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pantaeny
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oie
eens
10 VUNDA MEN 0S DE JSERECTIO CONSTIFUCIGNAL
Plausibles de moralidad social. Pero para ello desemos avanzar en
ua explicacién global de Ja evolncign histériea de nuestm practica
constituctonal,
$26. DeanoMo y aummician ex.2a peiomca CONTEILUIONAL aR
easTiva. Nuestra practiva constitucianal exhine, a primers vista, el
dualisme que os eozriente etuibusr « muestra cultura politica: el-dua-
lise ealre fos partidarios de wna sociedad abierta, respetiosa de
los derechos individuales y de los procedimientas demucraticos,
¥ los adhcrentes u un mode’o de sociedad cers ada, fundada eu la tra-
dieisn, el status, y ol predemino de corporaciongy que, s¢ suponc,
tienen una celacim privleyiada con el set nacional, Por cievto que
este enfientamiente no cs tipico de nuestra medin sina que, con die
Tereates grados, tiene un wleance universal,
Ha sido Popper cl quc lo ha descripto magiairalmente, vince-
Jando la idea de sociedad abieria al racionalisme jluminisia —con
itecedcntes importantes ca el mundo cldsico, eamu los eases de Pe
rivles y Sdcrafes—, mientras que el medelo de sociedad ecrraila lo
asoeiy al historieiamo y lo ve. vu germen, en Platén, culmirando en
Hegel y en aspectos importanies de la obra de Marx. Pera Popper
waa sociedad cerrida extrema “pucde ser comparada coerevtamente
con un orgenismo. |.a Hamada tearfe ogganicista o biolégica del
Festado puede aplicirscle ea grado considerable. T.a sociedad ce-
rruda se parcee todavia al hato @ tity cuyes miembros se hallan li,
gudos por vinculos semibialégicos, « saber: el parentesco, fa eonvi-
¥eneia, la participacién equitativa en tos ‘rabajos, peligros, alegrias
y desgracias comunes” *
Es ana uesuilgia por este tipm de sociedad tribal la que define
concepeidn sotimpolities, cercana al comunitarismo, que ya cO-
mentamos (ver ap. C), que pone el acento en preservar las tadicio-
ges, em muntencr una wnifermidad de uaa concepeién comin del
biem personal tundada en Ia misma concepeidn religiesa, en compu
fur menes las decisiones de lus individyos que su status, dado por su
peiteneneia a familias, corpataciones © cormuiidades locales. Lata
coneepcisn pretende erradiear log eenflictas de raiz all uniformar los
intareses que, cuando divergeu, determinan e804 conflictes; la coir
sidencia de intereses no se aleanza mediante Ja justifivacién ca el
logo sino mediante [a vdopeisin, aun impuesia, de modelos vali
dos dle virtucl personal que dsfines intereses quc trascienden al indli-
vidu El individua 6 cs Ja unidad sora] basica sino que lo es
idad que sea cl ambito de las tradiciones que reflejan esa
concepcion comin del bien, generalmente la Naciém.
um
© Popper,
2 sociead ablera y uy enersigos, cap. Uy Iy pi Hie RLSIOMINCADO BETA CONS HTTEGON wt
A esti conception de lu sociedad gerruda se le opore 1a isin
betel Geta socivdae, que torka 31 andividue como Ia unidad metal
fhicion, proseribienda qué sca sucrificado en beneficie de enalayler
Satldud supraindividwal, y comeibe « ans deeisiones ciao dates a
aa enifibmnes, de modo que cllas dererminan La coosepeion de) bien &
Ta que debe ajustarse la vida de cada individuo y. computadys roleF
Hear te. low arrewlos institucionales a Ios que debe adaprarse 18
vida social
Esta concepeién de Ia sociedad ubierta ex por clin basica mente
provesal: no predetcrmina, a diferensia del ruodele ecrrad, Hn Cr
ae amtiva de le vide Mdividual y social; slo determina procedi-
Mitemtos que puecen dar lugar 2 muy diferentes vexcuras de vida indi-
Tidual ¥ coloetiva ~se gua come sv Jas vjeraa, ch procedimignte cs 19
eee ae cada individue, ca Jo yac x¢ relieve al plan de vida 0
{deal de excelencia a! que deben ajustarse sus acciuues quc no irae
ew ices reroeros, ¥ el provedimieaty de la decisién enlectiva de-
shooratiea para doligir 19g peutas que deben regis Tas conduotas con
aaeerdercia intervubjetiva. Este éntisis proeesal del Uberalisina
webaaita, come presupuesto fundamental, ef zespota de las normas
Jaridicas que dcfinen los praicedimientos asumides corny lepine
por eso esque, como veremps, cl resenfiraierto de la Tegalidad os el
peor enemigo de una convepcion abjerta de 1a suctedac.
‘Em buena medida, el anhelo por yna siciedad cerrada ests a0"
iad,» uno impacioncia compulsiva [replc a use eardetet procesal
ee i cledad emnoeratica literal y # 1a iiusida de que se pated 611°
nee ios procedimientvs pars materislizar eb cesultado de ans
i eottan socal § de planes de vida inividualcs ajastados a more
qos cuya validez s¢ supone auioavidente, Fi cardcter ituseno de
eagle esté Gado poor Jo que Raw Dama “el hedio del pure
Teo o sea Ta circunsiuncia irreversible de la sida soeial em. price”
qaamenie, tedos fos paises de Oocidente, por ka cual deben sont insir
Bajo Las mismas nmidgues politicas individuos o grupos con way dife-
pales coneepeiones del bien y divergentex concepeiones de mori:
TRIM social, Miicntias es posible que, mediante La discuston tas
ivergoncias en cuatite a estas dltimas coneepciones de maoralidad
Social puedam stenuiaane, varios sighos de conflietos religions ¥ CU",
sect eto haber ensefiady que 11s diferencias sobre ideales del
iow persubal son irreductibley. Thado este hecho cle! plucalivnsy,
Gh anbelo pos una sociedad e2rrade no Gesembrca, en la préctisn, 68
Th desapaticién de los copMietes por waa identilicadén 60 1s IDL
seesine, por el eontrano, eB unt agudizaciga de tales contliceos has-
A Rawle, loin, Fasten as Paxnurs: Patina! ot Aetaphy deer Rilosaphny &
Pubhe Atfaies”. vol 14, 2° 3, p31 OS SN
SOR
re
spd FUNDAMEN DS De: DERECHG CONS TITECIONAL
4a exlremos violeatos. Lax ejemplos no hay que huscarios may 1
Jow Ia violencia que padecié mucstro pais en In déeada del secure
sstuvy orovecady, ea buen medida, par grupos que anhelabun dif
rontes bipos de suciedad cerratia,
4) Til modelo de sociedad ubicria o demucrdiica liberal se impy-
so ent Jz prdeticn constitucional argentine. en momentos decisives de
wu conformacion: en el pensamicnto de Maye de 181Uy las insite,
Gomes que intenisron plusmarlo: en ef pencamiento de la goueracién
de 1837 gue desembucd finalmente en Ia sunsicn cxitasa de ly Comp,
titncién de 1853; o1 el pensamiea'e secinecondémico que acompuié a
48 Orgenizacion Nasional, en et pensamiento de quienes lucharnn
por el sufraiso whiversal y sin fraudes a partir de 1912: en el pensa.
mienta de quienes impulsaton ef proceso ce transividm demortation
x Partir de 1983. Sin embargo, mi lexis es que este modelo tuvo,
desde su inicio, déticits radicales que se debieron a [a incidencia de
Imereses de grupos que se ampararon en ese pensamiento, va le
sonfusiém provocada por el inteato de combinar cl ialeario like.
tal con ealoques antagénices. ‘Todos esos déficils se manifestaron
Sesde los origenes de nuostia préctica constitycional, pero cada
und de ellos fixe objeto de profwidas contraversia en iliferentes pe
Liodos, que en algumeis casos legaron a su superacién. Loz defivite
en cuestin fueron el federal, el demucrétice, el refcrido ata autos,
mia personal y el social. Tstos deficits dy] liberalism fueron dan.
