DERECHO SUCESORIO

CRISTIN BOETSCH GILLET

SEGUNDO SEMESTRE
AO 2007

A. PARTE GENERAL
I.

IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

1. Concepto de Derecho Sucesorio.

En Derecho sucesorio la expresin sucesin designa la transmisin de todo o parte del
patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por el
difunto o la ley.
La existencia de la sucesin por causa de muerte encuentra su justificacin en el hecho
que durante la vida de toda persona, su patrimonio se encuentra afecta a una serie de
relaciones jurdicas que de extinguirse por la muerte de su titular creara fuertes
perturbaciones en el trfico jurdico, toda vez que implicara que los acreedores se
encontraran en una constante incertidumbre relativa a la vigencia de sus crditos.
De este modo la sucesin por causa de muerte se constituye en una verdadera
subrogacin personal en cuya virtud los herederos pasan a ocupar la misma posicin
que el causante, lo que permite el desarrollo y fluidez del trfico jurdico.
2. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.
La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que seala
el art. 588.
Considerando lo anterior y lo dispuesto en el art. 951 se puede decir que es un modo de
adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus
derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o especies o
cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un gnero determinado.
(a) La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el
derecho del sucesor emana o procede del que tena su antecesor.
Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que
pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tena el
dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. Para estos efectos, la nica
forma de acreditar el dominio es llegar a la prescripcin, evitando as la llamda prueba
diablica.

En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no modifica el

contenido ni la extensin del derecho: ste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni
en sus efectos.
(b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor el asignatario no realiza
ningn sacrificio econmico para percibir la asignacin, sino que le reporta un
beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de
una contraprestacin.
Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias,
si tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendr
ventaja econmica alguna.
(c) Es un modo de adquirir por causa de muerte porque es el fallecimiento de la
persona el hecho que trae consigo la transmisin del patrimonio.
(d) Es un modo de adquirir tanto a ttulo universal como a ttulo singular
(artculos 951, 1907 y 1104).
3. Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte.
La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los
derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y
otra clase, que la ley declara intransmisibles.
4. Derechos intransmisibles.
Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmiten
ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por la muerte de
su titular.
a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2); se extingue con la
muerte del usufructuario (art. 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el
usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son susceptibles de
transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes
de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762).
Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que
fallece pendiente la condicin suspensiva (arts. 1078 y 1492).
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d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pedir

alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).
e) No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones por causa de
ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho ofensivo
haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella (art. 1430). En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los herederos.
f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosa
prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse (arts. 2180 N 1 y 2186).
g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como trmino la
muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y
2279).
h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad.
La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya
convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten
los derechos que tena el causante segn el estado de los negocios sociales al tiempo de
saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las prdidas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes (art. 2105).
i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N 5).
Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (art.
2169).
5. Obligaciones intransmisibles.
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos estn
obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para s y para
sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.
a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales del
deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo
ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idntico motivo
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terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte del artfice o
empresario (art. 2005).
b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los miembros de
una corporacin, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporacin
pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los
herederos sino cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado
expresamente.
c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de
la deuda, pero cada heredero individualmente slo responder de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).
6. Sucesin testamentaria e intestada.
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa de
muerte requiere un ttulo.
El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abintestato" (art. 952).
Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin testada es
obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesin abintestato es
obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder al
difunto.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo cuando esta
voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una voluntad que no
lleg a expresarse.
7. Sucesin parte testada y parte intestada.
El art. 952, inc. 2, establece que "la sucesin en los bienes de una persona puede ser
parte testamentaria, y parte intestada".
Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el
resto pertenezca a sus herederos abintestato.
8. Asignaciones por causa de muerte.
Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la denominacin genrica de asignaciones.

"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).
El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2).
La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953, inc. 3).
Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin; tambin se le
llama de cuius que deriva de la frase de cuius successione agitur.
9. Sucesin a ttulo universal o singular.
El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular".
La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin individualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es a
ttulo universal.
El art. 951, inc. 2 establece: "El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto".
Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o genricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.
El inc. 3 del art. 951 dispone: "El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo".
10. Asignaciones a ttulo universal o singular.
Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman herencias; las asignaciones a ttulo singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del causante o una
cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas
genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.

11. Asignatarios a ttulo universal o singular.

El asignatario de herencia o a ttulo universal se denomina heredero; el asignatario de
legado o a ttulo singular, se llama legatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al
contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la denominacin que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye
legados, no existen legatarios abintestato.
12. Diferencias entre el heredero y el legatario.
a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde. El
heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o
una cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero;
b) El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus
patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de
separacin; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no
es un continuador de la persona del causante;
c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste
tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o
deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la
obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los
herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado;
d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario
adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo
cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del testador un
crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se efecta
la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la herencia,
desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688
y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la
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muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin contina radicada en
el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene los
elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus;
f) La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al legatario, y
g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, slo por
testamento.

II. APERTURA DE LA SUCESIN

Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES
1. Concepto de apertura de la sucesin
La adquisicin de una asignacin por causa de muerte no se produce en un solo
instante, sino que importa un proceso que se desarrolla en diversas fases con momentos
jurdicamente diferenciados. Empieza con la apertura de la sucesin, contina con la
delacin de la asignacin y culmina con la aceptacin de la asignacin (o bien se frustra
con la repudiacin).
La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de una
persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores. Tambin se le
define como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes
hereditarios y se los transmite en propiedad,
2. Causas de la apertura de la sucesin.
La sucesin se abre con la muerte.
Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural.
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha
desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere (art. 84).
Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de
verdadera muerte (art. 91).

El problema de los comurientes, esto es las personas que fallecen conjuntamente en un

mismo acontecimiento sin poderse determinar quien muri primero est resuelto
expresamente en el art. 79, en virtud del cual se entiende que ambas murieron al mismo
tiempo. Congruente con esto, ninguna de ellas suceder a la otra (art. 958).
3. Momento de la apertura de la sucesin.
El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre "al momento
de su muerte".
Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como requisito
esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N 4.808).
4. Importancia del momento de la apertura de la sucesin.
El momento de la muerte o de apertura de la sucesin es de suma importancia por
diversos motivos.
a) El momento de la apertura de la sucesin determina las personas hbiles para
suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y tener, en suma, vocacin para suceder.
As el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempo de
abrirse la sucesin";
b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que sern,
lgicamente, los que el causante tena al tiempo de su fallecimiento;
c) Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos declarativos del acto
de particin se remontarn a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados
entre la apertura de la sucesin y la particin, se validarn si las cosas sobre que recaen
le son ms tarde adjudicadas;
d) Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o legado de especie
o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que ser regularmente aquel en
que la sucesin se abre (art. 1239);
e) La sucesin se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al
tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su
muerte prevalecern las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos,
legtimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18 de la ley sobre efecto retroactivo de las
leyes).
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Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que regan cuando se
otorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al tiempo de morir el
testador" (art. 19 de la misma ley).
5. Lugar de la apertura de la sucesin.
El art. 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento de su muerte, "en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados". Cabe sealar
que el ltimo domicilio del causante no coincide necesariamente con el lugar del
fallecimiento. Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden pblico y por
ende no puede ser modificada por el testador.
El trmino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia
acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera
residencia har las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en
otra parte (art. 68).
Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, el
domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curadura ser el de su padre,
madre o guardador (art. 72).
La sucesin no se abre en el ltimo domicilio del causante en "los casos expresamente
exceptuados".
La nica excepcin que existe se refiere a la apertura de la sucesin del desaparecido,
declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesin en el ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
6. Importancia del lugar de la apertura de la sucesin.
a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben intervenir en
los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del ltimo domicilio del testador (art. 1009).
El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre formacin de
inventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia, desheredamientos,
validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).
Esta regla tiene una importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en el
extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia de10

ber pedirse ante el juez del ltimo domicilio del causante en el territorio chileno o en el
domicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el pas (art. 149 del
Cdigo Orgnico de Tribunales), y
b) El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que la rige, como se
ver en seguida.
7. Ley que rige la sucesin.
7.1 Regla General
Existen distintos sistemas para determinar que ley regir la sucesin. As, algunas
legislaciones atienden a la nacionalidad del causante y otras al lugar en el cual se
encuentran los bienes. Nuestra legislacin sigui un sistema diverso, ya que en virtud
del inc. 2 del art. 955 prescribe: "La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se
abre; salvas las excepciones legales".
El Cdigo ha estimado conveniente apartarse de la regla lex rei sitae del art. 16 que
establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueos
sean extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto de los bienes
situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en pas extranjero. No
sucede as y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las
leyes extranjeras que rigen la sucesin. Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo domicilio en el pas en que regan esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesin se ha
abierto en el extranjero.
Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica, evitando los
conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones. Desde un punto de vista del
derecho Internacional Privado, es una norma de conflicto (en oposicin a las normas
de polica y a las normas materiales), debido a que si bien reconoce el elemento
internacional del caso, no lo soluciona directamente, entregando la decisin de fondo
acerca del mismo al derecho que aparece ms vinculado con la situacin planteada.
7.2 Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio
Advierte el art. 955 que la ley del ltimo domicilio rige la sucesin, "salvas las
excepciones legales".
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y 998
del Cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la muerte presunta y, para
los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.

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7.2.1 Regla del N 2 del art. 15

El art. 15 N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no
obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a "las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y
parientes chilenos".
Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin de familia es
el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este
pas.
La excepcin se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesin
del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por completo por la ley
extranjera. En otros trminos, se aplicar la regla general del art. 955, inc. 2.
Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a la existencia
de bienes en Chile. Si los bienes estn situados en el extranjero, por la fuerza de las
cosas, y a pesar de la regla del N 2 del art. 15, nada probablemente podrn reclamar los
parientes chilenos.
7.2.2 Regla del art. 998
El sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el caso
del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1: "En la
sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno".
La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del
extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes que
rigen la sucesin. Importa el domicilio que el extranjero tena al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera" del
territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre "dentro" de Chile no puede caber
la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.
La disposicin, en suma, debi referirse, simplemente, al extranjero "cuya sucesin se
abre fuera del territorio de la Repblica".
La regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A "los
chilenos", y no a los parientes extranjeros, correspondern los derechos que les cabran
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en la sucesin de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesin se hubiera abierto en

Chile.
El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en
Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en
una sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en la sucesin del extranjero" (art. 998, inc. 2).
Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda "en la sucesin
del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en
Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesin en el extranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley chilena les acuerda,
como si la sucesin se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3 previene: "Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de
un chileno que deja bienes en pas extranjero".
Finalmente cabe sealar a este respecto que en doctrina se ha suscitado una discusin
acerca de si la norma en estudio es o no aplicable a las sucesiones testamentarias. A
continuacin se sealan las principales corrientes de opinin con sus respectivos
fundamentos:
Hay quienes opinan que en el caso de las sucesiones testadas siempre se aplicar
el art. 955, esto es la ley del ltimo domicilio del causante.
Algunos autores, como Claro Solar, entienden la norma no es aplicable a la
sucesin testada, sealando al efecto que los parientes chilenos debern ejercer la
accin de reforma de testamento;
La mayora piensa que pese a la omisin del art. 998, igual se aplicara a las
sucesiones testamentarias debido a que este vaco legal debe ser llenado por la equidad
natural y el espritu general de la legislacin, que precisamente estara contenido en el
art. 998.
7.2.3 Otras excepciones legales
Las dems excepciones legales son de menor importancia.
(a) En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N 1);

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(b) Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia,
se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin efectiva de la
herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se pagar tomando en
consideracin estos bienes (art. 27 de la Ley N 16.271).
8. La delacin
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que define
el arte 956, inc. 1: "la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla". Delacin es una palabra que proviene verbo latino deferir,
que significa poner delante de una persona para que diga si quiere o no.
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opcin
de aceptar o repudiar. As, el art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario
puede aceptar o repudiar libremente".
De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario determinado y especfico a fin de
que manifieste su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin. En otras palabras, nace
un derecho potestativo de opcin, que en doctrina se denomina jus delationis, el
cual pasa a formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisin.
9. Momento en que opera la delacin.
9.1 Regla General: Asignaciones no sujetas a condicin.
En este caso, que es la regla general, la delacin de las asignaciones coincide, por regla
general, con la apertura de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte
del causante.
Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples
y, por tanto, la excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin
testamentaria.
9.2 Excepcin: Asignaciones sujetas a condicin.
En este caso rige el art. 956, inc. 2, el cual dispone: "La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condicin, si el llamamiento es condicional".
9.3 Contraexcepcin: Condicin suspensiva negativa y meramente potestativa del
asignatario.

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La excepcin no tiene lugar si la condicin suspensiva es negativa y meramente

potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad
del asignatario" (art. 956, inc. 3). Por ejemplo: instituyo heredero a Juan si no se va de
Chile.
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que
depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la
condicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el
llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que haya
recibido.
El art. 956, inc. 3 previene que "en este caso la asignacin se defiere en el momento de
la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin".
Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras
penda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".
Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos", la
asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aade
que, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedro
cuando se cumpla la condicin.

III. EL DERECHO DE HERENCIA

1. Concepto.
Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la
necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y
contine la personalidad del difunto.
Desde un punto de vista objetivo, la herencia es todo el patrimonio del difunto,
involucra todas sus relaciones jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurdica -universitas- que comprende derechos y deudas,
elementos activos y pasivos.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real
que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
causante o en una cuota de l.
2. Caractersticas del derecho real de herencia

15

2.1

El derecho de herencia es un derecho real.

La calidad de derecho real del derecho de herencia como un derecho distinto al de

dominio, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislacin positiva, porque el Cdigo lo menciona expresamente en el art. 577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una accin real oponible erga omnes: la accin
de peticin de herencia, en cuya virtud puede el verdadero heredero reclamar su
derecho de herencia en contra de cualquier persona que est en posesin de la herencia.
Por otra parte no se puede confundir el derecho de dominio sobre los bienes que
comprende la herencia con el derecho de herencia, debido a que ste ltimo tiene por
objeto una universalidad jurdica (el patrimonio del causante) y no los bienes que la
forman.
2.2

La herencia constituye una universalidad jurdica.

Como se sabe, las universalidades jurdicas se caracterizan porque es un continente

difiere de su contenido, esto es de los bienes (activos o pasivos) que la componen.
Mientras vive una persona su patrimonio constituye una universalidad jurdica que es
un atributo de la personalidad.
Una vez que se produce la muerte, opera la sucesin por causa de muerte y nace el
derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una
cuota de l.
2.3

El derecho de herencia tiene una vida transitoria.

El derecho de herencia nace con el fallecimiento del causante, producindose de este

modo una indivisin entre los diversos herederos, a la cual se le pone trmino con la
particin o liquidacin de la misma. Una vez practicadas las adjudicaciones de la
particin, el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.
3. Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte.
En el Derecho romano una vez producida la delacin de la herencia naca para el
heredero el derecho de opcin de aceptar o repudiar. De este modo el heredero
adquira la herencia en virtud de su aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederos
necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca de
pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario francs: la
adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la ley, ya que al heredero se le
otorgaba una calidad provisional de sucesor. En un sistema en que la adquisicin se
16

produce ipso jure no debiera hablarse de aceptacin, sino slo de repudiacin de la

herencia, por ende Qu alcance tiene la aceptacin en este sistema? En este caso el
heredero que acepta expresa su intencin de "permanecer" heredero. Como dice un
autor, "la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar". En otros trminos, la
aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y la hace
definitiva e irrevocable.
En lo que se refiere al derecho chileno, existe controversia en la doctrina nacional
acerca de cual sistema fue el finalmente escogido por el Cdigo Civil Chileno:
Hay autores y fallos que estiman que el Cdigo sigui el sistema germnico en
razn de lo siguiente: (i) ste fue el sistema escogido por el modelo empleado por Bello,
esto es el Cdigo Civil francs y; (ii) as lo reconoceran los arts. 688 y 722 que
confieren a los herederos la posesin legal de la herencia.
Sin embargo existen poderosas razones para sealar que en verdad nuestro
Cdigo Civil sigui el sistema germnico; as lo demostraran el art. 1233 que establece
que estando el asignatario en mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia,
el art. 1239 que establece el efecto retroactivo de la aceptacin o repudiacin hasta el
momento de la delacin, el art. 1240 que reconoce la institucin de la herencia yacente
respecto de la sucesin abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el art. 957 en
cuanto consagra el derecho de transmisin.
4. La posesin de la herencia
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los
bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesin legal, lo que
podramos denominar posesin real y la posesin efectiva de la herencia.
4.1 Posesin legal de la herencia.
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia. El art. 722
dispone: "La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no
haberla posedo jams". Y el art. 688, inc. 1, aade: "En el momento de deferirse la
herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesin legal".
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesin,
vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente animus.
17

Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el
corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.
4.2 Posesin real o material
Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del legislador.
Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus
y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno
falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en manos del
verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica del
heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo de
seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por
prescripcin.
4.3 Posesin efectiva de la herencia.
Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesal
y original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se otorga por resolucin judicial
o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal,
fundamentalmente, en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial (en el caso de sucesin testada) o resolucin de la Direccin
Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin (en el caso de
sucesin intestada).
El decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva es una
resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.
La posesin efectiva es de gran importancia por diversos motivos, a saber:
sirve para conservar la historia de la propiedad raz por su inscripcin en el
Conservador de Bienes Races;
da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la herencia;
desde un punto de vista tributario, sirve para determinar quienes son herederos y
por ende a quienes se les aplicar el impuesto a la herencia.
Antiguamente exista una sola clase de posesin efectiva, la cual era tramitada ante los
tribunales de justicia. Sin embargo, a contar de la dictacin de la Ley 19.903 de 10 de
octubre de 2003, existen dos clases de posesin efectiva:
(i)
Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las
disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil y;
18

(ii)
Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas y las abiertas en
el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los artculos
877 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil con sus modificaciones.
5. Adquisicin de la herencia por otros medios.
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y por la
prescripcin.
5.1

Adquisicin de la herencia por tradicin.

Hay tradicin del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido
el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de
ella. Como puede observarse, la tradicin del derecho de herencia no comprende bienes
determinados, sino que la universalidad jurdica que es la herencia.
La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin presupone el
fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesin. El
derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesin
futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);
Ahora bien Cmo se realiza la tradicin? Al estar frente a una universalidad jurdica,
no se consideran los bienes que la comprenden, por lo que no importa para efectos de
la tradicin el que existan bienes races, en el sentido que no ser necesaria la
inscripcin. Es por ello que se aplicaran las reglas generales relativas a la tradicin de
bienes muebles, en la cual basta una simple entrega simblica.
El principal efecto de esta tradicin consiste en que el cesionario pasa a ocupar el lugar
jurdico que tena el cedente, por lo que puede solicitar la posesin efectiva, la particin
de bienes, ejercer la accin de peticin de herencia y de reforma de testamento, etc.
Finalmente cabe consignar que en conformidad al art. 1909 si se cede una herencia a
ttulo oneroso el cedente slo se hace responsable de su calidad de heredero pero no de
la existencia de bienes determinados, salvo pacto en contrario.
5.2

Adquisicin de la herencia por prescripcin.

El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin.

La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de diez aos de posesin
(art. 2512, N 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesin
efectiva de la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). El decreto que le concede
la posesin efectiva le sirve de justo ttulo.

19

IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.
El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha
de ser capaz y digno de suceder.
A. INCAPACIDADES PARA SUCEDER.
1. Concepto.
La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para
adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas
carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz
de suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz".
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones
a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.
2. La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.
La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le est
vedado adquirir por sucesin por causa de muerte.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser
titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.
3. Incapacidad absoluta y relativa.
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda
persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado
causante.
4. Incapacidades absolutas.
4.1 Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin.
El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de
20

abrirse la sucesin".
Toda asignacin lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al tiempo del
fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art. 955).
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir
o no existen aun cuando la sucesin se abre.
La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al abrirse la
sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.
Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste fallece con
anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sus
sucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de representacin).
La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleci
el causante.
Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. nicamente
sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirn los
que nazcan con posterioridad.
La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas excepciones dicen relacin con:
a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;
b) Las personas cuya existencia se espera;
c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;
d) Las asignaciones condicionales, y
e) El derecho de transmisin.
a) Personas concebidas al abrirse la sucesin.
La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura
completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin puede
suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese permanecern en suspenso
hasta que el nacimiento se efecte (art. 77).
Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recin nacido entrar en el goce
de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.
Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien sea
porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse
21

completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se considerar

"como si la criatura no hubiese jams existido" (art. 77).
El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que
se efecte el nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia
"legal".
Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin.
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180
das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principia el da del
nacimiento.
De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus del
fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar concebido al
tiempo de abrirse la sucesin.
b) Personas cuya existencia se espera.
Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de
abrirse la sucesin, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3).
La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario. Pero, como
la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 962 previene que
es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 aos subsiguientes
a la apertura de la sucesin".
Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de Juan y Mara
y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 aos.
c) Asignaciones en premio de servicios importantes.
El art. 962, inc. 4, previene que "valdrn con la misma limitacin las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta
no haya existido al momento de la muerte del testador".
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un
evidente propsito de bien comn.
La expresin "la misma limitacin" alude al plazo de 10 aos a que se haba referido el
inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo,
contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de abrirse la
sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de prestarlo.
22

La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio determina

la persona del asignatario.
Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de
que se preste el servicio sealado por el testador.
d) Asignaciones condicionales.
Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no es bastante
que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin; "ser tambin preciso
existir en el momento de cumplirse la condicin" (art. 962, inc. 2).
Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignacin
ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, "no transmite derecho alguno"
(art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba adquirido.
e) Sucesores por derecho de transmisin.
Seala el art. 962 una ltima excepcin -que verdaderamente no es tal- en el caso de que
se suceda por derecho de transmisin, "pues entonces bastar existir al abrirse la
sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1).
La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones, diversas: del
primer causante al transmitente y de ste al transmitido.
Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante;
pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante; por su
parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del transmitente.
En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin, constituye una
aplicacin fiel de los principios generales.
4.2 Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas.
Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios
o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas".
Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el derecho.
El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicacin del art. 962.
23

A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de suceder. La

incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su condicin de
tales, sino de la falta de personalidad jurdica.
- Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse
Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la creacin de una
nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: "Pero si la asignacin tuviere
por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse
la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin".
El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la sucesin; pero
como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurdica,
autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida.
La regla del inc. 2 del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurdica que se
cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignacin modal.
5. Incapacidades relativas.
Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:
1. Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.
5.1 Condenacin por el crimen de daado ayuntamiento.
El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,
el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con
ella un matrimonio que produzca efectos civiles".
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona
con quien delinqui y no a otra persona;
Comprende la incapacidad tanto la sucesin abintestato como la testamentaria.
No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento, nomenclatura que no
contempla el Cdigo Penal.
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de
daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos. De este modo el
daado ayuntamiento comprende el sacrilegio, el adulterio y el incesto, pero dado que
24

existe slo subsiste este ltimo como delito que pudiere motivar una condena (art. 375
del Cdigo Penal), resulta ser que la causal de incapacidad en la actualidad queda
reducida al condenado por incesto con el causante.
De conformidad a la regla la incapacidad supone no haber contrado un matrimonio
vlido con el causante. Sin embargo, dicha causal de exoneracin no puede tener
aplicacin pues, quienes estn en situacin incestuosa mal pueden contraer matrimonio,
al existir impedimento legal para ello.
5.2 Incapacidad del confesor.
El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad", es
incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la ltima
enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni la
orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la libre
expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de
su penitente una disposicin testamentaria en su favor.
Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la
ha hecho extensiva a la parentela del confesor, as como a la orden, convento o cofrada
a que pertenezca.
Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del testador. Si
recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presin ilegtima
del confesor.
La incapacidad del confesor le impide nicamente suceder por testamento; es
inaplicable a la sucesin abintestato.
La expresin "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad" pone suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor abundamiento, el
art. 965, inc. 2, aade que la incapacidad no recae "sobre la porcin de bienes que el
dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento".
Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del ministerio
sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.
La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que pertenezca el
confesor; pero "no comprender a la iglesia parroquial del testador" (art. 965).

25

Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones
a la parroquia de que es feligrs. Valdr la asignacin en favor de la parroquia del
testador aunque sea su prroco el eclesistico confesor.
5.3 Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.
Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cnyuge,
sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y empleados o asalariados (art.
1061, inc. 1). Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su
cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).
El fundamento de esta incapacidad es proteger la libre voluntad del testador la cual
podra verse influenciada por el notario o los testigos del testamento. Al igual que en el
caso anterior, esta incapacidad slo tiene lugar en la sucesin testada.
Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la
ha hecho extensiva a los parientes del notario y de los testigos.
6. Caracteres y efectos de la incapacidad.
6.1 La incapacidad es de orden pblico.
Las incapacidades para suceder son de orden pblico.
Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse,
circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.
6.2 Sancin de la incapacidad.
El art. 966 establece perentoriamente; "ser nula la disposicin a favor de un incapaz".
Importa la incapacidad una prohibicin de adquirir por causa de muerte. El testamento
que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es
un acto prohibido por la ley (art. 1466).
La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta. Sin embargo esta ser
una nulidad parcial debido a que slo afectara a la clusula testamentaria a favor del
incapaz y no al resto del testamento.
La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin es encubrir
la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso o hacerla por
interpuesta persona.
La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula "aunque se
26

disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona" (art.

966).
El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las exterioridades de
un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de
dinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida
(ver art. 1062).
En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un
simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la asignacin, el art. 972
declara al testaferro indigno de suceder.
6.3 Forma como adquiere el incapaz la asignacin
La incapacidad es la negacin absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es una
incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesin por causa de
muerte.
Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin, poseyndolos en
la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de incapacidad absoluta porque,
entonces, falta por completo el sujeto de la asignacin).
El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban
las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello".
Se trata de una prescripcin adquisitiva. El verdadero dueo no pierde su derecho por
el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin, conforme a la regla del
art. 2517.
6.4 La incapacidad pasa contra terceros
La incapacidad pasa contra terceros, en el sentido que si el incapaz enajena el objeto de
la asignacin habr accin contra ese tercero, est de buena o mala fe. Ello porque tales
terceros no pueden adquirir ms derechos que el incapaz y este no tena ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignacin, judicialmente declarada, da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).

27

6.5 Como opera la incapacidad.

La gran mayora estima que la incapacidad opera de pleno derecho; no es necesario
que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme. Lo anterior se funda
en el art. 967 que seala que el incapaz no adquiere la herencia o legado, y se confirma en la
historia fidedigna del Cdigo Civil.
Una minora estima que s es necesaria una sentencia judicial firme, pues las
incapacidades seran causales de nulidad absoluta y se regiran por las normas generales.
B. INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
1. Concepto.
La indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos, es una
sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como consecuencia de
haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio
olvido de sus deberes para con ste.
La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de la
asignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado contra el causante o un
desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es
pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el
testamento.
La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad
testamentaria.
2. Causas de indignidad.
El legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean
indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas
causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones repartidas en el Cdigo,
como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.
2.1 Homicidio del causante.
Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo
salvarla" (art. 968, N 1).
28

2.2 Atentado grave contra el causante y parientes.

Tambin es indigno de suceder "el que cometi atentado grave contra la vida, el honor
o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada" (art. 968, N 2).
Tiene que tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deber juzgarla el
juez civil que conozca del juicio de indignidad. El atentado puede ser contra la vida del
causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra
sus bienes (robo, estafa).
Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus
ascendientes o descendientes.
2.3 Incumplimiento del deber de socorro.
Es igualmente indigno de suceder "el consanguneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la
socorri pudiendo" (art. 968, N 3).
No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se encontraba en
estado de demencia o indigencia.
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son llamados a
suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar alimentos se
extiende slo hasta los hermanos.
2.4 Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue
testamento.
Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar" (art. 968, N 4).
La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para
garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de nulidad. En este
sentido, el art. 1007 dispone que El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
2.5 Detencin u ocultacin del testamento.

29

Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un

testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin" (art. 968, N 5).
La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se
cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.
La disposicin tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459),
el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresin de la
voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.
2.6 Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante.
Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a
la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere
sido posible" (art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del
homicidio se hace en cierta medida su cmplice.
No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en los casos
siguientes:
a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2), o sea, se
hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal;
b) Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del homicidio, ascendiente o
descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive.
2.7 Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o
sordomudo.
"Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta
omisin un ao entero" (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de un
guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.
El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda darse
a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento
de guardador de su pariente menor adulto o prdigo.
30

La obligacin de solicitar la designacin de un guardador -so pena de indignidad- pesa

sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el ao, "recaer la obligacin
antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada" (art. 970, inc. 3);
La indignidad opera siempre que al asignatario que no inst por el nombramiento de
tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por s o por procurador" (art. 970,
inc. 1).
Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el nombramiento de
guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisin, "los menores, ni en
general los que viven bajo tutela o curadura" (art. 970, inc. 4).
Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems" (art. 970, inc. 2).
Cesa la indignidad "desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordo o
sordomudo toman la administracin de sus bienes" (art. 970, inc. 5).
2.8 Excusa sin causa del guardador o albacea.
Tambin son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador se
excusaren sin causa legtima" (art. 971, inc. 1) y "el albacea que nombrado por el
testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2).
La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo justificado, un
cargo de confianza que el testador le discierne.
La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los
que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3).
De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los asignatarios
que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa,
comenzaron a desempear el cargo.
2.9 Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.
Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz" (art. 972).
La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin hecha a
un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).

31

Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue
a cumplirse.
Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2, aade:
"Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos
que hayan procedido a la ejecucin de la promesa".
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento. Esta norma es
de carcter excepcional, debido a que en conformidad al inciso 2 del art. 1456 el temor
reverencial (esto es el slo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto) no produce efectos jurdicos.
2.10 Otras causas de indignidad
Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan aun otras causales de
indignidad para suceder.
a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho
ascendiente: "no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le
hubiera correspondido en la sucesin del difunto" (art. 114);
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,
tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su
administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio.
En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario,
"perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos
bienes ha administrado" (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de suplantacin
de un pretendido hijo al verdadero, podr aprovechar del descubrimiento del fraude
para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);
d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se har indigno de
tener en la sucesin parte alguna" (art. 1300);
e) Tambin es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no acepta
el cargo (art. 1327);
f) Por ltimo, el partidor condenado por el delito de prevaricacin "se constituir
indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art.
1300" (art. 1329).
32

3. Caracteres y efectos de la indignidad

3.1 La indignidad no opera de pleno derecho.
No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de
encontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley.
Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1, dispone: "la
indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno".
Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaracin no
se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o legatario.
Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin, perder la
herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla despus que
se ha declarado la indignidad.
3.2 Quines pueden pedir la declaracin de indignidad.
La declaracin de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1).
En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que como
consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la asignacin o a incrementar la suya.
Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar
el heredero primeramente llamado.
Evidente inters tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con l,
porque dividirn la herencia excluyndole.
Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para eximirse del
pago de esta deuda testamentaria.
Tambin, los acreedores de un heredero o legatario podrn instar por la declaracin de
indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su deudor.
3.3 La indignidad pasa a los herederos.
Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en la causal
33

correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos para que
stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que "a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio
de indignidad de su autor".
Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero stos, al igual
que su autor, no pueden conservarla.
3.4 La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras
tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo han sido
por quien legtimamente poda ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara?
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos (ver arts.
1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a condicin de que estn
de buena fe.
El art. 976 dispone: "La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".
Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de indignidad, si los
terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al
tercero de mala fe le afecta la declaracin de indignidad y caducarn las enajenaciones y
gravmenes constituidos en su favor.
3.5 Restitucin de la herencia o legado.
Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignacin. Si
hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber restituirlos.
El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el
indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".
4. Extincin de la indignidad.
La indignidad se extingue por dos causas:
1.
Por el perdn del ofendido, y
2.
Por la prescripcin.

34

4.1 Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en
ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido vctima y, de este modo, el indigno
quedar rehabilitado.
El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes
no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la
producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos
hechos al tiempo de testar ni despus. De este modo se presume de derecho el perdn
por la sola circunstancia de otorgarse un testamento designando asignatario al indigno.
4.2 Extincin de la indignidad por purga.
La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga
en cinco aos de posesin de la herencia o legado".
La ley supone que el indigno ha estado en posesin de la herencia o legado. Al cabo de
cinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr rechazar las acciones
que se entablen en su contra por este medio.
Y si el indigno no ha entrado en posesin? La ley no ha sealado un plazo de prescripcin para la accin encaminada a que se declare la indignidad. Prescribir, en consecuencia, conforme a las reglas generales.
C. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD.
La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que sealan los arts.
978 y 979.
1. La excepcin de incapacidad y de indignidad
El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al
demandante la excepcin de incapacidad o indignidad".
Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tena en
vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionndose con la indignidad del
heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para
cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas.
Anloga observacin puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que
35

tienen su origen en el testamento.

El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que el
legatario es indigno, oponiendo la excepcin de indignidad. Para liberarse deber
entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare.
En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al
demandante la excepcin de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no
se requiere una declaracin judicial.
El incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendra el
pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podra obviarse, sin embargo, mediante una reconvencin contra
el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).
2. La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos
El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario
excluido de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del art. 968 no tendrn
ningn derecho a alimentos".
La referencia del art. 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente. No
justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad Por qu habra de influir en
derecho de alimentos la circunstancia de haber sido testigo en el testamento
confesado al difunto en las condiciones que prev el art. 965, mxime cuando
confesor y el testigo no son incapaces de suceder abintestato?

se
el
o
el

Por otra parte se debe considerar que la referencia que el art. 979 hace a los casos del
art. 968 tiene plena concordancia con lo dispuesto en el art. 324 del Cdigo, en virtud
del cual en el caso de injuria atroz cesa la obligacin de prestar alimentos, y cuyo inciso
segundo establece que slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
artculo 968.
D. PARALELO ENTRE LA INCAPACIDAD Y LA INDIGNIDAD.
a) La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad impide
solamente conservarlo.
El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delacin. El indigno es capaz,
adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, una
vez que ha sido judicialmente declarada;

36

b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se

refiere a una determinada sucesin;
c) La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico, constituye una
prohibicin de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al
inters particular, est establecida en consideracin a las personas y debe ser declarada
judicialmente;
d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus
herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la indignidad;
e) La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad no pasa
contra terceros de buena fe;
f) La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria porque el
incapaz no tiene ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La indignidad se purga
en cinco aos de posesin de la asignacin.

V. EL DERECHO DE TRANSMISIN
1. Introduccin.
Como se vio, una vez deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de
opcin de aceptarla o repudiarla (el llamado jus delationis); la delacin es justamente el
llamamiento que hace la ley con tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la asignacin y
luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el asignatario fallece sin
haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la aceptacin,
ingres definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia de la
repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).
En el ltimo caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o
repudiar y tiene lugar el derecho de transmisin.
2. Concepto del derecho de transmisin.
El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han
37

prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha

deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como la facultad que tiene el
heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se
defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.
3. El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales.
El derecho de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios generales
que gobiernan la sucesin por causa de muerte.
El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defiri.
El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos,
el derecho que tena el causante de aceptar o repudiar.
En otros trminos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada
en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los dems bienes que
integran la herencia.
4. Personas que intervienen en el derecho de transmisin.
Intervienen en el derecho de transmisin tres personas:
a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o repudi;
b) El transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o legado, fallece
sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y
c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el
derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.
5. Requisitos del derecho de transmisin.
Para que tenga lugar el derecho de transmisin es menester que concurran los
siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se
habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, el llamamiento para
aceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el
transmitido no la habra encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo
38

no adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no recogera el patrimonio

del transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;
c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art. 957
si el heredero o legatario), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero
del transmitente (el mismo artculo seala transmite a sus herederos);
d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2,
previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisin- sin aceptar la herencia
de la persona que lo transmite", y
e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan
prescrito. Por la prescripcin habra perdido su derecho y nada podra transmitir.
6. Pluralidad de transmitidos.
En conformidad al Art. 1228 establece la indivisibilidad de la aceptacin y la
repudiacin al sealar que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y
repudiar el resto Qu ocurre si existe pluralidad de transmitidos? rige para ellos esta
indivisibilidad?
El mismo art. 1228, en su inciso segundo sa la respuesta al indicar que si la asignacin
hecha a una persona se transmite a sus herederos puede cada uno de stos aceptar o
repudiar su cuota, haciendo as excepcin a la indivisibilidad.
7. Posibilidad de disponer del Ius delationis.
Como se ha visto, el ius delationis, esto es el derecho de opcin para aceptar o rechazar
una asignacin, es transmisible a los herederos de aquel que fallece sin haber ejercido la
opcin en virtud del derecho de transmisin.
En cuanto a la posibilidad de disponer del ius delationis por acto entre vivos ella se
encuentra expresamente prohibida en nuestra legislacin. En efecto, el art. 1230 supone
que el que dispone entre vivos del ius delationis se presume que acepta la asignacin, al
sealar que Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra
persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en l, se entiende que por el
mismo hecho acepta. Ratifica lo anterior el Art. 1241. que establece que la aceptacin
tcita tiene lugar cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero.
Fundados en los mismos artculos la doctrina rechaza la posibilidad de disponer del
ius delationis por causa de muerte, debido a que tambin constituira una aceptacin
tcita de la asignacin.
39

VI. TEORA DE LOS ACERVOS

Teniendo presente que el patrimonio, en su calidad de universalidad de derecho est
compuesto por activos y pasivos y que la ley ha dado preferencia a ciertas asignaciones
por sobre otras, los arts. 959 y 960 regulan la denominada teora o sistema de los
acervos, en cuya virtud se determinan los bienes sobre los cuales deben cumplirse las
distintas asignaciones y la liquidacin de la masa a partirse.
1. Acervo bruto o cuerpo comn de bienes
Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes, los cuales
suelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes pertenecientes a otras
personas por muy diversas causas.
Por ejemplo, el muerto era casado, supongamos, bajo el rgimen de sociedad conyugal;
con motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad conyugal y
los bienes del fallecido se encontrarn confundidos con los del cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con su
fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de sus consocios
que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina
acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes. En otras palabras, el acervo
comn es el conjunto de bienes que se encuentran en poder del causante a su
fallecimiento y respecto de los cuales an no se han separado los bienes de que no era
exclusivo propietario.
Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer o determinar el
patrimonio del difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes".
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existi entre el
difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se disolvi por su
muerte, etc.
2. Acervo ilquido
40

Al patrimonio resultante de la separacin de patrimonios recin sealada se le

denomina el acervo ilquido. De este acervo debern hacerse ciertas deducciones,
denominadas bajas generales.
El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, tanto activo como pasivo,
separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que an no se le han
deducido las bajas generales.
3. Bajas generales
3.1 Concepto
El art. 959 seala cules son las deducciones que es menester practicar para determinar
los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato.
Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son las
siguientes:
1)
Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems
anexas a la apertura de la sucesin;
2)
Las deudas hereditarias;
3)
Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4)
Las asignaciones alimenticias forzosas.
3.2 Orden o prelacin de las bajas
Las bajas generales que seala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que las
enumera el Cdigo.
Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesin, que
benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones
que tena en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino una
vez pagados los gastos causados en inters general y satisfechos los acreedores del
difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos, llegar el momento de satisfacer las asignaciones privilegiadas de alimentos.
3.3 Las Bajas Generales

41

Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin.

El art. 959 seala como primera baja "las costas de la publicacin del testamento, si lo
hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin".
Esta norma debe entenderse complementada por el numeral segundo del art. 4 de la ley
N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual seala
que debe deducirse Las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems
anexas a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de particin, incluso los
honorarios de albacea y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes.
Entre estos gastos se contarn, por ejemplo:
a)
b)
c)
d)
e)

Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;

Los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin (art. 1285);
Los gastos de posesin efectiva de la herencia;
Los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de inventarios. El
art. 1224 dispone que "el costo de la guarda y aposicin de sellos y de los
inventarios gravar los bienes todos de la sucesin".49

Asimismo debe entenderse comprendida dentro de esta baja los gastos de ltima
enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia y los de entierro del
causante por expresa disposicin del numeral primero del art. 4 de la ley N 16.271.
Segunda baja: las deudas hereditarias.
La segunda baja general est constituida por "las deudas hereditarias", entendindose
por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la
ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirn los
asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas hereditarias, a
menos que gocen del beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligacin de dar
aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de exigir que en la particin se
forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas (art. 1286). El
partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela, aunque no sea requerido para ello
42

por los herederos (art. 1336).

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la
obligacin y despus la devocin. El art. 1374 establece, como norma general, que
"pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados".
Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa
En la actualidad esta baja no tiene aplicacin debido a que no existe un impuesto que
grave toda la masa hereditaria y que por ende deba deducirse como baja general.
La Ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las
asignaciones en particular. El art. 2 dispone que "el impuesto se aplicar sobre el valor
lquido de cada asignacin o donacin". Cada interesado podr pagarlo separadamente,
una vez liquidado el tributo (art. 52).
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas
Seala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas".
Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos ltimos se
denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignacin de una pensin alimenticia a
personas a quienes deba alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones
alimenticias forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre
"alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas" (art. 1168).
Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades:
a) Cuando el testador haya impuesto la obligacin de pagarlas a determinados partcipes
(art. 1168), y
b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en
que el exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la parte de bienes de que
pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas que por ley
no tengan derecho a alimentos", no son una baja general y se imputan a la parte de libre
disposicin (art. 11 71, inc. 1).
Como la asignacin de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite hacerla
en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La determinacin de la cuanta
de los alimentos, para establecer la baja general, habr de hacerse de acuerdo entre el
43

asignatario y los llamados a cumplirla o por resolucin judicial.

4. Acervo lquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo
lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de
otros patrimonios y deducidas las bajas generales.
El art. 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa que "el resto es el
acervo lquido de que dispone el testador o la ley".
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido. El inc. 1 del
mismo artculo 959 insiste que "en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a
efecto las disposiciones del difunto o de la ley" debern practicarse las deducciones que
a continuacin seala.
5. Acervo imaginario
No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones
forzosas, que el testador est obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun
con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los
varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que reglamentan los
arts. 1185 y 1186.
El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades
hechas en vida a legitimarios o extraos. Por medio de la formacin del acervo
imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del causante al
tiempo en que se hicieron las liberalidades.
El acervo que prev el art. 1185, denominado comnmente primer acervo imaginario,
se forma acumulando imaginariamente al acervo lquido, todas las donaciones
revocables o irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras.
El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado segundo acervo imaginario, se forma
cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraos y
el valor total de stas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo lquido o
primer acervo imaginario si ste ltimo se ha formado. El exceso deber acumularse.

44

B. LA SUCESIN INTESTADA
I.

REGLAS GENERALES

1. Concepto y fundamento
El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin intestada es la transmisin que hace la ley de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta que no ha dispuesto de sus bienes en
forma vlida y eficaz.
En cuanto al fundamento de la sucesin intestada, la tradicin jurdica indica, siguiendo
a su vez a la tradicin romana, que a falta de testamento la ley designa a los herederos
del difunto, interpretando una voluntad que no lleg a manifestarse. Las reglas de la
sucesin intestada, en resumen, constituyen el testamento tcito o presunto del
causante. Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad
expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas. Suele sealarse
que la ley sigue el orden natural de los afectos.
Sin embargo con dicho fundamento no se entiende el porqu el Fisco es tambin
llamado a suceder abintestato. Por ello se ha dicho que el llamado al Fisco constituye
una necesaria disposicin a favor del representante de los intereses de la sociedad civil.
Para otros el fundamento de la sucesin intestada sera la ordenacin misma de la
familia y la pertenencia al grupo familiar de una parte, y de otra la pertenencia al grupo
poltico, esto es, al Estado.
2. Personas llamadas a suceder.
La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vnculos de
parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llamados a la sucesin intestada los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su
caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por la Ley
45

N 19.620.
3. La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes.
No toma en consideracin la ley, para regular la sucesin intestada, ni el origen de los
bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores.
Previene el art. 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin
intestada o gravarla con restituciones o reservas. Esta norma que consagra el
principio de la unidad del patrimonio del causante tiene una explicacin histrica: la
legislacin anterior al Cdigo Civil diferenciaba entre los bienes adquiridos por el
causante de la lnea paterna o materna y se les gravaba con reservas y restricciones.
El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a
la primogenitura". Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales
derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad. Este es el llamado principio de la
igualdad.
4. Cundo tiene lugar la sucesin intestada.
El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto i) no
ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no han tenido efecto
sus disposiciones".
4.1 Caso en que el testador no dispuso.
Acertadamente la ley no se refiere en este caso al causante que no otorg testamento,
sino a que no haya dispuesto de los bienes. Ello debido a que como se ver a
continuacin la existencia de un testamento no supone necesariamente la existencia de
disposiciones de bienes.
Este primer caso comprende numerosas hiptesis diversas. El difunto no habr dispuesto:
a)

Cuando falleci sin hacer testamento o revoc el que haba otorgado;

b)
Cuando otorg testamento pero no regul la suerte de los bienes, limitndose a
formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el
nombramiento de partidor o albacea, etc.;
c)
Cuando instituy herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que
falte corresponder a los herederos abintestato;
d)

Cuando el testamento hace solamente asignaciones a ttulo singular; la

46

determinacin de los herederos se har conforme a las reglas de la sucesin intestada;

e)
Cuando el testador instituy un usufructo sin expresar a quin correspondera la
nuda propiedad; los nudo propietarios sern los herederos abintestato, y
f)
Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el
fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condicin; la persona del
fiduciario quedar sealada por las reglas de la sucesin abintestato (art. 748).
4.2 Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.
Esta vez el difunto hizo testamento y dispuso de bienes; pero la disposicin de sus
bienes se ha frustrado porque no se ajust a derecho. De este modo las disposiciones
sern ineficaces, precisamente por su contrariedad a derecho y recibirn aplicacin las
reglas de la sucesin intestada.
As ocurrir:
a)

Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;

b)
Cuando es nula alguna de sus clusulas, por ejemplo, porque contiene
disposiciones en favor de incapaces.
c)
Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio
"de la accin de reforma.
En los casos en que slo una de las varias disposiciones testamentarias sean ineficaces,
la sucesin ser intestada respecto del onjeto de la asignacin ineficaz, pasando a tener
lugar la sucesin mixta, esto es, intestada en lo referente a los bienes objeto de la
asignacin nula y testamentaria en las restantes asignaciones vlidas.
4.3 Caso en que no tienen efecto las disposiciones.
Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener efecto sus
disposiciones. Como es claro, en este caso no se trata de que la ineficacia provenga de
la disconformidad a derecho de dichas disposiciones (porque nos encontraramos en el
caso anterior) son en el caso en que dichas disposiciones no obstante encontrarse
conforme a derecho no tuvieron efecto.
Tal cosa sucede:
a)
Cuando la asignacin es condicional, fall la condicin suspensiva o se cumpli
la condicin resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;

47

b)
Cuando el asignatario designado repudi la asignacin o se hizo indigno o
incapaz, como ocurrir cuando fallece antes que el testador, y
c)
Cuando se otorg un testamento privilegiado y ste caduc por alguna de las
causas que seala la ley.

II. EL DERECHO DE REPRESENTACIN

1. Formas de suceder abintestato.
Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal, ya por derecho
de representacin" (art. 984, inc. 1).
Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, proprio nomine, directamente, como consecuencia de la situacin que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.
Suceder por representacin significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su
sitio, sustituyndola en virtud de la autorizacin de la ley.
Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con
anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los parientes de
grado ms prximo excluyan a los de grado ms remoto. El hijo excluira al nieto. No
podra el nieto suceder al abuelo a travs de su padre porque ste falleci antes y era,
por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1). Para que el nieto suceda es
menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su padre, vacante por la muerte de
ste; as podr compartir la herencia con su to. Tal es el derecho de representacin.
2. Definicin
Define la representacin el art. 984: "La representacin es una ficcin legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no
pudiese suceder".
Es una ficcin porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y
tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde. Sin embargo se critica
la denominacin ficcin, pues se seala que es la ley la que llama al representante en
vez del representado.

