Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Delitos Contra La Confianza y La Buena Fe en Los Negocios
Delitos Contra La Confianza y La Buena Fe en Los Negocios
Bibliografa:
Doctrina: FERNANDO NGELES GONZALES/MANUEL FRISANCHO APARICIO/JORGE ROSAS
YATACO: Cdigo penal, Parte especial (artculos 185 al 231), tomo III, Ediciones Jurdicas, Lima 1997.
ENRIQUE BACIGALUPO (director): Curso de Derecho penal econmico, Marcial Pons, Madrid-Barcelona
1998. MIGUEL BAJO FERNNDEZ/SILVINA BACIGALUPO: Derecho penal econmico, CEURA,
Madrid 2001. JOAQUIM BISBAL MNDEZ: El rompecabezas concursal en El nuevo derecho penal
espaol. Estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, Navarra 2001.
JORGE EDUARDO BOUMPADRE: Insolvencia fraudulenta y condiciones objetivas de punibilidad en el
derecho penal argentino en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI,
Volumen de homenaje al Prof. Dr. Pedro Rubens David, Depalma, Buenos Aires 2001. LUIS BRAMONT
ARIAS/ LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES: Cdigo penal anotado, 4ta. ed., revisado y
concordado por Mara del Carmen Garca Cantizano, Editorial San Marcos, Lima 2001. LUIS A. BRAMONT
ARIAS TORRES/MARA DEL CARMEN GARCA CANTIZANO: Manual de derecho penal, Parte
especial, 4a. ed., Edit. San Marcos, Lima 1998. OMAR BREGLIA ARIAS/OMAR R. GAUNA: Cdigo
penal y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 2a. ed., Astrea, Buenos Aires 1987.
ANGEL CALDERN CEREZO/JOS ANTONIO CHOCLN MONTALVO: Derecho penal, Parte
especial, tomo II, 2a. ed., Bosch, Madrid 2001. DINO CARLOS CARO CORIA: Los delitos concursales en
el derecho penal peruano. Alcances de la ley de reestructuracin patrimonial y de la nueva ley general del
sistema concursal en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales 3, Instituto Peruano de Ciencias
Penales, Grijley, Lima 2002. JUAN COBO DEL ROSAL (director): Compendio de derecho penal espaol
(parte especial), Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2002. MIRENTXU CORCOY BIDASOLO/SERGI
CARDENAL MONTRAVETA/SILVIA FERNNDEZ BAUTISTA/JOS IGNACIO GALLEGO
SOLER/VCTOR GMEZ MARTN/JUAN CARLOS HORTAL IBARRA: Manual prctico de derecho
penal parte especial, tomo II (derecho penal de empresa), Tirant lo blanch, Valencia 2002. CARLOS
CREUS: Derecho penal, Parte especial, tomo I, 3a. ed., Astrea, Buenos Aires 1990; Derecho penal, Parte
especial, tomo II, 2a. ed., Astrea, Buenos Aires 1988. P. J. ANSELM R. VON FEUERBACH: Tratado de
derecho penal comn vigente en Alemania, Trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Ral
Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989. CARLOS FONTN BALESTRA: Derecho
penal Parte especial, 14a. ed., Abelardo-Perrot, Buenos Aires 1998. HELENO CLUDIO FRAGOSO:
Lies de direito penal, parte especial, Vol. I, 5a. ed., Forense, Rio de Janeiro 1987. MARA DEL CARMEN
GARCA CANTIZANO: Los nuevos delitos contra el sistema crediticio (Breves consideraciones en torno a
la ley 27146) en Gaceta Jurdica, Seccin actualidad jurdica, tomo 68-B julio, Lima
1999. PERCY GARCA CAVERO: Consideraciones crticas a la reforma penal de los delitos concursales
en Ctedra, Ao III N 5, Palestra editores, Lima 1999. FLAVIO GARCA DEL RO: Manual de derecho
penal, parte general y parte especial, Ediciones Legales, Lima 2002. ENRIQUE GHERSI: Abajo el cdigo
penal! en Themis, Revista de Derecho, N 32, Lima 1995. EUSEBIO GMEZ: Tratado derecho penal, tomo
IV, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires 1941. JORDANA DE POZAS en Cdigo Penal II, Edit
Trivium 1997. JUECES 3ER. TURNO, Derecho penal y procesal, Adams, Madrid 2003. GUSTAVO
LABATUT GLENA: Derecho penal, tomo II, 7a. ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1983. JUSTO
LAJE ANAYA: Comentarios al Cdigo Penal, Vol. 4, Depalma, Buenos Aires 1982; Comentarios al
Cdigo Penal, Vol. 2, Depalma, Buenos Aires 1979. LUIS LAMAS PUCCIO: Derecho penal econmico, 2a.
ed, Librera y ediciones jurdicas, Lima 1996. JOS MARA LUZN CUESTA: Compendio de derecho
penal, parte especial, 8a. ed., Dykinson, Madrid 2000. EDMUND MEZGER: Derecho penal, parte especial
(libro de estudio), trad. a la 4a. ed. alemana (1954) por Conrado A. Finzi, Edit. Bibliogrfica Argentina,
Buenos Aires 1959. FRANCISCO MUOZ CONDE: Derecho penal, Parte especial, 13a. ed., Tirant lo
blanch, Valencia 2001; Derecho penal, Parte especial, 10a. ed., Tirant lo blanch, Valencia 1995. IVN
NOGUERA RAMOS: Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, Librera y Ediciones
Jurdicas, Lima 1998. DDIMO PEZ VELANDIA: El cheque cualquiera que sea el girador, es siempre
documento privado en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echanda, Temis, Bogot 1987. MARIANO
PELAEZ BARDALES: El cheque su proteccin penal y el delito de libramientos indebidos, Idemsa, Lima
1998. RAL PEA CABRERA: Tratado de derecho penal, Parte especial, delitos contra el patrimonio,
tomo II-B, Ediciones jurdicas, Lima, 1995. LUIS PORTERO GARCA: Introduccin al estudio comparativo
de las legislaciones colombiana y espaola referentes al delito de emisin de cheque en descubierto en
Estudios penales, Libro homenaje al profesor Luis Carlos Prez, Temis, Bogot 1984. JOAN J. QUERALT
JIMNEZ: Derecho penal espaol, parte especial (delitos contra los intereses individuales y colectivos) , 3a.
ed., Jos Mara Bosch Editores, Barcelona 1996. GONZALO QUINTERO OLIVARES (director):
Comentarios a la parte especial del derecho penal, 2a. ed, Aranzadi, Navarra 1999. LUIS REYNA
ALFARO: Manual de derecho penal econmico, parte general y parte especial, Gaceta Jurdica, Lima 2002.
ROLANDO RISCO VALERA: El delito de usura y la regulacin de las tasa de inters en una economa de
libre mercado en Themis, Revista de Derecho, N 35, Lima 1997. JOS MARA RODRGUEZ DEVESA:
Derecho penal espaol, Parte especial, 18a. ed,. Dykinson, Madrid 1995. GONZALO RODRGUEZ
MOURULLO (director): Comentarios al cdigo penal, Civitas, Madrid 2000. LUIS E. ROY FREYRE:
Derecho penal peruano, tomo III (parte especial), Delitos contra el patrimonio, Instituto Peruano de Ciencias
Penales, Lima 1983. RAMIRO SALINAS SICCHA: Delitos contra la vida y otros estudios de derecho penal,
Palestra editores, Lima 1997. ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR: Curso completo de direito penal,
Saraiva, So Paulo 1987. ALFONSO SERRANO GMEZ: Derecho penal, Parte especial, 7a. ed.,
Dykinson, Madrid 2002. SEBASTIN SOLER: Derecho penal argentino, tomo V, 3a. ed., 8a. reimp., TEA,
Buenos Aires 1978. JUAN TERRADILLOS BASOCO: Derecho penal de la empresa, Trotta, Madrid 1995.
LUIS FERNANDO TOCORA LPEZ: Derecho penal especial, 3a. ed., Ediciones Librera del Profesional,
Bogot 1991; La criminalizacin del giro de cheques en descubierto (o la reedicin de la prisin por deudas)
en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echanda, Temis, Bogot 1987; Proteccin penal del cheque, Temis,
Bogot 1984. JORGE ENRIQUE VALENCIA M.: Estudios de Derecho Penal Especial, 2a. ed., Universidad
Externado de Colombia, Bogot 1990; Del bloqueo ilegal del cheque en Libro homenaje a Alfonso Reyes
Echanda, Temis, Bogot 1987. FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Cdigo penal comentado, 3a. ed.
(reimpresin), Grijley, Lima 2002. T. S. VIVES ANTN/J. BOIX REIG/E. ORTS BERENGUER/J. C.
CARBONELL MATEU/J. L. GONZLEZ CUSSAC: Derecho penal. Parte especial, 3a. ed., Tirant lo
blanch, Valencia 1999. Jurisprudencia: JUAN ANDA CHVEZ: Repertorio de Jurisprudencia Penal,
Grijley, Lima 1996. DENYSE BACA CABRERA/FIDEL ROJAS VARGAS/MARLENE NEIRA
HUAMN: Jurisprudencia penal, tomo II, Gaceta Jurdica, Lima 1999. JORDANA DE POZAS Y OTROS:
Cdigo penal (doctrina y jurisprudencia), tomo II, Edit. Trivium, Madrid 1997. DIALOGO CON LA
JURISPRUDENCIA: Ao 6 N 25 octubre 2000; Ao 6 N 16 enero 2000; Ao 5 N 14 noviembre 1999,
Gaceta Jurdica. JULIO D. ESPINO PREZ: Cdigo Penal concordancias, 7a. ed., Cultural Cuzco, Lima
1988. LUIS FERNANDO TOCORA: Proteccin penal del cheque, Temis, Bogot 1984. MIGUEL LA
ROSA GMEZ DE LA TORRE: Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima 1999. JOS
MOYNA MNDEZ/ROGELIO GMEZ GULLAMN/JOS MARA LUZN CUESTA/JUAN
CESAREO ORTIZ/EDUARDO TORRES-DULCE INFANTE: Cdigo penal, comentarios y jurisprudencia,
5a ed., Colex, Madrid 2000. REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA, Ao II N 4, Edit. Normas
Legales, Trujillo 2000. FIDEL ROJAS VARGAS: Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurdica, Lima
1999. CARMEN ROJJASI PELLA: Ejecutorias Supremas Penales (1993-1996), Legrima, Lima 1997.
CSAR E. SAN MARTN/FELIPE A. VILLAVICENCIO TERREROS: Jurisprudencia Penal, tomo I y II,
Corte Superior de Justicia de Lima, Cultural Cuzco, Lima 1988. SERIE DE JURISPRUDENCIA 4, Academia
de
la
Magistratura,
Lima
2000.
JOS
R.
TARAMONA:
Compendio
de
Ejecutorias
Supremas,
http://www.lexpenal.com.ar. http://www.cienciaspenales.org.
Jamse
Editores,
Lima
1983.
punibles. El Cdigo Penal de 1924 presenta figuras delictivas de quiebra bajo el ttulo
Delitos en la quiebra y en las deudas dentro de la seccin VI Delitos contra el
patrimonio. Las fuentes legislativas para ste ltimo ttulo fueron los preceptos del Cdigo
Penal argentino de 1921 y del Anteproyecto Suizo de 1918. Sobre el desarrollo normativo
anterior, el Cdigo Penal de 1991 mantiene las frmulas delictivas en el Captulo I,
Atentados contra el Sistema crediticio, dentro del Ttulo VI Delitos contra la confianza
y la buena fe en los negocios.
Durante la vigencia del actual cdigo se han suscitado tres modificaciones
legislativas: la primera modificacin dada por la dcimo primera y segunda disposicin
final del Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores(LMV); la segunda
modificacin, por la octava disposicin final de la Ley 27146 Ley del Fortalecimiento del
Sistema de Reestructuracin Patrimonial (LFSRP); y la tercera modificacin efectuada por
la primera disposicin transitoria y final de la Ley 27295, Ley modificatoria y
complementaria
del
Texto
nico
Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Es de gran importancia recalcar que
con la segunda modificacin se producen alternativas rotundas para los delitos concursales.
Se cambia la denominacin del Captulo I, del Ttulo IV que era Quiebra por Atentado
contra el sistema crediticio, con ello se varan las estructuras constitutivas de sus tipos
penales, dejando la denominacin de delito de quiebra para llamarse ahora delitos de
insolvencia punible. Estas modificaciones van a perfilar la esencia del bien jurdico,
abandonndose con ello, su gran problemtica.
2. Insolvencia y Quiebra.
8. Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuaban a estos
ilcitos delito de quiebra, actualmente ya no se puede hablar con dicha propiedad ante el
cambio estructural de los tipos penales concursales. Menos podemos denominarlos delitos
de insolvencia o insolvencias punibles, como ya la doctrina espaola le asignaba como
rbrica, esto en razn a que el tipo bsico contempla la posibilidad de que el ilcito se
consuma en el mbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo es el
procedimiento simplificado, el concurso preventivo y el transitorio ( 5). En nuestra doctrina
se ha acostumbrado utilizar estas dos formas denominativas; pero, a excepcin de la ltima,
no son del todo perfectas. An as, estimamos utilizar la denominacin de insolvencia,
porque en la mayora de los ilcitos sta se presenta como un denominador en comn,
como un presupuesto de hecho (6).
9. Hay insolvencia cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para
satisfacer las obligaciones que se ha contrado con el acreedor o acreedores. Es una
5
6
situacin de hecho donde el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes
y derechos realizables (7). Esta situacin de hecho se presenta como un desequilibrio
patrimonial en el cual se encuentra una persona, sea fsica o jurdica, y en el que el activo
no es suficiente para hacer frente al pasivo ( 8). La insolvencia descansa sobre un
presupuesto inicial, que es una relacin jurdica obligacional, y en ella encontramos, por
un lado, al acreedor como sujeto activo de dicha relacin, quien exige el cumplimiento del
crdito; y por otro, el deudor como sujeto pasivo, quien tiene que satisfacer la exigencia.