do lagar a reivindicaciones justas que, en tres de lot enatie caee
fucrou absorbicas por Ja couricnte antag
Ged terradi que, desde los comienzos de nuestra prictioa constinn
cionel, compitié can ese liberalisaio on la coulormacitn de Ta practi
ca constituciogad
Fa el casa del déticit referido a la autonomia personal, no sc
traté de wna bandera srrieda poe el liberalisme ¥ levantada’ por el
teadicionulismo, sino del resultadu de una iransaecion entre serbas
cortlentes, a Fa gute se Iegé no séto por realixmo sino tambien por
contusion ideoligica de la primera. Hi devatio que debe eucurtase
fava gleanzar va conseuso quo pemite zccoustrult nuestra préctica
constitucional de modo de maximivar su justilicacién moral es, come
Se intentaté en el upertado siguieme, el de proveer una siatesis que
std dada por un libecatismio sin sus déficits histdrieos, que han dado
Un halo espurio de plousidilidad al modelo de sociectid cerrada
Fs olwie que esta coucepcida dls sociedad ce-raela Zua profunda
mente internatizada en el pensamiento hispano, sobre (ede durante
los siglos Ce lucha, prineipatmente de los castellurios contra log
movos, y iucge de defemsa coutra la reforma religioga del protestan-
Fimo. Ella se eristalieg en ta Epoca ce tos Austria ¥, uspecial-
mente, de Felipe 1, quien, sega Romero “aceisolaha los principins JONIRICAIU DELA CONSTINAGN n3
def uxds rigida atselutieme ¥ comprametia ef bravo esfierza de sus
hijos y La riqueza espaiola en nna guecra sim medida en favor de an
hegemonia politica, en favor de Ios ideales, catélicos amenazadus” ®,
Este ‘ipo de pensamicmto, revitalizadto por el tomismo. due el que
ttajexon a Aumncrica fos conguistudores. Aqui impusicron um férreo
auloritarismo, gue love come principales vierimuy a los iadigenas, a
los que someiieran a indecibles brutulidades, so pretexte Ue viv
zarlos y convertirlos a! cutolicismo.
Este absolutisiny politic se reflejé on tas practicas juridicas,
que af mismo ticmpo que consuyrahan fu arbitrariedad de log monar.
cas ¥ de sus representantes locales, evan dc una minuciosidad qne if
vitaba a Ja tipica actiwud frente al derecho qve, sepia aulores cumia,
Jarcia Hamilton, nos ba marcado hasta TWwestros dias: sumision
frente a las tormas juridicas, pero violucidn sustantiva de “a ley
ligndese de simulaciones o aprovechdacaye de sus interslicies. ET
antigua afodisme espaol “la ley se acata peru my se cumple” ovo
amplia vigeneia en esta paric de América. sobre tos an lo que se
cferfa eT buea (rato de los indios, preseripto por Reales Cédalus,
al contrabanda, 15] contraste entre esa actitud eminemtememde aju
tidica y Ta actitud de los puritanes que colonizaron ol norte de
Américg, que combinaban un sealide de escrupulos fespelo al es:
piritu de [a ley junto a una comeepeisn dercenitica sohra el origen
de Esta en las costumbres populares. es mis que marcado.
Describe aef Romuzo ia aciitud mural que el espuitu hispano
impuso cn da cologia: “Tsmbién se coxslitnyé cn los Aidclgos urbanos
uns moral suf generis, La fuerza del Estado actuaba alli mas dicce.
Iamenie ¥ presentaba mis de cerca cl Fantasma de La autocidad reals
pero también alli las circanstancias hicieron que ia actoeracia del
Monarea se transfigurara eu uns autocracia de los ejecutores de stt
volugtad, en sece'e acterdo muchas veers con la oligaryuts penize
solar. Un lero evmacdo con armas de la Conte ‘atreforma duba a
aquella autoridad nn sélile respaldo tealégico, pero aun contra ells
s@ mowa fa realidad. Ni la vohiaad read oi 8 Leyes y ardenanzas
cn que ella se cuncretaban recibian otto testimonio que el de la rem
dida sumisiéu; pero ni Tu voluntad cel ni las leyes padtan contra la
miseria y cl hambre, contra ef apetito de riquexas, contra la itrite-
O Dowell, Guullermo, Carmuratism coud the Questions »f she Beare. on Mar
We, Taubes (en-up.), “Authow,tasiantens and Campore tiem:
in Sen
aegis BL SIGSEFICADO DE 1.4 cons ILTuCION 135)
zon un Codigo de Justicia Militar que estahtece un fuera esp
sun pata delifos commacs cometidos por miitarss eu vinculacisn con
actos de servicio. Por su parte, lox sindiaatas -montados sobre la
Tepreseutulividad monopolica de los sostores adepios al gubie rte y
‘a consigwiente represidn de prem
por supuesto, uni piecs clave en La cstrategia de Pern, ren url
mech de control de la clase abrera paru evitar icatidos desbardes
conmanistas, al mismo Liempe que su adhesion sc conquistaba enn in,
dudabies progresos sociales y un meuestionablements waliase semti-
micnto de participacién paiitica y de dignead social
Ta sa episcule “C) pueblo guicre saber”, citido par Wais.
mon™, Perdn decla: “Para prevenir que lis mavas que hen tecibicle
la necesaria y Logica [cantidad] de justicia social vayan mde alld de
los nivoles dé su€ reclamos, el primer reincdio sera fa ureanizacigg,
dle tales masas.,. Pate serd el sepuiu... aunque el Estado va a org
niger ci ceascgua que'es 1a autoridad necesaria para mantener al
puchlo en su logar... porque el Estat tienc el instrumento que, si
6 necesario, pokdré las cows Aa quicio a través de la fuerza”, Asi,
junto con ana acentuade represién a tos opositores politicos, sindi,
cales, estudiantiles y com una manipulacion antidepaccrdtica de los
medio de difusin y dy ls mecaaismos politicos —l0d6 lo wal feaple
qaba una continuacién de lis actitncles ajurfdicas que caractorinan 2
nuestra vida pablica-, cl régimen justicinlista semcio nd uma progre-
ista Jepislacion de proteeci@u Laboral y de seguridad social, que
constituy6 uuu contribucida de cuarme valor ala supetaciin del dé
fici: social en ex pais
istas de otras ideolog fas ca,
Por primera vez, los sectores mis rclegaclos de la sociedad —s0-
bre toslo ios habitantes de fas zonas turales y los que de alli habian
omigrado a ley cordouss industrisles de Jas grandes ciuciades se sin
Geros. intepradoy a la sociedad, protegidos en sus derechos y con a
Bentitio de dignidad que hasta entonees habian descompcido. Para.
Jelamente se perfeevionahan miluples mecanismox de intervencién
del Estado en la evonontia como la nacioralizacidin del come teio
cxterlor y de los depisitos buncariox— y sc impulsaba un acemuado
Proceso de industrislizaciéa voleado al mozcude interno y bajo ia
Profeccion esiatal (yw gue, como Ferd habla anticipado en 1944
esa industriaizacién esa vista coma parte de la pelilica de defen
nacional),
De este modo, una yzz més cn nucstra eontlictiva historia, une
de os deficits del liberatisms eu este ceso el débert socials tue
aprovechado pou corrigates favorables a un medelo de sociedad ce.
2ada para ampliar su base de sustenizeisa y conquistar una legitim =
“4 Waltinte, The Reena! of Benelopmens a Ageniitan ph 6 36 FUNDAMEN OS DE DERESHG CONSI II LCTONAL
dad subjetiva que na se hubiere podido alcanzar con Ia mera pro-
pucsta de ese modelo de sociedad. La experiencia peranista hizo
pensar « muchos én la Argentina, lo que hu tenida rareada inden
cia en la conciencia de amplios seetores. cue Ja justicia soeial os in-
compatible coa valores liberales coma la autonomia de it persona,
fa Whertad de expresion, la Lolerancia de los opositores, ef respeto
de la division de aederes, la limpieza en los procedimicntos electora-
les, eucstera.