48

Tiene lugar la representacin si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder, de

donde fluye una peculiaridad de nuestro Cdigo: se puede representar a una persona
viva.
3. Personas que intervienen en la representacin.
Intervienen en la representacin tres personas:
a)

El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;

b)
El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar
queda, por este motivo, vacante, y
c)
El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar de
ste para suceder al causante.
4. Requisitos del derecho de representacin
El derecho de representacin tiene lugar a condicin de reunirse los siguientes
requisitos:
1.
Que se trate de una sucesin intestada;
2.
Que falte el representado;
3.
Que el representante sea descendiente del representado;
4.
Que el representado sea pariente del causante, en los grados que seala la ley,
5.
Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.
4.1 Debe tratarse de una sucesin intestada.
En principio, el derecho de representacin tiene lugar solamente en la sucesin
abintestato.
Esta conclusin fluye de la ubicacin del art. 984 entre las reglas de la sucesin
intestada y se confirma con el texto de la disposicin.
En la sucesin testada, si falta el asignatario, no ocuparn su lugar sus descendientes;
recogern la asignacin los herederos abintestato del causante.
El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, "los
descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste", salvo que el
testador haya manifestado voluntad contraria.
La doctrina tradicional suele justificar el campo de aplicacin de la representacin en el
hecho que la sucesin intestada constituye una presuncin de la voluntad del testador,
mientras que en la sucesin testada se debe estar a la voluntad expresa del causante; por
49

ello slo en la sucesin intestada se puede presumir igual afecto respecto del hijo como
de sus descendientes, ya que en la sucesin testamentaria, si ese es el deseo del testador,
puede recurrir al mecanismo de las sustituciones.
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representacin en la sucesin testada:
en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legtimas.
a)
Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen
indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguneos de grado
ms prximo, segn el orden de la sucesin intestada, "teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas legales". Por ejemplo el testamento dispone
dejo un cuarto de mis bienes a mis parientes: en tal caso se entienden llamados los
consanguneos de grado ms prximo segn las reglas de la sucesin intestada y tiene
lugar el derecho de representacin. Hay quienes no ven en este caso ninguna excepcin
debido a que hay remisin expresa a las normas de la sucesin intestada, dentro de las
cuales est el derecho de representacin.
b)
De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y
"representados" segn las reglas generales de la sucesin abintestato. Al igual que en el
caso anterior, algunos autores estiman que en este caso no hay ninguna excepcin
debido a que hay remisin expresa a las normas de la sucesin intestada.
4.2 Debe faltar el representado.
El derecho de representacin exige que falte el representado, bien sea porque no quiere
o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado vacante.
No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz, indigno o ha
sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia.
El art. 987, inc. 2 prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al indigno,
al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto".
Normalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido
antes que el causante. Pero nuestro Cdigo admite la representacin de una persona
viva que, por las dems causas que se sealaron, no quisiese o no pudiese suceder.
Pens el legislador, con razn, que no era justo que los hijos expiaran los pecados de
los padres.
Cabe agregar a este respecto que el Cdigo ha regulado en el art. 250 N3 el
denominado peculio adventicio extraordinario, el cual tiene lugar precisamente para
cuidar que el padre titular de patria potestad no tenga el derecho legal de goce (y por
ende la administracin) de las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
50

incapacidad, indignidad o desheredamiento de l.

4.3 El representante debe ser descendiente del representado.
La representacin tiene lugar solamente en la descendencia; jams opera a favor de los
ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al abuelo; pero a ste no
le es posible suceder al nieto por derecho de representacin.
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de grado
ms prximo excluya al de grado ms remoto. Si hay un solo ascendiente de grado ms
prximo, ste suceder exclusivamente. Tal es la regla del art. 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la representacin en
favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva todo.
La representacin tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.
El art. 740 del Cdigo francs formula expresamente esta regla: "La representacin
tiene lugar hasta el infinito en lnea recta descendiente". Nuestro Cdigo establece una
regla, a la postre, anloga: "Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese
querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin" (art. 984,
inc. 3). El hijo podr representar no slo a su padre para suceder al abuelo, sino a ste
para suceder al bisabuelo.
4.4 Parentesco entre el representado y el causante.
El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha de
mediar, adems, entre el representado y el causante, alguno de los parentescos que
seala la ley.
El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos.
De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante
descendiente, o hermano.
El art. 986, inc. 2, aade: "Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representacin.
Ejemplos:
Primer ejemplo.

51

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos

de B. B es descendiente del causante X.
Segundo ejemplo.

El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes

que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B. B es hermano del
causante X.
4.5 El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.
El representante debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente
sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hbil para recoger la asignacin.
En otros trminos, para suceder por representacin es menester ser capaz y digno
como si se sucediera por derecho personal al causante.
5. El representante sucede directamente al causante.
Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habran
correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial de la ley. El hijo
se "salta" al padre o madre.
Importantes consecuencias se siguen de este principio:
a)
El representante puede repudiar la herencia del representado y, no obstante,
representarle.
El art. 987 dispone expresamente: "Se puede representar al ascendiente cuya herencia se
ha repudiado";

52

b)
El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y suceder con tal que sea capaz y digno de suceder al causante;
c)
El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que
haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del representado, podr interponer una tercera, conforme al art. 520 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
6. Efectos de la representacin.
El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos
hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener ms derechos que los que
a ste habran correspondido.
Una consecuencia lgica es que los que suceden por representacin heredan por
estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el nmero de los representantes tocarn
entre todos la porcin que hubiera correspondido al representado.
As lo dispone el art. 985, inc. 1: "Los que suceden por representacin heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado".
En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama", salvo que la misma ley
seale otra forma de divisin (art. 985, inc. 2).
Una forma de divisin diversa seala el art. 990. Concurriendo hermanos de doble
conjuncin con hermanos paternos o maternos, aqullos tocarn el doble que stos.
Ejemplos

El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A suceder por cabeza, mientras que C y
D sucedern por estirpes. A recibir la mitad y la otra mitad se dividir, en iguales
partes, entre C y D.

53

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B, premuertos
ambos. La herencia se dividir en dos partes. C y D dividirn por dos la porcin que
pudo corresponder a A. E, F y G dividirn por tres la porcin que habra tocado B.
7. Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin.
a)
El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada;
el derecho de representacin procede slo en la sucesin abintestato, salvos los casos
de los arts. 1064 y 1183;
b)
El derecho de transmisin no exige ningn parentesco y aprovecha a cualquier
heredero; el derecho de representacin exige un parentesco: el representante ha de ser
descendiente y el representado descendiente o hermano del de cuius;
c)
En el derecho de transmisin, el transmitente debe sobrevivir al primer causante;
en el derecho de representacin no es menester que el representado sobreviva al
causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de
suceder por haber fallecido;
d)
En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder
al transmisor; en el derecho de representacin, basta que el representante sea capaz y
digno de suceder al de cuius porque se prescinde del representado;
e)
El derecho de transmisin tiene lugar a condicin de que se acepte la herencia
del transmisor; en el derecho de representacin no es necesario que se acepte la
herencia del representado porque se puede representar al ascendiente cuya herencia se
ha repudiado;
f)
El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin expresar su propsito de aceptar o repudiar. El derecho de representacin no supone la muerte del representado porque se puede representar al vivo, y
g)
Por el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias y legados. Por derecho de representacin se adquieren herencias porque slo cabe en la sucesin
intestada y la ley no instituye asignaciones a ttulo singular.

54

III. ORDENES DE SUCESIN

1. El sistema de rdenes.
El sistema de la sucesin intestada descansa en la distribucin de los parientes en clases,
categoras u rdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesin es el conjunto de herederos abintestato que considerados
colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados tambin
colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso examinar
a qu orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado
ms prximo excluyen a los de grado ms lejano, salvo que intervenga el derecho de
representacin en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.
2. Clases de rdenes
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, nuestro Cdigo Civil distingua dos
rdenes de sucesin, atendiendo a si el causante era hijo legtimo (orden regular) o hijo
natural (orden irregular). La ley N 19.585 derog las diferencias entre hijos legtimos y
naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesin intestada.
3. Parientes que fijan el orden.
Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros que
simplemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de sucesin se denomina del cnyuge y ascendientes.
Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes que fijan
el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesin faltan los ascendientes y el
cnyuge, se pasar al tercer orden de sucesin.
4. rdenes de sucesin.
Los rdenes de sucesin son cinco:
1)
De los descendientes;
2)
Del cnyuge y ascendientes;
3)
De los hermanos;
4)
De los colaterales, y
55

5)

Del Fisco.

La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en lneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la lnea colateral.
4.1 Primer orden de sucesin o de los descendientes.
Est compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente. El artculo 988 dispone que
los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos" (inc. 1). Los hijos pueden
ser tambin representados (art. 986). Por ello es que este orden puede denominarse,
tambin, de los "descendientes".
En este orden de sucesin tambin comparece el cnyuge sobreviviente, en su calidad
de heredero legitimario del causante.
Por otra parte debe considerarse que en conformidad a la Ley 19.620, que regula en la
actualidad el sistema de adopcin en nuestro pas, el adoptado pasa a tener el estado
civil de hijo de los adoptantes y extingue su filiacin anterior. Sin embargo, la
legislacin de adopcin anterior (Leyes 7.613, 16.346 y 18.703) establecan un rgimen
distinto.
- Situacin del cnyuge en este orden de sucesin
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 988 los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste
concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser:
a)
Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; o,
Por ejemplo, si concurren el cnyuge y tres hijos del causante, el cnyuge se cuenta por
dos y le corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un
quinto.
b)
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Esta regla se aplicar
cuando el cnyuge concurra con ms de seis hijos, porque hasta ah su herencia es igual
o ms que la cuarta parte que le garantiza el precepto. En efecto, si el cnyuge concurre
56

con seis hijos, como se cuenta por dos, la herencia se divide en ocho y al cnyuge le
correspondern dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren menos, siempre su
porcin ser superior al cuarto garantizado.
En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al cnyuge
sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir
entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta
lo dispuesto en el artculo 996.
Finalmente cabe anotar que parte de la doctrina ha criticado esta norma porque
concedera demasiados derechos al cnyuge sobreviviente en desmedro de los hijos, y
adicionalmente porque no se encuentra regulada la situacin de los matrimonios
separados durante largo tiempo.
- Caso en el que slo hay hijos, esto es, no concurre el cnyuge
La herencia se divide por igual entre todos ellos, sean de filiacin matrimonial como no
matrimonial. En el Cdigo original en cambio se establecan ciertas diferencias entre las
distintas clases de hijos: la porcin del hijo natural era la mitad de la que corresponda al
hijo legtimo, pero adems la porcin de los hijos naturales en conjunto no poda
exceder de la cuarta parte de los bienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la
sucesin intestada.
- El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separacin
judicial, no tendr parte en la herencia intestada.
As lo dispone el artculo 994, inc. 1. En conformidad a la Nueva Ley De Matrimonio
Civil, para que opere esta prdida de derechos hereditarios es necesario que haya
mediado falta imputable al otro y que ella constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que haga intolerable la vida en comn. Para que se produzca esta
prdida es necesario adems que ella se encuentre ejecutoriada y debidamente
subinscrita para ser oponible a terceros. Finalmente es necesario hacer presente que en
conformidad al art. 38 de esta ley la reanudacin de la vida en comn pone fin al
procedimiento destinado a declarar la separacin o a la ya decretada, y, en este ltimo
caso, reestablece el estado civil de casados.
En el caso del matrimonio nulo, es claro que el cnyuge no tiene derechos
hereditarios abintestato debido a que la nulidad implica que el matrimonio nunca
existi.
En el caso del matrimonio putativo la doctrina tambin estima que el cnyuge pierde
los derechos hereditarios, debido a que el matrimonio putativo supone, para producir
57

sus efectos, la buena fe de los cnyuges; desde el momento en que esta cesa, el
matrimonio deja de producir sus efectos Y esta buena fe es incompatible con la sola
notificacin de la demanda de nulidad.
Sin embargo podra estimarse que hay un caso en el cual sera posible que el cnyuge
cuyo matrimonio ha sido anulado igualmente tiene derechos sucesorios abintestato:
cuando la accin de nulidad se interpone despus de la muerte de uno de los
cnyuges y el otro se encontraba de buena fe y cumpla con los dems requisitos del
matrimonio putativo.
Finalmente cabe sealar que en el caso de divorcio (con disolucin de vnculo), el
cnyuge pierde todos sus derechos sucesorios abintestato, debido a que se extingue el
estado civil de cnyuge (y se adquiere el de divorciado). As por lo dems lo seala de
modo expreso el art. 60 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil.
4.2 Segundo orden de sucesin o del cnyuge y ascendientes.
Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artculo 989 dispone que la
sucesin se divida entre el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms
prximo.
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el
cnyuge y un tercio a los ascendientes de grado ms prximo. Para el caso de que slo
exista un solo ascendiente en el grado ms prximo, ste lleva toda la porcin destinada
a tales parientes, puesto que el grado ms cercano excluye a los dems.
Puede ocurrir que slo haya cnyuge o slo haya ascendientes. Si slo hay cnyuge
sobreviviente, toda la herencia es para l, y si slo hay ascendientes, toda la herencia es
para stos. Debe tenerse presente que no opera la representacin respecto de los ascendientes.
Finalmente cabe sealar que en conformidad a la actual Ley de Adopcin el adoptante
es considerado como padre para todos los efectos legales, entre ellos el ser sucesor
abintestato.
-

Cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial

Se aplica al cnyuge sobreviviente la regla del artculo 994, inc. 1 : si ha dado causa a la
separacin judicial por su culpa, ningn derecho tiene en la sucesin intestada.
-

No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su

descendiente.

58

En conformidad al artculo 994, inc. 2, no sucedern abintestato los padres del

causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203, esto es,
si el hijo, alcanzada su plena capacidad y manifieste por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.
4.3 Tercer orden de sucesin, o de los hermanos.
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 990, no concurriendo ni descendientes, ni
ascendientes ni cnyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en la parte de ella
que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de doble conjuncin; pero la
porcin de aqullos ser igual al doble que la de stos (art. 990, inc. 2).
Los hermanos de doble conjuncin son aquellos que son hijos de un mismo padre o
madre, y que en conformidad al art. 41 se llaman hermanos carnales. Los de simple
conjuncin son slo hermanos ya por parte del padre (hermanos paternos) ya por
parte de la madre (hermanos maternos).
Como la representacin se aplica a los hermanos, los sobrinos, en ausencia del
hermano, quedan en este orden.
4.4 Cuarto orden de sucesin, o de los colaterales.
No concurriendo descendientes, ascendientes, cnyuge sobreviviente ni hermanos,
suceden los dems colaterales del causante. Este derecho se extiende slo hasta el sexto
grado, en conformidad al artculo 992 (vulgarmente llamados primos de segundo
grado).
Una vez ms, los colaterales de doble conjuncin llevan el doble de la porcin que los
de simple conjuncin. De este modo, pueden heredar los primos del causante. Debe
tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los
hermanos del causante, puesto que en ese caso operara el derecho de representacin.
En conformidad al artculo 992, los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre
a los otros.
Finalmente cabe preguntarse que ocurre con los colaterales por afinidad (por ejemplo
el cuado). Si bien el art. 992 no dice nada al respecto, se estima que estos colaterales
no son herederos abintestato; as lo ratificara la historia fidedigna del Cdigo (que
antiguamente contena una norma en la cual expresamente se exclua a los afines pero
que se derog por innecesaria) y porque toda la sucesin abintestato discurre sobre la
base de la consanguinidad. As lo ha declarado nuestra jurisprudencia desde el ao
1951.

59

4.5 Quinto orden de sucesin, el Fisco.

En conformidad a lo dispuesto en el artculo 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco.
Cuando no existen herederos abintestato se habla de herencias vacantes; por ende, el
Fisco concurre nicamente en el caso que una herencia tenga tal calidad.

IV. SUCESIN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA

En conformidad al artculo 952 la sucesin puedeser de tres clases: ntegramente
intestada; totalmente testada o puede ser parte testada y parte intestada.
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no lleg a expresarse o
se frustr. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento, arregladas a derecho,
prevalecen. El artculo 996 da una serie de reglas para el caso de una sucesin mixta.
1. Como se divide la herencia.
El art. 996, inc. 1, enuncia esta norma: "Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales".
Supngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La herencia pertenecer a los herederos abintestato. Pero ser menester pagar primeramente los legados y los herederos recibirn slo el remanente, si lo hay.
Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tena herederos forzosos.
2. Sucesores a la vez por testamento y abintestato.
Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley tambin
llame a la sucesin abintestato.
Por ejemplo, el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favor de A de
$50.000; el acervo lquido, entretanto, asciende a $300.000.
Aplicando la regla del inc. 1 del art. 996, debera cumplirse el testamento y pagarse
primeramente el legado de A. El remanente de $250.000 se distribuira entre A y B,
correspondiendo a cada uno $125.000. El resultado final sera que A tocara $175.000 y
B $125.000.

60

Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intencin de favorecer al asignatario

testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para enterarle
lo que por ley habra de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, en suma,
que la asignacin testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar el
heredero sucediendo abintestato. En otros trminos, la asignacin testamentaria se
supone hecha en pago total o parcial de la asignacin legtima. El art. 996, inc. 2,
prescribe: "Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la
porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio
de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra". Para ciertos autores esta
solucin no es del todo lgica debido a que si el testador hace una asignacin
testamentaria sera evidentemente con el deseo de favorecer a los herederos nombrados
en el testamento.
Por consiguiente, la asignacin testamentaria no se deduce de la masa de bienes sino
que, dividida la herencia, la porcin que corresponda al asignatario testamentario se le
enterar con la asignacin que recibi por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se dividir por mitades entre A y B y cada uno
tocar $150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porcin de A se le enterar
con el legado de $50.000.
3. Facultad de retener la porcin testamentaria.
Es evidente que si la porcin que toca a una persona sucediendo por testamento es
superior a lo que le correspondera abintestato, hay que entender que el testador ha
querido favorecerla especialmente.
Por esto, la imputacin de lo que se recibe por testamento a lo que correspondera
abintestato es "sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la
otra" (art. 996, inc. 2).
4. Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador.
Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una voluntad
contraria.
Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputar a lo que le corresponda
abintestato lo que reciba por testamento y se aplicar, sin atenuante, la regla del inc. 1
del art. 996.
Consecuente con el sistema del Cdigo, el inc. 3 del art. 996 dispone: "Prevalecer
sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda".
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no corres61

ponder a derecho cuando vulnere tales asignaciones.

5. Primero se pagan las legtimas y mejoras.
En conformidad al inciso final del art. 996 la regla del inciso primero se aplicar una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la
herencia.

62

C. LA SUCESION TESTADA
I. GENERALIDADES
1. Concepto
De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En trminos generales, la ley regula la sucesin a falta de testamento, interpretando la
voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad
expresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradicin romana a que nuestro Cdigo se ha mantenido fiel.
La sucesin testada es la transmisin que hace el causante de sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento.
2. Definicin y caracteres del testamento
La expresin testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significaran testimonio de la voluntad. Ulpiano lo defina como la contestacin justa
de nuestra mente hecha solamente para que valga despus de nuestra muerte.
El art. 999 define el acto testamentario: El testamento es un acto ms o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l mientras viva.
En la definicin se destacan los caracteres ms importantes del testamento:
a)
El testamento es un acto jurdico unilateral y unipersonal;
b)
Es un acto personalsimo;
c)
Es un acto solemne;
d)
Es un acto mortis causa;
e)
Tiene por objeto disponer de los bienes;
f)
Es un acto esencialmente revocable.
2.1 El testamento es un acto jurdico unilateral y unipersonal.

63

El testamento es un acto jurdico unilateral. El testamento es un acto, esto es, una

manifestacin unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del testador y para
su formacin requiere nicamente de dicha voluntad. Este carcter unilateral no se ve
desdibujado por el hecho que para que las asignaciones por causa de muerte requieran
de la aceptacin de sus destinatarios, pues la voluntad de stos no es requerida para el
perfeccionamiento del testamento, el cual ya existe.
Por otra parte el carcter unipersonal se deriva del art. 1003, el cual dispone que el
testamento es un acto de una sola persona. Por ello son nulas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sea en
beneficio mutuo de los otorgantes o de una tercera persona (art. 1003, inc. 2). La ley
prohbe, pues, los testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de
hermandad, que toleraba la legislacin espaola en ciertos casos. Tampoco se aceptan
las disposiciones captatorias (art. 1059);
2.2 El testamento es un acto personalsimo
No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de los
escassimos actos en que no tiene cabida la representacin. El art. 1004 establece: La
facultad de testar es indelegable. Como habra una verdadera delegacin parcial el art.
1063 dispone que La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno.
2.3 El testamento es un acto solemne
El testamento es un acto solemne, esto es, est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
Ms solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un acto
solemne. Las expresiones ms o menos solemne que emplea la definicin del art. 999
aluden a la clasificacin de los testamentos en solemnes y menos solemnes o
privilegiados.
El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se
manifieste siempre en forma solemne es doble:
1.
Porque as queda una prueba preconstituida de cul fue la real voluntad del
testador, y
2.
Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica; en efecto, l
da origen a la sucesin por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de
solemnidades los actos de trascendencia en el Derecho. Las formalidades hacen que la
voluntad se manifieste en forma ms clara y reposada, evitando en lo posible la
concurrencia de vicios en ella.
64

El carcter solemne explica el contenido de los arts. 1000 y 1002. En virtud del primero
toda liberalidad que no se haga perfecta sino por la muerte del otorgante es un
testamento y est sujeto a sus formalidades (salvo las donaciones revocables entre
cnyuges). Por su parte el art. 1002 establece que las cdulas o papeles a que se refiera
el testador en el acto testamentario, no se miran como partes de l, aunque el testador
lo ordene.
2.4 El testamento es un acto mortis causa
El testamento es un acto en que el testador dispone para despus de su muerte; est
llamado a producir pleno efecto despus de sus das.
En vida del testador, el testamento es slo un proyecto; se reputa que persevera en l,
mientras no manifieste una voluntad contraria. La muerte transforma este proyecto en
la definitiva e irrevocable expresin de la voluntad del testador.
El carcter mortis causa del testamento ha de entenderse referido slo a las
disposiciones de bienes contenidas en l en el caso que contenga otros actos o
declaraciones. Por ello en algunos casos los efectos de dichos actos se producen, no a la
muerte del causante, sino una vez prestada la voluntad en el acto testamentario, como
ocurre con el reconocimiento de un hijo.
2.5 El objeto fundamental del testamento, pero no nico, es disponer de
los bienes
La definicin del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se dispone de
los bienes. Por el testamento puede disponerse del todo o de una fraccin del
patrimonio (art. 952, inc. 2).
El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposicin alguna de bienes no sera
testamento. Pero, qu es entonces? Todo acto de ltima voluntad que contiene una
disposicin permitida por ley es un testamento (Planiol).
En efecto, el testamento tiene necesariamente por contenido tambin declaraciones,
como ocurre con aquellas que la ley ordena hacer (por ejemplo el nombre y apellido del
testador) u otras que la ley permite hacer, como el reconocimiento de un hijo. De este
modo, la norma legal slo ha querido sealar la finalidad fundamental del testamento,
que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo no matrimonial (art. 187
N 4), nombramiento de partidor (art. 1324), designacin de un tutor o curador (art.
353).
En derecho existen concepciones formales y sustanciales del testamento. Segn las
primeras, hay testamento cada vez que se utiliza la forma testamentaria con
65

prescindencia de su contenido, mientras que segn las segundas hay testamento slo
cuando el contenido de ste es dispositivo de bienes. Como es claro, nuestro Cdigo
Civil asumi la primera de estas concepciones, por lo que si el testamento no contiene
ninguna disposicin de bienes, tal testamento ser totalmente vlido, pero como es
lgico a tal sucesin se le aplicarn las normas de la sucesin intestada, y la ley
determinar el destino de los bienes del causante.
2.6 El testamento es esencialmente revocable
La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone: Todas las
disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas.
Son nulas todas las clusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el
testamento o se imponga restricciones para su ejercicio. El art. 1001 insiste en ese
orden de ideas: 1) Las clusulas derogatorias de clusulas testamentarias futuras se
tendrn por no escritas, aunque se confirmen bajo juramento; 2) Si el testamento
expresa que no valdr su revocacin por otro posterior si no se hiciere con ciertas
palabras o seales, la disposicin se tendr por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la ms eficaz de las medidas que aseguran la libertad
de testar.
Tratndose de manifestaciones de voluntad distintas a las disposiciones de bienes, la
posibilidad de revocacin de las mismas deber analizarse en funcin de la naturaleza
que estas revistan. As por ejemplo el nombramiento de un albacea o partidor son
plenamente revocables por otro testamento; en cambio no ocurre lo mismo con el
reconocimiento de un hijo, el cual es irrevocable una vez prestado no obstante
contenerse en un testamento.

II. REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Como todo acto jurdico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos
generales que condicionan la validez de tales actos.
Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen relacin
con la capacidad de testar y con la voluntad del testador que ha de estar exenta de
vicios. Los segundos se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a
las formalidades o solemnidades de que est revestido.

66

1. CAPACIDAD DE TESTAR
1.1 La capacidad es la regla general
La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar validamente un testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepcin de aquellas
que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la incapacidad es la
excepcin.
Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la capacidad de
testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades
para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.
1.2 Quines son incapaces
El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar:
a)

Es inhbil para testar el impber, en razn de su falta de discernimiento;

b)
Es igualmente inhbil el que se hallare bajo interdiccin por causa de
demencia.
Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lcido (art. 465, inc. 1);
c)
Son inhbiles los que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad
u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos sern vlidos, a
menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de ejecutar el
acto (art. 465, inc. 2).
La regla es ms amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no se
encuentre en su sano juicio. No se requiere una privacin habitual o permanente de
razn. Basta la privacin actual o contempornea al otorgamiento del testamento, ya
por ebriedad, drogadiccin, hipnosis, etc.
d)

Es incapaz de testar todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

67

Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna disposicin
testamentaria que se d a conocer por un s o un no, o por un signo de afirmacin o
negacin, contestando a una pregunta.
La enumeracin anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que las
personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Por tanto, son capaces los menores adultos y el Cdigo expresamente ha dicho que no
requieren autorizacin del padre o madre (art. 262).
Sern igualmente hbiles los prdigos puestos en interdiccin de administrar sus bienes.
1.3 La capacidad debe existir al tiempo del testamento
La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento.
Dos consecuencias prev el art. 1006 que se desprenden de esta regla:
a)
El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006, inc.1,
dispone: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa;
b)
Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El art.
1006, inc. 2, aade que el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
El testamento, como todo acto jurdico, requiere una voluntad exenta de vicios (art.
1445).
El Cdigo ha reglamentado la fuerza y sealado una regla especial al respecto;
asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio
de la voluntad.
2.1 La fuerza
El art. 1007 dispone: El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la
fuerza, es nulo en todas sus partes.
La disposicin plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres que
debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sancin que acarrea:
68

a)
Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o
condicin, como aquella que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
La frase en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza significa, para algunos
autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos, de
modo que bastara para viciar la voluntad cualquiera presin en el nimo del testador
que le prive de su plena libertad (Claro Solar). Para otros esta frase implicara incluir al
temor reverencial como vicio del consentimiento.
Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciar el testamento,
sino que sta puede operar en los hechos de cualquier forme o manera. La Corte
Suprema ha dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede ser
otra que la que es capaz de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la
naturaleza del hecho en que consiste la fuerza, en relacin con el estado, sexo o
condiciones del testador;
b)

El testamento viciado por la fuerza es nulo en todas sus partes.

Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartndose el Cdigo de la

regla general del art. 1682.
Pero es manifiesto que la disposicin significa solamente que el testamento queda
ntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones que no han
sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusin que se desprende, en primer trmino, del sistema legal en materia
de nulidades. El art. 1682 seala las causales de nulidad absoluta y termina expresando
que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.
Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de
nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El legislador cambi de
criterio y declar nulo el testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.
2.2 El error
(i)

Error en el motivo.

En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: La asignacin que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error
no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
69

De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la persona
no vicia el consentimiento, a menos que la consideracin de ella sea determinante del
acto, como sucede en el testamento y dems actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en seal de gratitud por un servicio
prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no
valdr la asignacin.
En cuanto a la sancin a esta clase de vicio se sostiene que sera la nulidad absoluta
debido a que el art. 1058 seala que la disposicin se tendr por no escrita, lo que
equivale a decir que es inexistente, o bien nula absolutamente de no aceptarse la teora
de la inexistencia. Por otra parte esta nulidad ser parcial, pues slo afecta a la clusula
testamentaria en que incide.
Una lgica consecuencia del art. 1058 seala el art. 1132. Si el testador manda pagar lo
que cree deber y no debe, no vale la disposicin. Si manda pagar ms de lo debido, no
se deber el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo.
(ii)

Error en el nombre o calidad del asignatario

El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si no hubiere dudas

acerca de su persona (art. 1057). Por este motivo el art. 1065 establece que si la
asignacin es concebida en trminos de ignorarse a cual de dos o ms personas
beneficia, ninguna de ellas tendr derecho a la asignacin.
2.3 El dolo
Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin
testamentaria del difunto (art. 968, N 4) o faculta para desheredarlo (art. 1208 N3).
La aplicacin de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al art.
1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de
las partes. Es obvio que el dolo no podr cumplir con este segundo requisito en el
testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo tambin vicia la voluntad en los actos unilaterales.
Viciar la voluntad el dolo que es determinante en el testamento.

70

III. FORMALIDADES LEGALES

La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est
revestido. Es as como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y
menos solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2). El testamento solemne puede ser
otorgado en Chile o en pas extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado. Testamento solemne abierto,
nuncupativo o pblico, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones
a los testigos (inc. final del art. 1008, parte primera). Testamento solemne cerrado es
aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (inc. final del
art. 1008, parte final).
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en
conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podr ser abierto o cerrado) o en
conformidad a ley extranjera (arts. 1027 y 1028)
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse alguna de
las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares expresamente
determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3). Son especies de testamento menos solemnes
o privilegiados: el verbal, el militar y el martimo (art. 1030).
1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
A. REGLAS GENERALES COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE
El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, est sujeto a dos reglas
comunes:
a)

Debe ser escrito.

El art. 1011 dispone El testamento solemne es siempre escrito. Dicho testamento

escrito debe adems contener ciertas menciones que la ley ordena sealar.
b)

Debe otorgarse ante testigos hbiles.

La ley no slo ha exigido la presencia de testigos, para dar ms seriedad al acto

testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones necesarias para serlo.

71

El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en
Chile:
1)
Los menores de 18 aos;
2)
Interdictos por causa de demencia;
3)
Los actualmente privados de razn;
4)
Los ciegos;
5)
Los sordos;
6)
Los mudos;
7)
Los condenados a alguna de las penas designadas en el N 7 del art. 267 y, en
general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos;
8)
Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9)
Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10) Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1024. Este ltimo precepto se refiere al testamento
cerrado otorgado por algn testador que no pudiere entender o ser
entendido de viva voz. Entre estas personas estn los extranjeros que no
sepan el idioma castellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas
que no entiendan su idioma.
Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del demente
interdicto bastar probar la interdiccin; en cambio, si se trata de un demente no
interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deber demostrar la demencia
actual, esto es, contempornea del testamento.
-

Habilidad putativa

Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su

conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o putativa
puede ser suficiente.
La habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos y requiere la
concurrencia de varios requisitos que seala el art. 1013: Si alguna de las causas de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento
se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se
invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
De esta suerte, es menester:
a)

Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;

b)
Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el
testamento; y
72

c)
Que la opinin que considera hbil al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y pblicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a
validar el testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz,
aplicando el principio de equidad de la vieja frmula error comunis facit jus (error comn
constituye derecho).
-

Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir

No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y que
estn domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.
Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dos reglas importantes:
a)
Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o
agrupacin de comunas en que se otorga el testamento;
b)
Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.
B. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO
1. Concepto
El testamento abierto, pblico o nuncupativo se caracteriza porque el testador da a
conocer su declaracin de ltima voluntad.
El art. 1015 establece que lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el
acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y
a los testigos.
2. Maneras de otorgar testamento abierto
El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras:
a)
b)

Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o

Ante cinco testigos.

3. Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto

73

El art. 1014, inc.1, establece que el testamento abierto se puede otorgar ante
competente escribano y tres testigos. El trmino escribano equivale actualmente al de
notario.
Aade el art. 1014, en su inc. 2, que puede hacer las veces de notario el juez de letras
del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.
4. Otorgamiento mismo del testamento abierto
4.1 Escritura del testamento.
El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito.
No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos.
Lo corriente y prctico ser que el testador lleve escrito el testamento o haya enviado
previamente un borrador al notario para su escrituracin. Sobre el particular, el art.
1017, inc.1, establece: El testamento abierto podr haberse escrito previamente.
Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ninguna disposicin lo
exige. En la prctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, al
igual que las escrituras pblicas.
El documento deber contener, adems de las disposiciones testamentarias, los datos
necesarios para individualizar al testador y a los testigos.
Dice el art. 1016: En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el
lugar de su nacimiento; la nacin a la que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y
si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en
su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquiera otros hijos del
testador, con distincin de vivos o muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada
uno de los testigos. Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren
el testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento;
y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.
A estas enunciaciones el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales aade la indicacin
de la hora.
4.2 Lectura del testamento.
Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador hace saber
al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene
mediante la lectura del testamento.
74

Por este motivo el art. 1017, inc. 2 dispone que el testamento ser todo l ledo en
alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto.
El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces; si se
trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, proceder a su lectura el
testigo que designe el testador.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se lee el
testamento, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn
todo el tenor de sus disposiciones (art. 1017, inc. 3). El precepto est en perfecta
armona con el inc. final del art. 1015 El testamento ser presenciado en todas sus
partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos
testigos.
Es necesaria dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca de si es menester
dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige tal
constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso que
se dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo expresamente, como
ocurre en el testamento del ciego (art. 1019). Adems porque son dos cosas distintas la
solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el
testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una
manera de acreditarla. La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne,
debe bastarse a s mismo para probar que se han observado las solemnidades legales
(Claro Solar).
4.3 Firma del testamento.
El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1, expresa: Termina
el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Prev la disposicin el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal evento
se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa (art. 1018, inc.
2).
Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar otro de ellos firmar
por l y a ruego suyo, expresndolo as (art. 1018, inc. 3).
5. Personas que slo pueden otorgar testamento abierto
Una persona puede normalmente a su eleccin, otorgar testamento abierto o cerrado.
Por excepcin algunas personas slo pueden otorgar testamento abierto.
75

Ellas son:
a)
El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito.
b)
El que no sabe leer y escribir.
5.1 Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito.
El art. 1019 dispone que estas personas slo podrn testar nuncupativamente.
Este testamento abierto est sujeto a diversas reglas especialsimas:
a)
Debe ser otorgado ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal y
tres testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante cinco testigos;
b)
El testamento est sometido a una doble lectura. En el caso del ciego deber ser
ledo en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por
uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratndose del sordo o del
sordomudo, ambas lecturas debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en
lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma.
c)
Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble
lectura. El art. 1019 dispone que se har mencin especial de esta solemnidad en el
testamento.
5.2 Testamento del que no sabe leer ni escribir
El art. 1022 prescribe: El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento
cerrado. A contrario sensu, esta persona deber otorgar testamento abierto.
La regla es lgica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo menos,
firmado por el testador.
Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir est sometido a las reglas
generales.
6. Trmites para la ejecucin del testamento abierto
La ejecucin del testamento est sujeta a diversos trmites que dependen de la forma de
su otorgamiento.

76

El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos.

Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente vlido, la situacin es
diversa por lo que toca a su ejecucin.
Esta diferencia se funda en el hecho que el testamento ante funcionarios y testigos es
un instrumento pblico, un acto autntico, que hace plena fe del hecho de haber sido
realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. En
cambio el testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado, cuya
autenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento. Algunos de
estos funcionarios llevan registro pblico en que el testamento queda incorporado;
otros funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un registro pblico,
puede otorgar el testamento fuera del registro. La ley no exige que el testamento ante
notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige slo para las escrituras
pblicas. En la prctica el testamento ante notario se otorga en el registro.
En resumen, el testamento abierto puede requerir, segn los casos, de dos diligencias
previas: la publicacin y la protocolizacin.
6.1 Testamento otorgado ante funcionario y otorgado en su registro
El testamento otorgado ante funcionario pblico e incorporado en su registro no
necesita de ningn trmite posterior para recibir cumplida ejecucin.
Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.
6.2 Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en un
registro
El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorpor en un registro
pblico, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a
peticin de parte interesada.
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el caso,
prcticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El art. 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del
testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al
tribunal, para que ordene su protocolizacin.
La disposicin aade que sin este requisito no podr procederse a su ejecucin.

77

La disposicin era clara. En vida del testador, el testamento poda protocolizarse en

cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolizacin
deba hacerse por orden judicial.
Pero el art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispuso que valdran como
instrumentos pblicos, una vez protocolizados, los testamentos solemnes abiertos que
se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolizacin se haya efectuado, a ms
tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento (art. 402, N 2), a
fin de resguardar la integridad y autenticidad del testamento.
La disposicin seala perentoriamente un plazo para efectuar la protocolizacin, so
pena de que el testamento no valdr como instrumento pblico.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvi que el plazo fijado
en el N 2 del art. 420 del C.O.T. no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco
testigos. El fallo, se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que estos testamentos
se otorgan en hojas sueltas, no puede aplicarse el precepto citado, porque antes de
protocolizar este testamento es previo proceder a su publicacin, consistente, entre
otras cosas, en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta
tramitacin judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible
cumplir el plazo exigido por el art. 420.
6.3 Testamento otorgado ante testigos
El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento pblico. Para recibir
ejecucin debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a
constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma
que en el testamento se expresa.
Adems, como el testamento no se ha insertado en un registro pblico, para fines de
seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.
El art. 867 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: La publicacin y
protocolizacin de los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la forma
prevenida en el art. 1020 del Cdigo Civil.
Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:
a)
b)
c)

Reconocimiento de las firmas del testador y los testigos;

Rubricacin del testamento por el juez;
Protocolizacin del testamento.
a) Reconocimiento de las firmas del testador y testigos

78

La publicacin del testamento consiste, en primer trmino, en el reconocimiento que

deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. El art. 1020 dispone: El
juez competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
Si uno o ms de los testigos no comparece, por su ausencia u otro impedimento,
bastar que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o
testigos ausentes (art. 1020, inc. 3);
En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas las
firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras
personas fidedignas (art. 1020, inc. 4).
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podr considerarse el
testamento como autntico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.
b) Rubricacin del testamento
Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe poner su
rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento (art. 1020, inc. 5).
c) Protocolizacin del testamento
Las diligencias de publicacin del testamento culminan con su protocolizacin.
Despus de rubricado, el juez lo mandar a entregar con lo obrado al escribano actuario
para que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020, inc. 5).
7. Juez competente
El juez competente para conocer de estas diligencias ser el ltimo domicilio del
testador, por regla general (art. 1009). El C.O.T. reitera esta regla.
C. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO
1. Concepto
El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y testigos
conozcan las disposiciones del testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que
lo haga, como en el testamento abierto.

79

El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el

acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
que en ella se contiene su testamento.
2. Forma nica de otorgar testamento cerrado
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga sus
veces y tres testigos o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado, en cambio,
slo puede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.
El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
3. Etapas del otorgamiento
3.1 Escritura del testamento.
El art. 1023, inc. 2, establece que el testamento deber estar escrito o a lo menos
firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento cerrado se distinguen
dos partes: el testamento mismo o memoria testamentaria y la cartula, sobrescrito o
cubierta. La memoria testamentaria que en verdad constituye el testamento, debe estar
escrito o a lo menos firmado por el testador. Al respecto pueden presentarse tres
situaciones:
Que el testamento est escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna de
que ste es vlido;
Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un tercero y firmado por
el testador. Tambin es inobjetable, pues la ley exige que el testamento est a lo menos
firmado por ste, y
Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est firmado
por l. Al respecto se plantea la discusin. La opinin dominante es que este testamento
sera vlido pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante
interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando
con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador. Otros en cambio sostienen
que no es necesario que est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo
uno o lo otro.
3.2 Cierre y sellamiento.

80

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023 inc. 3

dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrado o se cerrar
exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el testador
escribi o a lo menos firm y coloc bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro
medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la prctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su timbre en el
lacre.
3.3 Presentacin del testamento.
Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentar al notario y testigos. Este acto,
conforme al inc. 1 del art. 1023, es lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado.
La presentacin del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos.
Debe ser hecha de viva voz y en trminos tales que el notario y los testigos le vean,
oigan y entiendan.
Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola en presencia del notario y de
los testigos.
3.4 Redaccin y firma de la cartula.
Presentado el testamento debe escribirse la cartula o sobrescrito. Esta tarea compete al
notario.
El art. 1023, inc. 5, dispone: El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo
el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, da,
mes y ao del otorgamiento.
EL C.O.T. indica un requisito ms: la expresin de la hora (art. 414).
El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y de los
testigos y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023 inc. 6).
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de la cartula, que es esencial.
81

El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notara. Como una

medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es conveniente
protocolizarlo.
4. Unidad del acto
El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habr interrupcin
alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere
Esta regla est inspirada en el propsito de evitar las influencias de extraos durante el
otorgamiento del acto testamentario.
5. Presencia del testador, Notario y testigos
Seala el art. 1023, inciso final, una regla anloga a la que contempla el art. 1015, inc. 2,
para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarn presentes, adems del
testador, un mismo escribano y unos mismos testigos.
Slo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.
6. Testamento del que no puede entender ni ser entendido
Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden
otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1).
Tal es el caso del sordomudo que slo puede darse a entender por escrito y de las
personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas est sujeto a reglas especiales:
1.
Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma
del testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 N 11).
2.
El testador escribir de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la
equivalente en el idioma que prefiera, y har de la misma manera la designacin de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nacin a que
pertenece (art. 1024, inc. 2), y
3.

En lo dems se observarn las reglas de todo testamento cerrado.

7. Apertura y publicacin del testamento cerrado

82

Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir
ejecucin.
7.1 Quien puede pedir la apertura
El art. 869 del C.P.C. establece que puede pedir la apertura, publicacin y
protocolizacin del testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio por s
misma.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el testamento
del difunto (art. 968 N 5).
El peticionario deber acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010).
7.2 Juez competente para proceder a la apertura
El art. 1025, inc. 1, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin
ser presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009, ser juez competente
el del ltimo domicilio del testador.
Pero el C.P.C. establece que si el testamento se ha otorgado ante Notario que no sea el
del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho Notario (art. 868 del C.P.C.)
El juez del lugar en que se otorg el testamento proceder por delegacin del juez del
ltimo domicilio.
7.3 Comparecencia del notario y testigos
La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos reconozcan
sus firmas y la del testador. Es preciso, adems, que estas mismas personas declaren
que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo de su
otorgamiento.
El art. 1025, inc. 2, prescribe: No se abrir el testamento sino despus que el
escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando
adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la
entrega.
Prev la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los testigos.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el notario y los testigos
presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes
(art. 1025, inc. 3).
83

En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autoriz el testamento, ser

reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (art. 1025, inc.
4).
En caso necesario, si el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas
del notario y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas
(art. 1025, inc. 5).
As ocurrir cuando hallan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios no
establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes
De estas diligencias habr de levantarse el acta correspondiente que ser suscrita por el
juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del ltimo domicilio, el
original, junto con las diligencias de apertura, se remitir a este juez, y se dejar
archivada adems una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriz el
testamento (art. 868 del C.P.C.).
7.4 Protocolizacin del testamento
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica
el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el Notario
que lo autoriz o ante aquel que el juez designe. El art. 420 N 1 del C.O.T. dispone
que valdrn como instrumentos pblicos desde su protocolizacin Los testamentos
solemnes cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolizacin est sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc. 5, del C.C. y 417
del C.O.T., es decir, adems de protocolizarse el testamento mismo, tambin se
protocolizan los antecedentes que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura.
D. SANCIN POR LA FALTA DE SOLEMNIDADES LEGALES
La falta de cualquiera de las solemnidades de que est investido invalida el testamento.
Tal es la regla general del art. 1026, inc.1, aplicacin lisa y llana de la regla general del
art. 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisin de los requisitos o
formalidades prescritos por la ley, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato:
El testamento solemne abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no
tendr valor alguno.

84

Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc. 2 del art.
1026: Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el art.
1016, en el inc. 5 del 1023 y en el inc. 2 del 1024, no ser por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o
testigos.
De este modo, se tolera la omisin de las enunciaciones que se refieren a la
individualizacin del testador, notario o testigos si, no obstante, la identidad de estas
personas no resulta dudosa.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5 y 1024, inc. 2, prescriben adems, enunciaciones
relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al lugar, da,
mes, y ao del otorgamiento; a la expresin Testamento o a la equivalente en el
idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento cerrado de la persona que
no puede entender o ser entendida de viva voz. Qu sancin acarrea la omisin de
estas menciones? Para algunos la omisin de cualquiera solemnidad que no diga
relacin con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea su nulidad:
a)
Desde luego, la condicin que pone el inc. 2 del art. 1026 de que las omisiones
no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica que las
enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y
b)
De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendra que
admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del da, mes, y
ao del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por completo de fecha.
La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos,
sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de
varios testamentos, cul debe prevalecer.
Otros apoyndose en el tenor literal de la norma sealan que no hay nulidad si no hay
duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.
Captulo aparte merece la omisin de la hora. El art. 1026 sanciona la falta de las
solemnidades prescritas en los artculos precedentes y la exigencia de la indicacin de
la hora se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero para concluir que el
testamento es nulo basta la regla general del art. 1682. Abeliuk piensa que la nulidad no
es aplicable, y que slo procederan las sanciones que la ley establece para los Notarios
que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no sera atacable por esta sola
circunstancia.
Finalmente cabe sealar que nuestra jurisprudencia ha sostenido que nicamente se
encuentra legitimado activamente para solicitar la nulidad del testamento aquella
persona que en la hiptesis que prospere la accin y se declare la nulidad del acto
mortis causa, pase a ser heredero abintestato. Sin embargo tal interpretacin
85

jurisprudencial no concuerda con el artculo 1683, el cual seala que la nulidad absoluta
(como lo es la nulidad del testamento) tambin puede ser declarada por el juez de oficio
y puede ser solicitada por cualquiera que tenga inters en ello, lo cual incluira a otras
personas, como los acreedores de los herederos abintestato.
E. REGISTRO DE TESTAMENTOS
Con el fin de impedir que por desconocimiento o mala fe se tramite como intestada una
posesin efectiva que no lo es, y que en consecuencia la herencia termine en manos de
quienes no son los herederos, diversas leyes han dispuesto que los testamentos deben
inscribirse en diversos ndices o registros.
Antiguamente el Cdigo orgnico de Tribunales dispona que el Archivero Judicial de
Santiago deba llevar dos ndices, uno para los testamentos abiertos y otro para los
cerrados. Sin embargo, la Ley N 19.903 modific esta regulacin.
El art. 431 del C.O.T. dispone El notario llevar un libro ndice pblico, en el que
anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes; y otro privado en el que
anotar, en la misma forma, los testamentos cerrados con indicacin del lugar de su
otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos.
El primero estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo solicite y el
segundo deber mantenerlo reservado, no teniendo obligacin de exhibirlo, sino por
decreto de juez competente o ante una solicitud de un particular que acompae el
certificado de defuncin que corresponda al otorgante del testamento.
Por su parte el art. 439 seala que el hecho de haberse otorgado un testamento abierto
o cerrado ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber
figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el artculo 431, en un
Registro Nacional de Testamentos, que estar a cargo y bajo la responsabilidad del
Servicio de Registro Civil e Identificacin. Igualmente, debern figurar en este Registro
todos los testamentos protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificacin, dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las
nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios,
durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador
y la clase de testamento de que se trata.
En cuanto a la sancin por la no inscripcin del testamento en este registro, la doctrina
estima que siendo la inscripcin es una mera medida de publicidad el testamento no
inscrito es plenamente vlido. De este modo, la omisin de la inscripcin nicamente
implicar una sancin administrativa para el funcionario que incurri en la falta, sin

86

perjuicio de ser procedente en contra de l una accin de perjuicios por quien se

hubiese visto lesionado patrimonialmente por su trasgresin.
2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO
Este testamento puede otorgarse de dos maneras:
1.
2.

