estero, 243; CPP Chaco, 331); es criticable
que el control slo represente una oportunidad de ejercitar la defensa tcnica
(notificacin slo al defensor) y no, tambin, la defensa material: la notificacin de
la acusacin al propio imputado debera ser obligatoria en este momento. El CPP
nacional no posee procedimiento intermedio, al menos lo que se conoce bajo ese
nombre en el Derecho procesal penal comparado. Cuando se autoriza la citacin
directa (procedimiento preparatorio a cargo del ministerio pblico), la acusacin se
notifica con el decreto de citacin ajuicio, primer acto del procedimiento definitivo
que culmina en la sentencia (CPP Crdoba, 366, III; CPP Mendoza, 382, III); pero
la notificacin, que tambin se debe hacer al imputado, no persigue los mismos
fines, pues no se autoriza la oposicin a ella, instando la clausura de la persecucin
penal (sobreseimiento).
Durante el juicio {procedimiento principal o definitivo) se producen las
intimaciones principales, y, por cierto, en el debate, pues el derecho a ser odo
tiene esta vez como meta directa la obtencin de la sentencia que defi ne el
procedimiento. A tales fines se ordena la lectura de la acusacin y, en su caso, del
auto de remisin a juicio, en el acto de apertura del debate (CPP Crdoba, 387;
CPP Mendoza, 406; CPP Salta, 402; CPP La Rioja, 405; CPP Catamarca, 334;
CPP Santiago del Estero, 322; CPP La Pampa, 343; CPP Corrientes, 400; CPP
Entre Ros, 380; CPP Jujuy, 370; CPP Chaco, 357), y se procede de la misma
manera que durante la instruccin al recibirle declaracin al acusado (CPP
Crdoba, 390; CPP Mendoza, 410; CPP Salta, 406; CPP La Rioja, 409; CPP
Catamarca, 338; CPP Santiago del Estero, 326; CPP La Pampa, 347; CPP
Comentes, 403; CPP Entre Ros, 384; CPP Jujuy, 374; CPP Chaco, 361). Por lo
dems, al final del debate, despus de la recepcin de la prueba, el imputado y su
defensor escuchan directamente las conclusiones finales del acusador y tienen
oportunidad de responder ellas (CPP Crdoba, 406; CPP Mendoza, 426: CPP
Salta, 422; CPP Catamarca, 350; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa,
362; CPP Corrientes, 419; CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Chaco,
376). Si durante el debate se produce la ampliacin de la acusacin -posible en los
cdigos modernos-, no slo se escucha en la audiencia el requerimiento del
ministerio pblico, quedando por ello notificados todos los intervinientes (entre
ellos: imputado y su defensor), sino que, adems, est prevista la nueva intimacin,
debiendo el presidente del tribunal informar detalladamente al imputado sobre el
hecho que se le atribuye (CPP Crdoba, 393; CPP Mendoza, 413; CPP Salta, 409;
CPP La Rioja, 412; CPP Catamarca, 341; CPP Santiago del Estero, 329,
equivocadamente no
327
prev ni la intimacin ni la audiencia posterior del acusado; CPP La Pampa, 350;

CPP Corrientes, 406; CPP Entre Ros, 387; CPP Chaco, 364).
Los juicios especiales prevn tambin la intimacin del requerimiento
acusatorio: en el juicio correccional (simplificado) procede, segn vimos, la
notificacin del escrito de acusacin, juntamente con el decreto de citacin a
juicio, pero, adems, el acto de apertura del debate prev la informacin oral al
imputado "sobre el hecho que se le atribuye y las pruebas que se aduzcan en su
contra". (CPP Crdoba, 435; CPP Mendoza, 445; CPP Salta, 437; CPP La Pampa,
376; CPP Chaco, 391; CPP Jujuy, 408); en el juicio por delito de accin privada
se remite al querellado copia de la querella desde el primer acto del procedimiento,
la audiencia de conciliacin (CPP Crdoba, 455; CPP Corrientes, 454; los dems
cdigos modernos, equivocadamente, no conocen esta buena prctica), pero,
adems, tramitan el debate segn las reglas del juicio comn (lectura de la
acusacin querella e informacin al querellado sobre el hecho que se le
atribuye antes de la indagatoria: CPP Crdoba, 462; CPP Mendoza, 467; CPP
Salta, 463; CPP La Rioja, 460; CPP Catamarca, 378; CPP Santiago del Estero,
373; CPP La Pampa, 399; CPP Corrientes, 461; CPP Entre Ros, 432; CPP Chaco,
409).
El CPP nacional, 463, una vez lograda la acusacin, la traslada "al procesado
o procesados o sus defensores", cumpliendo as la intimacin en miras a la
sentencia definitiva, para que ellos se puedan expedir, segn el tipo de
procedimiento escrito que regula. Veremos luego que la contestacin se produce
por escrito no ante el tribunal y en juicio pblico, por lo que la praxis de esta
ley, equivocadamente, interpret la clusula como una posibilidad de defensa
tcnica no material y, por ello, slo concede traslado al defensor del
imputado. La consecuencia ridicula desde el punto de vista del estado actual del
enjuiciamiento penal es la de que el imputado no se entera de la acusacin, ni la
responde personalmente o toma posicin frente a ella, segn su propia decisin.
De la misma manera que la falta de una imputacin precisa y circunstanciada,

la falta de intimacin o la inobservancia en ella de las reglas estudiadas conduce a
la privacin del derecho a ser odo y, con ello, de la facultad de influir
eficientemente, por esa va, en la decisin respectiva; por ello, tambin a la
ineficacia absoluta de la resolucin judicial en relacin a la cual se concede el
derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona, segn vimos
(supra, II), el derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser odo,
para influir en la decisin, constituye parte integrante.
328
El defecto al intimar la acusacin durante el debate, extensivo a la am pliacin

de la acusacin que puede producirse en su transcurso, constituye un motivo
absoluto de casacin, al punto de que vicia todo el debate y la sentencia emanada
de l, y de que el vicio puede ser advertido y declarada la inefica cia de oficio por
el tribunal de juicio, en la misma sentencia, o por el tribunal de casacin en la suya
(si conoce por otro motivo), pero siempre utilizando la regla en favor y no en
disfavor del acusado 359, y el recurso no requiere, para su procedencia, la protesta
previa de interponer la casacin (supra, b)360.
d) Audiencia. El derecho a ser odo alcanza su expresin real en la
audiencia del imputado ante el tribunal. Precisamente, las formas antes estudiadas
constituyen presupuestos bsicos para que el imputado, al concederle el tribunal la
palabra, se encuentre en condiciones ptimas para rechazar la imputacin que se le
dirige o, incluso admitindola, incorporar otras circunstancias que la neutralicen o
aminoren, segn la ley penal. La audiencia del imputado no slo se debe procurar
en relacin a la sentencia final, sino tambin, segn dijimos, en orden a las
decisiones interlocutorias que conforman la situacin del imputado durante el
procedimiento. Es por ello que la facultad del imputado de pronunciarse frente al
tribunal sobre la imputacin que se le dirige, no slo es necesaria durante el juicio
que ofrece el fundamento de la sentencia definitiva (CPP Crdoba, 390, 392, 393,
II, y 406, VII; CPP Mendoza, 410, 412, 413, II, y 426, VI; CPP Salta, 406, 408,
409, II, y 422, VI; CPP La Rioja, 409, 411, 412 y 425, VI; CPP Catamarca, 338,
340, 341 y 350, VII; CPP Santiago del Estero, 326, 328 y 342, VI [omite la
ampliacin de la declaracin del imputado despus de ampliada la acusacin]; CPP
La Pampa, 347, 349, 350, II y 362, VII; CPP Corrientes, 403, 405, 406, II y 419,
VII; CPP Entre Ros,
359 Es un defecto muy comn de nuestros tribunales el utilizar las autorizaciones para declarar de oficio la ineficacia de un acto, fundada en la inob servancia de una garanta constitucional establecida a favor del imputado, pese a
que el contenido material del acto lo favorece. As, por ejemplo, si el resultado del
debate (o de la deliberacin) es una absolucin, la sentencia, pese al defecto, no se
debe anular en virtud de la falta de audiencia para el acusado.
3<>o El recurso de casacin, como tal, slo existe en los cdigos modernos.
Su equivalente, en el CPP nacional, es el llamado recurso de nulidad (casacin
formal) arts. 509 y ss. y, a travs de l, cuando procede, el recurso de
inaplicabidad de ley (decr. ley 1285) 58, art. 28; ver ley 17.812, art. 2o.
329
384, 386, 387, II y 400, VII; CPP Jujuy, 374, 376 y 390, VII; CPP Chaco, 361,
363, 364, II y 376, VII; CPP Santa Fe, 464, 466, 471 y 473, VII [omite ampliacin
de la declaracin del imputado despus de ampliada la acusacin]), incluso en el
caso de que el acusador ample su acusacin, sino tambin durante el
procedimiento preparatorio o preliminar (instruccin), como previa a la decisin
sobre su mrito, que autoriza diversas medidas de coercin que pueden recaer sobre
el imputado y es presupuesto de la acusacin (CPP nacional, 236; CPP Crdoba,
292; CPP Mendoza, 294; CPP Salta, 294; CPP La Rioja, 263; CPP Catamarca, 259;
CPP Santiago del Estero. 192: CPP La Pampa, 273; CPP Corrientes, 291; CPP
Entre Ros, 289; CPP Jujuy, 215; CPP Chaco, 274; CPP Santa Fe, 316). Incluso,
cuando se coloca en manos del ministerio pblico el procedimiento preparatorio
(instruccin sumaria o citacin directa), como se admite, en ciertos casos, en
Crdoba y Mendoza, el deber de escuchar al imputado es uno de los presupuestos
formales de la acusacin (CPP Crdoba, 430; CPP Mendoza, 381). Por lo dems,
aparte de estas oportunidades, en las que la concesin de la audiencia significa un
presupuesto de validez de actos posteriores (la sentencia, el procesamiento o auto
de mrito instructorio), el imputado est facultado a requerir que lo escuchen en
cualquier momento del procedimiento (CPP nacional, 254; CPP Crdoba, 282, 301.
392; CPP Mendoza, 284, 304, 412; CPP Salta, 284,304, 408; CPP La Rioja, 273,
317, 411; CPP Catamarca, 250, 264, 340; CPP Santiago del Estero, 202, 252, 328;
CPP La Pampa, 264, 282, 349; CPP Corrientes, 281, 300, 405; CPP Entre Ros,
279, 299, 386; CPP Jujuy, 231, 376; CPP Chaco, 265, 282, 363; CPP Santa Fe,
299, 324, 466), bajo las nicas condiciones de referirse a la imputacin y no utilizar
su facultad para perturbar o demorar el procedimiento.
El CPP nacional, por fuerza del procedimiento elegido, no prev para el
acusado una oportunidad clara de defensa material durante el enjuiciamiento
definitivo (plenario), que le permita contestar a l los hechos y circunstancias que
la acusacin le atribuye. Su art. 463 -contestacin escrita de la acusacin^ no slo
ha sido interpretado en el sentido de que basta el traslado al defensor (en
ocasiones, quizs, enfrentado con el acusado), sino que, adems, no exige la
comparecencia real (presencia) del acusado ante el tribunal que lo juzga, a fin de
fijar su posicin frente a la acusacin, de manera tal que no es
330
posible conocer a ciencia cierta si la posicin asumida en el escrito le corresponde

o es extrao a ella (aqu tambin aparece la delegacin, por falta de inmediacin, y
no slo en los actos del tribunal). Ntese, adems, que, a pesar de que la prctica
ha admitido ampliamente la facultad del imputado de declarar "cuantas veces
quisiese" (CPP nacional, 254), por aplicacin del principio de defensa, la regla
slo le concede esta facultad para ser ejercida "ante el juez sumariante", esto es,
nicamente durante la instruccin (con exclusin del plenario).
No se trata, sin embargo, de un error puntual del legislador, que no previo una
audiencia para que el acusado se exprese respecto de la acusacin, sino de un
fracaso del procedimiento establecido para tornar eficiente el Estado de Derecho
en el mbito del enjuiciamiento penal: el enjuiciamiento del CPP nacional no
consiste en un debate oral y pblico, con la presencia y la participacin del
acusado, sino en un procedimiento de actos escritos y discontinuos que, en la
prctica, se ha transformado en la posibilidad que se otorga para criticar los actos
del procedimiento preliminar de investigacin (instruccin), idneos para fundar la
sentencia (otra contrariedad con el Estado de Derecho).
Para que las manifestaciones del imputado representen la realizacin prctica
del derecho a ser odo, como parte integrante del derecho a la defensa, la
Constitucin Nacional ha prohibido toda forma de coercin que elimine la
voluntad del imputado o restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le
conviene o quiere expresar. Esta es la verdadera ubicacin sistemtica de la regla
que prev que "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo" y suprime
para siempre "toda especie de tormento" (CN, 18), constituyendo al imputado,
como rgano eventual de informacin o transmisin de conocimiento, en un sujeto
incoercible del procedimiento 361.
Las leyes de procedimiento, como reglamentacin prctica de la norma
constitucional, han prohibido el empleo de "gnero alguno de coaccin o amenaza,
ni promesa" (CPP nacional, 242, II), o declarado que "En ningn caso se le
requerir juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercer contra l coaccin o
amenaza, ni se usar medio alguno para obligarlo, inducirlo o
361 Cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, no 190, p. 260 y no 362 y ss., p.
497 y ss., pero la regla no se relaciona con el in dubio pro reo (exigir del imputado
prueba de descargo).
331
determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harn cargos o reconven ciones

tendientes a obtener su confesin" (CPP Crdoba, 294; CPP Mendoza, 296; CPP
Salta, 296; CPP Catamarca, 260; CPP La Rioja, 270 [texto similar]; CPP Santiago
del Estero, 198 [ibidem]; CPP La Pampa, 275; CPP Corrientes, 293; CPP Entre
Ros, 291; CPP Chaco, 276; CPP Santa Fe, 319). El mismo fin persiguen las reglas
que impiden aprovechar el interrogatorio ininterrumpido del imputado, su fatiga o
falta de serenidad (CPP nacional, 244: CPP Crdoba, 297, IV; CPP Mendoza, 299;
CPP Salta, 299; CPP La Rioja, 269; CPP Catamarca, 263; CPP La Pampa, 278;
CPP Santiago del Estero, 199; CPP Corrientes, 296; CPP Entre Ros, 294; CPP
Chaco, 279, III; CPP Santa Fe, 321, II), o impiden que las preguntas sean instadas
perentoriamente (CPP nacional, 245; CPP Crdoba, 298; CPP Mendoza, 300; CPP
Salta, 300; CPP La Rioja, 269; CPP Catamarca, 263, III; CPP La Pampa, 278, II;
CPP Santiago del Estero, 199; CPP Corrientes, 297; CPP Entre Ros, 295; CPP
Chaco, 297, II; CPP Santa Fe, 321,1). La correcta hermenutica de estas clusulas
siempre consider incluidos, como medios prohibidos para obtener una declaracin
veraz del imputado o una correcta valoracin de sus manifestaciones, a los "sueros
de la verdad" y a los "detectores de mentiras" o a cualquier otro medio artificial
que elimine o coarte la libertad de expresin hipnosis, por ejemplo- 362.
Se ha entendido tambin, con razn, que el consentimiento del imputado no
juega ningn papel como excluyente de estos vicios, principio generalmente
aceptado en el Derecho europeo continental 363. Ello resulta indiscutible para la
tortura y los medios de coercin tradicionales, pero el emple de medios
cientficos o tcnicos, utilizados en la vida comn para otros fines, indudablemente
legtimos, y que no ponen enjuego la dignidad de la persona humana, por lo que
constituyen acciones permitidas si las consiente quien las sufre, ha venido a
problematizar el caso. Y el caso necesita ser problematiza-do, pues, en ocasiones,
el imputado -que pretende tambin poner de relieve la verdad para fundar su
inocencia, y tiene tanto derecho a ello como el acusador para perseguir penalmente
o el tribunal para dictar una sentencia justa-puede no hallar otro medio de
evidencia cognocitiva, que el someterse a una prueba cientfica para verificar, de
alguna manera, que no miente, o que su versin no est influenciada por su
voluntad, orientada en sentido defensivo, o, tambin, para conocer lo sucedido,
cuando l no lo recuerda. Pinsese, por ejemplo, en el imputado, nica persona
conocida como presente en el mo-
362 Cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., p. 499; Nez, Cdigo Procesal Penal
de la provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 294, n 2, p. 264; Devis Echanda,
Hernando, Teora general de la prueba judicial, Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos
Aires, 1981, no 137, M, 2o, ps. 543 y siguientes.
33 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana.... cit., 136 a, p. 109.
332
ment del hecho, quien quizs debido a ello (shock producido por la brutalidad
de la accin) no puede recordar lo que sucedi. La cuestin reside en saber si,
con su consentimiento, el tribunal puede autorizar una tcnica especfica con
base cientfica para conocer, en primer lugar, si miente, y, en segundo lugar,
para eliminar su voluntad y lograr que su recuerdo subcon-ciente aflore ("detector
de mentiras", hipnosis, "suero de la verdad"); otro caso: el imputado, nica
persona que presenci el suicidio de la vctima y que conoce, por revelacin, los
motivos de esa decisin, se encuentra en la situacin de que nadie le cree y, por
ende, le atribuyen la muerte del suicida como homicidio suyo, puede pedir ser
interrogado utilizando un "detector de mentiras" y autorizarse su uso? Dentro de
este contexto, a la opinin dominante, que rechaza todo efecto del consentimiento,
pueden sealrsele varios equvocos e interrogantes:
x) Hay una diferencia (cultural) cierta entre la aplicacin de medios coer citivos sin base cientfica y la aplicacin de tcnicas que, por fuera del
enjuiciamiento penal, representan medios y formas de comportamiento de
uso ordinario y permitido, con el consentimiento de aqul sobre quien
recaen, para alcanzar fines valiosos social y jurdicamente; ms
grficamente: la tortura es una accin prohibida con prescindencia del
consentimiento de quien la sufre (CP, 144 ter); la hipnosis se utiliza a
diario, con consentimiento del paciente, como tcnica auxiliar de ciertos
tratamientos, es decir, de ordinario est permitida.
y) Tan es as, que, cuando se trata de averiguar hechos internos de la persona
(psquicos) por ejemplo: la imputabilidad o su grado, se recurre a
estos medios y a tests que, sin duda, significan engaos o preguntas
capciosas, pues el objeto de las preguntas, a veces ingenuo, no coincide ni
supone el fin perseguido por el interrogador tcnico, y su significado es
desconocido para el imputado; las pericias psiquitricas son un reflejo de
este comportamiento y son, de ordinario, valoradas por los jueces, por
supuesto, en relacin a su propio fin y no a una confesin, aun cuando, en
ocasiones, contienen una confesin (de valoracin prohibida).
z) Supongamos ahora que el imputado, sometido a tortura, en lugar de
confesar el hecho, proporciona la evidencia de la cual se desprende su inocencia: parece ms que claro que debera valorarse su declaracin y
tambin los elementos de prueba a su favor que de ella surgieron; de la
misma manera, por qu no se habr de poder valorar una declaracin
favorable al imputado, obtenida con el uso de un "detector de mentiras", de
la hipnosis o de un "suero de la verdad"?, cualquiera que sea la idea que se
tiene sobre la licitud del acto; la razn de ser de esta determinacin obvia
es tambin clara: los derechos y garantas se establecen siempre como
seguridades del imputado frente al poder del Estado --no a la inversa y,
por ello, operan slo cuando lo perjudican, no para perjudicarlo.
333
Con estas aclaraciones, parece madura la solucin del problema: constituye

una exageracin prohibir de plano la aplicacin de ciertas tcnicas, con base
cientfica y ordinariamente permitidas en el trfico social (adecuacin social), para
obtener informacin del imputado, cuando ste libremente lo consiente,
persiguiendo un fin valioso (demostrar su inocencia), que no podra o slo
dificultosamente podra obtener por otros medios; para que el consentimiento sea
libre no sea obligado a declarar contra s mismo- debe estar precedido de una
amplia informacin sobre el hecho que se le imputa y sobre los derechos que
posee, emergentes de la clusula constitucional (abstenerse de declarar, no permitir
el uso de ciertos medios que coartan su voluntad)364; la informacin debe ser
brindada por un juez, en presencia del defensor, quien podr asistir tcnicamente al
imputado con sus consejos y deliberar con el juez, ante el cual se prestar el
consentimiento, que se asentar por escrito; por consiguiente, se deber tratar de
un acto sujeto a autorizacin judicial y la autorizacin se deber expedir por
resolucin fundada, slo cuando aparezcan como indudables los motivos de
excepcin que lo permiten, invocados por el imputado; de todos modos, los
elementos de prueba que emerjan de una declaracin del imputado con utilizacin
de medios que coartan o eliminan su voluntad, slo sern admisibles para valorar y
fundar una decisin, siempre que lo beneficien, nunca cuando lo perjudiquen, pues
para que una informacin proporcionada por el propio imputado opere en su
contra, la voluntad que preside su manifestacin debe ser libre, desprovista de toda
influencia coactiva (CN, 18); por consiguiente, la resolucin jurisdiccional
perjudicial para el imputado que se apoye decisivamente en su manifestacin,
obtenida con o mediante estos medios, contiene un vicio que la invalida (nulidad o
casacin) y que no puede ser convalidado (enjuego una garanta constitucional);
durante el juicio convendra que, en principio, el juez que autoriza estos medios y
escucha la declaracin no integre el tribunal de debate, que dictar la sentencia, y
la versin, para ser introducida al debate, debera contar con un nuevo
consentimiento del imputado, asistido tcnicamente y decidido libremente;
convendra estudiar detenidamente las analogas entre este acto y una pericia para
acercarse mejor a su naturaleza y as poder plantear su mejor regulacin prctica
365
.
364 Cf. el voto del ministro de la CSN obiter dictum acerca de la
eventual regulacin del consentimiento en el reglamento de los allanamien
tos de morada, caso idntico al que tratamos; caso "Florentino", en "Doc
trina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, considerando 8, ps. 111 y
siguientes.
365Sobre este punto de vista, informacin en Mellor, Alee, La tortura,

Ed. Sophos, Buenos Aires, 1960, cap. XIV. ps. 303 y ss., quien, aunque con
alguna confusin relativa a las cuestiones concretas que le interesan, advierte
la problemtica aqu planteada. Resulta interesante la advertencia de no crear
por esta va nuevas ordalas o juicios de Dios, reemplazndolos por la fe ab
soluta en el saber cientfico.
334
Para asegurar que la declaracin del imputado represente su toma de posicin

frente a la imputacin, exenta tambin de errores que vicien su voluntad, de la
misma manera que la coaccin, las leyes procesales establecen que "las preguntas
sern siempre claras y precisas, sin que por ningn concepto puedan hacrsele de
un modo capcioso o sugestivo" (CPP nacional, 242, I; CPP Crdoba, 298; CPP
Mendoza, 300; CPP Salta, 300; CPP La Rioja, 269, I; CPP Catamarca, 263, III;
CPP Santiago del Estero, 199, I; CPP La Pampa, 278, II; CPP Corrientes, 297;
CPP Entre Ros, 295; CPP Jujuy, 220 a 223; CPP Chaco, 279, II; CPP Santa Fe,
321, I).
Pregunta capciosa es aquella que, so pretexto de indagar sobre un hecho o
circunstancia aparentemente sin consecuencias, incluso ingenuo, esconden la
afirmacin o negacin de un hecho o circunstancia decisivos, como cuando
exagerando el ejemplo se le pregunta al imputado si el cuchillo que se le exhibe
para su reconocimiento, con el que mat a la vctima, es un pual o una daga: su
contestacin, en cualquiera de los dos sentidos, encierra la aceptacin de que mat
a la vctima con ese cuchillo. El adjetivo capcioso alude a la utilizacin de un ardid
para engaar o al simple engao por aprovechamiento de las circunstancias.
Pregunta sugestiva es aquella que insina la contestacin, de ordinario
describiendo el hecho o circunstancia cuya afirmacin (o negacin) se pretende;
todas las preguntas que slo admiten una contestacin por si o por no son
sugestivas.
El CPP nacional, a pesar de contener la regla, segn se cit, parte de un
interrogatorio inquisitivo (art. 241) que, en el sistema originario, poda considerarse capcioso, porque se intentaba sorprender al imputado con las preguntas,
al no haberle intimado antes de la declaracin sobre el hecho, sino al final de esa
declaracin, el hecho punible que se le atribua.
Completa el sistema la facultad de abstenerse voluntariamente de declarar, que
todos los cdigos adjudican al imputado, sin que su silencio se pueda interpretar
como elemento de prueba en su contra (CPP nacional, 239; CPP Crdoba, 296;
CPP Mendoza, 298; CPP Salta, 298; CPP La Rioja, 267; CPP Catamarca, 262;
CPP Santiago del Estero, 196; CPP La Pampa, 277; CPP Corrientes, 295; CPP
Entre Ros, 293; CPP Jujuy, 217; CPP Chaco, 278; CPP Santa Fe,
319).
No resulta suficientemente explicado por los procesalistas civiles el hecho de

que, rigiendo la regla "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mis mo"
genricamente, sin excepciones y para todo procedimiento judicial, la
335
absolucin de posiciones, declaracin de la parte, sea regulada por todos los

cdigos procesles civiles y comerciales como obligatoria, sin discusin, bajo el
apercibimiento de que la falta de contestacin puede generar, la confesin del
hecho preguntado (CPC nacional, 417). Menos se puede entender esta reglamentacin, si se observa que todas las preguntas de una absolucin de posiciones son, necesariamente, sugestivas (CPC nacional, 411 y 413).
El CPP nacional, 470, prohibe "dirigir posiciones al acusado para obtener su
confesin".
La falta de audiencia para el imputado o la inobservancia en ella de las reglas

estudiadas conducen a la ineficacia absoluta de la resolucin judicial en relacin a
la cual se concede el derecho de audiencia, cuando ella perjudica al imputado:
ambos comportamientos lesionan el derecho a ser odo, como ingrediente fundamental del derecho de defensa (ver 1, IV y 2).
Por ello, la falta de audiencia durante el debate constituye un motivo absoluto
de casacin; vicia todo el debate y la sentencia emanada de l, cuando perjudica al
imputado, y puede declararse de oficio, sin requerir la protesta previa como
requisito de procedencia del recurso de casacin.
Es necesario, sin embargo, evitar equvocos: al debate y la sentencia no se
extienden los vicios de la falta de audiencia o de la declaracin anterior del
imputado, que debi concederse o fue concedida en relacin a otra decisin. Por
ejemplo: la falta de audiencia durante la instruccin o los vicios de la de claracin
instructoria, ejercicio del derecho a ser odo en relacin a la decisin de mrito que
autoriza medidas coercitivas (procesamiento o calificacin de los hechos o prisin
preventiva), no se extienden al debate y la sentencia, si en el debate se observaron
las reglas que rigen la facultad concedida por la ley al imputado.
Los defectos del sistema del CPP nacional, en relacin al derecho de audiencia, se aprecian ntidamente cuando se observa que procede casar la sentencia
por vicio en la declaracin del imputado durante la instruccin, nica audiencia
que un tribunal debe concederle de oficio, obligatoriamente, pues el procedimiento
que precede a la sentencia no prev una declaracin similar despus de la
acusacin y, de ordinario, el juez que dicta la sentencia, si el acusado no lo solicita
expresamente, no lo escucha antes de pronunciar el fallo. Sin embargo, vale la
pena aclarar que una declaracin posterior correcta, aun a pedido del imputado,
aunque no convalida la anterior, que prosigue siendo ineficaz, cumple la condicin
que presupuesta la validez de la sentencia.
La declaracin viciada no puede ser valorada para fundar la decisin en
perjuicio del imputado.
33
e) Correlacin entre la imputacin y el fallo. La reglamentacin

rigurosa del derecho a ser odo que hemos estudiado no tendra sentido si
no se previera, tambin, que la sentencia slo se debe expedir sobre el
hecho y las circunstancias que contiene la acusacin, que han sido
intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la
imputacin acerca de los cuales l ha tenido oportunidad de ser odo, lo
que implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no
contenidas en el proceso que implica garantizar el derecho de audiencia
(ne est iudex ultra petita). La regla se expresa como el principio de
correlacin entre la acusacin y la sentencia 366; su categora
constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema nacional (Fallos
CSN, t. 242, p. 227; t. 246, p. 357; t. 302, p. 328; t. 302, p. 482; t. 298, p.
104; t. 298, p. 308; t. 302, p. 791; t. 284, p. 54).
La regla fija el alcance del fallo penal, su mbito mximo de decisin,
que se corresponde con el hecho descripto en la acusacin
eventualmente: el auto de apertura del juicio o procedimiento principal-,
con todas sus circunstancias y elementos, tanto materiales como
normativos, fsicos y psquicos. Empero, la regla que, as formulada,
pareciera tan sencilla de aplicar, mediante un simple procedimiento de
comparacin de la acusacin eventualmente: el auto de apertura del
juicio o procedimiento principal con el fallo, plantea problemas serios en
los casos concretos, cuando ella reclama aplicacin. Resulta necesario,
pues, intentar el acceso a los principales problemas, reformulando la regla
cada vez con mayor precisin en el sentido de su adaptacin a las grandes
familias de casos que se presentan.
La base de la interpretacin est constituida por la relacin del
principio con la mxima de la inviolabilidad de la defensa. Todo aquello
que, en la sentencia, signifique una sorpresa para quien se defiende, en el
sentido de un dato, con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y
su defensor no se pudieron expedir, cuestionarlo y enfrentarlo
probatoriamente, lesiona el principio estudia-
366 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesa! penal, cit., t. II, cap. V,
IV, 10, p. 233.
v FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]
337
do. Y esta pauta hermenutica decide en los casos concretos 367, cada vez
que uno de ellos, por su riqueza infinita de elementos que, por definicin,
posee, ofrece dudas en relacin a la garanta, al punto de que algunos han
credo que la variedad de los casos concretos no permite sino esta
generalizacin de la regla 368.
La Corte Suprema nacional, en sus sentencias, parece requerir, como condicin para casar el fallo, no slo la indicacin puntual del elemento sorpresivo que se incluye en l, sino, tambin, las defensas concretas que se hubieran
opuesto de no mediar las sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta circunstancia 369.
La regla no se extiende, como principio, a la subsuncin de los hechos
bajo conceptos jurdicos. El tribunal que falla puede otorgar al hecho
acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin
(iura novit curia)370. Lo que interesa, entonces, es el acontecimiento
histrico imputado, como situacin de vida ya sucedida (accin u
omisin), que se pone a cargo de alguien como protagonista, del cual la
sentencia no se puede apartar, porque su misin es, precisamente, decidir
sobre l. Sin embargo, aunque de ordinario la regla slo pretende que el
fallo no haga mrito de un hecho distinto al acusado, ni valore
circunstancias no introducidas por la acusacin, una variacin brusca de la
calificacin jurdica puede sorprender a la defensa, en casos excepcionales. El cambio brusco del punto de vista jurdico bajo el cual se examina
un hecho, como, por ejemplo, el que se produce de una contravencin a un
delito grave, o de un delito contra el patrimonio a un delito contra la
administracin pblica, puede, en ocasiones, provocar indefensin, por lo
inimaginable de la situacin que se produce desde el ngulo de
observacin de la defensa tcnica. La regla que impone a la acusacin la
necesidad de calificar
367
Fallos CSN,t. 284, p. 54; t. 293, p. 104; t. 298, p. 304.
368 C. Vlez Mariconde. Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V,
IV, 10, III, p. 242.

