Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razn de discapacidad

mental en el anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial

por Carlos MUIZ1.
Introduccin
El rgimen de capacidad de las personas que ven disminuidas sus facultades para dirigir
su vida de relacin y administrar su patrimonio por causa de una enfermedad o
alteracin mental, mereca un tratamiento prioritario por parte de la Comisin redactora
del anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial. La ley de salud mental N 26.657,
introdujo en el texto del Cdigo vigente el artculo 152 ter, que en sus trminos literales
y an en vistas a sus fundamentos e insercin sistemtica, planteaban numerosos
interrogantes y deudas pendientes en materia de capacidad.
En este contexto, resultaba urgente dar una respuesta a todos estos interrogantes, y
construir un nuevo sistema de capacidad para las personas en esta situacin, procurando
dar una respuesta a los reclamos de la doctrina por un sistema ms flexible que
comprenda el carcter progresivo y promueva como finalidad principal la recuperacin
de la persona, alejndose de la perspectiva eminentemente patrimonialista del Cdigo de
Vlez.
En el presente artculo nos proponemos un anlisis de la propuesta contenida en el
anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, a partir de una comparacin con el cdigo
vigente y un anlisis crtico de sus disposiciones, innovaciones y definiciones.
1. Reglas Generales
El anteproyecto establece en su artculo 31 una serie de reglas generales para la
restriccin de la capacidad por razones de salud:
ARTCULO 31.- Reglas generales a la restriccin de la capacidad por
razones de salud. La restriccin a la capacidad de ejercicio por razones de
salud se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun
cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional y se imponen
siempre en beneficio de la persona;
c) la intervencin estatal tiene siempre carcter interdisciplinario, tanto en el
tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y
tecnologas adecuadas para su comprensin;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia
letrada, debiendo ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de los
derechos y libertades.

Abogado (Universidad de Buenos Aires), Master en Droit (Universit de Paris X), Profesor Asistente de
Derecho Civil (Pontificia Universidad Catlica Argentina), Auxiliar Docente de Elementos de Derecho
Civil Parte General (Universidad de Buenos Aires)

La regla del inciso a) establece el principio general de capacidad. Este texto tiene como
antecedente el artculo 3 de la ley 26.657 en cuanto establece que ...Se debe partir de
la presuncin de capacidad de todas las personas. La principal innovacin de este
texto reside en que a diferencia de dicho antecedente, el proyecto aclara expresamente
que la presuncin se refiere a la capacidad de hecho o de ejercicio. Alguna doctrina
haba sostenido con relacin al art. 3 de la LSM que el mismo se refera a la capacidad
de derecho, mientras que otros autores se han pronunciado en el sentido que dicha
norma estableca se refera a la capacidad de hecho2.
Esta presuncin de capacidad se aplica an cuando se hubiera dispuesto la persona se
encontrara internada en un establecimiento asistencial. Resulta importante esta
distincin, dado que suelen confundirse estas dos dimensiones del problema complejo
que resulta de la particular vulnerabilidad de la persona enferma y su desenvolvimiento
en la vida civil. Las decisiones administrativas o judiciales de internacin por un lado, y
las restricciones a la capacidad de ejercicio por otro tienen fundamentos fcticos y
jurdicos diferentes, an cuando por razones evidentes los supuestos que dan aplicacin
a uno y otro sistema de proteccin se presentan en forma concomitante. La decisin de
internacin es principalmente una alternativa teraputica, que debe ser tomada en el
mejor inters del enfermo, cuando esa restriccin de la libertad personal estuviera
justificada en funcin de una situacin de peligro para s mismo y para terceros, y no
existieran alternativas menos restrictivas a sus derechos y libertades. En cambio, las
restricciones a la capacidad civil tienen un fundamento distinto: la proteccin de la
persona y su patrimonio cuando este estuviera en riesgo por el ejercicio en forma
personal de sus derechos.
Mientras que el ejercicio de los derechos puede ser restringido en el mejor inters de la
persona, el goce de los mismos en igualdad de condiciones con el resto de la sociedad
no podra ser justificado. As, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad establece en su artculo 12 incs. 2 y 3 que 2. Los Estados Partes
reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad
de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida.3. Los Estados Partes
adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica.
Esta divergencia de fundamentos genera la necesidad de que cada decisin en esta
materia sea tomada en forma autnoma, analizando para cada caso concreto las
necesidades del paciente, y partiendo en todos los casos de la presuncin de capacidad
cuando no mediare una resolucin judicial que la restringiera, y procurando favorecer
alternativas teraputicas que no limiten la libertad personal cuando hubiera otras menos
gravosas. Es por este motivo que el propio artculo 31 del proyecto distingue ambas
dimensiones en los incisos b) y f).
En cuanto a los restantes incisos del artculo, se menciona el carcter interdisciplinario
de la intervencin estatal, y los derechos a la informacin y a la asistencia letrada de la
persona objeto del proceso.

