Apuntes Sucesorio 2019

Apuntes referenciales
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DERECHO SUCESORIO
Uno de los aspectos más llamativos del Derecho, y en particular del Derecho
Civil, es que contiene un sub-sistema normativo que regula a la persona, desde
antes de nacer, y hasta después de su muerte. Cuando estudiamos la persona
humana, señalamos que se distinguen dos clases de existencia. La existencia
natural, que principia con la concepción y termina con el nacimiento, y la
existencia legal, que principia al nacer y termina con la muerte. La muerte
puede ser real o presunta. Adicionalmente, el Código Civil chileno añadió la
figura de la comprobación judicial de la muerte.
La ley 20.577 establece dos hipótesis en las cuales se pueden apreciar
similitudes respecto al tratamiento de la muerte presunta, pero también hay
diferencias notables. Esta figura es utilizada en aquellos casos en que …la
desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que la
muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadáver no fuere hallado, el
juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de
cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por comprobada su muerte
para efectos civiles y disponer la inscripción de la resolución correspondiente en
el Servicio de Registro Civil e Identificación. Igual regla se aplicará en los casos
en que no fuere posible la identificación del cadáver. (artículo 95 del Código
Civil).
Los efectos civiles de la muerte dicen relación con la continuidad de ciertas

relaciones jurídicas, la extinción de otras y el régimen jurídico existente entre las
personas que suceden al causante.
En Derecho sucesorio la expresión sucesión designa la transmisión de todo o

parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personas
vivas, señaladas por el difunto o la ley.
Se le señala como un modo de adquirir gratuitamente el patrimonio de una

persona cuya existencia legal se ha extinguido natural o
presuntivamente y que consiste en el traspaso de los derechos y
obligaciones transmisibles. Hay que recordar, en todo caso, que es impropio
hablar de “patrimonio”, considerando que éste se extingue a la muerte del
causante por tratarse de un atributo de la personalidad.
Por otro lado, tal como lo señala Fabián Elorriaga1, el sistema chileno es de
sucesión en la persona. Andrés Bello siguió el modelo sucesorio romano. En Chile
los herederos son continuadores de la persona del causante y en tal calidad
reciben todo el patrimonio del causante con su activo y su pasivo.
 La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el

dominio.
La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que
señala el art. 588.
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ELORRIAGA DE BONIS, Fabián. Derecho Sucesorio. Legal Publishing Chile, Santiago 2015, pp 20.
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a) La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir

derivativo, porque el derecho del sucesor emana o procede del que tenía su
antecesor.
Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá más derechos que los que
pertenecían al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse
habet.
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no te-

nía el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles.
En resumen, la transmisión que opera la sucesión por causa de muerte no

modifica el contenido ni la extensión del derecho: éste no sufre alteraciones ni en
su naturaleza ni en sus efectos.
b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio,

que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de
una contraprestación.
 Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte.
La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales
como los derechos personales o créditos. Solamente no pasan al sucesor los
derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles.
 Derechos intransmisibles.
Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepción no se
transmiten ciertos derechos que, debido a su carácter personalísimo, se
extinguen por la muerte de su titular.
a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2°); se

extingue con la muerte del usufructuario (art. 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que
el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de uso y habitación; tampoco son

susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario,

cuando fallece antes de la restitución, no son transmisibles por testamento ni
abintestato (art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas
del asignatario condicional, que fallece pendiente la condición suspensiva (arts.
1078 y 1492).
d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El

derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es
tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).
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e) No se transmite a los herederos la acción revocatoria de las

donaciones por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida
del donante, que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecu-
tado después de ella (art. 1430). En tales casos, la acción revocatoria se
transmitirá a los herederos.
f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para

gozar de la cosa prestada, salvo que el préstamo se haya hecho para un
servicio particular que no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N° 1 y
2186).
g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen

fijado como término la muerte de la persona que los goza, como el censo y
la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del

contrato de sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los
socios, a menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los
herederos (art. 2103). Se transmiten los derechos que tenía el causante según el
estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no
tienen parte alguna en las ganancias y en las pérdidas posteriores sino cuando
provengan de operaciones pendientes (art. 2105).
i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario

(art. 2163 N° 5). Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después
de la muerte del mandante (art. 2169).
 Obligaciones intransmisibles.
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos están

obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para sí
y para sus herederos. Los legatarios suelen, también, estar obligados a
satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.
a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecución supone aptitudes

especiales del deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal
que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario; no lo será si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por
idéntico motivo terminan los contratos para la construcción de una obra por la
muerte del artífice o empresario (art. 2005).
b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contraídas por

los miembros de una corporación, en el caso previsto en el art. 549. Los
miembros de una corporación pueden obligarse juntamente con ella, pero la
responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la
corporación los hayan obligado expresamente.
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c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son

obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente sólo
responderá de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria
(art. 1523).
¿Y el Daño Moral?
Mención aparte merece la transmisibilidad de determinados derechos

patrimoniales. O si se quiere, derechos extra-patrimoniales con contenido
patrimonial. Nos referimos al daño moral. O sea, NO a la suma de dinero ya
determinada como daño moral de una persona que fallece, sino al derecho
(acción) a pedir el resarcimiento del daño moral del causante. El problema se
suscita a raíz del carácter personalísimo del daño moral. Téngase en cuenta que
NO nos referimos a la posibilidad de que los herederos del causante demanden
su propio daño moral producto de la muerte del causante (en su carácter de
víctimas por repercusión, rebote o por daño reflejo), sino a demandar el daño
moral del causante (que no alcanzó a demandarlo) por parte de los herederos.
 Sucesión testamentaria e intestada.
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradición, la sucesión por causa
de muerte requiere un título.
El título puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en

virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en
virtud de la ley, in testada o abintestato" (art. 952).
Se ha mantenido el Código fiel a la tradición romana y española. La sucesión tes-

tada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesión
abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas
llamadas a suceder al difunto.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; sólo
cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesión; interpretando una
voluntad que no llegó a expresarse.
 Sucesión parte testada y parte intestada.
El art. 952, inc. 2°, establece que "la sucesión en los bienes de una persona
puede ser parte testamentaria, y parte intestada".
Es lógico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera

que el resto pertenezca a sus herederos abintestato.
 Asignaciones por causa de muerte.
Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la

denominación genérica de asignaciones.
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"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes" (art.
953).
El término asignaciones, sin más calificativo, designa las asignaciones por causa
de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2°).
La persona a quien se hace la asignación se denomina asignatario (art. 953, inc.

3º).
Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisición;

también se le llama de cuius que deriva de la frase de cuius successione agitur.
 Sucesión a título universal o singular.
El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a título universal o a
título singular".
La sucesión puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin indi-
vidualizarlos, o una cuota o parte alícuota de tales bienes. La sucesión, en tal
caso, es a título universal.
El art. 951, inc. 2° establece: "El título es universal cuando se sucede al

difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto".
Asimismo, la sucesión puede tener por objeto bienes determinados específica o

genéricamente. En tal caso la sucesión es a título singular.
El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es singular cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo".
 Asignaciones a título universal o singular.
Las asignaciones por causa de muerte a título universal se llaman herencias; las
asignaciones a título singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del causante

o una cuota del mismo; el legado se refiere únicamente a cuerpos ciertos o cosas
determinadas genéricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular. Las

asignaciones que hace la ley son siempre a título universal.
 Asignatarios a título universal o singular.
El asignatario de herencia o a título universal se denomina heredero; el asigna-

tario de legado o a título singular, se llama legatario.
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Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al

contenido u objeto de la asignación, con prescindencia de la denominación que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no

instituye legados, no existen legatarios abintestato.
 Diferencias entre el heredero y el legatario.
a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les

corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por
todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o más
especies o cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas de cierto
género;
b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se

identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los
beneficios de inventario o de separación; el legatario no representa al
difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la
persona del causante;
c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las

deudas que éste tenía en vida o deudas hereditarias, y de las que
resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su
responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un
gravamen superior al valor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto

expresamente la obligación. Por excepción responde de las deudas
hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo
caso, al monto del legado;
d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del

causante. El legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando
el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de género, sólo
adquiere por la muerte del testador un crédito contra los obligados a cumplirlo y
únicamente se hace dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesión legal

de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore
que le ha sido deferida (arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho

de la muerte del testador la posesión de la cosa legada. Dicha posesión continúa
radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesión con la entrega del
legado, cuando reúne los elementos de la posesión, esto es, el corpus y el
animus;
f) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se

concede al legatario, y
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g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los

legatarios, sólo por testamento.
 De la Apertura de la Sucesión y la Delación de las Asignaciones
La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de

una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.
 Causas de la apertura de la sucesión.
La sucesión se abre con la muerte.
Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural.
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona

que ha desaparecido, ignorándose si vive, concurriendo las condiciones que exige
la ley.
También se puede comprender la comprobación judicial de la muerte. (art. 95
CC)
En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, se procederá a la apertura y publicación del testamento, si lo
hubiere (art. 84). Decretada la posesión definitiva, todos aquellos que tengan
derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).
 Momento de la apertura de la sucesión.
El art. 955 dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre "al mo-
mento de su muerte".
Por este motivo, la inscripción de una defunción debe expresar, como requisito
esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N° 4.808).
 Importancia del momento de la apertura de la sucesión.
El momento de la muerte o de apertura de la sucesión es de suma importancia

por diversos motivos.
a) El momento de la apertura de la sucesión determina las personas

hábiles para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser
capaces y dignos y tener, en suma, vocación para suceder.
Así el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al
tiempo de abrirse la sucesión";
b) En este momento se determinan los derechos en que ha de

sucederse que serán, lógicamente, los que el causante tenía al tiempo de su
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fallecimiento;
c) Comienza en este momento el estado de indivisión y los efectos

declarativos del acto de partición se remontarán a dicho momento. Los
actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesión y la partición,
se validarán si las cosas sobre que recaen le son más tarde adjudicadas;
d) Los efectos de la aceptación y de la repudiación de una herencia o

legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la
delación, que será regularmente aquel en que la sucesión se abre (art. 1239);
e) La sucesión se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes

al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes
anteriores a su muerte prevalecerán las que reglan las incapacidades,
indignidades, desheredamientos, legítimas, mejoras y porción conyugal (art. 18
de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Si el testamento contenía disposiciones ineficaces, según las leyes que regían

cuando se otorgó, tendrán pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al
tiempo de morir el testador" (art. 19 de la misma ley).
 Lugar de la apertura de la sucesión.
El art. 955 establece que la sucesión de una persona se abre en el momento de

su muerte, "en su último domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados".
El término domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la

residencia acompañada del ánimo, real o presunto, de permanecer en ella (art.
59). La mera residencia hará las veces de domicilio para las personas que
carecen de domicilio en otra parte (art. 68).
Regirán las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este
modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduría
será el de su padre, madre o guardador (art. 72).
La sucesión no se abre en el último domicilio del causante en "los casos

expresamente exceptuados".
La única excepción que existe se refiere a la apertura de la sucesión del desapa-

recido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesión en el
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
 Importancia del lugar de la apertura de la sucesión.
a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben

intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
La apertura y publicación del testamento deben hacerse ante el juez del último
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domicilio del testador (art. 1009).
El mismo juez será competente para conocer de las cuestiones sobre formación
de inventarios, tasaciones, partición de bienes, petición de herencia,
desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148
del Código Orgánico de Tribunales).
Esta regla tiene una importante excepción. Cuando una sucesión abierta en el
extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesión efectiva de la
herencia deberá pedirse ante el juez del último domicilio del causante en el
territorio chileno o en el domicilio del solicitante si aquél no hubiere tenido
domicilio en el país (art. 149 del Código Orgánico de Tribunales), y
b) El lugar en que se abre la sucesión, además, determina la ley que la

rige, como se verá en seguida.
 Ley que rige la sucesión.
El inc. 2° del art. 955 prescribe: "La sucesión se regla por la ley del
domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".
El Código ha estimado conveniente apartarse de la regla del art. 16 que estable-

ce que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habría aplicado, respecto de
los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesión se hubiere abierto en país
extranjero. No sucede así y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce
imperio en Chile a las leyes extranjeras que rigen la sucesión. Esto ocurrirá si el
difunto tuvo su último domicilio en el país en que regían esas leyes o, en otras
palabras, cuando la sucesión se ha abierto en el extranjero.
Esta fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión a una ley única, evitando
los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.
 Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último

domicilio
Advierte el art. 955 que la ley del último domicilio rige la sucesión, "salvas las
excepciones legales".
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts.

15 y 998 del Código. Se pueden agregar, además, el caso a que da lugar la
muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes
en Chile.
Regla del N° 2 del art. 15
El art. 15 N° 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo tocante a "las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
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respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".
Como una de las más importantes consecuencias del parentesco o relación de

familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes
sucesorias de este país.
La excepción se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la

sucesión del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regirá por
completo por la ley extranjera. En otros términos, se aplicará la regla general del
art. 955, inc. 2°.
Naturalmente que la aplicación práctica de esta norma está subordinada a la

existencia de bienes en Chile. Si los bienes están situados en el extranjero, por la
fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N° 2 del art. 15, nada
probablemente podrán reclamar los parientes chilenos.
Regla del art. 998
El sistema legal habría quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el

caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1º: "En
la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio
de la República, tendrán los chilenos a título de herencia, o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la
sucesión intestada de un chileno".
La disposición es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de

fallecimiento del extranjero que, en verdad, no tiene ninguna importancia para
determinar las leyes que rigen la sucesión. Importa el domicilio que el extranjero
tenía al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera" del
territorio nacional, puesto que si la sucesión se abre "dentro" de Chile no puede
caber la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.
La disposición, en suma, debió referirse, simplemente, al extranjero "cuya

sucesión se abre fuera del territorio de la República".
La regla es aplicable únicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A "los

chilenos", y no a los parientes extranjeros, corresponderán los derechos que les
cabrían en la sucesión de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesión se
hubiera abierto en Chile.
El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes
en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les
acuerdan en una sucesión abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos
"podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero" (art. 998, inc.
2º).
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Nótese que la disposición otorga a los chilenos lo que les corresponda "en la su-
cesión del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes
situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesión

en el extranjero, sus parientes chilenos tendrán los derechos que la ley chilena
les acuerda, como si la sucesión se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3° previene: "Esto mismo se aplicará en caso necesario a la

sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero".
Otras excepciones legales
Las demás excepciones legales son de menor importancia.
a) En el caso de muerte presunta, la situación habrá de regirla la ley del

último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N° 1);
b) Aunque la sucesión se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en

consecuencia, se aplique una ley extranjera, habrá de pedirse en Chile la
posesión efectiva de la herencia, respecto de los bienes situados en el país. El
impuesto se pagará tomando en consideración estos bienes (art. 27 de la Ley N°
16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones).
 LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES:
Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de las asignaciones que

define el arte 956, inc. 1: "la delación de una asignación es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la

opción de aceptar o repudiar.
El art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar o repu-
diar libremente".
La delación se opera normalmente al momento de la muerte del

causante.
La delación de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la

sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.
Pero esta coincidencia sólo tiene lugar si la asignación no es condicional, sujeta a

una condición suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2° dispone: "La herencia o
legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento
es condicional".
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Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la
excepción del art. 956, inc. 2°, sólo puede tener lugar en la sucesión
testamentaria.
 Condición negativa y meramente potestativa del asignatario.
La excepción no tiene lugar si la condición es negativa y meramente

potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola
voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3°).
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un

hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso,
dar por cumplida la condición; pero como siempre resta una posibilidad de que
falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caución de que
devolverá lo que haya recibido.
El art. 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere en el
momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse a la condición".
Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que
mientras penda la condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada".
Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años", la

asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero si
añade que, mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se producirá
para Pedro cuando se cumpla la condición.
EL DERECHO DE HERENCIA.
Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es

evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase
a ser su titular y continúe la personalidad del difunto.
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones

jurídicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurídica -universitas- que comprende

derechos y deudas, elementos activos y pasivos.
 La herencia es un derecho real.
La calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la doctrina

no es dudosa en nuestra legislación positiva, porque el Código lo menciona
expresamente en el art. 577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una acción oponible erga omnes: la
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acción de petición de herencia.
 Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte.
En el Derecho romano el heredero adquiría la herencia en virtud de su aceptación

o adición. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes estaba vedado
repudiar; para ellos la adquisición se producía de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germánico medieval y consuetudinario

francés: la adquisición se verificaba por el solo ministerio de la ley. Adoptado por
el Código francés, nuestro Código sigue este último sistema.
En un sistema en que la adquisición se produce ipso jure no debiera hablarse de

aceptación, sino sólo de repudiación de la herencia.
¿Qué alcance tiene la aceptación que el Código reglamenta? El heredero que

acepta expresa su intención de "permanecer" heredero. Como dice un autor, "la
aceptación es la renuncia del derecho de repudiar". En otros términos, la
aceptación consolida la adquisición verificada por el ministerio de la ley y la hace
definitiva e irrevocable.
 La posesión de la herencia
La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de

los bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesión legal, lo

que podríamos denominar posesión real y la posesión efectiva de la herencia.
 Posesión legal de la herencia.
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de la herencia. El

art. 722 dispone: "La posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que
válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás". Y el
art. 688, inc. 1°, añade: "En el momento de deferirse la herencia, la posesión
efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesión legal…".
La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador

presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al
art. 700, integran la posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la
tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el animo de
señor o dueño, llamado simplemente ánimus.
Se trata de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no

tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca
de animus.
13
Varios autores
 Posesión real o material
Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que es una presunción del
legislador. Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea, requiere
la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en
el verdadero heredero como en uno falso.
Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en

manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión
teórica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la
herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto de ella como
verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta sucesión estriba en que habilita para adquirir la herencia

por prescripción.
 Posesión efectiva de la herencia.
Dice Abeliuk que la posesión efectiva es una institución de carácter

netamente procesal (y hoy también administrativa) y original de nuestra
legislación. Para él es aquella que se otorga por resolución judicial o
administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesión
legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho,
sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesión intestada) o
resolución de la Dirección Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e
Identificación.
El decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva es una

resolución que reconoce al heredero su calidad de tal.
No hay que olvidar que el artículo 688 del C.C. señala las inscripciones que
deben tener lugar. Entre ellas, el N°1 dice “La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el
conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que
haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en
el Registro Nacional de Posesiones Efectivas” (trámite ante el Registro Civil)
 Adquisición de la herencia por otros medios.
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradición y

por la prescripción.
a) La adquisición del derecho de herencia por medio de la tradición presupone

el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesión.
El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre
sucesión futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);
Sin embargo, los herederos (supone el hecho que hayan aceptado la herencia)
una vez efectuadas las inscripciones legales, pueden enajenar su parte o cuota
en la herencia, en cuyo caso, el modo de adquirir (del cesionario) será la
tradición. Recordemos que el Código Civil no clara la forma en que debe
efectuarse.
14
Varios autores
b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripción.
La herencia se adquiere regularmente por prescripción al cabo de diez años de

posesión (art. 2512, N° 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la
posesión efectiva de la herencia, la adquiere en cinco años (art. 1269). El
decreto que le concede la posesión efectiva le sirve de justo título.
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y

dignidad.
El asignatario, sea a título universal o singular, suceda por testamento o

abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.
 Incapacidades para suceder.
La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la

habilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o
legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las

personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental
de que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado
incapaz".
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las

excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.
 La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.
La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz

le está vedado adquirir por sucesión por causa de muerte.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud

para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o
legatario.
 Incapacidad absoluta y relativa.
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
 Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad

de suceder a toda persona.
 Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a
determinado causante.
 Incapacidades absolutas.
15
Varios autores
1. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la

sucesión.
El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo
de abrirse la sucesión".
Toda asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario al tiempo del

fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce
(art. 955).
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de
existir o no existen aun cuando la sucesión se abre.
La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existir al

abrirse la sucesión, esto es, han fallecido antes que el causante.
Supóngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que éste

fallece con anterioridad al causante. Solamente sucederá Pedro; Juan es incapaz
y ni él ni sus sucesores heredarán (a menos que tenga lugar el derecho de
representación).
La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando

falleció el causante.
Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. Únicamente

sucederán los que habían nacido al tiempo de fallecer el causante y nada
recibirán los que nazcan con posterioridad.
La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes.
Dichas excepciones dicen relación con:
a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión;

b) Las personas cuya existencia se espera;
c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;
d) Las asignaciones condicionales, y
e) El derecho de transmisión.
a) Personas concebidas al abrirse la sucesión. (existencia natural)
La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la

criatura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesión

puede suceder. Los derechos que se le habrían deferido si viviese permanecerán
en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe (art. 77).
Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recién nacido entrará en

el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le de-
firieron.
Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien
16
Varios autores
sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de
separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la
separación, se considerará "como si la criatura no hubiese jamás existido" (art.
77).
El concebido, pero no nacido, adquiere, pues, un derecho eventual dependiente

de que se efectúe el nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en
existencia "legal".
Conforme a la regla del art. 76, de la época del nacimiento se colige la de la con -
cepción. Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no
menos de 180 días ni más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en
que principia el día del nacimiento.
De este modo, el nacimiento deberá efectuarse no más de 300 días después del
fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputará
concebido al tiempo de abrirse la sucesión.
b) Personas cuya existencia se espera.
Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo

de abrirse la sucesión, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3°).
La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir el asignatario.

Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin daño, el art.
962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir "antes de
expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión".
Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimonio de Juan y
María y serán llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10
años.
c) Asignaciones en premio de servicios importantes.
El art. 962, inc. 4°, previene que "valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador".
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un

evidente propósito de bien común.
La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que se había

referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de
prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de interés averiguar si el que presta el servicio existía al tiempo de abrir-

se la sucesión; importa que el servicio se preste, pero no quién ha de prestarlo.
La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización del servicio

determina la persona del asignatario.
17
Varios autores
Reviste la asignación un carácter condicional, subordinada al hecho futuro e

incierto de que se preste el servicio señalado por el testador.
d) Asignaciones condicionales.
Cuando la asignación es condicional, sujeta a una condición suspensiva, no es

bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión; "será
también preciso existir en el momento de cumplirse la condición" (art. 962, inc.
2°).
Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; no confiere la

asignación ningún derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1°).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, "no transmite derecho

alguno" (art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razón de que nada había adquirido.
e) Sucesores por derecho de transmisión.
Señala el art. 962 una última excepción -que verdaderamente no es tal- en el

caso de que se suceda por derecho de transmisión, "pues entonces bastará
existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o
legado" (art. 962, inc. 1°).
La excepción es sólo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones,

diversas: del primer causante al transmitente y de éste al transmitido.
Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer cau-
sante; pero no sucede a éste, sino que al transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer causante;

por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesión del
transmitente.
En resumen, el derecho de transmisión, lejos de ser una excepción, constituye

una aplicación fiel de los principios generales.
2. Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas . (2°

incapac. Absoluta)
Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas".
Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia ante el

derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicación del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz de
suceder. La incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos no proviene de
su condición de tales, sino de la falta de personalidad jurídica.
Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse
18
Varios autores
Sin embargo, es válida la asignación que se hace justamente para la creación de

una nueva persona jurídica. El art. 963, en su inc. 2°, dispone: "Pero si la
asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá
la asignación".
El asignatario no existe como persona jurídica al tiempo de abrirse la sucesión;

pero como la asignación tiene precisamente por objeto crear una nueva persona
jurídica, autorizada su existencia a posteriori, la asignación será válida.
La regla del inc. 2° del art. 963 permite instituir asignatario a una persona
jurídica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignación modal.
 Incapacidades relativas.
Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes
personas:
1. Al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento;

2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.
1. Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento.
El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos
civiles".
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la

persona con quien delinquió y no a otra persona;
Comprende la incapacidad tanto la sucesión abintestato como la testamentaria.
No ha definido el Código Civil el delito de dañado ayuntamiento, nomenclatura

que no contempla el Código Penal.
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos
de dañado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrílegos.
La ley se refiere a los delitos de adulterio (hoy derogado desde la entrada en

vigencia de la Ley 19.335) e incesto que castiga el Código Penal. El sacrilegio no
constituye delito. Por consiguiente, sólo cabe comprender a los penalmente
sancionados por delito de incesto.
2. Incapacidad del confesor.
El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la última
19
Varios autores
enfermedad", es incapaz de suceder el eclesiástico que hubiere confesado al

difunto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro,
ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive
Esta norma, tomada del derecho español, tiende obviamente a asegurar la libre
expresión de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para
arrancar de su penitente una disposición testamentaria en su favor.
Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el

legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, así como a la orden,
convento o cofradía a que pertenezca.
Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte del

testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una
presión ilegítima del confesor.
La incapacidad del confesor le impide únicamente suceder por testamento;

es inaplicable a la sucesión abintestato.
La expresión "por testamento otorgado durante la última enfermedad" pone

suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesión testada. A mayor
abundamiento, el art. 965, inc. 2º, añade que la incapacidad no recae "sobre la
porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abin-
testato, si no hubiese habido testamento".
Las razones son evidentes; la asignación no puede deberse a un abuso del

ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con
el causante.
La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofradía a que

pertenezca el confesor; pero "no comprenderá a la iglesia parroquial del tes-
tador" (art. 965).
Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus

disposiciones a la parroquia de que es feligrés.
Valdrá la asignación en favor de la parroquia del testador aunque sea su párroco

el eclesiástico confesor.
3. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y

parientes suyos.
Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su

cónyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y empleados o
asalariados (art. 1061, inc. 1°).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cónyuge,

ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (art. 1061, inc. 2°).
Estas normas tienen relación con lo señalado en el artículo 412 del Código
20
Varios autores
Orgánico de Tribunales que sanciona con nulidad la escritura pública que

contenga disposiciones o estipulaciones en favor del Notario que autorice, de su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
Se ha señalado el problema eventual respecto a los testamentos solemnes

cerrados, dado que el notario o testigos no sabrán si les afecta una inhabilidad o
incapacidad2.
 Indignidades para suceder.
La indignidad es la falta de mérito para suceder. Dicho en otros términos, es

una sanción que consiste en excluir de la sucesión a un asignatario,
como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave
atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con
éste.
La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales

coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el
sucesor de la asignación por la ejecución de actos que significan un atentado
contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto.
Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el
desheredamiento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad

testamentaria.
 Causas de indignidad.
El legislador ha señalado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean

indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972.