De acuerdo con las leyes del pas extranjero en que se otorga; y

En conformidad a las leyes chilenas

De la primera de estas formas puede valerse cualquier persona; de la segunda, slo los
chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.
A. TESTAMENTO DE ACUERDO CON LA LEY EXTRANJERA
1. Condiciones para su validez
El art. 1027 dispone: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria.
De esta disposicin fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:
1.
2.
3.

Debe ser un testamento escrito;

Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y
Es menester probar que se observaron las formalidades legales.
1.1 El testamento debe ser escrito

El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito. De este modo, no tiene valor
en Chile los testamentos verbales que se otorguen en el extranjero.
Esto implica una alteracin parcial del principio de Derecho Internacional Privado lex
locus regit actum, pues an cuando la ley del lugar de otorgamiento del testamento
admitiese la forma verbal para otorgar el testamento, l no tendr valor en Chile al no
ser escrito.
1.2 Prueba de la autenticidad
La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por
la persona y en la forma que en l se expresa (art. 17).

87

El Cdigo de Procedimiento Civil establece que los instrumentos pblicos, otorgados

en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendindose que lo estn
cuando en ellos consta el carcter de pblico y la verdad de las firmas de las personas
que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que,
segn la ley, deben acreditarlas (art. 345 del C.P.C.).
1.3 Prueba de la observancia de las formalidades legales.
El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del pas de su
otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere vlido en el extranjero,
tampoco ser vlido el testamento en Chile.
La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia,
corresponder a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la presuncin de conocimiento de la ley no
comprende las disposiciones de una legislacin extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La prueba pericial
es particularmente adecuada (art. 411 del C.P.C.).
2. Valor del testamento olgrafo.
Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los testamentos olgrafos,
esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados, de puo y letra por el
testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Cdigo no
reconoce validez al testamento olgrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado en pases
extranjeros que le reconocen eficacia, valdr en nuestro pas?
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el art. 1027 exige
probar la autenticidad del testamento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea
de instrumento pblico.
Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones:
- Uno, porque la nica exigencia de fondo que contiene el art. 1027 para la validez en
Chile del testamento otorgado en pas extranjero, es que sea escrito, y el testamento
olgrafo es tpicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado, y escrito
de puo y letra por el testador.
- Segundo, nuestro Cdigo acepta en general el principio del locus regit actum y, en
consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor segn la ley del pas en que se
otorga, tambin lo tendr en Chile. Cierto que el art. 17 citado aplica este principio slo
respecto a los instrumentos pblicos, pero si el legislador lo declar expresamente en
88

este caso, fue solamente por ser el nico que poda presentar dificultades. As lo
confirma la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado
por don Andrs Bello del Cdigo de Lousiana el cual se refiere a ambas clases de
instrumentos. Si Bello se refiri slo al pblico, fue por la razn antedicha.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento olgrafo otorgado en pas
extranjero (R.D.J., t. XXV, sec. 1, p. 106).
B. TESTAMENTO DE ACUERDO CON LA LEY CHILENA
1. Quines pueden testar de este modo.
Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, Un chileno,
o un extranjero que tenga domicilio en Chile (art. 1028, N 1).
2. Funcionarios que deben autorizar el testamento
El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomtico o consular chileno. El
art. 1028, N 2, dispone que no podr autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga
ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente
del mismo; pero no un Vicecnsul. El testamento debe hacer expresa mencin del
cargo que desempea el funcionario ante quien se otorga, y de los referidos ttulos y
patente, esto es, de los respectivos nombramientos (art. 1028 N 2). El testamento
debe llevar el sello de la Legacin o Consulado (art. 1028 N 5).
3. Calidad de los testigos
En esta clase de testamentos slo pueden actuar como testigos los chilenos y los
extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento (art. 1028
N 3).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.
El nmero de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los que
seala la ley chilena.
4. Observancia, en lo dems, de las formas prescritas por la ley chilena.
Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del
funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar las reglas
del testamento solemne otorgado en Chile (art. 1028, N 4).

89

Sin embargo debe notarse que al exigirse la presencia de ciertas autoridades para el
otorgamiento del testamento, no ser posible otorgar en el extranjero un testamento
abierto ante 5 testigos.
5. Visto Bueno del Jefe de la Legacin
Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legacin, deber llevar
el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y en la
cartula si fuere cerrado. Adems, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe
rubricarlo al principio y fin de cada pgina (art. 1029, inc. 1).
6. Trmites posteriores al otorgamiento
El art. 1029 seala los trmites posteriores al otorgamiento.
1.
El jefe de la legacin remitir copia del testamento abierto o de la cartula del
cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;
2.
El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante
diplomtico chileno, remitir la copia al juez del ltimo domicilio que el causante haya
tenido en Chile para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio, y
3.
Si se ignora el ltimo domicilio del testador, la copia se remitir a un juez de
letras de Santiago para su incorporacin en el protocolo de un notario que el juez
designare.
3. LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
1. Concepto
Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden omitir
algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atencin a las circunstancias
especiales, determinadas expresamente por la ley (art. 1008, inc. 3).
2. Clases
Los testamentos privilegiados son (art. 1030):
1.
2.
3.

El testamento verbal;
El testamento militar;
El testamento martimo.

90

3. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado

3.1 Presencia de testigos.
Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a sealar
condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigos de un testamento
privilegiado.
El art. 1031 dispone En los testamentos privilegiados, podr servir de testigo toda
persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos, que vea, oiga y entienda al
testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N 8 del art 1012. Se requerir
adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y
escribir.
O sea, que las personas inhbiles son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Los que estn privados de razn,

Los menores de 18 aos,
Los ciegos,
Los sordos,
Los mudos,
Los que no entiendan el idioma del testador,
Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro aos de presidio o
reclusin, y
Los analfabetos en los testamentos escritos.

Como se puede apreciar, la ley es ms liberal respecto de la capacidad de estos testigos,

ya que contiene menos incapacidades que las sealadas por el art. 1012 respecto de los
testamentos solemnes.
El art. 1031 concluye expresando, que bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el art. 1013.
Basta la habilidad putativa de todos los testigos o slo es tolerable en uno de ellos? La
disposicin parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es
bastante, con arreglo al art. 1013, de modo que esta habilidad no podr servir sino a
uno slo de los testigos. As piensan Claro Solar y Somarriva, en contra Barros
Errzuriz.
3.2 Ciertas solemnidades en el otorgamiento.
Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento
privilegiado debe cumplir con los requisitos que seala el art. 1032: En los testamentos
privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar; las personas
91

cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto
ser continuo, o slo interrumpido por los breves intervalos que algn accidente lo
exigiere.
De este modo, las solemnidades fundamentales son: i) manifestacin expresa de la
intencin de testar; ii) unidad del acto, y iii) presencia de unas mismas personas.
3.3 Apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento privilegiado.
El art. 870 del C.P.C. dispone que Los testamentos privilegiados se sometern en su
apertura, publicacin y protocolizacin a las reglas establecidas por el Cdigo Civil
respecto de ellos.
En cuanto a la protocolizacin, el art. 420 del C.O.T. dispone Una vez protocolizados
valdrn como instrumentos pblicos: 3 Los testamentos menos solemnes o
privilegiados que no hayan sido autorizados por Notario, previo decreto del juez
competente.
4. Testamento Verbal
Testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus disposiciones y
declaraciones a los tres testigos presenciales del acto.
Dicha forma testamentaria slo puede utilizarse en caso de peligro inminente a la vida
del testador, en trminos tales que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne.
La ley agrega como requisito de validez del testamento verbal, el que se ponga por
escrito dentro de los treinta das siguientes al otorgamiento (art. 1036). Los arts. 1037,
1038 y 1039 sealan los actos y diligencias necesarios para poner por escrito el
testamento, los cuales consisten bsicamente en informaciones y declaraciones de los
testigos acerca de ciertos puntos determinados, la resolucin del juez que manda que
valgan la declaraciones y disposiciones como testamento del difunto y la
protocolizacin de dicha resolucin.
Finalmente el art. 1040 dispone que el testamento consignado en el decreto judicial
protocolizado podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento
autntico.
5. Testamento Militar
El testamento militar es aquel testamento privilegiado que pueden otorgar en tiempo de
guerra los militares y dems personas sealadas en el art. 1041 (por ejemplo rehenes).

92

La circunstancia que legitima el otorgamiento del testamento militar es la de ser el

testador una de las personas referidas en el art. 1041 y encontrarse en una expedicin
de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la
guarnicin de una plaza actualmente sitiada.
El testamento militar puede adoptar tres formas: abierto, cerrado o verbal.
El testamento militar abierto debe ser firmado por el testador, por el funcionario que
lo reciba y los testigos, debiendo seguirse las normas sealadas en los arts. 1041 y 1042.
El testamento militar cerrado est sujeto a las mismas reglas que el testamento
solemne cerrado, pudiendo actuar como ministro de fe, un capitn, un oficial de grado
superior y un auditor de guerra (art. 1047). La cartula ser visada por el jefe superior de
la expedicin o comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional
(art. 1045).
El testamento militar verbal es el testamento verbal otorgado por las personas
facultadas para testar militarmente cuando estuvieren en inminente peligro (art. 1046).
En este caso el testamento militar est sujeto a las mismas solemnidades que el
testamento verbal.
6. Testamento Martimo
El testamento martimo es aquel que puede ser otorgado en alta mar, a bordo de una
nave de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena.
Este testamento puede ser otorgado por toda persona que se hallare a bordo del buque
en alta mar (art. 1051). Se otorga ante un el comandante, o su segundo, o el piloto, si es
en buque mercante, y en presencia de tres testigos.
Al igual que el testamento militar, el testamento martimo puede adoptar tres formas:
abierto, cerrado o verbal.
El testamento martimo abierto debe ser firmado por el testador (art. 1048) y se
guardar entre los papeles ms importantes de la nave y se dar noticia de su
otorgamiento en el diario (art. 1049).
El testamento martimo cerrado debe observar las formalidades establecidas en el art.
1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.
El testamento martimo verbal nicamente tiene lugar en caso de peligro inminente.
7. Caducidad del testamento privilegiado.

93

Los testamentos solemnes, vlidamente otorgados, solamente quedan sin efecto en

virtud de su revocacin.
En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en los
casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2).
El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque las
circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de
otorgar un testamento con las solemnidades normales. Por lo tanto, habiendo
sobrevivido el testador a la situacin de urgencia por un determinado tiempo, la razn
que legitim atenuar el rigor de las formas ya no concurre y es lgico entonces que
dicho testamento pierda eficacia y valor.
La caducidad implica que se estima que el testamento no ha sido otorgado, por lo que
la revocacin de un testamento otorgada en un testamento privilegiado caducar xon el
testamento que la contiene y subsistir el anterior (art. 1213).
Las causales de caducidad del testamento verbal son las siguientes:
(i)
Que el testador fallezca despus de treinta das del otorgamiento (art. 1036)
(ii)
Que fallecido antes de los treinta das no se pusiere el testamento por escrito con
las formalidades leales, dentro de los treinta das siguientes a la muerte.
Por su parte, el testamento militar caduca si el testador sobreviviere ms de noventa
das desde la cesacin de las circunstancias que permitan el otorgamiento del
testamento militar.
Por ltimo, el testamento martimo caduca si el testador sobrevive noventa das
despus del desembarque. Para dichos efectos se entender por desembarque el pasar a
tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. (art. 1052).

94

D. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

I. REGLAS GENERALES
1. Concepto.
Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes (art. 953).
1. REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:
a)
Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz, digno y
persona cierta y determinada). Aqu estudiaremos el ltimo aspecto, y
b)
Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en s mismas para ser validas.
Aqu abordaremos el objeto de stas en cuanto debe estar determinado o ser
determinable.
a. Requisitos subjetivos: Certidumbre y determinacin del asignatario.
Dice el inc. 1 del art. 1056 en su primera parte que todo asignatario deber ser una
persona cierta y determinada, natural o jurdica.
En cuanto a la certidumbre, el Cdigo insiste en este concepto en los arts. 962 y 963,
segn los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurdicamente al
tiempo de deferrsele la asignacin.
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse, por
ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 a su amigo Pedro, y el causante
tena dos amigos de ese nombre. En tal evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las
dos o ms personas, entre las cuales existe la duda, tendr derecho a la asignacin.
La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de ste,
pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en
esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificacin. Por ello es que
se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminacin del asignatario:
95

1.
Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia. Para estos efectos el art. 1056
dispone que las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin
designarlo, se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica
designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.
Sin embargo, leyes posteriores han modificado este precepto, y a partir del ao 1979 le
corresponde al Fondo Nacional de Salud (FONASA) la inversin de estas asignaciones.
Cabe hacer presente que las asignaciones dejadas para el alma del testador tienen idntica
regulacin a las hechas con objeto de beneficencia.
2.
Las asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056 en su inciso final dispone que lo
que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la parroquia del testador.
3.
Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Para estos efectos el art.
1064 presume la voluntad del testador y dispone que lo que se deje indeterminadamente
a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn
el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en
conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato.
b. Requisitos objetivos o de las asignaciones
b.1 Determinacin de la asignacin.
Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser
determinables (art. 1066). Este precepto no hace sino repetir la clasificacin hecha por
el art. 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a ttulo universal) y legados
(asignaciones a ttulo singular) y de stos en legados de especie o cuerpo cierto y de
gnero.
El inc. 2 del art. 1066 contempla una excepcin al principio de la determinacin de la
asignacin, pues establece que si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia
expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de
invertirse en l, valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies,
habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a
las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente. El
juez har la determinacin, oyendo al defensor de obras pas y a los herederos; y
conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del testador.
b.2 Nulidad de las disposiciones captatorias.
96

Las disposiciones captatorias son aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus
bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
En conformidad al art. 1059 tales disposiciones no valdrn, debido a que el testamento
es un acto unipersonal.
b.3 Falla de manifestacin clara de la voluntad.
En conformidad al Art. 1060 no vale disposicin alguna testamentaria que el testador
no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una seal de afirmacin o
negacin, contestando a una pregunta. Ello dice relacin con el art. 1005, el cual declara
inhbiles para testar a quienes puedan expresar su voluntad claramente.
b.4 Eleccin del asignatario por otra persona.
En conformidad al art. art. 1063 la eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de
entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno. Esto es una
aplicacin del art. 1004, que establece que la facultad de testar es indelegable.
b.5 Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o
legatario
Puede suceder que se instituya una asignacin a favor de una persona dejando al
arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En tal caso el art. 1067 obliga a
formular un distingo segn si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la
asignacin o no. El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cnyuge o de un
hermano o cuado, se reputar, para el efecto de esta disposicin, provecho de dicho
heredero o legatario.
Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignacin, ser el heredero o legatario
obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo as (por
ejemplo falta de caudal de la herencia). Por ejemplo: si es la voluntad de mi heredero,
entregar $1.000 a Juan.
En cambio, si de rehusar la asignacin no resultare utilidad al heredero o legatario, no
ser obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea. Por ejemplo, el testador deja
al arbitrio del heredero entregar $1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero
puede no entregar la asignacin a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad
de expresar causa.
Finalmente cabe consignar que existe una aparente contradiccin entre el art. 1067 y el
art. 1063, el cual dispone que la eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de
97

entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno. Hay quienes
dan primaca a uno y otro. Un modo de armonizar tales normas es el siguiente: el art.
1067 tiene aplicacin cuando la eleccin recae en un heredero o legatario, y el art. 1063
para todos los dems casos.

2. INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

El testamento, en cuanto acto jurdico, es expresin de la voluntad del testador, y su
interpretacin tiene por preciso objeto determinar dicha voluntad a fin de dar correcta
ejecucin de su contenido en los trminos queridos por el causante.
La regla bsica de interpretacin del testamento est contenida en el art. 1069, en virtud
del cual prevalece la voluntad claramente manifestada del testador, con tal que no se
oponga a los requisitos y prohibiciones legales. El inciso segundo de la norma recin
sealada agrega que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Como puede observarse, esta es la misma solucin hermenutica que el artculo 1560 da
para los contratos. Ello lleva a preguntarse si las reglas de interpretacin de los
contratos son o no aplicables a los testamentos. La mayora de la doctrina afirma que
tales normas pueden ser empleadas subsidiariamente en la interpretacin del
testamento, pero slo en aquellos casos en que resulten compatibles con el carcter de
acto unilateral que este ltimo reviste.
Por otra parte cabe apuntar que se discute en doctrina y jurisprudencia acerca de la
admisin de pruebas extrnsecas al testamento mismo para determinar la voluntad del
testador, o si por el contrario debe entenderse que la interpretacin debe sujetarse
exclusivamente al anlisis de la voluntad expresada bajo la forma testamentaria y con
prescindencia de elementos ajenos al testamento mismo.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el testamento, esto
es, determinar la voluntad real del testador, es cuestin de hecho. En cambio, la misma
Corte Suprema ha dicho que la calificacin jurdica de una disposicin es cuestin de
derecho. Calificar jurdicamente un disposicin es, por ejemplo, determinar si
constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el
heredero es de cuota o universal, etc. Todo lo cual tiene relevancia para determinar la
procedencia del recurso de casacin en el fondo.
3. CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

98

1.
Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos de la
asignacin se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las
modalidades, las cuales son la condicin, el plazo y el modo;
2.
Asignaciones a ttulo universal o herencias, y asignaciones a ttulo singular o
legados, y
3.
Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador
est en libertad de efectuar o no, segn su arbitrio o deseo. Las forzosas est en la
obligacin de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones
expresas.

II. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A

MODALIDAD.
Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:
1.
2.
3.

Asignaciones testamentarias condicionales,

Asignaciones testamentarias a da o a plazo, y
Asignaciones modales propiamente tales.
1. ASIGNACIONES CONDICIONALES

1. Concepto
El inciso segundo del art. 1070 las define como aquella que depende de una condicin,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador
no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.
Por otra parte se debe tener presente que en conformidad al art. 1079 Las
disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad
fiduciaria, se reglan por el ttulo De la propiedad fiduciaria.
2. La condicin debe consistir en un hecho futuro.
Segn la propia definicin del art. 1070, la condicin debe consistir en un hecho futuro
e incierto. Respecto al primer aspecto, los arts. 1071 y 1072 se ponen en el caso de que
las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado,
debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relacin al momento de testar,
salvo que se exprese otra cosa.

99

Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no

escrita, o sea la asignacin es pura y simple.
-

Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin.

Si la condicin que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho

que se ha realizado en vida del testador, hay que distinguir si el testador supo o no si
haba ocurrido el hecho.
Si el testador al tiempo de testar supo que haba ocurrido el hecho, hay que distinguir si
ste es de los que admiten repeticin o no. Si el hecho es de los que pueden repetirse,
se presumir que el testador exige su repeticin. Si no se mirar a la condicin como
cumplida.
Si el testador no supo que se haba cumplido la condicin, esta se mirar como
cumplida, sea que el hecho admita o no repeticin.
3. Condicin de no impugnarse un testamento.
La condicin impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no
se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto de forma (art. 1073). Y ello
porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades del testamento.
4. Condicin de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad
El Art. 1074 dispone que La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer
matrimonio se tendr por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad
de dieciocho aos o menos.
Por su parte el Art. 1075 seala que se tendr asimismo por no puesta la condicin de
permanecer en estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o ms hijos
del anterior matrimonio, al tiempo de deferrsele la asignacin.
Una excepciones a lo anterior se encuentra en el art. 1077 en virtud del cual la
condicin de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un
estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el
estado de matrimonio, valdrn.
5. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.
La asignacin condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso la
adquisicin de la asignacin como, por ejemplo, si el testador dice: lego $1.000 a
Pedro siempre que se reciba de abogado.

100

Asignacin condicional resolutoria es aquella en que verificada la condicin se extingue

la asignacin, como si, por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de $100
mensuales, pero la perder si se va al extranjero.
6. Estados en que pueden encontrarse las condiciones
La condicin, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres estados:
pendiente, cumplida y fallida. (arts. 1480 a 1486).
6.1 Estados en que pueden encontrarse la condicin resolutoria
6.1.1 Asignacin condicional resolutoria pendiente.
La condicin resolutoria, cuando est pendiente, coloca al asignatario condicional en
calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condicin. En consecuencia, el
asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y
simple.
6.1.2 Asignacin condicional resolutoria fallida
Si falla la condicin, el dominio sujeto a la condicin resolutoria se consolida, y pasa a
ser puro y simple.
6.1.3 Asignacin condicional resolutoria cumplida
Y si la condicin se cumple, el asignatario pierde la asignacin; sta se extingue. El
asignatario debe restituir lo que haya recibido (art. 1487), pero conserva los frutos, salvo
que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (art. 1488), y las enajenaciones que
haya efectuado quedan sin efecto segn los casos: si se trata de bienes muebles, cuando
los terceros adquirentes estaban de mala fe (art. 1490); y si se trata de bienes races,
cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica (art. 1491).
6.2 Estados en que pueden encontrarse la condicin suspensiva
6.2.1 Asignacin condicional suspensiva pendiente.
La condicin suspensiva pendiente, suspende la adquisicin de la cosa asignada. Es
caracterstica propia de la condicin, por su misma incertidumbre, que produzca este
efecto.
Por ello el inc. 1 del art. 1078 dispone que las asignaciones testamentarias bajo
condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condicin, sino el de implorar las medidas conservativas necesarias.
101

De este principio se derivan varias consecuencias:

1.

El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin.

Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene existencia natural o
legal al momento de la apertura de la sucesin; el asignatario condicional debe existir
adems al momento de cumplirse la condicin (art. 962).
2.

La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la condicin.

La delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para
aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. En las
asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la condicin (art. 956).
3.

El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.

Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condicin, nada transmite a

sus herederos (inc. 2 del art. 1078), lo que es lgico, pues para ser capaz de suceder, el
asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse la condicin; si fallece
antes de cumplirse sta, nada adquiere y nada puede transmitir a sus herederos.
4.

El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin.

Segn el art. 1319, el coasignatario bajo condicin suspensiva no puede solicitar la

particin mientras pende la condicin. Si los dems coasignatarios proceden a
efectuarla, deben asegurar competentemente al condicional lo que cumplida la
condicin le corresponda.
6.2.2 Asignacin condicional suspensiva cumplida.
Cumplida la condicin, nace el derecho del asignatario condicional y ste adquiere la
cosa asignada.
El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condicin, el asignatario
condicional no puede solicitar la restitucin de los frutos producidos por la cosa
asignada antes de cumplirse la condicin, salvo que el testador hubiere dispuesto otra
cosa. El art. 1338, N 1, consagra igual regla para los legados de especie condicionales.
Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos, conforme al
principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Cumplida la condicin
suspensiva, se adquiere la asignacin, y desde ese momento el asignatario se hace dueo
de los frutos. Es ste uno de los casos en que la condicin cumplida no opera con
efecto retroactivo.
102

6.2.3 Asignacin condicional suspensiva fallida.

Si la condicin suspensiva falla, desaparece la mera expectativa del asignatario. En
consecuencia, si el asignatario solicit alguna medida conservativa o precautoria, sta
debe ser alzada.
El art. 1480 dispone que si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr
por fallida y el art. 1481 hace aplicable esta disposicin aun a las asignaciones
testamentarias. El caso en que se pone el art. 1481 es el de una condicin mixta, o sea,
que depende tanto de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por
ejemplo, si el testador deja una asignacin sujeta a la condicin de que el legatario se
case con cierta persona; si sta no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia,
por haber fallecido, la condicin ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado
ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case, la condicin se tiene
por cumplida.
2. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO O DA
1. Concepto
Dispone el art. 1080 que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a
plazos o das de que dependa el goce actual o extincin de un derecho; y se sujetarn
entonces a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que
se siguen.
Las asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn si existe o
no incertidumbre en ellas.
2. Certidumbre y determinacin del da.
El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con la certeza o
no de que va a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. Es cierto el da cuando
tiene que llegar, y entonces constituye tpicamente un plazo; es incierto cuando no
existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y entonces es una condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no cundo va a
llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va a llegar el da, como por ejemplo,
si se trata del primero de enero de tal ao. Y es indeterminado el da si no se sabe
cundo va a llegar ste. Por ejemplo, cuando el da es el de la muerte de una persona.
103

3. Clasificacin de estas asignaciones

3.1 Clasificacin de las asignaciones a da, conforme a su certidumbre y
determinacin.
3.1.1 Asignaciones a da cierto y determinado.
El inc. 1 del art. 1081 dice que el da es cierto y determinado, si necesariamente ha de
llegar y se sabe cundo, como el da tanto de tal mes y ao, o tantos das, meses o aos
despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
3.1.2 Asignaciones a da cierto e indeterminado.
Dice el art. 1081 en su inciso 2: el da es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha
de llegar, pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de una persona.
3.1.3 Asignaciones a da incierto y determinado.
El da es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que ha de
llegar, se sabe cundo (inciso 3 del art. 1081). El precepto da como ejemplo tpico el
da en que una persona cumpla 25 aos. El da es incierto porque no se sabe si esta
persona va a cumplir o no dicha edad, pues puede fallecer con anterioridad. Y es
determinado porque, suponiendo que tal da llegue, se conoce la fecha en que ello
ocurrir.
3.1.4 Asignaciones a da incierto e indeterminado.
El inciso final del art. 1081 dispone que el da es incierto e indeterminado si no se sabe
si ha de llegar ni cundo. Por ejemplo, el da en que una persona contraiga matrimonio;
es incierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimonio o no, e
indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, el da en que va a hacerlo.
3.2 Clasificacin de las asignaciones desde tal da y hasta tal da.
Las asignaciones a da admiten otra clasificacin en asignaciones desde tal da (dies ad
quo) y hasta tal da (dies ad quem), que corresponde a la clasificacin del plazo en
suspensivo y extintivo y de la condicin en suspensiva y resolutoria.
Por ejemplo, la asignacin es desde tal da, si el testador dice que lega $1.000 a Pedro,
quien llevar el legado un ao despus del fallecimiento del causante. Y es hasta tal da,
si deja a Pedro una pensin peridica durante toda su vida.

104

Esta clasificacin la combina el Cdigo con la anterior, dando lugar a las siguientes
divisiones:
3.2.1 Asignaciones desde tal da.
Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:
1.

Asignaciones desde da cierto y determinado.

Esta asignacin a da es tpicamente a plazo. Por ejemplo, dice el testador: dejo a

Pedro $1.000, quien los llevar un ao despus de mi fallecimiento. El da es cierto y
determinado, porque se sabe que ha de llegar y cundo ha de hacerlo, y constituye
tpicamente un plazo.
Y como consecuencia de que sea asignacin a plazo, el derecho se adquiere desde el
fallecimiento del causante y slo est en suspenso su exigibilidad. Por ello el inciso 1
del art. 1084 dispone que la asignacin desde da cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa
asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el da.
La regla general es entonces que el asignatario desde da cierto y determinado sea a
plazo; pero segn el inc. 2 del art. 1084 si el testador impone expresamente al
asignatario la condicin de existir en ese da, en el ejemplo, de existir al ao del
fallecimiento del causante, la asignacin pasa a ser condicional y se rige por las normas
de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testador
introduce un elemento de incertidumbre, y siendo sta elemento caracterstico de la
condicin, la asignacin pasa a ser condicional.
2.

Asignaciones desde da cierto pero indeterminado.

Un ejemplo de este tipo de asignaciones sera el siguiente: dice el testador que deja a
Pedro una asignacin peridica de $1.000 si fallece Juan. El da es cierto, porque la
muerte de Juan ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cundo llegar tal da.
Segn el inc. 1 del art. 1085, esta asignacin es condicional. A primera vista no parece
lgico que existiendo certidumbre en el da haya una condicin; lo que acontece aqu es
que es el legislador quien introduce en este caso la incertidumbre al establecer una
condicin, la de que exista el asignatario en ese da. En el ejemplo anterior el legislador
exige a Pedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien
puede acontecer que la muerte de Pedro sea anterior a la de Juan. La incertidumbre la
introduce la ley al presumir en el testador esa condicin que no ha expresado.
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el da fijado, como cuando la asignacin es
a favor de un establecimiento permanente, la asignacin es a plazo y se rige por el
105

inciso 1 del artculo 1084. As lo dispone el inciso 2 del artculo 1085. Por ejemplo,
dice el testador: dejo $1.000 a la Universidad de Chile si fallece Juan. Aqu no existe
ya incertidumbre de ninguna especie, pues es un hecho que la Universidad de Chile,
como institucin permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el
asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere la asignacin por el solo fallecimiento
del causante, puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del
da.
3.

Asignaciones desde da incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de $100 mensuales desde que
Juan cumpla 25 aos de edad. Al tenor del art. 1086 esta asignacin es condicional. Y
el precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incertidumbre, pues no se
sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; bien puede acontecer que fallezca antes.
4.

Asignaciones desde da incierto e indeterminado.

Sera, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro un inmueble si se recibe de
abogado. El da es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se reciba de abogado,
y es indeterminado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cundo ser. Esta
asignacin es tpicamente condicional y as lo declaran los arts. 1083 y 1086.
Caso de asignaciones desde un da que llega antes de la muerte del testador. Puede
ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal da, ste llegue antes de
la muerte del testador. En este caso, segn el art. 1082, la asignacin se entender hecha
para despus del fallecimiento del testador, y slo se deber desde que se abra la
sucesin.
3.2.2 Asignaciones hasta tal da.
Las asignaciones hasta tal da o dies ad quem tambin pueden ser de cuatro clases, a
saber:
1.

Asignaciones hasta tal da cierto y determinado.

Segn el inc. 1 del art. 1087, la asignacin hasta da cierto y determinado constituye un
usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos
aos a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. El da de que depende la
asignacin es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene que llegar, y
determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y como existe un plazo de
esta naturaleza nos hallamos ante un usufructo, como muy acertadamente lo dice el
Cdigo.
2.

Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado.

106

Dice el testador, por ejemplo: dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida. Nos
hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe
morir, y lo segundo, por no saberse cundo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como
existe un plazo, el inciso 1 del art. 1087 declara que en este caso tambin hay un
usufructo.
3.

Asignaciones hasta tal da incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que cumpla 25
aos de edad. El da es incierto, porque no se sabe si va a llegar el da, pero
determinado, porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en que ello va a
ocurrir.
Segn el art. 1088, esta asignacin tambin es a plazo y constituye un usufructo. Llama
la atencin que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don Andrs Bello,
valindose del ejemplo que hemos dado, explica en notas al margen del proyecto de
1853 por qu existen plazo y usufructo y no condicin. En esta asignacin pueden
ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir 25 aos de edad; en este caso, se extingue
el usufructo por la llegada del plazo, b) o bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo,
y tambin se extingue el usufructo por ser ste intransmisible.
El inc. 2 del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignacin a una persona
hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, dice el testador: dejo
mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25 aos de edad. Tambin hay aqu un
usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad el usufructo subsiste hasta el da
en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.
4.

Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.

Sera el caso en que el testador dijese: dejo una pensin peridica a Pedro hasta que se
vaya al extranjero. El da es incierto e indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y
cundo ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art. 1083 dispone que esta
asignacin es condicional.
4. Sntesis de cundo las asignaciones a da son condicionales o a plazo.
Resumiendo lo dicho en los nmeros anteriores, se pueden sentar dos reglas generales:
1.
Las asignaciones desde da son siempre condicionales, salvo que sea desde un
da cierto y determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento
permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.

107

2.
Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y
representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e
indeterminado, en las que existe una condicin.
3. ASIGNACIONES MODALES
1. Concepto
El art. 1089 esboza una definicin de modo, diciendo que si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y
no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de
la cosa asignada.
En base al artculo citado, podemos definir el modo como la carga que se impone a quien se
otorga una liberalidad.
Por ejemplo, dice el testador: instituyo heredero universal a Pedro, y le impongo la
obligacin de fundar un hospital. O bien, dice: lego $10.000 a Juan, con la carga de
que costee los estudios secundarios de Diego.
La asignacin modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089 comienza diciendo:
si se asigna algo a una persona, etc. La ley no distingue. As lo ha estimado tambin la
jurisprudencia.
En las asignaciones modales tienen inters dos personas: 1) el asignatario modal, y 2) la
persona beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se
legan los $10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios secundarios debe
costear el primero, es el beneficiado con el modo.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder (capacidad,
dignidad y determinacin de la persona) deben concurrir nicamente en el asignatario
modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que
se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene
vnculo jurdico alguno con el causante. As no es nula la asignacin si el beneficiado no
goza de personalidad jurdica, o no es persona determinada.
2. Caractersticas del modo.
2.1 En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condicin suspensiva;
en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del
causante la asignacin sujeta a la carga del modo.
108

El art. 1091 agrega: para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario
prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.
2.2 La segunda caracterstica que presenta el modo est contemplada en el art. 1095: la
obligacin modal es transmisible por regla general, salvo si se impone en consideracin
a la persona del asignatario.
3. Incumplimiento del modo.
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado
con el modo tiene dos derechos:
1.
El de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin, siempre
que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una aplicacin de
las reglas generales en materia de obligaciones.
2.

El derecho a pedir la resolucin de la asignacin modal.

4. Resolucin del modo

4.1 Concepto
Este se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el art. 1090 en las
asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el
testador la imponga (inciso 2 art. 1090). La clusula resolutoria no se subentiende en el
modo, en lo cual se diferencia de la condicin resolutoria tcita, que contempla el art.
1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por el incumplimiento de las
obligaciones emanadas de l.
4.2 Quines pueden solicitar la resolucin del modo.
Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el inters jurdico el que hace nacer la
accin, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
1.
El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolucin de la asignacin
modal, debe entregrsele, segn el art. 1096, una suma proporcionada de dinero. En
ello radica su inters;
2.
Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, esta
asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los
109

herederos, segn el art. 1096. En este acrecimiento radica el inters de los dems
asignatarios.
4.3 Prescripcin de la accin para pedir la resolucin.
Como tampoco existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla general del
artculo 2515, y como accin ordinaria prescribe en cinco aos contados desde que se
hace exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento del modo.
4.4 Efectos de la resolucin de la asignacin modal.
En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos; hay en
ello una nueva diferencia con la condicin resolutoria tcita, pues en sta no se
restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
segn los casos, hayan dispuesto otra cosa (art. 1488).
En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero
proporcionada al objeto, y el resto de la asignacin acrece a la herencia, si el testador no
ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedar excluido de este beneficio
(art. 1096).
5. Cumplimiento del modo.
El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera como ha de
cumplir el modo.
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la
carga que se le ha impuesto:
1.
2.

Imposibilidad o ilicitud del modo (art. 1093), y

Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (art. 1092).
5.1

Imposibilidad o ilicitud del modo

Se debe distinguir entre imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta

puede ser posterior al establecimiento del modo o coetnea a l. Por ende se dan tres
situaciones:
(i)

Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilcito.

Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o

concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.

110

(ii)
Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su
establecimiento.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolutamente imposible, subsiste
la asignacin sin el gravmen.
(iii) Imposibilidad relativa
A este respecto el inciso 2 del art. 1093 dispone que si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr
cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en este
concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados.
5.2

Modo que va en beneficio del propio asignatario modal

El modo en este caso no importa obligacin alguna, a menos que lleve clusula
resolutoria.

III. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y SINGULAR

1. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL
1. Concepto
Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de
los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el nombre de herencia,
y el asignatario de heredero.
El art. 1097 dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra con que se
les llame son herederos; representan a la persona del difunto; adquieren todos los
derechos transmisibles y recae sobre ellos la obligacin de pagar las deudas hereditarias
y las cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona.
2. Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal.
2.1 Pueden ser testamentarias y abintestato.
Los herederos o asignatarios a ttulo universal pueden ser testamentarios o abintestato,
segn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la sola ley. Los legatarios, en
cambio, slo pueden ser testamentarios.
2.2 Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por la
muerte del causante.
111

Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal por causa de muerte. Si no

existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la asignacin por el solo fallecimiento
del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple.
Segn los artculos 722 y 688, los herederos tambin adquieren la posesin legal de los
bienes hereditarios por la muerte del causante.
2.3 Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.
Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta. Pueden hacer
suya la asignacin universal personalmente o por derecho de representacin cuando
ste proceda. Los herederos pueden tambin adquirir a ttulo universal por transmisin.
2.4 Los herederos gozan de ciertas acciones.
El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. En
primer lugar, la accin de peticin de herencia, que les concede el art. 1264 y es la
accin propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de
una herencia que est siendo poseda por un falso heredero.
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero
forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede
exigir la modificacin del testamento en la parte que perjudica su legtima mediante la
accin de reforma del testamento establecida en el art. 1216.
2.5 Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria.
Existiendo varios asignatarios a ttulo universal por el fallecimiento del causante, nace la
indivisin hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la accin de particin establecida
en el art. 1317.
2.6 El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o
en una cuota de l.
El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella; no hereda
bienes determinados. Y el heredero no sucede slo en todos los derechos transmisibles
del causante en el activo de la herencia, sino que tambin en el pasivo. Le afectan las
deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador las imponga a
determinadas personas.
La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores.
Derechos intransmisibles: los personalsimos (uso, habitacin, alimentos) y el de
usufructo; obligaciones intransmisibles: las intuito personae.
112

2.7 Los herederos representan a la persona del causante.

El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurdico de su
persona; as lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en los contratos se dice que el
que contrata para s tambin lo hace para sus herederos.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias jurdicas:
a)
Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por
el causante. No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la identidad legal
que exige la ley.
b)
Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del
derecho para hacerlo, por aplicacin del art. 1683.
c)
En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin personal y
no la de desposeimiento. Los herederos estn obligados a la deuda personal y no son
terceros poseedores porque representan jurdicamente al causante. As lo ha declarado
la jurisprudencia.
3. Clasificacin de los herederos.
3.1 Herederos testamentarios o abintestato
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato, segn si son nombrados tales
por el testador o por la ley.
3.2 Herederos voluntarios y forzosos
Los primeros el testador los elige libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los
legitimarios o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a
respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones
testamentarias expresas de aqul.
3.3 Herederos universales, de cuota y del remanente
Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la
herencia sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella; a los de cuota se les
asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del remanente, que
en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
113

3.3.1 Herederos universales.

(i) Concepto
El inciso 1 del art. 1098 dispone: El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en
trminos generales que no designan cuotas, como sea Fulano mi heredero, o dejo
mis bienes a Fulano, es heredero universal. Los herederos universales se caracterizan,
entonces, porque son llamados sin designacin alguna de cuota.
No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el gnero, lo
segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero hay
asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota.
(ii) Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales.
El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederos universales, en
definitiva dividen entre s por partes iguales, la herencia o la parte que en ella les
corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de
cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el
testador le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad. Por
ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un tercio a Juan y en otra
disposicin instituye heredero universal a Diego. A ste le corresponde en la herencia la
tercera parte que falta para completar la unidad.
3.3.2 Herederos de cuota.
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que
caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que
hace el testador. Por ejemplo, dice ste: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio
a Juan y un tercio a Diego. Estas personas son herederos de cuota.
De este modo, para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que
atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesin, sino a la forma en que son
llamados a la herencia: con o sin expresin de cuotas.
La importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota estriba en
que entre los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no as respecto de
los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en sntesis, en que faltando un
asignatario, sus derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios.
Y la razn de esta diferencia estriba en que el testador manifest claramente su
voluntad, limitando la parte que deba llevar cada heredero de cuota.
114

3.3.3 Herederos del remanente.

(i) Concepto
En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos
universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora de
asignatarios a ttulo universal.
El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que queda despus
de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su caracterstica esencial es que llevan lo
que resta de la herencia.
(ii) Clasificacin de los herederos del remanente.
En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser
hereditarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la herencia por el
testador o la ley, y universales o de cuota. Sern universales si el testador slo ha
instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de
cuota.
Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categoras de herederos del remanente:
1.

Herederos del remanente testamentarios universales.

Se presentan cuando el testador slo ha instituido legados, y dispone tambin en el

testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice el testador: dejo mi
automvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a Diego. Diego es heredero
testamentario, porque es llamado en el testamento, y es universal, pues no se le designa
cuota.
2.

Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido
asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Segn el artculo 1099, el heredero
del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad.
Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi
patrimonio a Juan. Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testamento,
y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta
para completar la unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.
3.

Herederos del remanente abintestato universales.

115

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el

testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el inciso final del art.
1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ejemplo,
dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro y su automvil a Juan y nada
ms. Los herederos abintestato son herederos universales en el remanente.
4.

Herederos del remanente abintestato de cuota.

Son aquellos en que en el testamento slo se designan herederos de cuota, y las cuotas
designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo, dice el
causante solamente en su testamento: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra
mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del remanente y
de cuota.
4. Caso en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento que
completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan
la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que
ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o
universales.
En conformidad al artculo 1101, si son herederos del remanente nada llevarn
en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a
Antonio. En tal caso Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal no queda excluido, participa en la herencia. Dice
el testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta
a C, y adems en otra clusula nombra heredero universal a D.
La razn de esta diferencia consiste, en el ejemplo anterior, en que el testador, al
instituir a D heredero universal, manifest su intencin de dejarle algo en la herencia;
este espritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo
mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que reste de sus
bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cunto lleva el
heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan las siguientes reglas
aritmticas para la divisin de la herencia:
(i)
El heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea
la unidad (o sea, uno) y el denominador el nmero total de herederos (incluyendo al
universal)
116

En el ejemplo, D tendr 1/4

(ii)
Se deben reducir las cuotas a un mnimo comn denominador.
En el ejemplo:
A
: 6/12
B
: 4/12
C
: 3/12
D
: 3/12
(iii) Se deben sumar los numeradores. Las fracciones tendrn como denominador
esta cantidad y como numerador los mismos de la operacin anterior.
En el ejemplo:
A
: 6/16
B
: 4/16
C
: 3/16
D
: 3/16
2. ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR
1. Concepto
Dispone el art. 951 inc. 3 que la asignacin es a ttulo singular cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, 600 pesos
fuertes, 40 fanegas de trigo. La asignacin se llama legado y el asignatario, legatario.
2. Caractersticas del legatario y los legados
2.1 Los legatarios no representan al causante.
As lo dice expresamente el artculo 1104: los legatarios no representan al testador; no
tienen ms derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan.
Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.
2.2 Los legatarios suceden en bienes determinados.
En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino que en
bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente.
2.3 Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

117

Suponen en todo caso una manifestacin de voluntad del testador. No hay legatarios
abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el
derecho de representacin, porque ste es propio de las herencias y de la sucesin
abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley; entre ellos no figuran
los legados.
2.4 Los legados pueden adquirirse por transmisin.
El legado, eso s, puede adquirirse por transmisin, pues el artculo 957, que contempla
este derecho, comienza diciendo: el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin
no han prescrito y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o
legado.
2.5 No existe posesin legal ni efectiva de los legados.
En los legados de especie no existe posesin legal, pues los artculos 688 y 722 la
refieren nicamente a la herencia. Tampoco hay posesin efectiva, porque la ley la
refiere nicamente a la herencia. En conclusin, en los legados slo existe la posesin
propia del art. 700.
3. Clasificacin de los legados
La principal clasificacin de los legados es en legados de especie o de cuerpo cierto y
legados de gnero. En el legado de especie la determinacin de la cosa legada es
mxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por ejemplo, si el testador lega
su casa habitacin ubicada en tal parte.
En el legado de gnero la determinacin es meramente genrica y de cantidad, como,
por ejemplo, si se legan $1.000 a una persona.
3.1 El legado de especie.
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el slo
fallecimiento del causante. De este modo, an cuando se trate de un legado de
inmuebles, el legatario adquiere el dominio sin necesidad de realizar ninguna de las
inscripciones del art. 688.
El artculo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a
la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes
con l.
El hecho de que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento del causante
trae consigo varias consecuencias:
118

1.
Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario
puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto
de la posesin. As lo ha declarado la Corte Suprema.
2.
En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando
prescribe su accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero
adquieran la especie legada por prescripcin adquisitiva.
3.
El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el
fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen y perecen
para su dueo, y desde ese momento el legatario es dueo de la especie. De ah lo
dispuesto por el art. 1338 N 1, en virtud del cual los asignatarios de especies tendrn
derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo
que la asignacin haya sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues en estos
casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la
condicin; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.
3.2 El legado de gnero.
En el legado de gnero el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Slo se
hace dueo de un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a
quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de ste y el
cumplimiento de dicha obligacin. El dominio de los gneros o cantidades legadas no
se adquiere por sucesin por causa de muerte, como ocurre con los legatarios de
especie, sino por tradicin.
Igualmente, aplicando la regla general del art. 2515, la accin del legatario de gnero
para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 aos, y si es ejecutiva dura 3 aos
como ejecutiva y luego dos como ordinaria. As lo ha estimado tambin la
jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los frutos. Los
legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que se les efecta la
tradicin de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.
1338 N 2). La jurisprudencia ha sealado que para constituir en mora a los herederos
nicamente procede la interpelacin judicial (1551 N 3) y no la interpelacin
convencional expresa (1551 N 1), debido a que esta ltima se refiera a un plazo
estipulado, lo que da cuenta de un acto jurdico bilateral y no unilateral, como lo es el
testamento.
4. Cosas susceptibles de legarse.