LAFFERRIERE, Jorge N. - MUIZ, Carlos, La nueva Ley de Salud Mental. Implicaciones y deudas
pendientes en torno a la capacidad, ED, 241 - 22/02/2011, nro 12.697, FAMA, Mara Victoria, PAGANO,
Luz Mara, La salud mental desde la ptica de la ley 26.657, en addenda de actualizacin a AZPIRI,
Jorge O. (dir.), Instituciones del derecho de familia y sucesiones, Hammurabi, Buenos Aires, 2011.

2. Incapaces y personas con capacidad restringida. Definiciones y alcances

El artculo 32 establece la primera gran innovacin del proyecto con relacin al Cdigo
vigente, clarificando la situacin ambigua en materia de capacidad civil generada a
partir de la reforma de la Ley 26.657. En un artculo precedente, sostuvimos que luego
de la Ley de Salud Mental la situacin jurdica de las personas con enfermedad mental
ha quedado reconfigurada en torno a una figura que se podra definir como incapaces
regidos por el principio de capacidad3, debido a las abiertas inconsistencias entre la
letra del artculo 152 ter y el resto del articulado del Cdigo Civil que no haba sido
modificado.
El proyecto establece en cambio dos grandes categoras de personas en funcin de la
extensin de la limitacin de la capacidad: 1) personas con incapacidad y 2) personas
con capacidad restringida.
Conforme el artculo 38 del anteproyecto la sentencia debe en primer lugar pronunciarse
sobre los puntos previstos en el artculo 37. Cumplido ello, de corresponder, el juez
deber determinar si declarara a la persona como incapaz, o si por el contrario opta por
un rgimen de restriccin a la capacidad, pudiendo preverse un rgimen de
representacin, de asistencia o mixto para la celebracin de determinados actos.
El juez puede declarar a una persona como incapaz cuando por causa de una
discapacidad mental ella presentara una falta de aptitud suficiente4 para dirigir su
persona o administrar sus bienes. Se resalta el hecho de que el anteproyecto utilice el
trmino discapacidad. La intencin parece ser la de quitar el problema de la capacidad
por razones de salud mental del dominio mdico, en concreto psiquitrico, o por lo
menos diferir la discusin sobre esta cuestin para otra instancia, hecho que devendra
inevitable si hablara de una enfermedad5. Esta parece ser la razn por la cual el
anteproyecto no habla de enfermedad y evita definir el modo en el que debe integrarse
el equipo interdisciplinario. En el art. 37 inc. a habla de diagnstico y pronstico sin
referirse al objeto, y luego en el inc. b se refiere a la poca en la que la situacin se
manifest. Este aspecto genera una gran incertidumbre y resulta un aspecto sumamente
criticable del anteproyecto.
Hecha la reserva correspondiente, si se producen los antecedentes de hecho previstos en
la norma, el rgimen de incapacidad podr ser absoluto, o podr admitirse la posibilidad
de una graduacin, facultando especialmente a la persona para celebrar determinados
actos por s mismo o contando con asistencia, con carcter excepcional. De esta forma,
en los trminos clsicos en la materia, estaramos hablando en primer trmino de
incapaces absolutos de hecho y en el segundo de incapaces relativos. En ambos casos, la
3

LAFFERRIERE, MUIZ, op. cit.

El art. 32 del proyecto habla de una falta absoluta de aptitud. Esto no es correcto, dado que si la
ausencia de aptitudes fuera absoluta, no cabra admitir la posible graduacin de la incapacidad conforme
lo previsto en el art. 38.
5
La cuestin sobre el mbito de definicin se relaciona con las incumbencias profesionales y el modo de
integracin del equipo interdisciplinario. Si se estableciera en forma clara que la salud mental o su
ausencia se encuentra dentro del mbito de la enfermedad, es claro que slo puede un mdico diagnosticar
una enfermedad y dar lineamientos sobre su tratamiento. Para comprender la problemtica debatida ver
PREZ DAVILA, Luis Alejandro, Nueva ley de salud mental 26.657, La Ley, Suplemento de Actualidad,
05/05/2011, y KRAUT, Alfredo, DIANA, Nicols, Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia
una legislacin protectoria LL 08/06/2011.
4