La quiebra es un estado jurdico en la que se da la declaracin judicial de la
situacin de insolvencia de la persona, sea fsica o jurdica. Con la declaracin de la
quiebra, se extingue el patrimonio del deudor y se produce la incobrabilidad de las deudas
(artculo 99, numeral 3, Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal - LGSC).
12
Idem. Vid. Muoz Conde, 2002, p. 439; Serrano Gmez, 2002, p. 432.
Jurisprudencia Espaola: Es evidente que no se trata de una correccin penal frente a un simple
incumplimiento contractual, que sera contrario a los ms elementales principios de nuestro derecho
penal y conducira o podra conducir a situaciones prximas a la prisin por deudas, de triste recuerdo
histrico. Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 1987 en Jordana de Pozas, Cdigo penal
II, 1997, p. 2858.
14
Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Beneytez Merino en
Bacigalupo, 1998, p. 170; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernndez Bautista/Gallego Soler/Gmez
Martn/ Hortal Ibarra, 2002, p. 146.
15
Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270; Bajo Fernndez en Bajo
Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 379. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.
13
pago del deudor (16). Tambin es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional
devenida durante la vigencia del Cdigo Penal de 1924:
No se presume fraudulenta la quiebra de un comerciante por el hecho de no llevar
libros de contabilidad (17).
16
Cfr. Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270. Su importancia
criminolgica estriba en uno de sus efectos ms significativos: la reaccin en cadena, ya que se van
trasmitiendo de unos comerciantes a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos masivos de
trabajadores, el alza de inters en los institutos de crdito, etc. (Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina
Bacigalupo, 2001, p. 372). Vid. tab. Bisbal Mndez en El nuevo derecho penal espaol. Estudios penales en
memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, 2001, pp. 964-965.
17
Ejecutoria del 6 de octubre de 1927 en Espino Prez, 1988, p. 330.
18
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 400.
19
Lamas Puccio, 1996, p. 156.
20
Para el Cdigo Penal de Uruguay se identifican como delitos contra la economa y la hacienda pblica
(Ttulo IX); el Cdigo Penal de El Salvador lo seala como delitos relativos al orden socioeconmico
(Ttulo IX); el Cdigo Penal de Costa Rica lo ubica en los delitos contra la buena fe en los negocios (Ttulo
VIII); el Cdigo Penal de Colombia lo identifica como delitos contra el patrimonio econmico (Ttulo VII);
los Cdigos Penales de Argentina, Bolivia y Chile los agrupan dentro de los delitos contra la propiedad en
sus ttulos VI, XII y IX respectivamente.
ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros
acreedores (38). GONZALES RUS establece que los delitos de insolvencia comparten
semejante dinmica comisiva: se integran no por el apoderamiento de cosas ajenas,
sino por la realizacin de actuacin sobre el propio patrimonio para perjudicar a los
acreedores e impedir que puedan ver realizado sobre el mismo sus derechos de
crdito (39). Son, pues, delitos contra el patrimonio y no contra el orden
socioeconmico, aunque indirectamente puedan tener consecuencias para el buen
funcionamiento del sistema crediticio (40). Tambin MUOZ CONDE identifica al
derecho de crdito de los acreedores como bien jurdico, y afirma que se concretan
como el derecho a la satisfaccin que tienen sobre el patrimonio del deudor en el
caso de que ste incumple con sus obligaciones, como contrapartida al deber que
tiene el deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con
todos sus bienes presentes o futuros (41). Dicho autor identifica en el derecho de
crdito dos intereses diferentes y con distintas consecuencias: por un lado, el
derecho al cumplimiento de la obligacin; por otro, el derecho a satisfacerse con el
patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, pero ser lo ltimo lo que tiene
trascendencia rescatable para la delimitacin del bien jurdico en los delitos de
insolvencia (42). Al final, agrega MUOZ CONDE, que el derecho de crdito en su
propia estructura es entendido como un derecho patrimonial, lo que posibilita una
mejor delimitacin del bien jurdico protegido y una interpretacin restrictiva de los
tipos delictivos (43).
En nuestra doctrina, GARCA CAVERO precisa que en los delitos concursales, no se
protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta para
ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de participacin de
los acreedores en el concurso. La proteccin penal busca evitar que los acreedores,
cuyos crditos han vencido o an no, se ven perjudicados por actos de organizacin
previos del deudor orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento
de la insolvencia (44). Tomando en cuenta la ltima modificatoria legislativa,
GARCA
Esta posicin no puede ser acogida en nuestra legislacin penal, pues a primer vista
el legislador ha dado como solucin los atentados contra el sistema crediticio.
Adems, estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Ttulo V, Delitos
38
39
40
41
42
43
44
45
contra el patrimonio. Los tipos responden ms bien a una afectacin colectiva que,
en principio, evita cualquier intervencin privada (aunque esto no es lo que persigue
el artculo 243 del Cdigo Penal) (46).
e) El sistema crediticio como bien jurdico (tutela al orden socio econmico).La proteccin se da a favor de un bien jurdico colectivo con carcter dinmico,
de inters para la sociedad. Las insolvencias que cometan los agentes, de manera
fraudulenta o culposa, afectan no slo el crdito de los acreedores, sino que los
efectos van ms all, pudiendo ser punto negativo al sistema de crditos de un
determinado pas. El codificador de 1991, consciente de ello, lo acoge, no desde la
perspectiva de lo concretamente afectado, sino a favor de la colectividad. En la
doctrina nacional la opinin es unnime; incluso, a un mayor, con la segunda
reforma de 1999. As lo acogen ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS
YATACO (47), BRAMONT-ARIAS TORRES (48), CARO CORIA (49) y REYNA ALFARO (50).
Considera QUERALT, que no interesa tanto el dao concreto que pueda infligirse a
personas o personas concretas, en estos delitos prima ms una burla al sistema de
crdito que la de la defraudacin patrimonial concreta, siendo as, cabe sostener
que el bien jurdico penalmente protegido es la exigencia del sistema de crdito
que se basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen xito de las
mismas (51). Considera CARO CORIA, que el Derecho Penal Econmico protege un
conjunto de intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensin
colectiva porque permiten el funcionamiento del sistema econmico (52). Luego
CARO seala que la proteccin del sistema crediticio no opera como un fin en s
mismo, sino por su funcin parea el mantenimiento del orden socioeconmico
como bien colectivo (53). As, concluye que nico bien jurdico merecedor y
necesitado de proteccin penal, al ser complementario de bienes individuales, es el
orden socioeconmico (...). Consecuentemente, el sistema crediticio es un
instrumento
u
objeto
al
servicio
de
este
bien jurdico colectivo y, de ese modo, al servicio de los bienes individuales
complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores reales y
potenciales (54).
f) Bien jurdico mixto.46
Aunque nos inclinamos por considerar como bien jurdico primordial al sistema
crediticio, en su aspecto funcional a favor del orden socioeconmico que al final
sera el verdadero favorecido de la tutela penal, no desconocemos el inters de los
acreedores que se han perjudicado concretamente con los actos delictivos. No es,
por ello, utpico sealar que estamos ante un bien jurdico pluriofensivo, ya que la
proteccin tambin recae para el patrimonio de los acreedores. Nos adscribimos a
una posicin mixta, recalcando que se tiene como objeto jurdico primordial al
sistema crediticio.
Algunos en la doctrina han incidido dicho carcter ( 55). CALDERN CEREZO seala
que en estos delitos se pone de manifiesto una naturaleza mixta, patrimonial y
socioeconmico, en cuanto que el bien jurdico protegido sigue siendo el derecho de
crdito del acreedor, conducente a la satisfaccin de su contenido sobre el
patrimonio del deudor, pero adems el delito adquiere relevancia colectiva de
infraccin contra el orden socioeconmico, en atencin a las consecuencias sociales
que estas conductas pueden producir (56). Sin el rigor de adoptar esta posicin,
CARO CORIA nos dice que de un lado se tienen los intereses de los acreedores que,
ante el fraude, reclaman la satisfaccin de su crdito valorable en dinero. Pero existe
un inters ulterior de carcter colectivo relacionado con la credibilidad en el
sistema crediticio(57).
5. Sistemas Legislativos.
15. A travs de las diferentes legislaciones, los delitos concursales se han tipificado
de tres maneras:
a) Sistema privatista.Sus bases reside en las duras crticas de los penalistas iniciados por CARRARA y que
terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales (58). Los delitos de
55
Los que estiman como bien jurdico principal es el derecho de crdito y el orden socio econmico como
bien jurdico secundario estn: Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 371;
Jordana de Pozas en Cdigo Penal II, 1997, p. 2849.
56
Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 271. Tambin lo recalca: Gonzales
Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.
57
Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 128. Esta conjuncin
entre lo individual y lo colectivo se observa en los delitos concursales (Idem, p. 128).
58
Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 687-688.
61
Artculo 209. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en
quiebra que, en fraude a sus acreedores: 1. Simule, suponga o contraiga efectivamente deudas,
enajenaciones, gastos o prdidas. 2. Sustraiga u oculte bienes que correspondan a la masa o no justifica su
salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. Si el acto hubiese sido cometido
dentro de un proceso de titulizacin la pena ser privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme el artculo 36, incisos 2 y 4.
62
Artculo 209. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin de tres a cinco aos conforma al artculo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que acta en
su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado o concurso preventivo, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes
conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones,
gastos o prdidas; y, 3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de
acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en
su nombre, ser reprimido con la misma pena. Si la junta de acreedores hubiere aprobado la
reprogramacin de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, concurso preventivo o procedimiento
simplificado, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en
el inciso 3 slo sern sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o convenio. Asimismo, si fuera el
caso de una liquidacin declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las
conductas tipificadas en el inciso 3 solo sern sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha
liquidacin. Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 y 3, cuando se
encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaracin
de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al
artculo 36 incisos 2 y 4.
19. Sus antecedentes nacionales los ubicamos en el Cdigo Penal de 1863 en sus
artculos 339, 340 y 341. Tambin se presenta en el Anteproyecto de Cdigo Penal de
1877 en los artculos 464, 469 y 470; y el Proyecto de Cdigo Penal de 1916 en su
artculo 245. El Cdigo Penal de 1924 lo acoge en su artculo 252 ( 64), tomando tambin
el mismo texto penal, el original artculo 209 del vigente Cdigo Penal ( 65). Toma como
64
Ser reprimido como quebrado fraudulento, con penitenciara no mayor de seis aos o prisin no mayor
de dos aos y, en todo caso, inhabilitacin especial no mayor de diez aos, el comerciante declarado en
quiebra que, en fraude a sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes: 1. Simular
o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. 2. No justifica la salida o existencia de bienes que
debiera tener; substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. 3. Conceder ventajas
indebidas a cualquier acreedor.
65
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de
uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en
fuentes legales extranjeras al numeral 1 del artculo 140 del Anteproyecto Suizo de 1918 y
el artculo 176 del Cdigo Penal de Argentina de 1921.
6.3. Bien Jurdico Protegido.
20. Primordialmente, la proteccin se da a favor del funcionamiento del sistema
crediticio para el mantenimiento del orden socio econmico, aunque indirectamente se
tutela tambin el derecho de crdito de los acreedores afectados con estas conductas
delictivas (66).
6.4. Elementos estructurales de la imputacin al tipo objetivo.
21. Ya hemos establecido, que para estos ilcitos ante una insolvencia, se requiere
previamente la existencia vlida de una relacin jurdica obligacional privada (67), donde
encontramos al objeto que es la pretensin (lo que exige el acreedor); a su vez, el objeto de
dicha pretensin, vienen a ser aqu el objeto material de la accin. En otras palabras, los
bienes, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, que integran el patrimonio del
deudor, son objetos materiales de la accin, as como tambin pueden serlo los derechos
crediticios (exigencia de patrimonialidad). Las meras expectativas no pueden constituirse
objeto material (68). De lege ferenda, no se precisa cuanta alguna valorativa de los bienes
sujetos a las obligaciones, que nos permite delimitarlos alcances del tipo penal. Se debe
entender que estos objetos deben estar libres de cualquier tipo de medidas que les
constituyan como exigibles, que impida que sean potenciales para el cumplimiento de las
obligaciones (exigencia de embargabilidad) (69). En resumen, para constituirse en objeto
material del delito de insolvencia fraudulenta se exigen slo dos requisitos:
patrimonialidad y embargabilidad (70) (71).
fraude a sus acreedores, incurre en alguno de los hechos siguientes: 1. Simula o supone deudas,
enajenaciones, gastos o prdidas. 2. Sustrae u oculta bienes que correspondan a la masa o no justifica su
salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor.
66
Vid. Supra. num. 14, f).
67
Vid. Supra. num. 9. Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo
XXI, 2001, p. 170.
68
Jordana de Pozas en Cdigo Penal II, 1997, p. 2851.
69
Cfr. Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez
Cussac, 1999, p. 490; Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Luzn Cuesta, 2000, p. 150;
Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 169.
70
Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 175.
71
Resulta rescatable algunas jurisprudencias extranjeras como la argentina que deduce la solvencia del
patrimonio del deudor basndose en una perspectiva genrica: No corresponde encarar los efectos del
delito desde el patrimonio de los acreedores, es decir, merituando slo si surge o no perjuicio o posibilidad
de ello para la masa concursal, pues lo esencial es saber si el patrimonio del deudor, que es su garanta
comn, posee la capacidad de solvencia esperada, ms all de que pudiere resultar suficiente para
satisfacer cada crdito en particular. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala IV. Causa 44.119, resuelta el 29 de agosto de 1994 en
Jurisprudencia Espaola: Este delito slo puede ser cometido por aquellas
personas que tengan o adquieran la condicin de deudor, bien directa o
subsidiariamente (78).
23. El sujeto pasivo viene a ser la sociedad como titular del funcionamiento del
sistema crediticio, aunque tambin se afectan con estas conductas los acreedores titulares
de los bienes o los derechos. As pues, el sujeto pasivo del delito es la sociedad; pero el
sujeto pasivo de la accin vendran a ser los acreedores (79).
24. La esencia ilcita de este delito radica en la naturaleza de los actos que ejecuta el
agente, que es fraudulenta (80). La insolvencia fraudulenta se presenta como una verdadera
defraudacin a la sociedad y a los acreedores debido a que las conductas tpicas que lo
conforman, buscan la disminucin del patrimonio del deudor frente a sus acreedores ( 81).