Los avances avroritarios def cégimen iniciado on, 1963 y consoli-
datio tres ailos mds turile tuvigron un unpacto notoriamente negaivg |
en ¢f sistema juridico institucional. Miembros del Congreso eran i
privailos de sus fueros y destituédos. Tados los miembros de la !
Corte Suprema -aucnos wno- fueron sometidos a ua iuicio politico :
groteseo y deslituides por motivos espurios. Luego de una Avorda- :
da similar 4 Ja del MI dictada en 1943 por la wieje Corte” y det fallo |
“Municipalidad c/Mayer”, de 1945 > on la que $v sontiene que el go- i
bieroo de facto solu tiene ‘as facuttades legislativas uecesarias para |
el cjereicio de sus funcioues y el cumplimigme de los fines de Iz re- i
yolnciéa, aunque sus dveretos leyus vesan una yez superacls La situa i
cid de facto, la mueva Corte amplié husta Fimites irritos fa ductrina !
dle Jos gobiernos de hecho. Tu vlecto, en “Arlandiai®, decidide en |
|
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I
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I
i
I
1WA7. Ta Corte sostuvo que: “en Io media on que Sea nevesario lexis.
lar para gobernar un gobierno de hecho trene lacultades leyislativas,
sin que la determinacién de exe necesidadl -ea cuanto a la extension :
© en cuanto a la oportunidad. siexdo como cx propio de la pruden-
cia politica, pueda sex judicialmense rovisadn”™ y cn “Zicila", del
mismo wio, 2 camibiG lu uotigua jurisprudencia, sosteniénduse que
“fos docretos Leyes dictados por el gobicme de facto son vélidos par
razon de au origen y, puesto quc tienen el valor de leycs, subsisten
aunque no hayin sido radlicados por ‘cl Congreso micnttas no sea
derogados de ic tniea maneta que éstas pueden serlo, ex decir por
otis leyes”*, «Por supueste que los tribumales y Ia Corte en espe-
siat, dominadgs politicurcente, no fueron una valia clicaz frenw a
Jos atropellos contra jas yarantiag individuales eometiday cn esa
epoca. Se pueds citar, entre tantos ejemplos, el fullo “Merk”, de
io48™ ea el cual la Coue avalé uma apropiacion hecha en i945 i
He on Laboratorio quimico de origen alemén, Jlevada a cabo por un
mero deoreto del Poder Hjccutiva; la justifiesciin fue las yravisimas
2 CSIN, Faltor
one 18s
204
eters} EL SIGNIFICADO DR 1.4 CONSILTICION
Tecesidades que Ia guerra imponia en Lodos loy Hrentes, no obslunte
que la apropiacidn se. habia producido neyo de ‘a rendiciéu de Ale-
Marg, ¥ que munca hubo hostilidades reales con el Eje (suriosamen-
tv, despues de sitar precedentes norleamericanos, se los relativiza
sobre Ta buse de las peculiaridades éticc-raciales y espunsionistas de
Jos anglosajones).
También los tribuuales cneabexados por la Corte Suprema ava-
Faron el nuevo erdten eveonomice y sceial establecido pur el peronis-
mo. incluyende las regulaciones’en matcria Taboral, locativa y co-
mercial que &! implicaba (ver los fallas citades en 1 cap. TT. ap" D)
La cxpresiéa was wtuplia de 1a concepcién institucional y yocial
del peronismo fue la reforma de la Constimcion, materializnda en
1949. Esa telormz, obviamente impuisada por la intengiga de Pe-
rim de obtener Ju posibilidad de su reclecciou, fuc impugnada por
los dlemds partides de oposicién, por ac cumplirse escrupmlosamente
con los reqaisitos def art. 30 de lit Const. nacional, coma en To que
se reficre al eémputo de la muyoria calificads del Congreso para de~
clarar 1a necesidad de la reforma jun nueva atentade ala conciencia
de juridiewad! El espiricu de la selerma fuc hcidamente expuesto
Por Arturo Sampay, miembro informame de la mayoria en la Con-
Yencidm. Dste constitucionalista, en su presentacién a la Conver
cin, hace una permanente apelacin a li caducidad del ibecalismo
hargués €a beneficie de un nuevo orden politico, social y econdmi-
se, envarnada en Jo que él Hama Ti Revolucion Nacioaal encaberada
pcx #l yeneral Peron
Sostiene Sampsy que ia Constitucton de 1853, grucias a que
siguié ¢l modelo norteauaricano, sc salvo de adoptat como lo propi-
Giaba scrvancia provenicute de Tos principales ac-
lores politicos. pera ex un hecho notorio que [a falta de rexpeto ala
ley 88 un dato que se acvictle on todos los scctores sociales, La co-
Trupcida, la cvasirn impositiva Jos fraudes en Jas actividades comer-
cisles, la notoria anomie que se perefbe aun on aspectos triviales
pero signilicativos como el transite urbano, son componenies imocul-
tables de nuestra vida piibkica.
Hilo implica que muestra privtica jaridiea, en gouoral, y la prée
fica coustitucional, cm especial, ban tlesberdado pormaaentemcute
los marvos nurmativos generados por cx misma prdccica: lox fraudes
electcrales, las proxcripciones, el abuso de facultades presidenciales
la corrupeisn de la “nsciéa pablica, fo atentados -leves © atroces—a
Joa derechos fandamentales, no fneron opisodios aislados sino omni
Bresentes, ¥ es obvi que kis mecazismos previstos en las normas
formalmente vigences para provenir estos desbordcs, principalmente
la astuacin del Poder Judicial, no fucrem suficientemente eficuces
ho es gate ol lugar para inientar dar expliguciones psico-socie-
Jogicas sobve esta anomiu institucional ni para anatizar el hecho ele
que esa anemia genera una estructura de inueraccisn que la rotraali
inenta ya que, cuendo hay una inobservanela uormultive gensralizada, FL SECMFCALO BELA CONSTTULION 153
¢l comportamiento racional para cade individuy comsiste en plegurse
pannel eebservancia, no obsiante sas efectos Sumamense gravesos
Pere yeatiunta. Tampavo es el lays para elanoree wee él hecho
povio de yue In desviacida de lo preseripte por aetna, juridices da
Fal pre ea Muevas destiaciones, y asi af infinito: el track eieeto-
Jal Proves intentos de golpes; los Lotpes demas ereusa a fa guersi
[is: la guerrilla permitio alogar la necesidnd deans Tepresida ilegel;
las proseripciones zenerarou saibterfugios de ie proseriptos que
alectaton Ja transparencia electoral.
Si, en cambio, es éste cl lugar para hacer not que entre fas
muchas Causas de ty ajuridicidad que ha sienade maces prictica
ponttliuctonal a 10 largo de mevtra historia, cath sin Cuda,-cl daalis-
ina ldeolssica que. como he tratudo de inostrar, subyace ala canton,
macién de esa préctica. Et dnalismo Wleottigico ha incidits en
Hwestia unomia iastitucional, al menos, de tres manent diferentes,
Fn primer lugs coo ya he dicto, el mottely de sociedad co.
Tada, si bien se supone apepadu a las tradisioncs yenzralmente
inilieas- €s profundamente desafecto a los procedvatce ce que ava
Thm actos deliberulos, que, ca vamhio, ton deotrene det liberalism
Yemacisiico, El modelo de sociedad cerrads ccs comprometida
Cuenca, Lith finalista del humbre y de ia sociedad, ¥en eee”
Cueacia, custquier obsiaeuly procesul que se intexspongs puede ser
legitimameate avasalTadu,
No es sie hipoctesia lo que llevaba & Rosana Proctamarse fo.
acral maicntras controlaba los derechos del puerio ae Buenos Aires
4 18 navepacidn de los tios intetiores, «Peo alegag an cardcter
deravcratico al misina tiempo que vemoviag by Cone Suprenaz'e im-
Pulsaba wua reforma eoustituciomil x traves de proceuimica:os expu.