interpretacin que deber hacerse sobre la validez o invalidez de los actos que celebren
luego de la sentencia deber ser hecha partiendo del principio de incapacidad.
El rgimen de capacidad restringida procede en cambio cuando las circunstancias de
hecho no justifiquen una declaracin de incapacidad, pero que se hubiera detectado la
existencia de una adiccin o una alteracin mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un dao a su persona o a sus bienes (Proyecto, art. 32). Las personas
sujetas a este rgimen slo estarn limitadas para ejercer por si mismos, sin requerir
representacin o asistencia, aquellos actos que se determinen en forma expresa en la
sentencia. El principio que rige esta categora es el de capacidad. En este contexto de
puja poltica, ideolgica y semntica, esbozado en con relacin a la definicin de las
personas declaradas incapaces, ya no sorprende que en este supuesto el legislador se
haya inclinado por hablar de una alteracin mental, sin que en este contexto nos
queden elementos suficientes para afirmar si se trata de algo igual o distinto de una
enfermedad mental. A modo de sntesis, la escasa precisin en las definiciones de los
antecedentes fcticos que dan ocasin a los distintos regmenes resulta el dficit ms
serio de la propuesta de reforma.
Ms all de las crticas formuladas, una vez superadas las dificultades que surgen de las
definiciones, puede decirse que en general el sistema que surge del proyecto representa
un avance sobre el texto vigente, en cuanto presenta pautas ms claras en materia de
capacidad, estableciendo un esquema de categoras amplio y flexible que permite dar un
tratamiento ms adecuado a las diversas situaciones que plantea la realidad, adaptado a
los reclamos de la doctrina jurdica que abord el tema, sobre la base de los avances
ms recientes de las ciencias de la salud. Ya oportunamente se haba planteado que la
rigidez con que est concebido el instituto de la interdiccin con su consecuencia, la
incapacidad absoluta de obrar choca manifiestamente, como se dijo, con las nuevas
posibilidades de la psiquiatra y las nuevas posibilidades de los tratamientos. La
inhabilitacin judicial (art. 152 bis) no alcanza a abarcar en sus diversos grados y
matices supuestos muy dismiles entre s. Por lo dems, no siempre el sistema de
asistencia es idneo para la proteccin de los intereses de la persona.6 El proyecto
resuelve muchas de las incoherencias y deudas pendientes en materia de capacidad civil
que surgieron luego de la reforma de la ley 26.657.
3. Aspectos procesales
a) Legitimacin Activa
La legitimacin para promover las acciones de limitacin de la capacidad civil estn
reguladas en el art. 33 del proyecto. Estn legitimados: a) el propio interesado; b) el
cnyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo
grado; y d) el Ministerio Pblico.
El artculo presenta una serie de innovaciones con relacin al artculo 144, que regula la
materia en el Cdigo vigente. En primer lugar se reconoce el derecho de la persona
6

TOBAS, Jos W., Derecho de las Personas Instituciones de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires,
2009, p. 283

enferma a requerir una medida en su propia proteccin, siguiendo el criterio de cdigos

ms modernos en esta cuestin7 y ya contemplado en el artculo 28 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998. Esta facultad no era reconocida por el Cdigo pero un sector
importante de la doctrina consideraba que desde los principios generales del Derecho no
poda desconocerse la capacidad de accionar al principal interesado del resultado del
proceso8. Adems, hay que tener en consideracin que los avances de la psiquiatra
desde la poca de la redaccin del Cdigo de Vlez han permitido demostrar que en los
casos de ciertas patologas, la persona afectada puede conservar el suficiente
discernimiento para reconocer su particular situacin de vulnerabilidad y requerir los
medios legales para resguardar sus intereses.9
Por otra parte, se eliminan los criticados incisos 4 y 5 del art. 144 que prevean la
legitimacin del cnsul si la persona era extranjera y de cualquier persona del pueblo
cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos. Ambas modificaciones son
acertadas. En cuanto al inc. 4, no resulta justificada una tutela especial para los
extranjeros, que en el territorio de la repblica cuentan con la proteccin genrica
prevista tambin para los nacionales del ministerio de menores. En este sentido ya se
haba pronunciado en este sentido la doctrina mayoritaria y dicho inciso fue eliminado
en los proyectos anteriores de reforma10. Por otra parte, el inc. 5 fue objeto de crticas
similares11, dado que el criterio para otorgar la legitimacin no estaba pensado en el
inters de la persona enferma sino que se fundaba en la preservacin de la tranquilidad
pblica. Tal como hubiramos oportunamente sealado no se observa cmo una
restriccin a la capacidad de hecho de un individuo pueda resultar en una solucin a la
alteracin de la tranquilidad pblica, que en cualquier caso debe buscarse mediante
mecanismos alternativos que no afecten derechos fundamentales de la persona.12
La ltima innovacin reside en la incorporacin del conviviente en igualdad de
condiciones al cnyuge en el inc. b del art. 33 del Proyecto. Los problemas de
consistencia y coherencia entre los regmenes de matrimonio civil y de uniones
convivenciales del proyecto merecen un artculo aparte y no es objeto de este ensayo
abordarlos. Sin perjuicio de ello, en cuanto se refiere a esta cuestin, parece pertinente
reconocer legitimacin a quien conviviera con la persona enferma en una unin basada
en relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente
(anteroyecto, art. 509) en virtud del potencial perjuicio que esta situacin puede generar
en los derechos que le reconoce la normativa proyectada.
b) Intervencin del interesado
7

Cdigo Francs Art. 493 Louverture de la tutelle est prononc par le juge des tutelles la requte de la
personne quil a lieu de protger (...).
8
RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil: parte general, Buenos Aires, Lexis Nexis - Abeledo
Perrot, 2010, n 471
9
Tobas, op. cit, p. 228
10
Anteproyecto Bibiloni, nota al art. 164; Proyecto de 1936 art. 47, Anteproyecto de 1954 nota al art. 88.
Proyecto de Cdigo Civil de 1998, art. 28. Ver. Rivera, op. cit. n 469.
11
LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, 18 edicin, actualizada
por Patricio RAFFO BENEGAS, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, n 749, pg. 527; Tobas, op. cit. p.
233.
12
LAFFERRIERE, MUIZ, op. cit. A favor de mantener la vigencia de ambos incisos se han pronunciado
CIFUENTES, S., RIVAS MOLINA, A., TISCORNIA, B., Juicio de Insania, Dementes, Sordomudos e
Inhabilitados, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1997 (citado por Tobas, op.cit.). A favor del inc. 5 ver
BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, 13 edicin, La Ley, Buenos
Aires, 2008.