De lege ferenda, la antigua redaccin del tipo penal del artculo en estudio mencionaba
expresamente el carcter defraudatorio de estas conductas y ahora no lo hace as el nuevo
tipo penal, debindose deducir este carcter de la redaccin de las conductas delictivas
sealadas.
25. Antes de analizar las conductas delictivas, hay que tomar en cuenta el
momento y circunstancia en el que el agente delictivo puede cometerlos, pues no resultar
idneo ejecutarlo en cualquier situacin. Siguiendo la redaccin del tipo, ser durante un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones
cualesquiera que fuera su denominacin (82). Para entender estos procedimientos y sus
78
Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990 en Jos Moyna Mndez/Rogelio Gmez
Gullamn/Jos Mara Luzn Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652.
79
Es entendible en doctrinas que ubican como objeto de proteccin los derechos crediticios, sean los
acreedores los sujetos pasivos del delito. Vid. Supra. num. 14, d).
80
El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engao mismo: en la estafa, el
engao se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo) para el perjuicio
patrimonial de quien cae en el error, mientras que en la insolvencia fraudulenta, existe previamente luna
obligacin validamente constituida, pero que es burlada por una posterior conducta fraudulenta del deudor
(Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 377; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p.
375). Jurisprudencia Espaola: El alzamiento de bienes y la estafa pueden presentar caracteres
diferenciales en la existencia de una accin o conducta engaosa, un engao previo, del cual derivan (en
cadena) el error, la disposicin patrimonial de bienes ajenos, el perjuicio y el provecho. Sin embargo, en el
delito de alzamiento el desplazamiento patrimonial, con fines de ocultacin o de disposicin fraudulenta de
los propios bienes no tiene origen en el engao o conducta engaosa de un tercero, aunque puede
acompaar a la estafa como accin posterior, impune si se estima como un simple agotamiento del tipo, o
generar un concurso real de delito cuando hay matices que permitan otorgarle sustantividad propia.
Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de marzo de 1991 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp.
2883-2884.
81
Cfr. Creus I, 1990, p. 563: En su caso, comentando el delito de quiebra fraudulenta.
82
En otras legislaciones se limita el mbito donde se ejecuta el delito en procesos civiles como lo seala el
artculo 241 del Cdigo Penal de El Salvador y el artculo 255 del Cdigo Penal de Uruguay. Para el
segundo prrafo del artculo 179 Cdigo Penal de Argentina el mbito de comisin delictiva se circunscribe
lmites hay que remitirnos a una ley extrapenal (ley penal en blanco), en este caso a la Ley
de Reestructuracin Patrimonial (LRP) (Decreto Legislativo 845), a la LFSRP (Ley 27146),
y la LGSC (Ley 27809). Por el momento, estamos frente a un procedimiento de insolvencia
al solicitado ya sea por el acreedor o el deudor cumpliendo los requisitos exigido por las
leyes anteriores. El procedimiento simplificado es aquel que se halla destinado para
aquellas acreencias cuyo monto no permite acudir a un proceso concursal debido a los
costos que ste supone. El concurso preventivo es todo procedimiento solicitado por
cualquier deudor que se caracteriza por ser subsidiario frente a los dems procedimientos.
El legislador permite la incorporacin de otros procedimientos al tipo penal, siempre y
cuando estos tengan la finalidad de reprogramar las obligaciones. As denotamos esta
primera exigencia como un elemento constitutivo del tipo penal, que en el texto penal
anterior slo se remita a la exigencia de la declaracin de quiebra que es una etapa
posterior a las sealadas aqu.
26. La situacin de insolvencia que pretende el sujeto activo debe de ser cometido
mientras siga en curso uno de los procedimientos mencionados, desde la admisin de su
solicitud hasta la resolucin final. Cualquier conducta cometida fuera de estos parmetros
queda fuera del tipo.
27. En la doctrina se ha puesto en discusin la naturaleza de este presupuesto. Lo
considera GARCA CANTIZANO como una condicin objetiva de perseguibilidad (83), para
CREUS estamos frente a un elemento del tipo penal (84), BOUMPADRE lo establece como un
elemento alternativo del tipo objetivo que debe quedar abarcado por la culpabilidad del
autor (85), R. GAUNA seala que siempre esa declaracin es una cuestin previa (86), otros lo
identifican como una cuestin pre-judicial. Por nuestra parte, lo identificamos como un
elemento integrante del tipo, ya que se halla expresada en ella, y es una exigencia necesaria
para determinar que estamos frente a una accin tpica.
28. Tomando en consideracin el mbito en el cual se debe cometer este delito, las
conductas delictivas esencialmente fraudulentas que en s buscan tergiversar el monto
patrimonial en perjuicio de los acreedores, son el ocultamiento de bienes; la simulacin,
adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; la realizacin de
actos
de
disposicin patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o
varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores; y, la
existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado en su
nombre y el deudor.
durante el curso de un proceso despus de una sentencia condenatoria, sin precisar la especialidad del
proceso entendindose as procesos como los civiles, penales, laborales, administrativos entre otros.
83
Garca Cantizano en Seccin Actualidad Jurdica N 68-B, 1999, p. 60.
84
Creus I, 1990, p. 564.
85
Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 178.
86
Breglia Arias/R. Gauna, 1987, pp. 646-647.
87
Laje Anaya II, 1979, p. 194. Para JORDANA DE POZAS no resulta necesario la desafectacin de los bienes
objeto del delito del patrimonio del deudor, bastando slo con la creacin de una desaparicin ficticia de
tales bienes (Cdigo Penal II, 1997, p. 2852).
88
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII (Sentencia.
"Y",
seccin.
36).
Causa
13.972,
resuelta
el
31
de
octubre
de
1990
en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1990_6.htm
89
Asimismo, la jurisprudencia argentina: Impedir el incremento del patrimonio puede configurar el delito
de insolvencia fraudulenta. El heredero que renuncia a una sucesin, la repudiacin del legado, el silencio
del heredero que equivale a renuncia, son casos de accin omisiva que frustran el cumplimiento de
obligaciones. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
V.
Causa
20.279,
resuelta
el
15
de
noviembre
del
2002.
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm
90
Laje Anaya II, 1979, p. 194.
91
Fontn Balestra, 1998, p. 570.
92
Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 272.
93
Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470. Cfr. Terradillos Basoco, 1995, p. 141.
32. Tambin puede ser fsica o jurdica. Una ocultacin fsica sucede cuando se
esconde los bienes o se traslada fsicamente a lugares en los cuales los acreedores lo
desconozcan; mientras que, una ocultacin jurdica implica la transferencia de la
titularidad de los bienes a terceros (98). Con los actos materiales de ocultamiento el agente
logra evitar que sus bienes formen parte del procedimiento concursal, generando fraude en
perjuicio de sus acreedores.
Jurisprudencia Argentina (99): La venta de los nicos bienes que integraban el patrimonio
societario de la empresa demandada en el juicio laboral, no es un acto de administracin, sino
de disposicin de bienes. Acto de administracin es aqul que tiende a mantener en su
integridad el patrimonio, e inclusive aumenta por medio de una explotacin normal, los bienes
que lo componen. En cambio el acto de disposicin, implica el egreso de bienes, y por lo tanto,
una modificacin sustancial de la composicin del patrimonio (100). Jurisprudencia Espaola
94
Laje Anaya II, 1979, p. 194. En la doctrina espaola se entiende la ocultacin jurdica, pero en la doctrina
argentina se entiende la ocultacin indirecta.
95
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII. Causa
17.418,
resuelta
el
13
de
febrero
del
2002
en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_1.htm
96
Otra jurisprudencia: El requisito bsico y fundamental en este delito es una actividad del deudor
consistente en la sustraccin de todos o alguno de los elementos de su activo patrimonial de modo que los
acreedores no puedan ejecutar sus crditos por no encontrar bienes libres de otra responsabilidad en que
hacerlos efectivos. Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo
penal II, 1997, pp. 2867-2868.
97
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril 1990. Idem, p. 2871.
98
Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez
Cussac, 1999, p. 491. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Muoz Conde, 2002, p 444.
99
Otra jurisprudencia: Configura el delito de insolvencia fraudulenta, la accin del procesado que durante
la tramitacin de un proceso penal en su contra, se insolvent fraudulentamente, vendiendo bienes muebles
e inmuebles. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
VI.
Causa
l7.l40,
resuelta
el
20
de
abril
de
1989
en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm
100
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I. Causa
36.255, resuelta el 9 de marzo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_1.htm
(101):
La
expresin ocultar bienes ha de entenderse como comprensiva no slo de los casos en los que el
deudor esconde materialmente sus bienes apartndolos del lugar donde antes se encontraban
para impedir su traba o embargo, sino tambin aquellos otros supuestos, que son los ms
frecuentes, en los que se les excluye de la posibilidad de soportar la accin ejecutiva del
acreedor mediante un negocio jurdico de enajenacin a favor de tercera persona o de
constitucin de gravmenes que sirven para tal finalidad (102).
Otra jurisprudencia: Tal ocultacin, en la que caben, modalidades muy diversas, puede hacerse de modo
elemental apartando fsicamente algn bien de forma que el acreedor ignore dnde se encuentra, o puede
cometerse de modo ms sofisticado, a travs de algn negocios jurdico por medio del cual se enajena
alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un grav, que
impide o dificulta la posibilidad de realizacin ejecutiva. Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril
de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp. 2871-2872.
102
Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de diciembre de 1989. Idem, pp. 2870-2871.
103
Laje Anaya II, 1979, p. 193.
104
Creus I, 1990, p. 566.
105
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, p.
2871.
35. De estas tres conductas, cualquiera debe estar dirigidas a deudas, enajenaciones,
gastos o prdidas. Deudas son obligaciones de entrega de bienes o suma de dinero.
Enajenaciones son traspasos de dominio de los bienes a travs de una acto jurdico.
Gastos son sumas de dinero pertenecientes a los pasivos de la empresa destinadas para el
pago o la obtencin de algo. Prdidas son mermas o daos en los bienes o en el giro
global
de
los
negocios (106). Todas estas obligaciones forman parte del pasivo del deudor y generan una
disminucin al activo presente.
36. Con la modalidad de realizacin de actos de disposicin patrimonial o
generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes
o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores (107), algunos acreedores no se ven
perjudicados, a costa de otros, a diferencia de las otras dos anteriores modalidades, en la
cual todos los acreedores son perjudicados. Uno o varios acreedores obtienen ms ventajas,
reducindose el crdito que normalmente deban de obtener los otros acreedores. En otras
palabras, se incurre en un favorecimiento de acreedores genuino no justificado (108).
37. Se distingue, en la ejecucin delictiva, dos conductas. La primera conducta
consiste en la realizacin de actos de disposicin patrimonial destinadas a pagar a los
acreedores beneficiados, en donde el deudor va a disponer o tomar de su patrimonio en
beneficio de las deudas que tiene con los acreedores que l considere a pagar. En la
segunda conducta se van a realizar actos generadores de obligaciones que se destinan a
pagar a los acreedores beneficiados. Aqu, el deudor va adquirir o realizar deudas durante el
procedimiento concursal para as obtener ms obligaciones para con los acreedores que l a
destinado los beneficios, todo esto en perjuicio de los dems acreedores.
38. El beneficio que se deriva de estos actos se dirige a uno o varios acreedores. No
es necesario que el deudor entregue las ventajas a los acreedores que l ha estimado
preferentes. Se incurre en error al momento de plantearse la ventaja, beneficiando a
106
Fontn Balestra, 1998, p. 569. Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 193.
El favorecimiento fraudulento de acreedores como figura autnoma es acogida en otras legislaciones
penales. As, en el Cdigo Penal de Espaa: artculo 259. Ser castigado con las penas de prisin de uno
a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a trmite la solicitud
de quiebra, concurso o suspensin de pagos, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los
rganos concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposicin
patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no,
con posposicin del resto. En el Cdigo Penal de Paraguay: artculo 182. 1 El que conociendo su
iliquidez, otorgara a un acreedor una garanta o cumpliera una obligacin no exigible o no exigible en esa
forma o tiempo y as, intencionalmente o a sabiendas, le favoreciera en perjuicio de los dems acreedores,
ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. 2 En estos casos, ser
castigada tambin la tentativa. 3 En lo pertinente se aplicar tambin lo dispuesto en el artculo 178,
inciso 1, numeral 3.
108
Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396.
107
acreedores que l no ha sealado como los preferentes, incluso puede entregar ventajas sin
determinar cules de los acreedores son o no los beneficiados. El resultado de estos actos es
que el pago sea pospuesto para el resto de los acreedores, es decir, dar prioridad a ciertos
acreedores en el pago frente a otros. El orden con el cual se paga lo establece
maliciosamente el deudor perjudicando a los dems acreedores en el tiempo del pago,
incluso dejndolos para el final donde quizs el deudor carezca de bienes para afrontar
sus deudas. Por ende, estas dos conductas deben estar dirigidas a favorecer a unos
acreedores frente a otros, con perjuicio cierto de los dems ( 109). El beneficio debe estar
dirigido a quien es acreedor, y no a otro, de lo contrario estaramos hablando de la segunda
modalidad conductual de la insolvencia fraudulenta ( 110). Habr coautora, si el
deudor se confabula con otro acreedor para lograr el beneficio de aquel y perjudicar a los
dems. En principio, el deudor deber actuar independientemente del acreedor beneficiado,
quien desconoce su condicin de privilegio.
39. Se entiende que la sancin penal no va dirigida por el pago que hizo el acreedor
privilegiado, sino por el pago, que con ventaja sobre los dems acreedores, efecta el
deudor (111). Se quebranta el trato igualitario que se debe de tener con los acreedores por la
accin del deudor (112), disminuyendo su patrimonio que luego va a ser distribuido por los
dems acreedores. ROY FREYRE establece que esta falta de lealtad constituye (...) un
atentado contra el principio de la par conditio omnium creditorum en la medida que
significa una disminucin en el activo realizable que redunda en perjuicio de los
acreedores discriminados (113).
40. Existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que
haya actuado en su nombre y el deudor. Esta forma de connivencia se presentaba antes
como un tipo penal autnomo ubicado en el artculo 213, pero actualmente se tipifica
como un supuesto delictivo de la insolvencia fraudulenta (114). La connivencia no es ms
109
Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 277. Cfr. Surez Gonzlez en
Rodrguez Mourullo, 2000, p. 736.
110
Fontn Balestra, 1997, p. 570.
111
Pea Cabrera II-B, 1995, p. 701.
112
Fontn Balestra, 1998, p. 570.
113
Roy Freyre III, 1983, p. 286. Cfr. Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396;
Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 736; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernndez
Bautista/Gallego Soler/Gmez Martn/ Hortal Ibarra, 2002, p. 151.
114
La connivencia fraudulenta como figura autnoma es acogida en otras legislaciones penales. As, en el
Cdigo Penal de Argentina: artculo 180. Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el acreedor que
consintiere en un concordato, convenio o transaccin judicial, en virtud de una connivencia con el deudor
o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptacin del
concordato, convenio o transaccin. La misma pena sufrir, en su caso, todo deudor o director, gerente o
administrador de una sociedad annima o cooperativa o de una persona jurdica de otra ndole, en estado
de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este gnero. En el Cdigo
Penal de Costa Rica: artculo 235. Ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos o sesenta a ciento
cincuenta das multa, el acreedor que consintiere en un avenimiento, convenio o transaccin judicial en
connivencia con el deudor o con un tercero y hubiere concertado ventajas especiales para el supuesto de
aceptacin del avenimiento, convenio o transaccin. La misma pena se aplicar al deudor o a las personas
a que se refiere el artculo 233 que concluyeren un convenio de este gnero.
que el acuerdo dado entre el acreedor o una persona que acta en su nombre con el deudor
para fijar las ventajas y as perjudicar a los de ms acreedores. Se excluye en la tipificacin
las meras tratativas, es necesario que el acuerdo se perfeccione para estar ante una
connivencia.
41. Se presenta tambin como una etapa previa de la modalidad conductual anterior,
resultando tambin los acreedores beneficiados sancionados como autores ( 115). Por ende, el
acreedor de buena fe que resulte beneficiado por las maquinaciones del deudor no incurre
en responsabilidad penal (116). Este supuesto no es ms que una salvaguarda de
participacin necesaria (117), que extiende la punibilidad al acreedor, si se da el caso de
existir, durante el procedimiento concursal, un acuerdo para fijar las ventajas para una de
las partes de su acuerdo (se sobreentiende para el acreedor).
42. La connivencia puede ser iniciada por el deudor o acreedor. Puede darse de
manera verbal o escrita, no siendo necesaria la presencia de formalidades especiales
durante el acuerdo. Se debe de establecer como objeto del acuerdo a las ventajas a favor
del acreedor. Estas ventajas fijadas pueden responder al supuesto anterior a travs de sus
dos formas conductuales. As, se da el caso de que el deudor se haya comprometido a
disponer su patrimonio al acreedor o contrae obligaciones para con l y as generar las
ventajas.
43. Siguiendo con la lectura del texto penal, el artculo 209 delimita el campo de
actuacin del agente delictivo en relacin a las dos ltimas conductas delictivas. Ya
habamos sealado que las modalidades de conductas delictivas deben de ejecutarse
durante los procedimientos concursales, pero adems para las dos ltimas conductas
delictivas se le condiciona a su tipificacin siempre y cuando contravengan la
reprogramacin de obligaciones que haya sido aprobada por la junta de acreedores. Esto
nos lleva a dividir en dos supuestos a estas dos ltimas conductas delictivas: si la junta de
acreedores haya aprobado la reprogramacin de obligaciones durante un procedimiento
concursal, se le exige para la tipificacin ,a actuacin contraria a dicho acuerdo; si la junta
de acreedores no ha aprobado la reprogramacin de obligaciones durante el procedimiento
concursal, no se exige dicho elemento antijurdico. Asimismo, se da el caso, si durante el
procedimiento concursal la Comisin encargada declara la liquidacin del patrimonio del
deudor, la tipificacin de estas dos ltimas conductas delictivas depender de la
contravencin a dicha declaracin, si es que se produce; pues de no darse, es necesario su
contravencin.
115
En otras legislaciones extranjeras como la espaola carecen de sta frmula donde comnmente se
identifican a los acreedores de mala fe como partcipes a ttulo de induccin (instigacin) o
cooperador(cmplice primario) del tipo penal de alzamiento favoreciendo a algunos acreedores (artculo
259, Cdigo penal espaol de 1995). Cfr. Luzn Cuesta, 2000, p. 153; Beneytez Merino en Bacigalupo,
1998, p. 194.
116
Serrano Gmez, 2002, p. 441.
117
Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 158.
45. Ahora, esta insolvencia (120) debe ser permanente, y no transitoria, en la cual el
deudor puede recuperarse y cumplir con sus deudas: Esto, en exigencia de un elemento
constitutivo del tipo penal: la presencia del perjuicio a los acreedores. Este elemento es
caracterstico de los delitos patrimoniales, pero el resultado de la insolvencia fraudulenta
que afecta a la sociedad se va a presenciar con el peligro concreto del sistema crediticio y
no
la
lesin
del
derecho de crdito de los acreedores (121). MUOZ CONDE identifica las diferencias de la
insolvencia del deudor y el perjuicio de los acreedores ( 122). Si se considera que el
resultado consiste en un perjuicio efectivo y material en el patrimonio de los acreedores, la
simple constatacin de un estado de insolvencia que no llega a producir ese efectivo
perjuicio debern estimarse como forma imperfecta de ejecucin (123).
6.5. Imputacin subjetiva.
46. Estamos frente a una figura dolosa, ya que se requiere de conciencia y voluntad
de ejecutar las conductas de insolvencia fraudulenta durante un procedimiento concursal. El
agente debe de conocer que est ejecutando cualquiera de las conductas delictivas durante
un procedimiento concursal. No es exige la presencia de elementos subjetivos adicionales (
124
). Tambin resulta discutible la configuracin de dolo eventual (125)
118
Vid Supra. nums. 8, 10 y 11. Jurisprudencia Espaola: Es preciso que, el deudor como consecuencia de
sus maniobras elusivas, devenga, total o parcialmente, insolvente, o experimente una acusada, aunque
ficticia, disminucin de su acervo patrimonial, imposibilitando el cobro de sus crditos por parte de sus
acreedores, o al menos, dificultndolo en grado sumo. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de
1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, p. 2868.
119
Cfr. Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez
Cussac, 1999, p. 490; Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 272; Muoz
Conde, 2002, p. 444.
120
Se precisa tambin que la insolvencia relevante es la real. Quien ha puesto su patrimonio a buen recaudo
de los acreedores es, frente a ellos, insolvente. Y quien pretexta simplemente carecer de bienes en una
situacin tal en que los acreedores pueden proceder con xito contra su patrimonio, no incurre en
insolvencia aparente: es solvente (Terradillos Basoco, 1995, p. 140). Cfr. Guinarte Cabada en Jueces,
2003, p. 374.
121
Cfr. Queralt, 1996, p. 571; Luzn Cuesta, 2000, p. 150.
122
Muoz Conde, 2002, p. 445.
123
Idem.
124
As tambin lo precisan: Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002,
p. 162; Reyna Alfaro, 2002, p. 352. Vid, tab. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 409.
125
Cfr. Serrano Gmez, 2002, p. 433.
Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990. En Jos Moyna Mndez/Rogelio Gmez
Gullamn/Jos Mara Luzn Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652.
130
Garca Cavero en Ctedra Ao III N 5, 1999, p. 239.
jurdico patrimonial colectivo (131). Ante la falta de la denuncia por va privada (de los
acreedores), intervendr en el ejercicio de la denuncia el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). En todo caso, si se ha hecho
ejercicio de la accin privada, el papel del INDECOPI en el proceso ser a ttulo de parte
interesada.
54. Se presenta en el artculo 212 in fine una serie de beneficios para los individuos
(autores y partcipes) que proporcionen informacin necesaria para evitar el delito o para
facilitar la investigacin fiscal o judicial. GARCA CANTIZANO lo atilda como una pseudo
ley de arrepentimiento (...) que muestra que lo que realmente le interesa al legislador no es,
ni mucho menos la restitucin del sistema crediticio quebrantado, sino el pago efectivo a
los acreedores comprometidos con un deudor insolvente, o en vas de ser declarado como
tal (132).
55. La informacin que se ofrece debe de satisfacer cualquiera de las siguientes
finalidades: evitar la continuidad o consumacin del delito; conocer las circunstancias en
las que se cometi el delito e identificar a los autores y partcipes; o conocer el paradero o
destino de los bienes, objeto material del delito, y su restitucin al patrimonio del deudor
(los bienes sern destinados al pago de las obligaciones del deudor segn la ley de la
materia). Esta informacin puede ser proporcionada durante la investigacin fiscal como
tambin en cualquier etapa del proceso penal. Dicho privilegio puede ser concedido al autor
del delito o al partcipe que entregue la informacin o restituya los bienes, objeto material
del delito. Los beneficios son la reduccin de pena hasta por debajo del mnimo legal, si se
trata del autor; y la exencin de la pena, si se trata del partcipe.
56. En el caso de que el autor o el partcipe restituyan voluntariamente los bienes o
entregan una suma equivalente a su valor durante la investigacin fiscal o en cualquier
etapa del proceso penal, se reducir la pena en dos tercios respecto del mximo legal, para
el autor; y la exencin de la pena, para el partcipe. Estos beneficios son personales. Los
bienes restituidos o la suma equivalente entregada tendr como destino el pago a las
obligaciones, esto segn la ley de la materia.
II. Usura.
1. Antecedentes.
57. Entre todos los delitos ubicados en el Ttulo VI Delitos contra la confianza y la
buena fe en los negocios, la usura se presenta como la figura ms arcaica, confrontndose
en el momento mismo en que el hombre crea los medios que le permiten darle ms eficacia
a sus actividades econmicas e intercambio.
131
132
58. Durante la edad antigua, la conducta usuraria era proscrita en muchos pueblos.
En Grecia, sus filsofos lo combatan y sancionaban. Entre estos, Aristteles, defendi la
mxima dinero no engendra dinero. En Israel, la usura era considerada como un acto
pecaminoso como criminal, se le identifica con la expresin Nesek que significa
mordedura o dao ocasionado por las serpientes venenosas (133). En el libro del Exodo
(captulo 20, versculo 24) se relata las reglas que Dios present a su pueblo por medio de
Moiss, y en ellas se encuentra la prohibicin de intereses usurarios: Si prestas dinero a
uno de mi pueblo, al pobre, que t conoces, no sers como el usurero, no le exigirs
intereses. En Roma, los primero preceptos, en materia de usura, aparece con la Ley de las
XII Tablas, aunque su identificacin es incierta y dudosa. An as, para Mommsen la
represin penal de la usura parece haber sido abolida o haber cado en desuso(134). An lo
sealado por el citado autor, podemos presenciar a la usura como conducta criminal en la
Lex Genucia con la que sancionaba a los usureros con penas pecuniarias, aunque esta ley
tambin caa en desuso (135). Durante el imperio romano se desarrollaba ampliamente la
usura de mercancas (136). En pocas de Justiniano la usura careca de toda sancin penal
(Codex IV).
59. En la edad medieval, la Iglesia Catlica, a travs de los diversos concilios,
proclamaba prohibiciones para los prestamos de intereses usurarios. El Derecho Cannico
sancionaba a los usureros con la excomunin, prdida de la capacidad testamentaria y
privacin de cristiana sepultura (137). Con la Inquisicin se imputaba a los usureros como
personas herejes siendo condenados a la hoguera. Para von Liszt Schmidt, la represin de
la usura en los tribunales se debe a la introduccin de prohibiciones usurarias por
Carlomagno en leyes profanas, en cambio para Welzel estas conductas ilcitas se comienzan
a castigarse en tribunales recin en el silo XIII (138). El Derecho Italiano de esa poca
sancionaba comnmente con la confiscacin de bienes. El Derecho Germnico aplicaba
dos formas de sancin: la primera, que corresponde al Cdigo Penal de Baviera de 1813,
en la cual slo sancionaba formas cualificadas de usura -en especial la usura disimulada-, la
usura
habitual
y
la
usura
profesional;
libre mercado, la intervencin estatal en los contratos usureros era intolerable. Las
relaciones contractuales eran consideradas inclumes ante la inquietud regulativa estatal,
esto gener mayor rigor al Derecho Civil de entonces en su naturaleza individual, pero el
cambio se va a sentir en el mbito penal. En algunos contratos establecidos, donde una de
las partes va a abusar de su poder o circunstancia, se estipulaban clusula usureras que
140
145
146
67. Con esta conducta delictiva las afectaciones generadas son mltiples, pasando
primero por el patrimonio del sujeto pasivo (147), fin nico que busca el agente -esto de
acuerdo al texto penal en anlisis-, luego el equilibrio econmico en aspectos monetarios (
148
), es decir el sistema de pagos. Esto concluye en una proteccin bsica ya establecida al
inicio de nuestro estudio, mejor dicho el buen funcionamiento del sistema de crdito(149)
traducido en el orden socioeconmico. Cuando una conducta en el cual se fijan tasas
excesivas de intereses en los crditos establecidos, repercuten a la proteccin que el
Derecho Penal ha sealado a estos casos.
Jurisprudencia: El delito de usura tiene una gran connotacin social y tica, por
ser la colectividad la directamente afectada, y es por tal razn que con la tipificacin
de este ilcito en el grupo de los delitos socio-econmicos se protege el sistema
econmico crediticio (150).
Algunas legislaciones penales recepcionan a la usura en los delitos que atentan a la propiedad o al
patrimonio: el Cdigo Penal de Bolivia lo acoge en el artculo 360 y 361, Captulo IX (Usura), Ttulo XII
(Delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal de Ecuador lo acoge en los artculos 583 al 587, Captulo
VIII (De la usura y de las casas de prstamos sobre prendas), Ttulo X (Delitos contra la propiedad); el
Cdigo Penal de Argentina lo acoge en el artculo 175bis, Captulo IV bis (Usura), Ttulo VI (Delitos
contra la propiedad); el Cdigo Penal de Chile lo acoge en el artculo 472, Ttulo IX (Crmenes y simples
delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal de Paraguay lo acoge en el artculo 193, Captulo III (Hechos
punibles contra el patrimonio); el Cdigo Penal de Guatemala lo acoge en los artculos 276 y 277,
Captulo VIII (De la usura), Ttulo VI (De los delitos contra el patrimonio).