Aah iy Pteeso dle Reorganizacion Nacional a talifieas @ ae pero
Tero de “derechos y humanos” mivntess yactan en tees (a3
tortura tiles de personas; es tambien La eon
fa -la unin nacional, 1g
fusion de la subversiéu— justiticaby le supetacicy de cualquier “obs-
paculo Formal. defengor dv It sovicdad seraae siente vériige
Ereate a ls apattura y « ta indcterminacion que mplica une concep-
goa Prvcesal de la sacicdad que prescribe tometer y Jos resultados
Ge Mas decisiones individuates, cn lu eafere priveay y alas adapta.
Gus demacciticamente, en la estera publica, cualesquiera que exas
dlecisiones seun, Duda su vision uc la sociedges oe y de la vida
individual buena, ex un convencido de gue Ing Totmas juridives que
ne coincidan cou csa vision ~y son por fn taste superfluss scgiin vie
anos £n ed cap. 7, ap. Bs. no son taetevedoras de respons algunos esto
Xe fombinit, comm veresos Tega, con su elitieme cpistemplogien
we Staplica no asignar tarmpoco relevaneda moral ol origen de esas
normas, FUNDANENTOS 1B DLRWCHO CONS ITTUCIIYAL,
Lin seguado lugar, come vines a lo large de la breve revision
histériea, ef liberalism que tuvo montentoy dz gran expansion ea él
pais también asumid en difereutes pertodos niveles de rorable su-
petticialidad, a causa de intereses econdimicas escudados deirés de
stongas Wiborales que Uevaron a desvirluar aypeetos sustanciales del
iberatismo y de wna importants confusion idantéyica que produjo
elmismo elect, Fue en detinitiva la dufensa de interests econdmn-
cos Ie que Hevea las clases dirigentes en distintas etupas de nuestra
evolucidn a ignorur los derechos de las provincics, Jos derechos Ue
log sectores menos favorecidas dc la poblaciéa, y. como instrume Lo
del desconocimicnta de unos y atros derechos. ol descemocimienter de
tos (lerechos clectorales de gran paste de la poblacion,
Ll iberalisme de esos dirigentes se Lie haciendo tan superticial
que, en definiiva, se quedé con un rombse asoviade a la defensa del
Sata quo ceonomicn ¥ a un victto prosiigiv internacional. Pos lo
tanta, tampace los propios sedicenies liberales tavicrot: empuchy en
avavallar las fororalidades exigidas per un liberalismo genuino coan-
do ello eva necesario para delender sus intereses 0 cuando ello apa-
rocia legiime a una Conecpeida ideolégica que mozelabu eorfusa-
mente alguuas ideas iberales con ideas provenientes del exycma de
sociedad cerrada. Fue esa misma confusida idgotigica la que llevs
a les grupos denosinadus “liherales” 4 transar muchas veces con
secto1as OscHIFANtislas em cucstiones eoncernfentes a la autonomia
personal. También bebo exrores eognitivos seeurrentes —como el
temor a om inminenic movimmicato comumista que scitala Waisman - y
qne ne udio Hevd 9 apoyar medidas intervenctonistas en el dea eco
ridmica sino Lunbicn a medidas de represiGn y golpce de Fatada De
este modo, ¢+ indudable que también ef sector liberal tuvo wna acli-
fad excestvamente ligera lacia la preservacion de. Estads de dexc-
‘Muchas veves 32 pensé que si un general-gresidente se vUstia
su legitimidad se aproximaba a Ia de presidentes-generales
como Bisenhower o De Guutle
En (ere: término, el enfrentansicnto entre “libersles” y “nacio-
nalistas” muchas veces llegé a tales extremes de intensidad quc, 20
Si mimo, determinaba que uno u otro grupa desbordara ‘uy imites
juridicos para prevalecer sobre el adversuriu. Esto se hace evides-
ie, tanto en tas fuchas giviles posteriores a In Indepensiencia y hasta
1g Organizaciéa Nacional, came en la pugna entre peronisony ¥ anti-
permisng, quo signé la vida argentina ducants varias déeadlas de
este sighs
Finalmente fas mismus lochas entre grupos pertidarios de una y
otra concepsidn, come los desbordes institucionales de ubos ¥ otras,
como, sobre todo, lo poco atraclivay que icsultan wna y ota pro
puesta cuando se entremeaclan con diferentes interexes espurion, ¥ sion
creel
BE OSIGRIFWCAIKG Ib2 LA CONSTITUCION, 18S
cuando ¢lementos progresistas de na posicidn son resignados +.
asumides por Ia otra, en combingcién con sus clemeatos mas 1e:che
grades, todo ello Iowa a un deterioro imuy mareado ce fa conciencia
geueral de legitimidad respeeto de toda el sistema jiidico e instigu-
sional, gencrado por lz accidn y Ia reveeién de aquellos scctores,
Por cierto que usa pércida de legitimidad subjetiva provaca, a su
ver, una generalizada anomis, que se adviette nutablemente en el
desarrollo de la vida péblica cel pais.
Natandmente que la cuvstin de ome su restablece una cultura
de la juridicidad también oscapa a los limiles de este trahajo. Elio
comprende la cuestisn més rusiringida de 1a posibilidad de encon-
irer, on nuestra trabayosa préeticu constitueioaal, un consensn pro-
findo que no sélo permita reerientarla de mode que ella adqmiera
leyitimidad ebjetiva, © seu legitimidad moral. siao yue pueda tam-
bien constituir las bascs de una [spitimidud subjetiva, que coniribuya
a revertir la constante pugna eatee comportamiencos generadarcs cle,
Ponuas y comportamientos violatorioy de dichas wormas, que esta on
el niicleo de aquella prictica. Por supyesio que fa articulacign de
ese consemio no vs cl tnice factor yve pucda contibuir a superar esa
pugna: ademeis de otto factores cxtrajuridicos, hay cuestiones de
diseno institucional, que analizaremox mis adelante (vee vap. Tl,
aps. B y C) que también pneden tener va impacto importante on Ja
superacién de nuestra recurrente ajuridicidad. Perel reconsiruc-
sion de la prdctiza sobre i base de 1 explivilacion de un coasenso.
profunde ticne, indudablemente, wa rol prioritaria, ya que, sin ella,
nO solamente li prictica puede scguir orientada en direcciones im.
Pugnables deste cl punto de vista moral, sino gue, adeinds, Ta efice.
cia de meves disedos seguir’ siendo relativa.
Al comienzo de este apartado he sngerice que la base para cxe
consenso profendo puede estur dada por un liberalisma que no len.
ga los déticits que bar hecho ptausibles a concapciones opuestas ¥
gue, como recién vimes, ha contribuide « ta ajuridicidad de nuestra
vida piblica. En esta sugerencia mg esté solamente presupuesia [a
conviccidn sobre iz valides de una prictica apoyada ca un Hiberalis-
mo plono, sine rambién ia creencia de que vse liberalismo pleno
puede cfeclivamenic concitar tas expectativas y actitudes de adhe-
sin necesarigs para dat continuidad a una prdctiea, que, tal ver
liboreda de su tendencia hacia la ajuridicidad, haga eflcaces ‘as deat
stones que se adopton, dadas lay uspiraciones expresadas en momen-
tos cruciales de nucstra historia Mayo, la opesicidn a Kosas, lt san
sign de la Constitucion, li Orgemizacion Nacional, 1a lucha pot cl
sufragio universal, la democrutizacida iniciaca en 1983
Tor cierto que. si dejamas de lade 1a dligeusion sobre la valiclez
de una y otra concepetén, alguicn podifa proponer cuconstrniz La 156 PUNSAMENTOS DB DERKCI 0 CONSTITUCIONAL
prictica constitucional argentina sobre Ia base de un consenso pro-
fundo alredecor del modelo de sucicdad ccrrada, que ha tenido tarm-
bi¢n Lantas manifcslaviones de adghesién a lo targo del desarrollo de
esa prictica. Lor ejemplo, Lamax'*: propope un modelo de esa fu-
dole para lograr Ii coneordia politica, Asi, se sugiere superar la
discordia provocada por 14 civersidud de objetives particulares on
las acciones sociales, Ia auscneia de un fiurimenty Ue valures, cor
imvin.a fos miemb:03 det grupo y de} ExLado, y Los planteos ideolopi-
cas Telacionados con los factores auteriores. | Se propone que Ta su
peracién de la discordia se puede dar aeeptando los prineipiog de la
Hlosorfa tomista “que asnme dentro del marce cristiane al pensa-
miento clisico anterior, especialmente sl urisiotético, y que recope
couménicamente Jos mejores logos de tedo pensamicnu”'™. Se.
logrard la concordia, segin se picnsa, enanda loc hombres reenperca,
“los vinculos existenciales que los unem a una fumilia, aun mumici-
pio, una regidn, ux seviur profesional, uma Nacion y finalmente coo
su Dios » Creador’ +, Ello implica, segvin este autor, adoptar
eipios uaiversales dé: perfeeion humana y un conocimiento pru-
dencial de Ju realidad conereta de! pueblo, a Lravés dz Lu tradicién.