A estas causas deben añadirse las señaladas en diversas disposiciones repartidas
en el Código, como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.
1. Homicidio del causante.
Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la

persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la
dejó perecer pudiendo salvarla" (art. 968, N° 1°).
2. Atentado grave contra el causante y parientes.
También es indigno de suceder "el que cometió atentado grave contra la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada" (art. 968, N° 2°).
Tiene que tratarse de un atentado grave.
2
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián. Derecho Sucesorio. Tercera Edición. Editorial Thomson Reuters (2015). Pp 49.
21
Varios autores
La gravedad del atentado deberá juzgarla el juez civil que conozca del juicio de
indignidad.
El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones),
contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).
Del atentado puede ser víctima el mismo causante y, también, su cónyuge, sus
ascendientes o descendientes.
3. Incumplimiento del deber de socorro.
Es igualmente indigno de suceder "el consanguíneo dentro del sexto grado inclu-
sive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión
se trata, no la socorrió pudiendo" (art. 968, N° 3°).
No merece suceder el consanguíneo que no socorrió al causante que se

encontraba en estado de demencia o indigencia.
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límite son lla-
mados a suceder los consanguíneos, pese a que la obligación de suministrar
alimentos se extiende sólo hasta los hermanos.
4. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir

que se otorgue testamento.
Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición
testamentaria del difunto, o le impidió testar" (art. 968, N° 4°).
La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado
para garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de nulidad

(ver art. 1007).
5. Detención u ocultación del testamento.
Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un

testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u
ocultación" (art. 968, N° 5°).
La detención u ocultación del testamento persigue el propósito de impedir que se

cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.
La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general

(art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la
expresión de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.
6. Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante .
Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere

acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible" (art. 969).
22
Varios autores
Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la

impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cómplice.
No obstante, lo dicho, no incurrirá en indignidad el heredero o legatario en los

casos siguientes:
a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2°),
o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio
criminal;
b) Si el heredero o legatario es el cónyuge del autor del homicidio, ascendiente o

descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive.
7. Falta de instancia por el nombra miento de guardador al impúber,

demente o sordomudo.
"Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda

darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado
a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneció en esta omisión un año entero" (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento

de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.
El causante debe ser un impúber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda

darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el
nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o pródigo.
La obligación de solicitar la designación de un guardador -so pena de indignidad-

pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el año, "recaerá
la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión
intestada" (art. 970, inc. 3°);
La indignidad opera siempre que al asignatario que no instó por el nombramiento

de tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por sí o por procurador"
(art. 970, inc. 1°).
Como aplicación de esta norma, no tienen obligación de pedir el nombramiento

de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisión, "los
menores, ni en general los que viven bajo tutela o curaduría" (art. 970, inc. 4°).
Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos
aprovechará a los demás" (art. 970, inc. 2°).
Cesa la indignidad "desde que el impúber llega a la pubertad, o el demen te o

sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes" (art. 970, inc. 5°).
8. Excusa sin causa del guardador o albacea.
23
Varios autores
También son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el tes-
tador se excusaren sin causa legítima" (art. 971, inc. 1°) y "el albacea que
nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971,
inc. 2°).
La indignidad es el resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivo justificado,

un cargo de confianza que el testador le discierne.
La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son,

ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971,
inc. 3°).
De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legítima, ni a los

asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia
de su excusa, comenzaron a desempeñar el cargo.
9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.
Finalmente, la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapaci-

dad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).
La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación he-

cha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).
Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque

no llegue a cumplirse.
Por excepción, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2°,
añade: "Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de
las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa
al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa".
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.
 Otras causas de indignidad
Diversas disposiciones, repartidas en el Código, señalan aun otras causales de

indignidad para suceder.
a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de

un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de
suceder abintestato a dicho ascendiente: "no tendrá el descendiente más que la
mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del
difunto" (art. 114);
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su

patria potestad, tutela o curaduría, deberá confeccionar inventario
solemne de los bienes sujetos a su administración, si se propone
contraer nuevo matrimonio (art. 124).
24
Varios autores
En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el

inventario, "perderá el derecho de suceder como legitimario o heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de

suplantación de un pretendido hijo al verdadero, podrá aprovechar del
descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes
(art. 219);
d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se hará

indigno de tener en la sucesión parte alguna" (art. 1300);
e) También es indigno de suceder el partidor designado en el testamento

que no acepta el cargo (art. 1327);
f) Por último, el partidor condenado por el delito de prevaricación "se

constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas
voluntades en el art. 1300" (art. 1329).
 Caracteres y efectos de la incapacidad.
La incapacidad es de orden público.
Las incapacidades para suceder son de orden público.
Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede

sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.
La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande

judicialmente y sea declarada por sentencia firme.
 Sanción de la incapacidad.
El art. 966 establece perentoriamente; "será nula la disposición a favor de

un incapaz".
Importa la incapacidad una prohibición de adquirir por causa de muerte. El

testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en
el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).
La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.
La experiencia demuestra que la forma más común de burlar la prohibición es

encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a título oneroso o
hacerla por interpuesta persona.
La ley prevé ambas formas de fraude y proclama que la asignación es nula "aun-
que se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de
persona" (art. 966).
25
Varios autores
El legislador precave, en primer término, que la liberalidad adopte las

exterioridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una

suma de dinero que recibió en préstamo y encarga a sus herederos el pago de la
deuda fingida.
En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposición de persona, esto es, de la

liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo
secreto de hacer llegar la asignación a un incapaz. El asignatario nombrado en el
testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al
incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha visto, además de ser nula la asignación,
el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.
 Forma como adquiere el incapaz la asignación
La incapacidad es la negación absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es

una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesión
por causa de muerte.
Pero el incapaz podrá adquirir la herencia o legado por prescripción,

poseyéndolos en la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de
incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la
signación).
El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no

prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que
tengan interés en ello".
Se trata de una prescripción adquisitiva. El verdadero dueño no pierde su

derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripción,
conforme a la regla del art. 2517.
 La incapacidad pasa contra terceros
La incapacidad pasa contra terceros porque no pueden adquirir más derechos

que el incapaz y este no tenía ninguna.
Por otra parte, la nulidad de la asignación, judicialmente declarada, da acción

reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).
 Caracteres y efectos de la indignidad
La indignidad no opera de pleno derecho.
No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de

encontrarse una persona en alguno de los casos señalados por la ley.
26
Varios autores
Por el contrario, requiere una declaración judicial. El art. 974, inc. 1°, dispone:
"la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a
instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o
legatario indigno".
Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal decla-
ración no se produce el asignatario adquiere la asignación, es reputado heredero
o legatario. Declarada la indignidad, quedará el asignatario excluido de la
sucesión, perderá la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignación, pero no puede conservarla

después que se ha declarado la indignidad.
 Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad.
La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los

interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1°).
En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda persona que

como consecuencia de la exclusión del indigno sea llamada a recoger la
asignación o a incrementar la suya.
Tal será el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue
a faltar el heredero primeramente llamado.
Evidentes intereses tienen los coherederos del indigno, llamados

conjuntamente con él, porque dividirán la herencia excluyéndole.
Los herederos podrán pedir la declaración de indignidad del legatario para

eximirse del pago de esta deuda testamentaria.
También, los acreedores de un heredero o legatario podrán instar por la

declaración de indignidad para conseguir un incremento de la asignación de su
deudor.
 La indignidad pasa a los herederos.
Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que ha incurrido en la

causal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra sus herederos para
que éstos sean excluidos de la sucesión. El art. 977 previene que "a los
herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno,
pero con el mismo vicio de indignidad de su autor".
Como el indigno adquirió la herencia la transmite a sus herederos; pero éstos, al

igual que su autor, no pueden conservarla.
 La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad;
27
Varios autores
mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de indignidad lo han

sido por quien legítimamente podía ejecutarlos. ¿Qué suerte han de correr estas
enajenaciones una vez que la indignidad se declara?
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros análogos (ver
arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el interés de los terceros, a condición
de que estén de buena fe.
El art. 976 dispone: "La acción de indignidad no pasa contra terceros de

buena fe".
Los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración de indignidad, si

los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un
indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaración de indignidad y caducarán
las enajenaciones y gravámenes constituidos en su favor.
 Restitución de la herencia o legado.
Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la

asignación. Si hubiere entrado en posesión de la herencia o legado deberá
restituirlos.
El art. 974, inc. 2° dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obliga-
do el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y
frutos".
 Extinción de la indignidad.
La indignidad se extingue por dos causas:
1. Por el perdón del ofendido, y

2. Por la prescripción.
1. Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido.
La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante

puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido víctima y, de este
modo, el indigno quedará rehabilitado.
El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artículos

precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar
que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni
después”.
2. Extinción de la indignidad por prescripción.
La indignidad se extingue por prescripción. El art. 975 dispone: "La indignidad
28
Varios autores
se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado".
La ley supone que el indigno ha estado en posesión de la herencia o legado. Al

cabo de cinco años, el indigno habrá adquirido por prescripción y podrá rechazar
las acciones que se entablen en su contra por este medio.
¿Y si el indigno no ha entrado en posesión? La ley no ha señalado un plazo de

prescripción para la acción encaminada a que se declare la indignidad.
Prescribirá, en consecuencia, conforme a las reglas generales.
 Reglas comunes a la incapacidad e indignidad.
La incapacidad y la indignidad están sujetas a las reglas comunes que señalan

los arts. 978 y 979.
La excepción de incapacidad y de indignidad
El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no

podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad".
Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante

tenía en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionándose con
la indignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita

para cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de
pagarlas.
Análoga observación puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea,

las que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de

que el legatario es indigno, oponiendo la excepción de indignidad. Para liberarse
deberá entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare;
En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al

demandante la excepción de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho
y no se requiere una declaración judicial.
El incapaz, según esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obten-
dría el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podría obviarse, sin embargo, mediante una reconvención

contra el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).
La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos
El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o

legatario excluido de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos
del art. 968 no tendrán ningún derecho a alimentos".
29
Varios autores
La referencia del art. 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente.

No se justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad.
¿Por qué habría de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de haber

sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prevé
el art. 965, máxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces de suceder
abintestato?
 Paralelo entre la incapacidad y la indignidad.
a) La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad

impide solamente conservarlo.
El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delación. El indigno es

capaz, adquiere la asignación, pero con el vicio de indignidad que le impide
conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada;
b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre

relativa y se refiere a una determinada sucesión;
c) La incapacidad se funda en consideraciones de orden público,

constituye una prohibición de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad,
en cambio, mira al interés particular, está establecida en consideración a las
personas y debe ser declarada judicialmente;
d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella

a sus herederos; el indigno les transmite la asignación, aunque con el vicio
de la indignidad;
e) La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La

indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
f) La incapacidad se purga por la prescripción adquisitiva extraordinaria

porque el incapaz no tiene ningún título para poseer la herencia o legado. La
indignidad se purga en cinco años de posesión de la asignación.
 EL DERECHO DE TRANSMISIÓN
Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o

repudiarla; la delación es justamente el llamamiento que hace la ley con tal
objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la

asignación y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el
asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la
asignación.
30
Varios autores
En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud de la

aceptación, ingresó definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuen-

cia de la repudiación, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).
En el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar

o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.
 Concepto del derecho de transmisión.
El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no

han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como la facultad que

tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la
herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin haber
aceptado o repudiado.
El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales.
El derecho de transmisión no constituye sino una aplicación de los principios

generales que gobiernan la sucesión por causa de muerte.
El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado

que se le defirió (y fallece a su vez, por lo que habrá 2 causantes). El
heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre
ellos, el derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar.
En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incor-

porada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los demás
bienes que integran la herencia.
 Personas que intervienen en el derecho de transmisión.
Intervienen en el derecho de transmisión tres personas:
a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o

repudió;
b) El transmitente o transmisor (segundo causante) que, después de

deferida la herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o re-
pudiaba, y
c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere

el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.
 Requisitos del derecho de transmisión.
31
Varios autores
Para que tenga lugar el derecho de transmisión es menester que concurran los
siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo

fuere, no se habría verificado en su favor la delación de la herencia o legado, el
llamamiento para aceptar o repudiar la asignación. Privado de esta facultad de
aceptar o repudiar, el transmitido no la habría encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De

otro modo no adquiriría la herencia, no investiría la calidad de heredero, no
recogería el patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad de
aceptar o repudiar;
c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante

(dice el art. 957 “si el heredero o legatario…”), pero el transmitido debe ser
necesariamente heredero del transmitente (el mismo artículo señala “transmite a
sus herederos…”);
d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957,

inc. 2°, previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisión- sin
aceptar la herencia de la persona que lo transmite", y
e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no

hayan prescrito. Por la prescripción habría perdido su derecho y nada podría
transmitir.
 TEORÍA DE LOS ACERVOS
 Acervo bruto o cuerpo común de bienes
Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes.
Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o

mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas
causas.
El muerto era casado, supongamos, bajo el régimen de sociedad conyugal; con

motivo de la defunción de uno de los cónyuges se disolverá la sociedad conyugal
y los bienes del fallecido se encontrarán confundidos con los del cónyuge
sobreviviente.
Igual cosa ocurrirá si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con
su fallecimiento; sus bienes se encontrarán, por esta causa, unidos a los de sus
consocios que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se

denomina acervo común, acervo bruto o cuerpo común de bienes.
32
Varios autores
Cuando tal cosa ocurra, como operación previa para conocer o determinar el
patrimonio del difunto, será menester separarlo de otros patrimonios.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas,
u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de
patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes".
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existió

entre el difunto y el cónyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se
disolvió por su muerte, etc.
 Acervo ilíquido
Operada la separación de patrimonios, queda formado el acervo ilíquido. De este

acervo deberán hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.
El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros

bienes con que se encontraba confundido y al que aún no se le han
deducido las bajas generales.
 Acervo líquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina

acervo líquido. El acervo líquido, por consiguiente, es el patrimonio del
difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales.
El art. 959 inciso final, después de señalar las bajas generales, expresa que "el
resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley".
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo líquido. El inc.
1° del mismo artículo 959 insiste que "en toda sucesión por causa de muerte,
para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley" deberán practicarse
las deducciones que a continuación señala.
 Bajas generales
El art. 959 señala cuáles son las deducciones que es menester practicar para
determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley
abintestato. Todo ello es complementado por lo prescrito en el artículo 4° de la
Ley 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y
son las siguientes:
1) Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las

demás anexas a la apertura de la sucesión;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
33
Varios autores
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

5) Los gastos de entierro y de última enfermedad del causante que se
adeuden a la fecha de la delación de la herencia. (N°1 de la Ley 16.271).
En este punto, los gastos de última enfermedad estarían contemplados en el
número 2, pero sí vale la inclusión de los gastos funerarios.
 Orden o prelación de las bajas
Las bajas generales que señala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que
las enumera el Código.
Es lógico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la

sucesión, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las
obligaciones que tenía en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse

sino una vez pagados los gastos causados en interés general y satisfechos los
acreedores del difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos, llegará el momento de satisfacer las

asignaciones privilegiadas de alimentos.
Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión.
El art. 959 señala como primera baja "las costas de la publicación del
testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión".
Entre estos gastos se contarán, por ejemplo:
a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;

b) los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (art. 1285);
d) Los gastos de posesión efectiva de la herencia;
e) Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventarios.
El art. 1224 dispone que "el costo de la guarda y aposición de sellos y de los
inventarios gravará los bienes todos de la sucesión".
Segunda baja: las deudas hereditarias.
La segunda baja general está constituida por "las deudas hereditarias",

entendiéndose por tales las que el causante tenía en vida.
Toda sucesión debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el
testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los
acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirán
los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay
herencia.
34
Varios autores
Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas

hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligación
de dar aviso al público de la apertura de la sucesión (art. 1285) y de exigir que
en la partición se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas
conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela,
aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero
la obligación y después la devoción. El art. 1374 establece, como norma general,
que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados".
Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y

debe deducirse, por consiguiente, como baja general.
La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una
de las asignaciones en particular. El art. 2° dispone que "el impuesto se
aplicará sobre el valor líquido de cada asignación o donación…". Cada
interesado podrá pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52).
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas
Señala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas".
Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos

últimos se denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignación de una pensión alimenticia

a personas a quienes debía alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones
alimenticias forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre
"alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas" (art. 1168).
Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades:
a) Cuando el testador haya impuesto la obligación de pagarlas a

determinados partícipes (art. 1168), y
b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del

causante, caso en que el exceso se extraerá del acervo líquido, imputándose a la
parte de bienes de que pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2°).
Las asignaciones alimenticias no forzosas (alimentos voluntarios), aquellas que

se hacen "a personas que por ley no tengan derecho a alimentos", no son una
baja general y se imputan a la parte de libre disposición (art. 11 71, inc. 1°).
Como la asignación de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite

hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La
35
Varios autores
determinación de la cuantía de los alimentos, para establecer la baja general,

habrá de hacerse de acuerdo entre el asignatario y los llamados a cumplirla o por
resolución judicial.
Acervos imaginarios
No siempre las asignaciones se calculan en el acervo líquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo

asignaciones forzosas, que el testador está obligado a hacer y que se suplen
cuando no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas.
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas

asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo
imaginario que reglamentan los arts. 1185 y 1186.
Estos acervos NO SON FORZOSOS, a diferencia de los anteriores, su objeto es

amparar el derecho de los asignatarios forzosos, o sea, los asignatarios
de la mitad legitimaria y cuarta de mejoras. El primer acervo imaginario
ampara a los legitimarios frente a donaciones hechas en vida a otros
legitimarios, y el segundo de las donaciones hechas en vida a extraños.
El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalida-

des hechas en vida a legitimarios o extraños. Por medio de la formación del
acervo imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio
del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.
El acervo que prevé el art. 1185, denominado comúnmente PRIMER ACERVO

IMAGINARIO O COLACIÓN, se forma acumulando imaginariamente al
acervo líquido, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en
razón de legitimas o mejoras.
EJEMPLO:
 Muere Antonio, dejando a sus dos hijos Pedro y Juan.
 En vida, dona a Pedro la suma de 100.000
 A su fallecimiento el acervo líquido suma 500.000
 Correspondería a Pedro y Juan la suma de 250.000 c/u
 De no haber donación el acervo partible sería de 600.000, o sea, que cada
hijo recibiría 300.000
 Claramente Pedro está favorecido con 350.000 (250.000 por herencia y
100.000 por donación)
 Se agrega, entonces, a la masa (imaginariamente) los 100.000 de
donación a Pedro (600.000 en acervo imaginario)
 A Pedro se le entregarán sólo 200.000, puesto que ya se le había
entregado una donación por 100.000.
36
Varios autores
El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado SEGUNDO ACERVO

IMAGINARIO, se forma cuando el que tenía a la sazón legitimarios ha
hecho donaciones entre vivos a extraños y el valor total de éstas excede
de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo líquido o primer
acervo imaginario si éste último se ha formado. EL EXCESO DEBERÁ
ACUMULARSE.
Se producen dos efectos principales:

1. Limita la parte de libre disposición. En efecto, se sumarán en este
caso, las donaciones hechas en vida a terceros con el acervo líquido, y el
total se divide por cuatro (recordar que se trata de averiguar cuánto
podía disponer libremente el testador), la cantidad resultante es aquello
que el testador pudo disponer libremente. Si el resultado es mayor a lo
que pudo disponer EL EXCESO SE AGREGA IMAGINARIAMENTE AL ACERVO
LÍQUIDO O PARTIBLE.
Resumen 1 efecto
 Acervo: 100.000
 Donación a extraño 60.000
 Se suman, 160.000
 Se divide por cuatro 40.000 es lo que podía disponer libremente
 Como donó 60.000, hay un exceso de 20.000 que se agrega
imaginariamente al acervo líquido o primer acervo imaginario en su
caso.
 Da un total de 120.000, se divide por cuatro, dando un total de
30.000
 Se paga íntegramente la mitad legitimaria por 60.000, y la cuarta
de mejoras por 30.000
 La cuarta de libre disposición queda reducida a 10.000 (se le resta
los 20.000 del exceso)
2. Segundo efecto, da origen a la rescisión de las donaciones. Si lo

donado en vida es de tal magnitud que exceda la cuarta parte (o mitad) de
libre disposición y afecte seriamente a la mitad legitimaria y cuarta de
mejoras. En el ejemplo anterior, lo donado es de 200.000, con lo que no
se podría pagar las asignaciones forzosas. Surge entonces la ACCIÓN DE
INOFICIOSA DONACIÓN (rescisión de la donación)
Los herederos se dirigirán contra los terceros para que reintegren el
exceso donado en vida hasta completar el pago de las asignaciones
forzosas. Siguiendo el mismo ejemplo dado más arriba:
 Acervo 100.000
 Donación a tercero 200.000
 Suma 300.000
 Se divide por cuatro 75.000
 75.000 podía donar libremente
 Como donó 200.000 hay exceso por 125.000
 Se suma el acervo 100.000 al exceso 125.000, dando un total de
225.000
 Mitad legitimaria se calcula en 112.500 No se puede pagar
 Cuarta de mejoras se calcula en 56.250 No se puede pagar
 Total asignaciones forzosas 168.750
37
Varios autores
 Faltan 68.750 (hay 100.000 en el acervo)