148
Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 760 y ss.
149
As lo sealan como tutela de proteccin: Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 427; Reyna
Alfaro, 2002, p. 379; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1393; Garca del Ro,
F., 2002, p. 302; Noguera Ramos, 1998, p. 128.
150
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira
Huamn, 1999, p. 397.
72. El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad por ser el titular del bien
jurdico tutelado. El sujeto pasivo de la accin puede ser cualquier persona fsica o
jurdica que por lo comn se le llamar prestatario, el cual sufre de su patrimonio al pagar
intereses excesivos.
73. La conducta delictiva consiste en obligar a hacer prometer el pago de intereses
superiores a los lmites que la ley fija durante la concesin de un crdito, en su
otorgamiento, renovacin, descuento o prrroga del plazo del pago, con la finalidad de
lograr una ventaja patrimonial a su favor o a favor de un tercero. Define Pea Cabrera que
el delito de usura es el contrato de concesin de un crdito en el cual se conviene un
inters ostensiblemente superior al normal del dinero y obviamente desproporcionado,
impuesto al prestatario y motivado por distintas causas( 152). von Feuerbach lo identifica
como una supervivencia del odio a los intereses en general, que no resulta fcil
compatibilizar con las reglas de una poltica estatal hbil(153)(154). En general, para este tipo
de conductas su ejecucin se entiende en base a formas comisivas.
74. El pago de intereses es permisible en nuestro ordenamiento legal, ya sea a
travs del pago por intereses compensatorios y/o por intereses moratorios: el primero,
constituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien; el segundo,
151
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998. Exp. 3228-98. Idem, p. 399.
152
Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 762-763.
153
Feuerbach, 1989, p. 282.
154
El Cdigo Penal de Ecuador define los prstamos usurarios en su artculo 583: Es usurario el prstamo
en el que, directa o indirectamente, se estipula un inters mayor que el permitido por la ley, u otras
ventajas usurarias. En esta normatividad se reprime la conducta de habitualidad o profesionalidad en los
prstamos usurarios.
quiere. Hacer prometer es lograr que el sujeto pasivo asuma un compromiso( 155),
logrando asegurarse el sujeto activo del cumplimiento del compromiso. A estos dos verbos
rectores, la doctrina le ha identificado una naturaleza coactiva que afecta la libertad de
disposicin del sujeto pasivo (156). Entre las posiciones que identifican una naturaleza
coactiva en los verbos rectores y otros que sealan que los medios son los que llevan el
tinte de la coaccin. Nuestra posicin es la de identificar dicha naturaleza coactiva de la
accin delictiva que, si bien el texto penal no especfica los medios delictivos, no se puede
decir que stos puedan ser de cualquier forma, la idoneidad de los medios debe traducirse a
los efectos del verbo rector. As, si dichos verbos son de carcter coactivo, tambin los
medios responde a este rasgo. Por ello, la violencia o la intimidacin son los medios ms
eficaces para facilitar la ejecucin de la usura, pero no son los nicos. La jurisprudencia
nacional tambin precisa la identificacin de la naturaleza coactiva en la conducta (157):
Si no ha existido coaccin, amenaza o intimidacin para aceptar un crdito
dinerario con intereses usurarios no se configura el delito de usura; mxime si no se
ha acreditado que la procesada haya hecho uso abusivo de una situacin de poder
econmico obligando a los denunciantes a aceptar tales intereses usurarios (158).
En otro caso: Tanto el agraviado como el acusado que en su condicin de cambista
realizan convenios usureros verbales, donde efectivamente recibi el prstamo de
dinero en dlares americanos, en diferentes oportunidades, en un lapso de tiempo
aproximado de dos meses, pero ante la imposibilidad del pago del prstamo aunado a
los altos intereses, fue coaccionado bajo amenaza de accin judicial y extrajudicial
(159).
155
Son incoherentes las afirmaciones de ENRIQUE GHERSI al querer injustificar la presencia del tipo penal de
usura por la ausencia del elemento normativo de los lmites de intereses a pagar. Este autor no precisa de
argumento forzados y quiere negar los efectos de los dispositivos 1242 y 1244 del Cdigo Civil (En
Themis N 32, 1995, pp. 114-115). Vid. algunas observaciones contra los argumentos de Ghersi: Risco
Valera en Temis N 35, 1997, p. 91.
161
Fjese bien que el articulo 51 reitera la facultad del BCR que es la de establecer las tasas mximas de
inters compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. Se recalca que
estas tasas deben guardar relacin con las tasas de inters prevalecientes en las entidades del Sistema
Financiero. Es errnea la decisin de la Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1998 -Sala C- (Exp. 122298-Lima): Habiendo el artculo 52 del Decreto Ley 26123, de fecha 24 de diciembre de 1992 y vigente
desde el 1 de enero de 1993, establecido que las tasas de inters se determinan por la libre competencia
de mercado, ha perdido vigencia el artculo 214 del Cdigo Penal que regula el delito de usura (Fidel
Rojas, 1999, p. 469). Lo que pasa es que esta jurisprudencia se basa en el artculo 52 en el que se seala
que el BCR fija tasa de inters para operaciones ejercidas dentro del sistema financiero, siendo el mbito de
conductas punibles de la usura operaciones ajenas al sistema financiero. Por ello, concluimos como la
siguiente jurisprudencia: No existe a la fecha norma alguna que haya derogado el artculo 214 del Cdigo
Penal (Exp. 2151-97 Lima en La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 359).
162
Otras jurisprudencias: Se advierte que estamos ante un tipo penal en blanco, toda vez que debemos
remitirnos a una norma no penal para determinar los intereses legales. Ejecutoria Superior de la Sala de
Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de
octubre de 1998. Exp. 3228-98. (Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 399). En el caso de
autos se acredita el delito y la responsabilidad penal de los procesados, al haber quedado de manifiesto
que la diferencia cobrada por los encausados constituye intereses capitalizados, antes de contraerse la
obligacin, en contravencin dolosa de los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil. Ejecutoria Superior de
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 (Idem, p. 397).
163
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de junio de 1999. Exp. 399-99-A en Dialogo con
la Jurisprudencia, Ao 6, N 25, octubre 2000, p. 297.
164
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con
la Jurisprudencia,.Ao 5, N 14, noviembre 1999, p. 170.
79. Aunque el Cdigo Civil considere nulo cualquier acto jurdico donde la voluntad
de una de las partes se halla viciada por la coaccin de la otra parte, como es nuestro caso,
para los efectos penales este dato es irrelevante (165), siempre y cuando se precise como
elemento constitutivo del tipo penal. El texto penal no hace alusin sobre un contrato
usurero del cual se deba interpretarse civilmente, por ende, los argumentos que puedan
establecerse de innecesario al delito de usura por la naturaleza coactiva de sus verbos
rectores, ante la solucin que ofrezca el Derecho Civil, padece de irrelevante frente al bien
jurdico que se tutela y frente a los elementos del tipo penal del cual el Derecho Penal
acta.
Sin
remisin
alguna
a
datos
extrapenales los efectos de este tipo son vigentes. Ya habamos identificado un elemento
previo al tipo, en ese sentido sus efectos civiles son indiferentes en la configuracin tpica,
solamente nos importa como referencia para la configuracin del primer elemento
constitutivo que es el momento en el que se debe ejecutar la accin delictiva.
80. Si se obliga o hace prometer el pago de intereses que no se encuentran dentro de
lo permitido por la ley, el tipo se estructura, por ejemplo, si durante la concesin del crdito
el pago de intereses es legal, no estamos ante un delito de usura, an cuando la vctima fue
coaccionada, pero si luego se renueva el crdito, se prorroga el plazo o se descuenta el
crdito fijndose intereses que sobrepasan las tasas legales, estamos ante el delito de usura (
166
).
Jurisprudencia: Se encuentra acreditada la comisin del delito as como la
responsabilidad penal del procesado, toda vez que en lo referente al delito de usura,
el procesado ha cobrado un diez por ciento por concepto de inters mensual, monto
que supera largamente las tasas fijadas por el Banco Central de Reserva (167).
adelantado de dichos lmites legales, pues sino los tienes estaremos ante un error de tipo de
un elemento normativo.
83. Se requiere adems constatar la concurrencia de un elemento subjetivo que es la
bsqueda de una ventaja patrimonial, ya sea a favor propio o de tercero. Con ello, el fin
nico del agente es de carcter patrimonial frente a una conducta que pone en peligro el
sistema crediticio. Con la presencia de este elemento subjetivo se altera la estructura tpica
ideada para configurar conductas delictivas que atentan al buen funcionamiento del sistema
credicitio, pues, as se vuelve en un tipo hbrido ( 169). Ante esta problemtica establecemos
dos soluciones: o la eliminacin del elemento subjetivo, con la cual se dar puerta abierta a
otro tipo de elemento subjetivo no siendo su configuracin necesaria a afectos tpicos; o la
formacin de un elemento subjetivo especial para delitos que atenten al sistema crediticio.
Adoptar la primera solucin nos llevara slo a exigir la concurrencia del dolo y darle ms
autonoma al tipo penal, incluso se podra hablar de un dolo eventual. Con la segunda
posicin, se entendera demasiado si se pretende construir el tipo de usura con la presencia
de un animus dirigido slo contra el sistema crediticio, resultando casi utpico, adems hay
que tener en cuenta la dificultad procesal para su identificacin. Si slo estuviramos ante
un dolo y un animus de lucro confirmaramos la existencia de un bien jurdico mltiple
cuya proteccin reside primordialmente al sistema crediticio frente al fin nico del agente
que es la ventaja patrimonial donde no resulta indispensable su concrecin.
7. Ampliacin de la imputacin.
7.1 Tipo Imperfecto Realizado.
84. Se configura en el mismo momento en que se obliga o se hace prometer al pago
de interese usureros. Por ello, estamos ante un delito de mera actividad que no requiere de
un perjuicio patrimonial o una ventaja delictiva. Precisa Labatut, que no es necesario que
los intereses usurarios se perciban, sino que basta que se estipulen ( 170). No se admite la
tentativa (171). As pues, llegamos a una consumacin formal cuando se perfecciona el
contrato de prstamo, independientemente de que el usurero llegue o no a lucrarse (172).
Jurisprudencia: Teniendo en cuenta que el momento de la comisin de un delito
es aquel en el que se ha actuado o ha omitido la obligacin de actuar, en el presente
caso el delito de usura instruido se materializ el da en que se aceptaron las
cambiales (173).
169
Idem, p. 429.
Labatut, 1983, p. 238.
171
Por el contrario, Noguera Ramos sostiene que la tentativa es posible, cuando los actos idneos para la
terminacin del contrato usurero se ve interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del agente
(1998, p. 161).
172
Muoz Conde, 1995, p. 382. Cfr. Garca del Ro, F., 2002, p. 303.
173
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de enero de 1998. Exp. 4395-97 en Dialogo con
la Jurisprudencia, Ao 6, N 16, enero 2000, p. 222.
170
85. Existen jurisprudencias nacionales en las que se exige la concurrencia del cobro
o pago de los intereses usureros como elementos tpicos, lo cual es criticable, siendo ms
bien elementos que constituyen una consumacin material (delito agotado) (174):
Si bien es cierto se fija elevados intereses sobre una cantidad de dinero, el hecho
ocurrido no contiene los elementos constitutivos del delito investigado, cuales son, el
cobro y pago de intereses sumamente elevados (175).
174
Existen Cdigos Penales donde la concrecin del pago de los intereses usureros se presentan como
elementos constitutivos. As, el artculo 472 del Cdigo Penal de Chile: El que suministrare valores, de
cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser
castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados. El artculo 305 del Cdigo Penal
de Colombia: El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de prstamo de dinero o por
concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del inters
bancario corriente que para el perodo correspondiente estn cobrando los bancos, segn certificacin de
la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operacin, ocultarla
o disimularla, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.
175
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con
la Jurisprudencia, Ao 5, N 14, noviembre 1999, p. 171.
Jurisprudencia: El artculo 214 del Cdigo Penal que tipifica el delito de crdito
usurario seala como agravante del mismo, el hecho objetivo que el agente obligue o
haga prometer al sujeto pasivo el pago de intereses leoninos, abusando de que ste es
incapaz o que se halla en un estado de necesidad (176). En otro caso: El punto sobre
el que gira toda la problemtica de la usura se centra en torno al llamado prstamo
usurario donde se acepta, por concurrir un estado de extrema necesidad por la
propia inexperiencia o dada la evidente limitacin de las facultades del prestatario
conocido como prstamos leoninos (177).
176
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira
Huamn, 1999, p. 402.
177
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con
la Jurisprudencia, Ao 5, N 14, noviembre 1999, p. 171.
178
El Cdigo Penal de Costa Rica identifica esta forma delictiva bajo una forma tpica autnoma con la
denominacin Explotacin de incapaces en su artculo 237: Ser reprimido con prisin de uno a
cuatro aos quien con nimo de lucro y abusando de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un
menor o de una persona con deficiencias de su capacidad cognoscitiva o volitiva, lo induzca a realizar un
acto que importe efectos jurdicos perjudiciales a l o a un tercero.
El agente debe conocer esta situacin para logra que su vctima acceda a sus
exigencias. Hay que agregar, que dicho estado debe manifestarse en el momento de
la fijacin de los intereses usureros, pudiendo haberse iniciado desde antes.