3 Fallos CSN, t. 247, p. 202; t. 276, p. 364; t. 302, p. 482. 37 Fallos CSN,
t. 247, p. 202; t. 276. p. 364; t. 302, p. 328, t. 302, p. p. 482, t. 295, p. 54;
t. 300, p. 678.
Maiei - 22
338
jurdicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad

defensiva; y, a pesar de que se permita, en general, que la sentencia se aparte del
significado jurdico preciso que pretende la acusacin, la regla no tolera, sin lesin
del principio que es su punto de partida, una interpretacin irrazonable en contra
del imputado 371.
Un ejemplo puede llamar la atencin sobre este punto de vista. El doctor
Marcelo Sancinetti, en su ctedra de Derecho penal, ofreci a los alumnos, para
resolver, el caso siguiente, descripto sintticamente: A, para propaganda de sus
lpices finos, de mayor calidad y precio de todos aqullos que competan en el
comercio, contrat con la Facultad de Arquitectura la entrega gratuita, en
donacin, de lpices para las prcticas de los estudiantes; el contrato se cumpli
por un tiempo, pero, debido a la situacin econmica, ,4 comenz en un
determinado momento a entregar, bajo la misma marca, lpices de menor calidad,
similares a los de la competencia, que compraba a las firmas productoras y despus
los revesta con los caracteres propios; la pregunta pretenda tratar diferentes
problemas relativos al fraude, y as se orientaron la mayora de los alumnos; sin
embargo, uno de ellos resolvi el caso planteando una infraccin a las leyes que
rigen la identificacin de mercadera, punto de vista que, con prescindencia de su
acierto o desacierto, sorprendi a todos, que no esperaban una solucin semejante.
El caso me vino en consulta, precisamente, por la regla de garanta que exige que
la sentencia sea un correlato de la acusacin.
Los cdigos modernos contienen en una regla expresa al iura novit curia, lo
que indica que atienden al principio de correlacin, y en el ltimo prrafo desean
afirmarlo, pero acudiendo a una solucin absurda: si del debate emerge un hecho
diverso al enunciado en la acusacin, el tribunal de juicio remite el proceso al
ministerio pblico nuevamente (CPP Crdoba, 414; CPP Mendoza, 434; CPP
Salta, 430; CPP Santiago del Estero, 347 [slo contiene el iura novit curia]; CPP
Catamarca, 359; CPP La Pampa, 370; CPP Corrientes, 427; CPP Entre Ros, 408;
CPP Jujuy, 395; CPP Chaco, 384), al parecer, sin dictar sentencia (al menos sa es
la interpretacin de Ricardo C. Nez, CPP Crdoba anotado, art. 414, n 4, p.
393).
371 Quizs ste sea uno de los puntos en los que se muestra la fecundi dad del
concepto que, por objeto del proceso, no slo incorpora al acontecimiento
histrico que en l se trata, sino tambin a la pretensin jurdica como tal, es decir,
al punto de vista jurdico general bajo el cual procede una consecuencia jurdica:
Cf. Baumann, Grundbegriffe, cit., cap. 5, I, ps. 114 y siguientes.
339
Precisamente por lo expuesto es que la OPP de la Repblica Federal de

Alemania ( 265) niega, aparentemente, el iura novit curia; en verdad, respeta esa
regla, pues permite fallar acudiendo a una calificacin jurdica distinta a la de la
acusacin o a la del auto de apertura del procedimiento principal, pero le otorga su
exacto valor, que no puede arrasar con el principio de defensa, al obligar al
tribunal de juicio a prevenir al imputado y su defensor acerca de la posible
modificacin de la calificacin jurdica, dndoles suficiente posibilidad para
preparar la defensa 372.
Con la advertencia antes formulada puede ingresarse al estudio
particularizado que presentan algunas conexiones de la ley penal. las que, a pesar
del aforismo iura novit curia, deben ser estudiadas porque, en definitiva, es la ley
penal la que proporciona los criterios para conocer si una circunstancia fcticao
elemento de otro tipo tiene importancia para el fallo o carece de importancia para
l.
Los delitos agravados y privilegiados son los primeros que merecen atencin.
En principio, el hecho punible bsico est comprendido tanto en el delito agravado
cuanto en el privilegiado (ejemplo: homicidio agravado, CP, 80, o las diversas
clases de homicidios privilegiado, CP, 81, inc. Io, a e inc. 2o), por lo que la
acusacin por cualquiera de estos ltimos permitira concluir, en la sentencia,
imputando el hecho punible bsico, al menos con la prevencin anticipada de
advertir a quien se defiende de la posible variacin del punto de vista jurdico en
su perjuicio (acusacin por infanticidio y sentencia por homicidio simple). Sin
embargo, ello slo es posible cuando el hecho punible bsico (homicidio) est todo
incluido en los agravados o privilegiados (homicidio agravado o infanticidio), esto
es, cuando las agravantes o los privilegios slo agregan circunstancias a la norma
bsica (prohibicin de matar). No ocurre lo mismo, en cambio, cuando las figuras
son secantes, esto es, cuando los elementos de una no estn ntegramente incluidos
en la otra, lo que regularmente sucede con normas complejas que prohiben
comportamientos de ordinario permitidos (el acceso
372 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, 265, ps.
231 y ss.; el pargrafo tiene hoy una modificacin instrumental (prrafo final
agregado para debates en ausencia del imputado) que no reforma la regla: Cf.
Gmez Colomer, El proceso penal alemn, cit., 265, p. 366.
340
carnal, por ejemplo) en circunstancias muy especiales, . >mo en el caso de la

llamada violacin por inmadurez sexual y el estupro (CP, 119, inc. 1 y 120),
segn el Derecho penal argentino.
Cualquiera que fuese el tipo bsico373, lo cierto es que la llamada violacin
ficta, de una menor de 12 aos, slo tiene de comn con el estupro, en el derecho
positivo argentino, el acceso carnal y, con ciertas prevenciones, la minoridad de la
vctima traducida en inexperiencia sexual. Pero ocurre que, si se acusa por
violacin no se puede pasar sin ms al estupro, porque la circunstancia de que la
vctima sea honesta, importante para el ltimo de los delitos mencionados, no era
necesaria para el primero, por lo que, de ordinario, no estar contenido en la
acusacin. De la misma manera, si se acusa por estupro, la acusacin contendr la
circunstancia de que la vctima es menor de 15 aos -y es deshonesta, pero no
estar incluida en ella la determinacin de que es menor de 12 aos, nica
importante para la llamada violacin ficta, razn por la cual una sentencia que, sin
ms, condene por violacin lo que fue acusado por estupro provocar indefensin,
a menos que se trate de un simple error material de subsuncin en la acusacin.
Otro caso especfico puede hallarse en las prohibiciones alternativas, que
incluyen comportamientos numricamente indiferentes (de la misma manera: en
los mandatos alternativos): aqullas que vedan varios comportamientos diversos,
cuya consumacin de-lictual slo requiere que uno de ellos se perpetre y, al mismo
tiempo, cuya consumacin conjunta (varios comportamientos) no multiplica los
hechos punibles. Es un buen ejemplo la figura descripta por el CP, 224, espionaje
(mejor an en el texto de la llamada ley 21.338, vigente antes de ahora, clarsimo
para el ejemplo): los diferentes comportamientos que all se describen consuman
individualmente - cualquiera de ellos- la infraccin y, a la vez, si todos se llevaran
a cabo conjuntamente no multiplicaran la infraccin en el sentido del concurso
material de hechos punibles (CP, 55). Desde nuestro punto de vista, la regla
procesal que estudiamos, sin embargo, no habilita la condena por otro
comportamiento alter-
373 Sobre la problemtica penal, cf. Sancinetti, Marcelo A., Estupro y

estupro impropio ["violacin"). Un caso polmico de error sobre la edad de la
victima [Estupro y estupro impropio ("violacin")], en "Doctrina Penal", Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1978, ps. 335 y siguientes.
341
nativo, si l no ha sido objeto de la acusacin; diramos, con cierta Ucencia de

vocabulario, que la imputacin no es, desde este punto de vista, fungible. Y, no
obstante, la sentencia produce, al parecer, cosa juzgada material sobre todos ellos,
pues, condenado o absuel-to el acusado respecto del comportamiento atribuido, no
parece posible un nuevo juicio por espionaje sobre la base de que se ha llevado a
cabo, en la misma ocasin (esto es, en el mismo contexto histrico), otro
comportamiento alternativo que haya consumado la infraccin, segn regla de
principio que estudiaremos este mismo captulo (ne bis in dem)374.
Supngase que A confeccion un plano y tom fotografas de un establecimiento militar vedado al pblico y, para ello, se introdujo a l clandes tinamente o por engao, en el sentido del CP, 224 (texto actual o ley 21.338). La
acusacin, sin embargo, slo describe el hecho de haber levantado el plano, no as
el de haber fotografiado el establecimiento militar o el de haberse introducido l en
la forma y con el fin previstos en la prohibicin. La sentencia no podra condenar
por circunstancias no incluidas en la acusacin (fotografiar o introducirse en un
establecimiento militar). Supngase ahora que, en el debate, no se verifica que A
confeccion un plano del establecimiento militar y, en cambio, se comprueba que
tom fotografas del establecimiento o se introdujo en l (segn qu texto se
prefiera): necesariamente se deber dictar una sentencia absolutoria porque el
hecho acusado no es cierto; la condena por tomar fotografas del establecimiento o
por haberse introducido a l clandestinamente o por engao es improcedente,
porque esos comportamientos no fueron objeto de la acusacin; y, sin embargo, no
procede tampoco una nueva persecucin penal por estos ltimos comportamientos,
ya que el procedimiento que culmin en la absolucin "agot"' toda posibilidad de
persecucin penal por el acontecimiento histrico unitario plasmado en la
acusacin (ne bis in dem), a pesar del error registrado en el procedimiento.
La ley 20.771 (comportamientos reprimidos en relacin a los estupefacientes)
ofrece ejemplos similares en las infracciones descriptas por su art. 2 o. A la vez, su
art. 6o, que prohibe la tenencia de estupefacientes, es bsico respecto de aquellas
prohibiciones y, por ello, funciona segn lo aclaramos en el prrafo anterior.
El concurso de agravantes en un mismo nivel (ejemplo: alevosa y ensaa miento en el homicidio, CP, 80, inc. 2o) es tambin un buen ejemplo de alternatividad.
37" Cf. infra, E.
342
Un prximo grupo de casos contempla la llamada relacin subsidiaria, expresa o tcita, conexin que se caracteriza porque unas
infracciones son residuales respecto de otras. De ordinario, la acusacin
por el hecho punible ms grave contendr la imputacin de la infraccin
residual (ejemplo: el robo con fractura, CP, 167, inc. 3 o, comprender la
violacin de domicilio, CP, 150), de manera tal que, si fracasa la
imputacin principal, se podr condenar por la subsidiaria o residual.
Empero, tratndose en la ocasin de la figura procesal que resguarda la
incolumidad del Derecho de defensa, puede ocurrir de otra manera, no
bien la figura subsidiaria contenga elementos que la acusacin no ha
descripto convenientemente (ejemplo: la acusacin por estafa, CP, 172, no
contiene la circunstancia de que el librador de un cheque sin fondos fue
interpelado fehacientemente y no abon la libranza dentro de las 24 horas,
CP, 302, inc. Io).
Un caso similar lo constituyen las infracciones progresivas (ejemplo:
las lesiones en sus diversos grados y el homicidio), equiparables tambin a
la progresin existente entre los delitos bsicos, los agravados y los
privilegiados, resolvindose los casos polmicos con los criterios antes
expuestos. De estos criterios tambin participan la consumacin y la
tentativa, la autora y las diversas clases de participacin delictual.
En verdad, los casos antes tratados se refieren a las relaciones de la
ley penal que provoca el llamado concurso de leyes o concurso aparente
37S
. Lo importante para el principio estudiado, propio del Derecho procesal,
es comprender que, a pesar de la vigencia de la regla iura novit curia, la
sentencia, para no provocar indefensin, no puede exceder el marco de las
circunstancias fcticas efectivamente descriptas por la acusacin
(eventualmente. el auto de apertura del juicio) para ser corroboradas
durante el debate; y, ms all de ello, advertir que en estos casos,
regularmente, jugar un
37S Cf. Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos
Aires, 1953, t. II, 46, ps. 173 y ss.; Nez, Derecho penal argentino, cit., t. I,
tt. I, VI, ps. 225 y siguiente; Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de derecho penal, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1982, t. IV, ps. 557 y ss.; Gavier, Ernesto R., Aplicacin de la ley penal y
concurso aparente de leyes.
343
papel esencial el principio ne bis in idem, de manera que, si la acusacin

fracasa u obtiene cierto resultado, no ser posible perseguir penalmente
con posterioridad, introduciendo las circunstancias faltantes en la primer
persecucin.
Es por ello que, el mejor remedio para estos y otros casos es
acudir a la acusacin alternativa o subsidiaria: ella supone que el
acusador pondr en juego las hiptesis posibles, cuidando de describir
todas las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la
sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permita
entender cul es la tesis principal y cul o cules las subsidiarias o
alternativas. Una acusacin construida de esa forma permite la
contestacin defensiva, la prueba y la decisin; se observa- claramente
cmo ella es el pilar fundamental que permite el ejercicio idneo del
derecho de defensa.
Las leyes argentinas no conocen describen en sus preceptos la posibilidad de acusaciones subsidiarias o alternativas. Sin embargo, tampoco la prohiben, ni nada en la ley se opone a que el acusador proceda de esta manera,
forma recomendable en estos casos conflictivos e, incluso, en aqullos en los
cuales el acusador no puede asegurar el xito de su tesis principal y su fracaso
no determina, necesariamente, la imposibilidad de una condena por el mismo
acontecimiento histrico. La prctica ha impuesto esta forma de acusar en las
ofensas progresivas contra el honor: calumnia e injuria (CP, 109 y 110).
Es claro que la recomendacin anterior y la figura propuesta no slo
rige para los casos de concurso de leyes penales. Sucede a menudo que
fracasa la imputacin por el hecho de que el autor se apoder de una cosa
ajena (hurto, CP, 162) y ello no excluye la posibilidad de una condena por
el hecho de guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda o en
cambio las cosas sustradas ifavorecimiento real, CP, 277, inc. 3o). No
puede decirse que estas figuras sean necesariamente subsidiarias (el
mismo problema entre la falsificacin y el uso del documento falso, CP,
292 y 296), pues slo cuando se trata del mismo autor (comportamiento
ulterior) funcionan de esa manera en el terreno prctico, pero el problema
procesal es idntico: la acusacin subsidiaria o alternativa solucionar
problemas graves a la sentencia que, a pesar de poder verificar que el
imputado tiene una cosa sustrada, dolosamente, no puede verificar que l
fue quien se apoder de la cosa.
344
Durante la vigencia del texto anterior del CP, 278 (llamada ley 21.338), el
favorecimiento real requera el "fin de lucro", elemento subjetivo especfico del
tipo. Cuando se acusaba por hurto y, en la descripcin, se inclua el hecho de que
el acusado tena por recepcin, ocultacin, etc. la cosa hurtada, resultaba un
exceso condenar por encubrimiento, en infraccin a la regla estudiada, sin que la
circunstancia del "fin de lucro" hubiera sido objeto de imputacin, intimacin,
contradiccin y prueba.
La imputacin dolosa y la culposa, aunque se refieren a un mismo resultado,

v. gr. homicidio, no son fungibles, como si fueran infracciones progresivas, segn
algunos parecen creer. No puede pasarse, sin ms, de la infraccin dolosa a la
culposa, pues significan la descripcin de hechos distintos, por ms que el
resultado sea idntico: el dolo supone la voluntad de realizacin del resultado y la
accin consumativa de l, circunstancia subjetiva que debe ser objeto de la
acusacin para poder ser reconstruida; la culpa, por el contrario, no reside en esa
voluntad, sino en la infraccin a un deber de cuidado otro hecho distinto, por
ejemplo: el exceso de velocidad o la inobservancia de una regla de trnsito, que
constituye la imprudencia y que provoca el resultado. Si la acusacin por un delito
doloso quiere contener, eventualmente, la posibilidad de la condena por el delito
culposo correlativo, deber contener subsidiariamente esta ltima imputacin, con
descripcin detallada del hecho que constituye la inobservancia al deber de
cuidado.
Algo similar ocurre cuando, al lado del delito de accin, se pretende,
eventualmente, la condena por el mismo delito, pero por una omisin: ser
necesario describir detalladamente la situacin de vida en la que se hallaba el
agente, de la cual emerga el deber de garante del bien jurdico tutelado y el de
evitar el resultado (por ejemplo: el contrato o el acto administrativo que erigi en
salvavidas al baero que no se arroj al agua para evitar la muerte del baista), al
lado de la omisin y del resultado.
Por ltimo, para comprender el correcto funcionamiento de la regla que
enuncia la correlacin entre la acusacin y la sentencia, se torna ahora necesario
aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y de oficio, introducir circunstancias
que eliminan o aminoran la imputacin, esto es, que benefician al imputado. Es
posible, as,
345
que la sentencia incorpore, de oficio, si resultara del debate, una causa de

justificacin, o una de inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incluso, alguna
que aminora la culpabilidad (la emocin violenta en el homicidio y lesiones, CP,
81, inc. Io, a y 93; en general, la disminucin de la capacidad de comprender el
hecho o dirigir las acciones) o, proveniendo de una justificante, transforme la
reaccin por el hecho (exceso, CP, 35). Incluso es posible para la sentencia
disminuir del tipo bsico al privilegiado, o del agravado al bsico o al privilegiado,
o, en las infracciones progresivas, de la mayor a la menor, afirmando de oficio la
circunstancia que aminora la reaccin penal, pero ello nicamente, segn ya
observamos, cuando la figura ms grave contiene ntegramente a la menos grave o
se le agrega a ella slo la circunstancia que aminora la reaccin penal. En cambio,
cuando, pese a proteger un mismo inters jurdico, las figuras son secantes, de
manera tarque el fracaso de la ms grave no conduce necesariamente a la ms leve
violacin por estupro o no recaera necesariamente condena de no afirmarse la
circunstancia que conduce a la ms leve aborto en lugar de parricidio-, el paso
de una a otra, introduciendo de oficio la circunstancia que conduce a ella, lesiona
el derecho de defensa, pues, si se observa bien, la condena por la infraccin ms
leve, agregando circunstancias al hecho acusado que no han sido objeto de defensa
y prueba, encubre la necesidad de una absolucin.
La acusacin describe: A tuvo acceso carnal con una nia menor de 12

aos(CP, 119, inc. Io). Se verifica que la nia tena 13 aos o, cuando menos, que
A crey que tena esa edad (enor). Condenar por estupro (CP, 120), agregando la
circunstancia de la mayor edad y la honestidad de la vctima, sobre las cuales el
acusado no ha contestado, ni han sido objeto del debate. evita una absolucin,
porque la acusacin no se ha verificado (vctima menor de 12 aos), bajo el manto
piadoso de ser benevolente con el imputado.
Ntese, en cambio, cmo vara la situacin si se pasa del hecho descripto
como infraccin al art. 119, al hecho descripto como infraccin al art. 127, CP.
porque el acceso carnal comprende al abuso deshonesto, se trate de la relacin
tpica de especialidad (agravado-bsico) o de una infraccin progresiva. Ms claro
es an el siguiente ejemplo: se acusa a A por haber agredido con un arma a B,
provocndole lesiones que condujeron a su muerte (CP, 79); si, de oficio, el
tribunal de juicio incorpora una causa que interrumpi el nexo entre
346
ARGENTINO
la accin de A y la consecuencia de muerte, la condena por lesiones (CP, 89 y ce.)

no ocasiona ningn dao al derecho de defensa.
De todos modos, es recomendable siempre para el acusador cuidar de describir circunstanciadamente el hecho y, cuando duda, acudir al remedio de la
acusacin subsidiaria o alternativa.
Los errores de subsuncin o puramente jurdicos en el encua-dramiento del
comportamiento atribuido no daan la defensa ni limitan la decisin, mientras sta
se mantenga dentro de la accin u omisin descriptas y sus circunstancias, por ms
que sea recomendable, segn lo advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible
variacin del punto de vista jurdico que presidi la imputacin. Es por ello que,
por ejemplo, se puede fallar como concurso real (CP, 55) lo que para la acusacin
signific un concurso ideal (CP, 54) o un concurso aparente (de leyes), siempre
que la discrepancia sea meramente jurdica, es decir, la sentencia no agregue una
circunstancia (temporal, espacial o de modo) no contenida en la acusacin.
El concurso material de hechos punibles (CP, 55) agrega, en la prctica, un
caso llamativamente persistente, que, sin embargo, slo tangencialmente puede
considerarse incluido en esta problemtica. Ya por error en la descripcin de lo
que se imputa o porque, realmente, el acusador no ha podido definir
circunstanciadamente los diversos hechos punibles homogneos o similares que
atribuye, por defecto probatorio, se interponen acusaciones indefinidas, en las
cuales lo nico cierto es la atribucin de varios comportamientos homogneos o, al
menos, similares, en un periodo temporal. La sentencia no puede superar esta
indefinicin, por lo que le ser lcito verificar el concurso material de hechos
punibles, pero nunca condenar por ms de dos de ellos o, en su caso, por uno ms
de los definidos circunstanciadamente. Es lcito tambin considerar que se trat de
un concurso continuado de hechos punibles, si el debate da pie para ello, porque la
figura penal considera nico -para la reaccin penal- lo que, en la realidad, se
present como mltiple (temporal o espacialmente) 376, y, de tal manera, se
beneficia al imputado.
f) Tradicionalmente, se ha incluido en el principio'de contradiccin al derecho
de probar y al de controlar la prueba del adver376 Cf. Gmez Mndez, Alfonso, El delito continuado. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1978, cap. III, 2, ps. 28 y siguientes.
347
sario 377. Ello no es incorrecto, pues,, sobre todo el control de la prueba del
adversario, representa una manifestacin del contradictorio, a la vez que la
facultad otorgada para demostrar los extremos que se esgrimen para inhibir la
imputacin de que se es objeto, o aminorar sus consecuencias, es una
manifestacin imprescindible de la posibilidad de oponerse a la persecucin penal.
Sin embargo, esas facultades se explican mejor en funcin del ideal de equiparar
las posibilidades del imputado respecto de las del acusador, mxima que tambin
integra la garanta de la defensa.
3. Igualdad de posiciones 3
a) El poder del Estado. - El Estado, por medio de rganos pblicos
preestablecidos, es quien, por regla, persigue penalmente, segn nuestro sistema
(CP, 71). Igualar el poder de la organizacin estatal, puesta al servicio de la
persecucin penal, resulta imposible; ministerio pblico y polica ejercen el poder
penal del Estado y, por ello por su pesada tarea: deber de prevenir y averiguar
los hechos punibles, disponen de medios que, salvo excepciones histricas,
meramente prcticas, debidas al ejemplo escasamente edificante de organizaciones
delictivas privadas, son, jurdicamente, imposibles de equiparar. Ello se traduce, ya
en la persecucin penal concreta e individual, en una desigualdad real entre quien
acusa y quien soporta la persecucin penal. Se trata as de un ideal, quizs utpico
pero plausible, el intentar acercarse en la mayor medida posible al proceso de
partes, dotando al imputado -aun de manera parcial de facultades equivalentes a
las de los
*" As, Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 208, p. 253; t. 209, p. 518; t. 237, p. 193;
t. 240, p. 160; t. 242, p. 112; t. 280, p. 167; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308; sin
embargo, los tribunales han tolerado, ordinariamente, que los fallos condenatorios
se funden en prueba no controlada por el imputado y su defensor: cf. por ejemplo,
Fallos CSN, t. 182, p. 502.
378 Cf. Sandermann, Waffengleichheit im Strafprozess, citado, dedica su tesis
al estudio de estos problemas, con informacin acerca del derecho continental
europeo, sobre todo acerca del funcionamiento del postulado en el marco de la
Convencin europea sobre derechos humanos y los rganos predispuestos para
aplicarla.
348
6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES |PROCEDMIENTO]
349
rganos de persecucin del Estado y del auxilio procesal necesario para que se
pueda oponer a la persecucin penal, con posibilidades parejas a las del acusador:
en ello reside la pretensin de equiparar las posibilidades del imputado respecto de
aquellas que poseen los rganos de persecucin penal del Estado en el proceso
penal.
cdigos prevn una instruccin en la que predominan los rganos pblicos que
averiguan el hecho sobre el imputado, pero regulando con criterio, en general, las
garantas mnimas que lo amparan frente al poder estatal ejercido en forma
arbitraria: el secreto para el imputado y su defensor es slo una excepcin y la
incomunicacin, cuando existe, slo puede durar breve tiempo.
Desde el punto de vista material, sin embargo, el ministerio pblico (en

general, el acusador) debe vencer un escollo jurdico, muchas veces invencible: l,
para obtener una condena, tiene que lograr la conviccin del tribunal acerca de
todos los elementos de una imputacin delictiva y punible (in dubio pro reo).
Concluida la instruccin, en cambio, aparece en toda su magnitud el ideal de