119

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia libertad. Pueden legarse
tanto las cosas corporales como incorporales. As lo dice expresamente el inciso 1 del
art. 1127: pueden legarse no slo las cosas corporales sino los derechos y acciones.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el
legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.
Segn el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual
constituye una aplicacin lisa y llana del inciso 1 del artculo 1461, segn el cual las
cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaracin de voluntad.
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. En este sentido
el art. 1105 dispone que no vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, segn el
artculo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o
municipal y de uso pblico, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan
separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado. Lo
mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los
particulares podrn legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no
sean segn el derecho cannico intransmisibles.
5. Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo
hace expresamente.
Los artculos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qu cosas se entienden legadas en
ciertos casos particulares.
El Art. 1111 se refiere a l caso que se legue una especie indicando el lugar en que
se encuentra guardada. Tal disposicin seala: Si al legar una especie se designa el lugar
en que est guardada y no se encuentra all, pero se encuentra en otra parte, se deber la
especie: si no se encuentra en parte alguna, se deber una especie de mediana calidad
del mismo gnero, pero slo a las personas designadas en el artculo 1107 (un
descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge).
El Art. 1112 trata del legado de cosa fungible. Tal norma dispone que el legado
de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algn modo, no vale. Si se lega la
cosa fungible sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad que all
se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya
determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el
testador, y no ms.
Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, slo se deber la
cantidad existente; y si no existe all cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se
deber.
Lo cual, sin embargo, se entender con estas limitaciones:

120

1 Valdr siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el

testador, a favor de las personas designadas en el artculo 1107 (un descendiente o
ascendiente del testador o a su cnyuge).
2 No importar que la cosa legada no se encuentre en el lugar sealado por el
testador, cuando el legado y el sealamiento de lugar no forman una clusula indivisible.
As el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se
encuentre all trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarn
en tal parte", no vale sino respecto del trigo que all se encontrare, y que no pase de
treinta fanegas.
Por su parte, los arts. 1114 a 1117 regulan el caso del legado de una especie entre
muchas que existen en el patrimonio del testador. Al efecto se dispone lo siguiente:
Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir
cul, se deber una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el
legado (Art. 1114).
Los legados de gnero que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador,
como una vaca, un caballo, imponen la obligacin de dar una cosa de mediana calidad o
valor del mismo gnero (Art. 1115).
Si se leg una cosa entre varias que el testador crey tener, y no ha dejado ms que una,
se deber la que haya dejado. Si no ha dejado ninguna, no valdr el legado sino en favor
de las personas designadas en el artculo 1107; que slo tendrn derecho a pedir una
cosa mediana del mismo gnero, aunque el testador les haya concedido la eleccin. Pero
si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene lmites, como una casa, una hacienda
de campo, y no existe ninguna del mismo gnero entre los bienes del testador, nada se
deber ni aun a las personas designadas en el artculo 1107 (art. 1116).
Finalmente, si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona
obligada o al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o elegir a su
arbitrio. Si el testador cometiere la eleccin a tercera persona, podr sta elegir a su
arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en su
defecto por el juez, tendr lugar la regla del artculo 1114. Hecha una vez la eleccin, no
habr lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engao o dolo (art. 1117).
6. Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado.
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado.
Art. 1119. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que
el testador le haya agregado despus del testamento, no se comprendern en el legado; y
si lo nuevamente agregado formare con lo dems, al tiempo de abrirse la sucesin, un
todo que no pueda dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valieren ms que el
121

predio en su estado anterior, slo se deber este segundo valor al legatario: si valieren
menos, se deber todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las
agregaciones.
Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecer
en ningn caso por la adquisicin de tierras contiguas, y si aqulla no pudiere separarse
de stas, slo se deber lo que valga.
Si se lega un solar y despus el testador edifica en l, slo se deber el valor del
solar.
Art. 1120. Si se deja parte de un predio, se entendern legadas las servidumbres
que para su goce o cultivo le sean necesarias.
Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en
ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2
del artculo 574, sino slo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si
se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado
comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se
encuentran en ella.
En uno y otro caso no se debern de los dems objetos contenidos en la casa o
hacienda, sino los que el testador expresamente designare.
Art. 1122. Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entendern legados los
arneses y las bestias de que el testador sola servirse para usarlo, y que al tiempo de su
muerte existan con l.
Art. 1123. Si se lega un rebao, se debern los animales de que se componga al
tiempo de la muerte del testador, y no ms.
7. Legado de una misma cosa a varias personas.
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas, como si, por
ejemplo, dice el testador: lego mi propiedad tal a Pedro y Juan. En este caso, segn el
artculo 1124, se forma una comunidad, una copropiedad a ttulo singular entre Pedro y
Juan. Pero, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisin (art. 1317),
cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la cosa comn.
8. Legado de cuota
Se encuentra regulado en el Art. 1110 que estable que si el testador no ha tenido en la
cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar
ms que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que slo tiene
una parte, cuota o derecho.
122

9. Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.

El legatario debe cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El art. 1125
dispone que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y dems
cargas reales (derecho de persecucin).
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin (arts. 1104
y 1135).
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del testador de
gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad al art. 1366 un
distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante
o de un tercero. Pero en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el
legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1 del art. 1366
dispone: el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha
pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente
gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos (caso
de subrogacin legal, art. 1610)
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el
inciso final del art. 1366: si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de
otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin en contra de los
herederos. Pero se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor (art.
2429), pues es un tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda.
10. Legados con clusula de no enajenar
A este respecto el Art. 1126 dispone que si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de
no enajenar se tendr por no escrita.
De este modo, en principio la clusula de no enajenar es nula, pero si existe en ella
comprometido el inters de un tercero es eficaz. Este es uno de los pocos casos en que
el legislador reconoce la validez de las clusulas de no enajenar, cuya eficacia es dicutida
en doctrina.
11. Legado de cosa ajena
Este es el legado de un bien que no perteneca al testador o al asignatario a quien se
impone la obligacin de pagarlo. Se encuentra regulado en los Arts. 1106 a 1109, los
123

cuales disponen que por regla general este legado es nulo salvas las siguientes
excepciones:
a.
Si a parece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando
una cosa ajena;
b.

Si es a favor de un ascendiente o descendiente o cnyuge

En estos dos casos se entiende que el legado impone la obligacin a los herederos o al
asignatario gravado de adquirir la cosa legada. Si el dueo de la especie rehsa
enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario ser slo obligado a
dar en dinero el justo precio de la especie.
Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que despus de la muerte del
testador la adquiere, la deber al legatario; el cual, sin embargo, no podr reclamarla,
sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella, segn el artculo 1106.
Finalmente, si la cosa ajena legada pas, antes de la muerte del testador, al dominio de
ste o del asignatario a quien se haba impuesto la obligacin de darla, se deber el
legado.
12. Legado de crdito
El inciso 2 del art. 1127 dispone que por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito. La expresin ttulo est utilizada aqu en el sentido de
documento o instrumento justificativo del crdito.
Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagar que est guardado en mi caja de
fondos. Lo legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el pagar.
13. Legado de condonacin
Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o remite su obligacin al
deudor, con lo cual se extingue la deuda por medio del modo de extinguir denominado
remisin.
El art. 1129 dispone que si el testador condona en el testamento una deuda, y despus
demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podr el deudor
aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin noticia o consentimiento del
testador, podr el legatario reclamar lo pagado.

124

Por su parte el Art. 1130 seala que si se condona a una persona lo que debe, sin
determinar suma, no se comprendern en la condonacin sino las deudas existentes a la
fecha del testamento.
14. Legado de cosa empeada hecho al deudor
En virtud del Art. 1128 si la cosa que fue empeada al testador, se lega al deudor, no se
extingue por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente
que la voluntad del testador fue extinguir la deuda. Esta norma se aplica al siguiente
caso: A deba $1000 al testador, y para garantizar la deuda da en prenda su automvil, y
el testador lega dicho automvil a A.
15. Legado de confesin de deuda
Lo regula el Art. 1133, el cual dispone que las deudas confesadas en el testamento y de
que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por
legados gratuitos, y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que
los otros legados de esta clase. De este modo, si existe principio de prueba por escrito,
hay propiamente una confesin de deuda, lo cual es de gran importancia debido a que
el deuda ser hereditaria y por ende una baja general que se pagar con preferencia (y
no un legado imputable a la cuarta parte de libre disposicin).
16. Legado hecho al acreedor
El Art. 1131 establece que lo que se lega a un acreedor no se entender que es a cuenta
de su crdito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que
la intencin del testador es pagar la deuda con el legado.
Si as se expresare o apareciere, se deber reconocer la deuda en los trminos que lo
haya hecho el testador, o en que se justifique haberse contrado la obligacin; y el
acreedor podr a su arbitrio exigir el pago en los trminos a que estaba obligado el
deudor o en los que expresa el testamento.
17. Legado de pensiones alimenticias.
Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contempla nicamente las pensiones
alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: si se legaren alimentos
voluntarios etc. En realidad, la situacin de las pensiones alimenticias forzosas es
diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aqullas constituyen una asignacin
forzosa (art. 1167, N 1) y una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan
antes de cumplirse las disposiciones del testador (art. 959, N 4). El art. 1134 se refiere
solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

125

18. Extincin de los legados.

Las asignaciones a ttulo singular y, en especial, las de especie o cuerpo cierto, se
extinguen de las siguientes maneras:
1.
Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado, lo cual no
constituye sino una aplicacin de la facultad del testador de dejar sin efecto sus
disposiciones testamentarias.
Existe, adems, un caso de revocacin tcita del legado, contemplada por el inciso 2
del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.
2.

Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble.

El inciso final del artculo 1135 dispone que si el testador altera sustancialmente la
cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares,
se entender que revoca el legado.
Se supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el legado.
3.

Por la destruccin de la cosa legada.

Dice el inc. 1 del art. 1135: por la destruccin de la especie legada se extingue la
obligacin de pagar el legado. Este modo de extinguirse el legado es aplicacin de los
principios generales sobre extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su
ejecucin, por prdida de la cosa debida.
Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extincin: as, el de crdito
termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de condonacin si se
acepta o demanda el pago de la obligacin (art. 1129).
19. Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente.

IV. LAS DONACIONES REVOCABLES

1.

Generalidades.

Las donaciones revocables se encuentran reguladas en los Arts. 1136 a 1146.

El Cdigo Civil seala que las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las
donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden
126

revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son
aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable constituye un contrato, un acto jurdico bilateral (arts. 1386 y
ss.). La razn porque el legislador reglamenta este contrato en el libro de la sucesin
por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los
contratos y obligaciones, son una razn histrica, pues el mismo procedimiento sigui
el Cdigo francs, inspirndose en l, el nuestro; y porque la donacin constituye, al
igual que la sucesin por causa de muerte, un ttulo gratuito.
La donacin revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento y
por ello lo trata el prrafo sptimo del ttulo IV, entre las asignaciones testamentarias.
Pero en realidad esta clase de donaciones carece de aplicacin prctica, porque si una
persona quiere favorecer gratuitamente a otra puede otorgar testamento en su favor o
efectuarle una donacin irrevocable, y no tiene para qu recurrir a la donacin
revocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o de la donacin entre vivos.
Por ello son poco frecuentes estas donaciones.
2.

Concepto.

Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su muerte, conservando la
facultad de revocarlo mientras viva.
3.

Requisitos de las donaciones revocables

3.1

Requisitos externos o solemnidades.

En conformidad al artculo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos

formas: con las solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos.
(a) Conforme a las solemnidades del testamento.
El art. 1137 dispone que no valdr como donacin revocable sino aquella que se
hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o
aquella a que la ley da expresamente este carcter .Por su parte el artculo 1139
dispone que "el otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del
artculo 1000", el cual a la vez dispone que toda donacin o promesa que no se haga
perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y
debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
(b) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos.

127

En conformidad al inciso segundo del artculo 1137 es posible otorgar una donacin
revocable con las solemnidades de las entre vivos. Jurdicamente, las donaciones
irrevocables son, por regla general, consensuales, pero este principio tiene tantas
excepciones que en la prctica casi todas las donaciones entre vivos son solemnes.
El inciso final del precepto en estudio dispone que "las donaciones de que no se
otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de
derecho"
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los
efectos de su confirmacin: si se otorgan sujetndose a las formalidades del
testamento, la donacin queda confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure,
siempre que ste no haya revocado en vida la donacin. Si la donacin revocable se
efecta conforme a las reglas de la donacin entre vivos y reservndose el donante la
facultad de revocarla, para que ella quede a firme ser necesario que el causante en su
testamento confirme la donacin que hizo en vida.
Donaciones entre cnyuges.
Varios preceptos del Cdigo niegan valor a las donaciones irrevocables entre cnyuges,
como lo demuestran el inciso segundo del artculo 1137, el artculo 1138, el artculo
1000.
La ley prohbe entre cnyuges estos contratos por dos razones:
(i)
Porque son peligrosos para los terceros acreedores. El marido podra burlarlos
traspasando todo el patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a
su mujer.
(ii)
Para resguardar los intereses de la mujer, pues, a lo menos a la poca de
dictacin del Cdigo, era muy fcil que el marido indujera a la mujer a hacerle estas
donaciones irrevocables.
3.2

Requisitos internos: Capacidad del donante y donatario.

El Artculo 1138 dispone que son nulas las donaciones revocables de personas que no
pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no
pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
De este modo, el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar
entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir
asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.
4.

Efectos de las donaciones revocables.

128

4.1

Donacin revocable a ttulo singular.

Segn el inciso primero del artculo 1141, la donacin revocable a ttulo singular
constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a ttulo
singular. Y recprocamente -agrega el inciso segundo- si el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada, la asignacin a ttulo singular pasa a ser una donacin
revocable. El artculo 1140 declara que "por la donacin revocable seguida de la
tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las
obligaciones de usufructario".
Constituye ste una especie de usufructo legal. En conformidad al inciso final del
precepto, este usufructuario especial no est obligado a rendir caucin de conservacin
y restitucin, a menos que el donante lo exija expresamente.
La importancia prctica de las donaciones revocables est sealada en el inciso final del
artculo 1141, el cual dispone que las donaciones revocables, inclusos los legados en el
caso del inciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan
a cubrirlos todos.
4.1

Donacin revocable a ttulo universal.

Segn el artculo 1142, la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de
ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la
muerte del donante.
Sin embargo, si el donante de esta donacin revocable a ttulo universal entreg algunos
bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso
anterior, o sea, el donatario tiene el carcter de usufructuario.
5.

Confirmacin de la donacin revocable.

Las donaciones revocables otorgadas de acuerdo a las formalidades de los testamentos

se confirman automticamente y dan la propiedad del objeto donado por el mero
hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donacin, y siempre que no haya
sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para
invalidar una herencia o legado (artculo 1144).
Si la donacin revocable se otorg cindose a las solemnidades de las donaciones
entre vivos, al tenor del artculo 1137, debe confirmarse expresamente en el acto
testamentario.
6.

Extincin de las donaciones revocables.

129

6.1
Por la revocacin expresa o tcita del donante. La revocacin ser tcita, por
ejemplo, si el donante enajena el objeto donado.
6.2

Por la muerte del donatario antes de la del donante.

6.3
Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o
incapacidad.
7.

Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.

El artculo 1146 nos dice que "las disposiciones de este prrafo, en cuanto conciernan a
los asignatarios forzosos, estarn sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirn
en el ttulo "De las asignaciones forzosas".

V. EL DERECHO DE ACRECER
1. Concepto
Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son capaces y dignos
de suceder, cada cual llevar la porcin que se le haya asignado. Pero si alguno de los
llamados falta quin lleva su porcin? Pertenece a distintas personas segn proceda o
no el derecho de acrecer.
El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o ms asignatarios
llamados a una misma cosa, sin expresin de cuotas, la porcin del asignatario que falta
incrementa la de los otros.
El art. 1147 prescribe: Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la
porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se
dice acrecer a ellas.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a varias
personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha
querido beneficiar slo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porcin las
dems, a quienes presmese que el testador ha querido exclusivamente favorecer.
2. Requisitos del derecho de acrecer.
El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesin testamentaria y supone la pluralidad de
asignatarios.

130

El derecho de acrecer requiere:

a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;
b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresin de cuotas;
c) Que al momento de abrirse la sucesin, falte alguno de los asignatarios
conjuntos;
d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
e) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.
a)

Llamamiento a una misma cosa.

Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma asignacin,
que puede ser a ttulo singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro y Juan o Dejo a Pedro y
Juan la mitad de mis bienes.
El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios
asignatarios un mismo objeto.
b)

Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas.

No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los asignatarios sean
llamados al total, sin sealamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de
distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte
o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de
acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
De este modo, si el testador dice: Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego, tiene lugar el
acrecimiento; no tendr lugar, en cambio, si expresa: Dejo un tercio de mi fundo a
Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. Si el testador dice: Dejo un tercio a Juan,
un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio, tendr lugar el acrecimiento
solamente entre estos ltimos.
La regla tiene una excepcin: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas
a un mismo objeto por iguales partes (art. 1148, inc. 2).
Tendr lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: Dejo mi casa por iguales
partes a Pedro y Juan; pero no tendr lugar si expresa: Dejo mi casa la mitad a Pedro
y la mitad a Juan.
c)

Falta de uno de los coasignatarios conjuntos.

131

El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por

asignatarios conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin copulativa como
Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los hijos de
Pedro (art. 1150, inc. 2).
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con
otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender
faltar, sino cuando todos stos faltaren (art. 1150, inc. 1).
Hay conjunciones que son slo de palabra y no dan derecho de acrecer:
a) La conjuncin puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a
varias personas en clusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una
clusula testamentaria, expresa: Dejo mi fundo a Pedro y en otra posterior dice:
Dejo mi fundo a Juan.
La conjuncin no est en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios
conjuntamente.
El art. 1149 declara que habr derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios
en clusulas separadas de un mismo instrumento testamentario.
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque el
testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149, inc. 2, prescribe: Si el
llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se
presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento
posterior;
b) La conjuncin es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos
diversos o dejndoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por
ejemplo: Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente.
No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjuncin es puramente nominal, y
c) La conjuncin es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se llama a
varios asignatarios a una misma cosa, en una misma clusula testamentaria.
Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Segn el art. 1149, inc. 1, hay derecho de
acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, en una misma
clusula.
Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los coasignatarios
conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesin.

132

Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesin, no puede

decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido
transmite a sus herederos la asignacin y tiene lugar el derecho de transmisin. El art.
1153 dispone que el derecho de transmisin excluye el derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no slo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad,
desheredamiento o repudiacin.
El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura de la
sucesin. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a
travs del tiempo posterior al fallecimiento del causante.
La regla especial del art. 1154 establece: Los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitacin, o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer, mientras
gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el ltimo coasignatario.
d)

Falta de sustituto.

El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una doble
razn: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y
porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el derecho de acrecer debe
primar la voluntad expresamente manifestada en el testamento.
Por esto el art. 1163 dispone que la sustitucin excluye el acrecimiento.
e)

Prohibicin del acrecimiento.

El derecho de acrecer requiere por ltimo que el causante no lo haya prohibido. El art.
1155 dispone: El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento.
Descartado el derecho de acrecer, la porcin del asignatario que falta corresponder a
los herederos abintestato del causante.
3. Efectos del acrecimiento.
El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesin. La porcin de un
asignatario se suma a la de otro u otros:
a)
En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el
asignatario acepte su porcin. No podr repudiar su porcin y aceptar la que le
corresponda por acrecimiento (art. 1151);

133

b)
En cambio, puede el asignatario conservar su propia porcin y repudiar la que
se le defiere por acrecimiento (art. 1151), y
c)
En general, la porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, excepto
los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que falta (art. 1152).

VI. LAS SUSTITUCIONES

1. Concepto
La sustitucin es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el
asignatario directo o para el caso de cumplirse una condicin.
Tiene su origen en el derecho romano que us de ella profusamente para evitarse el
testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.
2. Clases de sustitucin
La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
La regla es la sustitucin vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: La sustitucin no debe
presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposicin excluye
manifiestamente la vulgar.
En otros trminos, la sustitucin se presume vulgar, a menos que el testador la haya
excluido en forma notoria.
2.1 Sustitucin vulgar
a. Concepto
Sustitucin vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar de
otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes de deferrsele la asignacin
(art. 1156, inc. 2).
El art. 1156, inc. 3, aade: No se entiende faltar el asignatario que una vez acept,
salvo que se invalide la aceptacin.
b. Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista
Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por causa distinta de la
que previ el testador.
134

El testador, por ejemplo, expresa: Instituyo heredero a Pedro y, si ste muere antes
que yo, a Juan.
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el asignatario no
ha querido excluir los dems. Por esto, el art. 1157 previene: La sustitucin que se
hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se
entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador
haya manifestado voluntad contraria.
c. Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar
La sustitucin vulgar est sometida a las reglas que se indican sucintamente a
continuacin:
a)
La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto
al asignatario directo, y otro al primer sustituto (art. 1158).
El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas
cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al respecto (art. 1161);
b)
Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador puede
decir: Lego mi casa a Juan, y si ste falta, a Pedro y Diego, o bien: Lego mi fundo a
Pedro y Diego, y si faltan pasar a Juan;
c)
Si se sustituyeren recprocamente tres o ms asignatarios, y falta uno de ellos, la
porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas
asignaciones (art. 1160), y
d)
En todo caso, la sustitucin debe ser expresa. Los descendientes del asignatario
que a su vez lo era del testador no se entendern sustituidos a ste, salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria (art. 1162).
2.2 Sustitucin fideicomisaria
a. Concepto
Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se
hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (art. 1164).
La sustitucin fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164,
inc. 2).
b. Reglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria.
135

La sustitucin fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:

a)
El art. 745 prohbe la constitucin de fideicomisos sucesivos y si de hecho se
constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue la
expectativa de los dems.
Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condicin se cumpla, se le
nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (art. 1165, inc. 1), y
b)
El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan (art.
1165, inc. 2).
Esta regla la haba ya formulado el Cdigo al ocuparse del fideicomiso; el fideicomisario
que fallece antes de la restitucin no transmite derecho alguno sobre el fideicomiso, ni
aun la simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo hubiere (art. 762).

VII. REPRESENTACIN, TRANSMISIN, ACRECIMIENTO Y

SUSTITUCIN.
1. El derecho de representacin slo tiene cabida en la sucesin abintestato, mientras
que la sustitucin y el acrecimiento slo caben en la sucesin testamentaria.
Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos;
2. Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representacin y de
transmisin pese a que este ltimo tiene lugar tanto en la sucesin testada como en la
abintestato.
En el derecho de representacin es menester que falte el representado. En cambio, en
el derecho de transmisin no falta el asignatario sino que simplemente falleci sin
expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y
3. Un problema de prelacin en la aplicacin de estos derechos slo puede presentarse
entre la transmisin, la sustitucin y el acrecimiento.
La cuestin est expresamente resuelta en el art. 1163: el derecho de transmisin
excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento.
Prefiere la transmisin porque en ella el asignatario no falta; existi a la muerte del
testador, slo que no manifest si aceptaba o repudiaba.
Si el asignatario testamentario falta podrn tener lugar la sustitucin o el acrecimiento.
136

La sustitucin prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa del causante.

El acrecimiento, en cambio, slo interpreta la voluntad del difunto, suponindose que
al llamar a varias personas a una misma cosa, sin expresar cuotas, ha querido que
nicamente estas personas sucedan en dicha cosa.

137

E. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

I. GENERALIDADES
1. Introduccin. El problema de la libertad de testar.
El problema de la libertad de testar consiste en determinar si la legislacin debe
reconocer el derecho absoluto del causante de disponer de sus bienes por causa de
muerte a favor de quien desee o por el contrario debe imponer que en caso de
fallecimiento los bienes se radiquen en todo o parte en determinadas categoras de
parientes.
A este respecto existen dos principios opuestos: la libertad de testar y la sucesin
familiar. El primero seala que debe reconocerse al individuo la libertad de disponer de
su patrimonio post mortem como un correlato de su libertad de disposicin que goza
en vida. En aplicacin del segundo, la facultad de disposicin por causa de muerte se
encuentra restringida, pues no se puede privar a los parientes del derecho sobre los
bienes del fallecido o al menos sobre parte de ellos.
En los pases de derecho anglosajn la libertad de testar es casi absoluta; por el
contrario, en la generalidad de los pases occidentales la libertad es restringida.
Si bien Andrs Bello era partidario de la libertad de testar (en el corazn de los padres tiene
el inters de los hijos una garanta mucho ms eficaz que la proteccin de la ley deca), el Cdigo
Civil , conservando la tradicin de leyes espaolas, consagra un sistema de libertad
restringida de testar.
Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de asignatarios
forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, slo le es lcito disponer
libremente de una parte de sus bienes, variable segn las circunstancias.
Si el causante deja descendencia, ascendencia o cnyuge sobreviviente slo le es lcito
disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de tales descendientes,
ascendientes o cnyuge sobreviviente puede disponer con entera libertad de todos sus
bienes.
2. Concepto de las asignaciones forzosas.
El art. 1167, inc. 1, dispone: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado

138

a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
El causante est obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposicin
tiene como lmite el derecho de los asignatarios forzosos. De este modo las
asignaciones forzosas significan que en Chile no existe libertad absoluta de testar, pues
ella est limitada por estas asignaciones.
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones
forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean enteradas, pese a la
voluntad contraria del testador, reducindose las disposiciones del testamento, en la
medida que fuere menester.
En otros trminos, las asignaciones forzosas se "suplen"; se modificar o reformar el
testamento hasta donde sea necesario, y en lo dems regir plenamente la voluntad del
testador.
3. Cules son las asignaciones forzosas
Las asignaciones forzosas son tres:
1.
Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2.
Las legtimas;
3.
La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y
del cnyuge.
Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, ms que asignaciones forzosas, son
verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo lquido de que dispone el testador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la
herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legtimas que la ley reserva o
asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cnyuge; y la cuarta
de mejoras.
4. Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas.
El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopcin de medidas legales
para impedir su violacin.
4.1 Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto.
a.
Primero, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente disponen de la accin de
reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere la
139

legtima.
b.
Un objetivo semejante persigue la formacin del acervo imaginario a que se
refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulacin de las donaciones
revocables e irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras, y el exceso de lo
donado irrevocablemente a extraos.
4.2 Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:
a)
Toda donacin entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);
b)
Disponen los legitimarios de la accin de inoficiosa donacin para que se "rescindan" las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a extraos,
cuando menoscaben las legtimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y 1425);
c)
El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la particin de
sus bienes y deber pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno",
esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d)
La persona que debe una legtima puede sealar las especies con que debe
enterarse, pero no podr tasar dichas especies; de una tasacin arbitraria podra resultar
la violacin de las legtimas (art. 1197), y
e)
La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravmenes y los que se
impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras slo podrn ceder en favor de
personas a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195, inc. 2).
5. Prdida de las asignaciones forzosas
El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes.
Pero no sera justo que sucedan cuando han hecho vctima al causante de graves
ofensas.
a)
Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los
legitimarios. El desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se priva a un
legitimario de todo o parte de su legtima (art. 1207);
b)
Asimismo, no tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por culpa
suya hubiere dado ocasin a la separacin judicial (art. 1182, inc. final);
c)
En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligacin de dar alimentos (art.
979), y

140

d)
Por ltimo "no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o
la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso
final del artculo 203" (inc. final art. 1182).
6. Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesin testada como en
la intestada.
Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesin testamentaria como en la
intestada, con excepcin de la cuarta de mejoras que requiere una expresa declaracin
de voluntad del causante.
No sera equitativo, y carecera de lgica que el testador estuviera "obligado a hacer"
estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando, a falta de testamento,
la ley regla la sucesin.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habr de
practicarse "en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley".
En cuanto a las legtimas, los legitimarios son herederos abintestato y la ley establece
que concurren, son excluidos y representados segn las reglas de la sucesin intestada.

II. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

1. Alimentos forzosos o legales y voluntarios.
La obligacin de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto voluntario
del alimentante.
Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. El testador est obligado a asignar
a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada para
su sustentacin. La ley suple la omisin en que al respecto incurra, aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias.
2. Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo con el
N 4 del art. 959.

141

Deducidos los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y los impuestos
que gravaren toda la masa, corresponder deducir las asignaciones forzosas de
alimentos.
Excepcionalmente las asignaciones alimenticias forzosas no son una baja
general que grava la masa hereditaria en los siguientes casos:
a)
No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que gravarn
a determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos que el
difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando
el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin", y
b)
Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser
excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una cuanta que guarde relacin con la fortuna
del testador, el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
El art. 1171, inc. 2, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios forzosos fueren ms
cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la misma
porcin de bienes" (aquella porcin que ha podido disponer a su arbitrio).
Dos razones justifican que el exceso no sea baja general.
- El testador no debe olvidar que la asignacin tiene un carcter alimenticio y
que su cuanta ha de ser racional para la sustentacin del asignatario; en el exceso de
que habla el art. 1171 la asignacin, en verdad, no tiene carcter alimenticio.
- Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen como
baja general, cualquiera que fuese su cuanta, perjudicaran obviamente a los dems asignatarios forzosos.
3. Alimentos que el difunto "ha debido" por ley
No cabe duda de que slo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas
acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que seala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el
difunto "ha debido" por ley. Cundo puede decirse que el causante deba en vida
alimentos forzosos? Al respecto pueden presentarse las siguientes situaciones:
(i)
Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar
alimentos. En este caso es evidente que los alimentos son una asignacin forzosa.

142

(ii)
Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. Tampoco se discute que estamos
frente a una asignacin forzosa.
(iii) Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona
que tena derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una vez
fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado que sera una asignacin forzosa,
debido a que esta sentencia sera declarativa y no constitutiva de derechos.
(iv) Caso en que una persona teniendo ttulo legal para exigir alimentos del causante,
no los reciba ni los haba demandado. En este caso la doctrina discute acerca de si
estamos o no frente a una asignacin forzosa. Alguno, interpretando de modo literal la
norma, sostienen que es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los
requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden
no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar). Debido a las
dificultades prcticas que trae esta interpretacin, la jurisprudencia estima que en este
caso no hay asignacin forzosa.
4. Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos
Las asignaciones forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando queda un
sobrante de bienes, despus de practicadas las bajas que sealan los Ns 1 a 3 del art.
959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede haber
asignaciones alimenticias forzosas. La prestacin de alimentos requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas
facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar de
estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los asignatarios deben
restituir lo que recibieron.
El art. 1170 resuelve la cuestin: "Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a
devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del
difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a
las fuerzas del patrimonio efectivo".
Slo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legados de
alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque slo concurrirn al pago de
las deudas despus de todos los restantes legados (art. 1363).
5. Alimentos voluntarios

143

Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen

al acervo lquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
El art. 1171, inc. 1, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de personas que
por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio".

III. DERECHOS DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE

1. La Ley N 19.585
El da 27 de octubre de 1999 entr en vigencia la Ley N 19.585, que introdujo una
serie de modificaciones al Cdigo Civil, en materia de filiacin y de derechos
hereditarios.
Esta ley derog los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras modificaciones),
reemplazndolos ntegramente. En dichos artculos se consagraba la institucin de la
porcin conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tena derecho el cnyuge sobreviviente en la sucesin de su marido o mujer.
La institucin de la porcin conyugal, durante su vigencia, dio lugar a mltiples
discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo trmino, de modo paulatino, a las controversias que se haban suscitado acerca del cmputo de ella y a la forma
de su pago.
A partir de la Ley N 19.585, el cnyuge es legitimario, y lleva en la herencia una
porcin que depende de la existencia de descendientes y del nmero de estos (art. 988).
2. Cuanta de la herencia del cnyuge sobreviviente
La cuanta de los bienes que lleva en la herencia el cnyuge sobreviviente depende de la
concurrencia o no de descendientes:
a)
Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo;
b)
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo;
c)
Si no hay descendientes, el cnyuge, en su calidad de legitimario, puede llevar: si
no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con los ascendientes que tambin son
legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes).

144

3. La Ley N 19.585 otorg derechos adicionales al cnyuge.

Tales derechos pueden resumirse en:
a)
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este modo, si
en la sucesin concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que se hubiere otorgado
testamento, al cnyuge sobreviviente corresponder un 25% del haber partible, y a los 5
descendientes un 15% a cada uno.
b)
Adicionalmente, en conformidad al nmero 10 del art. 1337, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre
que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichos bienes
excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le
sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de
uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. Este derecho
a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
Adems, el art. 1318 dispone que, en especial, la particin se considerar contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al cnyuge
sobreviviente.
4. Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente.
El art. 1182 en su inciso final dispone que no ser legitimario el cnyuge que por culpa
suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
5. Vigencia de la Ley N 19.585
Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta ley, las
sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley vigente al
momento de su apertura. Por lo tanto, la institucin de la "porcin conyugal" sigue
vigente para aquellas herencias cuya sucesin se haya abierto hasta las 24.00 horas del
da 26 de octubre del ao 1999.

IV. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS

1. GENERALIDADES
1. Concepto
Con arreglo al art. 1181, "legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
145

ciertas personas llamadas legitimarios".

Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una "cuota" de los bienes.
Con esto queda dicho que se trata de una asignacin a ttulo universal. Esta conclusin
est expresa e innecesariamente sealada en el inc. 2 del art. 1181: "Los legitimarios son
por consiguiente herederos". De este modo, es lo mismo hablar de herederos forzosos y
legitimarios.
2. Quines son legitimarios
El art. 1182 seala taxativamente quines son legitimarios:
1.
2.
3.

Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

Los ascendientes, y
El cnyuge sobreviviente (sin importar el rgimen matrimonial).

En conformidad al inciso 2 del art. 1182, no tienen la calidad de legitimarios:

1.
Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o
de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin
del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203. Esta norma
recoge un principio de justicia: no sera lgico que pudiere heredar a su hijo aquel padre
que renegaba de tal paternidad;
2.

Ni el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.

3. Forma como concurren los legitimarios

Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge. Los legitimarios
enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.
Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las reglas
de la sucesin abintestato.
El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn
el orden y reglas de la sucesin intestada".
Cabe hacer presente que esta norma slo se aplica a la mitad legitimaria y no se aplica al
resto de la herencia. En efecto, el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre sus
ascendientes, descendientes y cnyuge como desee. Sin embargo, si el testador no
dispone de la cuarta de mejoras y de la parte de libre disposicin, se aplicarn las reglas
de la sucesin intestada porque precisamente el testador no ha dispuesto de esta parte
de sus bienes.

146

2. CLCULO DE LAS LEGTIMAS

1. Divisin de la herencia en presencia de legitimarios
La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar, puesto que
una parte importante de los bienes est reservada para ellos.
Para determinar cmo se divide la herencia es menester distinguir si concurren
ascendientes, descendientes o cnyuge:
1.
Concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la ley dispone en definitiva de las
tres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre
disposicin. Ello por cuanto el art. 1184, inciso 3, dispone que habiendo
descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones (bajas generales de la herencia) y agregaciones (acervos imaginarios), se
dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas
rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y
otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
A partir de la modificacin introducida al Cdigo Civil por la Ley N 19.585, el
cnyuge pas a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo que
ocurra antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar la mitad
legitimaria.
Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos
con sta (art. 1167 N 3), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el
causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo, pero
puede asignarle la cuarta de mejoras ntegra al nieto.
Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima rigorosa y beneficia, por
lo tanto, a los legitimarios (art. 1191).
2.

Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la herencia.

La Ley N 19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay descendientes con
derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad restante es la porcin
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", cometi un error, puesto
que, en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.

147

Los clculos para determinar las legtimas y la parte de libre disposicin slo tienen
regularmente inters en la sucesin testada para asegurar el respeto de la parte que
corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.
2. Distribucin de la mitad legitimaria
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o estirpes, de
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada y sin perjuicio de las normas especiales
para el cnyuge.
3. Acervo en que se calculan las legitimas
En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas
en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y las agregaciones de los acervos
imaginarios, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn
las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su
legtima rigorosa.
4. Acervo imaginario
4.1 Concepto
El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopcin de enrgicas medidas
encaminadas a garantizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bienes en trminos que vulneran sus respectivas
asignaciones, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente disponen de la accin de
reforma del testamento.
Pero la accin de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las asignaciones
forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de que puede
valerse el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede traspasar todos
o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraos.
Las liberalidades en favor de un legitimario tendrn como resultado una disminucin
del caudal hereditario en que habrn de calcularse las legtimas de los dems, procurando al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de extraos perjudicarn, por igual, a todos los
legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a desheredarles.

148

Las legtimas quedaran a merced del causante. La formacin del acervo imaginario
precave estos males, que no es capaz de remediar la accin de reforma del testamento, y
da a las legtimas su verdadero carcter de asignaciones forzosas.
4.2 Mecanismo del acervo imaginario
La formacin del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se trata de dividir aquellos bienes que el causante haba transferido y que, a no mediar esta
circunstancia, se encontraran en su patrimonio en el momento de abrirse la sucesin.
En otros trminos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante como
si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraos.
Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por el
causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las cuotas en que debe dividirse. En este patrimonio as reconstituido y aumentado se calcularn las legitimas, las
mejoras y la parte de libre disposicin.
a)
La acumulacin de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar el
ttulo con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los
legitimarios los compartirn en igualdad de condiciones y quedarn borradas, en
consecuencia, las diferencias entre ellos.
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido. La
acumulacin no se hace en especie sino en valor.
Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se considerarn
como un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero es superior al valor
acumulado se le pagar el saldo; en caso contrario, pagar el dficit, y
b)
En cuanto a las liberalidades a extraos, solamente hay acumulacin cuando
son excesivas; si el causante poda, en todo caso, disponer en favor de extraos de una
parte de sus bienes, es lgico que puede hacer liberalidades por igual cuanta, sin
perjudicar las legtimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan slo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivas a extraos perjudiquen las legtimas y mejoras,
los extraos debern restituir a la masa los excesos, en la forma prevista en el art. 1187.
4.3 Denominacin
Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" (o colacin) al que se forma con
las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las donaciones a ttulo de
legtima y mejora.

149

Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la acumulacin del

exceso de lo donado entre vivos a extraos, con arreglo al art. 1186.
La verdad es que la ley no hace esta distincin. Ha prescrito diversas acumulaciones, sea
para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del
testador en favor de extraos.
4.4 Acumulaciones que forman los acervos imaginarios.
Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y 1186, son las
siguientes:
1.
Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura
de la sucesin (art. 1185);
2.
El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos por la persona que tena a la
sazn legitimarios (art. 1186).
A. PRIMER ACERVO IMAGINARIO:
DONACIONES A TTULO DE LEGITIMAS Y MEJORAS
En conformidad al art. 1185, para calcular las cuartas de que habla el art. 1184 se deben
acumular las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura
de la sucesin.
El art. 1185 contempla la institucin denominada colacin, que es el acto por el cual un
heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas
con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como
si nunca las hubiere tenido.
Para que proceda la formacin del primer acervo imaginario es necesaria la
concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
(i)
(ii)

Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios.

Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario.
A.1 Acumulacin de las donaciones revocables

El art. 1185 dispone que se acumularn imaginariamente al acervo lquido las

150

donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras.

Por la letra misma del precepto, es indiscutible que slo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del
causante. Si no ha habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular
estas donaciones, pues los bienes que comprende la donacin estn material, fsica y
jurdicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados
revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de
bienes, y por esta razn debern acumularse a ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, pues dice que las donaciones se
acumulan segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega, lo cual indica
claramente que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas
donadas al donatario en vida del donante. De no ser as, las cosas donadas estn
material y jurdicamente en el patrimonio del causante y no procede acumulacin de
ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las
legtimas. Como estn en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos
efectos.
A.2 Acumulacin de las donaciones irrevocables
La donacin irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez efectuada la
tradicin, el dominio de las cosas donadas. Las cosas donadas irrevocablemente salen
del patrimonio del donante.
Debern acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que adopten.
Si se trata de donaciones con carga, "no se tendr por donacin sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta" (art. 1188, inc. 1).
Se equipara a una donacin el pago que hace el causante de las deudas de un legitimario. El art. 1203, inc. 1, prescribe: "Los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo en
cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas".
La ley se refiere slo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes
del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los legitimarios
ascendientes y cnyuge.
El desembolso deber ser til y se entender que lo es cuando como consecuencia
queda extinguida la deuda.

151

Cabe hacer presente que en conformidad al art. 1199 la acumulacin de donaciones

irrevocables nunca puede beneficiar a la parte de libre disposicin.
A.3 Donaciones no acumulables
Quedan dispensadas de la colacin las siguientes donaciones:
a)
No se tomarn en cuenta "los regalos moderados, autorizados por la costumbre
en ciertos das y caso, ni los dones manuales de poco valor" (art. 1188, inc. 2);
b)
Tampoco se tomarn en cuenta "los presentes hechos a un descendiente con
ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre" (art. 1198, inc. 3);
c)
No se considerarn como donaciones acumulables los gastos hechos para la
educacin de un descendiente. El art. 1198, inc. 2, dispone que "no se tomarn en
cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta
de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables".
A.4 Frutos de las cosas donadas
En conformidad al Art. 1205 los frutos de las cosas donadas, revocable o
irrevocablemente, a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del donante,
pertenecern al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarn en el acervo; y si las
cosas donadas no se han entregado al donatario, no le pertenecern los frutos sino
desde la muerte del donante; a menos que ste le haya donado irrevocablemente y de
un modo autntico no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas.
A.5 Cundo se entiende que la donacin es a ttulo de legtima o mejora
Las donaciones se acumulan a condicin de que se hagan "a ttulo de legtima o
mejora".
El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cundo la donacin tiene este
carcter; pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto.
En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un legitimario, "que
tena entonces la calidad de tal", se imputarn a su legtima, a menos que conste de un
modo autntico que se han hecho a ttulo de mejora.
Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las deudas de un
legitimario que es descendiente, se imputarn igualmente a la legtima, salvo que el
donante o testador haya expresado su intencin que se consideren como una mejora.
En conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolver la donacin revocable o
152

irrevocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente o
ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o
ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin
o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una
persona que se crea cnyuge y no lo, era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin.
Finalmente es necesario hacer presente que nuestra jurisprudencia ha sealado que no
procede la acumulacin de donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de
libre disposicin.
A.7 Donaciones a ttulo de legtima
Las donaciones en razn de legtima son las que se hacen a legitimarios. Para que la
donacin se entienda en razn de legtima es menester que el donatario sea un legitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesin y que concurra a la
herencia:
a)

Es menester, en primer trmino, que el donatario tenga la calidad de legitimario.

Con estricta lgica, el art. 1200, inc. 1, dispone: "Si se hiciere una donacin revocable o
irrevocable, a ttulo de legtima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del
donante, y el donatario no adquiere despus la calidad de legitimario, se resolver la
donacin";
b)
Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condicin de legitimario, al
tiempo de abrirse la sucesin.
El art. 1198, inc. 1, establece que todas las donaciones revocables e irrevocables,
"hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima.
La disposicin establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de la
donacin; pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante.
El art. 1200, inc. 2, prescribe que se resolver la donacin, hecha a ttulo de legtima,
al que era entonces legitimario, pero despus dej de serlo" por incapacidad, indignidad, etc., y
c)

Es preciso que el legitimario concurra a la herencia.

Esta exigencia fluye del art. 1200, inc. 2.

153

La donacin se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesin

del donante y dej de ser legitimario "por incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho".
Solamente no se resuelve la donacin cuando el legitimario no puede o no quiere
suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, inc. 3, dispone: "Si el
donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a
su legtima se imputarn a la de sus descendientes.
A.8 Donaciones a ttulo de mejora
Las donaciones a ttulo de mejora son aquellas que se hacen a personas que, al tiempo
de abrirse la sucesin, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen el
carcter de descendientes, ascendientes o cnyuge, y concurren a la herencia:
a)
Se requiere que la asignacin sea a ttulo de cuarta de mejoras. Cuando la
donacin se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la
donacin deber entenderse necesariamente a ttulo de mejora. La donacin a un nieto
cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este ttulo.
Pero si la donacin se hace a un legitimario deber entenderse que se hace a ttulo de
legtima o mejora? Ha querido el donante slo anticiparle bienes a cuenta de la legtima
u otorgarle la ventaja de una mejora?
El art. 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al que
era a la sazn legitimario se imputarn a su legtima. En otros trminos, tales
donaciones se presumen hechas en razn de legitima.
Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechas en
razn de mejora, es preciso "que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior autntico aparezca que la donacin ha sido a ttulo de mejora".
b)
Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente, ascendiente o
cnyuge.
El art. 1201, inc. 1, previene: "Se resolver la donacin revocable o irrevocable que se
hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del
donante y no lo era", y
c)
Es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolver igualmente la
donacin "si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin" (art. 1201, inc. 2).

154

Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una

persona que se crea cnyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin". As lo dispone el texto del inc. 3 del art. 1201.
A.9 Forma de la acumulacin
La acumulacin se hace siempre en valor, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas
donadas.
A.10 Valor acumulable
El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularn segn
el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
A.11 La acumulacin se hace al acervo lquido
El art. 1185 establece que la acumulacin de las donaciones se hace al acervo lquido, o
sea, a la masa de bienes dejados por el difunto despus de deducidas las bajas sealadas
en el art. 959.
Se derivan de este hecho importantes consecuencias:
a)

Los valores acumulados no contribuirn al pago de las deudas hereditarias;

b)
No se tomarn en cuenta para establecer el monto de las asignaciones
alimenticias forzosas.
Ejemplo de formacin de un primer acervo imaginario.
Fallece un testador dejando un acervo ilquido de $1.000 y las bajas generales ascienden
a $100. Teniendo cinco hijos, a uno de ellos le hizo una donacin irrevocable por $50 y
a otro una donacin revocable por $50, la cual se entreg en vida del causante. De este
modo:
Acervo Ilquido
(-) Bajas generales

$1.000
$100

Acervo Lquido
(+) Donacin revocable
(+) Donacin irrevocable

$900
$50
$50

Primer Acervo Imaginario $1.000

155

De este modo, la mitad legitimaria, ascendente a $500, se distribuye dndoles $100 en

efectivo a los tres hijos que no recibieron donaciones, y $50 a los que si las recibieron.
B. SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO:
EXCESO DE LO DONADO IRREVOCABLEMENTE A EXTRAOS
El segundo acervo imaginario est regulado en los artculos 1186 y 1187. En lneas
generales, el segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones
irrevocables hechas a extraos.
B.1 Requisitos de la acumulacin
La acumulacin de las donaciones entre vivos a extraos se produce cuando concurren
los siguientes requisitos:
1.

Presencia de legitimarios al momento de realizar la donacin.

Es de rigor que la donacin irrevocable se haga por quien tena legitimarios al momento
de efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulacin tendr lugar "si el que tena a la
sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos.
La persona que careca de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones, sin
perjudicar las legtimas, entonces inexistentes. Concordante con esta idea, el art. 1424
dispone que no se resolver la donacin porque despus de ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos.
2.

Deben existir legitimarios al momento de fallecer el causante.

Si no concurren legitimarios al momento de la apertura de la sucesin no hay herederos

forzosos y no procede por ende la formacin de acervos imaginarios.
La mayora de la doctrina estima que no es necesario que los legitimarios existentes al
momento de realizar la donacin y los existentes al momento del fallecimiento del
causante sean los mismos.
3.
El causante debe haber realizado donaciones irrevocables a terceros no
legitimarios.
A diferencia del primer acervo imaginario, en este segundo acervo slo se consideran
las donaciones irrevocables realizadas a terceros extraos. Ntese que tambis se
podran considerar las donaciones irrevocables realizadas a favor de un legitimario pero
que fuese imputada a la parte de libre disposicin.

156

4.

La donacin ha de ser excesiva.

Las donaciones a extraos deben ser excesivas; pero no se acumular la donacin

misma sino el exceso.
Cuida el art. 1186 de establecer cundo las donaciones se reputan excesivas; lo son
cuando "el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por
este valor y el del acervo imaginario".
De este modo, se formar el acervo lquido y se le harn, si procede, las acumulaciones
previstas en el art. 1185. Al valor resultante se agregarn las donaciones irrevocables a
extraos. Las donaciones sern excesivas si sobrepasan la cuarta parte del acervo as
formado. El art. 1186 concluye que "tendrn derecho los legitimarios para que este
exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las
legtimas y mejoras".
Ntese que la disposicin no considera las donaciones a extraos aisladamente, sino el
conjunto de tales donaciones. Habr que sumarlas todas para agregarlas al acervo.
Obsrvese, adems, que el art. 1186 establece que se sumar el valor de todas las
donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razn
de legtimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales acumulaciones, el exceso de lo
donado a extraos, deber, obviamente, sumarse al acervo lquido.
De este modo se pueden dar diversas situaciones:
(i)
Que las donaciones no sean excesivas, por lo que no procede la formacin del
segundo acervo imaginario.
Primer ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Donaciones a extraos
Suma del acervo y donaciones
Cuarta parte

.....................
.....................
.....................
.....................

$100.000
20.000
$120.000
30.000

En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las
donaciones y el acervo lquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a extraos
no son excesivas, por lo que no procede la formacin del segundo acervo imaginario..
(ii)
Que las donaciones sean excesivas, por lo que procede la formacin del segundo
acervo imaginario.
Segundo ejemplo:
157

Acervo lquido o imaginario

Donaciones a extraos
Suma del acervo y donaciones
Cuarta parte

.....................
.....................
.....................
.....................

$100.000
60.000
$160.000
40.000

Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma del valor de
las donaciones y del acervo lquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse
para computar las legtimas y mejoras.
De este modo resulta:
Acervo lquido o imaginario
Exceso donado
Acervo en que se computan las legtimas y
mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

.....................
.....................
.....................

$100.000
20.000
$120.000

.....................
.....................
.....................

60.000
30.000
30.000

(iii) Que las donaciones sean de tal modo excesivas que que lleguen a lesionar las
legtimas y mejoras, procedindo, adems de la formacin del acervo imaginario, la
rescisin de las donaciones excesivas a extraos
En el ejemplo recin propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de libre disposicin.
Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de que el causante
pudo disponer libremente y menoscabe las legtimas y mejoras.
Tercer ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Donaciones a extraos
Suma del acervo y donaciones
Cuarta parte
Exceso donado

.....................
.....................
.....................
.....................
.....................

$100.000
100.000
$200.000
50.000
50.000

.....................