Jurisprudencia Argentina: Con relacin al delito de usura cabe poner de resalto
que el estado de necesidad al que alude la norma debe existir a priori de la
celebracin del contrato, es decir, que este estado resulta un antecedente de la
conducta del sujeto pasivo en la que da o promete a otro determinados intereses o
ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin. Si la
libertad contractual no se ha visto viciada ni al momento de celebrar el contrato de
"factoring",
ni
durante
su
ejecucin
dej
de
existir
la posibilidad de resolucin de la relacin comercial, debe confirmarse la
desestimacin por inexistencia de delito y asumidos los riesgos emanados del
179
El artculo. 175 Bis, del Cdigo penal argentino seala: El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o
la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para si o para otro,
intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar
recaudos o garantas de carcter extorsivo, ser reprimido con prisin de uno a tres aos y con multa de $
3.000 a $ 30.000. El artculo 193 del Cdigo penal de Paraguay expresa: 1 El que explotando la
necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, se hiciera prometer u otorgar, para s o para un tercero, una
contraprestacin que es evidentemente desproporcionada con relacin a la prestacin en los casos de: 1.
un alquiler de vivienda o sus prestaciones accesorias; 2. un otorgamiento de crdito; 3. un otorgamiento de
garantas excesivas respecto al riesgo; o 4. una intermediacin en las prestaciones anteriormente
sealadas, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa . El artculo 360
del Cdigo Penal de Bolivia expresa. El que aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de
una persona, diere en cualquier forma, para si o para otros, valores o especies a cambio de intereses
superiores a los fijados por ley u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la
prestacin, ser sancionado con reclusin de tres meses a dos aos y multa de treinta a cien das. El
articulo 236 del Cdigo Penal de Costa Rica seala: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos
o con veinte a ochenta das multa, el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una
persona, le hiciere dar o prometer cualquier ventaja pecuniaria evidentemente desproporcionada con su
prestacin, u otorgar garantas de carcter extorsivo.
180
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira
Huamn, 1999, p. 402.
documento cualquier cuestin respecto de los efectos que trajo aparejado ste
corresponde que sea debatida en otra sede jurisdiccional distinta de sta (181).
181
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV, resuelto el
29 de noviembre del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm
182
Fragoso I, 1987, p. 496.
183
Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 176.
184
CREUS considera que la necesidad se manifiesta en apremios de carcter econmico, de dinero o de
cosas(I, 1990, p. 559). RICARDO NEZ aclara que se trata de una situacin patrimonial coactiva(Citado
por Creus I, 1990, p. 559). BREGLIA ARIAS acepta otro tipo de naturaleza de la necesidad, a parte de la
econmica(en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643). FRAGOSO considera a la necesidad generalmente
como econmica; pero aade que se excluyen otra forma de naturaleza como la necesidad de injuria,
necesidad de vida o la de preservar la propia honra(I, 1987, p. 496). Para MEZGER, en lo que respecta a la
situacin de necesidad no es necesario que se trate precisamente de una situacin de necesidad
econmica(1959, p. 291). FONTN BALESTRA estipula que las clases de necesidad responden a un carcter
material y con repercusin pecuniaria, tales como la comida, vestido, salud, situacin comercial o
financieras extremas(1998, p. 555). Jurisprudencia Argentina: Debe sealarse que las "necesidades" a
que alude la norma son de carcter material y con repercusin pecuniaria -comida, vestido, salud y
situaciones comerciales o financieras extremas-, lo que excluye a los prstamos u otras obligaciones
usurarias contradas por empresas. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala I. Causa 14.785, resuelto el 15 de marzo del 2001. En http://www.lexpenal.com.ar.
185
De la misma idea: Fontn Balestra, 1998, p. 555, Fragoso I, 1987, p. 496.
186
Laje Anaya II, 1979, p. 176; Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643.
187
Cfr. Fontan Balestra, 1998, p. 555; Laje Anaya II, 1979, p. 176; Creus I, 1990, p. 559.
188
Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643; Creus I, 1990, p. 559.
189
Cfr. Creus I, 1990, p. 559.
9. Pena.
90. Para el tipo bsico del delito de usura, al pena privativa de libertad ser no
menor de uno ni mayor de tres aos y con veinte a treinta das-multa. Para el tipo agravado,
la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
III. Libramiento y Cobro Indebido.
1. Generalidades.
91. Nuestra legislacin penal de 1924 no contena dispositivos especficos para este
tipo de delitos. Si se cometa alguna conducta consistente en girar un cheque sin los fondos
suficientes, sabiendo de ello, el juez o el tribunal de esos tiempos slo ejecutaba la
adecuacin en base a los tipos penales de estafa o defraudaciones especiales (190) (191).
Esto sucede, por que en realidad las races del libramiento y cobro indebido responde a
conductas fraudulentas. Se ha tratado de brindar proteccin a uno de los instrumentos ms
importantes del trfico comercial. Las legislaciones han comenzado la labor sancionadora
tratando a las conductas de libramiento y cobro indebido dentro del mbito de las estafas.
Sobre esta asimilacin, SOLER afirma que mediante los cheques se puede incurrir en
delitos de estafa y con ellos tambin se puede cometer falsedades (...). Obsrvese que en un
documento de este tipo puede ser totalmente genuino y contener una orden realmente dada,
pero dada en falso, dada en conocimiento de que el destinatario de ella no est obligado a
cumplirla (192). La tendencia actual se inclina por elaborar una frmula penal autnoma
ante las dems frmulas de estafa y defraudaciones, debido al preocupante incremento de la
cifra negra de la criminalidad de provecho ilcito de esta clase de titulo valor en perjuicio
del trfico comercial en los sistemas crediticios (193).
190
92. El Cdigo Penal vigente acoge dicha postura y presenta un tipo penal autnomo
denominado por la doctrina y jurisprudencia con el nomen Libramiento Indebido,
describiendo en un mismo artculo cuatro conductas diferenciadas: giro de cheques sin
provisin de fondos o sin autorizacin de sobregiro, frustracin maliciosa del pago, giro en
talonario ajeno, giro de cheque a sabiendas de su no pago legal . Con la nueva Ley de
Ttulos Valores (LTV), Ley 27287 del 19 de junio del 2000 en su cuarta disposicin
modificatoria suprime el supuesto de giro en talonario ajeno ( 194) (195) incluyendo dos
supuestos: revocacin del cheque por causa falsa y suplantacin al beneficiario o al
endosatario de un cheque, con ello el libramiento indebido esta compuesto por cinco
conductas. A travs de ello, las conductas especficas de libramiento indebido se
independizan del grupo de conductas defraudatorias. Tngase en cuenta que los medios
fraudulentos y el resultado de perjuicio patrimonial delimita la identidad entre estafa y
libramiento indebido. As, ante la falta de uno de los elementos constitutivos del tipo de
libramiento indebido se adecuar la conducta concreta al tipo de estafa o de defraudaciones
especiales, siempre y cuando se reconozca la idoneidad de los medios utilizados en el caso
en concreto como idneos para producir error en la vctima y con ello se produzca perjuicio
patrimonial (196).
Jurisprudencia Argentina: La conducta de quien da en pago un cheque propio a
sabiendas de que no podr ser legalmente pagado est atrapada por el inc. 2 del art.
302 del Cdigo Penal argentino (libramiento de cheque sin provisin de fondos),
siempre que no concurran las circunstancias del art. 172 (estafa); o sea que en la
figura ms grave (art. 172), el cheque debe importar un ardid idneo para provocar
pases de trfico econmico como Estados Unidos e Inglaterra (Tocora Lpez en Libro homenaje a Alfonso
Reyes Echanda, 1987, p. 187). El problema no es tanto la restauracin de la credibilidad en el cheque,
como se ha legitimado terico - jurdicamente el proceso de criminalizacin en este campo, sino la
promocin irresponsable de un sistema de vida consumista, competitivo adems, frente a sectores de
poblacin sin capacidad econmica y a los cuales mordido el anzuelo , se les responde con el arma desleal
de la prisin. Descriminalizar es apenas la correccin de un yerro histrico. Lo dems es el trasfondo
econmico de una desigualdad social(Idem., p. 188).
194
El texto originario del artculo 215: Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos, el que gire un cheque, cuando : 1. No tenga provisin de fondos o autorizacin para
sobregirarse. 2. Frustra maliciosamente el pago. 3. Hace giro en talonario ajeno. 4. Gira a sabiendas que
al tiempo de su presentacin no podr ser pagado legalmente. El que endosa a sabiendas que no tiene
provisin de fondos, ser reprimido con la misma pena. En los casos de los incisos 1, 2 y 4 el agente debe
ser informado de l falta de pago mediante protesto u otra forma documentada de requerimiento. No
procede la accin penal si el agente abona el importe del documento dentro del tercer da hbil de la fecha
de requerimiento.
195
Subsiste est frmula en otras legislaciones. As, el numeral 4, artculo 302 del Cdigo Penal de Argentina
expresa el que librare un cheque en formulario ajeno sin autorizacin; el numeral 3, artculo 243 del
Cdigo Penal de El Salvador expresa el que librare un cheque en formulario ajeno, sin tener autorizacin
para ello.
196
En algunas legislaciones se menciona expresamente en el tipo penal libramiento indebido delimitaciones
con los tipos de estafa o defraudaciones. Para ello, muchas veces se utiliza la expresin siempre que no
concurran las circunstancias del artculo(...), el hecho no constituya el delito contemplado en el artculo
(...), etc. V. gr. artculo 302 del Cdigo Penal de Argentina, artculo 243 del Cdigo Penal de Costa Rica.
Existen otras legislaciones que lo distinguen en base a la gravedad de la pena siendo , en estos casos ms
grave la pena de los tipos de estafa que el de los de libramiento indebido. V. gr. artculo 248 del Cdigo
Penal de Colombia, artculo 368 del Cdigo Penal de Ecuador.
2. Descripcin Legal
93. El delito de libramiento indebido se encuentra tipificado en el artculo 215,
Captulo III (Libramiento y Cobro Indebido), Titulo VI (Delitos contra la confianza y la
buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Cdigo Penal vigente:
Artculo 215. Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno
ni mayor de cinco aos, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos:
1) Cuando gire sin tener provisin de fondos suficientes o autorizacin para
sobregirar la cuenta corriente;
2) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago;
3) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentacin no podr ser pagado
legalmente;
4) Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentacin a cobro, por
causa falsa;
5) Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario,
sea en su identidad o firmas; o modifique sus clusulas, lneas de cruzamiento,
o cualquier otro requisito formal del Cheque;
6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisin de fondos.
197
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV. Causa
35.291, resuelta el 12 de mayo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm
198
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa
24.006,
resuelta
el
22
de
agosto
de
1989
en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_3.htm
Tambin el Cdigo Penal de Costa Rica lo acoge dentro de los delitos contra la buena fe de los negocios
(Ttulo IV), Seccin III (Delitos contra la confianza pblica), en los artculos 243 y 243 bis.
200
Existen jurisprudencias nacionales que lo consideran como el bien jurdico de proteccin: Se ha llegado a
acreditar que la encausada al girar o librar el cheque por la suma de tres mil novecientos dieciocho
nuevos soles, a favor de la agraviada, lo hizo teniendo pleno conocimiento de que careca de fondos o de
autorizacin para sobregirarse, habiendo lesionado de esta manera el bien jurdico tutelado de la
confianza y la buena fe en los negocios, con mayor razn si el cheque como ttulo valor, no es un ttulo de
garanta de cumplimiento de una obligacin, sino una orden de pago. Ejecutoria Suprema del 14 de mayo
de 1999 - Huaraz en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 343.
201
Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, pp. 1009-1010. Tambin lo identifica: Creus II, 1988, p.
516.
202
Fragoso I, 1987, p. 404.
203
Soler V, 1978, p. 385.
204
Idem, pp. 385-386.
97. Otra postura doctrinal acoge como bien jurdico el patrimonio del girado. As,
Enrique Valencia indica que el bien jurdico que se lesiona es el patrimonio del tomador y
de los eventuales contribuyentes a su circulacin, que se afecta (...) por la delincuencia del
librador (208). Lo asume tambin Pea Cabrera y estipula que en este delito no se protege
la confianza en el cheque como orden incondicional de pago a la vista, como instrumento
sustitutorio de dinero, sino el patrimonio del girado ( 209). Presenta, Salles Junior, al
derecho patrimonial como el objeto principal de tutela penal, pero indica que de modo
secundario, se tutela a la fe pblica (210). Entre las legislaciones latinoamericanas, el Cdigo
Penal de Colombia lo ubica dentro de los delitos contra el patrimonio econmico (Ttulo
VII; Captulo IV, Fraude mediante cheque), como delito de emisin y transferencia ilegal
de cheque (artculo 248).
98. Se ha considerado tambin al trfico jurdico mercantil como inters tutelable,
haciendo hincapi que este trfico, como es lgico, se entiende lcito. MUOZ CONDE ha
determinado que la finalidad de tutela es clara proteger la seguridad del trfico mercantil
a travs de la proteccin del ttulo - valor abstracto en s, con independencia de cul sea la
causa que ha generado el libramiento del cheque (211). BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS
205
Idem, p. 386.
Salinas Siccha, 1997, pp. 154-155.
207
Noguera Ramos, 1998, pp. 178-179.
208
Valencia M., 1990, p. 130; en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echanda, 1987, p. 157.
209
Pea Cabrera II-B, 1995, p. 800.
210
Salles Junior, 1987, p. 211.
211
Muoz Conde, 1995, p. 336. Tambin RODRGUEZ DEVESA seala que el trfico mercantil se presenta como
bien jurdico con independencia de cul sea la causa de la generacin del libramiento del cheque (1995, p.
521)
206
99. Por otra parte, ha identificado REYNA ALFARO (216) a la funcionalidad del
sistema crediticio, mientras que ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS
YATACO (217) precisan al sistema crediticio mismo como objeto de tutela penal. Los tres
ltimos autores estipulan que el cheque, como algunos instrumentos de crdito, permiten
una
mayor
agilizacin en el mundo econmico (218). Los postulados de FERNANDO TOCORA se dirigen
a favor de la tutela del orden socio econmico-social, recogiendo la trascendencia de la
funcin econmico-comercial del cheque, realidad inobjetable que prevalece ante una
entredicha confianza de veracidad de operaciones realizadas con esos documentos,
aceptados al final de cuenta por la imperiosa necesidad de que el trfico mercantil siga su
curso (...) (219). Dicha funcin est plasmada en la mayor seguridad, comodidad y
agilidad que la ofrecida por la tenencia y desplazamiento de numerario ( 220). La
complejidad de las relaciones comerciales de hoy hace imposible la marcha de la economa
con la prescindencia del sealado ttulo-valor o de alguno similar que cumpla sus
funciones (221). Por su parte, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO sealan como
bien jurdico al sistema de pagos ( 222). BORINSKY propone una tesis pluriofensiva al acotar
a la fe pblica como el objeto jurdico de tutela primordial relegando en un segundo plano
la proteccin de la lesin patrimonial (223).