otorgar posibilidades parejas al acusado respecto de su acusador. El juicio o
procedimiento principal es el momento o perodo procesal en el que el acusador y
el acusado se enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un
equilibrio procesal manifiesto. Tanto es as que las facultades que se otorgan a uno
y otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las
otorgadas al otro: la acusacin provoca la contestacin del acusado, ambos pueden
probar los extremos que invocan y controlar la prueba del contrario, ambos valoran
la prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en el que debe ejercer su poder
de decisin.
Siendo
la
instruccin
(procedimiento
preparatorio
y
prelimi
nar) el perodo procesal cuya tarea principal consiste en averiguar
los rastros elementos de prueba- que existen acerca de un hecho
punible que se afirm como sucedido, con el fin de lograr la deci
sin acerca de si se promueve el juicio penal acusacin o si se
clausura la persecucin penal sobreseimiento, resulta que, en l,
los rganos de persecucin penal del Estado prevalecen sobre el
imputado, sin perjuicio del resguardo de las garantas individuales
que amparan a ste ltimo, las cuales suponen un mnimo de dere
chos correspondientes a l -y a su defensor-, sin los cuales no
se podra afirmar con seriedad el funcionamiento de un Estado de
Derecho.
^"V
En los orgenes del llamado sistema mixto o sistema inquisitivo reformado
de enjuiciamiento penal, la instruccin preparatoria mantena todas las
caractersticas de la encuesta inquisitiva: en el Code d'instruction crimi-nelle
francs de 1808, base de este sistema, ella era secreta y sin intervencin defensiva.
Slo a partir de la ley Constans (1897), se introdujeron reformas que la
liberalizaron, dando ingreso en ella al imputado y a su defensor y po sibilitando,
con restricciones, la defensa.
El CPP nacional, texto original del art. 180. de fuertes rasgos inquisitivos, que
an perduran, prevea el secreto de la instruccin. Ese Cdigo, aunque reformado,
todava persiste con rasgos similares: secreto inicial de las actuaciones prolongado,
renovable por perodos sucesivos a voluntad del juez de instruccin (CPP nacional,
180), incomunicacin prolongada del imputado, dispuesta inclusive por la polica
(CPP nacional, 256 y ss.), etctera.
Los cdigos argentinos modernos fueron receptores del Derecho europeo
continental que emergi de la gran reforma del siglo XLX, tal como se desa rroll
hasta los primeros aos del siglo XX. Como esa legislacin, aquellos
Sin embargo, si observamos todas estas facultades desde la sentencia, esto es,
desde las posibilidades de cada uno, acusador y acusado, de obtener una sentencia
favorable, abstractamente, se debe decir que la situacin del acusado es, al menos,
ms sencilla de resolver que la del acusador. El cuenta con un auxiliar
importantsimo, el funcionamiento pleno en la sentencia de la mxima in dubio pro
feo, segn ya lo advertimos, lo que le permite obtener una sentencia favorable,
abstractamente, se debe decir que la situacin del nal acerca de cualquiera de los
elementos que tornan punible un hecho, mientras que el acusador carga con la
pesada tarea, para obtener una sentencia condenatoria, de lograr la certeza acerca
de todos aquellos extremos. Tal situacin equipara, quizs, el predominio del
ministerio pblico durante la instruccin.
La interaccin entre Derecho material - Derecho procesal penal atempera o
extrema este conflicto: pinsese, por ejemplo, las diferentes consecuencias que
emergen al exigir, para considerar culpable a un autor, la conciencia actual o
potencial de la antijuricidad del hecho (error de prohibicin o sobre la
antijuricidad)379; un ejemplo similar se puede buscar en la definicin de las
prohibiciones o de los mandatos, unas veces repletos de exigencias objetivas y
379 Cf. Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1974, 5, 5, b, p. 87.
350
subjetivas, otras conformndose con mnimas exigencias (delitos formales, punicin de actos preparatorios, etc.); incluso en una misma prohibicin suelen
luchar ambos extremos380.
En los recursos, perodo meramente eventual del procedimiento, que
slo se lleva a cabo cuando alguno de los afectados por la decisin la
considera injusta y, por ello, intenta eliminarla, revocarla o modificarla, la
situacin es de completa igualdad, idntica a la del proceso de partes,
rigiendo, inclusive casi sin limitaciones, el principio dispositivo, propio de
este tipo de procedimiento.
Cambia tambin la situacin si, en lugar de hablar acerca del
procedimiento para perseguir delitos de accin pblica, como hasta ahora
lo hemos hecho, nos referimos a la persecucin de los delitos de accin
privada, siempre teniendo en cuenta que los delitos perseguibles por
accin privada representan una excepcin mnima en el Derecho
argentino. Aqu la asimilacin al proceso igualitario de partes es ms
profunda, tanto es as que en los cdigos modernos, en los cuales se
resuelve bien la regulacin procesal que provocan estos delitos, no existe
ni existi nunca el perodo de instruccin, tradicional en los delitos de
accin pblica y, prcticamente, todo el procedimiento se resume en el
juicio o procedimiento principal, de neto corte acusatorio.
Sin embargo, se debe advertir la posicin favorable que ostenta el imputado, en primer lugar, por el funcionamiento de la mxima in dubio pro reo,
ya observada, y, en segundo lugar, porque el tribunal, de oficio, puede incorporar a su fallo circunstancias eximentes no invocadas por el acusado mientras no ocurre lo mismo con circunstancias imputativas no incorporadas por el
acusador: falta de correlacin entre la acusacin y la sentencia -, hecho que
no permite tan siquiera tratar a estos procedimientos como acusatorios
puros,- sino tan slo- como asimilados a ese tipo de enjuiciamiento penal.
b) La posicin de los rganos de persecucin penal del Estado.
Quizs el primer indicio sobre la tendencia del sistema a igua-
380 Cf. Carrera, Daniel P., Defraudacin por infidelidad o abuso, Ed. As-trea, Buenos
Aires, 1973, 2, VII, ps. 62 y ss., en especial c, ps. 80 y siguientes.
351
lar las posibilidades entre el ministerio pblico y el imputado, resida en la

misma concepcin del ministerio pblico y de la polica, como rganos de
persecucin penal del Estado, y en los deberes que correlativamente les
impone la ley procesal penal. Se ha dicho que el ministerio pblico no es
una parte del procedimiento penal, en el sentido de que haga valer en l un
inters subjetivo, propio o ajeno del Estado-, en la actuacin de la ley
penal, sino, por el contrario, un rgano pblico cuyo inters se resume
-como el de los rganos jurisdiccionales- en la correcta actuacin de la ley
penal; l tanto ampara al ciudadano, incorporando la prueba de su
inocencia y reclamando una decisin que lo libere de la persecucin penal,
como le imputa un hecho punible y demanda una consecuencia jurdica,
bajo la condicin procesal de que se verifiquen todos los extremos que
condicionan esa consecuencia 381. De all se desprende que el ministerio
pblico no est situado frente al imputado para inquirir y requerir slo en
contra de l, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputacin procesal
que soporta y requerir tambin a su favor, cuando corresponde; slo con
este concepto se puede comprender que el ministerio pblico deba
procurar la incorporacin de los elementos que sirvan para descargo del
imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimiento o la absolucin,
si el resultado del procedimiento as lo indica, y pueda recurrir tambin a
favor del imputado 382.
381 Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 251 y ss., resu
me su postulado afirmando que su funcin est presidida por un "criterio ob
jetivo de justicia"; ms all, cf. t. I, 2 a- parte, cap. III, ps. 241 y ss., y t. II,
cap. II, ps. 51 y siguientes.
382 Este es, sin duda, el concepto que emerge de la reforma procesal pe
nal operada en el siglo XLX; cf. por ejemplo, los 160 y 296, II de la ley
procesal penal alemana: Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit.,
vol.II.ps. 137 y 259.
Lo mismo sucede en la legislacin argentina moderna: ello aparece claramente cuando
las leyes habilitan al ministerio pblico para recurrir a favor del imputado (CPP Crdoba,
467; CPP Mendoza, 485; CPP Salta, 478; CPP La Rioja, 477; CPP Catamarca, 393; CPP
Santiago del Estero, 390; CPP La Pampa, 406; CPP Entre Ros, 455; CPP Corrientes, 470;
CPP Jujuy, 432; CPP Chaco, 412; CPP Santa Fe, 405), pero emerge de todo el sistema (fin
de la instruccin, posibilidad del ministerio pblico de requerir el sobreseimiento o aun la
absolucin, a pesar de haber acusado, provocando el juicio).
352
ARCN ITNO
353
Conforme con esta concepcin se ha sostenido tambin que, ia verdadera

razn de la existencia del ministerio pblico consiste, precisamente, en procurar
un juicio imparcial al imputado, permitindole la defensa. Para lograrlo, resulta
imprescindible desvincular al juzgador de toda afirmacin imputativa, evitando
que l sostenga como hiptesis lo que despus deber examinar y decidir en un
juicio; con ese punto de partida se logra, al mismo tiempo, asimilar tenuemente la
persecucin penal estatal a un proceso de partes, colocando frente al imputado,
formalmente, a un contradictor.
La tesis es correcta si se advierte que el sistema de persecucin penal pblica
de los delitos (CP, 71) ha conferido al Estado tanto el poder de juzgar, cuanto el de
perseguir (en sentido estricto), a la manera de la inquisicin, y que, necesitado el
mismo sistema de asegurar la inviolabilidad de la defensa a ms de un juicio
imparcial, resuelve su problema creando dos rganos distintos: los jueces, que
ejercen la llamada jurisdiccin, cuyas expresiones de voluntad son manifestacin
del poder de decisin, y los funcionarios del ministerio pblico, cuyas expresiones
de voluntad son manifestaciones del poder requirente, en sentido propio, del
poder de perseguir penalmente.
Todava resta aclarar que, tanto el ministerio pblico como los tribunales son
rganos del Estado que realizan la funcin judicial, en materia penal, que la ley
positiva prev para l, averiguar la verdad y, sobre esa base, realizar el Derecho
penal; ambos cumplen, desde el punto de vista material, la misma funcin, que se
resume en aquellos fines; pero, formalmente, la ley procesal ha concedido a los
dictmenes de uno, el ministerio pblico, tan solo valor requirente y a las
resoluciones del otro, los tribunales, valor decisorio dicho de manera general y
manteniendo la ortodoxia del sistema; con ello, el sistema logra los fines
polticos que le son impuestos en la materia: realizar el poder penal estatal en un
marco que garantice el respeto por la defensa del individuo a quien aqul se aplica
383
.
Las constituciones provinciales argentinas, siguiendo ese criterio, han colocado al ministerio pblico en la misma posicin institucional que los jueces,
como rgano del Poder Judicial del Estado, resolviendo una cuestin antigua de
manera correcta o, al menos, bastante correcta 384: Buenos Aires, 180 y ce; Ro
Negro, 124, III; Santa Cruz, 127.
nar (instruccin), pierde as gran parte de su significado, como riesgo para el

imputado.
El predominio del ministerio pblico, que se expuso en el punto anterior,

vigente sobre todo durante el procedimiento prelimi-
385 Slo en los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales en tanto

las leyes procesales prevn que el imputado puede desistir de los recursos in
terpuestos por el defensor, se encuentran limitaciones parciales a la autono
ma de que l goza, respecto del uso de facultades propias.
383 cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 251 y
siguientes.
c) La defensa tcnica. - Una de las formas de propender a la equiparacin de

posiciones entre el acusador y el acusado es, sin duda, el erigir a la defensa tcnica
en un presupuesto de la validez del procedimiento y, en fin, de la sentencia. Quien
representa al ministerio pblico, rgano de persecucin penal del Estado, es un
letrado en Derecho, con experiencia en Derecho penal; el acusador en los delitos
de accin privada (CP, 73 y ss.) est siempre asistido por un letrado. De all que
resulte necesario que un letrado en Derecho al menos, asista como defensor al
imputado, cuando l no posee conocimientos jurdicos suficientes o, aun
poseyndolos, no puede ponerlos en prctica con idoneidad.
El defensor no es tan slo un asistente tcnico del imputado, sino, antes bien,
un verdadero sujeto del procedimiento penal, que, por lo general, ejerce facultades
autnomas, sin depender de la voluntad del imputado 385, y cuya actividad responde
siempre a un inters parcial, la defensa del imputado 386. Slo as el defensor representa un instrumento idneo para la realizacin del ideal de equiparar las
posibilidades entre el acusador y su acusado, en miras a una decisin judicial.
Qu sera, de otra manera, del imputado que no se quiere defender o del que se
quiere defender de manera incorrecta?
Las leyes procesales penales, reglamentando la garanta de la defensa, prevn
la designacin de un defensor para el imputado desde el comienzo de la
persecucin penal, en todo caso antes de la primera declaracin del imputado (CPP
nacional, 9; CPP Crdoba, 105 y 206; CPP Mendoza, 99 y 209; CPP Salta, 99 y
208; CPP La Rioja, 100 y 103; CPP Catamarca, 75 y 175; CPP Santiago del
Estero, 67 y 70; CPP La Pampa, 91 y 188; CPP Corrientes, 105 y 205; CPP Entre
Ros, 106 y 205; CPP Jujuy, 103; CPP Chaco, 93 y 190).
386 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. VIII,
III, ps. 391 y siguientes.
384 Cf. Maier, La investigacin penal preparatoria..., cit., 4, 2, ps. 99

y ss.; Procuracin General de la Suprema Corte de Justicia. 7 ministerio p
blico en la provincia de Buenos Aires, cap. II, n 6 y ss. y cap. III. ps. 46 y
siguientes.
Maier - 2.=
354
Conforme a esas reglas le corresponde al propio imputado el derecho de

designar su defensor; si l no lo ejerce, o lo ejerce mal o desea defenderse por s
mismo sin reunir las calidades mnimas para el cargo o sin poder ejercerlas con
idoneidad en el caso concreto, corresponde el nombramiento de un defensor de
oficio.
El defensor ejerce facultades autnomas a las del imputado, a pesar de que la
razn de ser de su ingreso al proceso penal reside en la necesidad de auxiliar al
imputado. Es posible, y sucede frecuentemente, que el defensor no adopta la
misma posicin, frente a la imputacin, que su defendido, pues razones tcnicas
aconsejan otra posicin, ms o menos defensiva. Siempre que no se traduzcan en
actos personalsimos, como, por ejemplo, la declaracin del imputado, las
facultades concedidas a ste se entienden tambin concedidas al defensor (ej.: los
recursos). La excepcin a la autonoma de actuacin del defensor est constituida,
en algunos cdigos, por el carcter dispositivo de los recursos, pues, segn su
regulacin, el defensor no puede mantener su propio recurso contra la voluntad del
imputado 387 o ste puede desistir los recursos interpuestos por aqul (CPP
Crdoba, 477; CPP Santiago del Estero, 392; CPP Salta, 484, I; CPP La Rioja,
482, I; CPP La Pampa, 415, I; CPP Mendoza, 491; CPP Catamarca, 397; CPP
Corrientes, 479; CPP Entre Ros, 464; CPP Chaco, 421).
d) Facultades defensivas. Desde un punto de vista parcial, pero correctose ha definido al procedimiento judicial como un mtodo para conocer la verdad.
Es por ello que, para que se pueda hablar de igualdad de posibilidades en relacin
a la decisin que pone fin al procedimiento, cuya misin aunque parcial es,
precisamente, fijar los hechos que se pudieron averiguar durante el procedimiento,
resulta necesario garantizar al imputado las mismas facultades, para influir sobre la
reconstruccin fctica, que aqullas que se le reconocen al ministerio pblico, es
decir, idnticas posibilidades para influir sobre la recepcin y valoracin de la
prueba. Ello equivale a expresar: idnticas posibilidades de influir en la decisin.
Nuestra Corte Suprema, en oportunidad de controlar la supremaca
constitucional (CN, 31), cas sentencias que no tenan como presupuesto
procedimientos adecuados a esta exigencia de la garanta de defensa. Como en
otras reas, la jurisprudencia de la Corte Suprema, estimada en su generali-
367 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II,
297, p. 260.
355
dad, peca por asistemtica, quizs porque se refiere a casos concretos y porque, en
materia procesal penal, nunca se habl un nico idioma en todo el pas, ni tan
siquiera legislativamente; sin embargo, es posible extraer de ella una serie de
principios bsicos, que no alcanzan para completar el sistema que se debe imponer,
conforme con el Estado de Derecho, pero que auxilian en la tarea de comprender el
sentido de la garanta. El imputado tiene derecho a conocer los elementos de
prueba que contra l se utilizan oportunamente {Fallos CSN, t. 219, p. 518), para
que, de manera eficiente, pueda ofrecer y producir prueba de descargo relativa a su
inocencia o que aminore la consecuencia penal (Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 237, p.
193; t. 240, p. 160; t. 243, p. 201 y 500; t. 246, p. 357; t. 247, p. 419; t. 248, p. 85;
t. 259, p. 154; t. 265, p. 26; t. 276, p. 102; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308), prueba
cuya recepcin el tribunal no puede rechazar arbitrariamente (Fallos CSN, t. 280,
p. 167), ni omitir valorar su resultado en la decisin (Fallos CSN, t. 293, p. 574).
Para que quien es perseguido penalmente tenga las mismas posibilidades de
influir sobre la reconstruccin histrica de la imputacin que su acusador le
formula, se le debe reconocer -a l y a su defensor, al menos, las siguientes
facultades:
I. Control de la prueba que valorar el tribunal en la sentencia. Esta es la
principal razn de ser del debate oral y pblico, regulado por las leyes procesales
penales modernas que reformaron el modelo inquisitivo, instituyndolo como
culminacin del procedimiento y para que proporcione la base de la sentencia. Ese
debate se cumple con la presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales
(inmediacin), incluso del imputado y de su defensor, y en l se incorporan los
nicos elementos de prueba idneos para fundar la sentencia, forma de proceder
que asegura el control probatorio por parte de todas las personas interesadas en la
decisin; a l concurren el acusador y el acusado -tambin su defen sor con las
mismas facultades, factor principal de la equiparacin de posibilidades respecto del
fallo.
De ello resulta, tambin, que la investigacin anterior (instruccin o
procedimiento preliminar) y los medios de prueba que all se llevan a cabo tienen
slo valor preparatorio, esto es, sirven para decidir acerca de si se enjuicia al
imputado (acusacin), mas no para fundar la sentencia. Es por ello tambin que,
cuando por peligro de prdida del elemento probatorio por la demora o por la
356
naturaleza del acto, se debe recibir anticipadamente al debate un medio de prueba

durante la instruccin o la preparacin del debate, con pretensiones de ser
valorado en la sentencia (actos definitivos e irreproducibles), las leyes prevn,
adecuadamente, la participacin del imputado y su defensor en el acto (CPP
Crdoba, 208 y 370; CPP Mendoza, 211 y 389; CPP Salta, 210 y 385; CPP Santiago del Estero, 155, 156 y308;CPPCatamarca, 177 y 321; CPP La Pampa, 191 y
326; CPP Corrientes, 208 y 383; CPP Entre Ros, 207 y 363; CPP Chaco, 193 y
341) .
De tal manera, la participacin del imputado o del defensor en el acto resulta
el nico medio de control efectivo del material que utilizar el tribunal al decidir.
Aqu reside tambin, precisamente, el principal defecto de los cdigos
antiguos, exponentes de una legislacin anterior a la reforma que procur
conformarlos a la idea del Estado de Derecho. En nuestro Cdigo nacional los
medios de prueba cumplidos durante la instruccin preliminar, sin control
defensivo y hasta en secreto (art. 180: prohibicin de asistencia y conocimiento
para el imputado y su defensor), son idneos para fundar la sentencia.
Esta es, tambin, la omisin principal de la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema, pues no basta garantizar el derecho de ofrecer y producir prueba, si l no
va acompaado de la posibilidad de controlar todo el material probatorio que
valorar el tribunal en la sentencia; y controlarlo quiere significar, precisamente,
asistir a su recepcin con facultades exploratorias y crticas. Segx'in nos parece, la
Corte Suprema, al tolerar este tipo de procedimiento como adecuado a las
garantas previstas en la Constitucin nacional, deja de cumplir su misin
cabalmente .
357
explicaciones a todos los rganos de prueba (CPP Crdoba, 400; CPP Mendoza,
418; CPP Salta, 418; CPP La Rioja, 421; CPP Cata-marca, 347; CPP Santiago del
Estero, 338; CPP La Pampa, 358; CPP Jujuy, 385; CPP Corrientes, 413; CPP
Entre Ros, 396; CPP Chaco, 372; CPP Santa Fe, 469).
La legislacin antigua no prohibe, durante el plenario escrito, el control
probatorio; ms an, quiere facilitarlo, ya que ordena citar a todos los intervinientes para cualquier diligencia de prueba (CPP nacional, 482). Pero la diferencia
es profunda: la presencia del imputado y de su defensor durante la recepcin de la
prueba no es necesaria, sino tan solo posible; en verdad, segn el sistema de
notificacin que rige por nota: CPP nacional, 467, prr. II, el tribunal no cita a
los intervinientes para las audiencias, tan slo designa la audiencia y a los
interesados les incumbe la carga de enterarse de ella por lectura del dispositivo en
e! cuaderno de prueba ( pinsese, adems, en el defensor negligente, en el
imputado privado de libertad!). Sin embargo, la falla ms grave consiste en que,
adems de estos medios de prueba, sobre los cuales es al menos posible el control,
si se opera diligentemente, funcionan otros, tan idneos como stos para fundar la
sentencia, recibidos sin ningn control y hasta en secreto.
La manifestacin concreta del control probatorio durante el debate y de la

equiparacin de facultades entre los intervinientes est representada por la
posibilidad que- todos los intervinientes tienen entre ellos el acusado y su
defensor - de interrogar y pedir
. Produccin de prueba de descargo. Esta facultad, considerada

imprescindible por nuestra Corte Suprema como manifestacin del derecho de
defensa (Fallos CSN, citados inmediatamente antes), est consagrada por nuestras
leyes procesales penales de diferentes maneras. Los cdigos modernos establecen
la facultad correspondiente a cada uno de los intervinientes de ofrecer prueba
para ser recibida en el debate, durante el plazo de citacin a juicio (CPP Crdoba,
366; CPP Mendoza, 382; CPP Salta, 382; CPP La Rioja, 385; CPP Catamarca,
317; CPP Santiago del Estero, 305; CPP La Pampa, 323; CPP Corrientes, 379;
CPP Entre Ros, 360; CPP Chaco, 338), facultad .que genera como consecuencia el
deber del tribunal de ordenar su recepcin durante la audiencia del debate, salvo
cuando la prueba ofrecida sea evidentemente im-
388 gn la legislacin comparada, cuando la instruccin preliminar est a

cargo del ministerio pblico, estos actos deben ser requeridos al juez que con
trola esa investigacin y cumplidos por l; cf. Maier, La ordenanza procesal
penal alemana.... cit., 162, p. 139; 169, p. 143; 192 a 195.ps. 160 y
siguientes.
Humanos (Asamblea General ONU, res. 217 A [III], 10/12/48), art. 14, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Asamblea General ONU, res. 2200
[XXI], 16/12/66), que requiere ese tipo de procedimiento penal para asegurar los
derechos humanos, entre ellos, el juicio imparcial con igualdad de posibilidades
para el imputado.
389 Hasta dnde el juicio oral y pblico es consustancial con el Estado de

Derecho puede verse leyendo el art. 10, Declaracin Universal de Derechos
358
pertinente (no referida al objeto procesal concreto) o superabundante (excesiva

para demostrar el extremo que se pretende) (CPP Crdoba, 369; CPP Mendoza,
388; CPP Sa:'a, 384; CPP La Rioja, 387; CPP Catamarca, 319; CPP Santiago del
Estero, 307; CPP La Pampa, 324 y 325; CPP Corrientes, 382; CPP Entre Ros, 361
y 362; CPP Chaco, 340). La inobservancia por el tribunal de esta regla,
oportunamente advertida (protesta), permite, eventualmen-te, recurrir la sentencia
por la va de la casacin (falta de funda-mentacin por prueba omitida), con lo cual
se lleva a cabo otro de los principios que, como derivado del que se explica, seala
nuestra Corte Suprema (sentencia nula por omisin de prueba de descargo idnea
ofrecida).
Los cdigos antiguos tambin permiten ofrecer prueba a todos los
intervinientes incluidos el acusado y su defensor durante el perodo de prueba
del plenario y, conforme a su estructura, tornan apelables las resoluciones del juez
sobre la admisibilidad de la prueba (CPP nacional, 477), aunque sin definir los
criterios que rigen ese juicio.
Durante la instruccin preparatoria, la regla tambin rige, aunque con
limitaciones (CPP nacional, 180, II; CPP Crdoba, 213; CPP Mendoza, 210; CPP
Salta, 209; CPP La Rioja, 212; CPP Catamarca, 174; CPP La Pampa, 190; CPP
Corrientes, 207; CPP Entre Ros, 206; CPP Jujuy, 189; CPP Chaco, 192; CPP
Santa Fe, 202), pues el rechazo de la prueba ofrecida por el imputado o su defensor
o por cualquiera de los dems intervinientes no provoca ninguna consecuencia
procesal, aunque sea injustificada: se trata de un mero permiso.
Sin embargo, cuando se trata de la declaracin del imputado, como mnima
garanta de contradiccin antes de decidir sobre el presupuesto necesario del
encarcelamiento preventivo (auto de prisin preventiva, procesamiento o auto de
calificacin legal de los hechos), la ley obliga al juez de instruccin,' o al
funcionario del ministerio pblico que recibe la declaracin indagatoria, a evacuar
con urgencia "las citas que hiciere y las dems diligencias que propusiere" (CPP
nacional, 246; CPP Crdoba, 302; CPP Mendoza, 305; CPP Salta, 305; CPP La
Rioja, 274; CPP Catamarca, 26S; CPP Santiago del Estero, 203; CPP La Pampa,
283; CPP Corrientes, 301; CPP Entre Ros, 300; CPP Chaco, 283; CPP Santa Fe,
320, II y TV).
TU. Valoracin de la prueba. Recibida la prueba, resta slo valorarla. Para el
acusador y el imputado ello significa la posibilidad
359
de indicarle al tribunal el sentido que debe tener su decisin, desde el punto de

vista fctico. En el cumplimiento de esta labor puede advertirse, tambin, al
paralelismo entre las facultades acordadas al acusador y al acusado. En el debate
oral, terminada la recepcin de la prueba, se concede la palabra al acusador y al
defensor del imputado y, en ltimo trmino, al mismo acusado (CPP Crdoba,
406; CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP La Rioja, 425; CPP Catamarca
350; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP Corrientes, 419;
CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Chaco, 376; CPP Santa Fe, 473).
Tambin los cdigos antiguos, que regulan un debate discontinuo y
documentado en actas escritas, establecen una posibilidad similar, a pedido de la
defensa (CPP nacional, 492), una vez cerrado el perodo de prueba.
IV. Valoracin jurdica. Por ltimo, la equiparacin de facultades, en relacin
a las posibilidades de influir en el resultado de la sentencia, no se refiere slo al
captulo de la sentencia que intenta reconstruir el comportamiento atribuido, sino,
tambin, al aspecto jurdico del fallo, es decir, a la valoracin jurdica del compor tamiento que el debate reconstruye. Es por ello que, al finalizar el debate, la
discusin final entre los intervinientes incluye, no slo la valoracin de la prueba,
sino tambin, el significado jurdico del comportamiento que, eventualmente, se
considere verificado e, incluso, la individualizacin de la pena. Con ello, el
defensor y el propio imputado tienen oportunidad de influir en todos los aspectos
que abarcar el fallo -reconstruccin del hecho, valoracin jurdica y pena y,
tambin, de contestar los argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de
lo percibido durante el debate, concluye el acusador (contradiccin).
En el debate oral y pblico, concluida la recepcin de la prueba se concede la
palabra a todos los intervinientes para que convenzan al tribunal acerca del
resultado del debate y del fallo que pretenden. El acusador habla antes que el
defensor y la ltima palabra le corresponde al imputado, que cierra el debate;
tambin las partes civiles tienen oportunidad para expresar sus conclusiones (CPP
Catamarca, 350; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP
Corrientes, 419; CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Chaco, 376).
360
361
En el plenario escrito que consagra el CPP nacional, existe la posibilidad de

solicitar una audiencia para informar oralmente o por escrito antes de que el juez
comience el estudio de la causa para dictar sentencia (CPP nacional, 492).
las pericias cumplidas durante la instruccin son objeto de una reglamenta cin
similar a la de los actos definitivos e irreproducibles en los cdigos mo dernos
(CPP nacional, 330 y 339).
V. Otras disposiciones. Relativas a la prueba del hecho imputado y a las

circunstancias que eventualmente se hubieran introducido para contrarrestar la
imputacin, existen una serie de disposiciones formales tendientes a facilitar la
defensa, traducidas en facultades acordadas al imputado y a su defensor, o en
presupuestos de ciertos actos para su eficacia procesal, cuyo principio rector es,
tambin, asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisin.
Entre ellas, las ms caractersticas e importantes son las disposiciones
relativas a los actos definitivos e irreproducibles. Se menciona de esa manera a los
medios de prueba que, recibidos con anterioridad al debate, podrn ser
introducidos a l durante su transcurso, por su lectura, pues su resultado se
protocoliza por escrito. Se trata, as, de un verdadero anticipo de la recepcin de
prueba que influir en la decisin. Por ello, precisamente, las leyes procesales
penales modernas consagran la facultad del defensor de asistir a esos actos,
facilitada por la necesidad del instructor de notificar la fecha y el lugar de su
realizacin, como condicin de su eficacia (CPP Crdoba, 208, 209 y 370; CPP
Mendoza, 211, 212 y 389; CPP Salta, 210, 211 y 385; CPP Catamarca, 177, 178 y
321; CPP Santiago del Estero, 155, 156 y 308; CPP La Pampa, 191, 192 y 326;
CPP Corrientes, 208,209 y 383; CPP Entre Ros, 207, 208 y 363; CPP Chaco, 193,
194 y 341).
No es necesario ni posible aqu un detalle pormenorizado de las dems

facultades acordadas al imputado y a su defensor, con el fin de equiparar las
posibilidades del acusador. Baste decir, por una parte, que la inobservancia de las
reglas que prevn la intervencin, asistencia y representacin del imputado apareja
combinada expresamente- la ineficacia absoluta del acto (CPP Crdoba, 171, 3 o;
CPP Mendoza, 172, 3o; CPP Salta, 172, 3o; CPP La Rioja, 176, 3o; CPP Santiago
del Estero, 116, 3o; CPP Catamarca, 140, 3 o; CPP La Pampa, 159, 3 o; CPP
Corrientes, 170, 3o; CPP Entre Ros, 170, 3o; CPP Jujuy, 135, 3o; CPP Chaco, 161,
3; CPP Santa Fe, 162, 3o). Por la otra, debe advertirse que la instruccin, desde su
inclusin como procedimiento secreto para el imputado y su defensor, ha
evolucionado constantemente, aun en el curso del siglo XIX, admitiendo la
actividad defensiva, aun cuando con limitaciones. Los cdigos modernos
argentinos han seguido de cerca esa evolucin (CPP Crdoba, 210; CPP Mendoza,
213; CPP Salta, 212; CPP Catamarca, 179; CPP La Pampa, 193; CPP Corrientes,
210; CPP Entre Ros, 209; CPP Chaco, 195).
Entre los cdigos modernos, la excepcin est representada por el CPP La