No gs el casa discurir aqui da validez ds esta concepciin ideuls-
gica que se propene eomo base de la concordia politica, vis 4 vis la
de la concepeién liberal que sugiero para constituir un consenso pro-
Fundo; ello seré (emu del upertado siguiente. 1-9 que me imporla,
en cambio, os haces aglas ayui que ¢: summamente improbable que se
pueda constituir 1a coneordia polities sobre la base de un modelo ce
socigdad verrada, EHo es asi, simplemente, debide af hecho del
pluralismo que ine antes mencionado y que es enfalieado por
Ravls. Les micmbros de gvestra sociedad, como los de todas las
sociedades occideatalas contempordneas, difieren protundamente en
sus orconcias religiosas y en sus ideales de exceleneia personal, Es
extraordiaariamicale improbable que esas diferencias se pueden su-
Perar a través de un proceso de divcusién y persuasion. Lo tiaico
que se logra con lus intentox de fundar la cencordia sobre la base de
un idcal de perfeccion ¥ de wna vision religiosa, coma lo demuestra,
la historia de fa humanidad, y aim Ta mnesira. es sembear la eliscor-
dia, el disenso, la violencia ¥, Cinalmcate, Ia anomia. En cambio,
el liberafismo pleno qus sc intentard defender ea ol pesimo apur:
taco est en una posicion diferente de esas visiones de sociedad ce-
nada. Es vicrto que mo co neutral, ya que excluye preeisamenie @
tales visiones; pere ta] liberalismu puede concitar la adhesin de
is A., Lat comcardée portion.
12 Lamas, (ot concorde ptitin. mC.
let Tamas, Ley conteordie palltea, p. CL SIGNICADO DE LA CONSTITECION 157
quienes sastionen Ins ideates religiosos 0 de perfeccidn que subyacen
a esas visioaes. si cllos se avienen 4 no imponerlos coactivamente a
los demas, sino a desarrollarlos sobre 1a base dc] coasentimiento
libre.
La diferencia entre Is cefensa del iden] de sociedad verrada y lu
del ideal de soeiedad abierta es precisamenle que, aunque ammhas in-
tentan imponer cf idead yocial en euestién, fo primera también inten
ta imponer un ideal personal, mientras que la segumda deja librado tal
ideal a Ja fibre voluotad de las personas. Si partimes de ta base de
que lox idewtes sociales son materia de dixcusién y compromiso,
mientras que las diferencias on cuanta 4 las ideales personalcs tien
den « ser itreductibles, el modelo «le socicdad abierta permite la
concordis sobre la tase de ta cocsislencia de ideales personales dite-
rentes, scgiin el cjercicio que cada uno haga de su autenomia; en
cambio, al modelo de socitdad cerrada implica la imposicién de un
ideal persumat, y par ende la violencia y Li iscordia
1) apartado sigaiente estar dedicado e artienlar ese liberaliemo
pieno que puede constituir la base para el consenso profunde sabre
cl cual reconstrnir miestra prictica comstitucional. El desafio con-
siste en mostrar allf que ese liberslismo puede superar coherentc-
memle las défivics que ham caracterizade al liberalismo defendido en
nuestro pais; que esa suptracién, de lograrse, haria perder mucho
del atractive de la concepsién alternativa que hi cempetirio para do-
minae muestca préctica constitucional desde los comicnzus de la his-
toria argentina, y, por Ultimo peru no menos importante, que una
phictica constitucional basada on un consenso liberal es justilivable
Sobre la base de principios plausibles de moralidad social
B) La sureracton pe Los binserts
DSL LIBER ALISMO: CONSTITHCIQNAL ARGENTINO
$28. Inrronicendis En el apartads anlerior ss ha tratade de
mosirar quc, duramte su desarrollo, lu practica constitusional urgen-
tina sufrié vicisicudes que han permitide que sobre ella tuvieran im-
gacto id2ay vontrapuestas, No obstante que en momentos cruciules
deJa evoluciéa de esa prdetica -In Revalncida de Maye, los proye
708 constitucionales precursores, ef pensamierto y la acciom de la gor
neracién Gel 37, lu sancién de la Constituciéu de 1853, la obra de la
generacion que Nevo & cabe la organizaci(in del pais, la confarma-
sién del sistema dé educackin pidlica, la lucha por el sufragio uae
versal, cl restablecimiento de 1a democracia en 1983+ ac xpelé al
ideario liberal, la delensa de ese ideario mosird unu scric de delivits
el lederal, ol demooratica, el iguatitario y cl de la zutonomia perso- TAGIA UNA RECONSIMUGCION DE LA PRACTICA CONST LOIORAL 223
en movimentes corporates, lo que incluye el caso limits de un esta-
do de quictud, y Is omisioncs cn la auseucia de los movimicntos
vorporales requerides para satisfacer cicrta descripcién de acciéa‘
ta posibifidad de realizar «no exox movimientos eerporales es esen-
cial para pricticamente cualquier plan de vidi. Paralizar a un indi-
viduo, acotar coxetivamente sus movimientos, amitrdndalo o som:
tigndolo a cautivesio, u obstaculizar sus desplazamientos cn un cier-
to tetritorio son atcntados radicales ala aulunornia personal.
Como es sabido, muestra Constitucién no estipula directamente
cldgresho ala vida, Muis que un derecho no enumerade, de acuer-
do con de que dispone el art. 33, ne teata aqui de un derecho imphici=
to, ya que deriva no solamente del “principio de soberanta del pue-
blo ¥ de la forma republican de gobierno” sino también de todos
los derechos explicitamente estipuladex, que requicren de la vida
Para su ejereizio. Fn realidad, constituye una muestra de sana so-
bricdad por paris dc nucatro texLo constitucional ef uv subreabundar
on lo que resulla obvie. En cusnto al deceche als invegridad psivo-
corporil, tampoco esté abiertamente formulado pera su tecancei-
miento es gliro cuando an ef ar. 18 se estipula que “quedan uboli
os para siempre... tada especie de tormento y los azetes". Vamos
2 ver 4 continuaci6n slguuus aspecios del tratamiento por perte de
auesiva practica constitucioral de fos bieres de la vida y de la inte-
stad psicofisica.