$150.000

.....................
.....................
.....................

75.000
37.500
37.500

As resulta:
Acervo en que se computan las legtimas y
mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

158

El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposicin y en parte la cuarta de

mejoras.
Cuarto ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Donaciones a extraos
Suma del acervo y donaciones
Cuarta parte
Exceso donado

.....................
.....................
.....................
.....................
.....................

$100.000
200.000
$300.000
75.000
125.000

.....................

$225.000

.....................
.....................
.....................

112.000
56.250
56.250

Resulta as:
Acervo en que se computan las legtimas y
mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

Esta vez el exceso absorbe ntegramente las cuartas de libre disposicin y de mejoras y
aun vulnera la mitad legitimaria.
En tales eventos tiene lugar la accin de inoficiosa donacin regulada en el art. 1187:
"Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio sino que menoscabe las legtimas rigorosas o la cuarta de
mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por los ms recientes.
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposicin, se frustrarn
las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden, ser
menester que los donatarios restituyan las cantidades necesarias para que las legtimas y
mejoras puedan ser ntegramente satisfechas.
Esta accin la pueden intentar los legitimarios y beneficiarios de la cuarta de mejoras en
contra de los donatarios en orden inverso al de la fechas de las donaciones, esto es
principiando por las ms recientes.
B.2 Acumulaciones y rescisin de las donaciones
El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos se acumula al acervo lquido o
imaginario. La acumulacin es puramente numrica mientras este exceso no absorba totalmente la parte de libre disposicin.
159

Pero, en caso de que el exceso vulnere las legtimas o mejoras, los donatarios deben
restituir bienes a la masa y la acumulacin de estos bienes no ser numrica sino que
real o fsica.
Recurdese el ejemplo segundo:
Acervo lquido o imaginario
Exceso donado
Acervo en que se computan las legtimas y
mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

.....................
.....................
.....................

$100.000
20.000
$120.000

.....................
.....................
.....................

60.000
30.000
30.000

La cuarta de libre disposicin asciende a $30.000 y el exceso a $20.000. Este exceso se

carga a la cuarta de libre disposicin y quedar un sobrante de $10.000 para satisfacer
otras liberalidades del testador.
Vase ahora el ejemplo tercero:
Acervo lquido o imaginario
Exceso donado
Acervo en que se computan las legtimas y
mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

.....................
.....................
.....................

$100.000
50.000
$150.000

.....................
.....................
.....................

75.000
37.500
37.500

Como el exceso de lo donado asciende a $50.000 y la cuarta de libre disposicin alcanza

slo a $37.500, queda un saldo de $12.500 que los donatarios deben reintegrar a la masa
para que puedan enterarse las legtimas y mejoras que, en conjunto, ascienden a
$112.500.
Vase el ejemplo cuarto:
Acervo lquido o imaginario
Exceso donado
Acervo en que se computan las legtimas y
mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

.....................
.....................
.....................

$100.000
125.000
$225.000

.....................
.....................
.....................

112.000
56.250
56.250

160

El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta de libre disposicin es de

$56.250, los donatarios debern restituir la cantidad de $68.750.
Para la restitucin de estos excedentes se proceder en contra de los donatarios,
comenzando por los ms recientes.
La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc. 2).
3. LAS LEGTIMAS
1. Legtima rigorosa
1.1 Concepto
Se llama legtima rigorosa la porcin que toca a un legitimario en la divisin de la mitad
legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas las deducciones y
agregaciones que seala la ley, se dividir por cabezas o estirpes entre los legitimarios,
conforme a las reglas de la sucesin intestada, y "lo que cupiere a cada uno en esa
divisin ser su legtima rigorosa".
La legtima recibe esta denominacin porque es el mnimo que debe llevar un
legitimario. Propiamente esta legtima es la asignacin forzosa de que el legitimario no
puede ser privado por el causante y que se suple con perjuicio de las disposiciones expresas del testamento.
1.2 La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades
La legtima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin
restricciones o limitaciones de ninguna especie. Si fuere posible para el testador sujetar
las legtimas a modalidades o gravmenes, en el hecho podran ser burladas estas
asignaciones forzosas.
El art. 1192, inc. 1, establece perentoriamente: "La legtima rigorosa no es susceptible
de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Esta norma es excepcional, debido a
que la legtima es un acto patrimonial y la regla general es que los efectos de los actos
patrimoniales puedan ser modificados mediante modalidades.
Aade el art. 1192: "Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1195".
El testador puede, entonces, imponer los gravmenes que desee sobre los dems bienes
que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
161

a)
Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial
del art. 1195, en el sentido que los gravmenes sern siempre a favor del cnyuge, o de
uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador, y
b)
Sobre lo que se d al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no podr el donante imponerle gravmenes a su arbitrio porque tales donaciones debern
considerarse como anticipos a cuenta de legitima o mejora.
1.3 Prioridad en el pago de la legtima rigorosa
Las legtimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra asignacin.
Debern enterarse las legtimas y luego se pagarn las asignaciones con cargo a la cuarta
de mejoras y a la de libre disposicin. El art. 1189, en efecto, prescribe: "Si la suma de
lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el
dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin".
1.4 Incremento de la legtima rigorosa por falta de otros legitimarios
El art. 1190, inc. 1, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima
por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad
legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros".
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del incapaz,
del indigno, del desheredado o que repudi la herencia del difunto.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la mitad legitimaria se dividir por dos.
El aumento de las legtimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tiene
descendencia con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere, estos descendientes dividirn por estirpe la parte del legitimario que falte.
La legtima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le
corresponde, no deja de ser una legtima rigorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legtimas pues disminuye el
nmero de legitimarios.
2. Legtima efectiva
Se llama legtima efectiva la porcin que corresponde a un legitimario en la mitad
162

legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo

disponer a ttulo de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la
disposicin.
El art. 1191 dispone: "Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de bienes de
que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las
legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
El inciso final del art. 1191 seala que: "Si concurren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas
contenidas en el Ttulo II de este Libro".
Hoy da, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la
hiptesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N 19.585 no suprimi este inciso.
4. LAS MEJORAS
1. Concepto
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar "en la sucesin de los
descendientes, ascendientes y del cnyuge" (art. 1167, N 3). Cabe hacer presente que
el legislador no supone ni presume las mejoras, pues ellas requieren de una declaracin
expresa del testador.
2. Cuanta de las mejoras
La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legtimas: es la cuarta parte de
los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el art. 959 (bajas
generales de la herencia) y las agregaciones a que se refieren los arts. 1185, 1186 y 1187
(acervos imaginarios) (art. 1184).
Todo lo dicho para el clculo de las legtimas es aplicable a las mejoras.
3. El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario
El legitimario es siempre heredero. El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser
heredero o legatario.

163

El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alcuota de ella,
es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta
de mejoras, es un legatario.
4. Quines pueden ser asignatarios de mejoras
Con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, los asignatarios de la cuarta de
mejoras deban ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no la calidad
de legitimarios.
En virtud de la reforma, tambin puede ser asignatario de mejoras el cnyuge
sobreviviente.
La Ley N 19.585 incorpor a los ascendientes como asignatario forzoso de cuarta de
mejoras.
El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los descendientes; b)
los ascendientes; c) el cnyuge.
Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposicin. El art. 1195,
inc. 1, dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues
asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.
5. La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella.
En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3, una cuarta parte de la
herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer
a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante que tenga legitimarios est obligado a disponer de la
cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el
causante puede favorecerlos asignndoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus
bienes, sean o no legitimarios.
El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en presencia de sus
padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta de
mejoras el o los nietos.
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa en el orden de los ascendientes, en el de
los descendientes y del cnyuge. Si el causante no dispone de ella, ella acrece a la
legtima rigorosa, e incrementa la cuota que llevan los legitimarios (art. 1191).
6. Las mejoras caben slo en la sucesin testada.
164

La cuarta de mejoras slo existe en la sucesin testada; requiere una expresa declaracin
de voluntad de testador.
A falta de esta manifestacin de voluntad la porcin de bienes que constituira la cuarta
de mejoras acrecer a las legtimas conforme al art. 1191.
La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin
intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las mismas
reglas. No ocurre as con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto
por el testador y no tiene cabida el derecho de representacin.
7. La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades.
La legtima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condicin o gravamen alguno
(art. 1192, inc. 1). La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas modalidades.
El art. 1195, inc. 2, previene: "Los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta
de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o
ascendientes del testador".
En otros trminos, los gravmenes deben ceder necesariamente en favor de personas a
quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.
8. Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.
La Ley prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesin futura
(art. 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no dispondr de la cuarta de
mejoras. Este pacto sobre sucesin futura es vlido, por excepcin, en los trminos del
art. 1204.
Dice el art. 1204:
"Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o
a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar,
ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere
a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta
le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y
el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor".
El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pblica;
La estipulacin deber precisamente consistir en no disponer de la cuarta de mejoras,
165

esto es, dejar los bienes entregados a la distribucin que hace la ley. El art. 1204, inc. 2,
es concluyente: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor".
El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el cnyuge o
alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carcter de legitimario al
tiempo de celebrarse el convenio.
Violada la promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
Supngase que el causante tena tres hijos A, B y C. Prometi a A no disponer de la
cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho para demandar de B el tercio de la referida cuarta.
Por ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

.....................
.....................
.....................
.....................

$120.000
60.000
30.000
30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habra correspondido si el causante no

hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $10.000.

5. PAGO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS.

1. Sealamiento de los bienes que deben enterar las legtimas.
De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legtima podr en todo caso sealar las
especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies".
De este modo, el testador podr decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legtima, la
hacienda Las Palmas, pero le est vedado avaluarla. Una tasacin arbitraria importara
una violacin de las legtimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo, se
perjudica al legitimario a quien deben entregarse en pago de su legtima; si se les asigna
un valor exiguo, se perjudica a los dems legitimarios.

166

La facultad de designar las especies es indelegable, lo cual no es sino iuna aplicacin del
art. 1004..
2. Situaciones que pueden presentarse en el pago de legtimas y mejoras.
2.1

Caso en que lo dado en razn de legtimas es inferior a la mitad legitimaria.

El art. 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no

alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin", o lo que es igual, deber antes que nada completarse las
legtimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.
Ejemplo:
Acervo lquido
Donacin irrevocable al legitimario A
Donacin irrevocable al legitimario B
Acervo imaginario
Mitad del acervo

.....................
.....................
.....................
.....................
.....................

$100.000
10.000
30.000
$140.000
70.000

La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo
imaginario.
Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse los $ 30.000 que faltan para
completar las legtimas.
2.2

Caso en que lo dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria.

En la hiptesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razn de legtimas excede de la

mitad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193.: "Si lo que se ha dado o se da en razn
de legtimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los
legitimarios".
Conforme al inciso 2 del art. 1193 si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no
fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo
dispuesto en el art. 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de
mejoras.
2.3

Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la cuarta de mejoras.

Puede suceder que lo que se ha dado a ttulo de mejoras exceda de la cuarta parte del
acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el excedente se
sacar de la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda inversin que deba
167

pagarse con cargo a ella.

En efecto, el art. 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte
del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante,
con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya
destinado".
2.4

Caso en que el causante hubiere dispuesto de ms que el caudal hereditario.

Si resultare de la aplicacin de las reglas anteriores que no es posible completar las

legtimas o mejoras, en otros trminos, el causante hubiere dispuesto de ms que el
caudal hereditario, no cabe otra solucin que reducir las legtimas y mejoras.
El art. 1196 dispone: "Si no hubiere cmo completar las legtimas y mejoras, calculadas
en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas y otras a prorrata.
3. Imputacin de los valores acumulados.
3.1

Principio General

Segn se vi al estudiar el primer acervo imaginario, los valores acumulados a la masa

se imputan al haber del heredero que los colacion.
El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesin del valor acumulado.
Por otra parte, la sucesin le adeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se
compensan y se extinguen hasta concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendr derecho a recibir el
saldo; si es inferior deber pagar la diferencia.
Ejemplo:
Acervo lquido
Donacin irrevocable al hijo A
Donacin irrevocable al hijo B
Acervo imaginario

.....................
.....................
.....................
.....................

$40.000
45.000
15.000
$100.000

El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputndosele la donacin que

cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar su haber.
El haber de A se pagar con $45.000 valor de la donacin colacionada, ya recibidos, y
con un saldo de $5.000. El haber de B se le enterar con $15.000, valor de la donacin
irrevocable y con su saldo de $35.000.
168

3.2

Imputacin a la legtima.

Si la donacin acumulada es a ttulo de legtima, el valor acumulado se imputar a la

porcin de bienes que corresponda al donatario a ttulo de legtima en la sucesin del
donante.
El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su
legtima".
Si falta el legitimario, la imputacin se har a la legtima de sus descendientes (art. 1200,
inc. 3).
La imputacin a la legtima slo es posible si el donatario es llamado a suceder como
legitimario. Por este motivo se resuelve la donacin hecha a quien no era legitimario del
donante y despus no adquiere esta calidad (art. 1200, inc. 1) y al que dej de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredamiento, etc. (art. 1200, inc. 2).
3.3

Imputacin a mejoras.

Cuando la donacin es a ttulo de mejoras, el valor acumulado deber imputarse a lo

que el donatario deba recibir en la sucesin del difunto a ttulo de mejoras.
No es posible la imputacin si el donatario nada recibe a ttulo de mejoras y por tal
motivo se resuelve la donacin que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se
crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado
a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una
persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o repudiacin (art. 1201).
El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intencin que el
pago hecho por l en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente no se
impute a la legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se
consideran como mejoras. Por ejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago de
la deuda de $ 100 que hice a mi hijo Pedro no se impute a su legtima. Los $ 100 se
imputan, en tal caso, a mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se comenta, hubiere
asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una
169

cantidad de dinero, lo desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del
legitimario y que se van a imputar a la cuarte de mejoras por expresa disposicin de
aqul, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo
que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo
dispuesto por el testador.
3.4

Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado.

Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas, la

compensacin entre ambos valores deja un saldo a su favor. El donatario tiene,
lgicamente, derecho a que se le complete su haber.
El art. 1206, inc. 1, dispone: "Si al donatario de especies que deban imputarse a su
legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendr derecho a conservarIas y exigir el saldo, y no podr obligar a
los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".
3.5

Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado.

Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la compensacin entre ambos valores, quedar un saldo en su contra; el donatario debe pagar
este alcance.
El art. 1206, inc. 2, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente una cantidad inferior al
valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio
hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir la debida
compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya
excediere al saldo que debe":
4. Imputacin de los legados.
Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razn que forman parte de ella.
Por esto, no los menciona el art. 1185.
Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que "todos los
legados" hechos a un legitimario se imputan a su legtima, a menos que en el testamento
o en acto posterior autentico aparezca que el legado ha sido a ttulo de mejora.
Esta imputacin de los legados a la legtima, a menos de aparecer que el testador desea
que se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la anulacin del legado. El
legado resulta puramente nominal.
Ejemplo:

170

Acervo lquido
2 hijos: Legado al legitimario A
A y B Mitad legitimaria
Legtima de A

.....................
.....................
.....................
.....................

$100.000
20.000
50.000
$25.000

El legado no se acumula pero se imputa a la legtima. El legitimario A entera su legtima

con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $5.000. El legado no tiene ms alcance
que un sealamiento de bienes con que ha de enterarse la legtima.
5. Sntesis del sistema de imputaciones.
En conformidad a lo ya estudiado, es posible concluir lo siguiente:
5.1

Cosas imputables a las legtimas:

a. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario;
b. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento;
c. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de deudas de sus
descendientes, pues se asimilan a una donacin irrevocable en la medida que tal
pago hubiese sido til.

5.2

Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas.

Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
imputado a la cuarta de mejoras;
Los gastos de educacin de un descendiente (art. 1198)
Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre (art. 1198)
Los frutos de las cosas donadas (art. 1205).

a.
b.
c.
d.

6. Quines aprovechan de la formacin del acervo imaginario.

6.1

Regla General

El art. 1199 dispone: "La acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente en razn

de legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no
aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que
el de legtima o mejora.
El aumento del acervo, consecuencial de la acumulacin,
proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

incrementa

Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida don irrevocablemente
$40.000 a Pedro y el acervo lquido asciende a $100.000. El acervo imaginario se eleva a
$140.000, que debe dividirse por iguales partes entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulacin porque su haber se calcula sobre $140.000 y no sobre
171

el acervo lquido de $100.000.

El provecho de computacin o cuanta ser suficiente cada vez que en la masa haya
bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las
donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan
puede pagarse de su haber de $70.000 sin tener en cuenta el valor de la donacin a
Pedro.
Ser insuficiente, en cambio, cuando la asignacin a ttulo de legtima o mejora deba
enterarse con los valores acumulados. Supngase que el causante dej bienes por valor
de $40.000 y don irrevocablemente a su hijo Pedro $100.000. Como en el ejemplo
anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y el haber de cada asignatario asciende a
$70.000.
Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que
realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donacin para equiparar a
los asignatarios. Es menester enterar el haber con los valores acumulados. Juan enterar
su haber con los $40.000 que existen y con $30.000 que debe pagarle Pedro. En otros
trminos, se le completar su haber adjudicndole un crdito en contra del asignatario
que colacion la donacin.
Los asignatarios de la parte de libre disposicin se aprovechan de la acumulacin de las
donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras?
Dice Abeliuk: Hay quienes opinan que esta acumulacin de las disposiciones beneficia
no slo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino tambin a la parte de libre
disposicin; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas del
artculo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre
disposicin.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las
donaciones revocables y las irrevocables.
La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte de
libre disposicin al tenor del art. 1199, segn el cual la acumulacin de lo que se ha
dado irrevocablemente en razn de legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido
en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los
asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejora. Esta acumulacin
slo aprovecha a los legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la
parte de libre disposicin.
Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir
que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en
consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la cuarta de
172

libre disposicin.
6.2

Acreedores hereditarios.

La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. No

benefician, en ningn sentido, de la acumulacin.
La acumulacin no influye en absoluto, como se comprende, en la cuanta de los
crditos; se mantienen idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa.
En nota al Proyecto de 1853, deca Bello: "Los acreedores hereditarios no tienen accin
alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona y que
se agregan imaginaria o efectivamente al acervo".
El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han salido
del patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las donaciones irrevocables,
deben recurrir a la accin pauliana o revocatoria.
Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del patrimonio del
deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos
del causante, responsable de sus deudas. De este modo, los acreedores podrn
perseguirlos en el patrimonio del heredero donde se encuentran los bienes donados
irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes donados.
La regla del art. 1199, en relacin con los acreedores hereditarios, viene a ser plenamente verdad slo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario.

V. EL DESHEREDAMIENTO
1. Concepto y objetivo
El rgimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento.
Es menester que el causante disponga de un recurso para privar a los legitimarios de su
legtima y sancionar, de este modo, los graves atentados de que le haga vctima la
infraccin de sus elementales deberes.
No sera equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una grave
ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes.

173

El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposicin testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima". Habra que agregar en virtud de justa
causa, taxativamente sealada por la ley.
2. Requisitos
2.1 El desheredamiento debe hacerse por testamento
Por definicin el desheredamiento es una disposicin testamentaria, por lo que es
menester un testamento y que se funde en una causa legal, expresa y cierta. No puede
hacerse en ninguna otra forma, ni an por escritura pblica.
El art. 1207, inc. 2, establece que no valdr el desheredamiento que no se conforme a
las reglas legales.
2.2 El desheredamiento slo procede en presencia de una causal legal.
El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208 seala taxativamente. Tales son las nicas causas del desheredamiento, segn se desprende del inciso
1 de la citada disposicin. De no ser as, el testador podra burlar las legtimas
simplemente desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas
asignaciones forzosas.
En general las causales corresponden a un comportamiento poco digno del heredero
forzoso, que no lo hace acreedor a que el testador respete su legtima.
En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un descendiente;
los ascendientes y el cnyuge podrn ser exheredados slo por las tres primeras.
Las causas legales son las siguientes:
1
Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes (art. 1208 N 1);
2
Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo (art.
1208 N 2);
3

Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N 3);

4
Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo (art. 1208 N 4), y
5

Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse aban174

donado a los vicios o ejercido granjeras infames (segn la RAE significa son la
ganancia o utilidad que se obtiene traficando y negociando), a menos que se pruebe
que el testador no cuid de la educacin del desheredado (art. 1208 N 5).
2.3 Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda
La causal del desheredamiento debe sealarse especfica y nominativamente en el
testamento. En otros trminos, el testador debe sealar con precisin los hechos que lo
motivan, la razn de ser del desheredamiento. La doctrina no estima necesario que se
indique con precisin el artculo en el cual se basa la causal.
El art. 1209 proclama que no valdr ninguna causa de desheredamiento mencionado en
el artculo anterior, "si no se expresa en el testamento especficamente".
2.4 Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser
probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento
Por ltimo, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede
haberse producido "en vida del testador" o producirse "despus de su muerte" por las
personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209, inc. 1).
Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama su
legtima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro aos contados, regularmente, desde la
apertura de la sucesin. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesin se abre, el
plazo se contar "desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar" (art.
1209, inc. 2).
La excepcin se justifica sobradamente: a) la actitud pasiva del desheredado importa un
reconocimiento implcito de la justicia del desheredamiento; b) los asignatarios que
estn en posesin de la legtima, sin que nadie les perturbe, no tienen inters en entablar
un juicio de desheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en cuatro aos porque es el
tiempo en que prescribe la accin de reforma del testamento de que disponen los
legitimarios para reclamar su legtima. Prescrita la accin, el legitimario no puede
reclamar la legtima de que el desheredamiento le ha privado y ya no ser menester
acreditar los hechos constitutivos de la causal.
3. Efectos del desheredamiento
Los efectos del desheredamiento sern los que el testador determine. Si el testador no
los limita expresamente, la ley suple su silencio:
a)
El desheredamiento priva al legitimario de su legtima; tal es su efecto
fundamental;

175

b)
El desheredado queda privado, adems, de "todas las asignaciones por causa de
muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa;
c)
Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho el desheredador" (art. 1210, inc. 1);
d)
Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre,
configuran una excepcin a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N 3,
relativo al peculio adventicio extraordinario), y
e)
Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en los
casos de injuria atroz (art. 1210, inc. 2).
4. Revocacin del desheredamiento
El desheredamiento, clusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra
disposicin testamentaria, total o parcialmente.
El art. 1211 dispone que no se entiende revocado tcitamente el desheredamiento por
haber intervenido reconciliacin ni ser admitido el desheredado a probar que el
testador tuvo la intencin de revocarlo.

176

F. REVOCACIN Y REFORMA DEL

TESTAMENTO
En trminos generales, se puede sostener que son varias las causales por las cuales un
testamento puede dejar de producir sus efectos, a saber:
1.
La presencia de un vicio de nulidad (art. 1026). Declarado nulo el testamento,
ste pierde su valor;
2.

Que el sobre que contiene el testamento cerrado sea violado (art. 1025);

3.
La circunstancia de que todos los asignatarios instituidos en l sean incapaces o
indignos de suceder, o bien repudien las asignaciones que se les hacen;
4.

La caducidad de los testamentos privilegiados;

Adems de estas causales, las cuales ya fueron revisadas anteriormente, a continuacin

se analizarn en detalle otras dos causales que producen la ineficacia del testamento:
5.

La revocacin del testamento por parte del testador y;

6.

La accin de reforma del testamento.

I. REVOCACIN DEL TESTAMENTO.

1. Revocabilidad del testamento
El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en el testamento.
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son "esencialmente revocables" y
no vale ningn acto o declaracin que tienda a limitar la facultad de revocarlas.
El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus disposiciones
por la sola razn de que no desea perseverar en ellas.
Como se comprende, la revocabilidad es la ms vigorosa garanta de la libertad de testar; las maniobras de toda ndole que se empleen para torcer la voluntad del testador
pierden gran parte de su eficacia si ste, en cualquier tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza o del engao.

177

La revocacin es el nico medio de hacer invlido un testamento "otorgado vlidamente", es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y no adolece de
vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en los
casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las "declaraciones" que el
testamento contenga, mxime cuando crean derechos en favor de terceros, como es el
caso tpico del reconocimiento de un hijo.
2. Formalidad de la revocacin
La revocacin es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende
dejar sin efecto.
El art. 1213, inc. 1, dispone: "El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".
La disposicin no es afortunada en su redaccin: 1) porque el testamento solemne
puede ser tambin revocado "tcitamente" por otro testamento, y 2) porque es obvio
que un testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne o
privilegiado.
El Cdigo debi decir, ms llanamente, que todo testamento podr revocarse, en todo
o parte, por un testamento posterior.
3. Revocacin hecha en un testamento privilegiado
La revocacin puede hacerse por medio de un testamento posterior solemne o
privilegiado.
Pero el testamento privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una causal tpica:
la caducidad.
Qu suerte corre la revocacin hecha en un testamento privilegiado que caduca? El art.
1213 contesta a esta interrogacin: "la revocacin que se hiciere con un testamento
privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y subsistir el anterior".
4. Revocacin del testamento revocatorio
El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. Revivir el primitivo
testamento?

178

El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado
a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador
manifieste voluntad contraria".
5. Revocacin total y parcial
La revocacin puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3).
La revocacin es total si el testamento es ntegramente abolido y quedan sin efecto
todas sus disposiciones.
La revocacin es parcial cuando el testador deroga slo algunas disposiciones, dejando
otras vigentes.
Si la revocacin es total, la suerte de los bienes se regir ntegramente por las reglas de
la sucesin intestada; si es parcial, la sucesin ser parte testada y parte intestada.
6. Revocacin expresa y tcita
La revocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin es expresa cuando el testador declara explcitamente que deroga sus
disposiciones total o parcialmente.
La revocacin es tcita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas
disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocacin tcita del anterior
por el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: Un testamento no se revoca
tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Es lgico
que as sea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las anteriores
y no las contradigan. La revocacin tcita se producir slo cuando exista tal
contradiccin.
El art. 1215, inc. 2, dice: "Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen
los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles
con las posteriores, o contrarias a ellas".
La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de la absoluta
imposibilidad de una ejecucin simultnea de las disposiciones de diversos testamentos,
como si un testamento lega la propiedad plena y un testamento posterior lega el
usufructo. La segunda resulta de la intencin del testador como si un primer testamento
lega una casa a Pedro y un segundo testamento la asigna a Juan; no es posible
considerar a Pedro y Juan como colegatarios, porque la intencin del testador es, sin
179

duda, dejar ntegramente el inmueble a Juan.

7. Reglas especiales aplicables a los legados
Sin perjuicio de las reglas generales, los legados estn sujetos a reglas especiales para su
revocacin:
a)
El legado se entiende revocado por la enajenacin de las especies legadas, por
acto entre vivos (art. 1135, inc. 2);
b)
Se entender revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la cosa legada (art. 1135, inc. 4);
c)
El legado de un crdito se considera revocado si el testador lo cobra o recibe el
pago (art. 1127), y
d)

La misma regla rige para el legado de liberacin (art. 1129).

II. REFORMA DEL TESTAMENTO

1. Concepto
El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una accin
que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el
testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por ley
le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, "se suplen" aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento (art. 1167).
La accin encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignaciones
forzosas, es la accin de reforma del testamento.
De este modo se puede conceptualizar a la accin de reforma del testamento como
aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de que el testador
en su testamento no les haya respetado sus legtimas o mejoras, segn los casos, para
pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones
forzosas.
A diferencia de la nulidad, la reforma deja subsistente en el testamento toda aquella
parte que no perjudique las asignaciones forzosas.
180

2. Caractersticas de la accin de reforma

2.1
Es una accin personal, pues como se ver deber intentarse en contra de
los asignatarios instiuidos por el testador en perjuicio de las asgnaciones forzosas
amparadas por esta accin.
2.2
Es una accin patrimonial, pues persigue un fin de carcter econmico.
Consecuencia de lo anterior, esta accin es renunciable, trasnferible, transmisible y
prescriptible.
3. A quines corresponde la accin de reforma
a)
La accin de reforma corresponde, en primer trmino, a los legitimarios para
proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legtima.
El art. 1216 dispone que "los legitimarios a quienes el testador no ha dejado lo que por
ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos)".
b)
La accin de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo,
debe tenerse presente que, conforme a la regla del artculo 1195, el testador puede, con
la cuarta de mejoras, hacer la distribucin que quiera entre sus descendientes, su
cnyuge y sus ascendientes, y podr pues, asignar a uno o ms de ellos toda la dicha
cuarta con exclusin de los otros.
Violar el testador la asignacin forzosa cuando disponga de la cuarta de mejoras a
favor de otras personas que las sealadas en dicho artculo 1195.
Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarios, puesto que
el art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere
de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin
derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique
dicha parte".
Parece extrao, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a personas que
no son legitimarios, pero que slo los legitimarios puedan reclamar de la infraccin de
esta asignacin forzosa. La razn de esta aparente anomala es, sin embargo, obvia.
Conforme al art. 1191, acrece a las legtimas rigorosas para formar las legtimas efectivas
todo aquello de que el testador dispuso a ttulo de mejoras, pero ha quedado sin efecto
la disposicin.

181

De esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porcin de bienes incrementa las legtimas rigorosas, o,
en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios, no reportaran ningn provecho de la reforma del testamento y, por ende, carecen de accin.
Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podra afirmar que el testador le
habra asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extrao. La simple
expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica el ejercicio de la accin
de reforma del testamento.
c)
Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias forzosas.
Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho a que
se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento, lo que en el hecho
importar una reforma del mismo (Claro Solar).
4. Contra quin se ejercita la accin
Se dirige la accin de reforma -accin personal- contra las personas a quienes el testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte del
testador, cuando se abre la sucesin y comienza el testamento a surtir sus efectos.
5. Objeto de la accin
La accin de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la modificacin de las
disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo dems, el testamento
subsistir:
a)
El art. 1217 prescribe que, "en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima
rigorosa, o la efectiva en su caso".
Reclamarn los legitimarios la legtima rigorosa cuando el causante dispuso
legtimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposicin.
En cambio, la accin tendr por objeto reclamar la legtima efectiva, cuando el testador
no asign la cuarta de mejoras o la porcin de que pudo disponer libremente, o no ha
tenido efecto su disposicin;
b)
El art. 1217, inc. 2, prescribe: "El legitimario que ha sido injustamente
desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
182

comprendidas en la desheredacin".
El legitimario que ha sido injustamente desheredado deber pedir la reforma del
testamento, obtener su legtima rigorosa o efectiva y, adems, las donaciones comprendidas en el desheredamiento.
6. Entero de las legtimas
El art. 1219 expresa: "Contribuirn a formar o integrar lo que en razn de su legtima se
debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado".
Dice Pablo Rodrguez: Esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de que la
lesin que sufre el legitimario que deduce accin de reforma deriva de un provecho que
el causante otorg a los dems legitimarios, hiptesis muy especfica que excluye la
posibilidad de que la accin se interponga en contra de un tercero que no es legitimario
o contra uno de entre varios legitimarios.
7. Prescripcin de la accin de reforma
La prescripcin de la accin de reforma es de aquellas prescripciones de corto tiempo a
que se refiere el art. 2524:
El plazo de la prescripcin es de cuatro aos y se cuenta, para los legitimarios, "desde el
da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios" (art.
1216, inc. 1);
Para el cnyuge sobreviviente se contar el plazo desde que conoci el testamento, ya
que no es posible que ignore su condicin de marido o mujer del difunto.
Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripcin de corto tiempo se suspende
en favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2, dice: "Si el legitimario, a la apertura de la
sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de
reforma antes de la expiracin de cuatro aos, contados desde el da en que tomare esa
administracin". El cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.
La regla del art. 1216 est ntimamente relacionada con la del art. 1209, que declara
innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el legitimario no reclama su
legtima, pasados cuatro aos desde la apertura de la sucesin o desde que cesa su
incapacidad. La accin para reclamar de un desheredamiento ilegal o para reclamar la
legtima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del testamento.
8. La pretericin
La pretericin consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley
183

le corresponde y sin desheredarle.

La ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habr de corresponderle de todas maneras.
Por esto, el art. 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un legitimario deber
entenderse como una institucin de heredero en su legtima".
Como el preterido tiene ipso jure su legtima, no necesita entablar la accin de reforma
del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.
Para satisfacer prcticamente su derecho dispone el legitimario de la accin de peticin
de herencia.
La legtima a la que se entiende llamado el preterido ser la legtima rigorosa cuando los
llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido asignar la
cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las disposiciones en que el
testador asign legtimamente la cuarta de mejoras y la de libre disposicin, y
El preterido "conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere
revocado" (art. 1218, inc. 2).

184

G. APERTURA DE LA SUCESIN,
ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS
ASIGNACIONES
Abierta la sucesin, se produce regularmente la delacin de las asignaciones, esto es, el
llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas.

I. MEDIDAS DE SEGURIDAD
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se
cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y
acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos de
carcter meramente provisional y una tercera de carcter definitivo y permanente: la
guarda y aposicin de sellos, la declaracin de herencia yacente y la faccin de
inventario.
1. GUARDA Y APOSICIN DE SELLOS
1. Concepto
En conformidad a lo dispuesto en el art. 1222, se puede sealar que la guarda y
aposicin de sellos consiste en que despus de efectuada la apertura de la sucesin y
mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y
papeles de la sucesin se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan.
La aposicin de sellos consiste en la colocacin de tiras de papel o de gnero fijadas
con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un
mueble, una pieza o casa habitacin.
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que estn
colocados los bienes sujetos a la aposicin de sellos.
La guarda de las llaves se har en poder de una persona de notoria probidad y
solvencia que el juez designe o en el oficio del secretario del juzgado (art. 872 inc. 2
del C.P.C.).

185

Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposicin de sellos pueden reemplazarse por el

depsito de las especies en un banco o en arcas del Estado.
2. Quin puede solicitar esta diligencia
El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesin, todo el que tenga inters en
ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr solicitar que se guarden bajo llave y sello
los muebles y papeles de la sucesin.
Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del
difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se
guarden bajo llave y sello (art. 1284).
3. Cmo se realiza la diligencia
La diligencia de guarda y aposicin de sellos debe hacerse por el ministerio del juez
con las solemnidades legales (arts. 1222 inc. 3 y 1223 del C.C. y arts. 872 a 874 del
C.P.C.).
En lneas generales, se puede indicar que una vez solicitada esta medida, el tribunal
decretar, y proceder por si mismo o mediante un funcionario o notario y, junto a dos
testigos procedern a realizar la diligencia.
Frente a la solicitud no cabe oposicin y la resolucin que la concede es slo apelable
en el slo efecto devolutivo.
4. Trmino de la guarda y aposicin de sellos
La guarda y aposicin de sellos es una medida de seguridad eminentemente provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se guardarn bajo llave y sello hasta que se proceda
al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios y el art. 1223 insiste en que la
diligencia se podr practicar hasta el correspondiente inventario.
5. Gastos de la guarda y aposicin de sellos
En conformidad al Art. 1224 el costo de la guarda y aposicin de sellos y de los
inventarios gravar los bienes todos de la sucesin, a menos que determinadamente
recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarn esa sola parte.
2. LA HERENCIA YACENTE
1. Concepto
186

Los efectos de la aceptacin de la herencia se retrotraen al momento en que fue

deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delacin y la aceptacin, no hay
solucin de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del causante al
causahabiente.
Pero esto es una ficcin. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad; mientras
pende la aceptacin, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante haya
designado una persona que los tenga a su cuidado.
La institucin de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema prctico y
proveer a la conservacin del patrimonio hereditario.
Del art. 1240 se infiere que la herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el
plazo de quince das por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de
bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.
2. Requisitos para declarar yacente la herencia
Del Art. 1240 se infiere que para declarar yacente la herencia es menester:
a)

Que se haya producido la apertura de la sucesin;

b)
Que transcurra el plazo de 15 das sin que la herencia haya sido aceptada por
ningn heredero universal o de cuota, y
c)
Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el
cargo, dentro del mismo plazo.
3. Trmites para que se declare yacente la herencia
La declaracin de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del ltimo domicilio del
difunto, a peticin del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o el difunto..
La resolucin del juzgado que declara yacente la herencia debe insertarse en un diario
de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no
lo hubiere (art. 1240 inc. 1) y comunicarse a la Divisin de Bienes Nacionales del
Ministerio de Bienes Nacionales (art. 44 del D.L. N 1939, de 10 de Noviembre de
1977), para que ste determine si la herencia es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.
Publicada la resolucin debe procederse al nombramiento de un curador de la herencia
yacente.

187

4. El curador de la herencia yacente

El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus facultades
estn sealadas en los arts. 484, 487 a 490. Como es fcil de observar, esta curadura
siempre ser dativa (y no testamentaria ni legtima), debido a que es el juez quien
designa a la persona del curador.
Las facultades del curador de la herencia yacente tienden fundamentalmente a que ste
cuide y conserve los bienes que componen la sucesin. Puede cobrar crditos y pagar
deudas (por ello los acreedores hereditarios se pueden dirigir en contra del curador).
5. Cesacin de la herencia yacente
La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se mantiene
mientras se cumplen los fines que persigue:
a)
Termina la herencia yacente y cesa la curadura por la aceptacin de la
herencia (art. 491, inc. 2).
b)
Asimismo, termina la herencia yacente por el depsito del producto de la venta
de los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Esta disposicin establece que
pasados 4 aos desde la muerte del causante, el juez, a peticin del curador, podr
ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el producto en arcas
fiscales.
c)

Por la extincin o inversin completa de los mismos bienes.

6. Aceptacin de uno de varios herederos

En conformidad al Art. 1240, incs. 2 y 3, si hubiere dos o ms herederos y aceptare
uno de ellos, tendr la administracin de todos los bienes hereditarios proindiviso,
previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo
el inventario, tomarn parte en la administracin.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que
administren sern las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern
obligados a prestar caucin, salvo que haya motivo de temer que bajo su administracin
peligren los bienes.
Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno de los varios herederos. No
es menester que acepten todos la herencia.
7. Herencia yacente y herencia vacante

188

Herencia yacente es la que se declara tal por resolucin judicial porque no ha sido
aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el
cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a falta de otros
herederos de mejor derecho.
Como a menudo no se presentarn herederos que acepten porque no los hay, la
herencia yacente ser, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la herencia yacente
precede a la vacante.
El Decreto ley N 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia vacante un
galardn o recompensa del 30% del valor lquido de los bienes que, con este motivo,
ingresen al patrimonio fiscal.
Se paga el galardn una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados a disputar
al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podr pagarse antes de cumplido el plazo de
prescripcin, rindiendo el denunciante caucin de restitucin de lo que el Fisco, a su
turno, pueda ser obligado a restituir.
8.

La herencia yacente no es persona jurdica.

De la lectura del art. 2509, en virtud del cual la prescripcin se suspende a favor de
ciertas personas, entre ellas la herencia yacente, ha dado margen para que se indique que
esta institucin sera una persona jurdica. Tambin se basan en el art. 2500, en virtud
del cual se da a entender que la herencia yacente posee a nombre del heredero.
Pero en realidad esta interpretacin es generalmente rechazada, porque el art. 2346
seala que se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente, con lo cual
demuestra una clara diferencia entre ambas. Y no poda ser de otra forma, debido a que
esta institucin no es indicada como persona jurdica en el Libro I del CC; por lo
dems, el art. 481 define a la herencia yacente como los bienes de un difunto, cuya
herencia no ha sido aceptada.
3. LA FACCIN DE INVENTARIO
1. Objeto y clases
El inventario es una enumeracin de todos los bienes y de todas las obligaciones del
difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del
fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la
sucesin.

189

Al revs de la guarda y aposicin de sellos y de la herencia yacente, la faccin de

inventario es una medida permanente de seguridad.
El inventario puede ser simple o solemne.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin
sujecin a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario
pblico, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).
El art. 859 del C.P.C. seala las solemnidades a que est sujeto el inventario.
2. Citacin de los interesados
El inventario debe hacerse con citacin de todos los interesados conocidos y que, segn
la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrn derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de
la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato, cnyuge
sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor
hereditario que presente el ttulo de su crdito.
Las personas nombradas podrn hacerse representar por medio de un mandatario,
premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus representantes legales (art.
1255 inc. 1 parte final).
Todos los interesados tendrn derecho a reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto (art. 1255 inc. 2).
3. Cundo el inventario debe ser solemne
No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio, cundo el inventario
debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta ndole fluye de diversas
disposiciones.
En primer trmino, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se practique
inventario solemne, salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus
bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.
De esta disposicin resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los
herederos no existen incapaces.

190

Corrobora este aserto el art. 1250 que exige que las herencias deferidas a personas que
no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras, se
acepten con beneficio de inventario; este inventario debe ser solemne (art. 1253).
En fin, el art. 1766 previene que si entre los partcipes de los gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes,
ser de necesidad el inventario solemne.
4. Contenido del inventario
En virtud del art. 1253 el contenido del inventario debe ser el que sealan los arts. 382 y
siguientes, los cuales disponen lo siguiente:
382. El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la
persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando
colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y
privadas, los crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia,
los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes,
exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea
necesario destruir con algn fin moral.
Art. 383. Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al
hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier ttulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda
inventariada, se har un inventario solemne de ellos, y se agregar al anterior.
5. El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre
los que se inventaran
As lo ordena el Art. 384, el cual seala que Debe comprender el inventario aun las
cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas
como a las otras.
En razn de lo anterior el Art. 385 dispone que la mera asercin que se haga en el
inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace
prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.
6. La inclusin en el inventario no es prueba de dominio
La inclusin de bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al verdadero
dominio de ellos (art. 385).
191

7. El inventario en las gestiones de posesin efectiva

Los herederos que no estn obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al
tiempo de pedir la posesin efectiva, debern acompaar inventario simple, con arreglo
a los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesin efectiva (art.
880 del C.P.C.).
8. Gastos del inventario
Los gastos del inventario, as como los de la guarda y aposicin de sellos, constituyen
una baja general de las que contempla el N 1 del art. 959.
Sern de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas personas y
no a la sucesin toda (art. 1224).

II. ACEPTACIN Y REPUDIACIN

1. Introduccin
Producida la delacin, el asignatario puede aceptar la asignacin o repudiarla.
La aceptacin o adicin es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de
tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiacin es el acto por el cual el
asignatario la desecha o rechaza, negndose a asumir las calidades de heredero o
legatario y las responsabilidades inherentes. En conformidad al art. 1437, la aceptacin
es una fuente de obligaciones, mas no es un cuasi contrato, debido a que no encuentra
su fundamento en la teora del enriquecimiento sin causa.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una tercera
alternativa: aceptar con beneficio de inventario.
2. Lapso en el cual procede aceptar o repudiar
2.1. Desde cundo pueden hacerse la aceptacin y la repudiacin
La aceptacin y la repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden
verificarse.
La aceptacin de una asignacin no puede tener lugar sino despus que se ha
deferido (art. 1226, inc. 1). Por consiguiente, si la asignacin est subordinada a una
condicin suspensiva, deber esperarse que se cumpla la condicin, salvo que se trate
de una condicin de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, en
192

cuyo caso la asignacin se defiere al fallecimiento del causante, siempre que aquel de
caucin para el caso de contravenirse la condicin..
En cambio, para la repudiacin, dispone el art. 1226 inc 2: Despus de la muerte de la
persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea
condicional y est pendiente la condicin.
En resumen, la aceptacin slo puede hacerse desde que la asignacin se defiere,
mientras que la repudiacin puede verificarse desde que se abre la sucesin.
Es obvio que la repudiacin no puede ser anterior a la muerte del causante. El art. 1226
inc. 3 dice innecesariamente: Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr
valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que
pueda testar sin consideracin a ella.
2.2 Hasta cundo puede optarse por la aceptacin o repudio
El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.
Pero la indecisin del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como seran los
acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo, todo asignatario
ser obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si
acepta o repudia (art. 1232, inc. 1).
El asignatario deber optar en el plazo de 40 das desde la fecha de la demanda.
Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por ms de un ao, en caso de
ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro
grave motivo.
Al asignatario ausente se le designar un curador de bienes que le represente, y acepte
por l con beneficio de inventario.
Durante el plazo de 40 das, o el que seale el juez, debe decidir el asignatario si opta
por aceptar o repudiar. Se denomina este trmino plazo para deliberar.
El art. 1233 dispone: El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entender que repudia.
Ahora bien, si no ha existido requerimiento judicial, el heredero podr aceptar o
repudiar mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripcin adquisitiva
3. Libertad para aceptar o repudiar

193

La regla general es que Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente (art.
1225. inc. 1). Sin embargo existen las siguientes excepciones:
a)
Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesin: se entiende que
acepta (art. 1231, inc. 1),
En este caso, el heredero tiene una doble sancin: (i) pierde su derecho a repudiar y (ii)
pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados.
b)
En conformidad al art. 1225, las personas que no tuvieren la libre administracin
de sus bienes no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de
sus representantes legales. Se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio de
inventario.
En cuanto a la repudiacin, el art. 1236 seala que los que no tienen la libre
administracin de sus bienes no pueden repudiar una asignacin a ttulo universal, ni
una asignacin de bienes races, o bienes muebles que valgan ms de un centavo, sin
autorizacin judicial con conocimiento de causa.
El art. 1225 agrega que el marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella.
Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.
4. Caractersticas de la aceptacin y repudiacin
4.1 Es un derecho transmisible
Para estos efectos remitirse a lo estudiado en el derecho de transmisin. Como se vio,
en el patrimonio del asignatario se radica un derecho de opcin denominado ius
delaciones, en virtud del cual se puede aceptar o repudiar la asignacin.
4.2 La aceptacin y repudiacin no son susceptibles de modalidad
La aceptacin y repudiacin son actos que, contrariando la regla general de los actos
patrimoniales, no admiten modalidades. El art. 1227 dispone: No se puede aceptar o
repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto da.
El fundamento de lo anterior se encuentra en el hecho que en la aceptacin y
repudiacin, pese a ser actos jurdicos unilaterales, se encuentran comprendidos
intereses ajenos (de los otros asignatarios, acreedores, etc).
4.3 Indivisibilidad de la aceptacin y repudiacin

194

La aceptacin y repudiacin son indivisibles. Este principio tiene diversas

consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto (art. 1228
inc. 1).
Por ejemplo, no podr el heredero del total de la herencia aceptar solamente la mitad o
un tercio.
Sin embargo, si en la asignacin suceden varios herederos por derecho de transmisin,
puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228 inc. 2).
En caso de pluralidad de asignaciones por derecho de transmisin, el Artculo
1229 dispone que puede cada uno aceptar o repudiar su cuota..
4.4 Puede ser expresa o tcita
4.4.1 Formas de la aceptacin
La aceptacin puede ser expresa o tcita. El Cdigo formula esta distincin como una
regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo para no hacerla
extensiva a los legados:
a)
La aceptacin de la herencia es expresa cuando se toma el ttulo de heredero
(art. 1241).
El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el ttulo de heredero cuando
lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de
tramitacin judicial.
El acto ms tpico de esta ndole es la peticin que el heredero formula para que se le
conceda la posesin efectiva de la herencia, y
b)
La aceptacin es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino
en su calidad de heredero (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptacin tcita se cuenta la enajenacin de cualquier
efecto hereditario, salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el heredero
que no es su nimo obligarse como tal (arts. 1244 y 1230).
En cambio, no importan aceptacin los actos puramente conservativos, los de
inspeccin y de administracin provisoria urgente (art. 1243).