Rioja, 213, cuya regla slo establece una facultad para el juez de instruccin, quien
puede permitir la asistencia del defensor, de la que se desprende tambin la
facultad contraria; el CPP Jujuy no regula estos actos especficamente.
En la legislacin antigua, representada por el CPP nacional, tampoco se
conocen estos actos, pues, segn ya advertimos, su defecto consiste en admitir que
cualquier acto de la instruccin, aun aqullos cumplidos en secreto y sin
asistentencia del imputado o su defensor, es idneo para fundar la decisin; he all
la principal inobservancia del principio de defensa. Slo
4. Otras derivaciones
a) Inadmisibilidad de la "reformatio in peius". Nuestra Corte Suprema ha
afirmado, reiteradamente, que la prohibicin de la reformatio in peius es tambin
una garanta constitucional, cuya inobservancia "afecta al debido proceso y lesiona
el derecho de defensa del acusado" 39. La reformatio in peius vive en el mbito de
los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y, bsicamente, significa
prohibir al tribunal que revisa la decisin, por la interposicin de un recurso, la
modificacin de la resolucin en perjuicio del imputado, cuando ella slo fue
recurrida por l o por
39o Fallos CSN, t. 234.ps. 270 y 372; t. 231, ps. 190, 198 y 497; t. 241,
p. 154; t. 244, p. 198; t. 246, p. 121; t. 248, p. 612; t. 254, p. 353; t. 255, p. 79; t.
258, ps. 73 y 220; t. 268, p. 45;t. 274, p. 283; t. 295, p. 778.
362
otra persona, autorizada por la ley, en su favor 391. El axioma afirmado por la Corte
Suprema se refiere a la sentencia y a los recursos interpuestos contra ella, pues
aqulla es el objeto propio del recurso extraordinario ante ella. El vnculo entre la
llamada prohibicin y la inviolabilidad de la defensa ha sido concebido por la
Corte Suprema a partir de la sorpresa que provoca un fallo ms adverso que el
recurrido, cuando el acusador no recurri, y la jurisdiccin del tribunal del recurso
slo fue excitada por el imputado o por otra persona a su favor, pues, de esa
manera, el fallo perjudicial "habra sido dictado sin jurisdiccin y, adems, afectara de manera ilegtima la situacin obtenida por el procesado merced a la
sentencia consentida por el ministerio pblico de la instancia anterior y
lesionara, de ese modo, la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional" 392.
Las puntualizaciones que se puede obtener de la jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema en relacin al tema son las siguientes: la falta de recurso acusatorio
inhibe al tribunal de alzada para modificar la sentencia en perjuicio del acusado,
sea condenando, cuando fue absuelto por la sentencia recurrida, sea agravando la
pena por ella impuesta, en el mltiple sentido de aumentar la misma pena decidida,
variar su forma de ejecucin, reemplazarla por otra de calidad ms grave o agregar
otras penas, accesorias o principales, que no contena el fallo recurrido (Fallos
CSN, t. 241, p. 54; t. 237, p. 190; t. 247, p. 447; t. 248, p. 612; t. 258, p. 73 y 220;
t. 268, p. 45; t. 274, p. 283); equivale a la falta del recurso acusatorio el hecho de
que el superior jerrquico del funcionario del ministerio pblico que interpuso el
recurso no lo mantenga ante el tribunal ad quem (de alzada), encargado de revisar
la sentencia (Fallos CSN, t. 234, p. 270; t. 237, p. 190), o solicite la confirmacin
del fallo recurrido por el inferior (Fallos CSN, t. 237, p. 497; t. 244, p. 198) o
desista del recurso interpuesto (Fallos CSN, t. 237, p. 198; t. 255, p. 79).
En cambio, no constituye un agravio para la garanta: la mera confirmacin de
la condena por el tribunal de alzada, sin agravar la pena impuesta, aunque vare el
significado jurdico del comportamiento atribuido en ella al
391 Ayn, Manuel N., La prohibicin de la reformatio in peius, en "Cuadernos de los Institutos", no 105 (IX del Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Crdoba), 1969, ps. 161 y ss., para quien el principio es una
emanacin del efecto devolutivo de algunos recursos.
3<" Fallos CSN, t. 247, p. 447;t. 274, p. 283,
363
acusado (Fallos CSN, t. 239, p. 484; t. 242, p. 234) o aunque el acusador haya
adherido a los fundamentos y solucin del caso del recurso interpuesto por el
defensor, que pretenda la absolucin (Fallos CSN, t. 239, p. 484); la pena ms
grave que la impuesta en la sentencia recurrida, aplicada por el tribunal de alzada,
si recurri y mantuvo el recurso el ministerio pblico, aunque ella supere tambin
la pena pretendida en ese recurso (basta, entonces, con la existencia y prosecucin
del recurso acusatorio: Fallos CSN, t. 246, p. 121; t. 251, p. 17 y 65; t. 255, p. 353;
t. 266, p. 188), o la condena del tribunal de alzada frente a un fallo absolutorio del
tribunal a quo en esas mismas condiciones (Fallos CSN, t. 250, p. 572).
Dos casos especiales ilustran mejor el criterio de la Corte Suprema sobre el
tema. La adhesin a un recurso, comprendida como la facultad que otorgan
algunas leyes formales de recurrir, aun vencido el plazo regular de impugnacin,
cuando otro interviniente interpuso el recurso, equivale al recurso interpuesto
dentro del plazo originario (Fallos CSN, t. 255, p. 349), de modo tal que, el
acusador, que se adlere al recurso defensivo requiriendo la condena -frente a la
absolucin o a una pena ms grave frente a una condena que considera
benigna- abre la posibilidad del tribunal de alzada de reformar la sentencia en
perjuicio del imputado. Por lo dems, la mayor gravedad de la pena debe medirse
conforme al caso concreto, pues, revocar la unificacin de condenas, empeorando
as la situacin jurdica del nico recurrente, implica reformatio in peius y
descalifica el fallo (Fallos CSN, t. 295, p. 778).
No obstante lo afirmado por la Corte Suprema, cuya misin es, precisamente,

conservar la supremaca constitucional (CN, 31), parece que la prohibicin de la
reformatio in peius es una regla que slo indirectamente se vincula con el principio
de defensa. En verdad, si se limita las atribuciones del tribunal que decide el
recurso al "conocimiento del proceso slo en cuanto a los puntos de la de cisin a
los cuales se refieren los agravios" (CPP Crdoba, 478; CPP Mendoza, 493; CPP
Salta, 486; CPP La Rioja, 484; CPP Cata-marca, 398; CPP Santiago del Estero,
391; CPP La Pampa, 417; CPP Corrientes, 481; CPP Entre Ros, 466; CPP Jujuy,
433; CPP Chaco, 423; CPP Santa Fe, 414), de modo tal que la manifestacin de
voluntad concreta del impugnante acerca de los motivos por los que el fallo resulta
injusto constituye la frontera de la competencia (de la potestad) del tribunal, es
porque se piensa que, en materia de recursos, rige en toda su extensin y con todas
sus consecuencias el principio acusatorio, esto es, un principio anlogo al que, en
materia procesal civil, se conoce con el nombre de dispositivo,
364
como derivado de la autonoma de la voluntad, que rige las relaciones jurdicas del
Derecho privado, ordinariamente 393.
Este ltimo principio, que se puede definir segn su explicacin poltica: en
Derecho privado el inters es la medida de las acciones, impide a los rganos
estatales competentes para administrar justicia abocarse a la solucin de problemas
jurdicos que no le hayan sido planteados por quienes, segn la ley, tienen un
inters legtimo para reclamar su intervencin o, planteados concretamente por el
interesado, extenderse ms all del caso expuesto y de la solucin que se pretende
394
. El principio, sintticamente, ha prohijado los siguientes aforismos: nemo iudex
sine ador, ne procedat iudex ex officio y sententia debet esse conformis libello ne
eat iudex extra et ultra petita partium.
Sin embargo, conforme a la regla que indica que las acciones penales
(pblicas) se ejercern de oficio (CP, 71), al menos el proceso penal para la
persecucin de delitos de accin pblica es extrao al principio acusatorio y al
dispositivo. Si en l se distinguen las funciones de perseguir y decidir, colocndolas en manos de rganos estatales diferentes, el ministerio pblico y los
tribunales, no es para realizar el principio acusatorio desde el punto de vista
material, sino para posibilitar, al mismo tiempo, un juez imparcial y un contradictor formal para el imputado (principio de defensa). Por ello se dice que, en el
proceso penal por delito de accin pblica, slo rige un acusatorio formal, pues es
el mismo Estado el que, obligatoriamente (legalidad), persigue penalmente {ex
officio), no bien adquiere la noticia de la perpetracin de un hecho punible; de all
tambin que, con la sola limitacin del thema deciden-dum, derivada del principio
de defensa (contradictorio), el tribunal penal pueda fallar extra y ultra petita.
Por qu, entonces, rige, como en el proceso civil, la limitacin de la
reformatio in peius'1.; por qu vuelve a regir, como en el proceso civil, el principio dispositivo en los recursos? Nadie ignora que el procedimiento penal que
emerge de la reforma europeo-continental del siglo XIX es un hbrido, que, a un
mismo tiempo, pretende dar cabida al postulado inquisitivo bsico (persecucin
penal estatal, de oficio) y a la regla principal del principio acusatorio
(contradiccin). Parece que, en aras de la seguridad jurdica, la base inquisitiva se
satisface al obtenerse la primera decisin judicial de mrito sobre la imputacin
(sentencia de condena o absolucin), perdiendo terreno, hasta desaparecer casi
totalmente, durante el procedimiento, meramente eventual, de
393 Cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. V, no 1385, p. 444.

394 Cf. Satta, Salvatore, Manual de derecho procesal civil [Manual...],
Ed. Ejea, Buenos Aires, 1972, vol. I, n 91, p. 165; Alsina, Tratado..., cit.,
I, cap. I, n 3, p. 30 y cap. IX, n 7, p. 551; Palacio,Derecho procesal civil,
cit.,t. I, no 30, ps. 259 y siguientes.
365
su impugnacin. Al contrario, adquiere valor all, sbitamente, el principio

dispositivo: si nadie impugna la sentencia ella queda firme y satisface, plenamente,
la necesidad del procedimiento judicial previo a la decisin de la causa y a la
imposicin de una pena. Del mismo modo, la existencia eventual de un recurso
slo provoca, en principio, el nuevo examen del caso slo en relacin al agravio
(error o injusticia) expuesto en l y, de la misma manera, limita el conocimiento
del tribunal ad quem. Como se concibe la cosa juzgada parcial, el fallo recurrido
queda firme en todo aquello que no constituye materia del agravio expuesto en el
recurso. As se logra la seguridad jurdica del recurrente, quien conoce que, a salvo
la facultad de otros intervinientes para recurrir, su recurso fijar el thema
decidendum y no atribuir al tribunal del recurso una posibilidad cognoscitiva ms
amplia que la puesta por l en juego. De all a la mxima de la prohibicin de
reformatio in peius slo hay un paso 3SS. La seguridad jurdica del recurrente
recibe, con ella, un nuevo apoyo: l sabe que, por su recurso (esto es: si no recurre
otro interviniente en su contra), lo peor que puede sucederle consiste en la
confirmacin del fallo. Precisamente, el fundamento poltico que se exhibe para
sostener la regla confirma su razn de ser: de otra manera, recursos perfectamente
fundados no se interpondran aceptndose sentencias injustas por temor a la
agravacin de las consecuencias 3%.
El acusatorio aun el meramente formal que impera en el proceso penal

es, empero, un principio emparentado, segn observamos, con el de defensa: para
concebir un contradictor es preciso sostener una organizacin procesal y un
procedimiento semejante, al menos formalmente, al proceso acusatorio. En la
materia que ahora examinamos se puede decir, sin temor al yerro, que, si al guien
no dice que la sentencia es injusta y porqu es injusta (recurre expresando sus
motivos), al imputado y su defensa les resulta imposible contradecir (defenderse
del recurso, oponindose al resultado pretendido), razn por la cual el fallo sera
sorpresivo,
395 Obsrvese como Ayn, La prohibicin de la reformatio in peius, cit.,

p. 169, sostena este principio sin regla expresa (CPP Crdoba, de 1939),
derivndola del precepto (art. 476) que limitaba el conocimiento del tribunal
del recurso a los puntos de la decisin a los cuales se refieren los agravios.
396 Cf. Ayn, Manuel N., Recurso en materia penal, Ed. Lerner, Crdoba,
1985, p. 167, citando a Alcal-Zamora y con una metfora que, a la par de
elegante, es precisa: ".. .el recurrente, al ir por lana, saldra trasquilado..."
(p. 166).
366
extra o ultra petita, y el tribunal ad quem conocera de oficio, sin excitacin

extraa a l397. De all que la Corte Suprema pueda decir, con cierta razn, que la
prohibicin de reformatio in peius tiene sustento constitucional, como derivado de
la inviolabilidad de la defensa (CN, 18).
La Corte Suprema, empero, no ha sido consecuente al extremo con esta
afirmacin: se aparta de ella y del significado textual del principio, cuando permite
que el tribunal del recurso agrave la consecuencia penal respecto de lo pretendido
por el recurso acusatorio interpuesto; razona: toda vez que existe un recurso
acusatorio, el tribunal asume plena jurisdiccin, aun para superar la pretensin
punitiva expresada en ese recurso (ultra petita: Fallos CSN,t. 246, p. 121; t. 251,p.
17 y 65; t. 255, p. 353; t. 266, p. 188 y t. 250, p. 572).
Resulta necesario recordar que la garanta expuesta, como todas ellas, slo
juega en favor del imputado, pues los recursos interpuestos por el acusador
"permitirn modificar o revocar la decisin aun a favor del imputado" (CPP
Catamarca, 399; CPP La Pampa, 417; CPP Corrientes, 471, CPP Entre Ros, 466;
CPP Chaco, 413; CPP Santa Fe, 414). La razn de ser de la regla es sen cilla: el
proceso penal no es un proceso de partes, ni en l juega la autonoma de la
voluntad de ellas o el dispositivo, a la manera de como ocurre en el procedimiento
civil; el imputado no puede disponer ntegramente de su condena ni aun en va
recursiva, motivo por el cual el Derecho procesal penal aprovecha todas las
oportunidades posibles para intentar la correccin de vicios o errores que puedan
afectar al imputado 398.
b) Inadmisibilidad del juicio contra ausentes. - La prohibicin, en materia
penal, del procedimiento contumacial (v. !, II, a) responde tambin al principio de
defensa. En nuestro Derecho,
?97 As resuelve las cosas el CPCC de la Nacin, 265 y 266, reglamentando

los principios mencionados.
398 De an que ei ministerio pblico pueda recurrir a favor del imputado y el
efecto extensivo de los recursos (CPP Crdoba, 467 y 474; CPP Mendoza, 485 y
486; CPP Salta, 478 y 479; CPP La Rioja, 477 y 478; CPP
367
salvo en materia contravencional, la regla es absoluta, a diferencia de otras

legislaciones procesales penales, que conciben excepciones a esta regla en cierta
medida (delitos leves) o a apartir de un determinado acto procesal, concedindose
contra la condena un recurso de revisin menos formal o facilitado respecto del
ordinario399.
La razn de ser de la prohibicin es clara: el procedimiento penal no se
satisface, como el civil, por la importancia de las consecuencias que de l derivan,
con otorgar una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien
se defiende pueda, realmente, ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar,
de cuerpo presente, que el imputado sea idneo para intervenir en el
procedimiento (capacidad) y est en condiciones para ejercer las facultades que, al
efecto, le otorga la ley procesal penal.
De la misma manera debe apreciarse la necesidad de la defensa tcnica (v. 1,
II, c).
c) Incoercibilidad del imputado como rgano de prueba. Aunque con

diferentes consecuencias razn por la cual estudiaremos la regla separadamente
(v. G, 2), tambin se vincula al principio de defensa la prohibicin de obligar al
imputado a declarar contra s mismo (CN, 18).
En verdad, en estos casos se trata ms de condiciones negativas para la
validez de ciertos actos que de una prohibicin, en el sentido de la ley procesal.
Por supuesto, la importancia de algunas formas de obligar a declarar contra s
mismo ha justificado que la cultura humana erija, sobre el mismo fundamento
material de estas reglas, verdaderas normas de deber que prohiben, bajo amenaza
penal, esos actos (CP, arts. 144 bis, 144 ter y 149 bis, II).
La inadmisibilidad de emplear ciertas formas de coercin, para privar al
imputado de su bertad de decisin como informante (trasmisor de conocimientos)
en su propio caso, reside, por ltiCatamarca, 393 y 394; CPP Santiago del Estero, 390 y 393; CPP La Pampa, 406 y
413; CPP Corrientes, 470 y 477; CPP Entre Ros, 455 y 463; CPP Jujuy, 432 y 434; CPP
Chaco, 412 y 419; CPP Santa Fe, 405 y 410).
399 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, 232, p. 203 y
276 y ss., ps. 246 y siguientes.
368
mo, en evitar que una declaracin coacta del imputado pueda ser valorada como
elemento de cargo en su contra 400.
E. INADMIS1BILIDAD DE LA PERSECUCIN
PENAL MLTIPLE (ne bis in dem)*01
1. Antecedentes, concepto y alcance
I. No parece que el principio fuera desconocido en la antigedad 402. Pero su
importancia moderna y toda su elaboracin jurdica reside en su significado como
garanta de seguridad individual, propio de un Derecho penal liberal, de un Estado
de Derecho.
En efecto, la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de
Norteamrica dispone: "Nadie ser sometido, por el mismo delito, dos veces a un
juicio que pueda causarle la prdida de la vida o de algn miembro". La Enmienda
haba sido precedida por clusulas semejantes de las constituciones de los Estados
confederados que, con la misma limitacin, relativa a consecuencias penales
graves (Luisiana, vida o graves efectos para la libertad fi'si-
* Cf. Fallos CSN, t. 303, p. 1938.

401 Umversalmente, el principio se enuncia por el aforismo en latn que
consta en el ttulo, con la partcula negativa ne: Cf. Manzini, Tratado...,
cit., t. IV, n 464, p. 524; Latagliata, ngel R., Contribucin al estudio de la
reincidencia, tr. Carlos A. Tozzini, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963,
cap. I, ps. 29 y 32; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 106, III, 1, p. 444;
Peters, Strafprozess, cit., 53, II, 1, c, p. 435; Roxin, Strafverfahrensrecht,
cit., 50, B, I, p. 291; Baumann, Jrgen, Derecho procesal penal, tr. Conrado
A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, cap. 5, II, 3, p. 286; o, lo que es
lo mismo, bis de eadem re ne sit actio (no haya dos veces accin acerca del
mismo objeto: Manzini, Tratado..., cit.; Roxin, Strafverfahrensrecht, citado).
Sin embargo, en la ciencia jurdica argentina siempre se lo conoci por non
bis in idem, variando la partcula negativa: cf. Nez, Ricardo C, La garan
ta del "non bis in idem " en el CPP de Crdoba [Non bis in idem], en "Revis
ta de derecho procesal", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1946, ao IV, parte Ia-, ps.
311 y ss.; De la Ra, Fernando, Non bis in idem, en Proceso y justicia, Ed.
Lemer, Buenos Aires, 1980; Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, p. 247;
Fallos CSN, t. 248, p. 232.
Es correcto el adverbio negativo bajo la forma ne, pues l se usa en textos
imperativos o jurdicos (Diccionario latn-espaol, Ed. Spes, Barcelona, 1950, P317).
402 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 46, nota
30: ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret (Paul., 1, 14, Dig.).
369
ca), o de manera general (California, "nadie puede ser puesto dos veces en peligro
por una misma infraccin") consagraban la garanta 03.
Su significado como garanta individual ha sido reconocido internacionalmente. Con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Asamblea
General de las Naciones Unidas, resolucin 217 A [III], 10/12/48), la misma
Asamblea General concluy el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(16/12/66, resolucin 2200 A [XXI], entr en vigor el 23 de marzo de 1976),
segn cuyo art. 14, no 7: "Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por
el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con
la ley y el procedimiento penal de cada pas".
En el mbito americano, la Convencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica, 22/11/69) dispone en su art. 8 o, no 4, con una
clusula tan limitativa (cosa juzgada) cuanto drstica (imposibilidad del recurso de
revisin en contra del absuelto): "El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".
Nuestra Constitucin Nacional no previo expresamente esta garanta. Sin
embargo, con arreglo a su art. 28, segn el cual la enunciacin no es limitativa, se
lo ha reconocido como una de las garantas no enumeradas, pero que surgen del
sistema republicano y del Estado de Derecho 404.
La Corte Suprema de la Nacin ha sido reacia a reconocer esta garanta: lo
prueba el caso mencionado en la nota (Fallos CSN, t. 248, p. 232), donde, a pesar
de la burda violacin del principio que representa y del excelente dictamen de su
Procurador General en el sentido correcto, pidiendo remediar esa lesin, neg
amparo a un caso claro de doble enjuiciamiento y doble condenacin por los
mismos hechos. Lo mismo ocurre en el caso de Fallos CSN, t. 250, p. 724, esta vez
con apoyo del mismo Procurador General, que ni siquiera advierte la cuestin.
Sin embargo, no parece que la Corte Suprema de la Nacin desconozca la
garanta como emanada del sistema republicano de gobierno y del Estado de
Derecho que funda nuestra Constitucin Nacional, sino, antes bien, que,
403 Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 1. p. 312. Desaparecidas las penas
corporales, hoy la Enmienda V se interpreta en el sentido de un nuevo riesgo de
privacin de la libertad: cf. Corwin, Edward S., La Constitucin de los EE. UU y
su significado actual, Ed. Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 481.
** Fallos CSN, t. 248, p. 232, dictamen del Procurador General, p. 235; t.
298, p. 736, dictamen del Procurador General, ps. 745 y 746; t. 300 p. 1273; t.
302, p. 210.
Muier - 24
370
no encontrndola enumerada, como sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la

malinterpreta, cuando se coloca frente a un caso concreto cuya solucin deriva del
desarrollo de este principio. Tanto es as que, aun con interpretaciones incorrectas,
ha mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad
ante la ley, protegidos por la Constitucin Nacional (Fallos CSN, t. 248, p. 232; t.
250, p. 724), o ha resuelto un caso por falta de identidad subjetiva, sin mencionar
la garanta (Fallos CSN, t. 264, p. 302), y que el Procurador General, al dictaminar
impecablemente en el caso de Fallos CSN, t. 298, p. 736 (ver, en especial, p.
745/6), le adjudica a la Corte, quizs con audacia, una elaboracin precisa de la
garanta, que sigue de cerca su desarrollo doctrinario y el de la jurisprudencia de la
Corte de los Estados Unidos de Norteamrica acerca del double jeopardy
(enmienda V), sobre la base de fallos que cita: carcter de garanta no enumerada
en el orden federal, cuya forma bsica resulta de la intangibidad de la cosa
juzgada a favor del imputado ("...que nadie sea castigado ms de una vez por el
mismo hecho. .."), expresin restringida cuyo mbito ampli la Corte "afirmando
que ella vedaba no slo la nueva aplicacin de una pena por un mismo hecho, sino
tambin la reiterada exposicin al riesgo de que ello ocurriera a travs de un nuevo
sometimiento a proceso de quien ya lo haba sido por el mismo hecho". Puede
citarse tambin, como aval de esta posicin, el reconocimiento que la Corte
Suprema de la Nacin ha practicado, en mltiples ocasiones, del principio de la
cosa juzgada en materia civil, aunque admitiendo que l reside ms en la
inviolabilidad de la propiedad, que en una garanta de seguridad individual.
Las constituciones provinciales, en cambio, disponen sobre la materia con
frmulas variadas.
Crdoba, 7; La Rioja, 27: "Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de
una vez por el mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitarse de nuevo
pleitos fenecidos por sentencia ejecutoriada".
Textos casi idnticos consagran Catamarca, 35 (elimina "por sentencia
ejecutoriada" y finaliza la frase en "fenecidos"); Santiago del Estero, 19 y
Tucumn, 26 (con ligeras variantes, agregando la excepcin de la revisin).
Resulta interesante contraponer el texto de Santiago del Estero con el de Tucumn,
pues, mientras en el primero la excepcin se refiere slo a la "revisin favorable al
reo en materia criminal y de acuerdo con la ley procesal...", en el segundo la
excepcin slo toma en cuenta "el caso de revisin", sin adicin alguna, segn lo
cual sera legtimo interpretar que comprende la revisin en contra del imputado,
si la ley procesal la autoriza.
Buenos Aires, 25; Salta, 28: ".. .ni ser encausada dos veces por un mismo
delito"; Mendoza, 26: "nadie puede ser... encausado dos veces por un mismo
hecho"; San Juan, 17: ".. .no se le encausar dos veces por el mismo delito".
371
Entre Ros, 28: "No podrn reabrirse procesos fenecidos, salvo en materia
criminal, cuando la revisin sea favorable al reo y el caso est autorizado por la
ley".
Pese al silencio constitucional, el Derecho nacional tampoco ha sido extrao
a la garanta, pues el CPP nacional, 7, la expres: "Nadie puede ser procesado ni
castigado sino una sola vez por la misma infraccin".
De la misma manera, los cdigos de procedimiento penal modernos aludieron
al principio bajo el ttulo expreso de garanta constitucional.
CPP Crdoba, 1: .. .ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo
hecho, aunque se modifique su calificacin legal o se afirmen nuevas circunstancias (ibdem, CPP Corrientes, 1; CPP Chaco, 1); CPP Entre Ros, ],
suprime la frase aclaratoria.
CPP Salta, 1: .. .ni encausado ms de una vez por el mismo hecho (ibdem,
CPP Mendoza, 1; CPP Catamarca, 1; CPP San Juan, 1).
CPP La Rioja, 2: .. .ni procesado o castigado ms de una vez por la mis ma
infraccin; CPP La Pampa, 1: .. .ni procesado ni penado ms de una vez por el
mismo hecho.
Una frmula interesante presentaban los cdigos antiguos de Entre Ros, 2, y
Santa Fe, 8, hoy reemplazados, al aclarar, que "nadie ser juzgado ms de una vez
por el mismo delito aunque se ofrezcan pruebas nuevas de culpabilidad o se
pretenda demostrar que el hecho u omisin merezca pena mayor"; con ella se
evita, directamente, la posibilidad de revisin en contra del imputado o condenado.
II. Si prescindimos de filigranas semnticas, observamos que se alude al
principio mediante dos frmulas lingsticas de diversa extensin. Una de ellas, la
de alcance ms restringido, se refiere slo a la reaccin' penal material, a la
consecuencia de la perpetracin de un hecho punible, llmese condena, pena o
castigo. La frmula de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania,
art. 103, III, apunta claramente a esta limitacin: "Nadie puede ser penado varias
veces por el mismo hecho..." 405.
Esa forma de regular la garanta, por su alcance y por oposicin al ms
amplio que supone la segunda, podemos denominarla
405 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, p. 303 y
362, p. 307.
372
como de sentido meramente material. La consecuencia ms importante

que de ella se deriva es la carencia de reparos jurdicos para admitir la
revisin de una sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o
condenado por un hecho punible menos-grave o a una pena ms leve que
la correspondiente. En efecto, lo nico que ella garantiza, especialmente
cuando se refiere a la pena o al castigo, es que una persona no sufra la
reaccin penal ms de una vez; podra, entonces, vlidamente,
persegursela otra vez para condenarla, cuando fue absuelto, o para
imponerle una pena superior a la que result del primer procedimiento (en
este ltimo caso, siempre que se anule la primera condena), y en ello,
claramente, reside el recurso de revisin de la sentencia firme, en contra
del imputado o condenado, establecido, por ejemplo, por la ley procesal de
la Repblica Federal de Alemania, en consonancia con su regla
constitucional406.
La segunda frmula lingstica, de alcance ms vasto, impide la
mltiple persecucin penal; se extiende, por ello, como garanta de
seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa
razn, tiene tambin sentido procesal y cubre el riesgo de una
persecucin penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o an est
en trmite. En general, todas las reglas que establecen el principio en la
legislacin argentina poseen este alcance: ".. .ni perseguido penalmente
ms de una vez'por el mismo hecho..." (CPP Crdoba, Entre Ros,
Corrientes, Chaco; ver supra). El principal efecto de la regla, as
concebida, es impedir, absolutamente, toda posibilidad de establecer el
recurso de revisin en disfavor del imputado absuelto o del condenado por
un delito ms leve. Por lo dems, es claro que la frmula extiende su
influencia al mismo trmite procesal, declarando inadmisible tanto el
regreso sobre una persecucin penal ya agotada, en el sentido del
aforismo res iudi-cata pro veritate habetur, vigente tambin para otros
procedimientos, aunque con otro alcance y fundamento-, cuanto la per"0 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., p. 313; Maier, La ordenanza procesal penal
alemana.... cit.,vo\. II, ps. 303 y 362, 307; polmica establecida en la seccin Debates de
"Doctrina Penal", entre Baumann, Sobre puntos de partida dogmticos diferentes..., citado,
y Maier, Conclusiones bsicas..., citado, acerca precisamente, del alcance del principio.
373
secucin penal simultnea ante distintas autoridades, y no tan slo por

razones meramente formales relativas a cuestiones de competencia.
Existen frmulas intermedias, como la de la Convencin Americana
de Derechos Humanos (ver supra). que concede slo al imputado absuelto
la garanta de no ser sometido nuevamente a juicio.
En la doctrina nacional toda la discusin y la crtica ha girado en
torno de la correcta formulacin semntica del principio, pues nadie ha
ignorado ni pretendido para l otro alcance que el ms amplio aqu
expuesto407. La utilizacin por las distintas constituciones y leyes
procesales de nombres diferentes para aludir al destinatario del principio
("perseguido penalmente", "perseguido judicialmente", "procesado",
"encausado"), nombres que, a su vez, poseen un significado tcnico
variable, segn los diversos cdigos y sus interpretaciones, o que,
usualmente, son usados por la ley de manera vulgar, sin alusin tcnica
alguna, y la aparicin en las leyes de palabras tambin diferentes para
indicar el objeto de la garanta ("mismo delito", "mismo hecho"), ha dado
pie a la discusin.
En efecto, las palabras "procesado" y "perseguido judicialmente", en
menor grado "encausado", aluden a cierto progreso de la persecucin
penal, a un estadio procesal ms o menos determinado, de manera que,
segn el significado que se les otorgue en la ley procesal respectiva,
podran fundar la interpretacin de que el principio slo ampara al
imputado cuya persecucin penal ha alcanzado cierta importancia
procesal. Ello ocurre, claramente, con la voz "procesado", la cual, segn
definicin expresa de los cdigos modernos, se emplea para designar al
imputado que ya ha sido indagado y sobre quien recae una resolucin
judicial (auto de procesamiento) que lo considera probable autor de un
hecho punible o partcipe en l, abriendo las puertas para la utilizacin de
medidas de coercin personal graves (encarcelamiento preventivo).
Aplicado este significado a la frmula, por referencia directa, la
407 Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 3 y 4, ps. 314 y ss.;Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. 1, no 181, p. 248; De la Ra, Non bis in idem, cit., II, 3,
374
conclusin es obvia: el imputado, perseguido penalmente, que no ha sido