El artculo 34 del Proyecto reconoce el carcter de la persona enferma como parte del
proceso, permitindole aportar todas las pruebas que hacen a su defensa y estableciendo
la obligacin de contar con patrocinio letrado. En caso de no contar con medios
econmicos para procurarse un abogado, el juez est obligado a nombrar a uno para que
lo represente. Asimismo, la persona que solicit la declaracin tambin es parte en el
proceso y est facultado a ofrecer todas las medidas de prueba que considere
pertinentes.
c) Capacidad durante el proceso
Una cuestin que ha sido largamente debatida en el derecho civil es la referida a la
capacidad de hecho del presunto enfermo mental durante el proceso. En este sentido, el
proyecto parte del principio de capacidad previsto en el artculo 31, y debe interpretarse
que no hay limitaciones a la capacidad de hecho durante el proceso, salvo que el juez
establezca en forma provisional algunas restricciones. La redaccin del artculo 36, en
coordinacin con la norma que establece el principio de capacidad, indicara que en
estos casos, la limitacin no puede ser absoluta, sino limitada a determinados actos que
el juez deber enumerar en forma taxativa.
El texto del anteproyecto no parece indicar cul es el estndar jurdico o la situacin de
hecho que debe presentarse para que el juez pueda ejercer esta facultad. Hubiera sido
deseable establecer algn criterio que permita indicar en qu circunstancias puede tener
lugar una limitacin sobre el principio de capacidad enunciado. De esta forma, podra
haberse hecho lugar a esta medida solamente cuando concurrieran circunstancias que
prima facie justifiquen la limitacin de la capacidad en virtud de circunstancias claras
de riesgo para la persona y su patrimonio. En este sentido, el proyecto se aparta del
Cdigo vigente, que exiga en el artculo 148 que la enfermedad se presentara en forma
notoria e indudable en forma previa a tomar medidas sobre los bienes de la persona en
cuyo inters se promova la accin.
d) Prueba
Conforme surge del art. 34 del anteproyecto, las partes en el proceso pueden aportar
toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.
e) Sentencia
El artculo 37 del anteproyecto dice que:
La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la
persona en cuyo inters se sigue el proceso:
a) diagnstico y pronstico;
b) poca en que la situacin se manifest;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) rgimen para la proteccin, asistencia y promocin de la mayor autonoma
posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
El texto del artculo nos remite al del actual artculo 631 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, que regula el dictamen del grupo de facultativos previsto por el

actual 143 del Cdigo vigente y normas concordantes, se presentan las siguientes
innovaciones: 1) se incorpora al Cdigo Civil el requerimiento del dictamen de un
equipo interdisciplinario, tal como fuera previsto en el artculo 152ter conforme ley
26.657; y 2) se exige un pronunciamiento sobre los recursos personales, familiares y
sociales existentes.
La norma propuesta establece el contenido de la sentencia y el hecho de que resulte
imprescindible el dictamen de especialistas siguiendo la pauta establecida en el Cdigo
de Vlez en el artculo 143, el cual en este caso debe ser de un equipo interdisciplinario.
Con relacin al equipo interdisciplinario, la nueva redaccin no subsana las crticas que
oportunamente fueron formuladas al art. 152ter en cuanto no define en forma clara la
forma en la que se debe integrar el mismo. Entendemos que este tema debi ser resuelto
de manera definitiva y que en cualquier caso el equipo debe estar integrado por al
menos un mdico psiquiatra, dado que su presencia resulta imprescindible para
determinar la presencia de una enfermedad mental13. En sntesis, se comparte el criterio
conforme el cual el requisito del dictamen de un equipo interdisciplinario no autoriza a
prescindir de las normas que regulan las incumbencias y el ejercicio profesional14. El
equipo podra estar integrado asimismo por otros profesionales con incumbencias en la
materia (psiclogos, socilogos, trabajadores sociales, etc.) sin que la enumeracin
resulte taxativa, dependiendo de los requerimientos del juez para dictar sentencia en
funcin de las particularidades de cada caso. El tratamiento de este tema (o ms bien la
omisin de su tratamiento) parece responder a la misma puja que genera la seria
indefinicin de los criterios que dan lugar a las declaraciones de incapacidad y de
capacidad restringida, y merece similares crticas. La gravedad del problema, por la
importancia de los derechos afectados, merece una definicin clara por parte del
legislador.
e) Entrevista personal
El artculo 35 del anteproyecto establece la obligatoriedad de una entrevista personal del
juez con la persona presuntamente enferma en forma previa al dictado de la sentencia
que limite en forma total o parcial su capacidad. Dicha norma, no prevista en el Cdigo
vigente, reconoce como antecedente pautas dictadas por normas procesales, las cuales
son en el anteproyecto transpuestas en el ordenamiento de fondo. En este sentido, el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ya prevea esta obligacin en el artculo
633.
4. Medidas de proteccin de la persona
El artculo 39 presenta una innovacin significativa en la materia, la cual parece estar
inspirada en los consejos de familia del Cdigo Civil francs (arts. 456 y 457). En el
Cdigo de Vlez, el problema de las personas que padecen una enfermedad mental era
tratado con un enfoque primordialmente patrimonialista. El proyecto prev la
posibilidad de que el juez designe a una persona o grupo de personas distintas del
curador, con la finalidad de que constituyan una red de apoyo con distintas funciones
especficas, tendientes a la proteccin de la persona y la recuperacin de su salud.
13
14