Tan relacién a Ia libertad de moviauientus, ella esté reconoeida
vomo un bien por el art. 14, evando establece ef derecho de “entrar,
permanecer, iransitar y salit del tetriforio argentine” y por ol urt. 18
con su gstipulacin de que “nadie pucde ses... ni arrestada sino un
virtnd de orden escrita cle uutoridad competent”; co realidad, we
mando en cueuta que la pena ms comin cs fa privativa de La fiber-
tad, tambien sc refiere centralmente a estc bien, aunque no sélo a
€l. la gurantia de La primeza parte det mismo art.’ 18: “Ningdn hab
ante de: la Nacién puede ser penada sin juicio previo fundude en Tey
anterior al hecho Gel proceso” (aunque por su amplidud ¥ comple}
dud esta garantis merece ua tratamiento separade),
a) ATENTALUS MASVIAN CONTRA LA VIDA Y LA INTEGR/04D DE LA PER-
suxa. Como dije eu el cap. |, ap. F, no se puede ignorar que la Ar-
sentina ha padecidy hace pocos afios una violaciGn masiva de deze
ebos huchunos, con pocos precedentes de La historia contemparanea,
licvado a cabo por diversos grupos Lerroristas que actnuron desde ta
subversion ¢ desde el mismo aparate estatal. Mieutras cl terturis-
mo de otigén subversive ha tetiido amalogias on el pasado reciente
9 Nino. Insrodaveicn a {y Hlosesfia de La aecidne Attinden, cap. 224 HUNDAMENTOS DB. 2ERECH() CONSIITUCIONAL
de otras paises. democrfilices 0 no, ¥ pricticamente silo plantea 1a
cuestion dé los medio policiales, ‘punitives —judiciales, sociales y
edueatives pics controlar la violencia vesénica, cruel ¢ itucional
que 6] desata, cl terrorisme de Estado no és Lin frecuente, al menos
ton 1a Magnitud con que se prescniG eu la Argentina y presenta pro-
btemas institucionales snmaniente roluvantes. Fl terrarismo de Fs.
tado, como es obvio, no puede combaticse a tavés de Jos mecanismios
Policiales, judiciales, de conuuicaeion publica y educativos con que
Se sucle encarar la delincuengia en yenetal, ya que el tismo terioris
mio tiene acceso directo e indirecta a estos mccanismos y los cmaplea,
al contraria, para implementar su propia accion,
Es incorrecto suponer que el turrorisma de Estado -quo ha sido,
tal vez, el fendmeno delihersdamente productdo mas delet&teu pilra
la vida, la integridud humana y la libeitad personal a 10 late de la
historia argentina— constituyé un episodio patuldgica de nuestra vida
instirncional, sin ninguaa conexién con la evolucidn de la précti-
ca constinicioal argentina, Chma dije en cl cap, 1, ap, E, ef fenge
meno del genocidio de los ufos sctenta fue fa culminacion de una tere
doncia gemeral hacia Le ajucidicidud y hacia el progresivo deteriora de
Jos valures liberaies. Este deteriora sé cxpresa un visiones holisti.
cas y perfecciimistas, que admiten el sucrificio de individuos en atas
de tia-supuesto ser nacional y conciben como misidn del Fstade el dy
imponer a las personay un cierto ideal de bien, Subyacentes acstas
visions hay tesabios de um pensamiento magico premodeme que
Bresupone qué ciertos individuey estan infeotadns del mal -con Tela,
‘ indepondencia de lo que hagan o digen-y, dado que coasiguicne
temente cesan de ser merecedores del respeto: inherente a lor scres
humanos, pueden scr munipuladus y destruidos para eliminur ese
mal; esto se combina con Ia convepcion ya comcatada de un sev na.
céana?, que estaria amnenszady por aquellos individuos heshizados,
que no se identiffes con ninguaa propiedad empirica -ni com la histo.
nia real del pais, ni com ta Constitucisn nacional, mi con la yotuntad
del pucbla- y que, pou Io tanto, séle es interpretado por personas a
caslas que tiznen wna particular union mistiea co él
Por cicrte que el feuGmeno de destruccién sietematica y delire-
rada de vidas humanas y la tortura generatizada w partir del aparata
fatal, que fue permitida por nuestra prictiea coustituciona’, no de,
ivé directaments de un desconocimieaito general del vale de la vida
humana y de Ia integridud psicofisiva, sino de la adopcién de ana
Parlicalat perspectiva hacia ios individuas que son porindares de exe
bien, que conduje 4 que eusara de consiclecdrselas come fines on si
misnios, ¥ como generadnres die fines dignos de respeto. Esto per:
mitié que se gencralizara en sectores importantes de fa sociedad un
enfoque instrumentalista y consecuencialists hacia la vida humana ¥ HACIA UDA RECONSTRECAUHY DL LA PRACTICA CONSTITUCIONAL — 225
hacia la integridad personel, anelizado por Nagel'*, admitiéndose
atentudos, efecuciones y Loriuras buju el pretesto de que ello era ne-
cesatio para aleanaar etectos beneficiosos para 1a sociedad en eon
junto, Obsiamente este fue exuclamente simétrice a la acticud del
terrerismo. no subversive y de sus simputizanics, Piste im
ahandvow ba esigencia dtica que menciona Nagel on cl cnyuye cita-
do de que los males que se causan en fis gucrras deben sex fusdifica-
bles frende « las propias victimas. Asi se llegé a Los hechos atroces y
aberrantes, incluysndo la mnerte comprohads de casi aneve mil pes
sonas, que relata con sobricdud cl informe de In Comision Nacional
sobre la Desaparicién de Personas". producidas a uavés de una or-
ganizaciSn metédica y centralizada que fue correctamente cescript i
en Ta sentencia judicial que condend a kos ex miembros de
Militures durante el régimen autoritatia,
La fornia en que nuestra prictica constitucinal eontribaye cau- :
salmeate a ja preduccién de esta masacre fue por cierto indirecta
pero no por ello menos efiew., Katte log aspectas dle exa practica :
que fucron dando ligar al debititamiento de lus mocenismos de con i
trot de los abusos a Jos derechos humauos hasta gonerat una total | i
impunidad. puecien meacionatse: Ja cuctrina de los gobiernes de fac
to - que, como vimos, reprexenlé la culminacién de wna tendencia a
{a ajuridicidad, al preicader legitimar la propia cuptura del arden
constitucional- (ver “Baldorncro Murtinee ¥ otros”, la Acordada
de ka Carte frente al golpe de 1930 y Ia Acordada ante el gulpe de:
Fstadn de 1943, los fallos de ese Teizunal en “Malmonge Nobre.
cdg, en “Mumicipalidad e/Carlos Mayer" ®, “Enrique Arlancini” ™,
¥ “Egidio Ziclla c/Smirighio Hnos.” 4, clc., jurispradencia lamenta-
biemente coufitmada por 1a Corte en yu aciuai integsacia ca “Go- :
ilgy® , del 27 de diciembre de 1990): la edmisida de fa derogacién lisa
y Witia dé cliusulas constimcianales por auiriias de facta, como la |
j
Ruspension por el régimen de 1976 de la opeidn de salir del pais fron- i
tea la detencién producida por aplicaci¢n del estzdu de sitio segin
elas, Z3 de la Const, nacional (ver 1d decision de la Carte en “Exco-
10 Nagel, Wer and wasasre, en" Afora! Qnemnont™. cap, § |
1 Camisiin Nacioaalavbry Jv Despaticiia ds Retmonag, Nunca me E
12 CSIN, Fallos, 2841 !
°s Acordada dot 199190, Fates, 195-280 :
MIN, Fells, 66S
GRIN, Pion, 190:632
SIN, Fells, 91.268. |
AUST
WR CSIN, Fallos,
9:26, FUND AMENTOS DE DERECH CONSTITUCLUNA!