"procesado", queda fuera del amparo de la garanta.
Esta indicacin no constituye slo una especulacin acadmica. Con arreglo a la interpretacin sentada en el fallo plenario "Grossman, M." (Fallos plenarios CCC, III, p. 11 y ss.), de aplicacin tan extendida, cuanto errnea, por
los tribunales nacionales 408, el imputado no procesado carecera de la facultad
de defenderse e intervenir plenamente en el procedimiento, al menos de
utilizar todos los medios que la ley concede para su defensa, entre ellos, las
excepciones y, entre ellas, la de "cosa juzgada" y la de "litis pendentia"
(CPP nacional, 443, incs. 4o y 6o), medios que, precisamente, la ley otorga
para hacer valer el principio estudiado.
Vale la pena aclarar que, segn interpretacin corriente del CPP nacional,
236, y, ahora, segn el texto reformado de la ley, "procesado" es aquella persona que el juez de instruccin considera sospechosa como autor de un hecho
punible o partcipe en l y, por esa razn, dispone su declaracin indagatoria.
Precisamente, el CPP nacional, 7, utiliza la palabra "procesado" para referirse
al destinatario del principio.
Por otra parte, la palabra "delito", utilizada en ocasiones para designar
el objeto de la garanta, tiene un significado anfibolgico. Usualmente,
sobre todo en la doctrina penal, se utiliza para designar la figura abstracta
que define la ley penal (delito de homicidio, de homicidio agravado, de
hurto, de robo, etc.), y no para aludir al hecho de la vida o comportamiento
concreto que es objeto del procedimiento. De tal manera, se puede
reproducir aqu la discusin acerca de si lo que se impide es perseguir
nuevamente el hecho "tal cual est calificado", permitindose perseguir ex
novo el mismo hecho bajo otra calificacin jurdica (por ej.: lo que fue absuelto como estafa, perseguirlo nuevamente como libramiento de cheque
sin provisin de fondos), o la materia de la garanta la constituye el
"mismo hecho" como acontecimiento histrico, sin importar la subsuncin
legal que en el procedimiento concreto se efecte 409.
408 C. Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 8, ps. 155 y si
guientes.
409 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., p. 315; De la Ra, Non bis in idem,
cit., p. 316, reproduce un fallo judicial referente a este aspecto de la cuestin
(p. 312). El mismo problema, oculto tras una argumentacin y solucin err
neas, en Fallos CSN, t. 250, p. 724.
375
Atinadamente, segn ya se observ, la doctrina nacional ha hecho

caso omiso de las palabras diversas utilizadas para definir el principio,
observando que lo que la ley argentina pretende es proteger a cualquier
imputado (concebido como aqul indicado, con o sin fundamento, como
autor de un delito o partcipe de l, ante cualquier autoridad de la
persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el
procedimiento) del riesgo de una nueva persecucin penal, simultnea o
sucesiva, por la misma realidad histrica atribuida, nica interpretacin
compatible si se quiere garantizar, sin hipocresas, un verdadero Estado de
Derecho y si se quiere evitar sinrazones en la aplicacin prctica del
principio. En efecto, carece de sentido no permitir la aplicacin del principio desde un comienzo de la persecucin penal, para permitirlo
posteriormente, y echara por tierra la garanta el reducir el amparo a la
inaplicabilidad de un determinado precepto penal. Las leyes procesales
penales, por lo dems, han dado razn a este punto de vista, que representa
el mayor alcance del principio, pues desconocen el recurso de revisin en
contra del imputado y regulan siempre las excepciones de cosa juzgada y
litis pendentia, oponibles desde el comienzo del procedimiento.
De todos modos, existen frmulas en el Derecho interno que
demuestran con exceso este punto de vista. Ver supra las constituciones y
cdigos que se refieren a la intangibilidad de la cosa juzgada, o a la nica
posibilidad de revisar la sentencia firme a favor del condenado o, por fin,
que aclaran la imposibilidad de acudir al pretexto de la calificacin
diferente. Ver, adems, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, decidido por la Asamblea General de las Naciones Unidas
(supra).
Por estas razones se ha concordado en que la frmula correcta debe
impedir la mltiple persecucin penal, simultnea o sucesiva, por un
mismo hecho. Va de suyo que ella no inhibe el recurso de revisin, por
condena injusta, en favor del reo: las garantas slo juegan en favor, no en
disfavor, de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena
para lograr la absolucin o una sancin ms benigna no significa
perseguirlo penalmente, sino, por el contrario, concederle otra oportunidad
para fundar su inocencia o, al menos, la aplicacin errnea del poder penal.
37
"La idea fundamental... es que no se debe permitir que el Estado, con

todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un
individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y
sufrimientos y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
inseguridad" 410.
2. Cundo existe persecucin penal mltiple ?

a) Requisitos generales. Parece sencillo, aclarado el alcance del
principio, responder a esta pregunta. Sin embargo, los casos concretos
que suceden y las hiptesis fcticas posibles (infinitas, segn se comporta
la vida real frente a los conceptos cerrados que pretenden regularla), han
colocado varias veces en crisis esta pregunta.
Los juristas, a fin de responder analticamente a los problemas que el
principio plantea, han requerido la conjuncin de tres identidades
distintas para dar solucin abstracta a la infinidad de casos posibles. Ellas
son, mencionadas en latn: eadem persona (identidad de la persona
perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecucin) y eadem
causa petendi (identidad de la causa de la persecucin) 411. A ellas nos
referiremos a continuacin.
Empero, conviene aclarar antes que, al menos para el mbito de la
persecucin penal, la tercera identidad es discutible como tal y parece
sintetizarse mejor su concepto explicando que aqu slo se trata de
exponer ciertas excepciones racionales al funcionamiento del principio, a
pesar de la existencia conjunta de las dos identidades anteriores. Tales
excepciones, segn veremos, las establcela propia ley, directamente, al
reglamentar el principio, o emergen de la interpretacin sistemtica del
orden jurdico. Son, por as
""> Cita de la Corte Suprema EE.UU., Quirin, 317, US, 1, 43, 44-1942, en Fallos
CSN, t. 298, p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745.
411 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. IV, n 464, ps. 525 y ss.; Nez, Non
bis in idem, cit., 5, ps. 317 y ss.; Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, no 182 y ss., ps. 250
y ss.; De la Ra, Non bis in idem, cit., ps. 317 y ss.; sentencias del TSJ Crdoba, en Mara
Cristina Barbera de Risso, Doctrina Penal del TSJ Crdoba, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1985, vol. II, ps. 145 y siguientes.
377
decirlo, casos en los cuales, fcticamente, existe una persecucin penal

mltiple de una misma persona y por el mismo hecho, permitida
jurdicamente.
b) Identidad personal El principio representa una garanta de
seguridad individual. Por lo tanto, slo ampara a la persona que,
perseguida penalmente, haya o no recado sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que
tiene como objeto la imputacin del mismo hecho.
La identidad de la persona perseguida penalmente en varios procesos
es, pues, una condicin esencial para el efecto negativo del principio, es
decir, para evitar una persecucin nueva, cuando la anterior ya ha
terminado o se inicia otra a un mismo tiempo. Debe tratarse, entonces, del
mismo imputado en una y otra persecucin penal, comprendindose como
imputado, segn lo definen los cdigos modernos, la persona que es
indicada como autor del hecho o partcipe en l ante cualquiera de las
autoridades establecidas por la ley para la persecucin penal 412. Sin
embargo, existen personas que no pueden ser imputadas perseguidas
penalmente- , por gozar de un privilegio en razn de la funcin que desempean (CN, 45, 51, 52, 61 y 62), sin antes ser separadas del cargo por
el procedimiento, la decisin y la autoridad correspondientes, razn por la
cual el funcionamiento del principio no slo est supeditado a que sean
indicadas ante una autoridad procesal como autores de un hecho punible o
partcipes en l, sino, tambin, a la decisin que torna viable la
persecucin penal dirigida en su contra.
Esta es la ubicacin propia del clebre caso "Mara Estela Martnez de
Pern" (Fallos CSN, t. 298, p. 736), decidido errneamente por la Cmara y
la Corte Suprema sobre la base de discutir la intangibilidad de la cosa juzgada, factible de ser revisada, por la Corte Suprema, cuando aparece como producto de un concierto fraudulento, o es el resultado de un prevaricato o,
in-
4" CPP Crdoba, 70; CPP Mendoza, 68; CPP Salta, 67; CPP La Rioja, 65; CPP
Catamarca, 48; CPP Santiago del Estero, 38; CPP La Pampa, 63; CPP Corrientes, 70; CPP
Entre Ros, 69; CPP Santa Fe, 68; CPP Chaco, 65.
378
ARGENTINO
cluso, se obtiene careciendo de la atribucin de juzgar (falta de jurisdiccin).

precisamente por el impedimento de un privilegio constitucional (exceso de
poder).
En realidad, la seora Presidente de la Nacin no haba sido perseguida
penalmente, pues, segn reglas de Derecho (CN, 45, 51 y 52), su persecucin
penal no era viable; as soluciona el caso, correctamente en lneas generales (no es
correcta la definicin del sujeto a quien la garanta protege: el imputado), el
dictamen del Procurador General, primera parte {Fallos CSN, cit., 11, p. 744 y
ss.).
Toda la confusin emerge por concebir el CPP nacional el llamado sobreseimiento absoluto, con pretensin de validez erga omnes, esto es. sin
referencia a persona o personas determinadas. La sinrazn de afirmar que una
decisin judicial se pronuncia sin relacin a la conducta de una persona determinada ha sido examinada por nosotros como un caso de exceso en las
atribuciones del Poder Judicial, al menos en nuestro sistema (ver nota 414). Se
supone que la solucin del caso real citado no discute que el privilegio slo tiene
fundamento en la funcin que desempea la persona que lo ostenta -por tanto, cesa
al finalizar esa funcin por cualquier causa, ni coloca en tela de juicio la
potestad de los rganos judiciales que asumieron la persecucin penal (de Jacto),
resultado de una rebelin.
La doctrina trata el caso de quien es sometido a un enjuiciamiento previo para
remover un privilegio como carente de identidad de causa (permiso de mltiple
enjuiciamiento), porque, con cierta razn, observa que existe una persecucin
mltiple de la misma persona, la primera, por los rganos constitucionales
correspondientes para decidir sobre el desafuero, y la segunda, el enjuiciamiento
penal propiamente dicho al3. Empero, la primera no es. en estricto sentido jurdico,
una autntica persecucin penal: el principio no prohibe la persecucin mltiple de
una persona, por un mismo hecho, relativo a consecuencias jurdicas diversas, sino
la pretensin mltiple de una condena penal. La solucin, sin embargo, es idntica.
Conforme a ello, los mtodos para identificar al imputado (nominal,
antropomtrico, dactiloscpico, etc.) mandan en la solucin: se debe tratar de la
misma persona fsica (o jurdica, cuando se permite su persecucin penal). La
garanta no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente,
cualquiera que sea la solucin del caso. Por ello, la condena, la absolucin o el
sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la
base del cual se arrib a una solucin determinada
4>3 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., p. 325.
379
sea comn (por ejemplo, la falta de comprobacin del hecho imputado o de

adecuacin tpica del verificado) o se trate de un caso de participacin criminal
conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones -obiter dictumque, referidas a l, en general o individualmente (por ejemplo: no hubo partcipes
en el hecho o fulano no intervino en l), se efectan en el proceso que se sigue a
otro imputado414. Ello indica que, como garanta personal, el principio rige
individualmente y no posee efecto extensivo 41S; ello porque la garanta torna
inviable una persecucin penal ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los
intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia
para transformar en lcito lo que es antijurdico y punible 416,
414 Ninguna resolucin judicial en materia penal posee fuerza vinculante para
otra posterior en otro proceso, salvo el caso del ne bis in dem, esto es, que se
refiera al mismo imputado, sobre el cual recae la resolucin, y al mismo hecho. Por
ello, es errnea la disposicin que concibe el llamado sobreseimiento absoluto
(CPP nacional, 436, I). Peor an resultan la jurisprudencia y la doctrina que
otorgan a la desestimacin de la denuncia o querella (CPP nacional, 200), porque
los hechos en que se fundan no constituyen delito (Fallos CCC, t. I, no 162 y 163,
ps. 177 y siguiente; CCC, Sala I, 3/4/ 68, "Editorial Lectum SA"), fuerza
vinculante para una persecucin penal posterior. La opinin de Oderigo, Mario A.,
Derecho procesal penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 405 y 435, segn la
cual la desestimacin de la querella o denuncia posee mayor poder vinculante, en
virtud de su extensin erga omnes, que el sobreseimiento, pues ste reconoce un
caso en el que rige slo individualmente (CPP nacional, 434, inc. 3), y ste, a su
vez, mayor fuerza que la absolucin, pues ella slo decide en relacin a una
persona determinada, constituye un verdadero despropsito: de ella resulta que,
mientras ms avanza el procedimiento y, como consecuencia, mayor es el conocimiento del rgano de decisin, menor es su efecto.
En verdad, los tribunales no tienen por misin, en nuestro sistema, decidir
erga omnes, si algo existe o no ha sucedido, o si lo que sucedi constituye un
delito o, por el contrario, carece de esos atributos, todo como si se tratara de un
hecho de la naturaleza que ha ocurrido en el mundo; ello implicara tambin, en un
sentido diverso al comn, resolver abstractamente. Los tribunales deciden sobre
comportamientos humanos imputables a personas y, en el caso del derecho penal,
generalmente, slo imputables a personas fsicas determinadas. Precisamente ante
esta problemtica debe comparecer tambin la discusin del caso de Fallos CSN, t.
298, p. 736.
*is Cf. De la Ra, Non bis in idem, cit., II, 3, B, a, p. 317; Fallos CSN, t. 264,
p. 301.
416 Fallos CSN, i. 298, p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745.
380
Conforme a ello, es correcto, por ejemplo, que el autor de un hecho punible

sea absuelto, porque no se pudo verificar con certeza el hecho o alguna de las
circunstancias o elementos que tornan punible su comportamiento, y que, en otro
proceso posterior, se condene a un cmplice, demostrando all que el hecho
principal del autor existi y l era culpable. No se podr regre sar sobre el autor,
pero la condena del cmplice (es lo mismo: del coautor o instigador), es decir, de
otra persona no amparada por la garanta, se ajusta a Derecho.
Si se piensa bien, las objeciones valorativas a esta solucin, que a veces
emergen en un primer examen ligero del problema, fundadas en el antagonismo
entre las dos sentencias, carecen de razn de ser.
c) Identidad objetiva. I. Empero, segn se advirti y como se comprende

sin esfuerzo, la mera identidad personal no es suficiente. Para que la regla
funcione y produzca su efecto impidiente caracterstico, la imputacin tiene que
ser idntica, y la imputacin es idntica cuando tiene por objeto el mismo
comportamiento atribuido a la misma persona {identidad de objeto = eadem res).
Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo. La regla
genrica que gobierna el principio prescinde, en principio, de toda valoracin
jurdica del hecho. Se trata de impedir que la imputacin concreta, como
atribucin de un comportamiento determinado histricamente, se repita, cualquiera
que sea, en una y otra ocasin, el significado jurdico que se le ha otorgado, el
nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al
hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o
perodo determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos
jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo una
valoracin distinta de la anterior.
Ya hemos visto que no se trata, entre nosotros, de impedir que se persiga por
el mismo delito, pues no slo es posible perseguir otra vez por el mismo delito
como concepto, cuando se trata de comportamientos histricamente diversos
(por ejemplo, al condenado por hurto, si comete otro hurto), sino que, adems,
nuestro derecho positivo, aun en los casos en que utiliza esa expresin (CPP
nacional, 7), no alude al impedimento de perseguir nuevamente el hecho, tal cual
est calificado, segn la antigua discusin francesa; se refiere al delito concreto,
como hecho histrico, cualquiera que sea su denominacin j urdica.
381
As, supuesto de que se trata del mismo hecho, lo que se persigui como
estafa (CP, 172), no se puede volver a perseguir bajo el pretexto de que se trata de
un libramiento de cheque sin provisin de fondos o en cuenta cerrada (CP, 302), o
viceversa417; lo que se persigui como hurto (CP, 162), no puede perseguirse otra
vez como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc. Io), o viceversa; a quien se lo
persigui como autor, no se lo puede volver a perseguir como cmplice; lo que se
persigui como un hecho punible consumado, no soporta una nueva persecucin
como tentativa; quien fue condenado por lesiones (CP, 89 y ss.) no puede ser
perseguido posteriormente por homicidio (CP, 79), a raz de la misma hiptesis de
hecho, con el pretexto de que el fallecimiento de la vctima acaeci despus de la
condena y es el resultado de las lesiones.
Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error tctico o jurdico,
salvo el caso excepcional del recurso de revisin a favor del condenado, caso que,
por su misma naturaleza, no representa un nuevo riesgo, sino, por el contrario, otra
garanta que se le brinda al reo. La razn es simple: en el procedimiento relativo a
la primera imputacin se pudo averiguar correctamente todas las circunstancias y
elementos del comportamiento atribuido, hasta agotarlo, y su tribunal posea todas
las atribuciones para valorar jurdicamente el hecho segn corresponda;
precisamente, cuando la situacin jurdica se presenta de distinta manera, porque el
primer procedimiento, segn una regla de Derecho, no puede agotar la imputacin
originaria, estamos frente a uno de los casos de excepcin (eadem causa petendis),
que habilita una nueva persecucin penal (ver d).
As, si en un proceso por estafa (CP, 172), el engao se produjo a travs de un
documento atribuido como falso, el nuevo proceso que pretende atribuir al mismo
imputado su falsificacin o el uso de ese documento falso (CP, 242 y 296),
infringe la regla estudiada; en general, todos los casos en que se presenta un
concurso ideal (CP, 54) o meramente aparente de delitos que soportan el mismo
problema y se deciden de la misma manera, salvo que se presente el caso de
excepcin advertido inmediatamente antes 418.
i? En contra, Fallos CSN, t. 250, p. 724.

418 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 320. Tericamente, el concurso
aparente, si ha sido bien resuelto, imposibilita de hecho una nueva persecucin
pena!, porque en estos casos no resultan aplicables todas las figuras
382
DERECHO PROCESAL PENAL ARCENTINO
Para nada cuenta el hecho de que, en el primer procedimiento, no se agotara el

conocimiento posible, pudiendo agotarse. La identidad se refiere al
comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como acontecimiento histrico.
Basta, entonces, que ese acontecimiento sea el mismo histricamente, en el
proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas
en el segundo sean ms o distintas de las conocidas en el primero.
El hecho de que, por falta de elementos de prueba (ausencia de la vcti ma,
desconocida), se haya resuelto como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc Io)
lo que despus, al presentarse el tenedor de la cosa, se conoce que era un hurto
(CP, 162), no habilita una persecucin penal posterior. "San Martn cruz los
Andes" y "San Martn cruz los Andes en mua" son sentencias que predican,
indudablemente, sobre el mismo acontecimiento histrico, aunque tambin es
evidente que la segunda sentencia afirma ms que la primera.
Cuando hablamos de un acontecimiento real, por tanto, no nos referimos,
necesariamente, a un hecho verificado, sino tan slo atribuido como existente,
concreto e histricamente sucedido, esto es, hipotticamente afirmado como real.
Dos objetos procesales son idnticos y no permiten persecuciones penales
distintas, simultneas o sucesivas, cuando la imputacin consiste en la misma
accin u omisin concreta, aun cuando slo afirmadas hipotticamente como
ciertas.
Si ante el tribunal X y el tribunal Z se atribuye a A haber matado a B, las
imputaciones son idnticas, con prescindencia de las verificaciones fcti-
penales posibles, sino que una excluye a las dems. Sin embargo, pueden presentarse hipotticamente casos, en los cuales se pretenda una persecucin posterior
para aplicar la regla que se dej de lado en e] primer procedimiento, desconociendo
el concurso aparente o sin desconocerlo, pero pretendiendo que la regla tenida en
cuenta en la nueva persecucin prevalece sobre la que preside la persecucin
anterior. Por ejemplo: supuesta la misma hiptesis tctica el juez que no decide
un caso, la condena por abuso de autoridad (CP, 248, in fine), o por denegacin
o retardo de justicia (CP, 273) agota toda posibilidad persecutoria, cualquiera que
sea la correccin del juicio. Los casos, as, son similares a aqullos en los que se
aplic una norma penal incorrecta en la sentencia firme, error jurdico que no
puede ser subsanado por una persecucin penal posterior.
383
cas. Ambos procesos pueden estar en trmite y, por ende, desconocerse la verdad
acerca de cada imputacin o, aun sentenciados, pueden arrojar resultados diversos
y, sin embargo, debe afirmarse que hay o hubo persecucin penal mltiple por un
mismo hecho. El objeto procesal siempre consiste en una hiptesis, esto es, en una
afirmacin no verificada (hipottica), sobre el acaecimiento en el mundo real de un
determinado comportamiento; la identidad permanece, incluso, si en el primer
proceso la accin no se comprueba como cierta y, por ende, se absuelve o
sobresee, pues, desde el punto de vista del Derecho procesal penal, el proceso
posterior, en el que se vuelve a pretender la comprobacin de la misma
imputacin, tiene el mismo objeto que el anterior 419.
Debe tratarse, as, de la misma accin u omisin humanas, imputada dos o
ms veces. Se explica, acertadamente, que ello sucede cuando permanece la misma
idea bsica tras la mltiple imputacin, una frmula sinttica y sencilla para
resolver posibles casos conflictivos 420. Ella hace referencia a un nico
comportamiento bsico como objeto de cognicin y decisin en varios procesos,
aunque en alguno de ellos se prediquen ms elementos o circunstancias de ese
comportamiento central, que en el otro.
El fracaso de una condena por violacin (CP, 119, inc. 3 o) debido a que no
logr probarse la fuerza o intimidacin para el acceso carnal, no autoriza a
perseguir de nuevo por el mismo acceso carnal, sosteniendo ahora que la vctima
era una mujer honesta y menor de quince aos, circunstancias no acusadas en el
primer proceso y, por ende, no tomadas en cuenta en l para lograr una condena
por estupro (CP, 120). El caso revela, incidentalmente, la razn por la cual deben
permitirse acusaciones alternativas, que prevn, de antemano, la posibilidad de
que fracase alguna de las imputaciones o la imputacin principal (por ejemplo:
hurto [CP, 162] y encubrimiento real [CP, 277, inc. 3o]).
Lo mismo ocurre cuando el Derecho penal sanciona comportamientos
ejecutados tanto con dolo, como con culpa (por ejemplo, el homicidio doloso o
culposo); en estos casos, cualquiera que fuere la imputacin, consume a la
restante, en el sentido de que no
419 Cf. Beling, Derecho procesal penal, tr. Fenech, Miguel, cit., 26,
p. 80 y 28, p. 85.
420 Cf. Nez, Non bis in idem, cit., p. 320; Beling, Derecho procesal
penal, tr. Fenech, Miguel, cit., 28, p. 85.
384
es posible perseguir penalmente otra vez, bajo la excusa de que el comportamiento,

histricamente nico, se imputa ahora bajo una forma subjetiva distinta. Por
ejemplo: quien es juzgado por homicidio doloso (CP, 79) no puede ser
posteriormente enjuiciado por homicidio culposo (CP, 84), cualquiera que sea,
incluso, el signo de la sentencia final (condena o absolucin), y viceversa. La solucin no reside en el hecho de que imputar un delito doloso sea lo mismo que
atribuir un delito culposo (ver D, 2, e), sino, por el contrario, en advertir que se
somete a una misma persona a un doble riesgo de persecucin penal en relacin a
un mismo acontecimiento histrico bsico: en el caso, provocar la muerte de una
persona. La imputacin alternativa es, tambin aqu, la solucin para respetar la
defensa del imputado sin someterlo a ms de una persecucin penal.
Tal identidad bsica subsiste, aunque existan, entre ambas imputaciones,
diferencias temporales, espaciales, de modo o en el mismo objeto del hecho
atribuido, que no alcancen para destruirla como afirmacin de un acontecimiento
histrico unitario.
Siguiendo a Beling421, la identidad permanece, por ejemplo, si el objeto del
apoderamiento ilegtimo son A 10 & 20, si la vctima, en lugar de A fue B, si las
heridas se causaron con un cuchillo o con otro elemento, si el hecho se cometi en
otro lugar cercano o en otro tiempo aproximado, con tal de que las diferencias no
indiquen, indudablemente, que se trata de una imputacin distinta, cuyo objeto es
un acontecimiento histrico diverso del anterior. Regularmente resulta sencillo,
segn los dems elementos del proceso, incluso la prueba aportada o indicada,
conocer si se trata de la misma imputacin o de una diversa, en el sentido
expresado.
II. La aclaracin de. que, para la aplicacin de esta regla, no ingresan en
consideracin las valoraciones jurdicas, slo posee un significado negativo e
inicial: sirve para explicar, fundamentalmente, que una valoracin jurdica diversa
del mismo comportamiento concreto, como realidad histrica hipottica, no
habilita una nueva persecucin penal, pues, supuesta la identidad personal, se trata
de
385
la misma imputacin. Ms all de ello, se debe admitir que resulta difcil, en los
casos conflictivos, reconocer cundo existe un nico hecho o se est en presencia
de imputaciones con objeto diverso. La dificultad estriba en que no poseemos un
concepto natural de "hecho", accin u omisin, que permita trazar con precisin,
empricamente, la frontera entre un hecho y otro, de manera tal que se pueda
decidir, sin acudir a otras reglas, cundo estamos en presencia de una nica
imputacin o nos enfrentamos con varias imputaciones.
No es extrao que as suceda: el concepto hecho punible o su similar, ms
utilizado cuando se trata del proceso penal, imputacin penal, no es determinaba
fcticamente, sino, por el contrario, a travs de definiciones normativas, para el
caso, especficamente jurdicas. Lo que es un genocidio, o un homicidio, o una
apropiacin indebida, o una administracin fraudulenta o un abandono de
persona, como accin u omisin concreta del mundo fsico, slo encuentra su
definicin en el mundo de los conceptos normativos. Lo nico posible de extraer
del mundo fsico es, quizs, la locah'zacin y separacin de un movimiento del
cuerpo humano, y ello slo a partir de ciertos convencionalismos que operan sobre
nosotros casi inconscientemente. En ocasiones, adems, de un nico movimiento
corporal pueden derivar varias imputaciones (o acciones punibles), mientras que,
en otras, no es raro encontrar una imputacin nica, consistente en varios
movimientos corporales y, ms all an, en varios comportamientos humanos. Por
lo dems, la existencia jurdica de la omisin, segn se explica por s mismo,
depende exclusivamente de una creacin normativa, pues en el mundo fsico,
precisamente, nada sucede, en el sentido de que no existe una accin humana y.
menos an, una a la que se le pueda atribuir determinadas consecuencias.
Si A quiere matar a B y C y, para ello, deja caer veneno sobre la jarra de
bebida que ellos ingerirn despus, aun en el caso supuesto de que, convencionalmente, expliquemos que se trat de un nico movimiento corporal,
tendremos dificultades evidentes para expresar, tambin en el lenguaje vulgar, que
existi un nico homicidio; "'matar dos pjaros de un solo tiro", como reza el
refrn, es matar dos pjaros y no slo uno.
En cambio, asestar varias pualadas a una misma persona, provocndole
heridas diversas o, incluso, matndola por acumulacin de heridas o por una
> Nez, Non bis in idem, cit., p. 320; Beling, Derecho procesal penal, tr. Fenech,
Miguel, cit., 28, p. 85.
Maier - 25
386
ARGENTINO
de ellas que result mortal, se valoriza, prosiguiendo con el significado vulgar,