LAFFERRIERE, MUIZ, op. cit. PREZ DVILA, op. cit.

HOOFT, Irene, RIVERA, Julio Csar, La nueva ley 26.657 de Salud Mental, JA 25/05/2011

En cuanto se propone trascender el sesgo patrimonialista del Cdigo vigente, la

incorporacin de esta novedad se presenta como positiva. No obstante, la redaccin del
artculo, alejndose de la que parece ser su fuente de inspiracin, no contempla criterios
claros sobre las circunstancias de hecho que dan lugar a estas designaciones y las
funciones que les corresponderan. Hubiera sido deseable que estas cuestiones hubieran
sido definidas por el anteproyecto a fin de evitar superposiciones con el rgimen de
curatela. Asimismo, hubiera resultado conveniente establecer reglas sobre criterios de
designacin de personas para integrar estas redes, priorizando a los integrantes del
grupo familiar ms cercano, siempre que no se verificaran conflictos de intereses, y
procurando respetar en la mayor medida de lo posible la voluntad de la persona en cuyo
inters se establece la medida.
5. Registro
Tal como hubiramos oportunamente sostenido15 existe en doctrina una preocupacin
sobre el dilema que en la materia presenta la eleccin de alternativas que prioricen los
derechos de la persona afectada por una enfermedad mental o los derechos de terceros
de buena fe que puedan verse afectados por las declaraciones de nulidad de los actos
celebrados por los primeros16. Hemos sostenido que cuando lo que se encuentra en
juego son los derechos humanos fundamentales de las personas que sufren
enfermedades mentales, la proteccin de los derechos patrimoniales de los terceros de
buena fe debe pasar a un segundo plano de consideracin y que la flexibilizacin del
rgimen dual rgido que rega en la materia en forma previa a la reforma, hacia un
sistema personalizado que contemple las diferencias de grado de limitaciones a la
capacidad que se presentan en cada caso concreto, no puede verse objetada
exclusivamente sobre la base de argumentos fundados en la seguridad jurdica de las
transacciones patrimoniales.
No obstante, la preocupacin por los derechos de terceros de buena fe no puede ser
completamente dejada de lado, en particular cuando de la constitucin de un adecuado
sistema registral pueden surgir soluciones para la mayor parte de las situaciones
problemticas. La doctrina ha sealado que un sistema gradualista y flexible como el
propuesto por el anteproyecto requiere un adecuado sistema de publicidad y registro de
las resoluciones judiciales que afectan la capacidad de hecho de las personas17.
El anteproyecto establece la primera parte del artculo 40 que La sentencia debe ser
inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar
constancia al margen del acta de nacimiento. Hubiera sido deseable que la publicidad
se cumpliera mediante un sistema de registro nico a nivel nacional a cargo del Registro
Nacional de las Personas, de un nuevo registro de Capacidad y Estado Civil de las
Personas, o de un sistema de centralizacin de los datos de los registros provinciales,

15

LAFFERRIERE, MUIZ, op. cit.

DE LORENZO, Miguel Federico, Aspectos problemticos del rgimen de los actos patrimoniales
celebrados por insanos, LL 2008-F, 769
17
TOBAS, op. cit. p. 286, MAYO, Jorge A., TOBAS, Jos W., La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos
poco afortunadas reformas al Cdigo Civil LL 14/02/2011, DFyP 2011 (marzo), 24/02/2011, 153
16

resultando esta ltima alternativa necesaria en el caso de no poder superar obstculos de