 La acción de inoficiosa donación se intentará por esos 68.750
 LA SUCESIÓN INTESTADA
El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se

llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley de los bienes,

derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Fiel a la tradición romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los

herederos del difunto, interpretando una voluntad que no llegó a manifestarse.
Las reglas de la sucesión intestada, en resumen, constituyen el testamento

tácito o presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad

expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.
 Personas llamadas a suceder.
La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por

vínculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artículo 983 prescribe que son llamados a la sucesión intestada los

descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es,
por la Ley N° 19.620.
A esta enumeración, hoy debemos agregar al conviviente civil, en virtud de la

Ley 20.830, que señala que: Artículo 16.- Cada conviviente civil será
heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de
la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al
cónyuge sobreviviente.
El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de
mejoras.
La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes.
No toma en consideración la ley, para regular la sucesión intestada, ni el origen

de los bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores.
38
Varios autores
Previene el art. 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”.
El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesión intestada no se atiende al

sexo ni a la primogenitura".
Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales derechos,
cualquiera que sea su sexo y su edad.
Cuándo tiene lugar la sucesión intestada.
El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el
difunto…
i) No ha dispuesto, o
ii) Si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o
iii) No han tenido efecto sus disposiciones".
1. Caso en que el testador no dispuso.
Este primer caso comprende numerosas hipótesis diversas. El difunto no habrá

dispuesto:
a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado;
b) Cuando otorgó testamento pero no reguló la suerte de los bienes,

limitándose a formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un
hijo, el nombramiento de partidor o albacea, etc.;
c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la

cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato;
d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular;

la determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión
intestada;
e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quién

correspondería la nuda propiedad; los nudo propietarios serán los herederos
abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa

el fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condición; la
persona del fiduciario quedará señalada por las reglas de la sucesión abintestato
(art. 748).
2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.
Esta vez el difunto hizo testamento; pero la disposición de sus bienes se ha

frustrado porque no se ajustó a derecho.
Así ocurrirá:
39
Varios autores
a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;
b) Cuando es nula alguna de sus cláusulas, por ejemplo, porque contiene

disposiciones en favor de incapaces.
c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado

por medio de la “acción de reforma de testamento”.
3. Caso en que no tienen efecto las disposiciones.
Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener
efecto sus disposiciones.
Tal cosa sucede:
a) Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se

cumplió la condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos
casos;
b) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo

indigno o incapaz, como ocurrirá cuando fallece antes que el testador, y
c) Cuando se otorgó un testamento privilegiado y éste caducó por alguna
de las causas que señala la ley.
 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
Formas de suceder abintestato.
Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal, ya

por derecho de representación" (art. 984, inc. 1°).
Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, proprio

nomine, directamente, como consecuencia de la situación que realmente se
ocupa dentro de la familia del difunto.
Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona,

ocupando su sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley.
Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha
muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los
parientes de grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. El hijo
excluiría al nieto.
40
Varios autores
Teóricamente, no podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre en el

caso que éste haya fallecido antes y es, por lo mismo, incapaz de suceder (por
no existir al abrirse la sucesión) (art. 962, inc. 1°).
Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar
de su padre, vacante por la muerte de éste; así podrá compartir la herencia con
su tío. Tal es el derecho de representación.
 Definición
Define la representación el art. 984: "La representación es una ficción legal

en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".
Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa
un lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde.
Tiene lugar la representación si el padre o la madre no pueden o no quieren

suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Código: se puede
representar a una persona viva.
Personas que intervienen en la representación.
Intervienen en la representación tres personas:
a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;
b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo

lugar queda, por este motivo, vacante, y
c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar

de éste para suceder al causante.
Requisitos del derecho de representación
El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los siguientes

requisitos:
1. Que se trate de una sucesión intestada;

2. Que falte el representado;
3. Que el representante sea descendiente del representado;
4. Que el representado sea pariente del causante, en los grados que
señala la ley, y
5. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.
1. Debe tratarse de una sucesión intestada.
En principio, el derecho de representación tiene lugar solamente en la sucesión
41
Varios autores
abintestato.
Esta conclusión fluye de la ubicación del art. 984 entre las reglas de la sucesión
intestada y se confirma con el texto de la disposición.
En la sucesión testada, si falta el asignatario, no ocuparán su lugar sus

descendientes; recogerán la asignación los herederos abintestato del causante.
El art. 1162 prescribe que, si falta el asignatario descendiente del testador, "los
descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste", salvo
que el testador haya manifestado voluntad contraria.
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la

sucesión testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente
a los parientes y en las legítimas.
a) Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se

hacen indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los
consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada,
"teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
legales".
b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y

"representados" según las reglas generales de la sucesión abintestato.
2. Debe faltar el representado.
El derecho de representación exige que falte el representado, bien sea porque no

quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado
ha dejado vacante.
No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz,

indigno o ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la
herencia.
El art. 987, inc. 2° prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al
indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto".
Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de haber

fallecido antes que el causante. Pero nuestro Código admite la representación
de una persona viva que, por las demás causas que se señalaron, no quisiese o
no pudiese suceder. Pensó el legislador, con razón, que no era justo que los hijos
expiaran los pecados de los padres.
3. El representante debe ser descendiente del representado.
La representación tiene lugar solamente en la descendencia; JAMÁS opera

a favor de los ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al
abuelo; pero a éste no le es posible suceder al nieto por derecho de
representación.
42
Varios autores
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de

grado más próximo excluya al de grado más remoto. Si hay un solo ascendiente
de grado más próximo, éste sucederá exclusivamente. Tal es la regla del art.
989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la

representación en favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo
lleva todo.
La representación tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.
El art. 740 del Código francés formula expresamente esta regla: "La
representación tiene lugar hasta el infinito en línea recta descendiente".
Nuestro Código establece una regla, a la postre, análoga: "Se puede representar
a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido
por derecho de representación" (art. 984, inc. 3°).
El hijo podrá representar no sólo a su padre para suceder al abuelo, sino a éste
para suceder al bisabuelo.
4. Parentesco entre el representado y el causante.
El representante ha de ser necesariamente descendiente del

representado. Pero ha de mediar, además, entre el representado y el
causante, alguno de los parentescos que señala la ley.
El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representación en la

descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos”.
De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante

descendiente, o hermano.
El art. 986, inc. 2°, añade: "Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representación.
Ejemplos:
Primer ejemplo.
El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son

hijos de B. B es descendiente del causante X.
Segundo ejemplo.
43
Varios autores
El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido

antes que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B. B es
hermano del causante X.
5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.
El representante debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien

realmente sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hábil
para recoger la asignación.
En otros términos, para suceder por representación es menester ser capaz y

digno como si se sucediera por derecho personal al causante.
El representante sucede directamente al causante.
Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habrían
correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial de la ley.

El hijo se "salta" al padre o madre.
Importantes consecuencias se siguen de este principio:
a) El representante puede repudiar la herencia del representado y, no

obstante, representarle.
El art. 987 dispone expresamente: "Se puede representar al ascendiente cuya

herencia se ha repudiado";
b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al

representado y sucederá con tal que sea capaz y digno de suceder al
causante;
c) El representante no es responsable de las deudas del representado, a

menos que haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del
representado, podrá interponer una tercería, conforme al art. 520 N° 2° del
Código de Procedimiento Civil.
 Efectos de la representación.
El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los

derechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener más
derechos que los que a éste habrían correspondido.
Una consecuencia lógica es que, los que suceden por representación, heredan
44
Varios autores
por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el número de los

representantes tocarán, entre todos, la porción que hubiera correspondido al
representado.
Así lo dispone el art. 985, inc. 1°: "Los que suceden por representación heredan
en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los
hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes
la porción que hubiera cabido al padre o madre representado".
En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas,
"esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los
llama", salvo que la misma ley señale otra forma de división (art. 985, inc. 2°).
Una forma de división diversa señala el art. 990. Concurriendo hermanos de

doble conjunción con hermanos paternos o maternos, aquéllos tocarán el doble
que éstos.
Ejemplos
El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A sucederá por cabeza, mientras que
C y D sucederán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad se dividirá, en
iguales partes, entre C y D.
El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B,
premuertos ambos. La herencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán por dos
la porción que pudo corresponder a A. E, F y G dividirán por tres la porción que
habría tocado B.
 Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación.
a) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentaria

e intestada; el derecho de representación procede sólo en la sucesión
abintestato, salvos los casos de los arts. 1064 y 1183;
b) El derecho de transmisión no exige ningún parentesco y aprovecha a

cualquier heredero; el derecho de representación exige un parentesco: el
representante ha de ser descendiente y el representado descendiente o hermano
del de cuius;
c) En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al
45
Varios autores
primer causante; en el derecho de representación no es menester que el

representado sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos,
cuando el padre o madre es incapaz de suceder por haber fallecido;
d) En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de

suceder al transmisor; en el derecho de representación, basta que el
representante sea capaz y digno de suceder al de cuius porque se
prescinde del representado;
e) El derecho de transmisión tiene lugar a condición de que se acepte la

herencia del transmisor; en el derecho de representación no es
necesario que se acepte la herencia del representado porque se puede
representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado;
f) El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin

expresar su propósito de aceptar o repudiar. El derecho de
representación no supone la muerte del representado porque se puede
representar al vivo, y
g) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados.

Por derecho de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en
la sucesión intestada y la ley no instituye asignaciones a título singular.
 LOS ORDENES DE SUCESIÓN
Diversas clases de sucesión intestada.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, nuestro Código Civil distinguía

dos órdenes de sucesión, atendiendo a si el causante era hijo legítimo (orden
regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N° 19.585 derogó las diferencias
entre hijos legítimos y naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de
sucesión intestada.
 Mecanismo de la sucesión intestada.
El sistema de la sucesión intestada descansa en la distribución de los parientes

en clases, categorías u órdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesión es el conjunto de herederos que considerados

colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos,
considerados también colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso
examinar a qué orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al
causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de

grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo que intervenga el
46
Varios autores
derecho de representación en favor de la descendencia que la hace mejorar de

grado.
Parientes que fijan el orden.
Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y
otros que simplemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de sucesión se denomina del cónyuge y

ascendientes.
Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes
que fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesión faltan los
ascendientes y el cónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión.
 Órdenes de sucesión.
Los órdenes de sucesión son cinco:
1) De los hijos;
2) Del cónyuge y ascendientes;
3) De los hermanos;
4) De los colaterales, y
5) Del Fisco.
La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en líneas generales,
la descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la línea
colateral.
Primer orden de sucesión o de los hijos.
Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988 dispone
que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también
cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos" (inc. 1°).
Los hijos pueden ser también representados (art. 986). Por ello es que este
orden puede denominarse, también, de los "descendientes".
En este orden de sucesión también comparece el cónyuge sobreviviente, en su

calidad de heredero legitimario del causante.
Situación del cónyuge en este orden de sucesión
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyen a todos los

otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el
cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será:
a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o

efectiva corresponda a cada hijo; o,
47
Varios autores
b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte

de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al

cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se
calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.
Caso en el que sólo hay hijos, esto es, no concurre el cónyuge
La herencia se divide por igual entre todos ellos.
El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separación

judicial, no tendrá parte en la herencia intestada.
Así lo dispone el artículo 994, inc. 1°.
Segundo orden de sucesión o del cónyuge y ascendientes.
Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artículo 989 dispone que la

sucesión se divida entre el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado
más próximo.
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios

para el cónyuge y un tercio a los ascendientes. Para el caso de que sólo exista un
solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la porción destinada a
tales parientes, puesto que el grado más cercano excluye a los demás.
Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo haya ascendientes. Si sólo hay
cónyuge sobreviviente, toda la herencia es para él, y si sólo hay ascendientes,
toda la herencia es para éstos. Debe tenerse presente que no opera la
representación respecto de los ascendientes.
Cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial
Se aplica al cónyuge sobreviviente la regla del artículo 994, inc. 1 °: si ha dado

causa a la separación judicial por su culpa, ningún derecho tiene en la sucesión
intestada.
No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descen -

diente.
En conformidad al artículo 994, inc. 2°, no sucederán abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra
su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo
203, esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y manifieste por escritura
48
Varios autores
pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.
Tercer orden de sucesión, o de los hermanos.
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 990, no concurriendo ni descen-

dientes, ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o
en la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de
doble conjunción; pero la porción de aquéllos será igual al doble que la de éstos
(art. 990, inc. 2°). Como la representación se aplica a los hermanos, los
sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden.
Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales.
No concurriendo descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente ni her-

manos, suceden los demás colaterales del causante. Este derecho se extiende
sólo hasta el sexto grado, en conformidad al artículo 992. Una vez más, los
colaterales de doble conjunción llevan el doble de la porción que los de simple
conjunción. De este modo, pueden heredar los primos del causante. Debe
tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos
de los hermanos del causante, puesto que en ese caso operaría el derecho de
representación.
En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximo excluirán

siempre a los otros.
Quinto orden de sucesión, el Fisco.
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos los herederos

abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco.
SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
La sucesión en los bienes de una persona puede ser parte testada y parte
intestada (art. 952, inc. 2°).
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no llegó a
expresarse o se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento,
arregladas a derecho, prevalecen.
El art. 996, inc. 1°, enuncia esta norma: "Cuando en un mismo patrimonio se ha
de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según
las reglas generales".
Supóngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La herencia

pertenecerá a los herederos abintestato. Pero será menester pagar
primeramente los legados y los herederos recibirán sólo el remanente, si lo hay.
Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tenía herederos
49
Varios autores
forzosos.
El inciso final del art. 996 señala que la regla del inciso 1º se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras
de la herencia.
Sucesores a la vez por testamento y abintestato.
Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley

también llame a la sucesión abintestato.
Por ejemplo, el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favor

de A de $50.000; el acervo líquido, entretanto, asciende a $300.000.
Aplicando la regla del inc. 1° del art. 996, debería cumplirse el testamento y
pagarse primeramente el legado de A.
El remanente de $250.000 se distribuiría entre A y B, correspondiendo a cada

uno $125.000. El resultado final sería que A tocaría $175.000 y B $125.000.
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intención de favorecer al

asignatario testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados
bienes para enterarle lo que por ley habría de corresponderle. La ley resuelve
esta duda y dispone, en suma, que la asignación testamentaria se entiende
hecha a cuenta de lo que debe tocar el heredero sucediendo abintestato. En
otros términos, la asignación testamentaria se supone hecha en pago total o
parcial de la asignación legítima. El art. 996, inc. 2°, prescribe: "Pero los que
suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra".
Por consiguiente, la asignación testamentaria no se deduce de la masa de bienes

sino que, dividida la herencia, la porción que corresponda al asignatario
testamentario se le enterará con la asignación que recibió por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se dividirá por mitades entre A y B y cada

uno tocará $150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porción de A se
le enterará con el legado de $50.000.
Facultad de retener la porción testamentaria.
Es evidente que si la porción que toca a una persona sucediendo por testamento
es superior a lo que le correspondería abintestato, hay que entender que el
testador ha querido favorecerla especialmente.
Por esto, la imputación de lo que se recibe por testamento a lo que corresponde-

ría abintestato es "sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si
excediere a la otra" (art. 996, inc. 2°).
50
Varios autores
Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador.
Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una

voluntad contraria.
Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputará a lo que le corresponda

abintestato lo que reciba por testamento y se aplicará, sin atenuante, la regla del
inc. 1° del art. 996.
Consecuente con el sistema del Código, el inc. 3° del art. 996 dispone:
"Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda".
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no

corresponderá a derecho cuando vulnere tales asignaciones.
 LA SUCESION TESTADA
De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión

se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En términos generales, la ley regula la sucesión a falta de testamento,

interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto
prevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradición romana a que nuestro Código se ha mantenido fiel.
La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de sus bienes,

derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su
testamento.
Definición y caracteres del testamento
La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis,

que significarían testimonio de la voluntad.
El art. 999 define el acto testamentario: “El testamento es un acto más o

menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él
mientras viva”.
En la definición se destacan los caracteres más importantes del testamento:
1) El testamento es un “acto”;
2) Es un acto personalísimo;
3) Es un acto solemne;
4) Es un acto mortis causa;
5) Tiene por objeto disponer de los bienes;
51
Varios autores
6) Es un acto esencialmente revocable.
El testamento es un acto.
El testamento es un acto jurídico unilateral. El testamento es un “acto”, esto es,

una manifestación unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del
testador. Es el caso más típico de acto jurídico unilateral, puesto que para nacer
a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.
El testamento es un acto personalísimo
a) En efecto, el art. 1003 dispone: “El testamento es un acto de una sola

persona”.
Son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más
personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de una
tercera persona (art. 1003, inc. 2°). La ley prohibe, pues, los testamentos
denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, que toleraba la
legislación española en ciertos casos. Tampoco se aceptan las disposiciones
captatorias (art. 1059);
b) No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de

los escasísimos actos en que no tiene cabida la representación. El art. 1004
establece: “La facultad de testar es indelegable”. Como habría una verdadera
delegación parcial el art. 1063 dispone…
El testamento es un acto solemne
El testamento es un acto solemne, esto es, está sujeto a la observancia de

ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
Más solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un

acto solemne. Las expresiones “más o menos solemne” que emplea la definición
del art. 999 aluden a la clasificación de los testamentos en solemnes y menos
solemnes o privilegiados.
El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se

manifieste siempre en forma solemne es doble:
1. Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad
del testador, y
2. Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en

efecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador
siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el Derecho.
Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma más clara
y reposada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella.
El testamento es un acto mortis causa
52
Varios autores
El testamento es un acto en que el testador dispone para después de su muerte;

está llamado a producir pleno efecto después de sus días.
En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto; se reputa que persevera

en él, mientras no manifieste una voluntad contraria.
La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresión de la voluntad del

testador.
El objeto fundamental del testamento, pero no único, es disponer de los

bienes
La definición del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se

dispone de los bienes.
Por el testamento puede disponerse del todo o de una fracción del patrimonio
(art. 952, inc. 2°).
El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposición alguna de bienes no
sería testamento. Pero, ¿qué es entonces? Todo acto de última voluntad que
contiene una disposición permitida por ley es un testamento (Planiol).
La norma legal sólo ha querido señalar la finalidad fundamental del testamento,

que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo no matrimonial (art.
187 N° 4), nombramiento de partidor (art. 1324), designación de un tutor o
curador (art. 353).
El testamento es esencialmente revocable
La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone:

“Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no
revocarlas”.
Son nulas todas las cláusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el
testamento o se imponga restricciones para su ejercicio.
El art. 1001 insiste en ese orden de ideas: 1) Las cláusulas derogatorias de

cláusulas testamentarias futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen
bajo juramento; 2) Si el testamento expresa que no valdrá su revocación por
otro posterior si no se hiciere con ciertas palabras o señales, la disposición se
tendrá por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la más eficaz de las medidas que aseguran la

libertad de testar.
 Requisitos del testamento
53
Varios autores
Como todo acto jurídico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos

generales que condicionan la validez de tales actos.
Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen

relación con: 1) la capacidad de testar y 2) con la voluntad del testador que ha
de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a la manera como el
testamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de que está
revestido.
 Capacidad de testar
La capacidad es la regla general
La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar validamente un

testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepción de
aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la
incapacidad es la excepción.
Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la

capacidad de testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla
general, de las incapacidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.
Quiénes son incapaces
El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar:
a) Es inhábil para testar el impúber, en razón de su falta de discernimiento;
b) Es igualmente inhábil “el que se hallare bajo interdicción por causa de

demencia”.
Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lúcido (art. 465, inc. 1°);
c) Son inhábiles los que “actualmente” no estuvieren en su sano juicio por

ebriedad u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos serán

válidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al
tiempo de ejecutar el acto (art. 465, inc. 2°).
La regla es más amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no
se encuentre en su sano juicio. No se requiere una privación habitual o
permanente de razón. Basta la privación actual o contemporánea al
otorgamiento del testamento, y
54
Varios autores
d) Es incapaz de testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad

claramente”.
Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna disposición
testamentaria que se dé a conocer por un sí o un no, o por un signo de
afirmación o negación, contestando a una pregunta.
La enumeración anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que
“las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.
Por tanto, son capaces los menores adultos y el Código expresamente ha dicho
que no requieren autorización del padre o madre (art. 262).
Serán igualmente hábiles los pródigos puestos en interdicción de administrar sus

bienes.
La capacidad debe existir al tiempo del testamento
La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento.
Dos consecuencias prevé el art. 1006 que se desprenden de esta regla:
a) El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006,

inc.1°, dispone: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de
las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa”;
b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El art.

1006, inc. 2°, añade que “el testamento válido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”.
Voluntad exenta de vicios
El testamento, como todo acto jurídico, requiere una voluntad exenta de vicios
(art. 1445).
El Código ha reglamentado la fuerza y señalado una regla especial al respecto;

asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como
vicio de la voluntad.
La fuerza
El art. 1007 dispone: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
La disposición plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los

caracteres que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sanción que
acarrea:
55
Varios autores
a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad,
sexo o condición, como aquella que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
La frase “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza” significa, para
algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de
testamentos, de modo que bastaría para viciar la voluntad cualquiera presión en
el ánimo del testador que le prive de su plena libertad (Claro Solar).
Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciará el
testamento. La Corte Suprema ha dicho que la fuerza que influye en la validez
del testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de libertad al
testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste la fuerza,
en relación con el estado, sexo o condiciones del testador;
b) El testamento viciado por la fuerza es nulo “en todas sus partes”.
José Clemente Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta

apartándose el Código de la regla general del art. 1682.
Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el testamento

queda íntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas
disposiciones que no han sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusión que se desprende, en primer término, del sistema legal en

materia de nulidades. El art. 1682 señala las causales de nulidad absoluta y
termina expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a
la rescisión del acto o contrato.
Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba

de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El legislador
cambió de criterio y declaró nulo el testamento en todas sus partes, o sea, en su
totalidad.
El error
En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: “La asignación que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este
error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la

persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideración de ella sea
determinante del acto, como sucede en el testamento y demás actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en señal de gratitud por un

servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio
alguno, no valdrá la asignación.
56
Varios autores
Esta disposición pone en claro que el error sólo afecta a la cláusula testamentaria
en que incide, y en base a ella se puede concluir que el error vicia la asignación
cuando es determinante.
Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad,

si no hubiere dudas acerca de su persona (art. 1057).
Una lógica consecuencia del art. 1058 señala el art. 1132. Si el testador manda
pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposición. Si manda pagar más
de lo debido, no se deberá el exceso, a menos que aparezca la intención de
donarlo.
El dolo
Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una
disposición testamentaria del difunto (art. 968, N° 4).
La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al

art. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra
de una de las partes. Es obvio que el dolo no podrá cumplir con este segundo
requisito en el testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo también vicia la voluntad en los actos unilaterales.
Viciará la voluntad el dolo que es determinante en el testamento.
Formalidades legales
La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que

está revestido. Es así como el testamento, que es siempre solemne, puede ser
solemne y menos solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades

que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2º). El testamento solemne
puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o público, es aquel en que el testador

hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inc. final del art. 1008, parte
primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos

tengan conocimiento de ellas (inc. final del art. 1008, parte final).
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en

conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o en
conformidad a ley extranjera (arts. 1027 y 1028)
57
Varios autores
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse

alguna de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares
expresamente determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3º). Son especies de
testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal, el militar y el marítimo
(art. 1030).
Testamento solemne otorgado en Chile
Reglas generales comunes a todo testamento solemne
El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, está sujeto a dos reglas
comunes:
a) Debe ser escrito.
El art. 1011 dispone “El testamento solemne es siempre escrito”.
b) Debe otorgarse ante testigos hábiles.
La ley no sólo ha exigido la presencia de testigos, para dar más seriedad al acto
testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones necesarias
para serlo.
El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne

otorgado en Chile:
1) Los menores de 18 años;

2) Interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razón;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;
7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el N° 7 del art. 267 y,
en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos;
8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10) Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1024. Este último precepto se refiere al testamento cerrado
otorgado por algún testador que no pudiere entender o ser entendido de viva
voz. Entre estas personas están los extranjeros que no sepan el idioma
castellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan
su idioma.
Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del
demente interdicto bastará probar la interdicción; en cambio, si se trata de un
demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deberá demostrar
la demencia “actual”, esto es, contemporánea del testamento.
58
Varios autores
Habilidad putativa
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en

su conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o
putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa “no podrá servir sino a uno solo de los testigos” y requiere
la concurrencia de varios requisitos que señala el art. 1013: “Si alguna de las
causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en
el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos
positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del
testigo”.
De esta suerte, es menester:
a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;
b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el

testamento; y
c) Que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y públicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador

a validar el testamento en que interviene como testigo una persona reputada
capaz, aplicando el principio de equidad de la vieja fórmula error comunis facit
jus (error común constituye derecho).
Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir
No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y
que estén domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.
Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dos reglas
importantes:
a) Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o

agrupación de comunas en que se otorga el testamento;
b) Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y

dos cuando concurren cinco.
Testamento solemne abierto
El testamento abierto, público o nuncupativo se caracteriza porque el testador da

a conocer su declaración de última voluntad.
59
Varios autores
El art. 1015 establece que “lo que constituye esencialmente el testamento

abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.
Maneras de otorgar testamento abierto
El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras:
a) Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o

b) Ante cinco testigos.
Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto
El art. 1014, inc.1°, establece que el testamento abierto se puede otorgar “ante
competente escribano” y tres testigos. El término escribano equivale actualmente
al de notario.
Añade el art. 1014, en su inc. 2°, que puede hacer las veces de notario el juez
de letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.
Otorgamiento mismo del testamento abierto
a) Escritura del testamento.
El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito.
No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los

testigos. Lo corriente y práctico será que el testador lleve escrito el testamento o
haya enviado previamente un borrador al notario para su escrituración. Sobre el
particular, el art. 1017, inc.1°, establece: “El testamento abierto podrá haberse
escrito previamente”.
Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ninguna

disposición lo exige. En la práctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora
a su protocolo, al igual que las escrituras públicas.
El documento deberá contener, además de las disposiciones testamentarias, los

datos necesarios para individualizar al testador y a los testigos.
Dice el art. 1016: “En el testamento se expresarán el nombre y apellido del

testador; el lugar de su nacimiento; la nación a la que pertenece; si está o no
avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su
edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las
personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada
matrimonio, de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos o
muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se
ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y
testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el
nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”.
60
Varios autores
A estas enunciaciones el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales añade la

indicación de la hora.
b) Lectura del testamento.
Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador

hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este
conocimiento se obtiene mediante la lectura del testamento.
Por este motivo el art. 1017, inc. 2° dispone que el testamento “será todo él
leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de
los testigos, designado por el testador a este efecto”.
El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces;
si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, procederá a
su lectura el testigo que designe el testador.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se lee

el testamento, “estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones” (art. 1017, inc. 3°). El
precepto está en perfecta armonía con el inc. final del art. 1015 “El testamento
será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si
lo hubiere, y por unos mismos testigos”.
¿Es necesaria dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca de si es

menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el
funcionario o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige tal

constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso
que se dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo
expresamente, como ocurre en el testamento del ciego (art. 1019). Además
porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La
solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejar constancia de
haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla.
La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe bastarse a sí

mismo para probar que se han observado las solemnidades legales (Claro Solar).
c) Firma del testamento.
El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1°, expresa:
“Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si
lo hubiere”.
Prevé la disposición el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal

evento “se mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa”
(art. 1018, inc. 2°).
Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar “otro de ellos
firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así” (art. 1018, inc. 3°).
61
Varios autores
Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto
Una persona puede normalmente a su elección, otorgar testamento abierto o

cerrado. Por excepción algunas personas sólo pueden otorgar testamento
abierto.
Ellas son:
a) El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,

aunque no por escrito.
b) El que no sabe leer y escribir.
Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito.
El art. 1019 dispone que estas personas “sólo podrán testar nuncupativamente”.
Este testamento abierto está sujeto a diversas reglas especialísimas:
a) Debe ser otorgado “ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal” y
tres testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante cinco testigos;
b) El testamento está sometido a una doble lectura. En el caso del ciego deberá
ser leído en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la
segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratándose del
sordo o del sordomudo, ambas lecturas deberán efectuarse, además, ante un
perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar
a conocer al otorgante el contenido de la misma.
c) Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble

lectura. El art. 1019 dispone que “se hará mención especial de esta solemnidad
en el testamento”.
Testamento del que no sabe leer ni escribir
El art. 1022 prescribe: “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar
testamento cerrado”. A contrario sensu, esta persona deberá otorgar testamento
abierto.
La regla es lógica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo

menos, firmado por el testador.
Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir está sometido a las reglas
generales.
Trámites para la ejecución del testamento abierto
La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites que dependen de la

forma de su otorgamiento.
62
Varios autores
El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante

testigos. Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente
válido, la situación es diversa por lo que toca a su ejecución.
Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y testigos es un

instrumento público, un acto auténtico, que hace plena fe del hecho de haber
sido realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se
expresa. En cambio el testamento otorgado solamente ante testigos es un
instrumento privado, cuya autenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento.

Algunos de estos funcionarios llevan registro público en que el testamento queda
incorporado; otros funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un
registro público, puede otorgar el testamento fuera del registro. La ley no exige
que el testamento ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta
exigencia rige sólo para las escrituras públicas. En la práctica el testamento ante
notario se otorga en el registro.
En resumen, el testamento abierto puede requerir, según los casos, de dos

diligencias previas: la publicación y la protocolización.
Testamento otorgado ante funcionario y otorgado en su registro
El testamento otorgado ante funcionario público e incorporado en su registro no

necesita de ningún trámite posterior para recibir cumplida ejecución.
Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.
Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un

registro
El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorporó en un registro

público, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un
notario, a petición de parte interesada.
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el
caso, prácticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El art. 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que “el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del
testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible al tribunal, para que ordene su protocolización”.
La disposición añade que “sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”.
La disposición era clara. En vida del testador, el testamento podía

protocolizarse en cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el
testador, la protocolización debía hacerse por orden judicial.
Pero el art. 420 del Código Orgánico de Tribunales dispuso que valdrían
como instrumentos públicos, una vez protocolizados, “los testamentos solemnes
63
Varios autores
abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolización se

haya efectuado, a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento” (art. 402, N° 2), a fin de resguardar la integridad y autenticidad
del testamento.
La disposición señala perentoriamente un plazo para efectuar la

protocolización, so pena de que el testamento “no valdrá como instrumento
público”.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvió que el

plazo fijado en el Nº 2 del art. 420 del C.O.T. no se refiere a los testamentos
otorgados ante cinco testigos. El fallo, se justifica ampliamente, pues si bien es
cierto que estos testamentos se otorgan en hojas sueltas, no puede aplicarse el
precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es previo proceder
a su publicación, consistente, entre otras cosas, en llamar a los testigos del
mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitación judicial se lleva a cabo una vez
fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art.
420.
Testamento otorgado ante testigos
El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento público. Para

recibir ejecución debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades
que tienden a constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la
persona y en la forma que en el testamento se expresa.
Además, como el testamento no se ha insertado en un registro público,

para fines de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.
El art. 867 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La publicación y

protocolización de los testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en la
forma prevenida en el art. 1020 del Código Civil”.
Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:
a) Reconocimiento de las firmas del testador y los testigos;

b) Rubricación del testamento por el juez;
c) Protocolización del testamento.
Reconocimiento de las firmas del testador y testigos
La publicación del testamento consiste, en primer término, en el

reconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las
suyas. El art. 1020 dispone: “El juez competente hará comparecer los testigos
para que reconozcan sus firmas y la del testador”.
Si uno o más de los testigos no comparece, por su ausencia u otro

impedimento, bastará que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del
testador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3°);
64
Varios autores
En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser

abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones
juradas de otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4°).
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá

considerarse el testamento como auténtico, rubricarse y mandarse protocolizar
por el juez.
Rubricación del testamento
Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez

debe poner su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento (art. 1020,
inc. 5º).
Protocolización del testamento
Las diligencias de publicación del testamento culminan con su

protocolización. Después de rubricado, el juez lo mandará a entregar con lo
obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020,
inc. 5º).
Juez competente
El juez competente para conocer de estas diligencias será el último

domicilio del testador, por regla general (art. 1009). El C.O.T. reitera esta regla.
Testamento solemne cerrado
El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario

y testigos conozcan las disposiciones del testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es

de rigor que lo haga, como en el testamento abierto.
El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento

cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una
escritura cerrada, declarando que en ella se contiene su testamento.
Forma única de otorgar testamento cerrado
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario

que haga sus veces y tres testigos o ante cinco testigos. El testamento solemne
cerrado, en cambio, sólo puede otorgarse de una manera: ante notario o quien
haga sus veces y tres testigos.
El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse

ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
65
Varios autores
Etapas del otorgamiento
a) Escritura del testamento.
El art. 1023, inc. 2º, establece que el testamento deberá estar escrito o a
lo menos firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento
cerrado se distinguen dos partes: el testamento mismo o memoria testamentaria
y la carátula, sobrescrito o cubierta. La memoria testamentaria que en verdad
constituye el testamento, debe estar escrito o a lo menos firmado por el
testador. Al respecto pueden presentarse tres situaciones:
- Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda

alguna de que éste es válido;
- Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y

firmado por el testador. También es inobjetable, pues la ley exige que el
testamento esté a lo menos firmado por éste, y
- Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté
firmado por él. Al respecto se plantea la discusión. La opinión dominante es que
este testamento sería válido pero en realidad la letra del precepto parece
contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar, a lo
menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber firma del
testador. Otros en cambio sostienen que no es necesario que esté escrito y
firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.
b) Cierre y sellamiento.
Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023

inc. 3º dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o se
cerrará exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin
romper la cubierta.
De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma

que el testador escribió o a lo menos firmó y colocó bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear

cualquier otro medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la práctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su

timbre en el lacre.
c) Presentación del testamento.
Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos.

Este acto, conforme al inc. 1º del art. 1023, es lo que constituye esencialmente
el testamento cerrado.
La presentación del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario
y testigos.
66
Varios autores
Debe ser hecha de viva voz y en términos tales que el notario y los testigos
le vean, oigan y entiendan.
Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia del

notario y de los testigos.
d) Redacción y firma de la carátula.
Presentado el testamento debe escribirse la carátula o sobrescrito. Esta

tarea compete al notario.
El art. 1023, inc. 5º, dispone: “El escribano expresará en el sobrescrito o

cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en
su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos, y el lugar, día, mes y año del otorgamiento”.
EL C.O.T. indica un requisito más: la expresión de la hora (art. 414).
El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y

de los testigos y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023 inc.
6º).
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del

testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de la
carátula, que es esencial.
(El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notaría.

Como una medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o
destruya, es conveniente protocolizarlo).
Unidad del acto
El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habrá

interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere
Esta regla está inspirada en el propósito de evitar las influencias de

extraños durante el otorgamiento del acto testamentario.
Presencia del testador, Notario y testigos
Señala el art. 1023, inciso final, una regla análoga a la que contempla el
art. 1015, inc. 2º, para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento
estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos.
Sólo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.
Testamento del que no puede entender ni ser entendido
67
Varios autores
Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz

solamente pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1º).
Tal es el caso del sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y
de las personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas está sujeto a reglas especiales:

1. Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el
idioma del testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 Nº 11).
2. El testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la

equivalente en el idioma que prefiera, y hará de la misma manera la designación
de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nación a
que pertenece (art. 1024, inc. 2º), y
3. En lo demás se observarán las reglas de todo testamento cerrado.
Apertura y publicación del testamento cerrado
Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para

recibir ejecución.
Quien puede pedir la apertura
El art. 869 del C.P.C. establece que puede pedir la apertura, publicación y
protocolización del testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio por
sí misma.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta

el testamento del difunto (art. 968 Nº 5).
El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador

(art. 1010).
Juez competente para proceder a la apertura
El art. 1025, inc. 1º, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir
su ejecución será presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009,
será juez competente el del último domicilio del testador.
Pero el C.P.C. establece que si el testamento se ha otorgado ante Notario

que no sea el del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del
territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho Notario (art. 868 del C.P.C.)
El juez del lugar en que se otorgó el testamento procederá por delegación

del juez del último domicilio.
Comparecencia del notario y testigos
La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos

reconozcan sus firmas y la del testador. Es preciso, además, que estas mismas
68
Varios autores
personas declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y

sellado como al tiempo de su otorgamiento.
El art. 1025, inc. 2º, prescribe: “No se abrirá el testamento sino después
que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador,
declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en
el acto de la entrega”.
Prevé la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los

testigos.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y los

testigos presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los
testigos ausentes (art. 1025, inc. 3º).
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó el

testamento, será reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el
juez elija (art. 1025, inc. 4º).
“En caso necesario”, si el juez lo estimare conveniente, podrán ser

abonadas las firmas del notario y testigos ausentes “por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas” (art. 1025, inc. 5º).
Así ocurrirá cuando hallan fallecido el notario y testigos o cuando sus

testimonios no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del
notario o testigos ausentes
De estas diligencias habrá de levantarse el acta correspondiente que será

suscrita por el juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del
juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del último

domicilio, el original, junto con las diligencias de apertura, se remitirá a este
juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del
notario que autorizó el testamento (art. 868 del C.P.C.).
Protocolización del testamento
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el

juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda
protocolizar ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. El
art. 420 Nº 1 del C.O.T. dispone que valdrán como instrumentos públicos desde
su protocolización “Los testamentos solemnes cerrados y abiertos en forma
legal”.
La protocolización está sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc. 5º,
del C.C. y 417 del C.O.T., es decir, además de protocolizarse el testamento
mismo, también se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es, los
trámites de la apertura.
69
Varios autores
Sanción por la falta de solemnidades legales
La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido invalida el

testamento. Tal es la regla general del art. 1026, inc.1º, aplicación lisa y llana
de la regla general del art. 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la
omisión de los requisitos o formalidades prescritos por la ley, en consideración
a la naturaleza del acto o contrato: “El testamento solemne abierto o cerrado,
en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente
sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”.
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc.

2º del art. 1026: “Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones
prescritas en el art. 1016, en el inc. 5º del 1023 y en el inc. 2º del 1024, no
será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigos”.
De este modo, se tolera la omisión de las enunciaciones que se refieren a

la individualización del testador, notario o testigos si, no obstante, la identidad
de estas personas no resulta dudosa.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5º y 1024, inc. 2º, prescriben además,
enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano
juicio; al lugar, día, mes, y año del otorgamiento; a la expresión “Testamento”
o a la equivalente en el idioma que prefiera, que debe contenerse en el
testamento cerrado de la persona que no puede entender o ser entendida de
viva voz. ¿Qué sanción acarrea la omisión de estas menciones? Para algunos la
omisión de cualquiera solemnidad que no diga relación con la identidad de los
protagonistas del testamento acarrea su nulidad:
a) Desde luego, la condición que pone el inc. 2º del art. 1026 de que las
omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica
que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad,
y
b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendría
que admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del
día, mes, y año del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por
completo de fecha. La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la
habilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y,
especialmente, para decidir, en presencia de varios testamentos, cuál debe
prevalecer.
Otros apoyándose en el tenor literal de la norma señalan que no hay
nulidad si no hay duda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.
Capítulo aparte merece la omisión de la hora. El art. 1026 sanciona la falta

de las solemnidades prescritas en “los artículos precedentes” y la exigencia de la
indicación de la hora se encuentra en el Código Orgánico de Tribunales. Pero
para concluir que el testamento es nulo basta la regla general del art. 1682.
Abeliuk piensa que la nulidad no es aplicable, y que sólo procederían las
sanciones que la ley establece para los Notarios que faltan a sus deberes. El
testamento en sí mismo no sería atacable por esta sola circunstancia.
70
Varios autores
Indices de Testamentos
El art. 431 del C.O.T. dispone “El notario llevará un libro índice público, en
el que anotará las escrituras por orden alfabético de los otorgantes; y otro
privado en el que anotará, en la misma forma, los testamentos cerrados con
indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos.
El primero estará a disposición del público, debiendo exhibirlo a quien lo

solicite y el segundo deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligación de
exhibirlo, sino por decreto de juez competente o ante una solicitud de un
particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al otorgante
del testamento”.
Por su parte el art. 439 señala “Los testamentos abiertos o cerrados que
se otorguen ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces,
deberán figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el
artículo 431, en un registro índice general de disposiciones de última voluntad,
que estará a cargo y bajo la responsabilidad del archivero judicial de Santiago.
Este registro tendrá dos índices, uno para los testamentos abiertos y otro para
los testamentos cerrados.
Estos registros serán reservados sin que ellos puedan ser exhibidos o se
informe respecto de ellos, salvo por orden judicial o ante una petición de un
particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al otorgante
del testamento”.
Testamento solemne otorgado en el extranjero
Este testamento puede otorgarse de dos maneras:
1. De acuerdo con las leyes del país extranjero en que se otorga; y

2. En conformidad a las leyes chilenas
De la primera de estas formas puede valerse cualquier persona; de la

segunda, sólo los chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.
Testamento de acuerdo con la ley extranjera
Condiciones para su validez
El art. 1027 dispone: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en

país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.
De esta disposición fluyen las condiciones necesarias para el valor del

testamento:
71
Varios autores
1. Debe ser un testamento escrito;

2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y
3. Es menester probar que se observaron las formalidades legales.
El testamento debe ser escrito
El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito.
De este modo, no tiene valor en Chile los testamentos verbales que se

otorguen en el extranjero.
Prueba de la autenticidad
La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente

otorgado por la persona y en la forma que en él se expresa (art. 17).
El Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentos públicos,

otorgados en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados,
entendiéndose que lo están cuando en ellos consta el carácter de público y la
verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas
circunstancias por los funcionarios que, según la ley, deben acreditarlas (art. 345
del C.P.C.).
Prueba de la observancia de las formalidades legales.
El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del país
de su otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere válido en el
extranjero, tampoco será válido el testamento en Chile.
La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de

controversia, corresponderá a quien pretende que el testamento reciba
cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la presunción de conocimiento de la

ley no comprende las disposiciones de una legislación extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La
prueba pericial es particularmente adecuada (art. 411 del C.P.C.).
Valor del testamento ológrafo.
Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los

testamentos ológrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y
firmados, de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra
solemnidad que la indicada. Nuestro Código no reconoce validez al testamento
ológrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado en países extranjeros que le
reconocen eficacia, ¿valdrá en nuestro país?
72
Varios autores
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el
art. 1027 exige probar la autenticidad del testamento otorgado en país
extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público.
Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones:
Uno, porque la única exigencia de fondo que contiene el art. 1027 para la
validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero, es que sea escrito,
y el testamento ológrafo es típicamente un instrumento escrito, pues ha sido
fechado, firmado, y escrito de puño y letra por el testador.
Segundo, nuestro Código acepta en general el principio del locus regit

actum y, en consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según la
ley del país en que se otorga, también lo tendrá en Chile. Cierto que el art. 17
citado aplica este principio sólo respecto a los instrumentos públicos, pero si el
legislador lo declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser el único
que podía presentar dificultades. Así lo confirma la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado por don Andrés Bello del
Código de Lousiana el cual se refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello
se refirió sólo al público, fue por la razón antedicha.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento ológrafo

otorgado en país extranjero (R.D.J., t. XXV, sec. 1ª, p. 106).
Testamento de acuerdo con la ley chilena

Para que tenga eficacia en Chile deben concurrir las siguientes
circunstancias:
a) Quiénes pueden testar de este modo.
Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas,

“Un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile” (art. 1028, Nº 1).
b) Funcionarios que deben autorizar el testamento
El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomático o consular

chileno. El art. 1028, Nº 2, dispone que “no podrá autorizar este testamento
sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de
Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o
un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul”. El testamento
debe hacer expresa mención del cargo que desempeña el funcionario ante quien
se otorga, “y de los referidos títulos y patente”, esto es, de los respectivos
nombramientos (art. 1028 Nº 2). El testamento debe llevar el sello de la
Legación o Consulado (art. 1028 Nº 5).
c) Calidad de los testigos
En esta clase de testamentos sólo pueden actuar como testigos los

chilenos y los extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el
testamento (art. 1028 Nº 3).
73
Varios autores
Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.
El número de los testigos y las calidades que deben reunir son,

obviamente, los que señala la ley chilena.
d) Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley

chilena.
Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la

calidad del funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe
observar “las reglas del testamento solemne otorgado en Chile” (art. 1028, Nº
4).
Visto Bueno del Jefe de la Legación
Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legación,

deberá llevar el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento
abierto, y en la carátula si fuere cerrado. Además, si el testamento es abierto,
el mismo jefe debe rubricarlo al principio y fin de cada página (art. 1029, inc.
1º).
Trámites posteriores al otorgamiento
El art. 1029 señala los trámites posteriores al otorgamiento.
1. El jefe de la legación remitirá copia del testamento abierto o de la carátula

del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;
2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante

diplomático chileno, remitirá la copia al juez del último domicilio que el causante
haya tenido en Chile “para que la haga incorporar en los protocolos de un
escribano del mismo domicilio”, y
3. Si se ignora el último domicilio del testador, la copia se remitirá a un juez

de letras de Santiago para su incorporación en el protocolo de un notario que el
juez designare.
Los testamentos privilegiados
Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se

pueden omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en
atención a las circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley
(art. 1008, inc. 3º).
Los testamentos privilegiados son (art. 1030):
1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo.
74
Varios autores
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado
a) Presencia de testigos.
Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al

legislador a señalar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigos
de un testamento privilegiado.
El art. 1031 dispone “En los testamentos privilegiados, podrá servir de

testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que
vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el Nº
8 del art 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos
que los testigos sepan leer y escribir”.
O sea, que las personas inhábiles son:
1. Los que estén privados de razón,

2. Los menores de 18 años,
3. Los ciegos,
4. Los sordos,
5. Los mudos,
6. Los que no entiendan el idioma del testador,
7. Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o
reclusión, y
8. Los analfabetos en los testamentos escritos.
Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de la capacidad de

estos testigos, ya que contiene menos incapacidades que las señaladas por el
art. 1012 respecto de los testamentos solemnes.
El art. 1031 concluye expresando, que “bastará la habilidad putativa, con

arreglo a lo prevenido en el art. 1013”.
¿Basta la habilidad putativa de todos los testigos o sólo es tolerable en uno

de ellos? La disposición parece meridianamente clara cuando expresa que la
habilidad putativa es bastante, “con arreglo al art. 1013”, de modo que esta
habilidad no podrá servir sino a uno sólo de los testigos. Así piensan Claro Solar
y Somarriva, en contra Barros Errázuriz.
b) Ciertas solemnidades en el otorgamiento.
Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el

testamento privilegiado debe cumplir con los requisitos que señala el art. 1032:
“En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su
intención es testar; las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas
desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido por
los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”.
75
Varios autores
De este modo, las solemnidades fundamentales son: i) manifestación

expresa de la intención de testar; ii) unidad del acto, y iii) presencia de unas
mismas personas.
Apertura, publicación y protocolización de un testamento

privilegiado.
El art. 870 del C.P.C. dispone que “Los testamentos privilegiados se

someterán en su apertura, publicación y protocolización a las reglas establecidas
por el Código Civil respecto de ellos”.
En cuanto a la protocolización, el art. 420 del C.O.T. dispone “Una vez

protocolizados valdrán como instrumentos públicos: 3º Los testamentos menos
solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por Notario, previo
decreto del juez competente”.
Caducidad del testamento privilegiado.
Los testamentos solemnes, válidamente otorgados, solamente quedan sin

efecto en virtud de su revocación.
En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de

revocación, en los casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2º).
El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite

porque las circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber
modo o tiempo de otorgar un testamento con las solemnidades normales.
En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive

un determinado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 y 1053).
LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el

testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes art. 953.
Requisitos de las disposiciones testamentarias
Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:
a) Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz, digno

y persona cierta y determinada). Aquí estudiaremos el último aspecto, y
b) Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en sí mismas para ser

validas. Aquí abordaremos el objeto de éstas en cuanto debe estar determinado
o ser determinable.
Certidumbre y determinación del asignatario.
76
Varios autores
Dice el inc. 1º del art. 1056 en su primera parte que “todo asignatario
deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica”.
En cuanto a la certidumbre, el Código insiste en este concepto en los arts.