fa Crixtina” del 16 de noviembre de 1976) *; los notorios y
reiterados avances contra Iz independencia del Poder Judicial —que
incluyeron la remociGn o Ls ampliatcén de los integra ntes de la Corte
Suprema con précticamente cada cambio de gobierno; e1 sucaver
micnto y uulorrenuncia de las funciones de control que debe ejercet
e1 Cangreso de la Naciein cxando ne sc In suprimia dircelamente: el
debifitumiento de fa autonomia de las provineias entre otras casas
por el ejereicit abusive de la intervencisn federal-, que podria re-
presenta alguna valla frente a los abugos de Los derechos promovi-
dos por el poder central ®: un concepta defermado de fz saberanta
nacional que puso obstéeula ¢ log mecanismos internacionales dz
proteccisin a los derechos humunos-; unu concopeién pusivat del Poder
Judivial —que se exptesaba en 1a doctrina dé las cuestiones politicas,
que impedia Ta revision del estado de sitio y de las intervenciones
provinciales!; en Ja visidn resteictiva dell control de constizucionali-
dad, como veremos oportunwnente; en una regulacin c interpre-
lacidu que biceron iuocuos lus recuisos de hébeas corps y de any
pare, ef, ; la udmisin del Juco militar sun en el caso de delitos
eomunes eometides por personal de las Fueazas Armadas; 4a exen-
cién de la obediancia debida frente a Gtucnes ilegitimas™; cl dictado
y aveptuciéu judicial de loyes penales que contrariaban los principios
de reserva, debide proceso lwgal, prozercianalidad; el abuso de am
nistias © indultes por violaciones a les derechos humanos o ruptu-
tas del aren eonstitucional cometidas con anterioridad; y muchas
otras dotormaciones y desviacionss de las exigencias mfnimas det li-
beralismo vomstitucional,
La mayors ce fox CacLores instilucionales contribuyentes a fox
abusos masivos contra los derechos a la vida y a la integridad eorpo-
ral respondcn a aspectos centralcs del discfio de ta organizacion del
peder que serdn analizudlos en el préxime capiuuly. Sin embargo,
algunos de csos factores titnen un alcanoe més localizado y aan ex-
aerimentade nna evolucidn positiva en este perieda de transicién
demoeréticu, de mode que se justifiza que se haga una meneton rapi-
da de ellos eu eoacriée con lo prowwerin de aquellos bigness.
Ya durante el propio régimen mititar que concluyd en 1983
hubo algunas timidas reaceiones de la judicalura, especialmente dc
la Corte Suprema, en ef marco de waa tonica geaeral considerable-
mente complacicnic hacia la dicladura. En 1981 xe dicts cl caso
1 CST, Felts, 296.285,
20 Var CSIN. hullos, 94-920, sobue la ictevissbilidad ae Jas presupuestes ffeticos
de la uaervencign,
COIN, 181805, Patigg, 93:20. MAGLs UNA RECONSTRUCCION Di LA PRACTICA CONSLILL UGNAL 227
“Montenzero”*, cn sl que se establecié que la contesién judicial ex-
traida mediante torturas no pueiie valer nj como prucha ni camo ane
dicio ea el proveso. En “Zamorano, Carlos”, del @ do agosto de
1977 la Corte sostuva yuc ef érgano politico esta obligedo a Sustifi-
ca. esperificamente lax razones de cada arresio en yirtud del juicio
politico. En “Timerman, Jeeaho** del 20 de julio de 1978 1a Corte
Suprema hizo lugar al haheas carpus, sostenienda que su contral de
Tazonubilidad de la medidu abares la relaciéa ontre Iu medida cucs-
tignada y ef estado de conmocigu iuteriur y la verificacion de pro-
porvionalidad entre la medida y los fincs peisegutdos
El caso mis relevante en este sentide fue “Pérez de Smith” dal
21 de diciembre de 1978. La misma Cort Suprema habia revha-
zado antcriormente, por falta de competencia, pedidos de interven
cion directa en habeus corgus presemtados en beneticio de personas
desaparecidas, dada la nioLoria pusivided de los tribunules inferiores,
que se conformuban, en general, para revhazen Las acciones respect.
vas, con un informe del Minisleria del Jaterior desconodien de et pa-
vadero de las persumas devaparecidas. En este caso “Pérez de
Smith” también la Corte Suprema se declaré incompetenle para in-
tervenir 6a situacioncs particulares, pera, dada la presunciéa dc que
ovurrian situaciones «jue implicaban una privaci6n de Justicia y que es-
labun en juego “derechos fundamentales de lax personas que merc
cen garantias inviolables, por ser tales e integrar, ademas, el valiosa
acerbo del bien comin” rescivid dirigirse al Poder Rjecutive Nucio-
nal para “exhortarlo urja fas medidas necesarics a su alcunce a fin de
crear las condiciones requesidas para que cl Poder Judicial pueda
vat a cabal término la decisién de: las exusas que le son sometidas,
Esto representé un valiosu precedente que. incluso, fue tomade en
cuenla como elemento indiciario en Ia causa de los eomandantes,
Pero es imposibls no obscrvar Ja modestia de Ia reaceiGu judicial
frente « ia magnitad del fendémeno y al antecectente de que ka Corte
habia colaborado en su praduccién con su doccrina de los gobiernes
de facto, de nn jnsticiabilidad del estado de sitio, Ge admisihil:dad
del fuero militar, de un estado de sitio asaz restrictive, eteétera.
Una vez estublecido el orden constilucional a partir del W de di-
siembre de 1983, los tres poderes da} Rstado adopturon cursos de
accién sin preecdentes para la proteceién de las bieaas de lu vida,
de la integridad psicocorporal y de Ta libestad de mevimicntos, La
creacci6n de 1a mencienada Comision Nacional sobre la Desapari-
22 CRIN, Fallos, 303:1038
74 CSUN, Fadtvs, 298443,
25 CSI, Pillay, 301818,
3 CSIN, Hailos, 30051282. 228 FUNDA MESTOS DE DERECH® GUNSTUUCIONAL
siSp de Personus, por media del dece. 187/84, permitié una exhausti-
va y motddiea investigaciin de la mssuere que, obviamente, tiene
efectos disuasarios, al conuibuir « la formacién de una conciencia
coleetiva frente a este tipa de uclus. Lo mismo se puede decir de Ja
persecucién penal ordenada por el presidente (lg Ia Nacisn contra
los supursios respansables dal terturismo wubversivo y de Estado
mediante tos deers. 157 y 158 de 1983
También foc un paso importante dado por el Poder Ejecutive la
creacién de une Subsecretarta de Derechos Humanos encargada de,
gjereer funciones de control y reeopeidn de denuncias sozre posites
violaciones a los derechos humanos. EI Couuieso, en la rayorfa
de 103 casos por iniciativa del Foder Kjecutiva. sancioné leyes tras-
cendentes coma 1a 23.040 de anulsciém de la autoamnistia dictada
por el régimen militar, sunzionada unéalmemente como primer atte
luuistutive del quevo Congreso, ley que, ademds, signified Ja adop-
cidn de un nucvo entoque sobre las normas ¢le facto neggndoles vali-
dea a priori (lo que, desgraciadumente, [ue revertido en 1a actuali-
dad por Ta Corte): la sancidn de la ley 23.049, que no slo extablece
los procediinfeatos ceudnimes para cl juzgamieato de Ins violacianes
a los derechos huntanos cometidas ea el pasado, sina que taubigu
establece una interpretacion weatrictiva dé la obediencia debida y
abroge, para cd futuro, el fuere militar para delitis comumes comett-
dos on relacién a actos de servicio, y permilé la apelacién a tribunales
civiles contra lay ventencias dé jueces militares par delitos disciplina-
ros; 2l dictado de ki Jey de deféxisa dé la damocracia con sevorae p
nay pura cualquier delito que ponga en peligta tn cstzbilidad del or-
dex consritucional y Ia colaboracién en la produccién de gotpes de,
Estado y con gobieios surgidos de etfos: la sancién do 1a loy 23.097
que pena lx tortura cr la misma forma que ef homicidio y prevé tam~
bién sanciones para las omisiones de prevcnit y denunciar torturas
cametidas en zimbitas militares. policiales y catcelarios: La sancién
dé Ia ley 23.098 que cefor76 considerablemente el remedio del ha-
beas corpus, aun permitiendo la revisién de la tazonabilidad de las
detonciones produsicas baju el oxtade de sitio; la ratificacion de
las comventsiones sobre derechos individuales y politicos, derechos
soviules, eeotémicos y culturales, el protocols adivional y la que
prascribe fa tortura, dictadas en las Naciones Unislas (lo que define
ala tortura come todo acto por el que ve inflija a la persona dulores
© suftimientos graves para hagerla contesar ua delito, 9 para cas
garla o para jatimidara ella oa otres, excluyéndose la invoeaeion de
circunstancias excepcicnales come ef vsiace de guerra o Ix amenaza
de guesta); fa ralilicaciou en forma plena de ly Convencién Ameri-
cuna de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) con
el consiguiente reconocimiento de la jurisdiccién obligawria de ta
Corte Interamericana de Derechos Humans, vteétera. HACIA UNA RECONETILCCHOR DE LA PHACHICA CONSTE UCHDRAL 228
El Poder Judicial vonirituyé comsiderahlemente al msma obje-
ivo de proteger para el futuro los derechos a la vida y « La imegri-
dad. con decisioncs comp cl fallo cn cl caso “Widela, Jorge Rafacl +
otros", en el que ge establecis una serie de principios de directa re-
levancia pera la proweeeidn de la vida humana (como la tesponsabili«
dad por homicidias ¥ tornieas por una autoria que so ejerce a teavds
de un aparato de poder, la inuplicabilidad de lus justiticuciones de
legttima defensa, necesidad y estado de gueta, ets.): los fallos de La
Corte Suprema én “Bignone”*™ y “Videla, Jorge Rafact®, admi-
ado le motificacién del tvero militar; los iallos “Aramayo"™,
Duloury”*! y otros”? sabre invalides a priori de. us notmas de facto,
siguiendo to ya ¢stablecido sobse anulaciéa de la ley de autoamnistia
(desafortunadamente la Corte Suprema en su actual integracion ce-
toms esta doctrina antidemocratica en el ya citedo caso “Oscar Go-
dog”): en el caso “Granada”, ta Corte deeiilics quis Li facultud del
Poder Ejecutive de declarar ef estado de sitin conlieva limitacionss
de tempo y ubjets; eteétera,
Si dirigimos ahora uny mirada compatutiva a La prictien comsti-
tucional nortzamericana, que estuvo guiada por un (exto con sini
tudes relevantes al nucstro, confirmaremas que esa prdetica ha resis.