orden constitucional planteados por algn sector de la doctrina18.
Con relacin a la oponibilidad de las sentencias frente a terceros, y vinculado con los
efectos de los actos de las personas declaradas incapaces o con capacidad restringida, el
artculo 40 aclara que Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 45, los actos
mencionados en este Captulo producen efectos contra terceros recin a partir de la
fecha de inscripcin en el registro. El ltimo prrafo del mismo artculo establece la
necesidad de la inmediata cancelacin registral, producido el cese de la restriccin.
6. Internacin
El rgimen referido a la internacin est tratado en los artculos 41, 42 y 43 del
Proyecto, reemplazando al artculo 482 del Cdigo vigente. La presente norma tiene
como antecedente inmediato la importante reforma en la materia introducida por la Ley
de Salud Mental que destina la mayor parte de sus disposiciones a regular con
minuciosidad el problema de la internacin. En tal sentido, y ms all de pautas
generales enunciadas por los artculos 41 y 42, el artculo 43 genera una remisin a la
legislacin especial en la materia. Por tal motivo, resultan aplicables todas las
disposiciones de la ley 26.65719.
En cuanto a las pautas que establece el proyecto, para toda internacin se requiere la
realizacin de una evaluacin del equipo interdisciplinario. La sentencia que ordene la
internacin debe especificar los motivos que la justifican. El plazo de duracin de la
medida de restriccin debe ser lo ms corto que resulte posible y debe estar sujeto a
revisin peridica. Su fundamento debe ser evitar el peligro que por causa de la
enfermedad pueda generarse para la propia persona o hacia terceros, no existiendo
disponibles alternativas menos restrictivas a la libertad individual. En este sentido, el
juez debe aplicar las internaciones con carcter restrictivo, procediendo a decretarla
solamente cuando tenga la conviccin de que resulta la nica va adecuada para
preservar la seguridad de la propia persona y de terceros.
El nuevo articulado no responde en su totalidad a serios cuestionamientos que han sido
formulados con respecto al artculo 482 del Cdigo (texto segn ley 26.657)20. En
primer lugar se observa que el texto se aparta de sus antecedentes en cuanto declaraban
como principio general la necesidad de una autorizacin judicial para todos los casos en
forma previa a su internacin. El artculo 42 hace extensiva la potestad para ordenar
internaciones a la autoridad pblica cuando por el estado de la persona esta decisin
no admitiera dilaciones. A falta de otras aclaraciones del texto y teniendo en cuenta
consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia, la actuacin de la
autoridad pblica slo estar justificada cuando sean medidas de ndole excepcional,
con carcter preventivo, y para casos en los que resulte estrictamente indispensable
afectar la libertad del enfermo, cuando lo exigieren circunstancias ligadas a su propia
proteccin y la de terceros, y dando inmediata intervencin al juez competente21. Si bien
18

ver TOBAS, op. cit. p. 286,

Sobre el rgimen actual ver PAGANO, Luz Mara, Las internaciones involuntarias en la Ley de Salud
Mental 26.657, ED 11/02/2011, nro. 12.690,
20
MAYO, TOBAS, op. cit.
21
CSJN Fallos 139:154
19

la normativa cumple con este ltimo estndar, el sistema tal como ha quedado
configurado deja abierta la puerta a la intervencin administrativa previa a toda
instancia judicial como la va normal para la realizacin de internaciones involuntarias.
Ser necesario un riguroso control judicial de las decisiones de la autoridad
administrativa que excedan las pautas que exige el orden constitucional para limitar la
libertad de las personas.
Por otra parte, el texto del artculo 482 conforme ley 17.711, prevea la necesidad de
dictamen de un mdico oficial como condicin previa para poder ordenar cualquier
internacin que no fuera dispuesta por el juez. La ley 26.657 elimina este requisito en
cuanto el segundo prrafo del artculo 482 establece que Las autoridades pblicas
debern disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluacin a las
personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo
cierto e inminente para s o para terceros. En este sentido, observamos que luego de la
reforma del ao 2010, no queda claro de qu forma debe establecerse y a criterio de
quin se determinar que existe una situacin de riesgo que tenga por causa una
enfermedad mental o adiccin y que justifique la necesidad de internacin22. Esta
flexibilizacin no parece enteramente alineada con la necesidad de contar con las
mayores garantas posibles en orden a proteger derechos de rango constitucional. El
texto del artculo 42 del proyecto sigue en esta materia a su antecedente inmediato y por
ello es pasible de similares crticas.
7. Actos celebrados por la persona incapaz o con capacidad restringida
En la materia, el texto propuesto en el anteproyecto sigue los lineamientos de los
artculos 37 y 38 del Proyecto de 1998. Todos los actos posteriores a la inscripcin de la
sentencia de declaracin de incapacidad, sea esta absoluta o relativa, o de restriccin de
la capacidad, vulnerando las reglas que rigen la situacin particular, son actos de
nulidad relativa (anteproyecto, art. 44). Los actos celebrados con anterioridad a la
sentencia pueden ser invalidados cuando la causa de incapacidad fuera ostensible en el
momento de la celebracin del acto; cuando la contraparte en el acto hubiera obrado de
mala fe, entendida sta como el conocimiento de la existencia de la enfermedad o
alteracin funcional que diera lugar a la incapacidad; o cuando el acto fuera a ttulo
gratuito (anteproyecto, art. 45). Cualquiera de estas causas puede tener como
consecuencia la ineficacia en forma individual, sin necesidad de que concurra alguna de
las otras.
Siguiendo la regla del art. 474 del Cdigo vigente, el anteproyecto prev en el art. 46
que no pueden ser atacados en su validez los actos entre vivos celebrados por una
persona fallecida, salvo que la causa de la incapacidad resultare del acto mismo o que la
demanda hubiera sido interpuesta antes del fallecimiento de la persona enferma. Se
incorporan en el anteproyecto para este supuesto dos causales de ineficacia no previstas
en el cdigo vigente: 1. que el acto sea a ttulo gratuito y 2. que se pruebe la mala fe de
la contraparte.
A modo de sntesis parcial, el proyecto simplifica en gran medida la cuestin relativa a
las condiciones que dan lugar a la ineficacia de los actos jurdicos celebrados por
22