195

Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo
objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (art.
1232, inc. 2) y, que naturalmente, no impliquen aceptacin tcita.
4.4.2 Formas de la repudiacin
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin debe ser generalmente
expresa.
El artculo 1235 dispone: La repudiacin no se presume de derecho sino en los casos
previstos por la ley.
Un caso calificado seala la ley en que se presume la repudiacin: si el heredero se
constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia (art. 1233).
4.5 Irrevocabilidad de la aceptacin y repudiacin
El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opcin, por regla
general, no puede retractarse:
La aceptacin, hecha con los requisitos legales no podr rescindirse, sino en el caso de
haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla (art. 1234 inc. 1).
La aceptacin es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesin enorme que,
para estos efectos, tiene un significado peculiar: Se entiende por lesin grave la que
disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art. 1234 inc. 3). Un
testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la
asignacin a menos de la mitad, con el natural perjuicio para el asignatario.
La irrevocabilidad de la aceptacin rige an respecto de los incapaces (art. 1234 inc. 2).
En otros trminos, al igual que los capaces, slo pueden pretender que se rescinda por
fuerza, dolo o lesin.
Cabe sealar que la mayora de la doctrina no admite al error como vicio del
consentimiento, pues no est sealado como vicio que permita la rescisin de la
aceptacin. Sin embargo, ntese que la ley supone una ignorancia u error para que
opere la lesin al sealar que el asignatario no debe tener conocimiento de ciertas
disposiciones testamentarias.
Para la repudiacin rigen reglas anlogas: Ninguna persona tendr derecho para que se
rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante
hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar (art. 1237).

196

4.6 Efectos retroactivos de la aceptacin y repudiacin

La aceptacin y la repudiacin operan retroactivamente y sus efectos se remontan al
momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto se defirieron (art.
1239).
Lo recin sealado no opera para los legados de gnero.
5. Repudiacin en perjuicio de los acreedores
Art. 1238. La hiptesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger una sucesin
ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignacin porque el
provecho de la sucesin ser absorbido por los acreedores. Es un caso de ejercicio de la
accin pauliana, para otros accin oblicua.
6. Efectos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia
El principio fundamental del artculo 3 establece que las sentencias judiciales producen
solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepcin, ciertos fallos
judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que seala
el art. 1246.
La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido
declarada heredero o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La declaracin judicial de la calidad de heredero, pues, produce excepcionalmente un
efecto erga omnes.
Iguales efectos produce la decisin judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura
y simplemente la herencia o con beneficio de inventario.
Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha sealado que esta norma no se aplica al caso en
que el heredero no sea tenido por tal.
7. Consecuencias de la aceptacin pura y simple de la herencia
El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad de
tal: representa al causante, contina su personalidad, le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas
hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba
afrontarlas con sus propios bienes.
197

El art. 1245 dispone: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota
hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que
hereda.
Se refiere la disposicin al que hace acto de heredero, esto es, acepta tcitamente la
herencia. Con mayor razn contraer esta ilimitada responsabilidad quien la acepta
expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o tcitamente, sin
previo inventario solemne; si ha precedido ste a la aceptacin, goza del beneficio de
inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc.
2).

III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

1. Concepto
Como se vio, el heredero que acepta pura y simplemente es responsable de las deudas
hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba
afrontarlas con sus propios bienes. El legatario puede optar por aceptar o repudiar la
asignacin; pero el heredero, adems, puede aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un lmite a la responsabilidad del
heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es ilimitada y le obliga ultra vires
hereditatis.
La aceptacin de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el
heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del heredero y de los acreedores
del difunto.
El art. 1247 dispone: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos
que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
2. Es de orden pblico
El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; ste ha de ser quien decida si
aprovecha de sus ventajas.

198

El causante no puede imponer al heredero una aceptacin pura y simple de la herencia.

El art. 1249 establece que el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con
beneficio de inventario.
3. Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario y herederos que no
pueden aceptar con beneficio de inventario.
3.1

Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.

Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo con
beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben necesariamente aceptar
con este beneficio:
a)
Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y establecimientos
pblicos deben aceptarse precisamente con beneficio de inventario (art. 1250 inc. 1);
b)
Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, a las
personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin
de otras (art. 1250 inc. 2),
Ahora bien, en conformidad al art. 1250 inc. 3, si el representante de una persona de
derecho pblico o un incapaz no acepta con beneficio de inventario, igualmente tales
personas no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. Como puede observarse, es una
situacin absolutamente excepcional, debido a que respecto de estas personas el
beneficio de inventario opera de pleno derecho.
c)
Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario
(art. 1251). Esta forma de aceptacin se justifica porque quedan determinados los
bienes que el fiduciario debe eventualmente restituir.
d)

Los coherederos, situacin que se tratar a continuacin.

3.2

Herederos que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Existen dos casos:

a)

El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (art. 1252)

b)
El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario es sancionado
sin que pueda acogerse al beneficio pese a haber confeccionado inventario (art. 1256)
4. Caso de pluralidad de herederos
199

La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cmo

debe aceptarse la herencia.
El Cdigo ha zanjado expresamente la cuestin. Si de varios herederos los unos quieren
aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos sern obligados a aceptar con
beneficio de inventario (art. 1248).
Es la solucin ms sencilla para evitar la confusin que engendrara la dualidad de
responsabilidades de los varios herederos.
5. Requisitos del beneficio de inventario:
5.1 Que el heredero lo impetre expresamente;
El heredero debe expresar su intencin de aceptar con beneficio de inventario, de otro
modo, la aceptacin debe entenderse pura y simple, puesto que el beneficio de
inventario crea un estado de cosas de excepcin.
Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su propsito
cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.
El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente responsable
de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne,
gozar del beneficio de inventario (art. 1245 inc. 2).
En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la herencia, se
presume su intencin de impetrar el beneficio de inventario.
5.2 Que no haya ejecutado actos que importen aceptacin de la herencia;
Es menester que el heredero haga la declaracin de aceptar con beneficio de inventario
sin haber ejecutado antes actos que importen aceptacin pura y simple de la herencia.
El art. 1252 dispone: Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
La ejecucin de actos de heredero importa aceptacin que priva del beneficio de
inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art. 1245).
5.3 Que se practique inventario, y
No basta que el heredero exprese su intencin de aceptar con beneficio de inventario;
es menester que lo practique.
200

El inventario debe ser necesariamente solemne.

No ha sealado el Cdigo un plazo para efectuar el inventario; de los artculos 1245 y
1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.
El heredero que declara su intencin de aceptar con beneficio de inventario, pero lo
omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.
5.4 Que el inventario sea fiel.
El inventario debe ser fiel, completo, exacto.
El art. 1256 prescribe: El heredero que en la confeccin del inventario omitiere de
mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o
supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario.
Mediante la ocultacin de bienes o la simulacin de deudas, el heredero perjudica a los
acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona hacindole responsable de
las deudas, aunque le impongan un gravamen que exceda del valor de los bienes que
hereda.
6. El beneficio de inventario produce separacin de patrimonios?
En doctrina se discute si el beneficio de inventario produce una real separacin de
patrimonios. La consecuencia de la primera tesis es de suma importancia. El beneficio
de inventario no solamente restringe la cuanta de la responsabilidad del heredero frente
a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone a cubierto sus bienes
propios de la persecucin de los acreedores hereditarios y testamentarios los que slo
podrn perseguir los bienes que fueron del causante, pero no podrn hacer efectivos
sus derechos en los bienes propios del heredero.
Fundamentos del porqu si existira separacin de patrimonios son los siguientes:
(i)
Por que el beneficio de inventario impide la extincin de las obligaciones por
confusin
(ii)
Porque el heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la
herencia se subroga en los derechos de los acreedores
(iii)
Porque el Art. 2487 permite a los acreedores de primera clase dirigirse en
contra de los bienes del causante y del heredero, a menos que exista
beneficio de inventario
(iv)
Porque la responsabilidad del heredero beneficiario termina por el
abandono o consumo de los bienes

201

Por el contrario, los fundamentos del porqu no existira separacin de patrimonios -y

en consecuencia los acreedores pueden hacer efectivos sus derechos en los bienes del
heredero- son los siguientes:
(i)
Por la definicin del art. 1247, en la cual se limita la responsabilidad
del heredero hasta el valor y no hasta los bienes heredados.
(ii)
Porque el inciso segundo del art. 1260, al ponerse en el caso de
prdida de algn bien heredado por caso fortuito, hace responsable al
heredero por los valores en que dichos bienes hubiesen sido
tasados.
(iii) Finalmente, el art. 520 N4 CPC, sobre terceras, seala que
nicamente el heredero beneficiario puede oponerse al embargo de
bienes propios en el caso en que su responsabilidad se haya
extinguido en responsabilidad del heredero beneficiario termina por
el abandono o consumo de los bienes; por ende, en los dems
casos procede embargar bienes del heredero, por lo que no se
produce entonces separacin.
Como puede observarse, existen excelentes argumentos para sostener ambas posturas.
Por ende, la solucin se debe basar en la interpretacin de la institucin del beneficio de
inventario. Nadie duda que esta institucin es una solucin legal que busca proteger al
heredero (de ah que sea un beneficio), y precisamente inspirados en tal proteccin
debemos interpretar las respectivas normas. En otras palabras, se debe escoger la
solucin que de mayor proteccin al heredero beneficiario, y por ende se debe entender
que se produce la referida separacin de patrimonios.
7. El beneficio de inventario impide la extincin de las obligaciones por
confusin
Arts. 1259 y 1669. En otros trminos, el heredero beneficiario conserva el derecho de
reclamar el pago de sus crditos en el patrimonio hereditario. Su situacin es idntica a
la de cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero deber pagar a la sucesin las
deudas que tena para con el causante.
8. Adquisicin por el heredero de crditos en contra de la sucesin
El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se
subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N 4). De esta manera se convierte
en acreedor de la sucesin en lugar del acreedor a quien pag.
9. Responsabilidad del heredero beneficiario
Arts. 1247, 1257 y 1258. El heredero beneficiario limita su responsabilidad al valor de
los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario.

202

10. Cesacin de la responsabilidad del heredero beneficiario

Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas:
1)

Por el abandono de los bienes hereditarios.

A este respecto el art. 1261 dispone que el heredero beneficiario podr en todo tiempo
exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin
que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o
del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles.
2)
Por la inversin de los bienes sucesorios en el pago de las deudas
(arts. 1262 y 1263).
En este sentido, el Art. 1262 seala que consumidos los bienes de la sucesin, o la
parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y
cargas, deber el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los acreedores
hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en
un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en
aqulla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por
ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de
toda responsabilidad ulterior.
Por su parte el Art. 1263 agrega que el heredero beneficiario que opusiere a una
demanda la excepcin de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes
hereditarios o la porcin de ellos que le hubiere cabido, deber probarlo presentando a
los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho.
De este modo, tanto el abandono como la inversin de los bienes de la herencia deben
acompaarse de una rendicin de cuentas que, una vez aprobada, pondr fin a la
responsabilidad del heredero.

203

H. LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO
El heredero est dotado de diversas acciones:
a)
La accin de peticin de herencia, accin tpica, peculiar del heredero, que emana directamente del derecho real de herencia;
b)
La accin reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por
sucesin por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y
c)
Las acciones de que dispona el causante, contenidas en el patrimonio que el
heredero hace suyo, con excepcin de las que provienen de derechos intransmisibles.

I. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

1. Fundamento y concepto y caractersticas.
Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que pertenecan al
causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones que
nacen de tales derechos. En consecuencia, podr reivindicar los bienes hereditarios que
terceros posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de
heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender los
detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condicin de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su ttulo y, con este objeto, la ley lo dota de una
accin especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la accin de peticin de
herencia.
Podemos definir la accin de peticin de herencia como aquella que corresponde al
heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado est en posesin,
atribuyndose la calidad de heredero.
Tal es la definicin que fluye del art. 1264: "El que probare sus derechos a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le ad-

204

judique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como

incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus
dueos".
La disposicin pone en claro que la accin incumbe al heredero que, obviamente, debe
probar su condicin de tal.
Seala la disposicin, asimismo, que la accin se dirige contra el que se pretende
heredero y en tal carcter "ocupa" o posee la herencia.
La norma legal establece que la accin de peticin de herencia persigue una doble
finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros trminos, que se le
reconozca la calidad de heredero, y b) que, como consecuencia de este reconocimiento,
se le restituyan los bienes hereditarios de toda ndole, aun aquellos de que el causante
era mero tenedor.
De este modo, es posible sealar que la accin de peticin de herencia se encuentra
revestida de las siguientes caractersticas:
(i)
Es una accin real, debido a que emana del derecho real de herencia, por lo que
no se dirige en contra de determinada persona sino en contra de quien perturbe el
ejercicio del derecho real.
(ii)

Es una accin divisible, pues le corresponde a cada heredero por separado.

(iii) Es una accin mueble, debido a que persigue una universalidad jurdica, a saber
la herencia. Esto no obsta a que en la herencia que se reclame puedan ir comprendidos
bienes inmuebles, pues la universalidad jurdica de la herencia constituye algo distinto
de los bienes que la componen.
(iv) Es una accin patrimonial puesto que persigue un beneficio pecuniario como
lo es la masa hereditaria. En razn de lo anterior la accin es renunciable, transmisible,
transferible y prescriptible.
2. Quin puede intentar la accin.
2.1 La accin de peticin de herencia corresponde al heredero, as como el ejercicio de
la accin reivindicatoria incumbe al dueo.
Compete la accin tanto al heredero universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podr demandar que se le reconozca su derecho al total de la
herencia y la consiguiente restitucin de todos los bienes que la integran.
205

El heredero de cuota podr demandar el mismo reconocimiento respecto de dicha

cuota y la restitucin proindiviso de los efectos hereditarios.
2.2 Corresponde tambin el ejercicio de la accin al cesionario del derecho de
herencia.
Muerto el heredero desposedo de todo o parte de la herencia, la accin podrn
interponerla sus herederos.
En cambio, el ejercicio de la accin est vedado al legatario. Si el legado es de especie o
cuerpo cierto, el legatario desposedo dispondr de la accin reivindicatoria; el legatario
de gnero tiene slo una accin personal contra los herederos.
3. Contra quien se dirige la accin.
De acuerdo con el art. 1264 la accin se encamina en contra del que ocupa la herencia
"en calidad de heredero"; en otros trminos, se dirige contra el que se pretende
heredero y desconoce al demandante esta calidad.
Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquiri a
ttulo de compraventa los bienes hereditarios, no proceder la accin de peticin de
herencia sino la accin reivindicatoria.
4. Objeto de la accin
El objeto de la accin es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero
del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos
hereditarios, en la proporcin que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveracin de que es heredero, sea
con el testamento que le designa sucesor a ttulo universal, sea demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la
prueba del estado civil (arts. 304 y ss.).
5. Efectos de la accin de peticin de herencia
El fallo que acoge la accin de peticin de herencia da origen a diversas y recprocas
prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la accin reivindicatoria,
es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe.
Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en virtud de un
206

testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe estar el
heredero abintestato que entr a poseer a sabiendas que exista otro pariente de grado
ms prximo, con un derecho preferente para suceder.
5.1

Restitucin de las cosas hereditarias

La restitucin de "las cosas hereditarias" es la primera y lgica consecuencia de1

reconocimiento de la calidad de heredero.
Comprende la restitucin de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales.
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor
prendario, comodatario, etc. El causante deba restituir estos bienes, obligacin que
pesa sobre el heredero. La restitucin es indispensable para que el heredero pueda
cumplir esta obligacin, a su turno.
Se comprenden en la restitucin, asimismo, los aumentos que haya experimentado la
herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma accin no slo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente
haya tenido la herencia".
5.2

Restitucin de frutos.

La restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta
restitucin se aplican "las mismas reglas que en la accin reivindicatoria" (art. 1266).
En consecuencia, el poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y
civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. 1).
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir frutos sino desde la contestacin de
la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir
los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4).
5.3

Enajenaciones y deterioros

La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad

por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable
de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan
207

hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros".
Se entender que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se ha aprovechado de las
enajenaciones o deterioros, como si destruy un bosque y vendi la madera o la lea, o
la emple en su beneficio (art. 906, inc. 2).
5.4

Pago de mejoras

Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin
variacin, las reglas de la accin reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias, esto es aquellas que tienden a conservar la cosa y hacerla
producir, deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art. 908).
En conformidad al art. 909, el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen
las mejoras tiles (esto es aquellas que aumentan el valor venal de la cosa), mientras que
el poseedor de mala fe slo puede llevarse los materiales que pueda separar sin
detrimento de la cosa y que el heredero rehse pagar (art. 910).
Las mejoras voluptuarias, esto es aquellas que slo consisten en objetos de lucro y
recreo y no aumentan el valor de la cosa en el mercado o slo lo hacen en un valor
insignificante, no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; slo podr llevar los
materiales en las condiciones recin sealadas (art. 911).
6. Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente
Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido
en el juicio de peticin de herencia, mientras estuvo en posesin.
El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las enajenaciones
sino en cuanto le hayan hecho ms rico, mientras que el poseedor de mala fe responde
de todo el importe de las enajenaciones.
Es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el verdadero y el supuesto
heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de ste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) pago al heredero aparente de crditos
hereditarios; b) actos de administracin ejecutados por el poseedor, y c) actos de
disposicin del supuesto heredero:
a)
La ley no ha previsto expresamente sino la primera situacin, esto es, el pago al
heredero aparente de crditos de la sucesin.

208

El art. 1576, inc. 2, dispone que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no
le perteneca".
De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia de ser
el verdadero heredero, libera al deudor que pag, extingue la obligacin;
b)
El rigor de los principios conduce a la conclusin de que no son eficaces los
actos de administracin del heredero aparente y que el verdadero heredero no est
obligado a respetarlos.
La doctrina, sin embargo, se inclina por la solucin contraria. Los actos de
administracin tienen carcter general de necesidad porque es indispensable que la
sucesin sea administrada; el dueo tambin habra debido verificarlos, y
c)
En cuanto a los actos de disposicin, los principios generales se resumen en el
aforismo nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nadie puede transferir ms
derechos que los que le pertenecen.
El Cdigo consagra este principio en diversas disposiciones. La tradicin hecha por
quien no es verdadero dueo no transfiere el dominio sino slo los derechos
transferibles del tradente sobre la cosa entregada (art. 682); la venta de cosa ajena es
vlida "sin perjuicio de los derechos del dueo" (art. 1815); si la prenda no pertenece al
constituyente, subsiste el contrato, "mientras no la reclama su dueo" (art. 2390).
En resumen, es justo concluir que los actos de disposicin del heredero aparente no
son propiamente invlidos sino inoponibles al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusin, inspirndose en serias
consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha cedido a un invencible error
no debe ser vctima de su buena fe y que la prdida debe ms bien soportar el
verdadero heredero que no se ha dado a conocer y negligentemente ha dejado que otro
le suplante y ocupe su lugar (Planiol).
7. Prescripcin de la accin de peticin de herencia.
El art. 1269 dispone: "El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podr oponer a esta accin la
prescripcin de cinco aos contados como para la adquisicin del dominio.
La accin de peticin de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su
no ejercicio. La extincin se opera a consecuencia de la prdida del derecho de
herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripcin, resulta que la accin de peticin de herencia se extingue de la misma manera.
209

En resumen, la accin de peticin de herencia se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517: "Toda accin por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho".
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripcin de diez aos (art. 2512 N 1).
Por excepcin, la prescripcin ser de cinco aos para el heredero putativo, esto es, el
heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la
posesin efectiva de la herencia y que tiene como justo ttulo el decreto judicial que se
la otorga (art. 704, inc. final).
8. Paralelo entre la accin de peticin de herencia y otras acciones
8.1 Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin
reivindicatoria
Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los dems
derechos reales pueden reivindicarse, al igual que el dominio, "excepto el derecho de
herencia".
La accin de peticin de herencia, en verdad, es una accin reivindicatoria del derecho
real de herencia:
a)
La accin de peticin de herencia corresponde al heredero y en el juicio
respectivo se discute la calidad de heredero. La accin reivindicatoria incumbe al dueo
y la discusin en el pleito versa sobre el derecho de propiedad;
b)
La accin de peticin de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor su
condicin de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas hereditarias; la accin reivindicatoria persigue recobrar la posesin de cosas singulares de que el dueo
no esta en posesin;
c)
La accin de peticin de herencia se dirige contra el que posee en calidad de heredero, desconociendo esta calidad al actor; la accin reivindicatoria se entabla contra el
poseedor cuya posesin tiene como antecedente cualquier ttulo que no sea la condicin
de heredero, y
d)
La accin de peticin de herencia prescribe en un plazo que flucta entre cinco y
diez aos; la accin reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez aos.
8.2 Accin de peticin de herencia y accin de particin.

210

La accin de particin procede cuando un heredero reclama su parte y tanto su

condicin de heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los
dems partcipes.
En cambio, la accin que se entable ser la de peticin de herencia cuando los otros
herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la particin o sostengan
que le corresponde una cuota menor.
Planteada una cuestin semejante, ha de resolverse previamente la particin; esta
cuestin prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria.
Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la prescripcin.
La accin de particin es imprescriptible.
8.3 Accin de peticin de herencia y accin de reforma del testamento.
La accin de peticin de herencia difiere sustancialmente de la accin de reforma del
testamento.
La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete slo al que
tiene la calidad de legitimario.
La accin de peticin de herencia es una accin real y se ejerce, por tanto, sin consideracin a la persona. La accin de reforma es personal y habr de ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo provecho el testamento vulnera
las legtimas.
Ambas acciones podrn entablarse conjuntamente: la accin de reforma para que se
modifique el testamento y la de peticin de herencia para que se restituya al actor lo que
le corresponda.

II. ACCIN REIVINDICATORIA DEL HEREDERO

El heredero dispone de la accin reivindicatoria como dueo que es de los bienes que
integran la herencia. Esta ha de ser la accin que el heredero entable cuando le gue el
propsito de recobrar la posesin de bienes hereditarios, posedos por otra persona que
no pretende ser heredero.
As ocurrir cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a ttulo de
compraventa, aporte en sociedad, etc.
El art. 1268, inc. 1, dispone que "el heredero podr tambin hacer uso de la accin
reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
211

prescritas por ellos".

Las cosas reivindicables a que la ley se refiere sern todas las cosas "singulares", races o
muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada pro indiviso de tales
cosas (arts. 890, 891, 892).
El heredero que opta por el ejercicio de la accin reivindicatoria conserva sus acciones
contra el heredero aparente, en trminos que dependen de la buena o mala fe de ste.
Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene accin para que
"le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido
obtener, y le deje enteramente indemne" (art. 1268, inc. 2).
El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe, "en cuanto
por el artculo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2), o sea, en cuanto por
la enajenacin se hubiere hecho ms rico.

212

I. LOS ALBACEAS
O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
1. Concepto.
El art. 1270 define a los albaceas diciendo que los ejecutores testamentarios o albaceas
son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
2. Naturaleza jurdica del albaceazgo
Parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, en efecto, el albaceazgo
tiene mucho de un mandato. La propia definicin evoca la idea del mandato, pues habla
del encargo hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias del
causante.
Adems, el artculo 2169 ubicado en el mandato seala que no se extingue por la
muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella. El albaceazgo
es un caso tpico de mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante,
y el precepto citado parece estarse poniendo precisamente en el caso de los ejecutores
testamentarios.
Sin embargo, el albaceazgo difiere fundamentalmente del mandato ordinario:
1
En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El mandato es,
por regla general, consensual.
2
En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. Aceptado
el cargo de albacea, ste es irrevocable.
3
El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere plena
capacidad.
3. Caractersticas principales del albaceazgo
1
2
3
4
5
6
7

Es intransmisible;
Es indelegable;
El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por la ley;
El albaceazgo es remunerado;
Es una institucin a da cierto y determinado;
Pueden existir varios albaceas;
El albacea no est obligado a aceptar el cargo.
213

3.1 El cargo de albacea es intransmisible

En conformidad al artculo 1279, el albaceazgo no es transmisible a los herederos del
albacea. Es, pues, la misma norma existente para el mandato, el cual, segn el artculo
2163, nmero 5, termina por la muerte del mandatario. Igual cosa ocurre con el
albaceazgo.
Y es lgico que as sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito personae; el testador
designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que
bien puede no ser extensiva a los herederos de esta persona.
3.2 El cargo de albacea es indelegable
As lo dispone el inciso 1 del artculo 1280, en cuya virtud el albaceazgo es
indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de
delegarlo.
Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razn sealada, o sea, que es un
cargo intuito personae.
El carcter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone a que el albacea
designe mandatarios en el desempeo de sus gestiones. As lo seala el inciso final del
artculo 1280, en cuya conformidad el albacea, sin embargo, podr constituir
mandatarios que obren a sus rdenes, pero ser responsable de las operaciones de
stos.
3.3 El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas por la ley
En efecto, el artculo 1298 dispone que el testador no podr ampliar las facultades del
albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este
ttulo.
De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere
la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
3.4 El albaceazgo es remunerado
El cargo de albacea no es a ttulo gratuito. En conformidad al artculo 1302,
corresponde, en primer lugar, al testador sealar la remuneracin que va a corresponder
al ejecutor testamentario por el desempeo de su cargo. A falta de determinacin por el
testador, el juez.

214

En conformidad al nmero 2 del artculo 4 de la Ley N 16.271, la remuneracin del

albacea constituye una baja general de la herencia.
3.5 El albaceazgo tiene una duracin determinada
El albaceazgo es un cargo a da cierto y determinado; est sujeto a un plazo, llegado el
cual deber expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los artculos 1303 a 1306 se refieren
a esta materia al tratar de la expiracin del albaceazgo.
Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeo del cargo de albacea
al propio testador. Frente al silencio de ste, la ley entra a fijar un plazo para
desempear el encargo, el cual es de un ao, contado desde el da en que el albacea haya
comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juez est autorizado para aumentar el
plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos casos.
3.6 Pueden existir varios albaceas
En los artculos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan mltiples albaceas, y da
reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios.
Estas reglas son muy semejantes a las establecidas por el Cdigo al hablar de la
pluralidad de guardadores, o sea, de tutores y curadores.
3.7 El albacea no est obligado a aceptar el cargo
Dispone el inciso 1 del artculo 1277 que el albacea nombrado puede rechazar
libremente este cargo. De modo que existe aqu una diferencia fundamental entre el
albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas;
en cambio el de albacea no es una imposicin porque ste puede aceptar o rechazar el
encargo segn lo estime conveniente.
Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor
testamentario, sea asignatario del testador, lo cual, en realidad, ser lo ms frecuente en
la prctica. En este caso, si rechaza el encargo sin probar inconveniente grave para
desempearlo, se hace indigno de suceder al causante, causal de indignidad
contemplada en los incisos segundos de los artculos 1277 y 971. Estima el legislador
que, repudiando el albacea el cargo, no corresponde a la prueba de confianza de que lo
ha hecho objeto el testador nombrndolo albacea suyo, y por eso lo hace indigno de
suceder.
4. Aceptacin del cargo de albacea.
4.1 Designacin del plazo para que el albacea acepte el cargo

215

Artculo 1276. En principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie,

aceptando y rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el juez a pedido de
cualquier interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una sola vez.
El inciso final del precepto estatuye que si el albacea estuviere en mora de comparecer,
caducar su nombramiento.
4.2 La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita
Artculo 1278. Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto de la aceptacin
tcita de la herencia, podemos concluir que constituye aceptacin tcita del cargo de
albacea la ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber ejecutado sino en
su calidad de tal. Tales seran, por ejemplo, solicitar la guarda y aposicin de sellos,
avisar la apertura de la sucesin, etc.
5. Capacidad para ser albacea
Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice expresamente la
ley, pero ella se ha limitado, simplemente a establecer las incapacidades para ejercer el
cargo, y hay que entender, en consecuencia, que todas las personas pueden ser
designadas ejecutores testamentarios.
Este principio tiene algunas limitaciones:
1
Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas. De modo que
la primera incapacidad para ser albacea es la de las personas jurdicas. Por excepcin la
Ley General de Bancos, en su artculo 86 N 5, determina que los Bancos pueden ser
albaceas con o sin tenencia de bienes y administradores proindiviso.
2

No pueden ser albaceas los menores de edad (art. 1272), y

3
Tambin son incapaces las personas designadas en los artculos 497 y 498. Estos
preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y curadores
(art. 1272, inc. 2).
6. Clases de albaceas
A manera de sntesis, se puede decir que los albaceas slo pueden ser testamentarios; se
clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales.
En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios. En la legislacin espaola
antigua los albaceas, al igual que los guardadores, en cuanto a su origen, podan ser de
tres clases: testamentarios, legtimos y dativos.

216

En nuestro Cdigo, en cambio, slo existen albaceas testamentarios, es decir, el

albaceazgo slo puede arrancar su origen en el testamento del causante. Esta es la nica
oportunidad en que el testador puede designar albacea. Quiere decir entonces que, al
igual que la revocacin del testamento, la designacin de albacea slo puede hacerse por
testamento y no puede efectuarse por escritura pblica.
Claro est que el nombramiento de albacea puede hacerse en un testamento de
cualquiera especie e incluso en uno distinto de aquel en el cual se dispone de los bienes.
La ley al respecto no hace exigencias de ninguna especie.
Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica el artculo 1271, en
conformidad al cual no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los
herederos. De modo que a falta de albacea los propios herederos llevarn a cabo las
disposiciones del testador.
6.1 Albaceas generales y fiduciarios
Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales y albaceas
fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los designados para ejecutar los encargos
secretos y confidenciales del testador.
6.2 Albaceas con y sin tenencia de bienes
La clasificacin fundamental de los albaceas y en virtud de la cual se estudian las
atribuciones y facultades de stos, es en albaceas con y sin tenencia de bienes. Las
facultades de albacea con tenencia de bienes son ms amplias de las de quienes carecen
de ella.
7. Atribuciones del albacea
Previo a analizar las atribuciones de los albaceas, es necesario tener presente que en
conformidad al artculo 1298, el testador no podr ampliar las facultades del albacea,
ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo.
De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere
la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
7.1 Albaceas sin tenencia de bienes
Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:

217

a)
Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin. En este sentido, el art. 1284
dispone que Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se
guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario
solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citacin de los herederos y
de los dems interesados en la sucesin; salvo que siendo todos los herederos capaces
de administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario
solemne.
b)
Pagar las deudas hereditarias. As, el art. 1286 dispone que Sea que el testador
haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir
que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las
deudas conocidas.
Por su parte el art. 1288 seala que el albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo
har precisamente con intervencin de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente en su caso.
Finalmente el art. 1289 establece que aunque el testador haya encomendado a el albacea
el pago de sus deudas, los acreedores tendrn siempre expedita su accin contra los
herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles.
c)
Pagar los legados, para lo cual exigir a los herederos o al curador de la herencia
yacente el dinero o especies necesarias, pudiendo pedir adicionalmente caucin de
conservacin. (arts. 1290, 1291, 1292).
Para el pago de deudas hereditarias y testamentarias el albacea puede en ciertos casos
enajenar bienes: arts. 1293, 1294. El art. 1293 dispone que con anuencia de los
herederos presentes proceder a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los
inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y
podrn los herederos oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero que necesite
al efecto.
La funcin fundamental de los ejecutores testamentarios es pagar las deudas y
legados. Si no existen ni deudas hereditarias ni legados que pagar, la labor del albacea
carece de importancia.
d)
Ciertas atribuciones judiciales. En conformidad al art. 1295, el albacea no podr
parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o
cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le
incumban; y en todo caso lo har con intervencin de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente.
7.2 Albacea con tenencia de bienes

218

El artculo 1296, en su inciso 1, dispone que el testador podr dar a los albaceas la
tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos.
Los incisos segundo y final del artculo 1296 disponen que el albacea tendr, en este
caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente; pero
no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Sin embargo de esta
tenencia, habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes.
De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones:
1

Los del curador de herencia yacente.

Y es lgico que as sea, por cuanto precisamente se nombra curador a la herencia

yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existe ste, no hay
necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albacea ejercer las mismas
funciones que tendra el curador de sta.
Las atribuciones del curador de la herencia yacente tienden, fundamentalmente, a cuidar
de los bienes de la sucesin, a cobrar sus crditos y pagar las deudas, y puede incluso,
en ciertos casos, llegar a vender las cosas de la herencia (arts. 487 y 489). Sin embargo, a
diferencia de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no est obligado a rendir
caucin, salvo el caso en que los herederos o legatarios lo exijan.
2

Los del albacea sin tenencia de bienes.

Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades y obligaciones
del que carece de dicha tenencia.
8. Prohibiciones a que estn sujetos los albaceas
En el ejercicio de su cargo los albaceas estn sujetos a ciertas prohibiciones:
1.

Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley

El art. 1301 dispone que se prohbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposicin del
testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele
culpable de dolo.
Y dicha presuncin de dolo es de la mayor relevancia debido a que el art. 1300 seala
que Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador
de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin parte
alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo
lo que haya recibido a ttulo de retribucin.

219

2.

Celebrar ciertos actos con la sucesin

Para estos efectos el art. 1294 Establece que lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se
extender a los albaceas, haciendo aplicables las prohibiciones establecidas para los
tutores y curadores.
9. Obligaciones del albacea
La primera obligacin del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el
testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Al efecto, el artculo
1278 en su inciso 1 establece que el albacea aceptando expresa o tcitamente el cargo,
est obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse
del suyo.
Respecto de las obligaciones a que est sujeto el albacea en el desempeo de sus
funciones resumidamente son: debe velar por la seguridad de los bienes y por la
confeccin de inventario solemne (artculo 1284), debe avisar por los peridicos la
apertura de la sucesin y debe exigir la formacin de la hijuela pagadora de deudas, so
pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (artculos 1285 a 1287), debe pagar los
legados (artculos 1290 a 1292), etc.
10. Responsabilidad del albacea
Dispone el artculo 1299 que el albacea es responsable hasta de culpa leve en el
desempeo de su cargo. El precepto citado no hace sino confirmar, una vez ms, que
la regla general en nuestra legislacin es que quien administra bienes ajenos responde de
la culpa leve. Igual cosa ocurre entonces con los albaceas.
En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad solidaria,
como lo establece el artculo 1281.
11. Rendicin de cuentas por el albacea
Dispone el artculo 1309 que El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo,
dar cuenta de su administracin, justificndola. No podr el testador relevarle de esta
obligacin.
Dispone el artculo 1310 que el albacea, examinadas las cuentas por los respectivos
interesados, y deducidas las expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo, segn lo
prevenido para los tutores o curadores en iguales casos. Se refiere al art. 424.
12. Extincin del albaceazgo
1.

Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);

220

2.
3.
4.
5.
6.
7.

Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);

Por la remocin del albacea por culpa o dolo (art. 1300);
Por incapacidad sobreviviente (art. 1275);
Por muerte (art. 1279);
Por renuncia (art. 1278); y
Por lo no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).

13. El Albaceazgo Fiduciario.

13.1

Concepto

En conformidad al Art. 1311, el testador puede hacer encargos secretos y

confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta
en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.
De este modo, el albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le encarga
cumplir algunas disposiciones secretas suyas.
13.2

El albacea fiduciario no es asignatario modal.

Lo anterior debido a que el este albacea no es l asignatario en cuanto albacea, sino que
los asignatarios son las personas favorecidos con los encargos secretos.
13.3

Requisitos

En conformidad al art. 1312, los requisitos son los siguientes:

1 Deber designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.
2 El albacea fiduciario tendr las calidades necesarias para ser albacea y legatario
del testador; pero no obstar la calidad de eclesistico secular, con tal que no se halle en
el caso del artculo 965.
3 Debern expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que
ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin.
13.4

Cantidad mxima que puede destinarse a encargos secretos.

El art. 1313 dispone que no se podr destinar a dichos encargos secretos, ms que la
mitad de la porcin de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.
13.5

Secreto

221

El Art. 1316 seala que el albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar
el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administracin.

222

223

J. LA PARTICIN DE BIENES
I. GENERALIDADES
1. Introduccin
Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un
estado de comunidad o indivisin.
La muerte de una persona no es la nica fuente de la comunidad. La indivisin puede
producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a consecuencia de la disolucin de
una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica del derecho de los
partcipes. Por este motivo no invisten el carcter de comuneros el nudo propietario y
el usufructuario.
Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el art. 2312: 1)
por la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de todas las cuotas de los
comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la divisin del haber comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin sobre lo que reste.
La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la
comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan el
ttulo a que se verifique la adquisicin y si las diversas cuotas las adquiere un partcipe o
un extrao.
La tercera de las causas de extincin de la comunidad es la particin que se pasa a
estudiar.
2. Concepto
La Corte Suprema ha definido a la particin de bienes como un conjunto complejo de
actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y
distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o lotes que
guarden proporcin con los derechos cualitativos de cada uno de ellos.
3. Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin general.
El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de la divisin de
la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la divisin de toda
224

comunidad.
En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidacin de la sociedad
conyugal: "La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios".
A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la particin de bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se aplican a la divisin
del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta", salvo
que se opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad.
Por ltimo, el art. 2313, sobre cuasicontrato de comunidad, dispone: "La divisin de las
cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las
mismas reglas que la particin de la herencia".
4. Facultad de pedir la particin.
La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una fuente de
disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partcipes y entraba la circulacin de
los bienes.
Consecuencia lgica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama que ninguno
de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que siempre se podr
instar por la particin de las cosas comunes.
Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partcipes pueden convenir la
indivisin y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros trminos, cesa el derecho
de pedir la divisin de la comunidad cuando media un pacto de indivisin y en los casos
de indivisin forzada que establece la ley.
5. Pacto de indivisin.
Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un convenio
expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la divisin puede pedirse
"con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".
Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. El art. 1317 aade: "No puede
estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto".
Ntese que en conformidad a la ley 16.271, sobre Impuesto a la Herencia, slo puede
celebrarse este pacto una vez que se haya pagado o asegurado el pago del referido
impuesto.

225

El legislador se percata que la particin de las cosas comunes, que cualquier partcipe
puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello autoriza el pacto de
indivisin.
Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisin. Es
menester que la estipulen los "coasignatarios".
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco aos; vencido este plazo,
podr renovarse la estipulacin. No hay inconveniente, sin embargo, para que el pacto
se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulacin no surtir efecto sino despus
de vencido (Claro Solar).
Si se estipula la indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el pacto hasta
por cinco aos y nulo en el exceso.
6. Indivisin forzada.
El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada. El art. 1317,
en su ltimo inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se extienden a los
lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a
las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria (ver art.
751)".
Otros casos de indivisin forzada se encuentran en la medianera y en la copropiedad
inmobiliaria.

II. ACCIN DE PARTICIN

1. Concepto
La accin de particin no es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominacin no es afortunada porque la particin no supone necesariamente un
juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados amigablemente. Por ello es ms
propio hablar de un derecho a pedir la particin.
Esta accin o derecho se encuentra consagrado en el artculo 1317, y puede ser definida
como aquella que compete a los consignatarios para solicitar que se ponga trmino al
estado de indivisin.
2. Caractersticas

226

2.1

Es una accin personal.

Ello significa que puede entablarse en contra de todos y cada uno de los restantes
comuneros. Si la particin se efecta con exclusin de alguno de los consignatarios, ella
no afectar al excluido; le ser inoponible.
2.2

Es una accin irrenunciable.

Si bien se trata de una accin patrimonial (las cuales son tpicamente renunciables) el
derecho a pedir la particin es irrenunciable debido a que est comprometido el inters
pblico.
2.3

Es una accin imprescriptible.

El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular ser obligado a permanecer en la indivisin" y que, a menos que intervenga un
pacto de indivisin, la particin "podr siempre pedirse".
Mientras dure la indivisin, la accin de particin puede entablarse y, en tal sentido, es
imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedaran impedidos de pedir la divisin
y, por ende, obligados a permanecer indivisos.
La accin de particin dura tanto como la indivisin; pero no podra sobrevivirla. El
ejercicio de la accin supone que los bienes sean comunes.
La prescripcin no puede afectar a la accin de particin directamente y servir para
consolidar un estado de indivisin que la ley mira con disgusto. La accin de particin,
en suma, no se extingue por la prescripcin extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a consecuencia de
que una persona, comunero o extrao, adquiere por prescripcin el dominio exclusivo
de la cosa comn.
Por la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguir la
accin de particin. La prescripcin no puede servir para crear un estado permanente
de indivisin, pero s para poner fin a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, "si no hay indivisin sin accin de particin, tampoco hay particin sin indivisin".
2.4

Es un derecho absoluto?

Algunos autores, basados en el tenor literal del art. 1317, el cual dispone que la
particin puede siempre pedirse, estiman que el derecho a pedir la particin es
227

absoluto y no relativo, razn por la cual no se aplicara a su respecto la teora del abuso
del derecho.
Sin embargo, ya se vio que su ejercicio puede verse en ciertos casos limitado, sea por un
pacto de indivisin o bien por tratarse de un caso de indivisin forzada.
3. Quines pueden entablar la accin.
3.1 La accin compete a los partcipes y a sus herederos.
La accin de particin compete, obviamente, a los partcipes en la comunidad.
Igualmente corresponde la accin a los herederos de los coasignatarios. Fallecido un
comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern en su patrimonio
el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art. 1321
dispone: "Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la
asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin".
Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben proceder de
consuno. El art. 1321 aade que formarn en el juicio una sola persona, "y no podrn
obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn".
3.2 Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva.
La condicin suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partcipe cuyo derecho est subordinado a una condicin de esta ndole no puede ejercer la accin de
particin.
Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los coasignatarios lo
fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la particin mientras penda
la condicin".
La circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no puede ser naturalmente bice para que los dems soliciten la particin. Pero para proceder a ella
debern asegurar "competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda" (art. 1319).
3.3 Fiduciarios y fideicomisarios.
El inc. 2 del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere un fideicomiso se
observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria". Y en sta la accin de
particin slo corresponder al propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el
228

derecho de ste est sujeto a condicin (ver art. 761). As lo ha resuelto la

jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte de ste pasar a Antonio cuando ste se
reciba de abogado. La accin de particin corresponde a Diego (propietario fiduciario)
y no a Antonio (fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por ejemplo, el
testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ellos pasarn a Antonio
a lo que se reciba de abogado), nadie podr solicitar la particin, pues slo existen
propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317 la propiedad fiduciaria es un caso de
indivisin forzada.
3.4 Cesionarios de una cuota en la comunidad.
El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la accin y
proceder a la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien adquiri dicha
cuota.
El arte 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr
ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en
ella".
3.5 Situacin de los acreedores.
El art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que el acreedor podr dirigir su
accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad sin previa
liquidacin, "o exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad". Esta ltima
facultad importa que est autorizado para ejercitar la accin de particin.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los dems comuneros para oponerse a la particin
por un doble motivo: si existe algn motivo legal que la impida, como un pacto de
indivisin, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.
4. Capacidad para ejercitar la accin.
4.1 Los representantes legales requieren, por regla general, autorizacin judicial.
Por regla general, los representantes legales requieren autorizacin de la justicia para
provocar la particin de bienes de sus representados. El arte 1322, inc. 1, dispone:
"Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin
de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en
que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial".
Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla general.
229

El padre de familia necesita igualmente autorizacin judicial para proceder a la particin

de bienes races del hijo o adquiridos a ttulo de herencia, salvo que pertenezcan a su
peculio profesional o industrial.
Para la gestin de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo se
mira como mayor de edad y slo requiere autorizacin judicial para enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254).
4.2 Caso especial del marido
El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la
sociedad conyugal requiere el consentimiento de sta para provocar la particin de la
herencia o de bienes races en que ella tenga inters. En el caso que la mujer fuere
menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podr ser suplido por
el juez (art. 1322, inc. 2). En caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad
no puede ser suplida por el juez.
El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la particin, pero podra la mujer
provocar dicha particin por s misma? Antes de la reforma de 1989 la respuesta era
afirmativa, poda hacerlo con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146 hoy derogados.
Dice Meza Barros: Al amparo de la actual normativa la cuestin es debatible, debiendo
inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer casada en el rgimen normal
de matrimonio carece de toda inferencia en la administracin de sus bienes propios. A
mayor abundamiento, el art. 1754 inc. final sanciona los actos de disposicin que
ejecute en relacin a dichos bienes con la nulidad absoluta. El asunto es desde luego
dudoso, considerando la naturaleza jurdica de la accin de particin, la plena capacidad
de la mujer casada y la poca simpata con que el legislador mira la indivisin.
4.3 Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de la mujer.
No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorizacin judicial, ni el
marido autorizacin de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro comunero solicita la
particin; y b) si la particin se hace de comn acuerdo:
a)
En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro
comunero solicita la particin.
Tal es la solucin que expresamente contempla el inc. 2 del art. 396: "Si el juez, a
peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser necesario
nuevo decreto".

230

Esta solucin debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido que

solamente el representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorizacin;
pero no se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del derecho del art.
1317, sea menester tal autorizacin.
El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido obtenga
autorizacin para "provocar la particin", con lo que racionalmente debe entenderse
que no la ha menester cuando es arrastrado a ella.
b)
Tampoco es necesaria la autorizacin cuando la particin se hace de comn
acuerdo. El art. 1325 seala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no
menciona tal autorizacin.
Por otra parte, la autorizacin sera intil y el propsito legislativo queda cabalmente
satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin misma (art. 1325, inc. 2).

III. MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIN

La particin puede hacerse de tres maneras: a) por el causante o testador; b) por los
coasignatarios de comn acuerdo, y c) por un partidor.
En las indivisiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr efectuarse
en las dos ltimas formas.
1. PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE
1. Maneras de efectuar el causante la particin
El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la particin "por acto entre vivos o
por testamento.
La particin hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades del acto
testamentario. Conservar el testador, mientras viva, la facultad de revocar el testamento y, por ende, la particin efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la particin por
acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso
concluir que no est sometida a ninguna formalidad . Otros autores estiman que debe
realizarse por escritura pblica, pues si el art. 1324 la exige para que el causante nombre
partidor, con mayor razn se requerira de instrumento pblico para que realice la
particin.
2. La particin debe respetar el derecho ajeno.
231

La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la

suprema ley que rige la sucesin.
Pero el art. 1318 advierte que se pasar por esta particin hecha por el causante "en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Tal expresin de la ley alude a las asignaciones forzosas. La particin hecha por el
causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios forzosos.
Asimismo, la particin deber respetar el derecho de los acreedores y formar la hijuela
pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2 del art. 1318 dispone que en especial, la particin se considerar contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al
cnyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
3. Tasacin de los bienes cuando el causante tiene legitimarios.
Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes, indispensable para efectuar
la particin, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del art. 1197
que autoriza al que debe una legtima para sealar los bienes con que debe hacerse su
pago, pero le veda "tasar los valores, de dichas especies".
La aplicacin estricta del art. 1197 hara imposible la particin al que tiene legitimarios
pues sin tasacin no se concibe una particin.
Como dice Abeliuk La interpretacin ms aceptada es dejar a cada precepto su campo
propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales han de pagarse
las legtimas, se aplica el art. 1197 y, en consecuencia, dichas especies no pueden ser
tasadas; pero si el testador efecta la particin, se aplica el art. 1318 y podra indicar el
valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, slo
se pasar por dicha particin en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a
salvo, pues, con esta interpretacin, el derecho de los legitimarios perjudicados con la
tasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablar la accin de reforma de
testamento.

232

2. PARTICIN HECHA POR LOS INTERESADOS

1. Requisitos
El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si
todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre
disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos
estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin".
Aade el inc. 2: "Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes
por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que
lo seran si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de particin requiere:
a)

Que todos los partcipes concurran al acto.

Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es viable la

particin.
b)

Que no se presenten cuestiones que resolver.

Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de
quines son los partcipes y cules son sus respectivos derechos;
c)

Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.

Es decir se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin, qu bienes
habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones, etc.;
d)

Que se tasen los bienes por peritos.

El inciso segundo del art. 1325 seala que sern necesarias en este caso la tasacin de
los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo
modo que lo seran si se procediere ante un partidor.
La tasacin pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces entre los
partcipes en los casos sealados en el art. 657 CPC:
(i)
Cuando se trate de tasar bienes muebles.
(ii)
Cuando se tasan bienes races, siempre que se trate de fijar un mnimo para la
subasta del mismo;
(iii) Cuando se tasan bienes races, con tal que haya "en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciacin hecha por las partes", lo que se cumple insertando en la
escritura de particin tales antecedentes, y

233

e)
Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si se procediera
ante un partidor.
Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).
2. Forma de esta particin
La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin, las
solemnidades a que debe someterse.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura
pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto imponible para el clculo
de la contribucin a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse "por
escritura pblica de particin", aludiendo a la que hagan los partcipes de comn
acuerdo.
Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la mayora de las
veces inoperante porque no servir para inscribir las adjudicaciones de bienes races que
contenga, etc.
3. PARTICIN ANTE UN PARTIDOR
Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica forma de
efectuar la particin si no la ha hecho el causante o no media entre los interesados el
cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por si mismos.
La particin, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la particin de
bienes".