962 y 963, según los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o
jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.
Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos

tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el
testador referirse, por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 a
su amigo Pedro, y el causante tenía dos amigos de ese nombre. En tal evento, el
art. 1065 dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las cuales existe
la duda, tendrá derecho a la asignación.
La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el

nombre de éste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar
determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la
disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones
claras que permitan su identificación. Por ello es que se dice que el asignatario
debe estar determinado o ser determinable.
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación del

asignatario:
1. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se

asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador (art. 1056);
2. Las asignaciones dejadas a los pobres (art. 1056, inc. final); y
3. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art. 1064).
Requisitos de las asignaciones
Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o

ser determinables (art. 1066). Este precepto no hace sino repetir la clasificación
hecha por el art. 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a título
universal) y legados (asignaciones a título singular) y de éstos en legados de
especie o cuerpo cierto y de género. El inc. 2º contempla una excepción al
principio contenido en el inc. 1º.
Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un

heredero o legatario
Art. 1067. Ejemplo inc. 1º, primera parte, dice el testador: “si es la
voluntad de mi heredero, entregará $1.000 a Juan”.
Ejemplo inc. 1º, segunda parte, el testador deja al arbitrio del heredero
entregar $1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero puede no
77
Varios autores
entregar la asignación a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad de

expresar causa.
INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente

manifestada del testador (art. 1069): “Para conocer la voluntad del testador se
estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido”. Es la misma solución que el artículo 1560 da para los contratos.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el

testamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión de
hecho. En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que la calificación jurídica
de una disposición es cuestión de derecho. Calificar jurídicamente un disposición
es, por ejemplo, determinar si constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata
de una herencia o legado, si el heredero es de cuota o universal, etc. Todo lo
cual tiene relevancia para determinar la procedencia del recurso de casación en
el fondo.
Clasificación de las asignaciones testamentarias
1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que los

efectos de la asignación se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados
por algunas de las modalidades, las cuales son la condición, el plazo y el modo;
2. Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a título singular

o legados, y
3. Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el

testador está en libertad de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las
forzosas está en la obligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con
perjuicio de sus disposiciones expresas.
Asignaciones sujetas a modalidades.
Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:
1. Asignaciones testamentarias condicionales,

2. Asignaciones testamentarias a día o a plazo, y
3. Asignaciones modales propiamente tales.
Asignaciones condicionales
El art. 1070 las define. Tener presente el art. 1079.
La condición debe consistir en un hecho futuro.
78
Varios autores
Según la propia definición del art. 1070, la condición debe consistir en un

hecho futuro e incierto. Respecto al primer aspecto, los arts. 1071 y 1072 se
ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistan en
un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado
con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.
Condición de no impugnarse un testamento.
La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el

testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de
forma (art. 1073). Y ello porque el legislador en todo momento ampara las
solemnidades del testamento.
Condición de no contraer matrimonio o permanecer en estado de

viudedad
Arts. 1074 y 1075. Excepciones arts. 1074 a 1077.
Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.
La asignación condicional suspensiva es aquella en que se halla en

suspenso la adquisición de la asignación como, por ejemplo, si el testador dice:
“lego $1.000 a Pedro siempre que se reciba de abogado”.
Asignación condicional resolutoria es aquella en que verificada la condición

se extingue la asignación, como si, por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro
una pensión de $100 mensuales, pero la perderá si se va al extranjero”.
La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres

estados: pendiente, cumplida y fallida. (arts. 1480 a 1486).
La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario

condicional en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condición.
En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si
fuera propietario puro y simple.
Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resolutoria se

consolida, y pasa a ser puro y simple.
Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se

extingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido (art. 1487), pero
conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (art.
1488), y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto según los
casos: si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de
mala fe (art. 1490); y si se trata de bienes raíces, cuando la condición constaba
en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública (art. 1491).
Asignación condicional suspensiva pendiente.
79
Varios autores
La condición suspensiva pendiente, suspende la adquisición de la cosa

asignada. Es característica propia de la condición, por su misma incertidumbre,
que produzca este efecto.
Por ello el inc. 1º del art. 1078 dispone que “las asignaciones
testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho
alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las medidas
conservativas necesarias”.
De este principio se derivan varias consecuencias:
1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición.
Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene

existencia natural o legal al momento de la apertura de la sucesión; el
asignatario condicional debe existir además al momento de cumplirse la
condición (art. 962).
2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.
La delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la

ley para aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del
causante. En las asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse
la condición (art. 956).
3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.
Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condición, nada

transmite a sus herederos (inc. 2º del art. 1078), lo que es lógico, pues para ser
capaz de suceder, el asignatario condicional requiere existir al momento de
cumplirse la condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nada adquiere y nada
puede transmitir a sus herederos.
4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición.
Según el art. 1319, el coasignatario bajo condición suspensiva no puede

solicitar la partición mientras pende la condición. Si los demás coasignatarios
proceden a efectuarla, deben asegurar competentemente al condicional lo que
cumplida la condición le corresponda.
Asignación condicional suspensiva cumplida.
Cumplida la condición, nace el derecho del asignatario condicional y éste

adquiere la cosa asignada.
El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condición, el
asignatario condicional no puede solicitar la restitución de los frutos producidos
por la cosa asignada antes de cumplirse la condición, salvo que el testador
hubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338, Nº 1, consagra igual regla para los
legados de especie condicionales.
80
Varios autores
Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos,

conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño.
Cumplida la condición suspensiva, se adquiere la asignación, y desde ese
momento el asignatario se hace dueño de los frutos. Es éste uno de los casos en
que la condición cumplida no opera con efecto retroactivo.
Asignación condicional suspensiva fallida.
Si la condición suspensiva falla, desaparece la mera expectativa del

asignatario. En consecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida
conservativa o precautoria, ésta debe ser alzada.
El art. 1480 dispone que “si la condición suspensiva es o se hace

imposible, se tendrá por fallida” y el art. 1481 hace aplicable esta disposición aun
a las asignaciones testamentarias. El caso en que se pone el art. 1481 es el
de una condición mixta, o sea, que depende tanto de la voluntad del asignatario
como de otra persona, como, por ejemplo, si el testador deja una asignación
sujeta a la condición de que el legatario se case con cierta persona; si ésta no
quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la
condición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado ofrece, por
ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case, la condición se tiene por
cumplida.
Asignaciones testamentarias a día
Dispone el art. 1080 que “las asignaciones testamentarias pueden estar

limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o extinción de un
derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que se siguen”.
Las asignaciones a día pueden ser tanto a plazo como condicionales, según
si existe o no incertidumbre en ellas.
Certidumbre y determinación del día.
El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e

indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con

la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es
cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye típicamente un plazo;
es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el día, y
entonces es una condición.
La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no

cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día,
como por ejemplo, si se trata del primero de enero de tal año. Y es
indeterminado el día si no se sabe cuándo va a llegar éste. Por ejemplo, cuando
el día es el de la muerte de una persona.
81
Varios autores
Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidumbre

y determinación.
1. Asignaciones a día cierto y determinado.
El inc. 1º del art. 1081 dice que “el día es cierto y determinado, si
necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tanto de tal mes y
año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del
fallecimiento del testador”.
2. Asignaciones a día cierto e indeterminado.
Dice el art. 1081 en su inciso 2º: el día “es cierto, pero indeterminado, si
necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte
de una persona”.
3. Asignaciones a día incierto y determinado.
El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo

que ha de llegar, se sabe cuándo (inciso 3º del art. 1081). El precepto da como
ejemplo típico el día en que una persona cumpla 25 años. El día es incierto
porque no se sabe si esta persona va a cumplir o no dicha edad, pues puede
fallecer con anterioridad. Y es determinado porque, suponiendo que tal día
llegue, se conoce la fecha en que ello ocurrirá.
4. Asignaciones a día incierto e indeterminado.
El inciso final del art. 1081 dispone que el día es incierto e indeterminado
si no se sabe si ha de llegar ni cuándo. Por ejemplo, el día en que una persona
contraiga matrimonio; es incierto, porque no se sabe si esta persona va a
contraer matrimonio o no, e indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo,
el día en que va a hacerlo.
Asignaciones desde tal día y hasta tal día.
Las asignaciones a día admiten otra clasificación en asignaciones desde tal

día (dies ad quo) y hasta tal día (dies ad quem), que corresponde a la
clasificación del plazo en suspensivo y extintivo y de la condición en suspensiva y
resolutoria.
Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador dice que lega
$1.000 a Pedro, quien llevará el legado un año después del fallecimiento del
causante. Y es hasta tal día, si deja a Pedro una pensión periódica durante toda
su vida.
Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dando lugar a las

siguientes divisiones:
Asignaciones desde tal día.
82
Varios autores
Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:
1. Asignaciones desde día cierto y determinado.
Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice el testador:

“dejo a Pedro $1.000, quien los llevará un año después de mi fallecimiento”. El
día es cierto y determinado, porque se sabe que ha de llegar y cuándo ha de
hacerlo, y constituye típicamente un plazo.
Y como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho se

adquiere desde el fallecimiento del causante y sólo está en suspenso su
exigibilidad. Por ello el inciso 1º del art. 1084 dispone que “la asignación desde
día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”.
La regla general es entonces que el asignatario desde día cierto y

determinado sea a plazo; pero según el inc. 2º del art. 1084 si el testador
impone expresamente al asignatario la condición de existir en ese día, en el
ejemplo, de existir al año del fallecimiento del causante, la asignación pasa a ser
condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que
ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, y
siendo ésta elemento característico de la condición, la asignación pasa a ser
condicional.
2. Asignaciones desde día cierto pero indeterminado.
Un ejemplo de este tipo de asignaciones sería el siguiente: dice el testador

que deja a Pedro una asignación periódica de $1.000 si fallece Juan. El día es
cierto, porque la muerte de Juan ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se
sabe cuándo llegará tal día. Según el inc. 1º del art. 1085, esta asignación es
condicional. A primera vista no parece lógico que existiendo certidumbre en el
día haya una condición; lo que acontece aquí es que es el legislador quien
introduce en este caso la incertidumbre al establecer una condición, la de que
exista el asignatario en ese día. En el ejemplo anterior el legislador exige a Pedro
estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien puede
acontecer que la muerte de Pedro sea anterior a la de Juan. La incertidumbre la
introduce la ley al presumir en el testador esa condición que no ha expresado.
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, como cuando la

asignación es a favor de un establecimiento permanente, la asignación es a plazo
y se rige por el inciso 1º del artículo 1084. Así lo dispone el inciso 2º del artículo
1085. Por ejemplo, dice el testador: “dejo $1.000 a la Universidad de Chile si
fallece Juan”. Aquí no existe ya incertidumbre de ninguna especie, pues es un
hecho que la Universidad de Chile, como institución permanente, va a sobrevivir
a Juan. Como consecuencia de que el asignatario sea a plazo quiere decir que
adquiere la asignación por el solo fallecimiento del causante, puede enajenarla y
transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del día.
3. Asignaciones desde día incierto pero determinado.
83
Varios autores
Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de $100

mensuales desde que Juan cumpla 25 años de edad”. Al tenor del art. 1086 esta
asignación es condicional. Y el precepto se justifica ampliamente porque en este
caso hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha
edad; bien puede acontecer que fallezca antes.
4. Asignaciones desde día incierto e indeterminado.
Sería, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro un inmueble

si se recibe de abogado. El día es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro
se reciba de abogado, y es indeterminado, porque si ello llega a ocurrir no se
sabe cuándo será. Esta asignación es típicamente condicional y así lo declaran los
arts. 1083 y 1086.
Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del

testador.
Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal día,
éste llegue antes de la muerte del testador. En este caso, según el art. 1082, la
asignación se entenderá hecha para después del fallecimiento del testador, y sólo
se deberá desde que se abra la sucesión.
Asignaciones hasta tal día.
Las asignaciones hasta tal día o dies ad quem también pueden ser de
cuatro clases, a saber:
1. Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.
Según el inc. 1º del art. 1087, la asignación hasta día cierto y determinado
constituye un usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una
propiedad por dos años a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. El
día de que depende la asignación es un plazo cierto y determinado; cierto,
porque tiene que llegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a
ocurrir. Y como existe un plazo de esta naturaleza nos hallamos ante un
usufructo, como muy acertadamente lo dice el Código.
2. Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.
Dice el testador, por ejemplo: “dejo mi propiedad a Pedro por toda su

vida”. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque
Pedro debe morir, y lo segundo, por no saberse cuándo ha de ocurrir el
fallecimiento. Y como existe un plazo, el inciso 1º del art. 1087 declara que en
este caso también hay un usufructo.
3. Asignaciones hasta tal día incierto pero determinado.
Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta

que cumpla 25 años de edad”. El día es incierto, porque no se sabe si va a llegar
el día, pero determinado, porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha
en que ello va a ocurrir.
84
Varios autores
Según el art. 1088, esta asignación también es a plazo y constituye un

usufructo. Llama la atención que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don
Andrés Bello, valiéndose del ejemplo que hemos dado, explica en notas al
margen del proyecto de 1853 por qué existen plazo y usufructo y no condición.
En esta asignación pueden ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir 25
años de edad; en este caso, se extingue el usufructo por la llegada del plazo, b)
o bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y también se extingue el
usufructo por ser éste intransmisible.
El inc. 2º del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignación a
una persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo,
dice el testador: “dejo mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25 años de edad”.
También hay aquí un usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad el
usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.
4. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.
Sería el caso en que el testador dijese: “dejo una pensión periódica a

Pedro hasta que se vaya al extranjero”. El día es incierto e indeterminado,
porque no se sabe si va a llegar y cuándo ello va a ocurrir. Y como hay
incertidumbre, el art. 1083 dispone que esta asignación es condicional.
Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a

plazo.
Resumiendo lo dicho en los números anteriores, se pueden sentar dos

reglas generales:
1. Las asignaciones desde día son siempre condicionales, salvo que sea desde
un día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un
establecimiento permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a
plazo.
2. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un
plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día
incierto e indeterminado, en las que existe una condición.
Asignaciones modales propiamente tales
El art. 1089 esboza una definición de modo, diciendo que “si se asigna
algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente,
no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
En base al artículo citado, podemos definir el modo como la carga que se

impone a quien se otorga una liberalidad.
85
Varios autores
Por ejemplo, dice el testador: “instituyo heredero universal a Pedro, y le

impongo la obligación de fundar un hospital”. O bien, dice: “lego $10.000 a Juan,
con la carga de que costee los estudios secundarios de Diego”.
La asignación modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089

comienza diciendo: “si se asigna algo a una persona”, etc. La ley no distingue.
Así lo ha estimado también la jurisprudencia.
En las asignaciones modales tienen interés dos personas: 1) el asignatario

modal, y 2) la persona beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos
anteriores, Juan, a quien se legan los $10.000, es el asignatario modal, y Diego,
cuyos estudios secundarios debe costear el primero, es el beneficiado con el
modo.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder

(capacidad, dignidad y determinación de la persona) deben concurrir únicamente
en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el
verdadero asignatario es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo
no es heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con el causante. Así
no es nula la asignación si el beneficiado no goza de personalidad jurídica, o no
es persona determinada.
Características del modo.
En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condición
suspensiva; en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el
solo fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga del modo.
El art. 1091 agrega: “para que la cosa asignada modalmente se adquiera

no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no
cumplirse el modo”.
La segunda característica que presenta el modo está contemplada en el

art. 1095: la obligación modal es transmisible por regla general.
Incumplimiento del modo.
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el

beneficiado con el modo tiene dos derechos:
1. El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación,

siempre que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino
una aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones.
2. El derecho a pedir la resolución de la asignación modal.
Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el art. 1090

“en las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la
obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”.
86
Varios autores
Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo

que el testador la imponga (inciso 2º art. 1090). La cláusula resolutoria no se
subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condición resolutoria
tácita, que contempla el art. 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por
el incumplimiento de las obligaciones emanadas de él.
Quiénes pueden solicitar la resolución del modo.
Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el interés jurídico el que

hace nacer la acción, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
1. El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolución de la asignación

modal, debe entregársele, según el art. 1096, una suma proporcionada de
dinero. En ello radica su interés;
2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación

modal, esta asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el
modo, acrece a los herederos, según el art. 1096. En este acrecimiento radica el
interés de los demás asignatarios.
Prescripción de la acción para pedir la resolución.
Como tampoco existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla

general del artículo 2515, y como acción ordinaria prescribe en cinco años
contados desde que se hace exigible la obligación, o sea, desde que existe
incumplimiento del modo.
Efectos de la resolución de la asignación modal.
En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus

frutos; hay en ello una nueva diferencia con la condición resolutoria tácita, pues
en ésta no se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o
los contratantes, según los casos, hayan dispuesto otra cosa (art. 1488).
En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de

dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asignación acrece a la herencia, si
el testador no ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedará excluido
de este beneficio (art. 1096).
Cumplimiento del modo.
El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera

como ha de cumplir el modo.
El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de

cumplir la carga que se le ha impuesto:
1. Imposibilidad o ilicitud del modo (art. 1093), y

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (art. 1092).
87
Varios autores
ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS
Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la

totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el
nombre de herencia, y el asignatario de heredero.
El art. 1097 dice que los asignatarios a título universal con cualquier
palabra con que se les llame son herederos; representan a la persona del
difunto; adquieren todos los derechos transmisibles y recae sobre ellos la
obligación de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no
se impongan a determinada persona.
Características de las asignaciones a título universal.
1. Pueden ser testamentarias y abintestato.
Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser testamentarios

o abintestato, según que el título para suceder emane del testamento o de la
sola ley. Los legatarios, en cambio, sólo pueden ser testamentarios.
2. Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del

causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal por causa de

muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por
el solo fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva, adquieren la
herencia cuando ella se cumple.
Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquieren la

posesión legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante.
3. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.
Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta.

Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derecho de
representación cuando éste proceda. Los herederos pueden también adquirir a
título universal por transmisión.
4. Los herederos gozan de ciertas acciones.
El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus

derechos. En primer lugar, la acción de petición de herencia, que les concede el
art. 1264 y es la acción propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto
obtener la restitución de una herencia que está siendo poseída por un falso
heredero.
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es

decir, heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el testador,
el legitimario puede exigir la modificación del testamento en la parte que
88
Varios autores
perjudica su legítima mediante la acción de reforma del testamento establecida

en el art. 1216.
5. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

Existiendo varios asignatarios a título universal por el fallecimiento del
causante, nace la indivisión hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la acción
de partición establecida en el art. 1317.
6. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en

una cuota de él.
El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de

ella; no hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los
derechos transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino que también
en el pasivo. Le afectan las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a
menos que el testador las imponga a determinadas personas.
La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los

sucesores. Derechos intransmisibles: los personalísimos (uso, habitación,
alimentos) y el de usufructo; obligaciones intransmisibles: las intuito personae.
7. Los herederos representan a la persona del causante.
El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurídico

de su persona; así lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en los contratos se
dice que el que contrata para sí también lo hace para sus herederos.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en

todos sus derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias
jurídicas:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra

o por el causante. No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la
identidad legal que exige la ley.
b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía

del derecho para hacerlo.
c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción

personal y no la de desposeimiento. Los herederos están obligados a la deuda
personal y no son terceros poseedores porque representan jurídicamente al
causante. Así lo ha declarado la jurisprudencia.
Clasificación de los herederos.
Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son

llamados a la herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá en
ella; a los de cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.
A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los del

remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
89
Varios autores
Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o

abintestato, según si son nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el testador

los elige libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los legitimarios o sea, los
herederos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar, y que
se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas de aquél.
Herederos universales.
El inciso 1º del art. 1098 dispone: “El asignatario que ha sido llamado a la
sucesión en términos generales que no designan cuotas, como “sea Fulano mi
heredero”, o “dejo mis bienes a Fulano”, es heredero universal”. Los herederos
universales se caracterizan, entonces, porque son llamados sin designación
alguna de cuota.
No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es

el género, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título
universal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederos
universales, sino de cuota.
Parte que les corresponde en la herencia a los herederos

universales.
El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederos
universales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales, la herencia o la
parte que en ella les corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios

herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado
universal por el testador le corresponde la parte de la herencia que falta para
completar la unidad. Por ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro,
un tercio a Juan y en otra disposición instituye heredero universal a Diego. A
éste le corresponde en la herencia la tercera parte que falta para completar la
unidad.
Herederos de cuota.
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo

que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el
llamamiento que hace el testador. Por ejemplo, dice éste: “dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Estas personas son
herederos de cuota.
Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.
La única importancia de esta clasificación estriba en que entre los

herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no así respecto de los
de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando un
90
Varios autores
asignatario, sus derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros

asignatarios. Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador manifestó
claramente su voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero de
cuota.
Herederos del remanente.
En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los

herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra
categoría de asignatarios a título universal.
El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que

queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su característica
esencial es que llevan lo que resta de la herencia.
Clasificación de los herederos del remanente.
En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente

pueden ser hereditarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de
la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Serán universales si
el testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha
establecido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categorías de herederos del

remanente:
1. Herederos del remanente testamentarios universales.
Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone

también en el testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice el
testador: “dejo mi automóvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a
Diego”. Diego es heredero testamentario, porque es llamado en el testamento, y
es universal, pues no se le designa cuota.
2. Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha

instituido asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Según el artículo
1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte
para completar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan”. Este es heredero
testamentario, pues se le designa en el testamento, y es heredero de cuota en el
remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta para completar la
unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.
3. Herederos del remanente abintestato universales.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título

singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el
inciso final del art. 1100, los herederos abintestato son herederos universales del
remanente. Por ejemplo, dice el testador en su testamento que deja su casa a
91
Varios autores
Pedro y su automóvil a Juan y nada más. Los herederos abintestato son

herederos universales en el remanente.
4. Herederos del remanente abintestato de cuota.
Son aquellos en que en el testamento sólo se designan herederos de

cuota, y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la
unidad. Por ejemplo, dice el causante solamente en su testamento: dejo la mitad
de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponde a los herederos abintestato,
que van a ser herederos del remanente y de cuota.
Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el

testamento que completen o excedan la unidad, y designe otros
herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador

completen o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros
herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si
estos herederos son del remanente o universales.
En conformidad al artículo 1101, si son herederos del remanente nada

llevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis
bienes corresponde a Antonio”. En tal caso Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal no queda excluido, participa en la

herencia. Dice el testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la
tercera parte a B y la cuarta a C, y además en otra cláusula nombra heredero
universal a D.
La razón de esta diferencia consiste, en el ejemplo anterior, en que el

testador, al instituir a D heredero universal, manifestó su intención de dejarle
algo en la herencia; este espíritu del testador es evidente, pues lo instituye
heredero universal. No ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el
testador le deja lo que reste de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar

cuánto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102
dan reglas aritméticas para la división de la herencia.
ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR
Dispone el art. 951 inc. 3º que la asignación es a título singular “cuando se

sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, 600 pesos fuertes, 40 fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y
el asignatario, legatario.
Características del legatario y los legados
92
Varios autores
1. Los legatarios no representan al causante.
Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no representan al

testador; no tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les
confieran o impongan”. Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los
herederos.
2. Los legatarios suceden en bienes determinados.
En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos,

sino que en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o
genéricamente.
3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
Suponen en todo caso una manifestación de voluntad del testador. No hay

legatarios abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los legatarios
no opera el derecho de representación, porque éste es propio de las herencias y
de la sucesión abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley;
entre ellos no figuran los legados.
4. Los legados pueden adquirirse por transmisión.
El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el artículo 957,
que contempla este derecho, comienza diciendo: “el heredero o legatario cuyos
derechos a la sucesión no han prescrito” y fallece antes de haber aceptado la
herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho a
aceptar o repudiar dicha herencia o legado.
Clasificación de los legados
La principal clasificación de los legados es en legados de especie o de

cuerpo cierto y legados de género. En el legado de especie la determinación de la
cosa legada es máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por
ejemplo, si el testador lega su casa habitación ubicada en tal parte.
En el legado de género la determinación es meramente genérica y de

cantidad, como, por ejemplo, si se legan $1.000 a una persona.
El legado de especie.
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el

sólo fallecimiento del causante.
El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en

que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios
para su uso y existentes con él.
El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento

del causante trae consigo varias consecuencias:
93
Varios autores
1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el

legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un
propietario desprovisto de la posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.
2. En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue

cuando prescribe su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o
un tercero adquieran la especie legada por prescripción adquisitiva.
3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el

fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueño, y desde ese momento el legatario es dueño de la
especie. De ahí lo dispuesto por el art. 1338 Nº 1.
El legado de género.
En el legado de género el legatario no adquiere derecho real de ninguna

especie. Sólo se hace dueño de un derecho personal para exigir a los herederos o
a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la
entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación. El dominio de los géneros
o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por causa de muerte, como
ocurre con los legatarios de especie, sino por tradición.
Igualmente, aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario
de género para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si es
ejecutiva dura 3 años como ejecutiva y luego dos como ordinaria. Así lo ha
estimado también la jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los

frutos. Los legatarios de género sólo adquieren los frutos desde el momento en
que se les efectúa la tradición de las cosas legadas, o los herederos se colocan
en mora de entregarlas art. 1338 Nº 2.
Cosas susceptibles de legarse.
En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia libertad.
Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Así lo dice
expresamente el inciso 1º del art. 1127: “pueden legarse no sólo las cosas
corporales sino los derechos y acciones”.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas
modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se
tenga en un bien.
Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a
existir, lo cual constituye una aplicación lisa y llana del inciso 1º del artículo
1461, según el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de
una declaración de voluntad.
Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables art.