como un nico hecho de lesionar a otro o de matarlo.
Estos casos son an ms claros, desde el punto de vista ahora abordado,
cuando el mismo concepto de lo que se considera punible parte de una pluralidad
de comportamientos, incluso extendidos en el tiempo. Estos conceptos no son
extraos en el lenguaje vulgar: de la palabra bosque puede predicarse que son
varios rboles: cuntos son necesarios para considerar a un conjunto de rboles
como bosque y la exacta separacin con otro bosque ser ms difcil de precisar.
En el mundo jurdico existen muchos conceptos como ste, donde una
multiplicidad de acciones u omisiones adquieren, conjuntamente, cierto significado
caracterstico: pinsese en lo que significa ley, contrato o, tambin, proceso penal.
El mbito de lo antijurdico conoce tambin conceptos como esos: el ejercicio
ilegtimo del arte de curar no consiste en una accin aislada de prescribir o aplicar
procedimientos teraputicos, sino, por el contrario, en la realizacin habitual de
esas acciones, lo que supone reiteracin y prolongacin temporal (CP, 208, inc.
1); la misma omisin, como fundante de un hecho punible, requiere, en ocasiones,
cierta persistencia o permanencia temporal (incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar: ley 13.944, Io y 2o).
Con la omisin, como fundante de un comportamiento antijurdico, se
establece con claridad la diferencia e irreductibilidad de lo fsico a lo normativo.
Omitir una accin representa renunciar a introducir la accin humana como factor
de cambio o de conservacin del mundo fsico: dejar que las cosas sucedan o se
ordenen segn los dems factores mandan; por ejemplo: dejar de aplicar un
tratamiento revivificante a una persona que sufre un shock cardaco, con
paralizacin de la funcin del corazn, es renunciar a intentar que el proceso
natural (la muerte), que desencadenan otros factores, se revierta. En el mundo
fsico nada sucede; si el hecho consistente en no obrar frente a la emergencia es
imputable jurdicamente, slo se entiende por el deber de obrar que una norma
impone, como accin esperada para evitar que el mundo fsico se transforme en
cierto sentido o para lograr que se transforme en el sentido querido por el orden
jurdico (en ocasiones, solamente, para intentar evitar el mero peligro). Entonces,
la extensin de lo que significa un hecho nico, en el mbito de la omisin, es,
claramente, determinable slo con referencia a la norma que define la pasividad
como un comportamiento antijurdico. Se puede prever que el obligado, en cierta
situacin de vida, deba emprender varias acciones para evitar un resultado,
contribuir a provocarlo, aventar o crear la situacin de peligro de que aqullo
suceda y, de hecho, la obligacin no consiste en un nico movimiento corporal o
comportamiento fsico, sino en varios. En ocasiones, segn hemos visto, el deber
de obrar consiste en un comportamiento continuado o con cierta prolongacin
temporal.
De todo ello emerge que el punto de vista jurdico posee importancia
fundamental para conocer, positivamente, cundo esta-
6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES (PROCEDIMIENTO]
387
mos en presencia de un hecho nico y cundo en presencia de hechos diversos, lo

que significa resolver el problema de definir cundo existe una imputacin nica y
cundo una imputacin plural. En un segundo momento, despus de aclarar que
bajo el pretexto de una valoracin jurdica distinta no es posible promover una
nueva persecucin penal a raz de la misma imputacin concreta, ni aun con
variaciones fcticas, el examen debe vincularse con las reglas del Derecho penal,
para establecer si se trata de un mismo hecho o de hechos diversos.
El Derecho penal o, mejor dicho, la ley penal, proporciona, entre nosotros,
parmetros definidos para decidir la cuestin. En principio, las reglas sobre
concurso de delitos gobiernan la solucin. El concurso real o material de hechos
punibles, que, a la letra, supone la imputacin de hechos independientes (CP, 55),
significa, desde el punto de vista que ahora observamos, la posibilidad de una
persecucin penal mltiple, esto es, la clave para establecer que, si se presenta la
necesidad comparativa entre dos imputaciones cuyos objetos -hechos puniblesconcurren materialmente, debe desecharse la aplicacin de la regla estudiada, pues
se trata, precisamente, de hechos diversos, o, si se quiere, no se trata de un mismo
hecho (eadem res)422. Por el contrario, el concurso ideal o formal de hechos
punibles determina cundo estamos en presencia de una imputacin nica o
idntica, si se trata de establecer comparaciones, y, por ende, en caso de una
persecucin plural con este objeto, aunque bajo distintos ttulos delictivos, ambos
aplicables, cundo opera el principio estudiado, con la salvedad de
422 Cf. Nez, Ricardo C, El hecho penal en la Constitucin Nacional y en el
Cdigo, en "Revista de psiquiatra y criminologa", Buenos Aires, 1959; dem,
Derecho penal argentino, cit., t. II, IX, ps. 203 y ss.; Soler, Derecho penal
argentino, cit. (ed. 1953), t. II, 62, ps. 361 y ss.; Zaffaroni, Tratado.... cit., t. IV,
cap. XXXVIII, ps. 540 y ss.; con bibliografa comparada, Bustos Ramrez, Juan
M., Manual..., cit., cap. XIX, ps. 343 y ss.; Castillo Gonzlez, Francisco, El
concurso de os delitos en el Derecho penal costarricense [El concurso de los
delitos. . .], San Jos, 1981; Nio, Carlos S., El concurso en el derecho penal, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1972, para una teora sobre el concurso real o material de
hechos; recurdese que la ley penal slo establece aqu que se trata de hechos
independientes, sin definir con precisin este nombre y calificativo, en
contraposicin al hecho que cayere bajo ms de una sancin penal, que define al
concurso ideal (CP, 54 y 55).
388

423
las excepciones sobre las cuales advertiremos despus (ver d) . El caso genrico
del concurso de leyes o concurso aparente, con todas sus subespecies, es idntico
al del concurso ideal, desde nuestro ngulo de observacin, pues se trata tambin
de una imputacin nica -quizs con mayor claridad, que desde el punto de vista
jurdico penal admite ms de un encuadramiento jurdico y, sin embargo, a
diferencia del anterior, slo uno es operable 424. El llamado delito continuado,
continuacin delictiva o concurso continuado de hechos punibles merece tambin
el mismo tratamiento, pues, a pesar de que se reconoce integrado por varios
comportamientos o hechos diversos, separables lctica y jurdicamente, la teora
del delito, por razones polticas, establece como ficcin su unidad imputativa 42S; se
ver posteriormente cmo, por razones prcticas de la organizacin judicial, la
zona de esta figura es la que presenta mayor posibilidad de casos concretos de
excepcin (ver d). Puede decirse, entonces, que a los efectos de individualizar el
objeto procesal, un delito o hecho punible equivale a un objeto procesal (por
consiguiente: varios hechos punibles a varios objetos procesales) y, si agregamos
la identidad personal, antes estudiada, diremos que un objeto procesal, distinguible
de otro, es un hecho punible concreto aunque hipottico- imputado a una
persona determinada; de esta manera, la pluralidad de actos u omisiones no
quiebra la unidad del objeto procesal, ni lo multiplica, mientras el Derecho penal
establezca su unidad imputativa, y la pluralidad de personas quiebra esa unidad, a
pesar de que el Derecho penal
3 Cf. Soler, Derecho penal argentino, cit., 60, ps. 308 y ss.; Ncz,
Derecho penal argentino, cit., t. II, 62, ps. 361 y ss.; Zaffaroni, Tratado. .., cit..
ps. 554 y ss.; Bustos Ramrez, Manual..., cit., ps. 343 y ss.; Ne/.! Ricardo C,
Concurso ideal de delitos, en "Nuevo pensamiento penal" F.d Depalma, Buenos
Aires, 1976, ps. 261 y ss.; dem. El "hecho nico- orno base del concurso ideal,
LL, t. 68, Buenos Aires, 1952, ps. 211 y ss.; Avila, Juan J., Algunas ideas sobre el
problema del concurso ideal, LL, t. 12' Buenos Aires, 1967; Castillo Gonzlez,
El concurso de delitos, cit.; Nio El concurso en el derecho penal, citado.
424 Cf. Soler, Derecho pena! argentino, cit. (ed. 1953), t. II, 46, ps. 173 y
ss., Nez, Derecho penal argentino, cit.. t. I, tt. I, VI, ps. 225 y siguiente;
Zaffaroni, Tratado..., cit., ps. 557 y ss.; Gavier, Aplicacin de la ley penal y
concurso aparente de leyes, citado.
42s Cf. Zaffaroni, Tratado..., cit., ps. 541 y ss.; Bustos Ramrez, Manual. ..,
cit., ps. 347 y ss.; Gmez Mndez, El delito continuado, citado.
389
considere accesorios los diferentes aportes a un hecho punible nico (participacin

criminal).
Si el acudir a una nica accin fsica (?) para matar a varias personas por
ejemplo: vertir veneno en una jarra de lquido del que bebern varios invitados o
colocar una bomba en el lugar de reunin de las vctimas constituye
jurdicamente una nica accin o acciones diversas, segn los resultados
producidos, y, por ende, si es slo admisible una persecucin penal nica o se
toleran varias persecuciones, es cuestin que slo se resuelve con los parmetros
anunciados. Imagnese, por ejemplo, que A, el homicida que introdujo el veneno
en la jarra de lquido, entierra los cadveres en diferentes lugares, de modo tal que,
al aparecer el primer cadver, se lo enjuicia e, incluso, condena, y, con
posterioridad, van apareciendo los dems cadveres; he aqu planteado el caso
segn la problemtica que nos interesa: se puede volver a perseguir a A,
enjuiciado por el homicidio de B (primer cadver), cuando aparece el cadver de
C?, y as sucesivamente.
Si, acudiendo a la solucin que creo correcta (la vida como bien jurdico
personalsimo, descripcin tpica del homicidio indudablemente dirigida por el
resultado, ausencia en nuestra ley de imputacin nica para varios resultados de
muerte y, por ltimo, sentido vulgar de la expresin), se resuelve que el caso tolera
una imputacin plural, porque se trata de un concurso real (CP, 55). lo interesante
ser plantear el mismo supuesto genrico en casos desarrollados sobre la base de
otros bienes jurdicos u otros ttulos delictivos (honor, propiedad, salud pblica, fe
pblica, cheque sin fondos, etc.). La solucin no parece ser la misma, por ejemplo,
para el caso de multiplicidad de vctimas de un hurto: A se apodera del automvil
de 5, donde se encuentran cosas de C y de D, o A ingresa a una entidad financiera,
arma en mano, amenazando a clientes y cajeros para que depositen el dinero y sus
cosas en una bolsa, con la cual huye; si A es perseguido, por ejemplo, por el hurto
del vehculo o el robo del dinero del Banco, no es posible una persecucin penal
posterior cuando se descubra que, en el automvil, haban cosas de C y de D, o
que despoj de dinero, a ms de a la entidad financiera, a clientes de ella, pues se
trata de un nico hecho, a pesar de la multiplicidad de vctimas.
Un caso acadmico de concurso ideal (CP, 54) es el de la violacin en un
lugar pblico, de manera tal que el hecho, a la par de atacar la libertad sexual (CP,
119, inc. 3o), lesiona el pudor pblico (exhibiciones obscenas: CP, 12); el caso
slo admite una nica persecucin penal y, si slo se advirti uno de sus sentidos,
aunque influya un error (por ejemplo: conden por exhibiciones obscenas, por
desconocer la fuerza empleada para vencer la resistencia de la vctima), pero nada
se opona, abstractamente (reglas jurdicas), al conocimiento total del hecho y a su
valoracin completa, esa persecucin se ha cumplido y no puede repetirse bajo
pretexto de una nueva valoracin. Este caso, al depender uno de los delitos
posibles de una instancia
390
privada (CP, 72), nos servir tambin para estudiar las excepciones a la regla que
admite slo una nica persecucin penal426.
En el delito continuado los problemas se resuelven a similitud de aque llos
casos en los que se conoce posteriormente circunstancias distintas a la hiptesis
que configura el objeto procesal a pesar de lo cual se conserva la idea bsica, la
unidad de imputacin; por ejemplo: no eran A 5 sino A 10 los hurtados, o la vctima
del hurto no era slo B, sino tambin C. Para el concurso continuado, los diferentes
actos, en s tpicos y punibles individualmente, se consideran como una nica
imputacin, porque se trata de "hechos dependientes", es decir, que no cumplen la
condicin de independencia entre s, que caracteriza al concurso real (CP, 55). Si,
por ejemplo, A ha sido condenado por los actos 1 al 5, que integran un delito
continuado, el descubrimiento, posterior a la sentencia, de los actos 6 a 10, que
tambin lo integran, no permite volver -nuevo proceso- sobre la misma imputacin,
incluso en el caso de que algunos de los actos descubiertos con posterioridad
hubieran permitido agravar la condena. Pinsese en el clebre ejemplo del collar de
perlas que es hurtado apoderndose de las perlas de una en una (10 perlas),
mediante actos distintos y separados, y en la fuerza ejercida para apoderarse de la
ltima (no 10); conforme al esquema anterior, se transformara el significado de
todo l hecho, de hurto (CP, 162) en robo (CP, 164), por operar una circunstancia
agravante. La persecucin penal por un delito continuado agota todas las acciones
u omisiones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas
durante el procedimiento.
Como se observa, la cuestin acerca de la unidad o pluralidad se vincula
estrechamente con la descripcin tpica de los hechos punibles, la interpretacin de
los tipos penales de la parte especial del Derecho penal y la relacin en la que se
encuentran los tipos entre s. Se plantea, as, una problemtica parecida e
ntimamente conectada a la que ya tuvimos oportunidad de observar, desde otro
ngulo (correlacin entre la acusacin y la sentencia; D, 2, e), a propsito del
derecho a la defensa, pero con distintos alcances y soluciones, conforme al
diferente inters bsico al que conduce el planteo. Como ya lo observamos, existen
hechos punibles que suponen, desde su definicin, una multiplicidad de acciones
(por ejemplo: CP, 208, inc. Io), de modo tal que el comportamiento
s Sobre los casos de mltiple encuadramienlo jurdico y el principie ne bis in

idem, cf. el ejemplo clsico de Beling, Derecho procesal penal, tr Fenech, Miguel,
cit., 28, p. 84.
391
plural no destruye la unidad imputativa, sino que, al contrario, es requisito de su

consideracin como punible. En otros casos, el nmero y la variedad de las
acciones u omisiones es indiferente para destruir la unidad imputativa, pues tanto
se cometen con un nico comportamiento, cuanto con varios; son caractersticos
de este supuesto los delitos cuyo concepto se define con varias hiptesis
alternativas (por ejemplo: CP, 201 y 224; ley 20.771, 2): tanto da que slo una de
ellas se concrete, cuanto que se emprendan varias de ellas427, sin perjuicio de su
importancia para la medicin de la pena. Anlogos son los casos en los que resulta
indiferente la multiplicacin del sujeto pasivo sobre el que recae el de lito, o del
resultado.
A introduce al pas estupefacientes (ley 20.771, 2, e), los transporta desde la
frontera hacia Buenos Aires (ibidem, c), donde, los guarda y almacena (ibi'dem,
c), para luego comercializarlos (ibidem, c) y entregarlos a diversas personas, en
diferentes oportunidades (ibidem, d); se trata de una unidad delictiva, a pesar de
que cada accin emprendida es en s delictiva, y merece una nica persecucin
penal.
A, padre de B, menor de 18 aos, deja de prestarle hoy los medios indispensables para su subsistencia; contina despus el mismo comportamiento por un
tiempo prolongado (ley 13.944, 1); se trata tambin de una unidad delictiva,
cualquiera que sea el momento en el que interrumpa su comportamiento delictivo.
A hurta un portafolios que contiene cosas de B y de C.
Un caso particular de esta clase lo constituyen las circunstancias calificantes
alternativas (ejemplo: CP, 80 y 210 bis): tanto da que se consume una de ellas
como varias, pues la imputacin no vara y sigue siendo nica; la constatacin de
varias circunstancias, como en el caso anterior, slo influir en la
individualizacin de la pena, pero no destruye la unidad delictiva.
Si A mata a su cnyuge (CP, 80, inc. Io) con veneno (CP, 80, inc. 2o), slo es
posible una persecucin nica, conforme a la unidad delictiva.
427 Nez, Non bis in idem, cit., 7, p. 321. El utiliza el ejemplo del
droguero que, disimulando el carcter nocivo de una sustancia, le da destino en
oportunidades diferentes (CP, 201).
392
Sucede lo mismo si A participa en una asociacin destinada a cometer delitos

que pongan en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, integrada por diez
individuos (CP, 210 bis, a), con organizacin militar (CP, 210 bis, b) y estructura
celular (CP, 210 bis, c), que dispone de armas de guerra (CP, 210 bis, d) y opera
en varias provincias (CP, 210 bis, ).
Situaciones similares se presentan con el delito continuado, segn ya lo

observamos, las infracciones progresivas y los casos de subsidiariedad que
conforman un concurso de leyes o aparente.
Las diferentes lesiones corporales (CP, 89 y ss.) que terminan con un re sultado mortal (CP, 79) no pueden, bajo ningn pretexto, perseguirse como si
fueran imputaciones autnomas, si conforman un hecho nico. El robo con
fractura (CP, 167, nc. 3) comprende la violacin de domicilio (CP, 150) y, por
tanto, no es admisible su persecucin separada y mltiple. El infantici dio (CP, 81,
inc. 2o) es, a la vez, un homicidio (CP, 79) y agravado (CP, 80, inc. Io), pero la
persecucin de un comportamiento concreto que pudiera participar de estos
caracteres, e! debate sobre l y su solucin, slo es tolerable una nica vez,
cualquiera que fuese el resultado propuesto en el fallo. De la misma idea
participan la falsedad documental (CP, 292 y ss.) y el uso del documento falso
(CP, 296).
Lo importante de observar en estas hiptesis, en las que se sostiene la unidad

delictiva y, por tanto, la posibilidad de una sola persecucin penal, es que,
cualquiera que sea la deficiencia de esa persecucin penal, ella agota todo el
contenido imputativo posible del suceso histrico hipottico, en relacin a la
persona determinada, a la cual se le atribuye el hecho, pues ese asunto, como tema
de debate y de decisin, slo tolera una y slo una persecucin penal. Si
trabajamos con los mltipes ejemplos citados y suponemos que en la primera
persecucin no fueron observados, por falta de conocimiento o por error, algunas
circunstancias que, incluso. hubieran podido variar la significacin penal del hecho
o tan slo la pena, concluiremos en que no es posible conocer de nuevo esas
circunstancias o tomar en cuenta esos elementos en otro proceso penal; slo ser
posible, mientras la primera persecucin no se haya decidido definitivamente y las
reglas del procedimiento lo permitan, incorporar esos elementos al procedimiento
nico, para que se resuelva sobre ellos en la sentencia.
393
As, el hecho de que cienos actos u omisiones, que integraban un delito

continuado, hayan quedado fuera del debate o de la decisin, incluso en el caso de
que alguno de ellos hubiera permitido variar el sentido jurdico del hecho,
agravndolo, por ejemplo, no autoriza a plantear de nuevo la persecucin penal
por esos hechos 42a.
El conocimiento de una hiptesis alternativa del mismo comportamiento, por
ejemplo, el almacenamiento o el transporte de estupefacientes, frente a quien fue
juzgado por la comercializacin de esas mismas substancias, impide renovar la
persecucin penal.
La decisin acerca del robo con fractura consume la imputacin por violacin
de domicilio, cualquiera que sea la decisin a su respecto; ms an, la consume a
pesar de no haberse advertido la fractura, si se trata del mismo comportamiento
concreto atribuido.
La sentencia sobre las lesiones corporales inferidas a una vctima impide
atribuirle nuevamente al autor homicidio, cuando, con posterioridad a ella, sucede
la muerte de la vctima, provocada por esas lesiones.
III. Se ha dicho que la sentencia judicial firme cumple, sin embargo, la
funcin de interrumpir el nexo que conduce a la unidad delictiva y, por
consiguiente, a la unidad de imputacin en aquellos hechos punibles constituidos
por varios comportamientos que se prolongan temporalmente. As, si despus de la
condena el hechicero o el curandero continan ejerciendo el arte de curar sin
autorizacin (CP, 208. inc. 1), la persecucin penal por los hechos posteriores no
sufrir interferencias de parte del principio estudiado; si quien no atendi sus
deberes de asistencia familiar (ley 13.944), contina con ese comportamiento
despus de la condena, podr ser objeto de una nueva persecucin penal,
enteramente vlida y correcta429. La regla, expresada desde el punto de vista de los
hechos que comprende una decisin judicial, se enuncia afirmando que la condena
(firme) por un delito permanente o continuado comprende todos los
comportamientos que suceden hasta su notificacin y que se relacionan con el
mismo hecho punible,
428 Cf. Walter Stree, 52 ff, Vorbemerbungen, en Schonke, Adolph;

Schroder, Horst, Strafgesetzbuch, Kommentar, 18a- ed., n 68 y ss., p. 612;
Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 322.
429 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 322; Stree, 52 ff.,
Vorbemerbungen. en Schonke-Schrdcr, Strafgesetzbuch, cit., n 68 y ss.,
p. 612.
394
sin importar si el tribunal los conoci, los tom en cuenta o fueron objeto del
debate430. Desde el punto de vista procesal, el principio ne bis in idem funda el
sentido negativo de esa regla con la simple advertencia de que los actos futuros no
pudieron estar abarcados por el juicio o la decisin; al no existir posibilidad alguna
de que el tribunal los conozca y juzgue, los actos posteriores, continen el mismo
comportamiento delictivo o signifiquen un hecho punible distinto del anterior,
permiten un nuevo enjuiciamiento. Claro es que aqui nada se expresa sobre el
significado juri'dico-material (penal) de los hechos, ni se afirma regla alguna de
Derecho penal material acerca de la interrupcin de la continuidad o permanencia
delictiva431. Slo se advierte, como tendremos oportunidad de observar ms
claramente al encarar las excepciones al principio, que todo lo que se pudo
perseguir como una unidad y agotar como tal durante el procedimiento y la
decisin judicial, sin importar si ello sucedi asi' en el procedimiento concreto,
queda comprendido en el efecto de clausura que posee la regla ne bis in idem y, por
tanto, no puede formar parte del objeto de otra persecucin y de otro fallo 432; los
hechos posteriores al procedimiento y su decisin, por consiguiente, no estn
abarcados, cualquiera que sea la solucin jurdico-material acerca de la posibilidad
de que prosiga la continuacin o permanencia delictiva. Si el criterio procesal
-para denominarlo de algn modo- que aqu se utiliza es
o La regla en Stree (Schnke-Schrder. Strafgesetzbuch, cit., n 69);
Maurach, Reinhart, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 2, 6a ed. (corregida por
Karl-Heinz Gossel y Heinz Zipft), Ed. C. F. Mller, Heidelberg, 1984, 54, III, B,
3, ps. 382 y ss.; Gossel, Karl-Heinz, Strafverfahrensrecht, Ed. Kolhlammer,
Stuttgart-Berlin-KlnMainz, 1977, 33, E, II, b, 4, p. 291.
"3i Esta es la otra vertiente de la solucin indicada, que, sin reparar demasiado en el principio procesal que estudiamos, prefiere fundar su decisin
explicando que, de todos modos, la sentencia judicial interrumpe la continuacin o
permanencia delictiva; cf. Nez, Non bis in idem, cit., 7, p. 322, coincidiendo
con la solucin del problema en el derecho material; dem. Derecho penal
argentino, cit., t. I, V, tt. III, VI, p. 257, solucin que, sin embargo, no parece
repetir para el delito continuado, t. II, IX, III, ps. 260 y ss., cf. all las diversas
opiniones sobre esta problemtica.
432 Cf. Gmez Mndez, El delito continuado, cit., VI, 3, ps. 90 y siguiente,
con la misma solucin, para el delito continuado, aunque incluyendo el motivo de
derecho material: interrupcin de la continuacin por la sentencia de condena.
395
correcto, tambin la absolucin y el sobreseimiento material, como absolucin