IV. EL PARTIDOR
1. CARCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO
1. Calidad del partidor
El partidor es un rbitro de derecho, por lo que debe tramitar y fallar en conformidad
a la ley.

234

Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrn
darle el carcter de arbitrador, que son aquellos que fallan de acuerdo a equidad y
tramitan en conformidad a las reglas dadas por las partes o en subsidio las del CPC
(arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor podr ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento y
de derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con
autorizacin judicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 del
C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un rbitro
de derecho.
Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador.
2. Requisitos para ser partidor.
El art. 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala los requisitos para ser
designado rbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto al nombramiento de partidor,
se estar a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil. De esta
manera, los requisitos para ser partidor son: a) ser abogado, y b) tener "la libre disposicin de sus bienes" (art. 1323, inc. 1).
3. Implicancia y recusacin del partidor
El art. 1323, inc. 2, establece, como principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces.
Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a la justicia
ordinaria; cuando la designacin la hace el causante o los copartcipes, rigen las reglas
especiales que se indican a continuacin:
a)
Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdr la
designacin aunque la persona nombrada "sea albacea o coasignatario o est
comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece el
Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems requisitos legales".
Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez donde debe seguirse el
juicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas
sealadas. La solicitud se tramitar conforme a las reglas que el Cdigo de
Procedimiento Civil seala para las recusaciones (art. 1324), y
b)

Si la designacin de partidor se hace por los interesados de comn acuerdo pue235

de recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte

alguna causal de implicancia o recusacin, "con tal que dicha persona rena los dems
requisitos legales" (art. 1325, inc. 3).
En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusacin "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4).
2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser nombrado:
a) por el causante; b) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c) por el juez.
La primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones
que tienen un origen hereditario.
1. Nombramiento por el causante.
1.1 Forma del nombramiento.
El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras: por
instrumento pblico o por acto testamentario. El art. 1324 dispone que "valdr el
nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vivos o por testamento.
Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de poder
designar una persona que la practique.
El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser sino una escritura
pblica. Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para efectuar la designacin.
El causante puede nombrar a una persona inhabilitada por implicancia o recusacin
(como el albacea o consignatario); en tal caso el art. 1324 seala que cualquiera de los
interesados puede pedir ola inhabilitacin del partidor.
1.2 Los partcipes pueden revocar el nombramiento.
Los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con tal que lo
acuerden en forma unnime.
El art. 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que el compromiso termina
por la revocacin que hacen las partes de comn acuerdo de la jurisdiccin del compromisario. La ley no distingue acerca del origen de la designacin.

236

1.3 El partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su

herencia.
El partidor designado por el causante es competente slo para partir la herencia
quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que el
difunto fue socio, a menos que consientan el cnyuge sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en comn con
otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de stas.
2. Nombramiento por los coasignatarios.
2.1 Requisitos del nombramiento.
En este caso el nombramiento puede recaer en cualquier persona, en la medida que sea
abogado con libre administracin de los bienes, y solo podr ser inhabilitado por causa
sobreviniente.
El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unnime de los
interesados (art. 1325, inc. 3) y que este acuerdo conste por escrito (art. 234 del
C.O.T.).
2.2 Presencia de interesados incapaces.
El nombramiento de partidor por los interesados de comn acuerdo tiene cabida
"aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes" (art. 1325, inc. 3).
Si hay incapaces entre los partcipes el partidor que se designe ha de ser necesariamente
un rbitro de derecho, y su nombramiento, en trminos generales, debe someterse a la
aprobacin de la justicia ordinaria (art. 1326, inc. 1).
3. Nombramiento hecho por el juez.
3.1 Forma de provocar el nombramiento.
El art. 1325 inc. 5 dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo en el
nombramiento, "el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un
partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil".
La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en el arte 646 del Cdigo de
Procedimiento Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comu237

neros ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a
fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos".
3.2 Reglas aplicables al nombramiento
En el referido comparendo se deliberar sobre la designacin de partidor; a falta de
acuerdo de las partes, el nombramiento se har por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o
presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la designacin y "cuando no concurren todas a la audiencia" (art. 415 del C.P.C.).
El nombramiento que haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del C.P.C.).
3.3 Oposicin al nombramiento.
En el comparendo puede suscitarse oposicin al nombramiento de partidor por muy
diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es comunero, etc.
Esta cuestin debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la
oposicin ha suscitado dificultades.
Segn Meza Barros se trata de una cuestin de lato conocimiento. Su tramitacin
conforme al procedimiento ordinario postergara por largo tiempo el nombramiento de
partidor. Por esto, lo sensato es que la oposicin se tramite como juicio sumario,
conforme al art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil.
3.4 Juez competente
Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente el
del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ltimo domicilio del causante (art. 148
del C.O.T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del domicilio de
cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).
4. Aprobacin del nombramiento del partidor
4.1 Regla general
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra del
238

causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, cuando
alguno de los partcipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1, dispone: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste".
La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobacin judicial del
nombramiento.
4.2 Situacin especial de la mujer casada.
El inc. 2 del art. 1326 dispone que se excepta de esta disposicin, esto es, de la
aprobacin judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido hecha por el juez,
la mujer casada cuyos bienes administra el marido, agrega que bastar en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
3. ACEPTACIN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEO
1. Aceptacin del cargo
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta aceptacin debe
ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deber declararlo as" (art. 1328).
El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo
prevenido respecto del albacea en igual caso".
Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts.
1277 y 971, inc. 2). La indignidad afecta slo al partidor nombrado en testamento.
Nuestra Corte Suprema ha sentenciado que si el partidor no acepta expresamente el
encargo, ser incompetente, por lo que su fallo ser susceptible de ser enmendado a
travs de un recurso de casacin en la forma.
2. Juramento
Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo desempear
fielmente. El art. 1328 expresa que jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el
menor tiempo posible".
No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptacin y juramento. En la prctica se
prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro
de fe que le notifique el nombramiento.

239

Si no hay juramento, existira un vicio de nulidad procesal en cuanto a que el partidor

no sera competente para conocer de la particin.
3. Plazo para el desempeo del cargo
La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de dos aos, contados
desde la aceptacin del cargo (art. 1332, inc. 1).
El art. 1332, inc. 2 dispone que el testador no puede ampliar este plazo; por lo tanto
debe entenderse que si puede disminuirlo. Esta norma guarda plena concordancia con
las restantes del Cdigo que impiden al testador imponer la indivisin a sus herederos,
toda vez que al ampliar el plazo del partidor, de modo indirecto estara imponiendo la
comunidad.
En cambio, "los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca,
aun contra la voluntad del testador" (art. 1332, inc. 3).
Cabe hacer presente que el art. 647 CPC dispone que el referido plazo se suspende en
dos situaciones: (i) por la interposicin de recursos y (ii) toda vez que se encuentra
suspendida la jurisdiccin del partidor).
Si el partidor dicta su fallo despus de vencido el plazo y sin que se le haya prorrogado
su jurisdiccin, tal fallo es susceptible de ser enmendado mediante el recurso de
casacin en la forma, por incompetencia del tribunal.
4. RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR.
1. Responsabilidad general del partidor
El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y
en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a
la indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades
en el art. 1300".
El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado
o diligencia le har responsable de los perjuicios que cause.
En caso de prevaricacin (que es la falta culpable o dolosa de un funcionario a los
deberes impuestos por su cargo) incurrir en las sanciones penales que el delito acarrea
(arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la sancin civil de indemnizar perjuicios.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder, perder las
240

asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.

2. Responsabilidad especfica por el pago de las deudas e impuestos
El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la
herencia:
a)
El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas,
esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisin de este deber "le har responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores" (art. 1336), y
b)
El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias, ordenar su
entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art. 59
de la Ley N 16.271). La omisin le convertir en codeudor solidario del impuesto
adeudado y le har incurrir en una multa que flucta entre un 10% y un 100% de una
U.T.A. (art. 71 de la Ley N 16.271).

V. EL JUICIO DE PARTICIN
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres
grupos:
a)
Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b)
Cuestiones de que jams puede conocer el partidor, y
c)
Cuestiones de que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la
justicia ordinaria.
(a) Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor
El art. 651, inc. 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla general que
determina la competencia del partidor. Entender de todas las cuestiones que
"debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria".
El partidor tiene como misin liquidar la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin a sus derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan
a estos fines.
Por va de ejemplo, incumbir al partidor interpretar las clusulas del testamento, de241

cidir si un bien admite cmoda divisin, si una donacin debe entenderse hecha a ttulo
de legtima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cnyuges deban
a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
(b) Cuestiones de que jams puede conocer el partidor
Dos rdenes de materias escapan a la jurisdiccin del partidor, no obstante que deben
servir de base a la particin.
La primera de estas cuestiones se refiere a la determinacin de quines son los comuneros y cules son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la determinacin
de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los arts. 1330 y
1331.
(b.1) Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules
sus respectivos derechos.
La particin supone que se encuentre predeterminado o reconocido quines son los
partcipes y cules los derechos que a cada uno corresponde en los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la particin y escapan a la jurisdiccin del partidor. El art. 1330 dispone: "antes de proceder a la particin, se decidirn
por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o
abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios".
La disposicin supone que la particin no se ha iniciado. Pero es lgico concluir que si
cuestiones de la ndole de que se trata se promueven durante el curso de la particin,
deber paralizarse hasta que se resuelvan.
(b.2) Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y
las pretensiones sobre dominio exclusivo.
La particin supone, igualmente, que se encuentre establecido cules son los bienes
comunes. Por esto, el art. 1331 establece: "Las cuestiones sobre la propiedad de objetos
en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la
masa partible, se decidirn por la justicia ordinaria".
Por regla general, estas cuestiones no suspenden la particin, "no se retardar la
particin por ellas". Solamente se excluirn los bienes materia de la controversia.
Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarn definitivamente excluidos de la particin; si resuelve que los bienes
son comunes se proceder como en el caso del art. 1349, esto es, se har la particin de
tales bienes.
242

La alegacin de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que se trata de
partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso ser imposible
que prosiga la particin; en el segundo, no es prctico o conveniente.
Por esto, el inc. 2 del art. 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren sobre una
parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se
decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad
de la masa partible, lo ordenare as".
De este modo, la suspensin de la particin requiere: a) que la alegacin de dominio
exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la ley no ha
sealado y deber apreciar el juez; b) que la suspensin se pida por quienes representan
ms del 50% de la masa, y c) que el juez decrete la suspensin.
(c) Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.
Un tercer grupo de cuestiones puede conocer el partidor o la justicia ordinaria, segn
las circunstancias:
a)
El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inc. 1 del C.P.C.).
Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si quienes las
promueven no han aceptado el compromiso, o ste ha caducado o no se ha constituido
an (art. 651, inc. 2, del C.P.C.);
b)
Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de la justicia ordinaria.
"Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor", a ste
corresponde decretar la administracin proindiviso y nombrar los administradores (art.
653, inc. 2, del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirn a la justicia ordinaria "mientras no
se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l"
(art. 653, inc. 1, del C.P.C.);
c)
Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la particin, "podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su
eleccin" (art. 656 del C.P.C.), y
d)
Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o al
tribunal ordinario correspondiente, "a eleccin del que pida su cumplimiento" (art. 635,
inc. 1, del C.P.C.).
243

Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de apremio o el

empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto (art.
635, inc. 3, C.P.C.).
2. TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL
El juicio de particin se caracteriza por la vital importancia de la voluntad de las partes.
Asimismo se seala que se trata de un juicio doble, en el cual todas las partes son
demandantes y demandados a la vez.
1. Operaciones previas a la particin.
La particin requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesin testamentaria, por ejemplo, habrn de preceder a la particin
la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicacin del testamento abierto
ante testigos o ser preciso poner por escrito el testamento verbal.
Ser menester pedir la posesin efectiva de la herencia del causante. Por ltimo, es de
rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasacin.
(i) Faccin de inventario.
Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se habr practicado
con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la herencia.
Si as no fuere, corresponde al partidor decidir la faccin de este inventario. El partidor
es competente para entender de todas las cuestiones "relativas a la formacin e
impugnacin de inventarios" (art. 651, inc. 1, del C.P.C.).
(ii) Tasacin de los bienes.
La tasacin de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es imposible que el
partidor determine el derecho de los partcipes y pueda sealar los bienes que han de
corresponderles por su haber.
Regularmente la tasacin se har por peritos. El art. 1335 dispone: "El valor de tasacin
por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las
especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en
otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".

244

El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las circunstancias que

permiten prescindir de la evaluacin pericial, aunque haya incapaces entre los partcipes:
que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las
partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races
con admisin de postores extraos (art. 657, inc. 2, del C.P.C.).
2. Tramitacin del juicio de particin
2.1 Primera resolucin
Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est en situacin de
desempear su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una primera resolucin que manda tener por
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un
da determinado.
La designacin de un actuario es de rigor porque el art. 648, inc. 2, del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores sern en todo caso
autorizados por un notario o un secretario de juzgado de letras o de los tribunales
superiores de justicia.
La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en
audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza
e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 del C.P.C.).
2.2 El primer comparendo
En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la
particin. Se expresar, por ejemplo, el nombre de todos los partcipes y de sus
representantes; el objeto de la particin; se aprobar el inventario si lo hay; se dar
cuenta de haberse concedido e inscrito la posesin efectiva; se acordar la forma como
habrn de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarn da y hora para los comparendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes asistentes y el
actuario.
2.3 Comparendos ordinarios y extraordinarios.
Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran peridicamente, en fechas
prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su
245

realizacin y pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos

comprendidos en la particin, aunque no estn presentes todos los interesados, con dos
salvedades: a) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b) que sea menester el
consentimiento unnime de los partcipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores
(art. 650 del C.P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a peticin de las partes o
por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su
celebracin que previamente se notifique a los interesados.
3. Gastos de la particin.
Los gastos o costas comunes de la particin -honorarios del partidor y del actuario,
avisos de remate, etc.- sern de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus
respectivos derechos (art. 1333).
3. LIQUIDACIN y DISTRIBUCIN
La particin de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir.
El art. 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidar lo que a cada uno de
los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen".
La liquidacin consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los
partcipes.
La distribucin es la reparticin entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho.
A. LIQUIDACIN
1. Operaciones que comprende.
El partidor debe proceder, en primer trmino, a determinar el derecho de los
comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y establecer, de
este modo, el acervo ilquido hereditario. Determinar, asimismo, cul es el pasivo de la
sucesin, cules son las bajas generales de la herencia, para as formar el acervo lquido
de que dispone el testador o la ley.
246

Si es menester, dispondr el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los

arts. 1185, 1186 y 1187.
2. Separacin de patrimonios.
Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su patrimonio de
otros con que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
proceder en primer lugar a la separacin de patrimonio, dividiendo las especies
comunes segn las reglas precedentes.
El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad
conyugal o partir las comunidades en que haya sido partcipe el difunto, si no
consienten en ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los dems partcipes en
la comunidad.
B. DISTRIBUCIN
1. Regla fundamental
Una norma fundamental preside la distribucin: el acuerdo unnime de las partes.
Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deber sujetarse a las normas supletorias
de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor se conformar en la adjudicacin de los
bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los coasignatarios acuerden legtima y
unnimemente otra cosa.
Las reglas legales se inspiran en el propsito de que la distribucin se haga repartiendo
los mismos bienes indivisos. Cada partcipe tiene derecho para pedir que se le d una
parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarn entre los partcipes lotes o
hijuelas.
Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean susceptibles de
divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los hiciere desmerecer. No se
dividirn, en tal caso: se adjudicarn a un partcipe o bien se vendern a terceros y ser
su valor en dinero el que se distribuya entre los interesados.

247

2. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin.

En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ha querido que a cada uno de los
partcipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes.
El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado
por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que consignan las reglas
7 y 8 del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que en la particin "se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y
calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible".
Aade la regla 8: "En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia
sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo
que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados".
Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes y, a falta de
acuerdo, se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9, que autoriza a cada uno de
los interesados para reclamar de la composicin de los lotes, "antes de efectuarse el
sorteo.
3. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin.
Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin, no se dividirn. Se adjudicarn
totalmente a un comunero o se proceder a su venta entre los coasignatarios o con
admisin de extraos. El precio de la venta o adjudicacin se dividir entre los
partcipes.
El art. 1337, regla 1, dispone: "Entre los coasignatarios de una especie que no admita
divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que
ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin
de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata.
La especie se subastar privadamente entre los comuneros o con admisin de extraos.
En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la participacin de
extraos, forma como la ley garantiza a los comuneros de escasos recursos que los ms
acaudalados no obtendrn los bienes a vil precio.
La regla 2 del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los partcipes: "No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin
de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea".
248

4. Reglas aplicables a la divisin de inmuebles.

Las reglas 3, 4 y 5 se refieren a las normas que deben observarse para la adjudicacin
de inmuebles:
a)
Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que
de la separacin al adjudicatario;
b)
Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que este sea dueo, y
c)
En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbres necesarias
para su cmoda administracin y goce.
4. Adjudicacin con desmembracin del dominio.
En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad del usufructo,
uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin.
Pero esta desmembracin del dominio requiere, imprescindiblemente, "el legtimo
consentimiento de los interesados" (art. 1337, regla 6).
5. Regla 11 del art. 1337.
Por ltimo, la regla 11 del art. 1337 dispone: "Cumplindose con lo prevenido en los
arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo
dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de
sus bienes".
En otros trminos dice la disposicin que, si habiendo incapaces y el representante legal
para solicitar la particin lo hizo con autorizacin judicial y en este mismo caso el
nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue aprobado por sta, para hacer
adjudicaciones parciales no se requiere aprobacin judicial.
6. Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente.
La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1988, introdujo un N 10 en el art. 1337,
pasando el antiguo N 10 a ser 11.

249

Dice la actual regla 10 en su inciso 1: Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr

derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a
favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto.
En virtud de este precepto, el cnyuge sobreviviente tendr este derecho preferente de
adjudicacin sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.
La norma tiene una doble justificacin:
1.
La afectacin de un inmueble como bien familiar y de los muebles que
guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta institucin fue
establecida en nuestro pas por la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que
modific el rgimen matrimonial, introduciendo el de gananciales y tambin esta
institucin del patrimonio familiar.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectacin de un
bien de su carcter de familiar si el matrimonio ha terminado por muerte de alguno de
los cnyuges. Agrega el precepto que, en tal casolos causahabientes del fallecido
debern formular la peticin correspondiente.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su
fallecimiento termine la afectacin de la casa en que vive como bien familiar, y que en la
particin se le adjudique a otro heredero o, peor an, a un tercero extrao, con lo cual
se les crea el problema de prdida del hogar familiar.
2.
Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia extramatrimonial
y facilitarse el establecimiento de la filiacin, el legislador temi que estos herederos
ajenos al hogar familiar forzaran su venta o adjudicacin a ellos, con las consecuencias
correspondientes.
En toda la legislacin sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la situacin
del cnyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia con los
hijos extramatrimoniales terminara creando una brusca alteracin en la situacin
familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las siguientes:
a)
Se trata de un derecho del cnyuge sobreviviente de carcter preferente, esto es,
no es excluyente de otra solucin, pero el cnyuge tiene esta preferencia para solicitar
que en pago de sus haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposicin;

250

b)
Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:
Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio
del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacin. Los bienes
ajenos al difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma.
Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones,
esto es, la residencia del cnyuge en l y que el inmueble sea o hay sido la vivienda
principal de la familia.
Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que
no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raz y
que cumple los requisitos sealados recientemente.
c)
De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho del cnyuge
sobreviviente no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalsimo
dados los objetivos que seala el legislador. De manera que si el cnyuge fallece o cede
sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de adjudicacin.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sena
transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a
establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque est establecido
en el solo beneficio del cnyuge, y porque el legislador excluy expresamente la
transmisin y transferencia. Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es
procedente.
d)
El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su
haber en la herencia, en cuyo caso el cnyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no
le sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de habitacin y de
uso, a que nos referiremos enseguida, y
e)
Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en que la particin se
efecta sin contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. Es decir, no lo
otorga el legislador en el caso de particin de comn acuerdo, puesto que ah depende
meramente de la voluntad del cnyuge acceder o no a esta adjudicacin preferente.

251

En cambio, cuando la particin la hace el testador, ella ser considerada contraria a

derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge (art. 1318, inc. 2).
7. Constitucin de un uso o habitacin en la particin.
La regla sexta del Art. 1337 establece que si dos o ms personas fueren consignatarios
de un predio, podr el partidor con el consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su origen en la particin.
En la situacin del derecho preferente del cnyuge sobreviviente a adjudicarse
determinados bienes, la Ley N 19.585, estableci una forma especial de derecho de
habitacin y de uso en los incisos 2 y 3 del N 10 del art. 1337 que disponen:
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr
pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su
favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el
Ttulo X del libro II.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del cnyuge
no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de que sobre las cosas que
no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor un derecho de habitacin
y de uso, segn la naturaleza de las cosas, esto es, segn su carcter de inmueble o
mobiliario.
8. Distribucin de las deudas.
Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus
cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los herederos
acuerdan distribuirlas de otro modo, se observar esta nueva forma de divisin. El art.
1340, inc. 1, previene: "Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor
cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los
otros herederos acepten, ser odo".
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega en su
inc. 2: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse
con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".
252

9. Distribucin de frutos.
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, estn
incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de los frutos percibidos y
pendientes despus de la apertura de la sucesin.
A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.
9.1 Frutos percibidos
(i) Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin.
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueos de las
cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas.
El art. 1338 N 3 establece esta regla general para los frutos percibidos despus de la
muerte del causante, durante la indivisin: "Los herederos tendrn derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas".
(ii) Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos.
Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante ha instituido
legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N 3, advierte que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn "los frutos y accesiones pertenecientes
a los asignatarios de especies".
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de
la sucesin (art. 1084); es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el N 1 del art. 1338 expresa: "Los asignatarios de
especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse
la sucesin".
Pero la misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que el testador
haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignacin haya sido desde da cierto
o bajo condicin suspensiva, "pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde
ese da, o desde el cumplimiento de la condicin".
(iii) Legados de gnero

253

Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del causante. Slo
adquieren un crdito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se
adquiere por la tradicin de las cosas legadas.
Pero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del legado;
dependera del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera privado
de ellos.
Por esto, el art. 1338 N 2, dispone: "Los legatarios de cantidades o gneros no
tendrn derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de
frutos se har a costa del heredero o legatario moroso".
(iv) Formacin del cuerpo de frutos
Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un activo y un
pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante
la indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin, necesarios para producir los
frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o
cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la prestacin del legado; habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de los
asignatarios, ste slo sufrir la deduccin (art. 1338 N 4).
9.2 Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones.
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339 establece:
"Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios de
cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas especies, y se
tomaran en cuenta para la estimacin del valor de ellas".
10. Ventas y adjudicaciones.
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en
pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraos a la comunidad que pagan
un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el trmino de la particin, la
dictacin del laudo y ordenata. Las adjudicaciones se pueden verificar en el curso de la
254

particin, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

11. Subasta de bienes comunes.
En el curso de la particin se vendern los bienes comunes, por medio de remates
hechos ante el partidor, con admisin de extraos o sin ella, recurdese que, no
admitiendo las especies cmoda divisin, cualquiera de los partcipes puede exigir que
se subasten con admisin de licitadores extraos.
Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en que se llevar a
efecto: mnimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos
del mismo, garanta que rendirn los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma sealada en el art. 658 del
Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige su anuncio "por medio de avisos
en un diario de la comuna o de la capital, de la regin, si en aquella no lo hubiera.
Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse cuatro avisos, mediando
entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince das.
Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn situados en otra
comuna la publicacin se har tambin en l, por el mismo tiempo y en la misma
forma.
12. Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica.
El art. 687, inc. 3, del Cdigo Civil, dispone la inscripcin en el registro del
Conservador del "acto de particin" en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada.
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las partes
o decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races debe reducirse a
escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el Conservador de Bienes Races (art. 659, inc. 2).
13. Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin se impute a
su haber.
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene derecho a
que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar el valor de
la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre, debe serle restituido al efectuarse
la distribucin.

255

Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximacin, el haber de cada
partcipe. El art. 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su parte final dispone que la
fijacin provisional de este haber se har prudencialmente por el partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina clculo del haber probable, que sirve para
determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus
derechos en la comunidad.
La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes, los
comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un valor
superior al 80% de su probable haber, debern pagar de contado el exceso. En otros
trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al
80% de su haber probable.
14. Hipoteca legal.
Los partcipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados excedan
del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la
ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de
alcances.
El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "En las adjudicaciones de
propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague al contado el exceso a que se refiere el art. 660".
El Conservador de Bienes Races tiene la obligacin de inscribir esta hipoteca, al
efectuar la inscripcin de la adjudicacin.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicacin se hace en la sentencia final, podr
conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuanta del alcance en contra
del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es necesariamente
indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra caucin equivalente, calificada por el partidor
(art. 662, inc. 2, del C.P.C.).
15. Intereses sobre anticipos.
Todos los valores que los partcipes reciban durante la particin a cuenta de sus
derechos devengarn los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el inters
legal, hoy inters corriente (art. 661 del C.P.C.).

256

De este modo se establece la igualdad entre los partcipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de los dems, aquellos que recibieron anticipos
a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el cuerpo de frutos.
16. Representacin legal del partidor.
En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerar a ste
como representante legal de los vendedores.
En este carcter, el partidor suscribir las escrituras que sea menester otorgar (art. 659
del C.P.C.).
17. El laudo y la ordenata.
El art. 663 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la particin
se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos
de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin".
El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habr de
hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptacin del cargo y juramento;
expresar el objeto de la particin e individualizar a las partes; mencionar los trmites
previos indispensables: tasacin, inventario, posesin efectiva; ordenar formar el
cuerpo comn de bienes y sealar los que lo integran; sealar las bajas generales;
fijar la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandar que se les forme su respectiva hijuela; si hay frutos,
ordenar formar el cuerpo de frutos y sealar sus bajas; ordenar formar la hijuela de
deudas e indicar en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se har el pago,
etc.
La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo; "estas cifras traducen al
lenguaje numrico las declaraciones y resoluciones del laudo" (Lira Urquieta).
Un primer clculo o partida de la ordenata estar constituido por el cuerpo de bienes,
que se individualizarn con indicacin de su valor; una segunda partida la constituirn
las bajas generales, segn el laudo; una tercera partida contendr el cuerpo de frutos y
sus bajas; una cuarta fijar el acervo lquido partible; una quinta indicar cmo se divide
la herencia entre los partcipes.
La ordenata contendr tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone de dos
partidas: haber y entero. En el haber se indicar lo que a cada comunero corresponde
por cualquier concepto y en el entero se enumerarn los valores entregados a cada uno
en pago de su cuota.
257

18. Aprobacin de la particin.

El art. 1342 dispone: "Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una
porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que
sea, a la aprobacin judicial":
Como seala Abeliuk: De aqu se desprende que no es exacto decir que la particin
necesita aprobacin judicial cuando existan incapaces interesados en la particin. Ello
no es as; la aprobacin judicial no se exige siempre que existan incapaces, pues, por
ejemplo, si el incapaz es un hijo de familia o un adoptado, sujeto a la patria potestad del
adoptante, no se requiere aprobacin. La ley se refiere nicamente a los ausentes y a las
personas sujetas a tutela o curadora.
19. Entrega de ttulos.
Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los objetos que les
hubieren cabido.
Los ttulos de un objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la persona
designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porcin
mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros partcipes, y de permitirles que
tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad, decidir la suerte (art.
1343).

VI. EFECTOS DE LA PARTICIN

Los efectos de la particin se traducen en estudiar el efecto declarativo y retroactivo de
ella, contemplado en el artculo 1344 y la obligacin de garanta que pesa sobre los
indivisarios y reglamentada en los artculos 1345 a 1347.
1. LA ADJUDICACIN Y
EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN
1. Concepto de adjudicacin
La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien
determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal o
abstracta en la comunidad. Tambin se puede decir que es la radicacin del derecho del

258

indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la radicacin de los derechos

cuotativos de cada cual en la comunidad, en tales bienes.
En la adjudicacin hay una especie de metamorfosis del derecho, una transformacin
del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que ste tena en la
indivisin, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a radicarse en un bien determinado,
como si, por ejemplo, se le adjudica un inmueble de valor de $50.000.000 y que equivale
a su derecho en la comunidad, a su cuota ideal en ella. Por la adjudicacin, el comunero,
de codueo de un bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.
2. La adjudicacin supone la calidad de comunero
En realidad, el nico requisito que se exige para que exista adjudicacin es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica; o
sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien adjudicado.
De ah que existan mltiples diferencias entre la adjudicacin y la compraventa,
principalmente porque en sta el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno
en la cosa comprada.
Este criterio de que para existir adjudicacin se debe haber tenido previamente la
calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de
situaciones prcticas que se prestan a discusin.
En primer lugar, en conformidad al artculo 1337, N 1, cuando se saca a remate una
propiedad comn, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban admitirse
postores extraos. Pues bien, en esta licitacin pueden ocurrir dos cosas: 1 Que el bien
sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay adjudicacin lisa y llana,
porque existe radicacin del derecho del comunero en bienes determinados. El hecho
de haberse adquirido el bien en pblica subasta no obsta a que el comunero tenga la
calidad de adjudicatario. As lo ha declarado la Corte Suprema (R.D.J., t. XVIII, sec. 1,
p. 417); 2 Que el bien sea rematado por un tercero extrao a la comunidad; en tal caso,
existe una compraventa lisa y llana, pues el tercero extrao no era comunero; no tena
derechos preexistentes en la comunidad.
3. La particin con alcances no obsta a que exista adjudicacin
El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicacin que se le haga. Por
ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000, y se le
adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su cuota hereditaria, y $500
que esta persona entrega en efectivo. Existe en tal caso adjudicacin? La Corte
Suprema ha declarado que el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con
dinero en efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicacin, pues el adjudicatario

259

tena, previamente, la calidad de comunero respecto del bien adjudicado (R.D.J., t.

XXXIII, sec. 1, p. 266)
4. El efecto declarativo o retroactivo de la particin y adjudicacin
El Cdigo consagra el efecto declarativo de la particin y adjudicacin en dos
preceptos: el artculo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesin.
Dice el art. 718 que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso,
se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiera,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Por su parte, el inciso 1 del artculo 1344 dispone que cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
El efecto declarativo de la particin o adjudicacin consiste en considerar que el
adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le
adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario.
Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la particin un verdadero efecto
retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la particin o adjudicacin se borra el
estado de indivisin, y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y
exclusivamente, al difunto en los bienes que le corresponden. En virtud de esta
doctrina, no se supone que el bien pasa primero de manos del causante a los herederos
y de ah a poder del adjudicatario, sino que se presume que ste sucede directamente al
causante.
De ah entonces que la adjudicacin y la particin sean ttulos declarativos de dominio,
como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el artculo 703.
La adjudicacin es totalmente inversa a la enajenacin; son trminos radicalmente
opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque los dems herederos
le efecten la tradicin del mismo, sino directamente, y por sucesin por causa de
muerte, del causante.
5. Origen histrico del principio del efecto declarativo de la particin
En el Derecho Romano la particin no produca el efecto que hemos estudiado, sino
que era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francs antiguo, siendo recogido
por vez primera por la jurisprudencia francesa de mediados del siglo XVI. El
nacimiento de esta doctrina se debi a dos razones:

260

Una de carcter tributario, pues si se consideraba que la particin era traslaticia de

dominio, deban pagarse respecto de ella los impuestos que cobraba el seor feudal.
Sentado el principio del efecto declarativo de la particin, se evitaba el pago de dichos
derechos.
Otra de carcter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le embargaba un bien
hereditario, o ste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario era posteriormente
adjudicado a otro asignatario, ste deba soportar los gravmenes, por ser la particin
ttulo traslaticio. Mediante el efecto declarativo de la particin desapareca este perjuicio
para los dems asignatarios.
Este principio pas del Derecho francs antiguo al Cdigo Napolenico, de donde lo
recogi el artculo 1344 de nuestro Cdigo Civil.
6. Campo de aplicacin del efecto declarativo de la particin
El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista adjudicacin. Por tanto,
regir tanto tratndose de particiones en naturaleza, como de adjudicaciones en remate,
adjudicaciones con alcances, etc. Tambin rige respecto del dinero producido por la
licitacin de un bien comn, pues aqul pasa a subrogar en la comunidad a ste.
En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios, de
los cesionarios de la cuota parte.
En conclusin, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la adjudicacin tiene un
vasto campo de vigencia.
7. Cmo se dividen los crditos de la sucesin?
El activo dejado por el causante se divide despus de haber permanecido en estado de
indivisin. Respecto de los bienes de la sucesin, se forma al fallecimiento del causante
una comunidad que se liquida mediante la particin.
En conformidad al artculo 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho
entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de los derechos
de cada cual. Al respecto, no hay indivisin de ninguna especie.
Qu pasa con los crditos? Se dividirn al igual que los bienes hereditarios, o sea,
quedarn indivisos hasta que se efecte la particin, o tambin seguirn la suerte de las
deudas hereditarias y se dividirn de pleno derecho entre los herederos?
A primera vista podra pensarse que no existe problema de ninguna especie, puesto que
los crditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia,
deberan seguir la misma suerte de ste. Lo que origina el problema es la aparente
261

contradiccin existente entre dos preceptos del Cdigo: el inciso 1 del artculo 1344,
que consagra el efecto declarativo de la particin, y el inciso final del nmero 4 del
artculo 1526.
En conformidad al primero de los preceptos, cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, etc. La ley emplea la expresin efectos, trmino que no puede ser ms
amplio y genrico; en l quedan incluidas tanto las cosas corporales como las
incorporales, o sea, los derechos personales o crditos. En consecuencia, de acuerdo
con esta disposicin, los crditos estaran indivisos, no se dividiran de pleno derecho,
toda vez que ellos podran ser objeto de la particin y de incluirse en el lote de
cualquiera de los herederos.
Sin embargo, por otra parte, el inciso final del nmero 4 del artculo 1526, al tratar la
indivisibilidad de pago, declara que los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas. En otros trminos, el precepto faculta a los herederos para exigir su cuota en el
crdito, lo cual estara indicando que stos, al igual que las deudas hereditarias, se han
dividido de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante.
Frente a esta contradiccin legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente por
dar preferencia a uno de los dos preceptos. As, se sostiene que, a pesar del artculo
1526, los crditos permanecen en indivisin, o sea, se da preeminencia absoluta al
artculo 1344; otros, en cambio, opinan que los crditos siempre se dividen de pleno
derecho entre los herederos, y no cabe adjudicrselos a stos. Es decir, se aplica slo el
1526, dndole preponderancia sobre el 1344.
Segn Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas significan dejar
sin aplicacin uno de los dos preceptos en contradiccin. Por ello la mayora de los
autores se inclinan por conciliar ambos artculos, dejando a cada uno de ellos su campo
de aplicacin: el art. 1526 estara reglamentando las relaciones de los herederos con el
deudor, y el art. 1344 la de los herederos entre s.
En consecuencia, respecto del deudor, los crditos se dividen de pleno derecho entre
los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podr cobrar su cuota en
el crdito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el crdito, el pago es vlido.
Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de uno de los herederos, se
extinguir por compensacin la cuota en la deuda. As, por ejemplo, Pedro y Juan,
herederos, tienen un crdito del causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su
vez, es acreedor del primero por $100; querr decir que habr entonces compensacin
entre Pedro y Antonio, y Juan cobrar a ste los $100 restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre s los crditos no se dividen,
sino que permanecen indivisos hasta el da de la particin. Y si al efectuarse sta se
262

incluye un crdito en la hijuela de alguno de los herederos, a virtud del efecto

declarativo de la particin que contempla el artculo 1344, se entiende que el crdito lo
ha adquirido el adjudicatario directamente del causante y, por tanto, los actos de
disposicin del crdito que hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un
acreedor de stos, caducar.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia prctica. Por una
parte, es lgica al limitar el artculo 1526, que por su misma ubicacin es claro que est
reglamentando los efectos de la obligacin, y, por la otra, al darle aplicacin al artculo
1344, vela por la igualdad entre los copartcipes, lo que es preocupacin constante del
legislador. La Corte Suprema la ha aceptado por lo menos en su primera parte, al
declarar que un heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun
durante la indivisin (R.D.J., t. XXX, sec. 1, p. 425).
8. Consecuencia del efecto declarativo de la particin
1
En conformidad al inciso 2 del propio artculo 1344, si alguno de los
coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se
podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la particin, pues se presume que en
el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que l ha pertenecido
siempre al adjudicatario. Como consecuencia de que exista venta de cosa ajena se aplica
el artculo 1815, y ella no afecta los derechos del verdadero dueo, mientras no se
extingan por el transcurso del tiempo. En consecuencia, el adjudicatario podr
reivindicar el bien enajenado.
2
Segn el artculo 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la
sucesin, para verificar la suerte que correr dicha hipoteca, es necesario esperar las
resultas de la particin. Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante, la
hipoteca queda a firme, pues el asignatario grav un bien que le perteneci desde el
fallecimiento del causante. Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros, el
hipotecante constituy el gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo
de la particin era ajena y, por tanto, l no afectar al adjudicatario. Sin embargo, nada
obsta a que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producir sus efectos,
siempre que su consentimiento conste por escritura pblica, de que se tome razn al
margen de la inscripcin hipotecaria.
3
A la particin no se aplica el artculo 1464, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y ello porque la adjudicacin no constituye
enajenacin. As lo ha declarado la jurisprudencia (R.D.J., t. XXXII, sec. 2, p. 33).
4
Los derechos reales constituidos por un indivisario slo subsisten si el bien
gravado le es adjudicado. El artculo 718, en su inciso 1, declara que cada uno de los
263

partcipes se entender haber posedo exclusivamente los bienes que le sean

adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inciso 2 extrae la conclusin de
esta declaracin, pues establece que las enajenaciones hechas por el indivisario de la
cosa comn y los derechos reales con que las haya gravado, subsistirn sobre la parte
que se le adjudica si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen, pero si lo
enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen
contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces,
del artculo 2417, respecto de la hipoteca. Si, por ejemplo, se constituye una
servidumbre sobre un inmueble comn y l es adjudicado al constituyente, subsiste el
gravamen; si no caduca, pues se supone en virtud del efecto declarativo de la particin,
que quien lo constituy nunca ha tenido derecho alguno en el bien adjudicado a otro.
5
Si un bien comn es embargado durante la indivisin por el acreedor de uno de
los herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar tambin las
resultas de la particin. Si el bien es adjudicado al deudor embargado, subsiste aqul. Si
es adjudicado a otro, caduca el embargo. As lo ha declarado la jurisprudencia (R.D.J., t.
XIX, sec. 1, p. 33).
6
El artculo 688 prohibe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios,
mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la adjudicacin. Aun
cuando los herederos no hayan efectuado las dems inscripciones hereditarias, pueden
efectuar la adjudicacin de los inmuebles hereditarios, pues en ello no hay enajenacin.
La inscripcin de la adjudicacin no constituye tradicin, pues el adjudicatario sucede
directamente al causante y slo se exige para conservar la historia de la propiedad raz.
7
A la adjudicacin de bienes races no se aplican los requisitos exigidos por el
legislador para la enajenacin de los inmuebles de los incapaces (autorizacin judicial,
etc.), pues la adjudicacin no constituye tradicin. Tampoco se aplica el artculo 412,
que prohibe al tutor o curador comprar bienes races del pupilo. Como lo ha declarado
la jurisprudencia, al guardador pueden adjudicrsele bienes races en la particin en la
cual tenga inters el pupilo, pues no existe compraventa (R.D.J., t. XXVIII, sec. 1, p.
492).
8
Si el indivisario se encuentra casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, como
la adjudicacin es ttulo declarativo de dominio, el bien que se le adjudica ingresar a su
haber propio si es inmueble, y al haber relativo de la sociedad, si es mueble.
2. LA OBLIGACIN DE GARANTA EN LA PARTICIN
1. La eviccin en la particin
La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos y conmutativos.
Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa
264

entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adoleca, y de la eviccin, que consiste
en hacer cesar toda turbacin o molestia que sufra el adquirente respecto del derecho
que se le ha transferido.
En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin, reglamentada en
los artculos 1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece que el partcipe que
sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido
eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin.
Por ejemplo, a Pedro en la particin se le adjudica un inmueble determinado, pero
resulta que l no perteneca realmente al causante, sino a un tercero, quien lo reivindica
del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces, accin en contra de los dems
copartcipes para que lo indemnicen de la eviccin sufrida.
2. Fundamento de la eviccin en la particin
Cabe preguntarse cul es el fundamento de la eviccin en la particin, que por cierto no
es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en realidad la
particin es un ttulo traslaticio de dominio, de carcter anlogo a la compraventa,
donde el legislador tambin reglamenta la eviccin; el efecto declarativo de la particin
no sera sino una ficcin creada por el legislador para proteger a los indivisarios de los
actos ejecutados por los otros comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la eviccin en la particin estriba en que el
legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros frente a la
particin, y es evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto en la cosa adjudicada,
indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto recibi menos de lo que le
corresponda, y los dems recibieron ms. En efecto, se consider comn una especie
que no perteneca realmente al causante, con lo cual se estim mayor el acervo a
repartirse, y de este modo se perjudic al adjudicatario privado de dichos bienes. Los
dems asignatarios deben entonces indemnizarlo, de modo que en definitiva todos
reciban lo que les corresponda verdaderamente en la sucesin. Mediante la eviccin, se
vuelve a producir la igualdad entre los coasignatarios, y por ello, en esta aspiracin del
legislador, debemos encontrar el fundamento de esta accin.
3. Casos en los cuales no procede la eviccin
Sin embargo de lo dicho, el legislador seala en el artculo 1346 algunos casos en que el
asignatario no puede intentar la accin de eviccin. Estos casos estn plenamente
justificados, como se desprende de su sola lectura:

265

Cuando la eviccin o molestia proviene de causas sobrevinientes a la particin.

As lo seala el nmero 1 del precepto citado, dando una solucin idntica a la de la

compraventa, donde el vendedor no responde al comprador de la eviccin producida
por causas sobrevinientes al contrato. Y es lgico que as sea, pues los dems partcipes
no van a estar respondiendo al adjudicatario de actos efectuados con posterioridad a la
particin.
2

Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.

Es el nmero 2 del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la

eviccin, lo cual se justifica ampliamente por ser esta accin de carcter netamente
patrimonial y estar establecida en el solo inters del adjudicatario evicto. Como la
accin de eviccin mira al inters particular del asignatario y no est prohibida
expresamente su renuncia, aun si el artculo 1346 nada hubiera dicho al respecto, a igual
conclusin se llega aplicando el artculo 12.
3

Cuando el partcipe ha sufrido la molestia o eviccin por su culpa.

El ejemplo clsico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la accin dirigida en su

contra, alegando la prescripcin y no lo hizo. Hay, en tal caso, culpa de su parte y no
puede responsabilizar lgicamente a los dems asignatarios.
4

Cuando la accin de eviccin haya prescrito.

No es el artculo 1346 el que se refiere a esta situacin, sino el inciso 2 del 1345, en
cuya conformidad la accin de eviccin prescribe en cuatro aos contados desde el da
de la eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se suspende a favor de
los incapaces.
Es evidente que si la accin de eviccin ha prescrito, el adjudicatario ya no podr
reclamarles a los dems las indemnizaciones correspondientes.
4. Efectos de la eviccin
A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligacin de garanta tiene dos
etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que sta se ha consumado,
indemnizar la eviccin.
Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la particin, son las de
derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario. O sea,
que existir molestia siempre y cuando un tercero pretenda derechos sobre los bienes
adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los dems indivisarios deben hacer cesar
esta molestia.
266

En la compraventa, para que exista obligacin al saneamiento de la eviccin, el

comprador debe citar de eviccin a su vendedor Se aplica en la particin esta
obligacin de citar a los asignatarios para que el adjudicatario tenga derecho a hacer
efectiva la obligacin de garanta? Segn Abeliuk no habindola exigido el legislador no
habr necesidad de semejante citacin.
Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y sta se consuma, viene la segunda
etapa de la eviccin, o sea, deben indemnizar al evicto.
En conformidad al inciso 1 del artculo 1347, el pago del saneamiento se divide entre
los partcipes a prorrata de sus cuotas. Se trata en consecuencia de una obligacin
conjunta, y el evicto deber demandar de cada coasignatario la cuota que le corresponde
en la obligacin. Naturalmente, l tambin deber soportar su parte, como nica forma
de restablecer realmente la igualdad; si no el asignatario evicto estara recibiendo ms
que los dems.
Siendo sta una obligacin conjunta, la insolvencia de uno de los asignatarios no
debera gravar a los dems. Pero si aplicramos este principio en la eviccin, en la
particin no se producira la igualdad deseada por el legislador, y por ello el inciso 2 del
art. 1347 establece que la porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas,
incluso al que ha de ser indemnizado. Tambin entonces el evicto deber soportar una
parte de la insolvencia, pues si no se estara beneficiando a costa de los dems.

VII. ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE

VALER CONTRA LA PARTICIN
1. La nulidad en la particin
1.1 Generalidades
El precepto fundamental al respecto es el artculo 1348, inciso 1, en conformidad al
cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos.
La afirmacin del artculo 1348 es plenamente aplicable a la particin, pues, a la vez que
un juicio, presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y el mismo precepto
lo da a entender, pues si el legislador considerara la particin como contrato, hubiera
dicho que ella se anula y rescinde de acuerdo con las reglas de los dems contratos,
cosa que no ha hecho. Pero por la importancia fundamental que en ella juega la
voluntad de las partes, la particin presenta caracteres de convencin.

267

La afirmacin del artculo 1348 es plenamente aplicable a la particin hecha por el

causante o los coasignatarios de comn acuerdo, pero tratndose de la particin hecha
ante partidor ella debe ser completada, porque en tal caso junto a las nulidades de
carcter civil, existen en la particin nulidades procesales.
1.2 La nulidad en la particin puede ser total o parcial, absoluta y relativa
Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la particin toda ella o incidir
solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la
particin efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por s solo y
no representado por su representante legal. Si el vicio incide solamente en un acto de la
particin, ser ste el que quedar sin efecto, quedando vlido el resto de ella. As lo ha
declarado la jurisprudencia.
En seguida, la nulidad en la particin puede ser tanto absoluta como relativa. As lo
manifiesta el artculo 1348 transcrito, al decir que aqulla se anula o se rescinde.
As, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la particin sin autorizacin
judicial; si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho por la justicia y existan
incapaces, no es sometido a la aprobacin judicial; cuando algn asignatario sufre de
error o dolo en alguna actuacin de la particin, etc., la nulidad ser relativa.
En cambio, si en la particin acta por s solo un absolutamente incapaz; el
representante legal concurre a la particin en representacin del pupilo, siendo que
tiene inters en ella; si se procede a hacer la particin no obstante tratarse de un caso de
indivisin forzada, etc., la particin es nula de nulidad absoluta. En este ltimo caso se
trata de un acto prohibido por las leyes y, en consecuencia, hay en l objeto ilcito y
nulidad absoluta.
An ms, en la particin no slo habr nulidades absolutas y relativas, sino que tambin
casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. As ocurre si los coasignatarios
realizan la particin de comn acuerdo, omitiendo a uno de los interesados, o, en
iguales circunstancia, designan partidor. Los acuerdos a que se ha llegado son
inoponibles, no afectan al indivisario omitido.
En conclusin, en la particin pueden presentarse todas las sanciones propias de los
actos y contratos: nulidad, rescisin e inoponibilidad.
1.3 Suplemento de particin
El artculo 1349 dispone: El haber omitido involuntariamente algunos objetos no ser
motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se continuar
despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos.