1105.
94
Varios autores
Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el

testador no lo hace expresamente.
Los artículos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qué cosas se entienden
legadas en ciertos casos particulares.
Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en
todo legado.
Legado de una misma cosa a varias personas.
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas,
como si, por ejemplo, dice el testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”. En
este caso, según el artículo 1124, se forma una comunidad, una copropiedad a
título singular entre Pedro y Juan. Pero, como nadie puede ser obligado a
permanecer en la indivisión (art. 1317), cualquiera de ellos tiene derecho a
solicitar la partición de la cosa común.
Legado de cuota
Art. 1110.
Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o

hipoteca.
El legatario debe cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El

art. 1125 dispone que “la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres,
censos y demás cargas reales” (derecho de persecución).
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con

la prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a
repetición (arts. 1104 y 1135).
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte

del testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de
conformidad al art. 1366 un distingo, según si el gravamen se ha constituido
para garantizar una deuda del causante o de un tercero. Pero en todo caso el
pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1º

del art. 1366 dispone: “el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre
la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya
querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor
contra los herederos” (caso de subrogación legal, art. 1610)
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero,

se aplica el inciso final del art. 1366: “si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a
la obligación de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendrá
95
Varios autores
acción en contra de los herederos”. Pero se subroga en los derechos del acreedor
en contra del deudor (art. 2429), pues es un tercer poseedor de la finca
hipotecada que paga la deuda.
Legados con cláusula de no enajenar
Art. 1126.
Legado de cosa ajena
Arts. 1106 a 1109.
Legado de crédito
El inciso 2º del art. 1127 dispone que “por el hecho de legarse el título de
un crédito, se entenderá que se lega el crédito”. La expresión título está utilizada
aquí en el sentido de documento o instrumento justificativo del crédito.
Por ejemplo, dice el testador: “lego a Pedro el pagaré que está guardado
en mi caja de fondos”. Lo legado en este caso es el crédito mismo de que da fe el
pagaré.
Legado de condonación
Arts. 1129 y 1130.
Legado de cosa empeñada hecho al deudor
Art. 1128.
Legado de confesión de deuda
Art. 1133.
Legado hecho al acreedor
Art. 1131.
Legado de pensiones alimenticias.
Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contempla

únicamente las pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamente
diciendo: “si se legaren alimentos voluntarios” etc. En realidad, la situación de
las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las
voluntarias; aquéllas constituyen una asignación forzosa (art. 1167, N° 1°) y una
baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las
disposiciones del testador (art. 959, N° 4°). El art. 1134 se refiere solamente a
los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo
a la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
Extinción de los legados.
96
Varios autores
Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o cuerpo

cierto, se extinguen de las siguientes maneras:
1. Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, lo cual no

constituye sino una aplicación de la facultad del testador de dejar sin efecto sus
disposiciones testamentarias.
Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, contemplada por

el inciso 2º del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.
2. Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.
El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador altera
sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un
carro, o de la lana, telares, se entenderá que revoca el legado”.
Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.
3. Por la destrucción de la cosa legada.
Dice el inc. 1º del art. 1135: “por la destrucción de la especie legada se

extingue la obligación de pagar el legado”. Este modo de extinguirse el legado es
aplicación de los principios generales sobre extinción de las obligaciones en caso
de imposibilidad en su ejecución, por pérdida de la cosa debida.
Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extinción: así, el

de crédito termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de
condonación si se acepta o demanda el pago de la obligación (art. 1129).
Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer

libremente.
LAS DONACIONES REVOCABLES
Arts. 1136 a 1146.
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones

revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse
al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son
aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurídico bilateral

(arts. 1386 y ss.). La razón porque el legislador reglamenta este contrato en el
libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se
ocupa precisamente de los contratos y obligaciones, son una razón histórica,
97
Varios autores
pues el mismo procedimiento siguió el Código francés, inspirándose en él, el

nuestro; y porque la donación constituye, al igual que la sucesión por causa de
muerte, un título gratuito.
La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero

testamento y por ello lo trata el párrafo séptimo del título IV, entre las
asignaciones testamentarias. Pero en realidad esta clase de donaciones carece de
aplicación práctica, porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a otra
puede otorgar testamento en su favor o efectuarle una donación irrevocable, y
no tiene para qué recurrir a la donación revocable, que se sujeta a las
formalidades del testamento o de la donación entre vivos. Por ello son poco
frecuentes estas donaciones.
EL DERECHO DE ACRECER
Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son

capaces y dignos de suceder, cada cual llevará la porción que se le haya
asignado.
Pero si alguno de los llamados falta ¿quién lleva su porción? Pertenece a
distintas personas según proceda o no el derecho de acrecer.
El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o más

asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción del
asignatario que falta incrementa la de los otros.
El art. 1147 prescribe: “Destinado un mismo objeto a dos o más

asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las
porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se

llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se
supone que el testador ha querido beneficiar sólo a estas personas. Si una de
ellas falta, llevan su porción las demás, a quienes presúmese que el testador ha
querido exclusivamente favorecer.
Requisitos del derecho de acrecer.
El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesión testamentaria y supone la

pluralidad de asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:
a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;

b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresión de cuotas;
c) Que al momento de abrirse la sucesión, falte alguno de los asignatarios
conjuntos;
d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
e) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.
98
Varios autores
a) Llamamiento a una misma cosa.
Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma
asignación, que puede ser a título singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: “Dejo mi casa a Pedro y Juan” o “Dejo a

Pedro y Juan la mitad de mis bienes”.
El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se

destina a varios asignatarios “un mismo objeto”.
b) Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas.
No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los

asignatarios sean llamados al total, sin señalamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: “Este acrecimiento no tendrá lugar entre los

asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el
objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto
separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota”.
De este modo, si el testador dice: “Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego”,

tiene lugar el acrecimiento; no tendrá lugar, en cambio, si expresa: “Dejo un
tercio de mi fundo a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Si el testador
dice: “Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio”,
tendrá lugar el acrecimiento solamente entre estos últimos.
La regla tiene una excepción: hay derecho de acrecer cuando se llama a

varias personas a un mismo objeto “por iguales partes” (art. 1148, inc. 2°).
Tendrá lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: “Dejo mi casa

por iguales partes a Pedro y Juan”; pero no tendrá lugar si expresa: “Dejo mi
casa la mitad a Pedro y la mitad a Juan”.
c) Falta de uno de los coasignatarios conjuntos.
El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se

entiende por asignatarios conjuntos “los coasignatarios asociados por una
expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación
colectiva como los hijos de Pedro” (art. 1150, inc. 2°).
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para

concurrir con otros coasignatarios; “y la persona colectiva formada por los
primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren” (art. 1150,
inc. 1°).
Hay conjunciones que son sólo de palabra y no dan derecho de acrecer:

a) La conjunción puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma
cosa a varias personas en cláusulas separadas de un mismo testamento. El
99
Varios autores
testador, en una cláusula testamentaria, expresa: “Dejo mi fundo a Pedro” y en

otra posterior dice: “Dejo mi fundo a Juan”.
La conjunción no está en las palabras sino en la cosa a que son llamados

los asignatarios conjuntamente.
El art. 1149 declara que habrá derecho de acrecer cuando se llama a los
coasignatarios “en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario”.
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el

acrecimiento porque el testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149, inc.
2°, prescribe: “Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el
llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere
común con el llamamiento posterior”;
b) La conjunción es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos

diversos o dejándoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador,
por ejemplo: “Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente”.
No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjunción es puramente

nominal, y
c) La conjunción es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se

llama a varios asignatarios a una misma cosa, en una misma cláusula
testamentaria.
Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Según el art. 1149, inc. 1°, hay
derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, “en
una misma cláusula”.
Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los
coasignatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesión.
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesión,

no puede decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el
fallecido transmite a sus herederos la asignación y tiene lugar el derecho de
transmisión. El art. 1153 dispone que el derecho de transmisión excluye el
derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no sólo por premuerte, sino por indignidad,

incapacidad, desheredamiento o repudiación.
El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la

apertura de la sucesión. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo
ejercicio se prolonga a través del tiempo posterior al fallecimiento del causante.
La regla especial del art. 1154 establece: “Los coasignatarios de usufructo,

de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de
acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno
de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario”.
100
Varios autores
d) Falta de sustituto.
El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por

una doble razón: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le
reemplace y porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el
derecho de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en el
testamento.
Por esto el art. 1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento.
e) Prohibición del acrecimiento.
El derecho de acrecer requiere por último que el causante no lo haya

prohibido. El art. 1155 dispone: “El testador podrá en todo caso prohibir el
acrecimiento”.
Descartado el derecho de acrecer, la porción del asignatario que falta

corresponderá a los herederos abintestato del causante.
Efectos del acrecimiento.
El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesión. La

porción de un asignatario se suma a la de otro u otros:
a) En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el

asignatario acepte su porción. No podrá repudiar su porción y aceptar la que le
corresponda por acrecimiento (art. 1151);
b) En cambio, puede el asignatario “conservar su propia porción y repudiar la

que se le defiere por acrecimiento” (art. 1151), y
c) En general, la porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo,

“excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que
falta” (art. 1152).
LAS SUSTITUCIONES
La sustitución es el llamamiento que hace el testador para el caso de que

falte el asignatario directo o para el caso de cumplirse una condición.
Tiene su origen en el derecho romano que usó de ella profusamente para

evitarse el testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.
Clases de sustitución
La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
101
Varios autores
La regla es la sustitución vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: “La

sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la
disposición excluye manifiestamente la vulgar”.
En otros términos, la sustitución se presume vulgar, a menos que el

testador la haya excluido en forma notoria.
Sustitución vulgar
Sustitución vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que

ocupe el lugar de otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes
de deferírsele la asignación (art. 1156, inc. 2°).
El art. 1156, inc. 3°, añade: “No se entiende faltar el asignatario que una
vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación”.
Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista
Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por causa

distinta de la que previó el testador.
El testador, por ejemplo, expresa: “Instituyo heredero a Pedro y, si éste

muere antes que yo, a Juan”.
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el

asignatario no ha querido excluir los demás. Por esto, el art. 1157 previene: “La
sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda
faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que
llegare a faltar; salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria”.
Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar
La sustitución vulgar está sometida a las reglas que se indican

sucintamente a continuación:
a) La sustitución puede ser de varios grados, “como cuando se nombra un

sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto” (art. 1158).
El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con

las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al
respecto (art. 1161);
b) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador

puede decir: “Lego mi casa a Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego”, o bien:
“Lego mi fundo a Pedro y Diego, y si faltan pasará a Juan”;
c) Si se sustituyeren recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de

ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de
sus respectivas asignaciones (art. 1160), y
102
Varios autores
d) En todo caso, la sustitución debe ser expresa. Los descendientes del

asignatario que a su vez lo era del testador no se entenderán sustituidos a éste,
“salvo que el testador haya expresado voluntad contraria” (art. 1162).
Sustitución fideicomisaria
“Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una

condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria” (art. 1164).
La sustitución fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad

fiduciaria (art. 1164, inc. 2°).
Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria.
La sustitución fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:
a) El art. 745 prohibe la constitución de fideicomisos sucesivos y si de hecho

se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se
extingue la expectativa de los demás.
Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condición se

cumpla, se le nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (art.
1165, inc. 1°), y
b) El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan

(art. 1165, inc. 2°).
Esta regla la había ya formulado el Código al ocuparse del fideicomiso; el

fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite derecho alguno
sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo
hubiere (art. 762).
Representación, transmisión, acrecimiento y sustitución.
a) El derecho de representación sólo tiene cabida en la sucesión abintestato,

mientras que la sustitución y el acrecimiento sólo caben en la sucesión
testamentaria.
Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos;
b) Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representación y de

transmisión pese a que este último tiene lugar tanto en la sucesión testada como
en la abintestato.
En el derecho de representación es menester que falte el representado.

En cambio, en el derecho de transmisión no falta el asignatario sino que
simplemente falleció sin expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y
c) Un problema de prelación en la aplicación de estos derechos sólo puede

presentarse entre la transmisión, la sustitución y el acrecimiento.
103
Varios autores
La cuestión está expresamente resuelta en el art. 1163: el derecho de

transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.
Prefiere la transmisión porque en ella el asignatario no falta; existió a la

muerte del testador, sólo que no manifestó si aceptaba o repudiaba.
Si el asignatario testamentario falta podrán tener lugar la sustitución o el

acrecimiento.
La sustitución prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa

del causante. El acrecimiento, en cambio, sólo interpreta la voluntad del difunto,
suponiéndose que al llamar a varias personas a una misma cosa, sin expresar
cuotas, ha querido que únicamente estas personas sucedan en dicha cosa.
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
El Código consagra un sistema de libertad restringida de testar.
Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de
asignatarios forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, sólo le es
lícito disponer libremente de una parte de sus bienes, variable según las
circunstancias.
Si el causante deja descendencia, ascendencia o cónyuge sobreviviente

sólo le es lícito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece
de tales descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente puede disponer
con entera libertad de todos sus bienes.
Concepto de las asignaciones forzosas.
El art. 1167, inc. 1°, dispone: “Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.
El causante está obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de

disposición tiene como límite el derecho de los asignatarios forzosos.
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las

asignaciones forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean
enteradas, pese a la voluntad contraria del testador, reduciéndose las
disposiciones del testamento, en la medida que fuere menester.
En otros términos, las asignaciones forzosas se "suplen"; se modificará o

reformará el testamento hasta donde sea necesario, y en lo demás regirá
plenamente la voluntad del testador.
104
Varios autores
Cuáles son las asignaciones forzosas
Las asignaciones forzosas son tres:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.
Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, más que asignaciones
forzosas, son verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo líquido
de que dispone el testador o la ley, y que se pagan como bajas generales o
deducciones previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legítimas que la ley
reserva o asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y
cónyuge; y la cuarta de mejoras.
Medidas de protección de las asignaciones forzosas.
El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopción de

medidas legales para impedir su violación.
Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto.
Primero, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la acción

de reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les
entere la legítima.
Un objetivo semejante persigue la formación del acervo imaginario a que

se refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulación de las donaciones
revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras, y el exceso de
lo donado irrevocablemente a extraños.
Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:
a) Toda donación entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);
b) Disponen los legitimarios de la acción de inoficiosa donación para que se

"rescindan" las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a
extraños, cuando menoscaben las legítimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y
1425);
c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la partición
de sus bienes y deberá pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria a derecho
ajeno", esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con que
debe enterarse, pero no podrá tasar dichas especies; de una tasación arbitraria
105
Varios autores
podría resultar la violación de las legítimas (art. 1197), y
e) La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes y los

que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras sólo podrán ceder en
favor de personas a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195, inc.
2º).
Pérdida de las asignaciones forzosas
El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable

de sus bienes. Pero no sería justo que sucedan cuando han hecho víctima al
causante de graves ofensas.
a) Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los

legitimarios. El desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual se
priva a un legitimario de todo o parte de su legítima (art. 1207);
b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por

culpa suya hubiere dado ocasión a la separación judicial (art. 1182, inc. final);
c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligación de dar alimentos

(art. 979), y
d) Por último "no serán legitimarios los ascendientes del causante si la

paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artículo 203" (inc. final art. 1182).
Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada

como en la intestada.
Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesión testamentaria

como en la intestada, con excepción de la cuarta de mejoras que requiere una
expresa declaración de voluntad del causante.
No sería equitativo, y carecería de lógica que el testador estuviera

"obligado a hacer" estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas
cuando, a falta de testamento, la ley regla la sucesión.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que

habrá de practicarse "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto
las disposiciones del difunto o de la ley".
En cuanto a las legítimas, los legitimarías son herederos abintestato y la

ley establece que concurren, son excluidos y representados según las reglas de
la sucesión intestada.
LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS
Alimentos forzosos o legales y voluntarios.
106
Varios autores
La obligación de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un

acto voluntario del alimentante.
Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por

mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. El testador está

obligado a asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad
de bienes adecuada para su sustentación. La ley suple la omisión en que al
respecto incurra, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de

acuerdo con el N° 4 del art. 959.
Deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y

los impuestos que gravaren toda la masa, corresponderá deducir las
asignaciones forzosas de alimentos.
Excepciones
Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general,

que grava la masa hereditaria:
a) No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que

gravarán a determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
partícipes de la sucesión", y
b) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho

pueden ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las
asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una cuantía que
guarde relación con la fortuna del testador, el exceso se imputará a la porción de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
El art. 1171, inc. 2°, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios
forzosos fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el
exceso se imputará a la misma porción de bienes" (aquella porción que ha
podido disponer a su arbitrio).
Dos razones justifican que el exceso no sea baja general.
El testador no debe olvidar que la asignación tiene un carácter alimenticio

y que su cuantía ha de ser racional para la sustentación del asignatario; en el
exceso de que habla el art. 1171 la asignación, en verdad, no tiene carácter
alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen

como baja general, cualquiera que fuese su cuantía, perjudicarían obviamente a
107
Varios autores
los demás asignatarios forzosos.
Alimentos que el difunto "ha debido" por ley
No cabe duda de que sólo son asignaciones forzosas las que se hacen a
personas acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que señala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por

alimentos que el difunto "ha debido" por ley. ¿Cuándo puede decirse que el
causante debía en vida alimentos forzosos?
Para algunos, los alimentos de que se trata son aquellos que el alimentario
exigió en vida del causante, intentando la acción correspondiente, o le fueron
pagados sin necesidad de juicio porque el testador reconoció voluntariamente su
obligación legal de pagarlos (Barros Errázuriz).
Para otros es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los
requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos
pueden no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar).
Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos
Las asignaciones forzosas de alimentos sólo pueden tener lugar cuando

queda un sobrante de bienes, después de practicadas las bajas que señalan los
N°s 1° a 3° del art. 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no
puede haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestación de alimentos
requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se
regulan tomando en cuenta estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias,

a pesar de estar impagas las deudas. Podría suscitarse cuestión acerca de si los
asignatarios deben restituir lo que recibieron.
El art. 1170 resuelve la cuestión: "Los asignatarios de alimentos no

estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros
que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo".
Sólo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los
legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque sólo
concurrirán al pago de las deudas después de todos los restantes legados (art.
1363).
Alimentos voluntarios
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general

y se deducen al acervo líquido, en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.
108
Varios autores
El art. 1171, inc. 1°, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de

personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio".
DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE
El día 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la Ley N° 19.585, que

introdujo una serie de modificaciones al Código Civil, en materia de filiación y de
derechos hereditarios.
Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras
modificaciones), reemplazándolos íntegramente. En dichos artículos se
consagraba la institución de la porción conyugal, esto es, la cuota de bienes a
que tenía derecho el cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido o mujer.
La institución de la porción conyugal, durante su vigencia, dio lugar a

múltiples discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo término,
de modo paulatino, a las controversias que se habían suscitado acerca del
cómputo de ella y a la forma de su pago.
A partir de la Ley N° 19.585, el cónyuge es legitimario, y lleva en la

herencia una porción que depende de la existencia de descendientes y del nú-
mero de estos (art. 988).
Cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente
La cuantía de los bienes que lleva en la herencia el cónyuge sobreviviente

depende de la concurrencia o no de descendientes:
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legítima

rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo;
b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima

rigorosa o efectiva de ese hijo;
c) Si no hay descendientes, el cónyuge, en su calidad de legitimario, puede

llevar: si no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con los ascendientes
que también son legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para el cónyuge y 1/3
para los ascendientes).
La Ley N° 19.585 otorgó derechos adicionales al cónyuge.
Tales derechos pueden resumirse en:
a) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta

parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De
este modo, si en la sucesión concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que
se hubiere otorgado testamento, al cónyuge sobreviviente corresponderá un
25% del haber partible, y a los 5 descendientes un 15% a cada uno.
109
Varios autores
b) Adicionalmente, en conformidad al número 10 del art. 1337, el cónyuge

sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como
del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del
difunto. Y si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cón-
yuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en
propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la
naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Este derecho a la
adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse. Además, el art. 1318 dispone que, en especial, la partición se
considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art.
1337, regla 10, otorga al cónyuge sobreviviente.
Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente.
El art. 1182 en su inciso final dispone que no será legitimario el cónyuge

que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.
Vigencia de la Ley N° 19.585
Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta

ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley
vigente al momento de su apertura. Por lo tanto, la institución de la "porción
conyugal" sigue vigente para aquellas herencias cuya sucesión se haya abierto
hasta las 24.00 horas del día 26 de octubre del año 1999.
LEGITIMAS
Concepto
Con arreglo al art. 1181, "legítima es aquella cuota de los bienes de un

difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".
Merece destacarse que la definición expresa que la legítima es una "cuota"

de los bienes”. Con esto queda dicho que se trata de una asignación a título
universal. Esta conclusión está expresa e innecesariamente señalada en el inc. 2°
del art. 1181: "Los legitimarios son por consiguiente herederos".
Quiénes son legitimarios
El art. 1182 señala taxativamente quiénes son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
110
Varios autores
En conformidad al inciso 2º del art. 1182, no tienen la calidad de

legitimarios:
1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que

constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del
art. 203. Esta norma recoge un principio de justicia: no sería lógico que pudiere
heredar a su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad;
2. Ni el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación

judicial.
Forma como concurren los legitimarios
Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cónyuge. Los

legitimarios enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.
Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se

remite a las reglas de la sucesión abintestato.
El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y

representados según el orden y reglas de la sucesión intestada".
Cálculo de las legítimas
División de la herencia en presencia de legitimarios
La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar,

puesto que una parte importante de los bienes está reservada para ellos.
Para determinar cómo se divide la herencia es menester distinguir si

concurren ascendientes, descendientes o cónyuge:
1. Concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la ley dispone en definitiva

de las tres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de
libre disposición. Ello por cuanto el art. 1184, inciso 3º, dispone que habiendo
descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones (bajas generales de la herencia) y agregaciones (acervos
imaginarios), se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del
acervo, para las legítimas rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes
o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer
a su arbitrio.
A partir de la modificación introducida al Código Civil por la Ley N° 19.585,

el cónyuge pasó a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia
de lo que ocurría antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar

la mitad legitimaria.
111
Varios autores
Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los

favorecidos con ésta (art. 1167 N° 3°), sean o no legitimarios. Esto significa que,
por ejemplo, el causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad
legitimaria, que toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras íntegra al
nieto.
Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima rigorosa y

beneficia, por lo tanto, a los legitimarios (art. 1191).
2. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la

herencia.
La Ley N° 19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay

descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes,
"la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio", cometió un error, puesto que, en esos casos, el testador puede
disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.
(Los cálculos para determinar las legítimas y la parte de libre disposición

sólo tienen regularmente interés en la sucesión testada para asegurar el respeto
de la parte que corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el
testador ha podido disponer libremente).
Distribución de la mitad legitimaria
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o

estirpes, de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada y sin perjuicio de las
normas especiales para el cónyuge.
Acervo en que se calculan las legitimas
En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas las

deducciones indicadas en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y las
agregaciones de los acervos imaginarios, se dividirá por cabezas o estirpes entre
los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que
cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
Acervo imaginario
El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopción de enérgicas

medidas encaminadas a garantizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bienes en términos que vulneran sus

respectivas asignaciones, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de
la acción de reforma del testamento.
Pero la acción de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las
asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros
arbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos para
menoscabar sus derechos.
112
Varios autores
En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede

traspasar todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraños.
Las liberalidades en favor de un legitimario tendrán como resultado una

disminución del caudal hereditario en que habrán de calcularse las legítimas de
los demás, procurando al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de extraños perjudicarán, por igual, a

todos los legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho,
hasta a desheredarles.
Las legítimas quedarían a merced del causante. La formación del acervo

imaginario precave estos males, que no es capaz de remediar la acción de
reforma del testamento, y da a las legítimas su verdadero carácter de
asignaciones forzosas.
Mecanismo del acervo imaginario
La formación del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la

masa que se trata de dividir aquellos bienes que el causante había transferido y
que, a no mediar esta circunstancia, se encontrarían en su patrimonio en el
momento de abrirse la sucesión.
En otros términos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del

causante como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de
legitimarios o extraños.
Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes

dejados por el causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las
cuotas en que debe dividirse. En este patrimonio así reconstituido y aumentado
se calcularán las legitimas, las mejoras y la parte de libre disposición.
a) La acumulación de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar

el título con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos
los legitimarios los compartirán en igualdad de condiciones y quedarán borradas,
en consecuencia, las diferencias entre ellos.
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha

recibido. La acumulación no se hace en especie sino en valor.
Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se

considerarán como un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero
es superior al valor acumulado se le pagará el saldo; en caso contrario, pagará el
déficit, y
b) En cuanto a las liberalidades a extraños, solamente hay acumulación

cuando son excesivas; si el causante podía, en todo caso, disponer en favor de
extraños de una parte de sus bienes, es lógico que puede hacer liberalidades por
igual cuantía, sin perjudicar las legítimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan
sólo los excesos.
113
Varios autores
En caso de que las donaciones excesivas a extraños perjudiquen las

legítimas y mejoras, los extraños deberán restituir a la masa los excesos, en la
forma prevista en el art. 1187.
Denominación
Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" (o colación) al que

se forma con las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las
donaciones a título de legítima y mejora.
Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la

acumulación del exceso de lo donado entre vivos a extraños, con arreglo al art.
1186.
La verdad es que la ley no hace esta distinción. Ha prescrito diversas

acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la
inconsiderada liberalidad del testador en favor de extraños.
Acumulaciones que forman los acervos imaginarios.
Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y
1186, son las siguientes:
1. Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o

de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
época de la apertura de la sucesión (art. 1185);
2. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños por la persona que

tenía a la sazón legitimarios (art. 1186).
Donaciones a título de legitimas y mejoras
Acumulación de las donaciones revocables
El art. 1185 dispone que se acumularán imaginariamente al acervo líquido

las donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras.
Dice Abeliuk: “Por la letra misma del precepto, es indiscutible que sólo se
acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido
entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida
del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes
que comprende la donación están material, física y jurídicamente en el
patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente
fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de bienes, y por
esta razón deberán acumularse a ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretación, pues dice que las
donaciones se acumulan según el estado de las cosas donadas al tiempo de la
“entrega”, lo cual indica claramente que el legislador discurre sobre la base de
114
Varios autores
haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. De no
ser así, las cosas donadas están material y jurídicamente en el patrimonio del
causante y no procede acumulación de ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago
de las legítimas. Como están en el patrimonio del causante, deben imputarse
para dichos efectos”.
Acumulación de las donaciones irrevocables
La donación irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez

efectuada la tradición, el dominio de las cosas donadas.
Las cosas donadas irrevocablemente salen del patrimonio del donante.
Deberán acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que
adopten.
Si se trata de donaciones con carga, "no se tendrá por donación sino lo

que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta"
(art. 1188, inc. 1°).
Se equipara a una donación el pago que hace el causante de las deudas de

un legitimario. El art. 1203, inc. 1°, prescribe: "Los desembolsos hechos para el
pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su
legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas".
La ley se refiere sólo al pago de las deudas de los legitimarios que sean
descendientes del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las
deudas de los legitimarios ascendientes y cónyuge.
El desembolso deberá ser útil y se entenderá que lo es cuando como

consecuencia queda extinguida la deuda.
Donaciones no acumulables
Quedan dispensadas de la colación las siguientes donaciones:
a) No se tomarán en cuenta "los regalos moderados, autorizados por la

costumbre en ciertos días y caso, ni los dones manuales de poco valor" (art.
1188, inc. 2°);
b) Tampoco se tomarán en cuenta "los presentes hechos a un descendiente

con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre" (art. 1198, inc.
3°);
c) No se considerarán como donaciones acumulables los gastos hechos para

la educación de un descendiente. El art. 1198, inc. 2°, dispone que "no se
tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de
mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la
calidad de imputables".
115
Varios autores
Frutos de las cosas donadas
Art. 1205.
Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora
Las donaciones se acumulan a condición de que se hagan "a título de

legítima o mejora".
El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cuándo la donación

tiene este carácter; pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto.
En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un

legitimario, "que tenía entonces la calidad de tal", se imputarán a su legítima, a
menos que conste de un modo auténtico que se han hecho a título de mejora.
Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las
deudas de un legitimario que es descendiente, se imputarán igualmente a la
legítima, salvo que el donante o testador haya expresado su intención que se
consideren como una mejora.
En conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolverá la donación

revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se
creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo sucederá si
el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de

mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo, era, o si ha llegado a faltar
por incapacidad, indignidad o repudiación.
Se concluye de estas normas que donación a título de legítima o mejora es

aquella que se hace a quien, al tiempo de abrirse la sucesión, tenía la calidad de
legitimario del donante.
Donaciones a título de legítima
Las donaciones en razón de legítima son las que se hacen a legitimarios.

Para que la donación se entienda en razón de legítima es menester que el
donatario sea un legitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la
sucesión y que concurra a la herencia:
a) Es menester, en primer término, que el donatario tenga la calidad de

legitimario.
Con estricta lógica, el art. 1200, inc. 1°, dispone: "Si se hiciere una
donación revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no
fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiere después la
calidad de legitimario, se resolverá la donación";
b) Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condición de legitimario,
116
Varios autores
al tiempo de abrirse la sucesión.
El art. 1198, inc. 1°, establece que todas las donaciones revocables e
irrevocables, "hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima”.
La disposición establece que el legitimario debe tener esta calidad al

tiempo de la donación; pero es obvio que debe conservarla al momento de la
muerte del causante.
El art. 1200, inc. 2°, prescribe que se resolverá la donación, hecha a título
de legítima, “al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo" por
incapacidad, indignidad, etc., y
c) Es preciso que el legitimario concurra a la herencia.
Esta exigencia fluye del art. 1200, inc. 2°.
La donación se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de

la sucesión del donante y dejó de ser legitimario "por incapacidad, indignidad,
desheredación o repudiación, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor
derecho".
Solamente no se resuelve la donación cuando el legitimario no puede o no

quiere suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, inc. 3°,
dispone: "Si el donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las
donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes.
Donaciones a título de mejora
Las donaciones a título de mejora son aquellas que se hacen a personas

que, al tiempo de abrirse la sucesión, pueden ser asignatarios de la cuarta de
mejoras, esto es, tienen el carácter de descendientes, ascendientes o cónyuge, y
concurren a la herencia:
a) Se requiere que la asignación sea a título de cuarta de mejoras. Cuando la

donación se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades:
la donación deberá entenderse necesariamente a título de mejora. La donación a
un nieto cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a
este título.
Pero si la donación se hace a un legitimario ¿deberá entenderse que se

hace a título de legítima o mejora? ¿Ha querido el donante sólo anticiparle bienes
a cuenta de la legítima u otorgarle la ventaja de una mejora?
El art. 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables

hechas al que era a la sazón legitimario se imputarán a su legítima. En otros
términos, tales donaciones se presumen hechas en razón de legitima.
Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se

entiendan hechas en razón de mejora, es preciso "que en el testamento o en la
117
Varios autores
respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que la donación ha

sido a título de mejora".
b) Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente,

ascendiente o cónyuge.
El art. 1201, inc. 1°, previene: "Se resolverá la donación revocable o

irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía
descendiente o ascendiente del donante y no lo era", y
c) Es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolverá

igualmente la donación "si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a
faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación" (art. 1201,
inc. 2°).

mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por
incapacidad, indignidad o repudiación". Así lo dispone el texto del inc. 3° del art.
1201.
Forma de la acumulación
La acumulación se hace siempre en valor, cualquiera que sea la naturaleza

de las cosas donadas.
Valor acumulable
El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se

acumularán según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
época de la apertura de la sucesión.
La acumulación se hace al acervo líquido
El art. 1185 establece que la acumulación de las donaciones se hace al

acervo líquido, o sea, a la masa de bienes dejados por el difunto después de
deducidas las bajas señaladas en el art. 959.
Se derivan de este hecho importantes consecuencias:
a) Los valores acumulados no contribuirán al pago de las deudas hereditarias;
b) No se tomarán en cuenta para establecer el monto de las asignaciones

alimenticias forzosas.
Exceso de lo donado irrevocablemente a extraños
Requisitos de la acumulación
La acumulación de las donaciones entre vivos a extraños se produce
118
Varios autores
cuando concurren los siguientes requisitos:
1. Que el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donación, y
2. Que la donación sea cuantiosa o excesiva.
1. Presencia de legitimarios.
Es de rigor que la donación irrevocable se haga por quien tenía

legitimarios al momento de efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulación
tendrá lugar "si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones
entre vivos a extraños”.
La persona que carecía de legitimarios pudo donar entre vivos sin

restricciones, sin perjudicar las legítimas, entonces inexistentes. Concordante
con esta idea, el art. 1424 dispone que no se resolverá la donación porque
después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos.
2. La donación ha de ser excesiva.
Las donaciones a extraños deben ser excesivas; pero no se acumulará la

donación misma sino el exceso.
Cuida el art. 1186 de establecer cuándo las donaciones se reputan

excesivas; lo son cuando "el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario".
De este modo, se formará el acervo líquido y se le harán, si procede, las

acumulaciones previstas en el art. 1185. Al valor resultante se agregarán las
donaciones irrevocables a extraños. Las donaciones serán excesivas si
sobrepasan la cuarta parte del acervo así formado. El art. 1186 concluye que
"tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también
imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras".
Nótese que la disposición no considera las donaciones a extraños

aisladamente, sino el conjunto de tales donaciones. Habrá que sumarlas todas
para agregarlas al acervo, y
Obsérvese, además, que el art. 1186 establece que se sumará el valor de

todas las donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho
donaciones en razón de legítimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales
acumulaciones, el exceso de lo donado a extraños, deberá, obviamente, sumarse
al acervo líquido.
Primer ejemplo:
Acervo líquido o imaginario ................. $100.000

....
Donaciones a extraños ................. 20.000
....
Suma del acervo y donaciones ................. $120.000
119
Varios autores
....
Cuarta parte ................. 30.000
....
En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado

por las donaciones y el acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las
donaciones a extraños no son excesivas.
Segundo ejemplo:

....
....
....
Cuarta parte ................. 40.000
....
Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma

del valor de las donaciones y del acervo líquido o imaginario; por tanto, el exceso
debe acumularse para computar las legítimas y mejoras.
De este modo resulta:

....
Exceso donado ................. 20.000
....
Acervo en que se computan las ................. $120.000
legítimas y mejoras ....
Mitad legitimaria ................. 60.000
....
Cuarta de mejoras ................. 30.000
....
Cuarta de libre disposición ................. 30.000
....
Rescisión de las donaciones excesivas a extraños
En el ejemplo recién propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de libre

disposición. Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de
que el causante pudo disponer libremente y menoscabe las legítimas y mejoras.
Tercer ejemplo:

....
....
120
Varios autores

....
Cuarta parte ................. 50.000
....
Exceso donado ................. 50.000
....
Así resulta:

....
....
....
El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposición y en parte la

cuarta de mejoras.
Cuarto ejemplo:

....
....
....
Cuarta parte ................. 75.000
....
Exceso donado ................. 125.000
....
Resulta así:

....
....
....
Esta vez el exceso absorbe íntegramente las cuartas de libre disposición y

de mejoras y aun vulnera la mitad legitimaria.
En tales eventos tiene lugar la regla del art. 1187: "Si fuere tal el exceso
que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio sino que menoscabe las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras,
121
Varios autores
tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,

procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por los más recientes”.
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposición,

se frustrarán las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si
la exceden, será menester que los donatarios restituyan las cantidades
necesarias para que las legítimas y mejoras puedan ser íntegramente sa-
tisfechas.
Acumulaciones y rescisión de las donaciones
El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños se acumula al acervo

líquido o imaginario. La acumulación es puramente numérica mientras este
exceso no absorba totalmente la parte de libre disposición.
Pero, en caso de que el exceso vulnere las legítimas o mejoras, los

donatarios deben restituir bienes a la masa y la acumulación de estos bienes no
será numérica sino que real o física.
Recuérdese el ejemplo segundo:

....
Exceso donado ................. 20.000
....
....
....
....
La cuarta de libre disposición asciende a $30.000 y el exceso a $20.000.

Este exceso se carga a la cuarta de libre disposición y quedará un sobrante de
$10.000 para satisfacer otras liberalidades del testador.
Véase ahora el ejemplo tercero:

....
Exceso donado ................. 50.000
....
....
....
122
Varios autores

....
Como el exceso de lo donado asciende a $50.000 y la cuarta de libre

disposición alcanza sólo a $37.500, queda un saldo de $12.500 que los
donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legítimas y
mejoras que, en conjunto, ascienden a $112.500.
Véase el ejemplo cuarto:

....
Exceso donado ................. 125.000
....
....
....
....
El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta de libre

disposición es de $56.250, los donatarios deberán restituir la cantidad de
$68.750.
Para la restitución de estos excedentes se procederá en contra de los

donatarios, comenzando por los más recientes.
La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc. 2°).
LAS LEGÍTIMAS
La legítima puede ser rigorosa y efectiva.
Legítima rigorosa
Se llama legítima rigorosa la porción que toca a un legitimario en la

división de la mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes,
previas las deducciones y agregaciones que señala la ley, se dividirá por cabezas
o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión intestada, y
"lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa".
La legítima recibe esta denominación porque es el mínimo que debe llevar

un legitimario. Propiamente esta legítima es la asignación forzosa de que el
legitimario no puede ser privado por el causante y que se suple con perjuicio de
las disposiciones expresas del testamento.
123
Varios autores
La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades
La legítima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla

sin restricciones o limitaciones de ninguna especie.
El art. 1192, inc. 1°, establece perentoriamente: "La legítima rigorosa no

es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”.
Añade el art. 1192: "Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los
legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el
testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
1195".
El testador puede, entonces, imponer los gravámenes que desee sobre los
demás bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
a) Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla

especial del art. 1195, y
b) Sobre lo que se dé al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos

no podrá el donante imponerle gravámenes a su arbitrio porque tales donaciones
deberán considerarse como anticipos a cuenta de legitima o mejora.
Prioridad en el pago de la legítima rigorosa
Las legítimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra
asignación.
Deberán enterarse las legítimas y luego se pagarán las asignaciones con

cargo a la cuarta de mejoras y a la de libre disposición. El art. 1189, en efecto,
prescribe: "Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a
la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia
a toda otra inversión".
Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios
El art. 1190, inc. 1°, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de
su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha
repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o
parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas
rigorosas de los otros".
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios con prescindencia

del incapaz, del indigno, del desheredado o que repudió la herencia del difunto.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o

repudia la herencia, la mitad legitimaria se dividirá por dos.
El aumento de las legítimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no

tiene descendencia con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere,
124
Varios autores
estos descendientes dividirán por estirpe la parte del legitimario que falte.
La legítima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo

que le corresponde, no deja de ser una legítima rigorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legítimas pues

disminuye el número de legitimarios.
Legítima efectiva
Se llama legítima efectiva la porción que corresponde a un legitimario en

la mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el
testador pudo disponer a título de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o
no tuvo efecto la disposición.
El art. 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción
de bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con
absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la
disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”.
El inciso final del art. 1191 señala que: "Si concurren, como herederos,
legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro".
Hoy día, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado

descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos, por lo
que no cabe plantearse la hipótesis de que concurran, abintestato, legitimarios
con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N° 19.585 no
suprimió este inciso.
LAS MEJORAS
Concepto
La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar "en la

sucesión de los descendientes, ascendientes y del cónyuge" (art. 1167, N° 3°).
Cuantía de las mejoras
La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legítimas: es la

cuarta parte de los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el
art. 959 (bajas generales de la herencia) y las agregaciones a que se refieren los
arts. 1185, 1186 y 1187 (acervos imaginarios) (art. 1184).
Todo lo dicho para el cálculo de las legítimas es aplicable a las mejoras.
El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario
125
Varios autores
El legitimario es siempre heredero. El partícipe de la cuarta de mejoras

puede ser heredero o legatario.
El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte

alícuota de ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados
bienes con cargo a la cuarta de mejoras, es un legatario.
Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras
Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, los asignatarios de la

cuarta de mejoras debían ser necesariamente descendientes del causante,
tuvieran o no la calidad de legitimarios.
En virtud de la reforma, también puede ser asignatario de mejoras el

cónyuge sobreviviente.
La Ley N° 19.585 incorporó a los ascendientes como asignatario forzoso de

cuarta de mejoras.
El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los

descendientes; b) los ascendientes; c) el cónyuge.
Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposición.

El art. 1195, inc. 1°, dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el
donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su
cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la
dicha cuarta con exclusión de los otros.
La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella.
En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3º, una cuarta parte
de la herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante que tenga legitimarios esté obligado a

disponer de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera
o todos ellos, el causante puede favorecerlos asignándoles total o parcialmente
esta cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios.
El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en

presencia de sus padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser
asignatarios de cuarta de mejoras el o los nietos.
La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los

ascendientes, en el de los descendientes y del cónyuge. Si el causante no
dispone de ella, ella acrece a la legítima rigorosa, e incrementa la cuota que
llevan los legitimarios (art. 1191).
Las mejoras caben sólo en la sucesión testada.
126
Varios autores
La cuarta de mejoras sólo existe en la sucesión testada; requiere una

expresa declaración de voluntad de testador.
A falta de esta manifestación de voluntad la porción de bienes que

constituiría la cuarta de mejoras acrecerá a las legítimas conforme al art. 1191.
La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas

de la sucesión intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y
representados según las mismas reglas. No ocurre así con la cuarta de mejoras.
Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida el
derecho de representación.
La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades.
La legítima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condición o

gravamen alguno (art. 1192, inc. 1°). La cuarta de mejoras, en cambio, admite
ciertas modalidades.
El art. 1195, inc. 2°, previene: "Los gravámenes impuestos a los partícipes
de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de
los descendientes o ascendientes del testador".
En otros términos, los gravámenes deben ceder necesariamente en favor

de personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.
Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.
La Ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre

sucesión futura (art. 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no
dispondrá de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre sucesión futura es válido,
por excepción, en los términos del art. 1204.
Dice el art. 1204: "Si el difunto hubiere prometido por escritura pública
entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a
la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta
tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".
El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pública;
La estipulación deberá precisamente consistir en no disponer de la cuarta

de mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribución que hace la ley.
El art. 1204, inc. 2°, es concluyente: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y
de ningún valor".
127
Varios autores
El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con
el cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carácter
de legitimario al tiempo de celebrarse el convenio.
Violada la promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los

asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de
la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Supóngase que el causante tenía tres hijos A, B y C. Prometió a A no

disponer de la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A
tiene derecho para demandar de B el tercio de la referida cuarta.
Por ejemplo:

....
....
....
....
A tiene derecho a demandar de B lo que le habría correspondido si el

causante no hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de
$10.000.
Pago de las legítimas y mejoras.
Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas.
De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legítima podrá en todo caso
señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies".
De este modo, el testador podrá decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a
su legítima, la hacienda Las Palmas”, pero le está vedado avaluarla. Una tasación
arbitraria importaría una violación de las legítimas. Si se atribuye a las especies
un valor excesivo, se perjudica al legitimario a quien deben entregarse en pago
de su legítima; si se les asigna un valor exiguo, se perjudica a los demás
legitimarios.
La facultad de designar las especies es indelegable.
Caso en que lo dado en razón de legítimas es inferior a la mitad

legitimaria.
El art. 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razón de

legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los
bienes con preferencia a toda otra inversión", o lo que es igual, deberá antes que
nada completarse las legítimas y darse a los legitimarios lo que falte para
128
Varios autores
enterarlas.
Ejemplo:
Acervo líquido .................. $100.000

...
Donación irrevocable al legitimario A .................. 10.000
...
Donación irrevocable al legitimario B .................. 30.000
...
Acervo imaginario .................. $140.000
...
Mitad del acervo .................. 70.000
...
La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la

mitad del acervo imaginario.
Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse los $ 30.000 que
faltan para completar las legítimas.
Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad

legitimaria.
En la hipótesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razón de legítimas

excede de la mitad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193.: "Si lo que se ha
dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario,
se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción
que corresponda entre los legitimarios".
Conforme al inciso 2º del art. 1193 si lo que se ha asignado al cónyuge

sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le
corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deberá pagar-
se también con cargo a la cuarta de mejoras.
Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta

de mejoras.
Puede suceder que lo que se ha dado a título de mejoras exceda de la

cuarta parte del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal
caso, el excedente se sacará de la cuarta de libre disposición, con preferencia a
toda inversión que deba pagarse con cargo a ella.
En efecto, el art. 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo el exceso

o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso) no cupieren en la
cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la
cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a
que el difunto la haya destinado".
Reducción de las legítimas y mejoras.
129
Varios autores
Si resultare de la aplicación de las reglas anteriores que no es posible

completar las legítimas o mejoras, en otros términos, el causante hubiere
dispuesto de más que el caudal hereditario, no cabe otra solución que reducir las
legítimas y mejoras.
El art. 1196 dispone: "Si no hubiere cómo completar las legítimas y

mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán
unas y otras a prorrata”.
Imputación de los valores acumulados.
Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero que

los colacionó.
El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesión del

valor acumulado. Por otra parte, la sucesión le adeuda su respectivo haber. Estas
obligaciones mutuas se compensan y se extinguen hasta concurrencia de la
menor.
Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendrá

derecho a recibir el saldo; si es inferior deberá pagar la diferencia.
Ejemplo:
Acervo líquido ................. $40.000