212
224
El Cdigo Penal de El Salvador acoge al delito de libramiento indebido con la denominacin Cheque sin
provisin de fondos en su artculo 243, Ttulo IX (Delitos relativos al orden socioeconmico).
225
Jurisprudencia Costarricense: El delito de libramiento de cheque sin fondos es un ilcito pluriofensivo,
por afectar en primer trmino "la confianza pblica" y en segundo lugar el "patrimonio" de un
determinado sujeto. La primera de esas tutelas parte del supuesto de que el cheque va a circular entre los
ciudadanos como una orden incondicional de pago, por ser esa la caracterstica principal que la ley le
atribuye, prcticamente como sustitutivos de dinero, y que podra afectarse (peligro) a terceros de buena fe
que creyendo que el documento s rene las condiciones de instrumento de pago, lo aceptan como tal,
sintindose posteriormente defraudados. Ello afecta a la colectividad, ponindose en peligro "la confianza
pblica" en la medida en que existe inters general en que los cheques sean aceptados con todas las
caractersticas que la ley les atribuye, a efecto de no entorpecer las relaciones patrimoniales de los
ciudadanos y del Estado. Sala Tercera N 15 de las 9,55 horas del 12 de enero de 1990 en
http://www.cienciaspenales.org/jurisprudenciaf.htm. La doctrina ha discutido mucho sobre la ubicacin y
sobre el tipo de bien jurdico lesionado con el delito de libramiento de cheques sin fondos, razn por la que
unos lo ubican como delito contra la fe o la confianza pblica, otros lo catalogan como un delito contra el
patrimonio, e incluso algunos estiman que debe ubicarse entre los delitos contra la libertad. Sin embargo,
la doctrina es prcticamente unnime al considerarse ilcito como pluriofensivo, independientemente del
lugar donde lo ubique el legislador. Esta uniformidad de la doctrina, al considerar que el delito de
libramiento de cheques sin fondos tambin lesiona el patrimonio, independientemente de su ubicacin entre
el respectivo Cdigo Penal, nos permite concluir que los requisitos a que se refiere el artculo 77 citado
concurren en la especie, en especial que ese ilcito afecta bienes jurdicos patrimoniales. En el caso
costarricense se ratifica an ms, porque si el girador cubre el importe del cheque en el plazo prevenido,
no se aplica la pena en virtud de la excusa legal absolutoria, con lo que la imposicin de la pena queda
condicionada a una lesin patrimonial." Sala Tercera, N 118 de las 9,55 horas del 4 de mayo de 1990. en
Idem.
102. El cheque es el instrumento bancario que permite a sus clientes pagar en forma
segura las deudas que mantengan con otras personas. Los sujetos que intervienen en este
titulo valor son: el emisor o girador que es la persona que gira el cheque debiendo para
ello ser titular de una cuenta bancaria que cuente con los fondos suficientes para cubrir el
importe que seala este titulo valor. El girado es el banco o empresa del sistema financiero
que, descontando de los fondos constituidos en la cuenta corriente de la que es titular el
emisor, debe efectuar el pago del importe del cheque a su tenedor. El tenedor, beneficiario
o titular es de quien se emite, a su favor, el cheque, el mismo que se dirigir al banco para
cobrar el importe sealado en el ttulo valor. Como ya adelantamos, el cheque como los
dems ttulos valores cuenta con requisitos esenciales que debe tenerse presente a efectos
de su calificacin. El artculo 174 de la LTV los seala ( 229): Primero, el nmero o cdigo
de identificacin que le corresponde. Segundo, la indicacin del lugar y del fecha de su
emisin. Tercero, la orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero,
expresada ya sea en nmeros, o en letras, o de ambas formas. Cuarto, el nombre del
beneficiado o de la persona a cuya orden se emite; a la indicacin que se hace al portador.
Quinto, el nombre del domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque. Sexto, la
indicacin del lugar de pago. Stimo, el nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad
de obligado principal.
103. Es necesario incidir en la condicin del cheque como una orden de pago y no
como una simple garanta, pues lo ltimo lo constituye sin efectos cambiarios ( 230).
226
Otra jurisprudencia: Los cheques con que se recaud la denuncia, carecan de la formalidad exigida por
el artculo de la ley de ttulos valores, y adems no figura el motivo de la negativa para efectuar su pago
debidamente firmado por el funcionario respectivo Ejecutoria Superior del Quinto Tribunal Correccional
de Lima del 26 de octubre de 1987. Exp. 165-86 en San Martn Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p.
86.
227
Ejecutoria Superior del Quinto Tribunal Correccional de Lima del 4 de setiembre de 1986. Exp. 241-86.
En San Martn Castro/Villavicencio Terreros I, 1988, p. 42.
228
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 2 de diciembre de 1997. Exp. 1220-97 en La Rosa Gmez de la Torre,
1999, p. 394.
229
Entindase que los requisitos constitutivos del cheque deben ser esenciales e imprescindibles, no resultan
relevantes requisitos que podran ser subsanables a disposicin de la ley de ttulos valores. As el lugar de
pago no resulta requisito esencial al poder entenderse, ante la falta de su indicacin, cualquiera de las
oficinas del banco girado en el lugar de emisin del cheque o sino a travs de cualquiera de las oficinas del
banco en el pas.
Cualquier operacin comercial que desnaturaliza los efectos cambiarios del cheque
conllevara a identificar atipicidad objetiva.
Jurisprudencia (231): Para acreditar por medio idneo que los cheques fueron
girados en garanta, debe probarse que el tenedor acept expresamente esta
condicin impropia del ttulo, por la cual deja de tener efectos cambiarios (232). En
otro caso: Si queda acreditado que el tenedor recibi el cheque en garanta, el titulo
valor no surte efectos cambiarios; en el presente caso mediante clusula contenida en
el contrato de mutuo, se corrobora que el cheque fue emitido en garanta, al
precisarse que el indicado ttulo valor ser devuelto cancelado, que sea la obligacin
principal; por lo que es procedente absolver a la procesada (233).
230
Algunas legislaciones penales son expresas al negar como objeto material al cheque dado en garanta: El
artculo 204 del Cdigo Penal de Bolivia: En igual sancin incurrir (...) el que lo utilizare como
documento de crdito o de garanta. En estos casos los cheques son nulos de pleno derecho; el artculo
248 del Cdigo Penal de Colombia: La emisin o transferencia de cheque posdatado o entregado en
garanta no da lugar a accin penal.
231
Otras jurisprudencias: Dado que los cheques posdatados o girados en garanta desnaturalizan dicho
titulo valor y en consecuencia no producen efectos cambiarios, pierden igualmente el mbito de proteccin
del derecho penal, por lo que debe absolverse al acusado. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 16 de setiembre de 1998. Exp. 3811-98-A (Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 6 N 25, octubre
2000, p. 165). No da lugar a accin penal, el cheque que ha sido objeto de operaciones comerciales que
lo desnaturalizan de su carcter de mandato de pago. Ejecutoria del 13 de julio de 1945 (Espino Prez,
1988, p. 313). Vid. Tab.: Ejecutoria Superior del 9 de marzo de 1978 en Anda Chvez, 1996, p. 73;
Ejecutoria Superior del 19 de julio de 1989 en dem, p. 71.
232
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1997. Exp. 3031-97 en La Rosa Gmez de la Torre, 1999,
p. 388.
233
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1997. Exp. 5190-97. Idem., p. 412.
emisor o girador (234). Dicha calidad, si es asumido por una persona jurdica, se
entiende que el responsable penal ser quien suscribi el cheque en representacin
de la persona jurdica. Si el emisor asume la calidad de endosante, no estaremos ante
este supuesto, sino ante el sexto supuesto, que ya analizaremos. Este librador del
cheque debe ser titular de una cuenta corriente del girado.
Jurisprudencia: El sujeto activo de delito de libramiento indebido es el titular de
la cuenta corriente, que gire un cheque bajo las descripciones contenidas en el tipo
penal; pero al haber intervenido dos personas al girar el cheque, se trata de una
coautora (235).
El sujeto pasivo del delito es la colectividad como titular del bien jurdico
protegido; el sujeto pasivo de la accin viene a ser el tenedor, beneficiario o titular
del cheque (236). En este supuesto se presentan dos formas de ejecucin:
a.1 Giro de cheque sin tener provisin de fondos suficientes.- la accin consiste en
girar un cheque sin contar con fondos suficientes para su posterior pago. Girar un
cheque significa impregnar en dicho titulo valor una orden de pago dirigida al
banco para que se proceda al pago a quien porta el titulo valor. Se gira el cheque
sabiendo que carece de fondos y que al momento de su cobro no ser satisfecho
(237):
Jurisprudencia: Siendo que el acusado a sabiendas de que la empresa deudora no
contaba con fondo suficientes en su cuenta bancaria, gir un cheque a favor de la
empresa agraviada por una obligacin pendiente de pago, y al no haberse acreditado
de que lo gir en garanta, resulta pasible de sancin penal (238).
234
Vid. Salles Junior, 1987, p. 211. En la doctrina brasilera se pone en discusin si los endosantes se
constituyen tambin como sujetos activos (Fragoso I, 1987, p. 404; Salles Junior, 1987, p. 211), lo que no
sucede en nuestra doctrina debido a que tenemos en nuestro artculo 217 la modalidad de endoso sin
provisin de fondos (numeral 6).
235
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 14 de setiembre de 1998. Exp. 3471-98 en Baca Cabrera/Rojas
Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 383.
236
Siendo un bien jurdico supraindividual lo que se tutela, existen legislaciones penales que sancionan
incluso al tenedor del cheque por la solo recepcin de un cheque librado indebidamente. V. gr. el Cdigo
Penal de Costa Rica, artculo 243 bis: Sufrir prisin de seis meses a tres aos, o sesenta a cien das
multa, el que, a sabiendas, recibiere un cheque librado sin provisin de fondos o emitido en descubierto,
sin autorizacin expresa del banco.
237
Pretendemos como estimable incluir tpicamente el elemento a sabiendas de la insuficiencia de fondos y
de su imposible cobro. Cfr. Portero Garca en Estudios penales, 1984, p. 6.
238
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998. Exp. 4521-98 en Baca Cabrera/Rojas
Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 396. Jurisprudencia Costarricense: La accin culpable en este tipo penal
consiste en girar un cheque con conocimiento y voluntad de que se hace sin tener provisin de fondos,
ponindolo a circular como si se tratara de un documento de pago, y ocultando que no tiene ni tendr
fondos suficientes para ser cubierto. Sala Tercera. N 15 de las 9,55 horas del 12 de enero de 1990 en
http://www.cienciaspenales.org/jurisprudenciaf.htm
Para el pago, la regla precisa que se cuente con fondos suficientes, lo contrario
implicara un elemento constitutivo de esta modalidad delictiva; en otras palabras,
se gira un cheque sin contar con provisin de fondos suficientes. Si se emiten
cheques
sin contar en esos instantes con fondos suficientes, pero luego efecta depsitos que
satisfagan el cobro antes de ello, no configura el tipo por estar ante un desistimiento
voluntario (artculo 18, Cdigo penal). Con la expresin fondos suficientes se
hace alusin que el pago es total y no parcial, pues de darse el caso de que los
fondos presentes en la cuenta corriente no satisfacen el pago total, el tipo se
configura (239).
Jurisprudencia (240): El presupuesto fundamental para la materializacin de este
delito, es la existencia de no provisin de fondos en la cuenta sobre la cual fue
girado el cheque, por lo que a su presentacin debe especificarse tal hecho (241).
En otro caso: Que si bien la quiebra del girador causara la revocacin del cheque
aunque su plazo para su presentacin no haya vencido, como surge de la segunda
parte del artculo acotado, el estado de quiebra aducido por el inculpado y que se
habra producido antes del trmino de seis meses contados a partir de la data, no
ha sido debidamente acreditado. Que con el documento de fojas cincuentaiuno se
acredita que el inculpado careca de fondos para respaldar el importe del cheque a la
fecha de su giro (242).
Vid. Fontn Balestra, 1998, p. 1020; Tocora Lpez, 1991, p. 124. De ser el caso que el tenedor del cheque
acepte el pago parcial, an as persiste la accin penal (Tocora Lpez, 1991, p. 125).
240
Otra jurisprudencia: El giro de un cheque, el cual posteriormente no pudo ser cobrado por la falta de
fondos en la respectiva cuenta bancaria, constituye delito de libramiento indebido. Exp. 323-97-8JEP
Arequipa 19 de abril de 1999 en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 345. Vid. Tab.: Exp. 98-0096-020201JP2. Ancash en dem, p. 339; Ejecutoria Superior del Cuarto Tribunal Correccional de Lima del 11 de mayo
de 1987. Exp. 134-87 en San Martn Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p. 81.
241
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 18 de junio de 1997. Exp. 709-97 en La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p.
373.
242
Ejecutoria Suprema del 6 de marzo de 1973 en Taramona, 1983, p. 51.
243
Pea Cabrera II-B, 1995, p. 807.
244
Pelaez Bardales, 1998, p. 77.
a.2 Giro de cheque sin tener autorizacin para sobregirar la cuenta corriente.- La
accin delictiva tambin consiste en girar el cheque sin contar con la autorizacin
de sobregiro. La autorizacin de sobregiro es aquella que otorga el banco al
emisor del cheque cuando carece de fondos en su cuenta corriente, donde el mismo
banco va a pagar el cheque que tiene su beneficiario. El agente, al momento de
girar un cheque, lo debe hacer conociendo que carece de fondos y adems que el
banco no le ha autorizado el sobregiro.
Jurisprudencia: La declaracin del representante legal del Banco Regional del
Norte del propio cheque resulta evidente que el cheque de la referencia se coloc la
frase no conforme por falta de fondos por que en el momento que fuera
presentado para su cobro careca de fondos la cuenta corriente de la giradora, no
poseyendo sobregiro en su cuenta, lo que evidencia frente a la suma girada la
comisin del delito (247).