268

Es lo que se llama suplemento de particin, esto es, la particin no queda sin efecto,
pero el bien omitido contina indiviso, y las partes tendrn que realizar a su respecto un
complemento de la particin, ya sea de comn acuerdo o ante el partidor.
1.4 Rescisin de la particin por lesin
El legislador, despus de sentar la regla general de que la particin se anula y rescinde
como los contratos, se preocupa de un caso especial de rescisin en la particin: la
lesin.
Y es lgico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesin, sin
contentarse con la frmula general, pues este vicio no es de aplicacin general en
nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le acepta en contados casos, como, por
ejemplo, compraventa de bienes races, permuta de los mismos, clusula penal,
aceptacin de una asignacin y, tambin entonces, en la particin.
Nuevamente se discute cul es el fundamento de la aplicacin de este vicio propio de
los actos onerosos a la particin, y una vez ms se presenta la opinin que ha quedado
aislada en la doctrina de que ello no es sino una consecuencia de ser en la realidad la
particin un acto traslaticio de dominio. El verdadero fundamento es que el legislador
en todo momento busca la igualdad entre los coasignatarios, y es evidente que s uno de
ellos se ve perjudicado en una parte considerable de sus derechos, no habr igualdad
entre los coasignatarios.
1.5 Cundo procede la rescisin de la particin por lesin. Derecho de los dems
asignatarios de atajar la accin rescisoria.
Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la particin para que sta quede sin
efecto por lesin; ello traera una inestabilidad constante de las particiones. Por eso el
artculo 1348, inciso 2, determina que la rescisin por causa de lesin se concede al
que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Por ejemplo, habr lesin si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a $5.000 y se le
adjudican bienes por valor de $2.000. Entonces hay lugar a la rescisin por lesin.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta quedar sin efecto y ser
necesario entonces proceder a efectuar una nueva particin para darle al asignatario
lesionado lo que de derecho le corresponde.
Como se comprender, ello traera a todos ingentes perjuicios; la particin es un acto
complejo y de suyo difcil; el legislador est profundamente interesado en que no sea
necesario proceder a realizar una nueva particin y por ello da a los asignatarios el
derecho de enervar la accin del perjudicado. Dice al respecto el artculo 1350 que los
partcipes podrn atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole
269

el suplemento de su porcin en numerario. En el ejemplo anterior, los coasignatarios

podrn evitar que se anule la particin, ofrecindole y asegurndole a Pedro el pago de
los $3.000 que le faltan para enterar su porcin.
1.6 No puede solicitar la nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su
porcin en todo o parte.
El artculo 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que puede
adolecer la particin, dispone que no podr intentar la accin de nulidad o rescisin el
partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya
adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que l se aplica al que ha
enajenado su porcin o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, al que ha cedido sus
derechos hereditarios a otro. En realidad, lo dicho por el legislador en l es que, si
despus de efectuada la particin, el comunero enajena su porcin, en todo o parte, es
decir, la totalidad de los bienes o algunos de ellos, ya no puede solicitar la nulidad,
porque esta enajenacin significa que ha quedado conforme con la particin.
Prcticamente, equivale a una renuncia tcita a la accin de nulidad.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), aun
el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la
nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya originado perjuicios.
1.7 Prescripcin de la accin de nulidad
El articulo 1352 declara que la accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de
las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de
acciones.
En consecuencia, la nulidad absoluta se sanear por el transcurso de diez aos (artculo
1683) y la relativa en cuatro aos que se contarn desde que se ha efectuado la
particin, salvo cuando se invoque la incapacidad o la violencia, pues en estos casos se
comenzar a contar el cuadrienio desde que haya cesado la incapacidad o la fuerza
(artculo 1691).
2. Otros recursos para obtener slo indemnizacin de perjuicios
El artculo 1353, final del ttulo de la particin de bienes, establece: el partcipe que no
quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros
recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. As tiende tambin el
legislador a evitar la nulidad de la particin.

270

La expresin que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la accin de rescisin

o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que el asignatario no puede
intentar la accin de nulidad por impedrselo razones de hecho o, aun, porque en virtud
de preceptos legales no se puede ejercitar la nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar
a la lesin, por afectar sta a menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor
Somarriva se inclinaba a pensar que se trata de obstculos materiales y no jurdicos.
3. La accin resolutoria
El artculo 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
En la prctica, es frecuente que al hacer una adjudicacin por exceder el valor del bien a
la cuota del comunero, quede ste debiendo un alcance con cuyo monto se entera la
hijuela de otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $5.000 y se le
adjudica un inmueble por valor de $6.000. Queda adeudando a otros de los indivisarios
para completarles sus cuotas un exceso de $1.000.
Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si los adjudicatarios
acreedores pueden ejercer en su contra la accin resolutoria en base al artculo 1489,
que consagra la condicin resolutoria tcita.
La respuesta debe ser negativa, por varias razones:
1
En primer lugar, se opone a dicha accin el efecto declarativo de la particin,
pues a pesar de los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al
causante, y no ha adquirido sus derechos de los otros asignatarios;
2
En seguida, el legislador en el artculo 1348 hizo expresamente aplicable a la
particin de las acciones de los contratos, la nulidad, pero nada dijo respecto de la
resolucin, lo cual confirma que sta no se aplica a la particin;
3
El artculo 1489, al establecer la condicin resolutoria tcita, la limita a los
contratos bilaterales, y si bien la particin participa de ciertos caracteres de los
contratos, jams podr sostenerse que lo sea;
4
Tampoco cabra aplicar analgicamente el artculo 1489, por cuanto este
precepto es doblemente excepcional, primero, porque establece una condicin, siendo
que las modalidades no son la regla general en derecho y, segundo, porque establece
una condicin tcita, o sea, presume la modalidad, cuando stas requieren generalmente
una declaracin expresa;

271

5
El legislador del Cdigo de Procedimiento Civil otorga en el caso de la
adjudicacin con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: la hipoteca
legal. Si procediera la resolucin, no hubiera tenido objeto dicha hipoteca, y
6
Finalmente, se ha pretendido que la accin resolutoria cabra dentro del artculo
1353 del Cdigo, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no puede intentar
la accin de nulidad tiene a salvo los otros recursos legales para ser indemnizado.
Entre ellos se dice que estara la accin resolutoria. Pero, como se ha dicho, este
precepto tiene por objeto evitar que quede sin efecto la particin, y la accin resolutoria
va a producir ese mismo resultado.
La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la accin resolutoria en materia de
particin.
En cambio, parece no haber inconveniente para que en la particin se pacten
condiciones resolutorias, y se diga entonces expresamente que si el asignatario
alcanzado no paga el alcance se resuelva la adjudicacin. Las modalidades son de
aplicacin general en los actos patrimoniales, y la particin es uno de ellos.

272

K. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Y TESTAMENTARIAS
El ttulo XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y testamentarias,
esto es, las que el causante tena en vida y las que tienen su origen en el testamento
mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la obligacin de satisfacer ambas clases
de deudas. Por excepcin la obligacin incumbe a los legatarios.
Cul es la fuente de esta obligacin? En concepto del Cdigo tiene como fuente un
cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, "como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos".
La aceptacin de la asignacin a ttulo universal o singular, acto voluntario, trae consigo
la responsabilidad de pagar las deudas.

I. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

1. RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS
1. La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los
herederos.
Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el activo y el
pasivo de su patrimonio:
El principio es general y se extiende a todas las obligaciones transmisbles del difunto,
cualquiera que sea su fuente, contractual o cuasicontractual. Comprende aun las
obligaciones que tienen origen delictual, pues as lo seala expresamente el artculo
2316. Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de
contratos intuito personae no pasan a los herederos.
Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad penal que se
traduce en penas corporales. Acerca de las penas pecuniarias a que hubiere sido

273

condenado el causante por sentencia firme, existe discusin, pues mientras algunos
estiman que pueden perseguirse contra los herederos (art. 93 N 1 del C. Penal), hay
quienes sealan que al ser las multas de naturaleza penal, ellas son de carcter
intransmisible.
2. Principio de la divisin de las deudas entre los herederos.
Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qu medida deben
satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. "Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As el heredero del
tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias".
De esta manera, la proporcin en que los herederos adquieren el activo hereditario
determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.
3. Divisin automtica del pasivo.
La divisin del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso jure, de pleno
derecho, automticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre los
herederos y el acreedor tendr, en lugar de un deudor nico, varios deudores.
La muerte del deudor convierte la obligacin de un solo deudor en una obligacin
simplemente conjunta.
La automtica divisin del pasivo tiene una lgica consecuencia: no es necesario
proceder a la particin, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor
podr demandar a los herederos, desde la muerte del causante, la parte que les quepa en
la deuda.
4. Divisin de los crditos hereditarios.
Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho entre los
herederos del acreedor difunto?
En opinin de Meza Barros, los crditos del difunto se dividen tambin
automticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podr cobrar su
parte o cuota en el crdito, sin esperar la particin y, recprocamente, el deudor no
podr excusarse de cumplir la obligacin con el pretexto de que el crdito no se ha
adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el pago de su cuota (en igual
sentido Barriga Errzuriz, en contra Alessandri).
Esta conclusin fluye del art. 1526 N 4. En los casos de indivisibilidad de pago a que
la disposicin se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su
accin, "no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". A contrario
274

sensu, cada uno de los herederos, individualmente, podr demandar el pago de esta cuota. Con mayor razn la regla ha de regir para las obligaciones simplemente conjuntas.
Tal era la opinin de Pothier de tanta influencia en el autor del Cdigo.
Sin embargo, al estudiar el efecto declarativo de la adjudicacin, se seal que en virtud
de lo dispuesto en el art. 1344 se podra entender que los crditos de la sucesin seguan
la misma suerte que cualquier otro bien, por lo que sera necesario proceder a realizar la
particin.
Frente a esta aparente contradiccin entre los artculos 1344 y 1526 N1, buena parte
de la doctrina concluye que dichas normas no son contrapuestas, sino que tienen
distintos campos de aplicacin: el art. 1344 rige las relaciones de los herederos entre s,
mientras el art. 1526 N1 rige las relaciones entre los herederos y los deudores del
causante.
5. Aplicaciones del principio.
Dos consecuencias prev expresamente la ley derivadas de la divisin inmediata o ipso
jure de deudas y crditos entre los herederos:
a)
Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad,
existen tantas deudas como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor insolvente no
grava a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1, la repite el art. 1355: "La insolvencia
de uno de los herederos no grava a los otros".
Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravar a los dems, en el caso del inc.
2 del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus bienes tienen la
obligacin de instar porque en la particin se forme una hijuela para el pago de las deudas conocidas. La insolvencia de un coheredero gravar a los otros cuando no han
exigido la formacin de este lote o hijuela, y
b)
Una segunda consecuencia se prev en el art. 1357: la extincin por confusin
de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce hasta concurrencia de la cuota en el crdito o en la deuda.
El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo
se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa,
y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar
obligado a prorrata por el resto de su deuda".
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los
275

herederos, inclusive el acreedor. La obligacin se extingue hasta concurrencia de la

cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendr accin contra sus
coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crdito se dividir entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguir hasta concurrencia de la porcin
que corresponda al heredero deudor en el crdito y quedar obligado a pagar el saldo a
sus coherederos.
Esta regla es la ms concluyente demostracin de que las obligaciones, activa y pasivamente, se dividen entre los herederos.
6. Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas.
El principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias tiene algunas excepciones que dicen relacin:
a)
con el beneficio de inventario;
b)
con las obligaciones indivisibles, y
c)
con la institucin de herederos usufructuarios y fiduciarios.
a) El beneficio de inventario
La primera excepcin se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de
inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las
deudas "sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3).
La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas
ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
b) Obligaciones indivisibles
La divisin de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones
divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada
uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago
total.
El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, adems, la regla de la divisin a
prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:
a)
La obligacin principal puede ser divisible y se dividir entre los herederos a prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor podr
intentar la accin hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes
hipotecados o empeados (art. 1526 N 1).
276

b)
La obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible y
la accin correspondiente podr intentarse contra aquel de los coherederos que la tenga
en su poder (art. 1526 N 2), y
c)
Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podr hacerse por partes
por sus herederos, cada heredero deber pagar el total, sin perjuicio de que sus coherederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su cuota (art. 1526 N 4,
inc. 2).
c) Herederos usufructuarios y fiduciarios
El art. 1354 inciso final seala una excepcin en el caso del art. 1356, esto es, cuando
concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.
El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con
los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los arts. 1368 y
1372, y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones
en conformidad a los referidos artculos".
Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la nuda
propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre ellos las
deudas. En la asignacin existen dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario.
Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignacin? Se
enriquecera injustamente el nudo propietario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y fideicomisarios.
-

Caso del usufructo.

El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se considerarn como

una sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias "y las obligaciones
que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que siguen":
a)
Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deber pagarle
intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufructo
(art. 1368 N 1);
b)
Si el propietario no se allana al pago, podr efectuarlo el usufructuario, con derecho a que el nudo propietario, al trmino del usufructo, le reembolse el capital, sin
intereses (art. 1368 N 2);

277

c)
En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicar al usufructuario la regla del art. 1366, esto es, se
subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor (art. 1368 N 3), y
d)
El usufructo constituido en la particin de una herencia se sujeta a las reglas
anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).
-

Caso del fideicomiso.

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn, tambin, como una sola

persona para la distribucin de las deudas hereditarias, que se sujeta a las reglas que se
indican a continuacin:
a)
Las deudas que consisten en prestaciones peridicas las soporta el fiduciario, sin
derecho a ninguna indemnizacin (art. 1372, inc. 3), y
b)
Las dems deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario, "con
calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inters alguno" (art.
1372, inc. 2).
7. Distribucin de las deudas hecha por el testador.
Puede el testador disponer en su testamento la divisin de las deudas hereditarias entre
los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.
Esta disposicin testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para los
acreedores hereditarios.
Los acreedores no estn obligados a respetar la manifestacin de voluntad del testador
que podra ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes.
Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores hereditarios podrn
ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en conformidad con las
disposiciones del testador, segn mejor les pareciere" (el art. 1526 N 4 reproduce esta
regla).
Pero la decisin del testador obliga lgicamente a los herederos. Por esto, los herederos
que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador, "tendrn derecho
a ser indemnizados por sus coherederos" (art. 1358). En sus relaciones domsticas los
coherederos se rigen por la voluntad del testador.
8. Distribucin de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de
particin.
278

Una distribucin diversa de las deudas puede convenirse entre los herederos o
establecerse en el acto de particin.
Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por perseguir el
pago de sus crditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o en la forma
prevista en el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526 N 4 reproduce esta
regla).
En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para s una mayor
cuota de las deudas de la que le correspondera a prorrata, bajo alguna condicin que
los dems herederos acepten. Pero aade que los acreedores "no sern obligados a
conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".
9. Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecados.
Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios estn gravados
con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.
Aunque la obligacin principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas,
ejercitando la accin hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago total en cualquiera
de las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365 expresa que el acreedor tendr
accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles. Obviamente no hay solidaridad
sino una consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca).
De este modo, el heredero adjudicatario podr verse compelido a pagar ms de lo que
le correspondera a prorrata de su cuota.
El heredero que se ve constreido a pagar ms de su cuota tendr accin contra sus
coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc. 1).
En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del pago,
no podr repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no
es responsable "sino de la parte que le quepa en la deuda" (art. 1365, inc. 2. Ver art.
1522).
La cuota del coheredero insolvente "se repartir entre todos los herederos a prorrata"
(art. 1365, inc. 3). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero que pag la
deuda.
10. Cundo se pagan las deudas hereditarias.
La ley establece, para sealar el momento en que se deben pagar las deudas hereditarias,
que: "se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten" (art. 1374, inc.
279

1).
Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin".
En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesin, los acreedores debern
verificar sus crditos en el juicio respectivo y obtendrn el pago de los crditos en la
forma prevista por la Ley de Quiebras.
La oposicin de terceros consistir, principalmente, en la alegacin de que sus crditos
deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados los
acreedores hereditarios se satisfarn los legados (art. 1374, inc. 1).
11. Notificacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto.
Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la persona del
difunto, en los mismos trminos como podan hacerlo contra el causante.
Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra el causante traen tambin
aparejada ejecucin contra los herederos.
Pero el legislador para aliviar la situacin de los herederos ha exigido, tanto para
entablar ejecucin en su contra como para proseguir la entablada contra el causante,
que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: "Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos".
2. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS
1. Regla general
El art. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen ms cargas
que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de la responsabilidad que les
quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la
accin de reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarn obligados a pagar las deudas hereditarias cuando el
testador les haya impuesto esta obligacin como un gravamen de la liberalidad que les
otorga.

280

Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar responsables: a)
porque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes bastantes para el pago de
las deudas hereditarias, y b) porque el testador vulner con sus liberalidades a ttulo
singular las legtimas y o mejoras.
2. Excepciones.
2.1

Contribucin al pago de las deudas hereditarias.

Los legatarios deben concurrir al pago de deudas hereditarias en conformidad a lo

siguiente:
(i)
Los legatarios estn obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias" (art. 1362, inc. 1)
La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el pago de
las deudas "al tiempo de abrirse la sucesin". Por consiguiente, si los bienes se pierden,
deterioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son responsables.
Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias lo harn a
prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente
no gravar a los otros (art. 1363, inc. 1).
(ii) La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria. Los legatarios no
pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino despus que los herederos. El
art. 1362, inc. 2, dispone que "la accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos" (ver art. 1104, inc. 2).
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y slo
cuando no logren obtener de stos el pago de sus crditos tendrn expedito el camino
para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan de una especie de beneficio de
excusin.
(iii) La responsabilidad de los legatarios es limitada. Contrariamente a lo que
ocurre con los herederos, la responsabilidad de los legatarios es limitada.
El art. 1363, inc.1, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de las deudas hereditarias "lo harn a prorrata del valor de sus respectivos legados, y la porcin
del legatario insolvente no gravar a los otros".
La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no podr
exceder del monto de los mismos.

281

2.2

Contribucin al pago de las legtimas y mejoras.

Los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y mejoras "cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras" (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de
libre disposicin. La contribucin de los legatarios al pago de las legtimas y mejoras
consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la porcin de que el
testador ha podido disponer libremente.
3. Legados privilegiados y comunes.
El principio es que los legatarios concurren "a prorrata de los valores de sus respectivos
legados" y la porcin del insolvente no gravar a los otros (art. 1363, inc. 1).
Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del privilegio de
contribuir despus que otros.
El art. 1363, inc. 2, dispone: "No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios
aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si
agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o
insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el
testador.
Y aade el inc. 3: Los legados de obras pas o de beneficencia se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin
despus de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus
de todos los otros".
Por su parte, el art. 1141, inc. 3, declara que los legados anticipados prefieren a
aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador.
4. Orden de prelacin entre los legatarios.
De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente:
a)
Concurren, en primer trmino, los legados comunes. Para ellos rige plenamente
el principio general de la contribucin a prorrata de sus valores;
b)

En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones revocables.

Estos legados "preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en
282

vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos" (art. 1141, inc. 3);
c)
Concurren los legados para obras pas o de beneficencia; atendidos sus fines de
bien pblico, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de la contribucin,
aunque nada diga, y
d)
En cuarto trmino, concurren a continuacin los legados expresamente
exonerados por el testador.
La exoneracin del testador no exime a los legatarios, sino que les confiere la situacin
privilegiada que se ha dicho;
e)
Finalmente, concurrirn los legados estrictamente alimenticios que el testador
ha debido por ley (los legados de alimentos voluntarios son, para estos efectos, legados
comunes).
Estos alimentos constituyen una baja general que se practica despus de hecha la baja
de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos forzosos
concurrirn solamente en caso de que las referidas deudas absorban totalmente los
bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos slo contribuirn al pago de las deudas hereditarias; no estarn obligados al pago de legtimas y mejoras puesto que stas se
calculan sobre un acervo en que ha debido previamente hacerse la baja de las
asignaciones de alimentos forzosos.
El art. 1170 establece una regla que limita la contribucin de los asignatarios de
alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no estn obligados a devolucin
alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrn rebajarse los alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas
del patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirn los legados insolutos; pero no contribuyen los ya
satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.
10. Legados con carga.
Los legados con gravamen concurren, lgicamente, con deduccin de la carga impuesta
al legatario. El art. 1367 previene que los legados con causa onerosa que pueda
estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen.
Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester que
demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias:
283

a)
que se haya efectuado el objeto, esto es, que se haya cumplido el gravamen; se
deducir por razn de la carga la cantidad que constare haberse invertido, y
b)
que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversin de una
cantidad determinada de dinero.
11. Legados gravados con prenda o hipoteca.
Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o hipoteca. Como
consecuencia de estos gravmenes, el legatario puede ser constreido a pagar
ntegramente la deuda.
Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca con que el
testador no ha querido expresamente gravarle, tiene accin contra los herederos para
que se le reembolse lo pagado. El art. 1366, inc. 1, establece que es subrogado por la
ley en la accin del acreedor contra los herederos.
Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, el legatario
carece de accin para el reembolso.
Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligacin que no era del testador, el legatario
no tendr accin contra los herederos (art. 1366, inc. 2).
Como consecuencia del pago, el legatario se subrogar en las acciones del acreedor
contra el tercero en cuyo provecho se constituy la hipoteca o prenda.

II. PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS

1. Responsabilidad comn y a prorrata de los herederos.
Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos. Gravitan
sobre todos ellos, son una carga comn.
Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las soportarn los
herederos a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes salvedades:
a)
Que el testador haya impuesto el pago a determinado heredero o legatario o
distribuido las deudas de otro modo que a prorrata;
b)
Que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra manera o
284

se haya resuelto otra forma de distribucin en el acto de particin, y

c)
Que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.
a) Distribucin de las cargas por el testador.
El art. 1360, inc. 1 dispone: Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de
los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno
o algunos de los herederos o legatarios en particular.
El inc. 2 aade que las cargas que tocaren a los herederos en comn se dividirn entre
ellos como el testador lo hubiere dispuesto y slo a falta de una manifestacin de
voluntad suya procede el prorrateo.
b) Distribucin de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de
particin.
Una forma de distribucin diferente de las cargas testamentarias puede ser el resultado
de un acuerdo de los herederos o de una decisin adoptada en la particin de los bienes
hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por el testador,
por acuerdo de los herederos o por el acto de particin y los acreedores hereditarios
pueden optar por la persecucin de los herederos en proporcin a sus cuotas o
reclamarles el pago conforme a la distribucin establecida por el testador, por el
acuerdo de los obligados o por el acto de particin.
Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El art. 1373, inc. 1, dispone
que los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da derecho el
testamento sino conforme al art. 1360.
Y agrega el inc. 2: "Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre
los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o en
conformidad a esta distribucin, o en conformidad al art. 1360, o en conformidad al
convenio de los herederos".
La diferencia consiste, exclusivamente, en que mientras los acreedores hereditarios no
estn obligados a respetar la voluntad del testador, esta es obligatoria para los acreedores testamentarios.
La razn de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son extraos a quienes
no empece el testamento; para los acreedores testamentarios la voluntad del testador,
que dio origen a su crdito, es la suprema ley.
c) Institucin de un usufructo o fideicomiso con carga.
285

Si el testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran como

una sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias y testamentarias que
graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribucin de las cargas testamentarias est sujeta a normas ligeramente
diferentes:
En primer lugar, rige la voluntad del testador. Sern satisfechas "por aquel de los dos a
quien el testamento las imponga y del modo que en ste se ordenare", sin derecho a
ninguna indemnizacin y sin intereses (art. 1369);
Cuando nada dice el testador, se proceder en la forma prevista en el art. 1368.
Si las cargas consisten en pensiones peridicas, "sern cubiertas por el usufructuario
durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le indemnice de este
desembolso el propietario" (art. 1370, inc. 2).
Para la distribucin de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario se aplica el art.
1372.
2. Legatarios obligados a pagar legados.
Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; pero el testador puede
imponer este gravamen a los legatarios.
El art. 1364 dispone: "El legatario obligado a pagar un legado, lo ser solo hasta
concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al provecho.
La obligacin del legatario requiere una expresa declaracin de voluntad del testador.
La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta concurrencia del
provecho que obtiene con la liberalidad.
3. Cundo se pagan los legados.
Las deudas testamentarias se pagan despus que las deudas hereditarias. El art. 1374
establece que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas testamentarias
se deducen del acervo lquido.
Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas
286

hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El art.
1374, inc. 2, dispone: "Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada,
podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que
les quepa en la contribucin a las deudas".
Y aade el inciso final: "Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios".
4. Pago de legados de pensiones peridicas.
El pago de los legados de pensiones peridicas est sujeto a reglas especiales:
a)
Se deben da a da desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al trmino
de cada perodo, que se presume mensual (art. 1361, inc.1);
b)
Si consisten en pensiones alimenticias podrn exigirse desde el principio del
respectivo perodo (ver art. 331, inc. 1) y no habr derecho a exigir la restitucin de
parte alguna de lo pagado aunque el legatario fallezca antes de completarse el perodo
(art. 1361, inc. 2);
c)
El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, "seguir
prestndose como si no hubiese fallecido el testador" (art. 1361, inc. 3), y
d)
La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales sealadas (art. 1361,
inc. 4).
5. Reduccin de los legados.
El art. 1376 dispone: "No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los
legados, se rebajarn a prorrata".
Esta disposicin debe ser entendida en relacin con los legados comunes, porque los
privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Cdigo, se pagan antes que todos
los dems.
6. Gastos del pago de los legados.
El art. 1375 establece: "Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se
mirarn como una parte de los mismos legados".
En otros trminos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el
legado comprende los gastos que demande la entrega.

287

L. BENEFICIO DE SEPARACION
1. Concepto.
La aceptacin pura y simple de la herencia produce una confusin de los bienes y
deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos
los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido
ejercitarn su derecho de prenda general.
Esta confusin puede ser, segn las circunstancias, perjudicial para el heredero o para
los acreedores de la sucesin.
Ser perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque,
responsable ilimitadamente de las deudas, deber satisfacerlas aun con sacrificio de sus
propios bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales de esta
responsabilidad indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de
inventario.
La confusin de patrimonios ser perjudicial para los acreedores hereditarios cuando el
heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente para satisfacer
sus deudas; en el patrimonio confundido deben tolerar la competencia de los
acreedores del heredero que no aporta bienes.
Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de separacin.
El art. 1378 dispone: los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y
en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarn para ser
satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El beneficio de separacin puede definirse como un beneficio que impide la confusin
de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores hereditarios y
testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores
propios del heredero.

288

2. Quines pueden invocar el beneficio de separacin

El beneficio de separacin pueden impetrarlo los acreedores hereditarios y
testamentarios:
a)

Pueden solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes.

Para los acreedores valistas el beneficio de separacin tendr siempre un inters vital;
para los acreedores privilegiados el inters es secundario;
b)
El beneficio de separacin no sirve sino a los legatarios de gnero. Los
legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies legadas
desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la concurrencia de los
acreedores del heredero;
c)
Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos
crditos no son exigibles, en razn de un plazo o condicin (art. 1379), y
d)
En cambio, no gozan del beneficio de separacin los acreedores personales del
heredero para pagarse preferentemente con lo bienes de ste (art. 1381).
3. Contra quin se pide la separacin de patrimonios
Pueden darse dos soluciones a) que el beneficio de separacin debe pedirse en contra
de los herederos, y b) que debe demandarse en contra de los acreedores personales de
los herederos. Esta ltima solucin es, sin duda, la ms jurdica, por cuanto los
perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores personales de los herederos, y
no stos, pero presenta grandes dificultades prcticas. En efecto, va a ser difcil, para los
acreedores hereditarios y testamentarios determinar la persona de los acreedores
personales. En cambio, es fcil precisar quines son los herederos, por el auto de
posesin efectiva. De modo que, segn Abeliuk, debemos inclinarnos por esta ltima
solucin.
4. Cmo se obtiene el beneficio de separacin
De las diversas disposiciones del Cdigo, especialmente del art. 1385, resulta que el
beneficio de separacin debe ser decretado judicialmente. La disposicin alude al
decreto en que se concede el beneficio de separacin.
Tal es la tradicin romana y la opinin de Pothier.
La resolucin judicial, si existen bienes races en la sucesin, debe inscribirse en el
Registro Conservatorio de Bienes Races (art. 52 N 4 del Reglamento). El art. 1385
dispone: Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el
289

beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de

dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda.
5. Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus
crditos
El art. 1380 inc. 1, dispone que el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de
separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito y el art. 1382 agrega que
obtenido por algunos acreedores aprovecha a los dems cuyos crditos no hayan
prescrito.
6. Efectos del beneficio de separacin
Los efectos del beneficio de separacin deben enfocarse desde un triple ngulo:
a)
b)
c)

Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;

Entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero, y
Respecto del heredero o herederos.
6.1 Efectos entre los acreedores de la sucesin

El beneficio de separacin no introduce ninguna modificacin en las relaciones entre

los acreedores de la sucesin. Estas relaciones sern las mismas anteriores a la muerte
del causante.
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarn esta ventaja; los
que no la tenan, continuarn siendo acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante se harn presentes los acreedores testamentarios;
pero no perjudicarn a los que el causante tena en vida, puesto que las deudas
hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias.
6.2 Efectos entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales
del heredero
Los efectos del beneficio de separacin, en verdad, se producen entre estos grupos de
acreedores.
Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesin se pagarn
preferentemente de sus crditos en el patrimonio hereditario, mientras los acreedores
personales del heredero, como justa contrapartida, se pagarn con preferencia en los
bienes de ste:

290

a)
Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al art. 1378, tienen
derecho a que se les satisfaga en sus crditos con preferencia a las deudas propias del
heredero;
b)
Satisfechos los acreedores de la sucesin, el saldo de los bienes hereditarios
habr de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus acreedores personales
y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de
separacin.
El art. 1382 inc. 2, dispone: El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del
heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los
acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio;
c)
Agotados los bienes de la sucesin sin que los acreedores hereditarios y
testamentarios hayan quedado ntegramente satisfechos, podrn perseguir los bienes del
heredero, si no hubiere oposicin de los acreedores propios de ste.
El art. 1383 dispone: Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido
la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1 del artculo
precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus que se
hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun
entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero hasta que se
les satisfaga en el total de sus crditos, y
d)
Gozan del beneficio de separacin los acreedores que han obtenido que se
declare judicialmente a su favor. Pero la separacin aprovechar a los dems acreedores
de la sucesin que la invoquen, cuyos crditos no hayan prescrito y no se encuentren
en el caso del N 1 del art. 1380 (art. 1382 inc., 1).
6.3 Efectos respecto del heredero o herederos
El heredero es, en cierto modo, extrao al beneficio de separacin. Su responsabilidad
no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires hereditatis. En principio, la
separacin produce slo la preferencia de los diversos grupos de acreedores para
pagarse ya con bienes sucesorios, ya con bienes del heredero.
Pero el beneficio de separacin debe necesariamente influir en las facultades de
disposicin de los bienes hereditarios que han de aplicarse con prioridad al pago de las
deudas de la sucesin.
Por este motivo y con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios y
testamentarios, el art. 1384 dispone: Las enajenaciones de bienes del difunto hechas
por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que
no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn
291

rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que

gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas
o censos.
Los actos de enajenacin ejecutados despus de 6 meses de abierta la sucesin no son
rescindibles sino por medio de la accin pauliana o revocatoria y con los requisitos
propios de esta accin.
7. Extincin del derecho para pedir el beneficio de separacin
El derecho para pedir el beneficio de separacin se extingue por diversas causas:
a)
1);

En primer trmino, por la prescripcin del crdito (arts. 1380 inc. 1 y 1382 inc.

b)

Por la renuncia que puede ser expresa o tcita.

Habr renuncia tcita cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor,

aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial de
la deuda (art. 1380 N 1).
c)
Se extingue el derecho igualmente cuando los bienes de la sucesin han salido
de manos del heredero (art. 1380 N 2).
Con todo, los acreedores de la sucesin pueden pedir, como se ha dicho, la rescisin de
los actos de enajenacin del heredero, y
d)
Se extingue el derecho si los bienes de la sucesin se han confundido con los del
heredero, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 N 2).
La separacin de patrimonios es, en el hecho, imposible.

292

M. LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

I. CARACTERES DE LA DONACIN ENTRE VIVOS
1. La donacin es un contrato.
El art. 1386 define la donacin entre vivos: La donacin entre vivos es un acto por el
cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra
persona, que la acepta.
La donacin entre vivos es un acto, dice la disposicin; mejor habra sido decir que es
un contrato. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante y del
donatario.
Pese al defecto de la definicin, no es dudoso el carcter contractual de la donacin
entre vivos. El inc. 2 del art. 1416 pone en claro este carcter al expresar que en lo no
previsto en el ttulo respectivo se seguirn las reglas generales de los contratos.
2. La donacin es un ttulo translaticio de dominio.
As lo sealan de modo expreso los artculos 675 y 703.
3. La donacin es un contrato gratuito.
Destaca la definicin el carcter gratuito de la donacin entre vivos.
La donacin tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (art. 1440).
4. La donacin entre vivos es irrevocable.
Por ltimo, la definicin seala como carcter distintivo de la donacin entre vivos su
irrevocabilidad.
El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto
dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lgica consecuencia del
carcter contractual de la donacin entre vivos. Como todo contrato, no puede abolirse
sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545).
Se exceptan las donaciones entre cnyuges, que son siempre revocables (art. 1137, inc.
final).

293

II. REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

1. CAPACIDAD PARA DONAR Y RECIBIR DONACIONES.
1. Regla General.
La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin. El art. 1387 declara que
es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhbil y el
art. 1389 agrega que es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha
declarado incapaz.
Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son diferentes, por las
consecuencias sustancialmente diversas que la donacin tiene para uno y otro. El
primero se grava y empobrece, mientras el segundo se hace ms rico y no soporta, en
principio, ningn gravamen.
2. Capacidad del donante
Son incapaces para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes,
salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).
De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas incapaces no
pueden donar sino en los casos sealados por las leyes y con las formalidades que stas
indican:
a)
As, el tutor o curador no puede donar bienes races del pupilo y para hacer
donacin de bienes muebles requiere autorizacin judicial por causa grave, salvo que se
trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402).
b)
No se podr hacer donacin de parte alguna de los bienes del hijo sino con
arreglo a las mismas reglas para los tutores y curadores (art. 255), y
c)
El marido no podr hacer donacin de los bienes sociales, sin autorizacin de la
mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (arts.
1749 inc. 4 y 1735).
3. Capacidad del donatario
La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas normas que la
ley seala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros trminos, no pueden
recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder:

294

a)
No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donacin
y, si se dona bajo condicin suspensiva, ser necesario tambin existir al tiempo de
cumplirse la condicin.
Se exceptan los casos sealados en los incs. 3 y 4 del art. 962, esto es, aquel en que la
donacin se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en premio de
un servicio importante (art. 1390).
b)
Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los arts. 963 y 964
se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradas o
establecimientos que carecen de personalidad jurdica y las personas que hubieren
cometido el crimen de daado ayuntamiento con la persona del donante.
c)
Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones
entre vivos: Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del donante, antes que el
curador haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en su
contra.
2. EL CONSENTIMIENTO EN LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.
1. Formacin del consentimiento
La donacin entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y donatario.
No es suficiente que el donante exprese su intencin de hacer la liberalidad; es preciso,
adems, la aceptacin del donatario.
Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales; para que se repute
perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga saber la
aceptacin al donante.
El art. 1412 dispone: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y
notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
2. El consentimiento debe ser expreso
Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepcin a las reglas
generales: el consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tcitamente.
El art. 1393 establece que la donacin entre vivos no se presume sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes.
295

Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no debe no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Por excepcin, el nimo de donar puede ser tcito y resultar de la ejecucin de ciertos
actos que lo presuponen. En efecto, la remisin de una deuda importa donacin, y el
nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destruccin o cancelacin del
ttulo (art. 1654).
La aceptacin del donatario tambin debe ser expresa; as resulta de la necesidad de que
se notifique al donante.
3. Quin puede aceptar la donacin
Esta materia se encuentra regulada en el Art. 1411, el cual dispone que nadie puede
aceptar sino por s mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo
al intento o poder general para la administracin de sus bienes, o por medio de su
representante legal.
Pero bien podr aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar
y de obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y
legados se extienden a las donaciones.
4. Donaciones fideicomisarias
Las donaciones fideicomisarias se encuentran reguladas en los artculos 1413 y 1414. El
primero de ellos seala que las donaciones con cargo de restituir a un tercero, se hacen
irrevocables en virtud de la aceptacin del fiduciario, con arreglo al artculo 1411. El
fideicomisario no se halla en el caso de aceptar hasta el momento de la restitucion; pero
podr repudiar antes de ese momento.
Por su parte el Art. 1414 dispone que aceptada la donacin por el fiduciario, y
notificada la aceptacin al donante, podrn los dos de comn acuerdo hacer en el
fideicomiso las alteraciones que quieran, substituir un fideicomisario a otro, y aun
revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario.
Se proceder para alterar en estos trminos la donacin, como si se tratase de un acto
enteramente nuevo.
Ej. dono mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado.

296

5. La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos

El asignatario que fallece sin expresar su intencin de aceptar o repudiar la herencia o
legado, transmite a sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar
en vida. El art. 1415 dispone: El derecho de transmisin establecido para la sucesin
por causa de muerte en el art. 957, no se extiende a las donaciones entre vivos.
6. Vicios de la aceptacin
La aceptacin no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 3, establece que las reglas
dadas para la validez de la aceptacin y repudiacin de las herencias y legados se
extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarn, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y 1237.
3. EL OBJETO DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.
1. Debe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del
donatario.
El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: No hay donacin, si habiendo
por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento.
Para explicar esta idea la disposicin propone un ejemplo: no hay donacin si se da para
un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al donatario no reporta
ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habr disminuido el patrimonio del donante, pero no habr experimentado
el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.
La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir
cundo hay donacin y cundo no la hay:
a)
No constituyen donacin los servicios personales gratuitos, aunque sean de
aquellos que ordinariamente se pagan (art. 1396);
b)
No hay donacin en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce
acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 1);
c)

Tampoco hay donacin en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2).

297

El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio

sino que dejan solamente de enriquecerse;
d)
No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la
condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto
de beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1);
e)
Tampoco hace donacin la persona que se constituye fiador u otorga una prenda
o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o
remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art. 1397), y
f)

No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (art. 1399).

2. Casos en que hay donacin

En cambio, habr donacin en los siguientes casos:
a)
Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no
debe (art. 1397, parte final);
b)
Asimismo, hace donacin el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o
prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397), y
c)
Hay donacin, igualmente, en la remisin o cesin del derecho de percibir los
rditos de un capital colocado a inters o a censo (art. 1395, inc. 3).
4. FORMAS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.
1. La donacin puede ser consensual o solemne
La donacin es un contrato que, segn las circunstancias, puede ser solemne o
meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de dos centavos, las
donaciones a ttulo universal, las que recaen sobre bienes races y las sujetas a una
modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de
matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que
recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos.
En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.

298

2. La insinuacin de las donaciones

2.1 Concepto de insinuacin
El art. 1401, inc. 2, establece que se entiende por insinuacin la autorizacin de juez
competente, solicitada por el donante o donatario.
El Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener tal autorizacin.
La solicitud deber expresar: 1) el nombre del donante y del donatario y si alguno de
ellos est sujeto a tutela o curadura o bajo potestad; 2) la cosa o cantidad que se trata
de donar; 3) la causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo de
legtima, de mejora o por mera liberalidad; 4) el monto lquido del haber del donante y
sus circunstancias domsticas (art. 889 del C.P.C.).
El tribunal, segn la apreciacin que haga de las circunstancias anteriores, cancelar o
denegar la autorizacin (art. 890 del C.P.C.).
2.2 Donaciones que deben insinuarse
El art. 1401 establece que la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr
efecto hasta el valor de dos centavos y ser nula en el exceso.
De este modo, pues, requieren insinuacin las donaciones que excedan de dos
centavos. La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin en el exceso. Esta
nulidad es absoluta segn la jurisprudencia por tratarse de un requisito establecido en
atencin a la naturaleza del acto en s mismo.
La insinuacin rige entonces en la prctica generalmente para todas las donaciones.
Pero, no requieren insinuacin las donaciones que se hagan los esposos en las
capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas
(art. 1406).
2.3 Reglas para apreciar la cuanta de la donacin
Ha sealado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuanta en
ciertos tipos de donacin y decidir si deben ser insinuadas: arts. 1402, 1405 y 1434.
3. Donaciones de bienes races.
Se encuentran reguladas en el Art. 1400, el cual dispone que no valdr la donacin entre
vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e
inscrita en el competente Registro.

299

Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de
bienes.
4. Donaciones a ttulo universal.
Las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes,
exigen, adems de la insinuacin y del otorgamiento de escritura pblica, y de la
inscripcin en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad (art.
1407).
Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entender que el donante
se los reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos.
El que hace una donacin de todos sus bienes deber reservarse lo necesario para su
congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podr en todo tiempo obligar al donatario a
que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a ttulo de
propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida
proporcin a la cuanta de los bienes donados (Art. 1408).
Las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del donante,
aunque ste disponga lo contrario (Art. 1409).
5. Donaciones condicionales y a plazo.
La donacin a plazo o bajo condicin no producir efecto alguno, si no constare por
escritura privada o pblica en que se exprese la condicin o plazo; y sern necesarias en
ella la escritura pblica y la insinuacin e inscripcin en los mismos trminos que para
las donaciones de presente (Art. 1403).
6. Donaciones con causa onerosa.
Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o
estado, o a ttulo de dote o por razn de matrimonio, se otorgarn por escritura pblica,
expresando la causa; y no siendo as, se considerarn como donaciones gratuitas (art.
1404).
Las donaciones con causa onerosa estn sujetas a insinuacin en los trminos de los
artculos 1401, 1402 y 1403.Art. 1404.
7. Donaciones por causa de matrimonio
Se llaman donaciones por razn o causa de matrimonio las que se hacen los esposos,
antes de contraerlo y en consideracin a l, y las que antes o despus de contraerlo hace

300

un tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas donaciones son siempre
solemnes.
8. Donaciones fideicomisarias
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero -dono mi casa a
Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado- son igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un
fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere instrumento pblico cuando se
constituye por acto entre vivos.
Si la donacin comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro (art.
735, inc. 2). Adems, requerir de insinuacin, conforme a las reglas generales.
9. Donaciones remuneratorias
Se entendern por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse
(Art. 1433),
Si no constare por escritura privada o pblica, segn los casos, que la donacin ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se
entender gratuita.
Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios
remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor,
debern insinuarse (Art. 1434).
En virtud del Art. 1435, el donatario que sufriere eviccin de la cosa que le ha sido
donada en remuneracin, tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante
se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los
frutos.
Finalmente cabe sealar que en todo lo dems, las donaciones remuneratorias quedan
sujetas a las reglas generales de las donaciones (Art. 1436).

301

III. EFECTOS DE LAS DONACIONES

1. OBLIGACIONES DEL DONANTE.
1.1

Obligacin de entregar las cosas donadas.

El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el
vendedor las cosas vendidas.
El donatario podr accionar contra el donante sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donacin de futuro, sea para demandar la entrega de las cosas que se le
han donado de presente (art. 1417).
El donante de una donacin enteramente gratuita goza del beneficio de competencia en
las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la
donacin, de acuerdo con el art. 1417.
El art. 1626 N 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al donante, pero
slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.
Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que
no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.
En una situacin especial se encuentra el donante de una donacin a ttulo universal
que comprende todos sus bienes (art. 1408).
1.2

Obligacin de saneamiento de la eviccin.

Por regla general, no est obligado el donante al saneamiento de la eviccin. El art.

1422 dispone: El donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento, aun
cuando la donacin haya principiado por una promesa.
Diversa es la situacin en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no son
enteramente gratuitas (art. 1423).
Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.
2. OBLIGACIONES DEL DONATARIO.
2.1

Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin.

La donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de determinadas

prestaciones. En tal caso, la donacin se convierte en un contrato bilateral.

302

Conforme a la regla general del art. 1489, ir envuelta en el contrato la condicin

resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podr el donante, a su
arbitrio, damandar su cumplimiento o la resolucin.
Aplicando esta regla general el art. 1426. inc. 1, dispone: Si el donatario estuviere en
mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o
para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin.
2.2

Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante.

Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas del donante es
necesario distinguir entre donaciones a ttulo singular (arts. 1420 y 1421) y donaciones a
ttulo universal (arts. 1418, 1419 y 1421).

IV. RESOLUCIN, RESCISIN Y REVOCACIN DE LAS

DONACIONES
1. RESOLUCIN DE LAS DONACIONES
1. Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario.
La ley se ha ocupado especialmente de la resolucin de las donaciones por
incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto.
El donante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento (art.
1426, inc. 1).
Como consecuencia de la resolucin, deber el donatario restituir las cosas donadas.
Para los efectos de esta restitucin y de los frutos ser considerado como poseedor de
mala fe, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin
impuesta (art. 1426, inc. 2).
El donatario tendr derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el
cumplimiento de la obligacin, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc. 3).
2. Prescripcin de la accin resolutoria
La accin resolutoria est sometida a una regla especial de prescripcin. Prescribe en
cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya sido constituido en mora
de cumplir la obligacin impuesta (art. 1427).
3. Resolucin por sobrevenir descendencia al donante
303

La donacin entre vivos no es resoluble porque despus de ella le haya nacido al

donante uno o ms hijos, a menos que esta condicin resolutoria se haya expresado en
escritura pblica de la donacin (Art. 1424).
2. RESCISIN POR VIOLACIN DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS
Las donaciones se rescinden en el caso del art. 1187 (art. 1425).
Si el que tena a la sazn legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraos, en
trminos que menoscaben las legtimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios
derecho de pedir, en las condiciones previstas en los arts. 1186 y 1187, la restitucin de
lo excesivamente donado.
Con este objeto podrn accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
3. REVOCACIN DE LAS DONACIONES POR INGRATITUD
1. Concepto
El contrato de donacin deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la
revocacin por causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1, prescribe: La donacin entre
vivos puede revocarse por ingratitud.
La revocacin por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptan
solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables en cuanto equivalgan
al valor de los servicios remunerados (art. 1434).
La ley ha precisado el concepto de ingratitud: Se tiene por acto de ingratitud cualquiera
hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante (art. 1428,
inc. 2).
Nuestro Cdigo mide con la misma medida al donatario y al heredero.
El art. 115 dispone que el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere
casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho.
2. Prescripcin de la accin revocatoria
El art. 1430 dispone: la accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que
el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo.

304

3. Quines pueden ejercer la accin

En principio, slo puede ejercerla el donante y se extingue con su muerte (art. 1430,
inc. 1).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la accin se ejercite por
otros en vida del donante y puede pasar a los herederos:
a)
En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro
impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la accin revocatoria, podrn
ejercerla mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no slo su
guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cnyuge (art.
1431), y
b)
La accin podr ejercitarse despus de la muerte del donante en los casos
siguientes: i) si la accin se ha intentado en vida del donante y ste fallece durante la
secuela del juicio; ii) si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y iii) si el
hecho se produjo despus del fallecimiento del donante (art. 1430).
4. Efectos de la revocacin por causa de ingratitud
El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerar como
poseedor de mala fe desde que ejecut el hecho ofensivo.
El art. 1429 previene: En la restitucin a que fuere obligado el donatario por causa de
ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho
ofensivo que ha dado lugar a la revocacin.
4. EFECTOS DE LA RESOLUCIN, RESCISIN Y REVOCACIN
RESPECTO DE TERCEROS.
Por regla general, la resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones no dan accin
contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que seala el
art. 1432.

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