anticipada, deben seguir la misma regla, esto es, son equivalentes a la condena, en
relacin a la problemtica desarrollada: por tanto, cabe hablar de la sentencia
judicial, sin excepcin433. A pesar de los peligros que encierra, la solucin consulta
el sentido de garanta procesal de la regla y armoniza con lo que se afirma para
casos menos problemticos desde el punto de vista del Derecho penal material y
procesal.
Son evidentes los peligros que encierra la solucin y, sin embargo, segn
estimamos valorativamente, no son superiores a los que provoca la misma regla en
casos que no poseen las caractersticas sealadas. En tren de proporcionar algunos
ejemplos, supongamos los siguientes casos: condena despus de la cual se
descubren otros hechos integrantes de la unidad delictiva, que, por sus
circunstancias, hubieran permitido operar a una agravante; absolucin por carecer
de suficiente evidencia sobre los hechos incluidos en la acusacin y en la decisin
de apertura del juicio, despus de la cual aparecen otros hechos, anteriores a la
decisin e integrantes de la misma unidad delictiva, fcilmente comprobables, que
hubieran posibilitado una condena.
Valorativamente, estos ejemplos no parecen ser distintos a aquel de la muerte
sucedida con posterioridad a la condena por lesiones y determinable como
consecuencia de ellas, o a aquel caso en el cual los elementos de prueba, que
hubieran permitido una condena, se obtienen despus de la absolucin por carencia
de la prueba suficiente para fundar un fallo adverso al imputado.
Al lado de estos casos, valorativamente conflictivos, han operado tambin
otros motivos. Se piensa, por ejemplo, que la afirmacin de la posibilidad de un
delito continuado, integrado por varios comportamientos en s punibles
unitariamente, obedeci al hecho de no castigar exageradamente la repeticin de
comportamientos que, valorativamente, se poda considerar como una unidad
(similitud de la accin ejecutiva, mismo bien jurdico afectado, dolo unitario o
reducible a unidad), al solo efecto de la reaccin penal; tal ficcin, pro reo, no
merece un tratamiento procesal tambin pro reo, acudiendo dos veces en su ayuda,
pudiendo, en consecuencia, limitarse el efecto de clausura a los actos
comprendidos estrictamente en el objeto procesal puesto en conocimiento del
tribunal y a decidir por l, lo que efectivamente sucedera de no consagrarse la
ficcin del delito continuado para hechos que, materialmente, son perfectamente
escindibles y punibles particularmente.
Ms all de ello, respecto de los hechos posteriores a una sentencia, se pens
que, aun cuando fueren prolongacin de un delito permanente o continuado, la
decisin judicial no poda autorizar a continuar la obra delictiva,
Cf. Gossel, Strafverfahrensrecht, cit., 33, E, II, b, 4, p. 292.
396
ARGENTINO
esta vez sin amenaza penal, porque el fallo haba agotado el juzgamiento de un hecho nico.
La solucin preponderante en nuestra jurisprudencia y doctrina, con antecedentes en el
Derecho extranjero, pasa por afirmar, dogmticamente, que la sentencia "constituye una
causa jurisdiccional de interrupcin de la permanencia (o continuidad) delictiva" 434, esto es,
por la decisin, escasamente fundada, producida a nivel del Derecho penal sustantivo, que
acude en auxilio del problema de Derecho procesal. Esta solucin, sin embargo, presenta
problemas bastante serios en el mismo nivel en el que se afirma. Los problemas de
fundamentacin son evidentes: una vez admitido el delito permanente o el continuo, sobre la
base de ciertas circunstancias, aparece esta "causa inte-rruptiva", que para nada se vincula a
aquellos requisitos, a la manera de elemento negativo de la continuidad o permanencia tpica
(siempre que no exista sentencia [o condena] judicial). La "causa interruptiva'" no se afirma
sobre ninguna base legal, sino tan slo en el "horror" que produce admitir la solu cin
contraria, una especie de "crdito" para continuar la ejecucin del delito despus de la
sentencia judicial, sin amenaza penal alguna, argumento de efecto que cumple con creces su
funcin, por la irracionalidad del resultado, pero que no explica la solucin, sino que, tan
slo, pone de manifiesto el problema. Se disfraza este "horror", en ocasiones, aludiendo a la
vigencia permanente de la norma penal, burlada por el resultado irracional 435. Quizs la
" Cf. Fallos plenarios CCC, vol. III, 15/9/81, p. 165, "Pitchon, A. P.", (fundamento de
la mayora, votos de los jueces Garca Torres y Garca Berro); Nez, Non bis in dem, cit.,
7, p. 322; dem, Derecho penal argentino, cit t. I, V, tt. III, VI, p. 257; Carrera, Daniel
P.;Cafferata ores, Jos I., Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e interrupcin
del delito permanente, JA, Buenos Aires, 1977, t. IV, p. 293; Manzini, Derecho procesal
penal, cit., t. IV, ps. 529 y siguiente, para quien tanto interrumpe la sentencia judicial, cuanto
la misma promocin de la persecucin penal, tratndose de delitos permanentes; Leone,
Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, parte III, no 20, ps. 372 y ss., menciona la
sentencia de condena como interruptiva en los delitos permanentes; ambos autores italianos
opinan que, en el delito continuado, las acciones son divisibles y punibles individualmente,
razn por la cual el efecto de clausura de la cosa juzgada slo se extiende al hecho o hechos
objeto del proceso y la sentencia (Manzini, Derecho procesal penal, citado; dem, Tratado...,
cit., t. III, n 495, ps. 443 y ss.; Leone, Tratado de derecho procesal penal, cit., no 10, ps.
358 y ss., para quien, incluso, la sola promocin de la persecucin penal, conocida por el
agente, cumple el papel de "interrumpir la persistencia del designio criminoso inicial", como
si se tratara de un concurso material de hechos punibles o siguiendo sus mismas reglas, segn
la tesis de la Corte de casacin italiana.
435 Cf. Carrera-Cafferata ores, Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e
interrupcin del delito permanente, cit., p. 294, opinin que recoge el voto del juez Garca
Torres, en el fallo plenario citado, p. 168.
397
nica explicacin coherente, en este nivel, a la luz de la definicin del delito continuado, sea
la apelacin a la renovacin de la voluntad delictiva, esto es, a la destruccin por la sentencia
de la unidad requerida para el dolo 436. Sin embargo, la explicacin slo sirve, en principio,
para la sentencia de condena y se extiende, a lo sumo, a algunas absolutorias. De hecho, en la
mayora de los casos, la solucin coincidir con la realidad y merecer aplicacin, pero ella
no puede afirmarse como general, pues para nada consulta a la sentencia como causa jurdica
interruptiva, sino como hecho de la vida que -quizs en la mayora de las ocasiones
provoca una interrupcin real en la voluntad del autor; es posible imaginar casos, al menos
hipotticamente, en los que la vida real transcurra de otro modo, sobre todo en las omisiones.
Posiblemente por ello muchos reducen la afirmacin interruptiva a la sentencia de condena o,
al menos, piensan preferentemente en ella. Con todo, aqu no terminan las tribulaciones para
esta tesis, sino que, adems, ella comparece ante los casos concretos imaginables, con
algunas dificultades. Supongamos que se priva de libertad a una persona (CP, 141); un
cmplice es descubierto y juzgado, a pesar de que el hecho contina consumndose, y a que,
incluso, persiste el aporte del enjuiciado; con posterioridad a la sentencia, el cmplice
contina con su aporte al hecho, todos son descubiertos despus, cesa la consumacin
delictiva y los participantes son perseguidos penalmente, nuestro cmplice, por segunda vez.
Si se mantiene la regla de la accesoriedad de la participacin frente al hecho principal del
autor, resulta tambin irracional que nuestro cmplice sea condenado dos veces por un hecho
nico, que provoca slo una condena para el autor y sus socios, como corresponde.
Tambin desde el campo procesal provienen otras soluciones. Se argumenta, de
diferentes maneras437, que, en estos casos, se trata de observar el objeto procesal concreto que
puede decidir el tribunal o, lo que es lo mismo, se propone reducir la fuerza de clausura de la
cosa juzgada al objeto de la sentencia. Jurdicamente, el objeto de la sentencia queda
reducido al hecho o a los hechos dcscriptos en la acusacin o, en su caso, en el auto que la
admite, abriendo el juicio penal (D, 2, e). La tesis produce una verdadera decoloracin
poltica de la garanta; extendida de manera general, como corresponde,
* Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. III, no 495, I, ps. 443 y siguiente, quien ejemplifica
con el adulterio y el concubinato que prosiguen con poste rioridad a la condena; esa opinin
funda el voto del juez Garca Berro, en el fallo plenario citado, ps. 175 y siguiente.
437 Ei efecto (negativo) de clausura propio de la cosa juzgada slo alcanzara a aquello
que, en el caso concreto, el tribunal pudo, jurdicamente, juzgar en su fallo o a aquello que
estaba alcanzado por el deber genrico del tribunal de averiguar (cf. Henkel,
Strafverfahrensrecht, cit., 106, III, 3, ps. 446 y ss.); para la soiucin de los casos es preciso
partir del ncleo fctico significativo del objeto procesal (cf. Peters, Strafprozess, cit., 53,
II, 3, ps. 437 y ss.), de modo tal que la condena o absolucin por homicidio culposo
398
producira el efecto inadmisible, para ella, de permitir una nueva persecucin penal
por aquellas circunstancias o aquellos hechos no contenidos en la acusacin, a
pesar de representar una idea bsica unitaria, segn lo expusimos anteriormente.
Por ello, son tambin inadmisibles las ideas que exponen algunos de los jueces del
fallo plenario citado, que, conforme al procedimiento particular que establece el
CPP nacional, pretenden reducir la clausura, producida por el fallo firme, a los
hechos y circunstancias intimados al imputado en su declaracin sobre el hecho 43S.
Es imposible utilizar un acto previsto pro reo (su declaracin), para llevar a cabo
su defensa material, con el fin de reducir las garantas del imputado en el proceso
penal.
Con todo ello, nicamente es posible sostener la idea principal del texto: slo
los actos posteriores al fallo firme, o a su notificacin, futuros para aqul, no
ingresan en la clausura que provoca el principio ne bis in idem, pues ni siquiera de
manera hipottica pudieron estar abarcados por l. Slo esos actos pueden provocar
una nueva persecucin penal y una nueva decisin, y restar decidir, en caso de dos
condenas, de qu manera se puede obtener la sentencia nica o la pena nica (CP,
56 a 58)439.
Esta solucin parece darse coces con aquella que postula el efecto de clausura
del principio ne bis in idem para los resultados producidos con posterioridad a la
sentencia (caso de los delitos progresivos): por ejemplo, la muerte de la vctima a
consecuencias de las lesiones por las que recay condena. Se olvida, sin embargo,
que los actos parciales que integran un delito continuado, tambin uno permanente,
son punibles individualmente, por contener todos ellos o todos los momentos
consumativos, la totalidad de los elementos que tornan punible a un hecho; no
sucede lo mismo con un nuevo resultado (la muerte), cuya accin ya fue juzgada,
aun errneamente, con anterioridad (la que provoc las lesiones corporales que
desembocaron en la muerte). Supngase, ahora, que quien provoc lesiones por
dosis de envenenamiento, es condenado por esas lesiones y, despus de la condena,
conociendo que una dosis ma's es suficiente para provocar la muerte de la vctima,
cierra la posibilidad de perseguir penalmente por homicidio doloso, pues matar a

otro constituir un complejo fctico nico y, por tanto, irreproducible; disparar
contra otro y matarlo, en cambio, representaran significados totalmente diversos,
por lo que la condena por abuso de arma de fuego no impedira la persecucin
penal por homicidio, si se descubriera despus que el disparo dio en una persona y
caus su muerte; en el delito continuado y en el permanente, la opinin de Peters
concluye de manera similar a la de Henkel: est permitido perseguir penalmente los
actos parciales que no fueron objeto de la primera sentencia y, en su caso, unificar
los fallos y la pena (p. 447),
8 Cf. voto del juez Almeyra.p. 180.
4" Cf. Zaffaroni, Eugenio R., El sistema de a pena total en el Cdigo Penal
argentino, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, 1976, ps. 487 y ss., aunque no se
ocupa de estos casos.
399
la administra: resulta all admisible su nueva persecucin penal por homicidio, que
concurre materialmente con las lesiones (CP, 55, hechos independientes). En
cambio, si todas las dosis fueron administradas y se lo conden por lesio nes, el
slo hecho de que la muerte acaezca con posterioridad a la sentencia no habilita un
nuevo juzgamiento (ne bis in idem).
El tribunal que juzga en segunda oportunidad no est vinculado por la
sentencia anterior respecto de los actos que l juzga: tanto cuando examina actos
anteriores a la sentencia que trat los hechos como una continuidad delictiva,
como cuando contempla comportamientos posteriores a ella, puede valorar los
hechos que observa como independientes (CP, 55; concurso real) en las decisiones
que se le propongan. Puede, as, condenar por esos hechos, en el sentido
expresado, o rechazar la litis pendentia o la cosa juzgada, y viceversa.
Las reglas sentadas rigen, correspondientemente, para el caso de que el
problema se presente ya no en procesos sucesivos, sino en procesos que tramitan
simultneamente, por ello, para resolver la litis pendentia.
d) Lmites para la aplicacin del principio. A pesar de que exista identidad
personal y de objeto en dos o ms procesos distintos, es decir, de que se persiga a
una misma persona ms de una vez por el mismo hecho, puede ocurrir que el
principio estudiado rechace su propia aplicacin. La doctrina examina los casos
que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de la
pretensin punitiva {eadem causa petendi), nucleando as, bajo un nombre
equvoco, quizs aplicable slo a uno de los supuestos, diversas situaciones en las
que la mltiple persecucin penal es tolerada por el orden jurdico 440. Se dice,
genricamente, que esta "identidad" se refiere a te jurisdiccin de los jueces, en el
sentido de que ambos examinan el hecho imputado con idnticos
*> Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. IV, n 464, I, p. 525;Clari

Olmedo, Tratado..., cit., t. I, no 185, p. 252; De la Ra, Non bis in idem, cit., 3, B,
c, p. 320; Nez, Non bis in idem, cit., 8, p. 323, quien advierte la equivocidad
del rubro.
t
400
poderes jurdico-penales (competencia material), pero, a poco andar, se observa que

el concepto no explica, en verdad, el contenido de lo que se quiere decir.
En verdad, aqu no se trata de una "identidad", ni tan siquiera de una
comparacin, como en las exigencias anteriores, sino, antes bien, de delinear ciertos
lmites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la
mltiple persecucin penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la
primera persecucin, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisin de mrito
o no haya podido examinar la imputacin (el "mismo hecho"), objeto de ambos
procesos, desde todos los puntos de vista jurdico-penales que merece, debido a
obstculos jurdicos. Se entiende, no se trata del caso en el cual el tribunal o el acusador, por error, no agotaron lo que pudieron agotar, segn reglas jurdicas, sino del
caso inverso, precisamente: una regla jurdica impide agotar el caso, bien inhibiendo
la sentencia de mrito, bien impidiendo "unificar procesalmente la pretensin
punitiva"441.
La cuestin, en s difcil de comprender, quedar mejor introducida con dos
casos. Supngase que, despus de un procedimiento completo, la sentencia de
condena es casada (anulada) porque el tribunal que juzg era incompetente (falta.de
competencia material o territorial) o porque no poda proceder, en razn de existir
algn obstculo para la persecucin penal (falta de instancia en los casos que la
requieren [CP, 72 a 75] o privilegio constitucional de imperseguibilidad [CN, 45, 51,
52, 61 y 62]). Solucionado el obstculo y recomenzada la persecucin en un nuevo
proceso (llevada a cabo nuevamente la persecucin ante el tribunal competente, o
una vez producida la instancia o el desafuero del titular del privilegio), nadie puede
negar que se vuelve a perseguir a la misma persona por el mismo hecho.
Supngase ahora que A, en la situacin prevista por el art. 129, CP (exhibiciones
obscenas), viola a B (CP, 119), quien no insta el procedimiento. Pretendemos
presentar as un caso de concurso ideal (CP, 54) entre un delito de accin pblica
(CP, 71) y otro para cuya persecucin se requiere instancia (CP, 72), al menos en el
texto anterior del CP; lo mismo sucedera si un concurso de ese tipo se estableciera,
segn parte de la doctrina (ver nota 447), entre un delito de accin pblica, la falsa
denuncia (CP, 245), y otro de accin privada, la calumnia (CP, 109), cuya
persecucin el ofendido no ejerce (CP, 75). El juez slo podra conocer el hecho y
fallarlo desde el punto de
401
vista del delito de accin pblica; al contrario, no podra conocerlo y valorarlo como
delito de instancia o de accin privada. Qu ocurrira si, con posterioridad a la
sentencia, la vctima del delito de violacin insta la persecucin contra A o el
ofendido por el delito de calumnia persigue penalmente a Al Parees claro que se
repite la persecucin de A por el mismo hecho.
La aclaracin ms sencilla para estos supuestos, que, pese a conformar un caso
genrico, no provienen de un ncleo comn o no obedecen a una razn sencillamente
explicable de modo unitario, consiste en comenzar admitiendo que no se trata de
establecer. una identidad, por comparacin, sino de reconocer excepciones a la
aplicacin de la regla, cuando estn presentes las identidades (eadem persona eadem res) requeridas por ella. Sigrfica lo mismo afirmar que estos casos
constituyen un permiso excepcional del orden jurdico, para perseguir ms de una
vez, a una misma persona y por un mismo hecho.
Esas excepciones se indican de manera directa por una regla referida al
principio, como sucede en el CPP nacional, 7, que aclara la falta de incidencia del
juzgamiento de contravenciones por la autoridad administrativa sobre la persecucin
penal posterior de delitos, aunque se trate de un mismo hecho imputado a la misma
persona442; o surgen de una interpretacin sistemtica del orden jurdico,
especficamente de la ley procesal penal, que no concede a todas las decisiones
judiciales el mismo valor, sino que, antes bien, individualiza convenientemente el
efecto de cada uno de los modos de finalizacin del procedimiento, segn la clase de
resolucin, la materia a la que se refiere e, incluso, los lmites jurdicos internos de la
propia resolucin. Como se puede observar, el estudio y aclaracin de los diferentes
casos en los que, segn interpretacin sistemtica de la ley procesal, la existencia de
una persecucin penal no inhibe a otra, que versa sobre el mismo hecho imputado a la
misma persona, es el verdadero objeto de esta seccin.
Un primer aspecto de la solucin, rene a aquellas decisiones que, por su clase o
por su contenido, se excluyan del efecto negativo del principio, a pesar de que nadie
puede dudar de que ha
442 Se incluye, tambin, el juzgamiento disciplinario por autoridades judiciales
y no se incluye, segn correspondera, el caso inverso.
441 Frase de Nez, Non bis in dem, cit., p. 324.

Maier - 26
402
existido una persecucin penal y que ellas, de alguna manera, le ponen fin. Se trata
de las decisiones que, segn la terminologa procesal, afirman su fuerza de cosa
juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzgada material. Todas ellas, una
vez firmes, llevan implcito el efecto de impedir el planteo del caso de la mis ma
manera en que fue planteado, pero no inhiben una nueva persecucin,
materialmente idntica, no bien se corrijan los defectos u obstculos que impedan
la primera. As, la desestimacin del acto que promueve la persecucin penal
denuncia, querella o prevencin policial, por cualquier razn incompetencia,
obstculo jurdico para perseguir penalmente, no inhibe la nueva persecucin
sobre la base del mismo acontecimiento histrico y contra la misma persona; tan
slo impide un planteo idntico, sin que se haya solucionado el inconveniente que
inhiba la primera persecucin 443. Lo mismo sucede con aquellas resoluciones que,
segn la propia ley, slo cierran formalmente la persecucin penal, ya por advertir
que no existen elementos de prueba suficientes como para acusar, requiriendo el
enjuiciamiento del imputado (aunque, por falta de certeza sobre su inocencia, no se
puedan pronunciar por su absolucin anticipada) el caso del llamado
sobreseimiento provisional (CPP nacional, 435 y 436, prr. II) y de instituciones
anlogas de las leyes modernas (prrroga extraordinaria de la instruccin; CPP
Crdoba, 342; CPP Mendoza, 348; CPP Salta, 344;CPP La Rioja, 383; CPP
Corrientes, 341; CPP Entre Ros, 339)-. ya por sealar algn obstculo que impide
la persecucin penal (falta de competencia del tribunal ante el cual se intent, falta
de instancia, cuando ella es requerida para la formacin de causa [CPP, 72], o falta
de persecucin privada por quien est legitimado para perseguir penalmente,
cuando, segn la ley penal, corresponde ese tipo de persecucin [CP, 73 y ss.], por
ejemplo) y, por lo tanto, la sentencia de mrito sobre el comportamiento atribuido.
La jurisprudencia portea (CCC. Sala II, "Tesone, E.", 31/5/83; CN Pen. Ec,
Sala III, "Mazur, R.", 16/10/80) ha sealado, con llamativa insistencia, que la
desestimacin de la denuncia o de la querella posee el efecto negativo de la cosa
juzgada en el sentido de la cosa juzgada material, no meramente
* Cf. Clari Olmedo, Tratado.. ., cit., t. IV, no 1069, p. 377.
6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES PROCEDIMIENTO]
403
formal y, adems, que ese efecto de clausura funciona erga omnes, es decir,
respecto del hecho descripto, de manera absoluta, sin referencia a una persona
determinada, de modo tal que impide toda nueva persecucin por el mis mo hecho
contra cualquier persona, haya sido o no haya sido imputada en la denuncia o
querella desestimada porque el hecho denunciado no constituye un delito (CPP
nacional, 200). El efecto increble que se le adosa a una decisin que se dicta in
limine, esto es, al comienzo del procedimiento y sin comprobacin alguna sobre el
acontecimiento histrico descripto en la denuncia o en la querella, basndose slo
en sus palabras, condujo, seguramente, a que la desestimacin tenga el carcter de
rara avis en la prctica de nuestros tribunales,
Las razones de este punto de vista errneo no se dan a conocer en los fallos,
que, por lo dems, desconocen en absoluto el principio que estudiamos. Antes
bien, hay que buscarlas, por una parte, en la propia doctrina portea sobre su
Cdigo, que llega hasta afirmar la sinrazn de que la desestimacin, como
resolucin judicial, es ms fuerte que el sobreseimiento y ste, a su vez, que la
sentencia absolutoria, precisamente porque esta ltima se dicta siempre con
referencia al comportamiento de una persona determinada, mientras que aqulla se
expide, como decisin absoluta, sobre un acontecimiento, y por ello, alcanza a
cualquier persona a quien ese acontecimiento pueda serle atribuido *'" Por la otra
parte, esta forma de pensar, tan alejada de nuestra teora y prctica constitucionales
acerca de lo que se entiende como labor del Poder Judicial, est alimentada por el
mismo Cdigo que concibe un "sobreseimiento absoluto", cuyo efecto negativo
parece extenderse. impropiamente, a cualquier persona (CPP nacional, 436).
La solucin es errnea desde dos puntos de vista. El primero se vincula con el
valor propio de la desestimacin de una denuncia, una querella o un sumario de
prevencin policial: lo nico que un juez aclara all, aun para el caso en el cual el
acontecimiento descripto carece de alguno de los elementos que lo caracterizan
como delito, es la imposibilidad de proceder, esto es, de admitir la persecucin
penal, porque la notitia criminis, aun in incertam persona, carece de algn
elemento que la torna viable o contiene algn otro que la toma inviable; resulta
claro que es imposible repetir el acto promotor de la misma manera (cosa juzgada
formal), pero, no bien se subsane el vicio que lo aqueja, es posible proceder y
perseguir penalmente. El segundo punto de vista se vincula al verdadero lmite de
las decisiones judiciales: ellas no deciden, en abstracto, sobre el valor jurdico de
un acontecimiento, sino que siempre resuelven acerca de comportamientos
humanos, que, por ello, son atribuibles a una persona. Es a ello a lo que se refiere
el principio estudiado: valorado jurdicamente el comportamiento de alguien, la
accin o la omisin que se atribuy a una persona determinada, para imponer la
consecuencia jurdica
Cf. Oderigo,>erec/o procesal penal, cit., ps. 405 y 435.
404
ARGENTINO
que de ese comportamiento se puede derivar, no es posible volver sobre la misma

imputacin.
Por lo tanto, la posibilidad de la sentencia de mrito o ella, si existe, es la que
domina el principio; cualquier otra decisin que, precisamente, aclare la
imposibilidad de dictar una sentencia de mrito sobre el comportamiento
atribuido, aun despus de haber tramitado un procedimiento completo, permite
una persecucin posterior por el mismo hecho y contra la misma persona, a pesar
de que resulta innegable que el imputado ser perseguido nuevamente, en virtud
de una imputacin idntica.
El sobreseimiento material, sobreseimiento definitivo o sentencia de
sobreseimiento (CPP nacional, 434 y 436, I; CPP Crdoba, 336 y 337; CPP
Mendoza, 343 y 344; CPP Salta, 339 y 340; CPP Santiago del Estero, 289 y 290;
CPP La Rioja, 3S7 y 358; CPP Catamarca, 299 y 300; CPP La Pampa, 304 y 305;
CPP Corrientes, 335 y 336; CPP Entre Ros, 334 y 335; CPP Chaco, 317 y 318;
CPP Santa Fe, 356 y 357) es, al menos desde el punto de vista penal, una
sentencia absolutoria anticipada, de modo tal que se trata de una sentencia de
mrito, segn definicin de la propia ley.
No es, en cambio, una sentencia penal el fallo que dicta el senado sobre el
juicio poltico (CN, 52) o cualquiera de las Cmaras del Congreso sobre el
desafuero de un legislador (CN, 62), incluso por definicin de la propia regla
constitucional, de manera tal que la relacin entre esos procedimientos y el penal
que lo sigue no puede ser "un caso tpico de ausencia de identidad" de causa
peiendi, a pesar de la similitud y la vahdez didctica del ejemplo, segn lo postula
Ricardo C. Nez 44S.
Sin embargo, se presentan casos en los que, a pesar de ser posible y debida
una sentencia de mrito, ella, por ciertos obstculos que impone la misma ley, no
puede agotar el tratamiento jurdico-penal del hecho o unificar procesalmente la
pretensin punitiva que emerge de ese hecho. Cuando concurren formalmente (CP,
54) dos infracciones a la ley penal, perseguibles de distinto modo (accin privada
y accin pblica), y una de ellas no se puede juzgar por un obstculo jurdico no
superado (falta de persecucin de quien est legitimado para ello) o no se puede
juzgar por el mismo
**s Cf. Nez, Non bis in dem, cit., 8, p. 325; ver nuestra solucin en 4. b.
405
procedimiento (distinto procedimiento para los delitos de accin pblica y los de

accin privada y prohibicin de la ley procesal de acumular estas acciones en un
nico procedimiento), la sentencia final slo puede apreciar jurdicamente el hecho
atribuido de modo parcial y la limitacin proviene de la propia ley. De tal manera,
el agotamiento de la pretensin punitiva emergente de un mismo hecho no se
puede realizar, como en el caso normal, en una nica persecucin penal, pues el
tribunal que trata alguna de estas imputaciones en una sentencia de mrito no
posee la facultad, comn en los dems casos, de "examinar el objeto material del
proceso desde todos los ngulos legales posibles" 446.
Se debe.reconocer, entonces, para estos casos ya en s excepcionales por
disposicin legal una verdadera excepcin al principio de la nica persecucin
penal, admitiendo que un mismo hecho funde dos o ms persecuciones
penales separadas contra una misma persona. En el mbito del Derecho penal
material, la existencia eventual de dos sentencias condenatorias, en casos como los
aqu explicados, se debe solucionar por la va que indica el CP, 58: la unificacin
de sentencias447.
446Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 8, p. 324.
447 Nuestros autores de Derecho penal no han comprendido estos casos
en la segunda disposicin del art. 58 "o cuando se hubieran dictado dos o
ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas", limitando la aplicabilidad del precepto al caso del concurso real (CP, 55) y excluyendo, tcitamen
te, toda otra posibilidad (concurso continuado, permanencia delictiva, o el
que ahora nos ocupa, concurso ideal, CP, 54): cf. Nez, Derecho penal
argentino, cit., t. II, XII, tt. V, cap. III, II, b, ps. 515 y ss.; Soler, Derecho
penal argentino, cit., t. II, 62, VI, ps. 367 y ss.; Zaffaroni, El sistema de la
pena total en el Cdigo Penal argentino, cit., en nota al pie n 439. Los
penalistas, sin embargo, se han preocupado, con exclusividad, del problema
tpico de derecho penal material que identifica el sistema elegido por la ley
para componer una pena nica en los casos de concurso (absorcin, acumula
cin, acumulacin limitada, aspersin) y, desde ese atalaya, han mirado a las
cuestiones que plantean varias sentencias penales vigentes a un mismo tiempo;
errneamente, a nuestro juicio, han supuesto que ello slo puede suceder
cuando los hechos punibles que tratan las condenas son distintos (caso nor
mal), resolviendo el problema de la diversa naturaleza de la unificacin segn
que el hecho punible sea anterior o posterior a la primera sentencia (inobser
vancia de las reglas del concurso real [CP, 55] por motivos procesales o rein
cidencia), y han dejado de lado la consideracin de otros casos posibles,
quizs porque, inconscientemente, han supuesto su imposibilidad, en virtud
del ne bis in idem.
40

La imposibilidad normativa de agotar todos los significados jurdico-penales de un
mismo hecho no slo puede derivar de la distinta clase y forma de la persecucin. La

competencia de los tri-
Si la razn de ser de la regla del CP, 58, es, en gran medida, el problema que, a la
aplicacin de las reglas concrsales del Derecho penal, le plantea el proceso penal y sus
propias reglas, frente a la necesidad de una pena total (Zaffaroni, El sistema de la pena total
en el Cdigo Penal argentino, cit., p. 492), no observamos cul ser la razn de excluir los
casos que tratamos, aunque se trate en ellos de un concurso ideal y del principio de absorcin
(CP, 55); el caso es aqu idntico: obstculos procesales imposibilidad de proceder,
competencia diversificada segn infracciones, distinto procedimiento-impiden aplicar en un
nico procedimiento y por un mismo juez la condenacin nica que requiere la ley penal. Si
los motivos que fundaron la regla del art. 58, CP, en oportunidad de su sancin, fijaron su
atencin, exclusivamente, en cuestiones jurisdiccionales (Soler, Derecho penal argentino,
cit., p. 367), al punto de requerirse la opinin decisiva de un procesalista de nota en aquellos
tiempos, Toms Joffe (Zaffaroni, El sistema de la pena en el Cdigo Penal argentino, cit., p.
505), se debe concluir en la exigencia de que "siempre haya una pena total y un nico juez de
ella, aun cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros tribunales.. ",
segn postula Zaffaroni (p. 491) slo acercndose a la solucin, pues excluye, sin explicacin, el concurso ideal (CP, 54). Falta de jurisdiccin o de competencia, en un sentido
amplo, significa la imposibilidad del juez de la primera sentencia para extender su
conocimiento y su fallo a aspectos jurdicos que le estn vedados por la existencia de un
obstculo procesal, la falta de instancia o de persecucin penal por la persona legitimada, la
falta de competencia en sentido estricto o la necesidad de seguir un procedimiento especial,
incompatible con el que se sigue por la otra infraccin; en definitiva, todo se traduce en una
carencia de facultades para agotar todos los aspectos penales que el caso tiene o sugiere.
La ley positiva no impide esta interpretacin, pues, cuando observa el caso de que "se
hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas", permite
extender la interpretacin incluso al art. 54, CP: violacin a dichas reglas se debe entender
como inobservancia de las reglas de la pena total o nica, de las reglas previstas para
componer la pena en caso de concurso, y no tan solo en los casos de concurso real (CP, 55);
tampoco la regla del art. 57 est referida, nicamente, al concurso real, como se preten de. Es
cierto que el caso comn ser, ordinariamente, el del concurso real, segn lo supone la misma
ley, pero ella se puede y se debe extender a otros supuestos en los que no resulta
jurdicamente posible unificar procesalmente la persecucin penal; de todos modos, la misma
ley se debi extender, en el texto y sin demasiada claridad, a supuestos de hechos diversos,
que no conforman un concurso real, y para estas hiptesis se ha admitido una interpretacin
sistemtica de.la ltima frase del art. 55.
La cuestin se ha planteado al examinar el caso de las imputaciones falsas de un delito
de accin pblica ante la autoridad competente para recibir
407
bunales, imposible de unificar por conexin, puede conducir al