MAYO, TOBAS, op. cit.

personas incapaces o con capacidad restringida por razones de salud mental, superando
defectos del rgimen del Cdigo, no tratados en la reforma de la ley 26.657. Aparecen
resueltas las discusiones sobre los actos comprendidos por la norma23, ya que no se
establece una distincin entre actos de administracin y de disposicin. Por otra parte, la
nueva redaccin no da lugar a las diversas interpretaciones que se hicieron sobre la
aplicabilidad de la excepcin del 2 prrafo del artculo 47324, con relacin a actos
posteriores a la sentencia frente a terceros de buena fe y a ttulo oneroso. El texto del
proyecto, parece indicar claramente la invalidez de todos los actos posteriores a la
sentencia que contraren sus trminos, sin que quede lugar al planteo sobre la notoriedad
de la enfermedad.
8. Cese de la incapacidad o restriccin de capacidad.
Conforme el proyecto, el cese de la incapacidad requiere de una decisin del juez que la
declar, luego de una nueva revisin por parte del equipo interdisciplinario. En vistas
del dictamen sobre el grado de restablecimiento de la persona, si no se constataran
mejoras significativas, el juez puede mantener las restricciones a la capacidad dictadas
oportunamente. En el caso de verificarse mejoras, el juez podr atenuar el rgimen de
limitacin a la capacidad, optando por un rgimen de incapacidad relativa o de
restriccin a la capacidad, o en su caso ampliando dentro del mismo rgimen la nmina
de actos que la persona puede celebrar por s o mediando un sistema de asistencia. Si el
grado de recuperacin implicara el cese de la situacin fctica que dio lugar a la
aplicacin de las restricciones a la capacidad25, el juez deber decretar el cese de todas
las restricciones a la capacidad.
Conforme el art. 40, se establece la necesidad de revisin peridica de las sentencias
cada tres aos, siguiendo al antecedente del art. 152ter del Cdigo vigente. Mas all del
plazo que se establezca para la frecuencia necesaria de la revisin de las decisiones de
limitacin de la capacidad, hecho que debe responder a una cuestin de prudencia
legislativa en funcin de la carga de trabajo de los tribunales civiles, es indudablemente
positivo el establecimiento de la obligacin de un anlisis peridico de la evolucin de
las personas, en vistas a asegurarse de la realizacin de actividades tendientes a su
recuperacin, por parte de las sus representantes, asistentes y redes sociales que se
establezcan con tal finalidad.
9. Inhabilitados
El rgimen de inhabilitacin est tratado en los arts. 48 a 50 del anteproyecto. Con
respecto al art. 152 bis del Cdigo vigente la principal innovacin es la exclusin del
rgimen de inhabilitacin de quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes
estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio y de
23

RIVERA, op. cit., n 496

RIVERA, op. cit., n 496
25
El texto del proyecto habla de un restablecimiento total. Esto no es correcto. No se requiere una total
recuperacin de la enfermedad o anomala funcional, sino la verificacin de que a partir del tratamiento,
dicha enfermedad, an subsistiendo, no genera una situacin de absoluta ineptitud para dirigir su persona
o administrar sus bienes o cause que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un dao a su
persona o a sus bienes, siguiendo los estndares del artculo 32.
24