dy mucho mejor que la muestra La temtacion a coavalidar a2usos de
poder y situaciones de ajuridieidud que ofreeen opottumidades para
atentades masivos contra la vida, y In iategridad corporal como las
vometidus en auestre pais en el pasado. No obstante que el tex.
to constitucioual, eu sé art, I, sees, 9, petite por implicacigu sus-
pender la accién de habeus corpus on casos de rebelién o invasion
suande lo requiere la seguridad piblica, y que, en su art. TV, scce.
4, permite intervoniz on los Estados, a pedidé de Ia Legistatura o
del Rjecutive, cuando ella est ex receso, para enfrentar siluaciones
de violencia intema, jamds estas cliusulas ban sidv interpretadas con
la ligereza que entre nosotros ba permitido una fetal concentrecin
de poder y la creaeién de canales para Ta accién directa de les cor po-
raciones armadas sobre la comunidad. Por cicrtu quo es inconcchi-
We ew el ambito de Ja cultura jurfliea norieumerivana uma legitirna
cion judicial de gobiernes de facto. tin realidad, desde sus inicios
la ptiletica eonstitucionil noricamericana se conformé a parrir de.
3 CSIN, Halles, 30622101
3 CSIN, Falfor, 302055
29 CRIN, Falfas, 30622111
9 CSIN, Aun, 300-1:73,
4 CSIN, Katlos, 300-1174
& Por viemplo CSIN, Files, 308:10.
8 CRIN, Fallug, ADP2-730k
5 SINISE INAS LN BAMERTOS J1IE DERECHO CONSTLTUCIONA
una accniuada desconfianza treme a toda atisbo dy mitervencién
de las Fuerzus Armedas en usuntos inteabs.
Asf, la primera carta de derechos dictaila por la Convencién de
Virginia, en 1776, establecia; “Que una miticia bien regulada, com-
puesta por el coctpo de ciudsdanos entrenados en armas, es ta We-
tensa apropiada, segura y natural de un Pstado ire; que Ins ejércitos
permanentes ev tiempos de paz deben ser evitades coma peligro-
jos pura la libertad; ¥ que, en todos fos casos, los militares eben
estar bajo estricta subordinacida del pacer civil que los debe gobes-
nar’. Y cuando la Constitucién federal fre discutida por las con
venciunes locales pare su ratifieieién. uno de los puntos centrales dc
discagiom eva ta fala de ‘gar@itias cuntra los ejércitos permanen.
tes. Esto Meve a James Madison a proweter que se promaveria ep
la primers sesion det Congreso Te que luego [uc la enmicnda TI, ga-
rantizandy el dereche de Ta gente a llevar atmas como forma de neu-
ualizur vse peligro.
Hy verdad que la conciencia colectiva de la sacicdad norteameni-
cana an ha sido tan escrupulosa cuunds se trataba de protege Ja
vida ¥ ia imegridad fisiew de habizamics Ue otros paises cuando se
considcraina em peligro la seguridad de Estados Unidos, como lo ha
mosizada la experiencia de fa guerra de Vietnam.
Sin cmbaigo, aun tespecio de hochos acurridos ¢n un paraje tan
Jejmo, la préctica juridica aomeamerizana Teacciond de modo mas
saludable de lo que acurtis durante el régimen militar respecto de ta
masaere cometida « partir del sparato estatal: él mismo ejercito nor
teamericano ordend la investigacién cuestiones gue son eseneiales pura
prevenit una violacién masivs de los bienes coustitnidas por Ia vida
¥ la integridad corporal que requierea todavia de una actividad lo- 232 UNDAMENTOS DE PTR ECHG CONSTOTUCTONAL,
gislativa. Por cjemplo, evando se sancioné la fey Namada de “obe-
Gencia debida”, se aclurd que ella sc refcrta sélo a 1us actos com
fitlos en el pasado —duzapte la vigencia do! antigao art. 314 del Cod.
Qesusticla Militar y que a0 debla sentar precedente para ¢! faruro,
sanumeiéndose ka formulaciim de una legisiacién prospectiva que
a js limites de Ta obedicncia. esa legisiucion nu s¢ ha producido, y
Segurumente no hay suficicnte elaridaed acerca de los Nmnites de Ja
obediencia a drdencs.
Muchas de estas cuestioncs deberfan ser consideradas para plas
mar textos cansiiiugionales, en oportunidad de wna futura eefooma
we la Corstifucién vigente: la no validez a prigri de las normas de
Yracto ¥ la responsabilidad inderogable de quienes ealaboran para es,
fablecer 0 pura ejereer un gobieine de facta; la imprescriptibjlidad
le low crimenes de Jest humanidad y la impusibilidad do haccrlos
objeto de ammistias & indultoy; la resisicciGn severa de los ulcanees
Set ectado de sitio y de la posibilidad de. establecerlo: ia tacilitacion
¥ la-ampliaciéa de las acciones de bébeas corpus ¥ ampare, auc fren:
teal setudo de sitio; ta fimitacion de la actnacion de las Fuerzas
Armada en conflietos interays: eb control por parte du le justiels fe-
‘jeral de la uctuueidn de tribupales militares y [a resteteciéin de 1a jue
Tidicaion de éston a dektos o faltas militares; la exclusion de toda
justifieseidn o excusi. por la obedicusia a dedoncs evidentemhente ie~
itimas, Ip prevalencia de las coawencioncs intcruacionalles cm niate-
ee de derechos humanns sobre cualquier norma interna que se Ie
Qportga y Ia legitimidad de 1a jusisdicnin suprema de teibunales im-
ternacionules en miateria de derechos: jhumanos, eteétera
b) EAPBNs peaweaz:, Orta vaso en que el bien de Ja via pu
de ponexse institucionalmente cn peligro es a través de la pena capi
talimpuesta Jegalmente, Como se sabe, Is Constitucién nacional
prohihe ca su art. 1 lo pons de muerte por causes politieas, pero no
Th excluye explicitameme para otros casos, La tradicién jutidica
argentina ha sido, ef genetal, contraria a la pena de music, aungue
Ins exvepciones son numeroxas (sccordemos la qua vstd esiublecida
cn el Cadige
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