juzgamiento de un mismo hecho y de una misma persona por
tribunales diferentes. La solucin debe ser idntica.
denuncias penales. Concurren a solucionarlo dos normas prohibitivas: la que
sanciona la accin de imputar falsamente a otra persona un delito de accin pblica que no ha
cometido (CP, 109) y la que pune la accin de denunciar falsamente, ante la autoridad
competente, un delito (CP, 245). Se ha cuestionado que una accin como la del ejemplo
constituya un concurso ideal; los que niegan que se trata de un nico hecho, atrapado por dos
disposiciones penales, arriban, consecuentemente, a fundar un concurso aparente de leyes por
especialidad, prefiriendo unos la calumnia (CP, 109) como desplazante de la falsa denuncia
(CP, 247) as: plenario "Jorge Bulog", Fallos plenarios CCC, t. I, ps. 140 y ss., opinin en
mayora, Gavier, Ernesto R., El delito de falsa denuncia, en "Boletn de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales", Universidad Nacional de Crdoba, ao XXII, juL-dic,
Crdoba, 1959, p. 322 y ss.; Sandro, Jorge A., Relacin jurdica existente entre calumnia y
falsa denuncia, JA, serie contempornea, secc. doctrina, Buenos Aires, 1975, V, p. 265 y
otros la falsa denuncia como desplazante de la calumnia as: Nez, Ricardo C, Calumnia
y denuncia falsa, LL, t. 67, Buenos Aires, 1952, V, p. 483; Jimnez de Asa, Tratado..., cit.,
t. 2, no 602, ps. 565 y ss.; Fernndez de Moreda, Francisco Blasco, Comentario bibliogrfico
al Manual de Derecho penal de Carlos Fontn Balestra, LL, t. 70, Buenos Aires, 1*53, P925 . Esta solucin, que rechaza el concurso ideal (CP, 54), en cualquiera de sus dos
variantes, resulta, a mi juicio, enormemente influida por la idea que los autores tienen sobre
el instituto jurdico que ahora estudiamos (claramente en Nez, Derecho penal argentino,
cit., III, p. 484 y V, p. 483), demasiado simple conforme a nuestra apreciacin. Los
resultados prcticos de esta solucin son reconocidamente arbitrarios y francamente
decepcionantes: quien sostiene que la calumnia consume a la falsa denuncia debe admitir que
el delito contra la administracin de justicia, que comete aqul que denuncia un hecho falso,
imputndoselo a una persona determinada, quede impune, cuando la vctima no ejerce la
accin penal por el delito de calumnia y la prosigue hasta lograr una condena firme, esto es,
en la gran mayora de los casos, con lo que tambin se produce el desconcierto de supeditar,
prcticamente, un delito de accin pblica, referido a un bien jurdico colectivo y,
especficamente, a la proteccin de la propia administracin pblica contra las acciones de
los particulares, a una accin privada; quien sostiene la solucin inversa admite que la
vctima de la imputacin contra su honor est desprotegida en este caso, pues no puede
perseguir por calumnia, con la consecuencia accesoria de que, en un caso en el cual el autor
con su accin transgrede dos prohibiciones, resulta slo punible por la menor de ellas Estas
consecuencias y un nuevo examen jurdico de la cuestin, desde el punto de vista del derecho
material, con abstraccin de sus consecuencias procesales (ne bis in idem), que aqu no es del
caso desarrollar, me convencen acerca de que el caso planteado es un ejemplo de hecho nico
subsumible, en el caso concreto, bajo dos prohibiciones (CP, 54: concurso ideal). La opinin,
408
Supngase que A estafa &B comprndole algo con moneda falsa, de curso legal en la
Repblica (CP, 172 y 282). Si el hecho se desarrolla ntegramente en un territorio que no
provoca la jurisdiccin federal, concurren, a la vez, dos prohibiciones sobre un mismo
hecho448, una de competencia de los tribunales locales (la estafa a un particular) y otra de
competencia de los tribunales federales por razn de la materia (poner en circulacin
moneda falsa).
Lo mismo sucedera entre la falsificacin o el uso de un documento falso (CP, 292, 293
y 296), que provoca por su emisor o por su contenido la competencia federal, utilizado para
estafar a un particular (CP, 172)449.
Es posible pensar, tambin, en los actos mltiples que integran un delito continuado,
peipetrados en lugares distintos, pertenecientes a la competencia territorial de organizaciones
judiciales diversas y juzgados separadamente en cada una de ellas.
3. Remedios
La ley procesal establece las formas de invocar el principio, cuando l es conculcado
por la actividad procesal. Si se intenta
a mi juicio, est bien expuesta, sintticamente, por el voto en minora del plenario "Bulog,
Jorge", cit., que preside el voto del doctor Mario A. Oderigo, p. 144 y siguiente (ci\, tambin,
Fontn Balestra, Carlos, El delito de falsa denuncia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1952, t. III,
ps. 19 y siguientes).
Si esa es la solucin que corresponde en el Derecho material, no veo inconveniente
alguno, conforme a la tesis que aqu se expone, para permitir dos persecuciones penales
diferentes sobre un mismo hecho, procediendo, en caso de mltiple condenacin, a la
unificacin de las condenas y a la individualizacin de la pena nica segn el sistema
previsto para el caso por el CP, 54. En verdad, ninguno de los dos tribunales o el nico
tribunal, si as lo dispone la ley de competencia, pudo extender la observacin jurdica del
hecho a su significado total o, si se quiere, pudo unificar procesalmente ambas pretensiones.
No faltan quienes resuelven el caso como concurso real (CP, 55; Soler, Derecho penal
argentino, cit., ed. 1968, t. III, p. 254 y t. V, p. 128; voto de Vera Ocampo en el plenario
"Bulog, J orge", cit.), con lo cual desaparece el problema procesal que emerge del principio
estudiado. Empero, aun suponiendo que, por la solucin del Derecho material, se pueda
excluir nuestro problema en este caso, quedarn otros, quizs ms claros, que lo planteen:
supngase el hecho de quien viola a alguien (CP, 119) en sitio pblico o en sitio privado,
expuesto a la observacin involuntaria de terceros (CP, 129) caso que nadie dudara en
sostener como concurso ideal (CP, 55) y que presenta el mismo problema, pues concurren a
solucionarlo dos prohibiciones, una dependiente de instancia privada y otra de accin pblica
incondiciona-da, al menos en el texto anterior del CP.
448 Cf. Welzel, Derecho penal alemn, cit., 30, p. 317.
" Welzel, 'Derecho penal alemn, cit., 30, p. 318.
409
perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho

punible en otro procedimiento, tal inobservancia debe denunciarse por la va de
una excepcin, ordinariamente denominada "de cosa juzgada" (CPP nacional, 443,
inc. 4o; CPP Crdoba, 346, inc. 2o; CPP Mendoza, 351, inc. 2o; CPP Salta, 348,
inc. 2o; CPP La Rioja, 362, inc. 4o; CPP Catamarca, 304, inc. 2o; CPP Santiago del
Estero, 295, inc. 2o; CPP La Pampa, 308, inc. 2o; CPP Corrientes, 345, inc. 2o; CPP
Entre Ros, 342, inc. 2o; CPP Chaco, 321, inc. 2o; CPP Santa Fe, 360, inc. 3o). En
cambio, si se intenta perseguir a alguien, que ya est siendo perseguido por el
mismo hecho, existe litis pendentia y tambin una excepcin para invocarla (CPP
nacional, 443, inc. 6o; CPP Santa Fe, 360, inc. 4o; los dems cdigos, ib dem a la
cita anterior). La litis pendentia plantear, ordinariamente, una cuestin de
competencia, pues uno solo, entre los varios tribunales u rganos que tramitan la
persecucin penal, es el que proseguir el procedimiento.
Si A mata a B por envenenamiento, proporcionndole el veneno por dosis
durante el transcurso de un viaje entre Crdoba y Buenos Aires, producindose la
muerte en la ciudad de Buenos Aires, es posible que varias organizaciones
judiciales concurran: las de las provincias de Crdoba, Santa Fe y Buenos Aires,
segn el lugar en el cual se desarroll la accin (proporcionar el veneno); la de la
capital de la Repblica, segn el lugar en el que acaeci el resultado. Planteada la
mltiple persecucin penal, una sola deber juzgar, segn el criterio que se utilice,
lugar de la accin o lugar del resultado450.
El vicio de la segunda persecucin irregular es asumible de oficio, por tratarse
de una regla de garanta constitucional a favor del imputado; no es, por ello,
convalidable por el mero transcurso del tiempo, ni por la falta de voluntad, tcita o
expresa, del amparado -imputado o condenado- para invocarlo. De tal manera,
puede hacerlo valer el tribunal, de oficio, en cualquiera de las decisiones
450 La Corte Suprema ha fluctuado entre ambas teoras, aplicando la

denominada teora de a ubicuidad, que considera competente al tribunal que mejor
pueda atender a la defensa del imputado y a la averiguacin de la verdad, segn razones
prcticas (Fallos CSN, t. 298, p. 396; t. 298, p. 721; t. 299, p. 23; t. 300, p. 886; t. 301, p.
728; t. 302, p. 515; t. 302, p. 1315; t. 302, p. 15 19, entre otros).
410
que le toque dictar durante el procedimiento, aun cuando no haya sido invocado,
generando la solucin correspondiente, y se puede advertir, incluso, durante la
ejecucin de la sentencia, generando un incidente para remediarlo 4S1.
4. Pena y mltiple persecucin

Segn sabemos, el principio que limita a una nica oportunidad la persecucin
penal de una persona, a raz de un hecho punible, extiende su eficacia al fallo sobre
la culpabilidad y a la misma reaccin penal -pena o medida de seguridad-, de modo
tal que "Nadie puede ser penado ms de una vez por el mismo hecho" ' ,52. Sin
embargo, el problema no termina con esta conclusin obvia. sino que, antes bien,
comienza all. Se trata ahora de saber si es posible que la recada en el delito
(reincidencia) se pueda computar como un agravante, esto es, si quien delinque
despus de haber sido condenado por una sentencia firme (reincidencia ficta) o de
haber sufrido una pena (reincidencia verdadera o real), puede ser sancionado ms
severamente o sufrir una pena agravada respecto de la ordinaria, cuando es
condenado por un delito posterior a la condena o a la pena sufrida. La posicin que
veda esa posibilidad, despojada de los argumentos de Derecho penal material que se
refieren tanto al punto de partida para la comprensin del Derecho penal (Derecho
penal de acto o de autor-principio de culpabilidad), cuanto al fin de la pena
(prevencin general y especial). acude tambin al principio ne bis in idem para
explicar la agravacin de pena por reincidencia como una inobservancia de su contenido fundamental: el plus penal_ deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito
ya.juzgado o penado y as agregarle al delito posterior una pena superior, slo en
virtud del delito anterior.
El efecto penal de la reincidencia en el CP, 50 y ss., ha quedado total mente
atenuado despus de la ltima reforma (ley 23.057), al punto que, segn mi
opinin, se prepara su abolicin total. Del criterio original que adop-
*si Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 9, p. 326,

452 Ley Fundamental, Repblica Federal de Alemania, art. 103, III.
411
taba, la reincidencia ficta, definiendo al reincidente como aqul que delinqua

despus de haber sido condenado, por sentencia firme, a pena privativa de libertad,
se pas a la reincidencia verdadera o real, que exige el cumplimiento, total o
parcial, de una pena privativa de libertad; la agravacin por reincidencia de los
delitos posteriores (CP, 51) qued suprimida. Slo resta, as, la medida accesoria
del CP, 52 (reclusin por tiempo indeterminado), para los multirreincidentes, hoy
prcticamente abolida por la variacin al sistema de la reincidencia verdadera o
real, y el efecto accesorio del CP, 14, que prohibe otorgar la libertad condicional
(remisin parcial y condicionada de la pena privativa de libertad) a os
reincidentes.
El debate sobre el punto ha sido reabierto, entre nosotros, por dos sentencias
recientes (CCC, Sala VI, "Vrela, L. R., s/libertad condicional", 27/12/85; CCC,
Sala II, "Reyes Medina, M. s/libertad condicional", 3/6/86), que se refieren,
precisamente, al nico efecto prctico que conserva la reincidencia en nuestro CP:
la prohibicin de obtener la libertad condicional (CP, 14). Sin embargo, una ms
que escasa y veloz investigacin del punto demuestra que el problema no es de
planteo reciente; al contrario, su historia proviene, al menos, del siglo XIX: ya all,
al lado de otros argumentos de Derecho penal material, se sostena su colisin con
el principio ne bis in idem453.
453 Entre nosotros, ya Carlos Tejedor, Curso de derecho criminal, 2a- ed., Ed.
Cl. M. Soly, Buenos Aires, 1871, n 150, p. 102, adverta sobre el cuestionamiento de la agravacin por la reincidencia, en virtud del principio bsico ne bis
in idem, Carrara, Francesco, "El estado de la doctrina sobre la reincidencia", en
Opsculos..., cit., vol. II, XIV, p. 97, seala la opinin de Carmig-nani, entre otros,
que "consideran injusto el aumento de pena al reo reincidente, por la simple
consideracin de que, ya habiendo saldado ste su primera deuda con la sociedad,
sera injusto regresar sobre esa partida, ya saldada por l, hacindolo por dos veces
responsable de un mismo delito" (ltimo destacado es nuestro); Latagliata,
Contribucin al estudio de la reincidencia, cit., cap. I, 3, ps. 29, 32 y ss., en
especial, nota 36, p. 34, donde cita tambin a Carmignani; Carmignani, Giovanni,
Teora delle leggi della sicurezza so-ciale. Ed. Fratelli Nistra, Pisa, 1832, t III, ps.
231 y ss. ("Esta razn poltica [se refiere al agravamiento de la pena para quien
reincide] tiene en contra suyo una razn de justicia, porque ella tiende a despreciar
el principio, el cual prescribe, que expiada la pena no se puede, ni directa ni
indirectamente, tomar en cuenta el delito por el cual fue impuesta"); ambos dan
cuenta del mismo problema en Alemania, a travs de Gesterding (Der Rckfall),
citado tambin por Pessina (Elemenos de derecho penal [2a ed. espaola, tr. por H.
Gonzlez del Castillo], Ed. Hijos de Reus, Madrid, 1913, p. 530 ("si en la
412
La primera sentencia citada, especialmente en el voto del seor juez Zaffaroni, rechaza la vigencia del art. 14, CP, que prohibe la concesin de la libertad
condicional a reincidentes, precisamente porque, significando esa imposibilidad
absoluta una agravacin de la pena del hecho punible cometido posteriormente o,
si se quiere, de la ejecucin de la pena que por l se merece, deja de lado un
principio constitucional bsico del orden jurdico penal, el ne bis in idem, en tanto
toma en cuenta nuevamente el delito ya juzgado.
La segunda sentencia contesta a ese argumento histrico, en verdad, con un
nico argumento, escasamente fundado: la libertad anticipada (CP, 13) es un
beneficio para el reo, que se puede conceder, pero tambin puede no concederse,
segn las circunstancias, y la reincidencia funciona, en el caso, como condicin
resolutoria de la posibilidad de concederlo. Esta sentencia, sin embargo, desconoce
tanto la antigedad del planteo, cuanto su seriedad, y parece no haber meditado
suficientemente sobre la garanta de seguridad individual que representa el ne bis
in idem; con la pequea excepcin del argumento que hemos traducido, dedica
casi todo su texto a sealar, encendidamente y como expresin poltica de los
jueces que la votan, el peligro para la proteccin de la sociedad, la alteracin de la
paz interior y la aceleracin de los factores crimingenos que significan las
tendencias "despenalizadoras" o los actos de supuesta liberalidad para con el
delincuente, incluso de orden legislativo, empleando un lenguaje que creamos
superado y que recuerda la -entre nosotros- clebre doctrina poltica de la
"seguridad nacional".
En verdad, es ms sencillo demostrar normativamente que la agravacin de
pena por reincidencia lesiona el principio ne bis in idem, que probar,
empricamente, que la exclusin de los efectos jurdicos de la reincidencia -en
especial la imposibilidad de conceder la libertad anticipada- provoque la ruptura de
la paz ulterior y signifique un factor crimingeno, segn corresponde a los
principales argumentos que utilizan ambas sentencias.
repeticin de ste [del delito] se recuerda el primer hecho para agravar la pena, el
delito ya castigado sera penado una segunda vez, y el Estado evocara una
pretensin ya satisfecha y extinguida con el pago"), y en Francia, a travs de
Camot (Comentaire sur le Code penal, art. 56, no 2, t. 1, p. 162); cf. tambin, DeU'
Andr, Renato, La recidiva nella teora delta norma pnale, Ed. G. Prvela,
Palermo, 1950, ps. 19 y ss., con bibliografa extensa y antigua; Pruglia,
Kerdinando, Della recidiva, II, 2, ps. 707 y ss.; Pessina, Elementi di diritto
pnale, cit., 141 y ss., ps. 357 y ss., que sintetiza muy bien las opiniones del siglo
XIX, y cuando ubica a la reincidencia histricamente ( 140, ps. 356 y ss.),
permite conjeturar que el problema ya se insinuaba en la doctrina de los prcticos
italianos, especficamente en Julio Claro, quien ya entonces se defenda
exponiendo que los dos hurtos anteriores no deban computarse como nuevo
castigo de ellos, sino como circunstancia agravante del tercero (hablando del
problema de la pena de horca de los fures famosi: ladrones que llegaban a tercer
hurto).
413
La solucin del problema no es sencilla. Hay que reconocer que el argumento

de la lesin al ne bis in idem no carece de sentido, pues agravar la pena que
corresponde a un delito, tomando en consideracin la condena por un hecho
punible anterior e, incluso, la pena ya cumplida por quien lo perpetr, parece
significar, aun indirectamente, reprimir de nuevo un hecho ya juzgado. La teora, si
se es consecuente, no slo alcanza a las penas especficamente agravadas por
disposicin legal, sino que tambin debera operar dentro de la medicin de la
pena, aun de la no agravada, en el sentido de que, para individualizar la pena
concreta conveniente al caso, no se podra utilizar el pasado delictivo del autor. El
nico patrn de medida de la pena sera, entonces, el grado de la culpabilidad por
el hecho concretamente juzgado. Se observa, as, cmo, desde otro punto de vista,
la cuestin se presenta segn la antigua disputa entre Derecho penal de acto y
Derecho penal de autor (culpabilidad por el hecho o culpabilidad de carcter).
El problema no se soluciona, como lo pretende Carrara 454, indicando que se
trata de un aumento de pena (agravacin del delito posterior) y no de un aumento
de imputacin, pues en este segundo caso se volvera a tomar en cuenta un delito
ya juzgado. En realidad, esto slo representa un juego de palabras, porque el
principio que estudiamos considera ilegtimo tanto culpar de nuevo a una misma
persona por un hecho ya juzgado, cuanto imponerle de nuevo una pena. Empero, el
insigne maestro nos ha conducido, quizs, a una solucin aceptable, sealndonos,
antes bien que la solucin misma, el camino para encontrarla.
Sin arriesgar una solucin definitiva, porque tamao problema merece una
meditacin ms profunda y una dedicacin monogrfica, pareceme que la
anatematizacin de la agravacin de la pena del delito posterior para el
reincidente, en virtud de la regla bsica del ne bis in idem, suena tanto a una
exageracin, conforme al buen sentido comn, cuanto a una desviacin del
problema de su mbito especfico455. En realidad, lo que se toma en cuenta para
que
454 Ibidem: Pena verificada como insuficiente para ese autor, lo que aunque
al gran maestro le. incomode, significa tomar en cuenta, como fin de la pena,
argumentos de prevencin especial.
5 En sentido similar, Fallos CSN, t. 248, p. 232.
41
esta agravante genrica incida sobre la escala penal o tan slo sobre la
forma de cumplir la pena, no es en s la culpabilidad o la pena del hecho
punible anterior ya juzgado, sino el hecho, que "etiqueta" al autor, de la
condena o la pena .sufrida. El hecho punible anterior, en s, no se vuelve a
juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida
determina una clase especial de autores, igual a la que establecemos
cuando decimos "funcionarios pblicos", "militares", "jueces", etc., y
agravamos, por esa calidad, la pena de algn delito (ejemplo: CP, 144 bis,
inc. Io). Dogmticamente, se tratara, as, de uno de los llamados delitos
especiales impropios, porque la calidad de autor no funda la prohibicin
penal, sino que tan slo la agrava. La agravacin por reincidencia no sera
ms que una agravante para autores o partcipes especiales, en los delitos
para los cuales procede, que slo por comodidad el legislador ha
expresado de manera genrica; de la misma manera podra haberla
expresado en cada uno de los tipos bsicos que comprende 4S6.
Pero en esta solucin, si es correcta, va involucrada tambin la crtica,
aunque ya no segn el punto de vista que ahora discutimos. El lugar
preciso para la crtica de la reincidencia es el principio de culpabilidad,
comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del Derecho
penal material, entendido como Derecho penal de acto. Se nota
claramente, segn la tesis sostenida, que no se reprime ms gravemente
porque se ha perpetrado una infraccin ms grave, o por un conocimiento
superior sobre la antijuridicidad del hecho (mayor reproche como
consecuencia de una mayor intensidad delictiva), sino, nicamente, porque
se responde a un autor especfico, a alguien que de antemano se "etiqueta"
genricamente, estableciendo para l, si se quiere, un Cdigo Pena!
especial, con penas ms graves que las normales segn la valoracin del
hecho. Criminolgicamente se dira, con claridad, que el sistema penal as
estructurado marginaliza a quien ya ha incurrido en un comportamiento
desviado, segn la ley penal, tratndolo de
456 Fue Alberto M. Binder, colaborador, colega y auxiliar docente del Departamento de
Derecho Penal (Facultad de Derecho, UBA), quien sugiri la explicacin aqu desarrollada.
415
manera diferente al resto de las personas y colgndole la etiqueta de

delincuente. La racionalidad de esta estructura no corresponde que sea
discutida aqu; sin embargo, permtaseme confesar que siempre he credo
en un Derecho penal de acto y que me parece injusto, segn lo explicado,
fundar un Derecho penal de autor, del cual los efectos de la reincidencia
resultan un ejemplo claro457. Conforme a lo aclarado, las sentencias citadas
no me convencen. La primera resuelve la cuestin fuera de su mbito
especfico, acudiendo a una teora seria, pero exagerada, en lugar de
discutir el efecto pernicioso que provoca la reincidencia con un desarrollo
del principio de culpabilidad, que, sin estar establecido explcitamente en
nuestra ley suprema, resulta, sin embargo, reconocido como indispensable
en un Estado de Derecho. La segunda es todava ms deficiente, no slo
porque representa una expresin poltica infundamentada acerca del poder
penal del Estado (a pesar de que critica el uso de este tipo de argumentos
por los jueces), sino, antes bien, porque su nico argumento reside en una
solucin meramente semntica: llama "beneficio" a lo que, de todos
modos,
457 Una tercera sentencia de la CCC, Sala V ("Gersternborn, D. E.", 8/4/86),
voto de la mayora, ubica bien el problema siguiendo a Latagliata, Contribucin al estudio
de la reincidencia, cit, , dentro del reproche de culpabilidad, pero extrae consecuencias
incorrectas. Para ella, el juicio mltiple sobre un mismo hecho y una misma persona, que
implica el principio ne bis in dem, so debe producir a nivel de la estructura tpica de la accin
o la omisin, sin interesar una nueva valoracin del mismo hecho ya juzgado, que motiv la
aplicacin de una pena anterior, para agravar el reproche de culpabilidad o, simplemente, la
pena de otro delito posterior. La opinin admite, as, en el caso, la posibilidad de un
juzgamiento mltiple, pero no le interesa, en t a n t o slo afecta la culpabilidad o la pena. A
ms de que esta afirmacin carece de fundamento racional que la apoye, la opinin no
advierte que ha variado radicalmente el juicio de culpabilidad, del reproche por lo que el
autor ha hecho al reproche de la personalidad del autor, aspecto que constituye el ncleo
problemtico verdadero de todo cuestionamiento sobre la reincidencia.
El voto en minora de esta sentencia de idntica solucin a la de sus colegas:
constitucionalidad de la restriccin para otorgar la libertad condicional a los reincidentes
(CP, 14) funda el dispositivo en lo exagerado del planteo -colisin del CP, 14, con el
principio ne bis in idem-, para lo cual afirma la presuncin de validez de las leyes
sancionadas y promulgadas por las autoridades competentes, mientras que no se opongan
abiertamente a una regla constitucional, conforme a la doctrina conocida de nuestra Corte
Suprema.
416
es una forma de cumplimiento de la pena privativa de libertad y de all

extrae la consecuencia de que ese "beneficio" se puede negar a voluntad
(de quin?), segn las circunstancias del caso, sin tomar a su cargo el
hecho de que el CP, 14, rechaza de manera absoluta este "beneficio" para
una clase especial de personas, los reincidentes, no por virtud del hecho
por el cual sufren la pena, sino, tan slo, por haber delinquido
anteriormente. Es racional negar este "beneficio" a quien, despus de
haber sido condenado y sufrido pena por un delito grave (homicidio),
comete un delito ms leve (un hurtillo) o un delito culposo, demostrndose
as que progres relativamente, en su acatamiento a las reglas sociales?
Qu se pensara si se negara el "beneficio" a los negros o a los blancos, a
los hombres o a las mujeres, a los ricos o a los pobres, a los que profesan
un culto determinado, a los obreros, a los estudiantes, a los funcionarios,
etctera?
F. PUBLICIDAD Y ORALIDAD
DEL JUICIO PENAL
1. Ubicacin del problema
Ni la jurisprudencia constitucional, ni la doctrina jurdica argentina
afirmaron alguna vez, como principio emanado de nuestra Constitucin
nacional, la necesidad de que el juicio o procedimiento, que otorga el
fundamento para la sentencia penal, deba ser pblico y se deba desarrollar
oralmente, con todas las consecuencias que ello implica. Se advirti, sin
extraer todas las consecuencias necesarias, que la publicidad emanaba de
la forma republicana de gobierno (CN, l) 458, se trabaj y luch por
establecer el juicio pblico y oral 459, con conocimiento cabal de todos los
principios de actuacin que l implica, hasta quienes lo negaron se vieron
presionados, en los hechos, a reconocer la publicidad de las audien458 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, III, 3, p. 195;
Baumann, Derecho procesal penal, cit., cap. 2, 9, ps. 107 y siguientes.
459 El mximo luchador, Alfredo Vlez Mariconde, desde sus Bases de un nuevo
proceso penal. El proyecto de Mario Antelo, cit., n 9, ps. 98 y siguientes.
417
cias como una exigencia, a pesar' de que el mtodo que establecieron para
el juzgamiento desvirtuaba el sentido de la mxima 460, y se observ que la
legislacin procesal penal predominante en nuestro pas entonces y en
Amrica Latina estaba "fundamentalmente divorciada de los principios
democrticos y liberales que consagra la Constitucin nacional" 461; pero
nunca se afirm, con claridad, que todas las reglas derivadas de la
publicidad y la orali-dad de los debates constituan un mandato
constitucional para el legislador comn, que l deba poner en prctica al
disciplinar las leyes de enjuiciamiento penal respectivas. Al contrario, el
pas tolera an la inconsecuencia de una legislacin -el CPP nacional-que,
bajo el pretexto ridculo de que el Congreso nacional haba rechazado el
proyecto que introduca el tribunal de jurados y el enjuiciamiento penal
respectivo, oral y pblico (en verdad, no lo haba tratado) y expresado
as (por omisin?) su preferencia por los tribunales tcnicos, integrados
por jueces profesionales (juristas designados por el Estado) y
permanentes462, se permiti dar la espalda a un siglo de evolucin cultural,
conservando formas antiguas del enjuiciamiento penal, respecto del tipo de
organizacin poltica a que ese desarrollo dio lugar, plasmada en nuestra
Constitucin nacional. Empero, todo no termin en el mbito legislativo,
pues nuestros tribunales, incluso nuestra corte constitucional, acataron sin
reservas esa forma de enjuiciamiento, hasta ahora por otro siglo, sin
siquiera sospechar salvo por excepcin- su divorcio con los mandatos
constitucionales y, rns an, gran parte de nuestra doctrina procesal pena!,
quizs por imperio de aquellas circunstancias, se dedic a defender y
exponer esas formas463 y todava sigue fundando sus libros en ellas 464.
<> Obsrvese la regla del CPP nacional, 479, que exige que "Las actuaciones de
pruebas se practicarn en audiencia pblica, salvo cuando la publicidad sea incompatible
con las buenas costumbres, en cuyo caso el juez deber declararlo as por medio de auto, y
ordenar !a reserva conveniente".
461 Vlez Mariconde. Derecho procesa! penal, cit.. t I. Ia- parte, cap. I.
ps. 17/18.
462 CPP nacional, Exposicin de Motivos.
463 Su principal expositor y defesor: Oderigo, El lenguaje del proceso,
citado.
464 El ltimo: D'Albora, Curso________citado.
Vlaier - 27

Maier Garantias

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Maier Garantias

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

6.

LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

DERECHO PROCESAL PENAL

Parece razonable distinguir, en la evolucin de la organizacin social,

Stratenwerth, Gnter. Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, Ed. C. F. Mller,

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

Interesa reconocer que, en un determinado momento del desarrollo

Enrique Bacigalupo, El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad, Instituto de

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

ciones, para que el poder penal no se convierta en instrumento del

mente, entre declaraciones, derechos y garantas'06, cuyo contenido conforma la

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

observado tambin diferentes propiedades jurdicas segn la distincin, pues los

DERECHO PROCESAL PENAL

Por ltimo, cabe destacar que la enumeracin que seguir no constituye un

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

los juicios (decisiones) de los rganos de administracin de justicia frente a los

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

2 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., n 180, ps. 190 y siguientes.

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

n. El juicio fundante de la decisin de aplicar una pena a alguien es

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

nica excepcin est representada por la autorizacin para declarar al

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

y de Derecho que justifican la decisin, esto es, en lenguaje vulgar. la

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

no 218. El argumento, sin embargo, deja de lado que, histricamente, el traslado al

218 Cf. Corts, Gernimo, Exposicin de la reforma constitucional

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

la aplicacin de la pena, deba ser motivada en el sentido indicado. No slo

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

tiera resolver las cuestiones de hecho afirmndolas o negndolas, sin

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

orden jurdico (normativo) slo comienza a tratar a una persona como

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

(CN, 6) para poner remedio al defecto y as garantir la forma republicana de gobierno

ni. Pero el procedimiento reglado que exige la Constitucin tampoco es cualquier

II. El procedimiento previo exigido por la Constitucin no es cualquier proceso que

Debido a la importancia de estos principios rectores, los prximos nmeros de este

225 Cf. Gonzlez,Manual..., cit., n 180, p. 190 y siguiente.

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

deben derivar, deductivamente, el reglamento procesal tendiente a hacerlas

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

"Presumir inocente", "reputar inocente" o "no considerar culpable" significan

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

frente a cualquier imputacin es la de un inocente, mientras no se declare

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

mente paradjico e irracional" 235; la base es la misma; si se persigue penalmente o

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley

^ Cf. Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., p. 40.

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

duda, en cambio, es siempre un estado de incertidumbre y, por tanto, neutro 247.

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO]

UI. Entre nosotros, la Corte Suprema ha reconocido la vigencia constitucional

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

IV. Segn se observa, la sentencia definitiva -condena o absolucin- es el