los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artculo
141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
presumiblemente dao a su persona o patrimonio. Estos dos supuestos quedan
comprendidos en el nuevo ordenamiento en el rgimen de los arts. 32 y siguientes,
pudiendo ser pasibles de una declaracin de incapacidad o de una restriccin a la
capacidad. El rgimen de inhabilitacin subsiste exclusivamente con relacin a los
prdigos.
La legitimacin activa en estos casos, en virtud del distinto fundamento de la limitacin
de la capacidad, no sigue las reglas del art. 33, sino que se encuentra limitada
exclusivamente a los ascendientes, descendientes, cnyuge y conviviente, en funcin
del inters sobre el patrimonio de la persona que surge del resto de las disposiciones del
articulado del anteproyecto, en particular en cuanto se refiere al rgimen patrimonial del
matrimonio, al rgimen de uniones convivenciales y la legtima sucesoria.
Como detalle debe resaltarse el hecho de la discordancia entre los fundamentos y la
legitimacin con respecto a los hijos. Mientras que es claro que la legitimacin
corresponde a todos los descendientes (fundado aparentemente en la proteccin de la
legtima) en la primera parte del artculo se habla de la exposicin a los hijos menores
de edad o con discapacidad a la prdida del patrimonio. En consecuencia, no queda
claro si el fundamento de la institucin es la proteccin de la legtima hereditaria o de
las consecuencias de la prdida del patrimonio para los menores de edad o personas con
discapacidad que dependan del mismo como fuente de alimentos26. De todas formas,
ambos fundamentos no son excluyentes, y en virtud de las normas de legitimacin
activa, ambos pueden considerarse comprendidos por la norma, a pesar de los defectos
de la redaccin.
Los efectos de la declaracin de inhabilitacin estn precisados en el art. 49. El
inhabilitado mantiene en principio su capacidad, la cual como regla solamente se ve
limitada al momento de celebrar actos de disposicin entre vivos. Por excepcin
fundada, el juez podr establecer adicionalmente restricciones para la celebracin de
determinados actos de administracin. En la sentencia se designa un curador al
inhabilitado, el cual cumple una funcin de asistencia en la celebracin de los actos que
sean objeto del rgimen especial.
Los inhabilitados comparten con las personas con capacidad restringida el carcter de
personas capaces con limitaciones. La diferencia entre ambos regmenes reside en los
siguientes aspectos: 1) fundamento de la restriccin: mientras que las personas con
capacidad restringida el fundamento es la proteccin de la propia persona, en el caso de
los inhabilitados el fundamento es la proteccin del patrimonio en funcin de los
intereses de sus familiares directos, por cuestiones vinculadas a la efectiva posibilidad
del cumplimiento de obligaciones alimentarias, a la eficacia de los regimenes
patrimoniales del matrimonio y las uniones convivenciales, y al resguardo de la
legtima; 2) alcances: mientras que la inhabilitacin solamente abarca en principio
26

Si el fundamento fuera la proteccin de la legtima hereditaria, no se observan las razones para

distinguir en la primera parte a los descendientes segn fueran menores de edad, o personas con
discapacidad, o mayores sin discapacidad. Si en cambio, el fundamento fuera la proteccin del patrimonio
para estos supuestos de particular vulnerabilidad, no se ve la razn para reconocer legitimacin a los
descendientes, mayores de edad, sin discapacidades, en ausencia de ascendientes, otros descendientes,
cnyuge o conviviente.

solamente una limitacin para celebrar actos de disposicin, pudiendo

excepcionalmente y por razones fundadas implicar algn acto de administracin que se
determine, la capacidad restringida puede abarcar tanto actos de disposicin como de
administracin a criterio del juez; 3) legitimacin activa: mientras que para las acciones
de capacidad restringida la legitimacin se asigna en funcin de las reglas del art. 33, el
criterio para demandar la inhabilitacin es ms restringido y se rige por las pautas del
art. 48; 4) Revisin peridica de la sentencia: mientras que para los casos de declaracin
de incapacidad o de capacidad restringida, se establece expresamente en el art. 40 la
obligacin de revisar cada tres aos la sentencia, esta norma no se prev para los
inhabilitados27.
El procedimiento para el cese de la inhabilitacin est previsto en el art. 50 del
anteproyecto, que reproduce la regla prevista en el art. 47, con relacin al modo de cese
de la declaracin de incapacidad o de las restricciones a la capacidad, razn por la cual
tal vez hubiera sido conveniente una regulacin comn.
Conclusiones
En el presente artculo se han presentado una valoracin crtica del rgimen de
capacidad para las personas afectadas por problemas de salud mental en el anteproyecto
de Cdigo Civil y Comercial. En lneas generales entendemos que la propuesta implica
un avance significativo para la resolucin de las enormes deudas pendientes que en la
materia surgieron a partir del dictado de la ley 26.657. As, en cuanto a las distintas
categoras, sus graduaciones y principios, el sistema parece ms claro y responde a las
demandas de la doctrina.
No obstante, puede afirmarse que subsisten aspectos que resultan criticables de la
propuesta, ms all de algunos detalles de redaccin ya sealados. En primer lugar,
hubiera resultado deseable una definicin clara de los supuestos fcticos que dan
ocasin a la aplicacin de los distintos regmenes, problema que surge de la indefinicin
de criterios sobre la responsabilidad de determinacin de la procedencia del rgimen de
incapacidad. En segundo trmino, se crean instancias complementarias de proteccin
(redes sociales) sin definir los requisitos para su procedencia, modos de integracin, y
responsabilidades. Asimismo, no se presentan innovaciones significativas en materia de
registro. Finalmente, con relacin al tratamiento de la internacin, subsisten en la
redaccin problemas que han sido objeto de preocupacin por la doctrina.
Los problemas ms graves del anteproyecto en esta materia no estn en lo que dice, sino
lo que no dice. Los mayores defectos no estn en las instituciones reguladas, sino en los
grandes espacios que deja indefinidos.

27

Es difcil en este momento establecer con claridad si esta diferenciacin se debe a un olvido de la
Comisin redactora, o si realmente se encuentra justificada por las diferencias en las implicaciones y
valores protegidos por ambos regmenes. En principio, y en ausencia de otros elementos, corresponde
interpretar la norma en el ltimo sentido.