Para efectos penales, dicho sobregiro resulta importante en el momento del pago,
pues de emitir un cheque sin provisin de fondos y sin autorizacin de sobregiro,
pero que durante el pago la autorizacin fue dada y tambin el sobregiro, por causas
ajenas, hablaramos entonces de un error (aberratio ictus).
A nuestro parecer, estas dos formas de ejecucin delictiva responden a la
configuracin que SOLER realiza al tipo anlogo en su legislacin nacional ( 248). Es
decir estas dos modalidades responden a un carcter complejo consistente en el
245
Laje Anaya IV, 1982, p. 345. De la misma consideracin: Creus II, 1988, p. 519.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena, Bogot, 9 de marzo de 1971 en Tocora Lpez, 1984, pp.
147-157.
247
Ejecutoria Superior del Decimosegundo Tribunal Correccional de Lima del 9 de diciembre de 1987. Exp.
1012-86 en San Martn Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p. 87.
248
Soler V, 1978, p. 388. Lo acoge tambin: Fontn Balestra, 1998, p. 1019.
246
concurso sucesivo de una accin -girar el cheque- (que es comn en estas dos
modalidades), y una omisin -no contar con los fondos suficientes o sin autorizacin
de sobregiro- (de acuerdo a cada modalidad de ejecucin) ( 249). Aunque bien,
SOLER, acorde al tipo penal argentino, identificaba a la omisin como el no pago
dentro del trmino legal, nosotros adecuamos su teora identificando aqu a una
omisin legal exigida en la LTV en el artculo 173 que seala: Para emitir un
cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposicin en la cuenta corriente
correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depsito constitutivo en ella o
por tener autorizacin del banco para sobregirar la indicada cuenta(...). Esta
omisin esta presente en el tipo penal como un elemento normativo que requiere
de ser aclarada por una ley extrapenal que en este caso es la ley de ttulos valores,
de ella encontramos un deber para el librador cuya omisin es lo que rescatamos
en la conducta del tipo penal y junto al actuar positivo de girar dan
calidad de delito complejo a esta primera modalidad del libramiento indebido; y es
por ello su calificacin de indebido. As pues, las crticas que estipula
BACIGALUPO a la tesis de SOLER quedaran fuera de sitio a la adaptacin que
nosotros hemos elaborado. BACIGALUPO exige para hablar de un delito de accin y
omisin, a la vez; el establecimiento previamente que el tipo tenga detrs de s
una norma prohibitiva de esa accin que ya sera una parte del delito ( 250). En
nuestro caso, esta norma prohibitiva no es ms que el artculo 173 de la LTV.
b) Frustrar maliciosamente el pago.El sujeto activo del delito viene a ser el girador del cheque. El sujeto pasivo del
delito es la colectividad, sujeto pasivo de la accin es el tenedor del cheque.
La accin consiste en frustrar por cualquier medio el pago del cheque de manera
maliciosa. En esta caso el cheque ya ha sido girado y se cuenta con los fondos
suficientes para su pago, lo que va a ser el agente es evitar dicho pago a travs del
verbo rector frustrar utilizando cualquier medio idneo para ello. La frustracin
equivale a malograr o impedir el pago (251). La frustracin ocurre cuando el agente
bloquea su cuenta; cuando retira incorrectamente los fondos disponibles, o cuando
da contra orden al banco para que no pague ( 252). Los medios delictivos son
genricos, siempre y cuando sean efectivos para la concrecin del verbo rector
(delito de medios indeterminados). As, por ejemplo se puede frustrar el pago
cerrando la cuenta corriente, buscando extraviar o adulterar el cheque del tenedor,
etc. Es por ello, que la doctrina tambin la denomina como bloqueo ilegal del
cheque (253).
249
La manera con la que el agente va a frustrar el pago del cheque debe ser maliciosa.
Por ello, en la imputacin subjetiva adems del dolo se va a exigir la presencia
maliciosa como elemento subjetivo cuya finalidad responde a no querer que el
tenedor se satisfaga con el importe del cheque y se perjudique. Con este elemento
slo es permisible conductas cometidas por dolo directo, ms no tendra cabida el
dolo eventual.
Jurisprudencia: Se demuestra el elemento subjetivo del tipo penal, es decir, el
dolo, al haber el procesado solicitado al Banco le anulara los cheques de su chequera
por haber sido objeto de un supuesto de robo, frustrado maliciosamente el pago de los
ttulos valores materia de investigacin (254).
El sujeto activo del delito es el librador del cheque. El sujeto pasivo de delito es la
colectividad, sujeto pasivo de la accin es le tenedor del cheque.
La accin delictiva consiste en girar un cheque contando con la informacin de que
durante su presentacin no va a ser pagado legalmente (255). Aqu la provisin de
fondos suficientes no es importante, ya que lo ilcito de esta conducta recae en que
el cheque no va a ser pagado legalmente ( 256) A diferencia de la primera modalidad
del libramiento indebido, en sta el agente se siente seguro de que el pago no va a
resultar y de todas manera haya o no fondos suficientes sern causas diferentes las
que evitarn dicho pago. Esas causas, por ejemplo, pueden residir a falta de uno de
los requisitos esenciales del cheque.
Se exige en la imputacin subjetiva la presencia, a parte del dolo, de un elemento
subjetivo consistente en saber que no se realizar el pago legalmente cuando se
presenta el cheque al banco. Este conocimiento no puede implicar una negligencia,
duda o ignorancia (257), el agente cobra sabiendo, va a girar el cheque confiado por
dicha informacin. Por ello, el dolo es directo y no eventual. Estipula PELAEZ
BARDALES que tiene que darse en esta conducta la actitud premeditada del girador,
traducida con la certeza ntima de la imposibilidad de pago que se expresar en el
254
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 1 de junio de 1998. Exp. 6613-97. En Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira
Huamn, 1999, p. 395.
255
Este supuesto es acogida tambin en otras legislaciones penales: numeral 2, artculo 302 del Cdigo Penal
de Argentina; artculo 205 del Cdigo Penal de Bolivia; numeral 3, artculo 243 del Cdigo Penal de
Costa Rica.
256
Laje Anaya IV, 1982, p. 384.
257
As tambin lo sealan Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 1018; Laje Anaya IV, 1982, p.
385.
instante mismo del giro del cheque (258). Si es que el agente es una persona muy
confiada y recibe de otro dicha informacin, la veracidad del no pago legal se
interpretar sus consecuencias por la negligencia del agente; mejor dicho, es muy
negligente el agente se confa en dicha informacin, pero si es certera la
informacin, el tipo se cumple.
d) Revocar el cheque durante su plazo legal de presentacin a cobro, por causa
falsa.El sujeto activo del delito es el que gira el cheque. Puede ser revocado tambin por
la entidad bancaria o financiera a travs de sus representantes legales, ya sea en
complicidad con el librador o de manera independiente, pero a rigor de los tres
verbos rectores (girar, transferir o cobrar) no se le puede considerar como
sujeto activo del delito. A nuestro parecer, la alternativa legislativa vendra a ser la
eliminacin de dichos verbos, para no dejar campo abierto al delito ( 259). El sujeto
pasivo del delito es la colectividad, el sujeto pasivo de la accin es el tenedor del
cheque.
tiempo para que el tipo penal se configure. De no ser as, podramos configurar la
conducta en la modalidad de frustracin maliciosa del pago.
e) Suplantacin del beneficiario o del endosatario.El sujeto activo puede ser cualquier persona natural, no necesariamente debe ser el
que gira el cheque. Aunque los verbos rectores impiden de manera muy vaga la
configuracin del agente. El sujeto pasivo del delito es la colectividad, el sujeto
pasivo de la accin viene a ser la persona suplantada es decir el tenedor del
cheque, o de ser el caso el endosatario.
Esta modalidad delictiva consiste en suplantar al beneficiario o al endosatario en su
identidad o en sus firmas, modificando las clusulas, lneas de cruzamiento o
cualquier otro requisito formal del cheque, utilizando para ello cualquier medio. El
verbo recto es la de suplantar que significa modificar o alterar el sentido original
por otro semejante; se cambia o disfraza la identidad del beneficiario o del
endosatario o los requisitos esenciales del cheque.
Jurisprudencia Argentina:
Es necesario que exista una creacin imitativa de la firma del facultado para librar
el cheque; por lo que al no existir similitudes entre la firma puesta y la rbrica de los
titulares de la cuenta corriente, la conducta en estudio resulta atpica (261).
f) Endosar sabiendo que no se cuenta con provisin de fondos.El sujeto activo viene a ser el sujeto que transfiere la propiedad del ttulo valor va
endoso, es decir el endosante. El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad,
sujeto pasivo de la accin es el endosatario.
Esta modalidad delictiva consiste en endosar sabiendo que no se cuenta con
provisin de fondos. Se constituye en un supuesto singular del libramiento indebido
porqu la situacin es la del endoso. Endosar es transferir el derecho contenido
en el titulo valor a otra persona. El verbo rector debe ser interpretado por medio de
la LTV en su artculo 34 y siguientes.
Jurisprudencia: Se acredita el delito de libramiento indebido si la procesada, pese
a haber sido notificada y requerida se ha negado a cancelar el importe del ttulo
valor; no siendo causal de atipicidad el hecho de que se trate de un ttulo endosado,
es decir, que la procesada no le haya girado el ttulo valor directamente al
agraviado, por cuanto segn la doctrina, el endoso es una declaracin de voluntad
unilateral, abstracta, tpica y formal por el cual el endosante ordena al deudor que
cumpla con la prestacin a favor del endosatario; permitindose de esta forma la
circulacin del ttulo y dando como consecuencia que los efectos del ttulo valor
sean adquiridos por el endosatario (263).
El agente va a endosar conociendo que carece de fondos necesarios para el pago del
cheque. Dicho conocimiento es un elemento subjetivo del tipo que refuerza el dolo
a tal punto de no permitir el dolo eventual sino slo el dolo directo.
5.Imputacin subjetiva.
106. Tomando en cuenta los elementos subjetivos precisados para algunos de los
supuestos, cualquiera de los supuestos requiere del dolo, es decir, conciencia y voluntad de
ejecutar cualquiera de estas modalidades.
6. Ampliacin de la imputacin.
6.1. Tipo Imperfecto Realizado.
107. Se determina de acuerdo a cada supuesto. Por lo pronto, en el primer supuesto,
la conducta delictiva se consuma en el instante en que se paga el cheque, en otras palabras,
secuencia de naturaleza documentaria. Vase los fundamentos de PEZ VELANDIA sobre la naturaleza de
documento privado del cheque para el Derecho Penal colombiano en Libro homenaje a Alfonso Reyes
Echanda, 1987, pp. 169 y ss.
263
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 18 de setiembre de 1997. Exp. 2109-97-A en La Rosa Gmez de la Torre,
1999, p. 364.
al trmino del plazo para la presentacin del cheque y as su pago efectivo. Es admisible la
tentativa. En el segundo supuesto la consumacin se produce en el momento en que se
frustrar el pago, por ende es un delito de mera actividad, que no permite casos de tentativa.
En el tercer supuesto, la conducta delictiva se consuma durante el pago del cheque, cuando
el tenedor no puede recibir el importe correspondiente. Es admisible la tentativa. El cuatro
supuesto se consuma con la revocacin misma del pago del cheque. Estamos frente a una
forma delictiva de mera actividad que no admite tentativa. El quinto supuesto se consuma
cuando suplanta o modifica la identidad o los requisitos esenciales del cheque. Tambin es
un delito de mera actividad que puede admitir tentativa. El sexto supuesto tambin es un
delito de mera actividad que se consuma con la accin de endosar. Aqu es posible la
tentativa.
6.2. Autora y Participacin.
108. Como es de advertir, el agente delictivo tiene dominio de la accin de
cualquiera de los supuestos configurativos del injusto, es autor directo ya que realiza l
mismo cualquiera de las conductas del libramiento indebido. No existen dudas en
configurar supuestos de coautora (esto es comn en los casos de personas jurdicas en los
que se acostumbra convenir las firmas de dos o ms representantes para mayor seguridad).
109. Es posible encontrar casos de autora mediata donde el intermediario obre sin
dolo, acta en causa de justificacin, u obre coaccionado. As por ejemplo, uno de los
giradores obliga al otro bajo amenaza de muerte para emitir un cheque sin los fondos
suficientes al beneficiario; o tres sujetos que giran un cheque hacindole creer al ltimo que
cuenta con fondos suficientes para su pago, lo que es contrario a la realidad. En los
supuestos de libramiento indebido consistentes en girar, autorizar sobregiro, endosar o
revocar el cheque, se entiende que el intermediario o ejecutor material debe de ser el
girador o endosante. Para ellos, la LTV exige la capacidad de ejercicio contando muchas
veces para dicha actividad del documento de identidad que lo identifica como un ciudadano
hbil para el ejercicio comercial. As resulta imposible configurar circunstancias de autora
mediata por ejecutor material inimputable.
asumimos la tesis de la unidad del ttulo de la imputacin (264), donde los extraneus que
instiguen a la comisin delictiva o colaboren con su aporte sern imputados como
partcipes del delito de libramiento indebido.
7. Pena.
111. La pena es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos.
8. Cuestiones Procedimentales.
112. Por lo primero, este tipo de delitos se ventila en va sumaria. Para lo supuestos
1 y 6, el sujeto pasivo de la accin debe de realizar dos cosas, de manera alternativa:
protestar el cheque, ante el incumplimiento del pago o utilizar una forma sustitutoria del
cheque como es una constancia del banco con las iniciales NPPFF (no pagado por falta de
fondos) (265).
Jurisprudencia (266): No procede la accin penal, contra el girador de un cheque,
sino se prueba con el respectivo protesto, que el cheque fue presentado para su
pago y rechazado por falta de fondos del
264
girador (267). En otro caso: La constancia tarda puesta por el Banco al reverso
de un cheque no pagado por falta de fondos, que no obedece a retardo en su
presentacin sino a la demora en la devolucin por el Banco, no perjudica al
acreedor y hace procedente la denuncia (268).
267
debiendo agotarse previamente todas las vas extrapenales que conduzcan a una viable
solucin satisfactoria (272).
272