....
Donación irrevocable al hijo A ................. 45.000
....
Donación irrevocable al hijo B ................. 15.000
....
Acervo imaginario ................. $100.000
....
El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputándosele la

donación que cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar
su haber.
El haber de A se pagará con $45.000 valor de la donación colacionada, ya

recibidos, y con un saldo de $5.000. El haber de B se le enterará con $15.000,
valor de la donación irrevocable y con su saldo de $35.000.
Imputación a la legítima.
Si la donación acumulada es a título de legítima, el valor acumulado se

imputará a la porción de bienes que corresponda al donatario a título de legítima
en la sucesión del donante.
El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean

revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad
de tal, se imputarán a su legítima".
130
Varios autores
Si falta el legitimario, la imputación se hará a la legítima de sus

descendientes (art. 1200, inc. 3°).
La imputación a la legítima sólo es posible si el donatario es llamado a

suceder como legitimario. Por este motivo se resuelve la donación hecha a quien
no era legitimario del donante y después no adquiere esta calidad (art. 1200, inc.
1°) y al que dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, etc.
(art. 1200, inc. 2°).
Imputación a mejoras.
Cuando la donación es a título de mejoras, el valor acumulado deberá

imputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesión del difunto a título de
mejoras.
No es posible la imputación si el donatario nada recibe a título de mejoras

y por tal motivo se resuelve la donación que se hiciere a título de mejora a una
persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del

donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación.

mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar
por incapacidad, indignidad, o repudiación (art. 1201).
El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su

intención que el pago hecho por él en vida de las deudas de un legitimario que
sea descendiente no se impute a la legítima del heredero forzoso. En este caso,
dichos desembolsos se consideran como mejoras. Por ejemplo, dice el testador:
es mi voluntad que el pago de la deuda de $ 100 que hice a mi hijo Pedro no se
impute a su legítima. Los $ 100 se imputan, en tal caso, a mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se

comenta, hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejoras alguna cuota
de la herencia o una cantidad de dinero, lo desembolsos hechos por el causante
para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la cuarte de
mejoras por expresa disposición de aquél, se imputan a dichas asignaciones, las
cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos
desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo dispuesto por el
testador.
Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor

acumulado.
Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones

acumuladas, la compensación entre ambos valores deja un saldo a su favor. El
donatario tiene, lógicamente, derecho a que se le complete su haber.
131
Varios autores
El art. 1206, inc. 1°, dispone: "Si al donatario de especies que deban
imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no
inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarIas y
exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero".
Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor

acumulado.
Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado,

operada la compensación entre ambos valores, quedará un saldo en su contra; el
donatario debe pagar este alcance.
El art. 1206, inc. 2°, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente una

cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un
saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de
dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor
actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe":
Imputación de los legados.
Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razón que forman

parte de ella. Por esto, no los menciona el art. 1185.
Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que
"todos los legados" hechos a un legitimario se imputan a su legítima, a menos
que en el testamento o en acto posterior autentico aparezca que el legado ha
sido a título de mejora.
Esta imputación de los legados a la legítima, a menos de aparecer que el

testador desea que se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la
anulación del legado. El legado resulta puramente nominal.
Ejemplo:
Acervo líquido ................. $100.000

....
2 hijos: Legado al legitimario A ................. 20.000
....
A y B Mitad legitimaria ................. 50.000
....
Legítima de A ................. $25.000
....
El legado no se acumula pero se imputa a la legítima. El legitimario A

entera su legítima con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $5.000. El
legado no tiene más alcance que un señalamiento de bienes con que ha de
enterarse la legítima.
Quiénes aprovechan de la formación del acervo imaginario.
132
Varios autores
El art. 1199 dispone: "La acumulación de lo que se ha dado

irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido
en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los
asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora”.
El aumento del acervo, consecuencial de la acumulación, incrementa

proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida donó
irrevocablemente $40.000 a Pedro y el acervo líquido asciende a $100.000. El
acervo imaginario se eleva a $140.000, que debe dividirse por iguales partes
entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulación porque su haber se calcula sobre

$140.000 y no sobre el acervo líquido de $100.000.
El provecho de computación o cuantía será suficiente cada vez que en la

masa haya bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no
favorecidos con las donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores
acumulados. En el ejemplo, Juan puede pagarse de su haber de $70.000 sin
tener en cuenta el valor de la donación a Pedro.
Será insuficiente, en cambio, cuando la asignación a título de legítima o

mejora deba enterarse con los valores acumulados. Supóngase que el causante
dejó bienes por valor de $40.000 y donó irrevocablemente a su hijo Pedro
$100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y el
haber de cada asignatario asciende a $70.000.
Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con

los bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la
donación para equiparar a los asignatarios. Es menester enterar el haber con los
valores acumulados. Juan enterará su haber con los $40.000 que existen y con
$30.000 que debe pagarle Pedro. En otros términos, se le completará su haber
adjudicándole un crédito en contra del asignatario que colacionó la donación.
¿Los asignatarios de la parte de libre disposición se aprovechan de la

acumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras?
Dice Abeliuk: “Hay quienes opinan que esta acumulación de las

disposiciones beneficia no sólo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras,
sino también a la parte de libre disposición; se basan para ello en que el art.
1185 habla de computar las cuartas del artículo precedente, dentro de las cuales
queda comprendida, naturalmente, la de libre disposición.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto
entre las donaciones revocables y las irrevocables.
La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar
a la parte de libre disposición al tenor del art. 1199, según el cual “la
acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de
mejoras, para el cómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a
los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el
de legítima o mejora”. Esta acumulación sólo aprovecha a los legitimarios y
133
Varios autores
mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte de libre disposición.

Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables,
quiere decir que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del
art. 1185; en consecuencia, la acumulación de las donaciones revocables
beneficiará a la cuarta de libre disposición”.
Acreedores hereditarios.
La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores

hereditarios. No benefician, en ningún sentido, de la acumulación.
La acumulación no influye en absoluto, como se comprende, en la cuantía

de los créditos; se mantienen idénticos cualquiera que sean las fluctuaciones de
la masa.
En nota al Proyecto de 1853, decía Bello: "Los acreedores hereditarios no

tienen acción alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un
descendiente colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo".
El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes

que han salido del patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las
donaciones irrevocables, deben recurrir a la acción pauliana o revocatoria.
Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del
patrimonio del deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al
patrimonio de los herederos del causante, responsable de sus deudas. De este
modo, los acreedores podrán perseguirlos en el patrimonio del heredero donde
se encuentran los bienes donados irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes
donados.
La regla del art. 1199, en relación con los acreedores hereditarios, viene a
ser plenamente verdad sólo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de
inventario.
EL DESHEREDAMIENTO
El régimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el

desheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso para
privar a los legitimarios de su legítima y sancionar, de este modo, los graves
atentados de que le haga víctima la infracción de sus elementales deberes.
No sería equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha

cometido una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de
sus bienes.
El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposición testamentaria
134
Varios autores
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima".
Habría que agregar en virtud de justa causa, taxativamente señalada por la ley.
Requisitos
a) Una cláusula testamentaria;

b) Causa legal del desheredamiento;
c) Especificación de la causal, y
d) Prueba de la causal.
En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causa

legal, expresa y cierta.
El art. 1207, inc. 2°, establece que no valdrá el desheredamiento que no

se conforme a las reglas legales.
Causas legales del desheredamiento
El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208

señala taxativamente. Tales son las únicas causas del desheredamiento, según
se desprende deL inciso 1° de la citada disposición.
En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un

descendiente; los ascendientes y el cónyuge podrán ser exheredados sólo por las
tres primeras.
Las causas legales son las siguientes:
1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o

bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes (art. 1208 N° 1°);
2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo

(art. 1208 N° 2°);
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N°
3°);
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando

obligado a obtenerlo (art. 1208 N° 4), y
5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe
que el testador no cuidó de la educación del desheredado (art. 1208 N° 5°).
Especificación de la causal
La causal del desheredamiento debe señalarse específica y

nominativamente en el testamento. En otros términos, el testador debe señalar
con precisión los hechos que lo motivan, la razón de ser del desheredamiento.
135
Varios autores
El art. 1209 proclama que no valdrá ninguna causa de desheredamiento

mencionado en el artículo anterior, "si no se expresa en el testamento
específicamente".
Prueba de la causal
Por último, es menester que la causal sea probada judicialmente. La

prueba puede haberse producido "en vida del testador" o producirse "después de
su muerte" por las personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209, inc.
1°).
Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado

no reclama su legítima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro años contados,
regularmente, desde la apertura de la sucesión. Si el desheredado es incapaz
cuando la sucesión se abre, el plazo se contará "desde el día en que haya cesado
su incapacidad de administrar" (art. 1209, inc. 2°).
La excepción se justifica sobradamente: a) la actitud pasiva del

desheredado importa un reconocimiento implícito de la justicia del
desheredamiento; b) los asignatarios que están en posesión de la legítima, sin
que nadie les perturbe, no tienen interés en entablar un juicio de
desheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en cuatro años porque es el tiempo
en que prescribe la acción de reforma del testamento de que disponen los
legitimarios para reclamar su legítima. Prescrita la acción, el legitimario no puede
reclamar la legítima de que el desheredamiento le ha privado y ya no será me-
nester acreditar los hechos constitutivos de la causal.
Efectos del desheredamiento
Los efectos del desheredamiento serán los que el testador determine. Si el

testador no los limita expresamente, la ley suple su silencio:
a) El desheredamiento priva al legitimario de su legítima; tal es su efecto

fundamental;
b) El desheredado queda privado, además, de "todas las asignaciones por

causa de muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa;
c) Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho el

desheredador" (art. 1210, inc. 1°);
d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre,
configuran una excepción a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N°
3°), y
e) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto

en los casos de injuria atroz (art. 1210, inc. 2º).
Revocación del desheredamiento
El desheredamiento, cláusula testamentaria, puede revocarse como
136
Varios autores
cualquiera otra disposición testamentaria, total o parcialmente.
El art. 1211 dispone que no se entiende revocado tácitamente el

desheredamiento por haber intervenido reconciliación ni será admitido el
desheredado a probar que el testador tuvo la intención de revocarlo.
REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO
REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.
El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las

disposiciones contenidas en el testamento.
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son "esencialmente

revocables" y no vale ningún acto o declaración que tienda a limitar la facultad
de revocarlas.
El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus

disposiciones por la sola razón de que no desea perseverar en ellas.
Como se comprende, la revocabilidad es la más vigorosa garantía de la

libertad de testar; las maniobras de toda índole que se empleen para torcer la
voluntad del testador pierden gran parte de su eficacia si éste, en cualquier
tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza o
del engaño.
La revocación es el único medio de hacer inválido un testamento "otorgado

válidamente", es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y
no adolece de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de

revocación, en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las

"declaraciones" que el testamento contenga, máxime cuando crean derechos en
favor de terceros, como es el caso típico del reconocimiento de un hijo.
Formalidad de la revocación
La revocación es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se

pretende dejar sin efecto.
El art. 1213, inc. 1°, dispone: "El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".
La disposición no es afortunada en su redacción: 1°) porque el testamento

solemne puede ser también revocado "tácitamente" por otro testamento, y 2°)
porque es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un
137
Varios autores
testamento solemne o privilegiado.
El Código debió decir, más llanamente, que todo testamento podrá

revocarse, en todo o parte, por un testamento posterior.
Revocación hecha en un testamento privilegiado
La revocación puede hacerse por medio de un testamento posterior

solemne o privilegiado.
Pero el testamento privilegiado está expuesto a perder su eficacia por una

causal típica: la caducidad.
¿Qué suerte corre la revocación hecha en un testamento privilegiado que

caduca? El art. 1213 contesta a esta interrogación: "la revocación que se hiciere
con un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y
subsistirá el anterior".
Revocación del testamento revocatorio
El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. ¿Revivirá el

primitivo testamento?
El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamento

anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer
testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria".
Revocación total y parcial
La revocación puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3°).
La revocación es total si el testamento es íntegramente abolido y quedan

sin efecto todas sus disposiciones.
La revocación es parcial cuando el testador deroga sólo algunas

disposiciones, dejando otras vigentes.
Si la revocación es total, la suerte de los bienes se regirá íntegramente

por las reglas de la sucesión intestada; si es parcial, la sucesión será parte
testada y parte intestada.
Revocación expresa y tácita
La revocación puede ser expresa o tácita.
La revocación es expresa cuando el testador declara explícitamente que

deroga sus disposiciones total o parcialmente.
La revocación es tácita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las

nuevas disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultáneamente.
138
Varios autores
El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocación

tácita del anterior por el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: “Un
testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de
otro u otros posteriores”. Es lógico que así sea, porque es posible que las nuevas
disposiciones armonicen con las anteriores y no las contradigan. La revocación
tácita se producirá sólo cuando exista tal contradicción.
El art. 1215, inc. 2°, dice: "Los testamentos posteriores que

expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las
disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a
ellas".
La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de

la absoluta imposibilidad de una ejecución simultánea de las disposiciones de
diversos testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un
testamento posterior lega el usufructo. La segunda resulta de la intención del
testador como si un primer testamento lega una casa a Pedro y un segundo
testamento la asigna a Juan; no es posible considerar a Pedro y Juan como co-
legatarios, porque la intención del testador es, sin duda, dejar íntegramente el
inmueble a Juan.
Reglas especiales aplicables a los legados
Sin perjuicio de las reglas generales, los legados están sujetos a reglas
especiales para su revocación:
a) El legado se entiende revocado por la enajenación de las especies legadas,

por acto entre vivos (art. 1135, inc. 2°);
b) Se entenderá revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la

cosa legada (art. 1135, inc. 4°);
c) El legado de un crédito se considera revocado si el testador lo cobra o

recibe el pago (art. 1127), y
d) La misma regla rige para el legado de liberación (art. 1129).
REFORMA DEL TESTAMENTO
El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace

necesaria una acción que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les
corresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente

debe ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario
forzoso lo que por ley le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, "se
suplen" aun con desmedro de las disposiciones expresas del testamento (art.
1167).
139
Varios autores
La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las

asignaciones forzosas, es la acción de reforma del testamento.
A quiénes corresponde la acción de reforma
a) La acción de reforma corresponde, en primer término, a los legitimarios

para proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legítima.
El art. 1216 dispone que "los legitimarios a quienes el testador no ha

dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su
favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas
a quienes se hubieren transmitido sus derechos)".
b) La acción de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin

embargo, debe tenerse presente que, conforme a la regla del artículo 1195, el
testador puede, con la cuarta de mejoras, hacer la distribución que quiera entre
sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes, y podrá pues, asignar a uno o
más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.
Violará el testador la asignación forzosa cuando disponga de la cuarta de

mejoras a favor de otras personas que las señaladas en dicho artículo 1195.
Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los

legitimarios, puesto que el art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes,
ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a
favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en
eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte".
Parece extraño, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse

a personas que no son legitimarios, pero que sólo los legitimarios puedan
reclamar de la infracción de esta asignación forzosa. La razón de esta aparente
anomalía es, sin embargo, obvia.
Conforme al art. 1191, acrece a las legítimas rigorosas para formar las
legítimas efectivas todo aquello de que el testador dispuso a título de mejoras,
pero ha quedado sin efecto la disposición.
De esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador

indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porción de bienes incrementa las
legítimas rigorosas, o, en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios,

no reportarían ningún provecho de la reforma del testamento y, por ende,
carecen de acción.
Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podría afirmar que el

testador le habría asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un
extraño. La simple expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no
justifica el ejercicio de la acción de reforma del testamento.
c) Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias forzosas.
140
Varios autores
Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen

derecho a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del
testamento, lo que en el hecho importará una reforma del mismo (Claro Solar).
Contra quién se ejercita la acción
Se dirige la acción de reforma -acción personal- contra las personas a

quienes el testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los
asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la

muerte del testador, cuando se abre la sucesión y comienza el testamento a
surtir sus efectos.
Objeto de la acción
La acción de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la

modificación de las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo
demás, el testamento subsistirá:
a) El art. 1217 prescribe que, "en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su
legítima rigorosa, o la efectiva en su caso".
Reclamarán los legitimarios la legítima rigorosa cuando el causante

dispuso legítimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición.
En cambio, la acción tendrá por objeto reclamar la legítima efectiva,

cuando el testador no asignó la cuarta de mejoras o la porción de que pudo
disponer libremente, o no ha tenido efecto su disposición;
b) El art. 1217, inc. 2°, prescribe: "El legitimario que ha sido injustamente
desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en la desheredación".
El legitimario que ha sido injustamente desheredado deberá pedir la

reforma del testamento, obtener su legítima rigorosa o efectiva y, además, las
donaciones comprendidas en el desheredamiento.
Entero de las legítimas
El art. 1219 expresa: "Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de

su legítima se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado".
Dice Pablo Rodríguez: “Esta norma es innecesaria, ya que parte del

supuesto de que la lesión que sufre el legitimario que deduce acción de reforma
deriva de un provecho que el causante otorgó a los demás legitimarios, hipótesis
muy específica que excluye la posibilidad de que la acción se interponga en
contra de un tercero que no es legitimario o contra uno de entre varios
legitimarios”.
141
Varios autores
Prescripción de la acción de reforma
La prescripción de la acción de reforma es de aquellas prescripciones de

corto tiempo a que se refiere el art. 2524:
El plazo de la prescripción es de cuatro años y se cuenta, para los

legitimarios, "desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios" (art. 1216, inc. 1°);
Para el cónyuge sobreviviente se contará el plazo desde que conoció el

testamento, ya que no es posible que ignore su condición de marido o mujer del
difunto.
Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripción de corto tiempo

se suspende en favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2°, dice: "Si el
legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus
bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro
años, contados desde el día en que tomare esa administración". El cuadrienio se
cuenta desde que cesa la incapacidad.
La regla del art. 1216 está íntimamente relacionada con la del art. 1209,
que declara innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el
legitimario no reclama su legítima, pasados cuatro años desde la apertura de la
sucesión o desde que cesa su incapacidad. La acción para reclamar de un
desheredamiento ilegal o para reclamar la legítima -conceptos que son
equivalentes- es la de reforma del testamento.
La preterición
La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle

lo que por ley le corresponde y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisión del testador demuestra que carece de
motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo
que habrá de corresponderle de todas maneras.
Por esto, el art. 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un

legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima".
Como el preterido tiene ipso jure su legítima, no necesita entablar la

acción de reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.
Para satisfacer prácticamente su derecho dispone el legitimario de la

La legítima a la que se entiende llamado el preterido será la legítima

rigorosa cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el
testador ha podido asignar la cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de
eficacia a las disposiciones en que el testador asignó legítimamente la cuarta de
mejoras y la de libre disposición, y
142
Varios autores
El preterido "conservará además las donaciones revocables que el testador

no hubiere revocado" (art. 1218, inc. 2°).
APERTURA DE LA SUCESIÓN, ACEPTACIÓN Y

REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES
Abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de las

asignaciones, esto es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o
repudiarlas.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para
que se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para
asignatarios y acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos

actos, dos de carácter meramente provisional y una tercera de carácter definitivo
y permanente: la guarda y aposición de sellos, la declaración de herencia
yacente y la facción de inventario.
1. Guarda y aposición de sellos (arts. 872 a 876 del C.P.C.).
La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de

género fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda
abrirse sin rotura un mueble, una pieza o casa habitación.
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que

están colocados los bienes sujetos a la aposición de sellos.
La guarda de las llaves se hará en poder de “una persona de notoria

probidad y solvencia” que el juez designe o “en el oficio del secretario del
juzgado” (art. 872 inc. 2° del C.P.C.).
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposición de sellos pueden

reemplazarse por el depósito de las especies en un banco o en arcas del Estado.
Quién puede solicitar esta diligencia
El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesión, “todo el que
tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo”, podrá solicitar que se
guarden bajo llave y sello los muebles y papeles de la sucesión.
Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los

acreedores del difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los
bienes y hacer que se guarden bajo llave y sello (art. 1284).
143
Varios autores
Cómo se realiza la diligencia
La diligencia de guarda y aposición de sellos debe hacerse “por el

ministerio del juez con las solemnidades legales” (arts. 1222 inc. 3° y 1223 del
C.C. y arts. 872 a 874 del C.P.C.)
Término de la guarda y aposición de sellos
La guarda y aposición de sellos es una medida de seguridad

eminentemente provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se guardarán bajo llave y sello “hasta
que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios” y el
art. 1223 insiste en que la diligencia se podrá practicar “hasta el correspondiente
inventario”.
Gastos de la guarda y aposición de sellos
Art. 1224.
2. La herencia yacente (arts. 885 y 886 del C.P.C.).
Los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento en

que fue deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delación y la aceptación,
no hay solución de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato
del causante al causahabiente.
Pero esto es una ficción. No es posible, entre tanto, prescindir de la

realidad; mientras pende la aceptación, los bienes quedan desamparados, salvo
que el causante haya designado una persona que los tenga a su cuidado.
La institución de la herencia yacente tiene por objeto resolver este

problema práctico y proveer a la conservación del patrimonio hereditario.
Requisitos para declarar yacente la herencia
Art. 1240. Se infiere que para declarar yacente la herencia es menester:
a) Que se haya producido la apertura de la sucesión;
b) Que transcurra el plazo de 15 días sin que la herencia haya sido aceptada
por ningún heredero universal o de cuota, y
c) Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya

aceptado el cargo, dentro del mismo plazo.
Trámites para que se declare yacente la herencia
La declaración de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del último

domicilio del difunto.
144
Varios autores
La resolución del juzgado debe insertarse en un diario de la comuna o de

la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere
(art. 1240 inc. 1°) y comunicarse a la División de Bienes Nacionales del
Ministerio de Bienes Nacionales (art. 44 del D.L. N° 1939, de 10 de Noviembre
de 1977), para que éste determine si la herencia es vacante, es decir, si
pertenece al Fisco.
Publicada la resolución debe procederse al nombramiento de un curador de

la herencia yacente.
El curador de la herencia yacente
El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus

facultades están señaladas en los arts. 484, 487 a 490.
Cesación de la herencia yacente
La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que

se mantiene mientras se cumplen los fines que persigue:
a) Termina la herencia yacente y cesa la curaduría “por la aceptación de la
herencia” (art. 491, inc. 2°).
b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depósito del producto de la

venta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Esta disposición
establece que pasados 4 años desde la muerte del causante, el juez, a petición
del curador, podrá ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el
producto en arcas fiscales.
Aceptación de uno de varios herederos
Art. 1240, incs. 2° y 3°. Para que termine la herencia yacente basta que
acepte uno de los varios herederos. No es menester que acepten todos la
herencia.
Herencia yacente y herencia vacante
Herencia yacente es la que se declara tal por resolución judicial porque no

ha sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que
haya aceptado el cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al
Fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho.
Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no los

hay, la herencia yacente será, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la
herencia yacente precede a la vacante.
El Decreto ley Nº 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia
vacante un galardón o recompensa del 30% del valor líquido de los bienes que,
con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal.
145
Varios autores
Se paga el galardón una vez que hayan prescrito los derechos de los
llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podrá pagarse antes
de cumplido el plazo de prescripción, rindiendo el denunciante caución de
restitución de lo que el Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.
3. La facción de inventario (arts. 858 a 865 del C.P.C.).
El inventario es una enumeración de todos los bienes y de todas las

obligaciones del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo

del fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados
en la sucesión.
Al revés de la guarda y aposición de sellos y de la herencia yacente, la

facción de inventario es una medida permanente de seguridad.
El inventario puede ser simple o solemne.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los

interesados, sin sujeción a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un

funcionario público, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).
El art. 859 del C.P.C. señala las solemnidades a que está sujeto el
inventario.
Citación de los interesados
El inventario debe hacerse con citación de todos los interesados conocidos

y que, según la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrán derecho a asistir al inventario el albacea,

el curador de la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o
abintestato, cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los
fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito.
Las personas nombradas podrán hacerse representar por medio de un

mandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus
representantes legales (art. 1255 inc. 1° parte final).
Todos los interesados “tendrán derecho a reclamar contra el inventario en

lo que les pareciere inexacto” (art. 1255 inc. 2°).
Cuándo el inventario debe ser solemne
No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio, cuándo el

inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta índole fluye
de diversas disposiciones.
146
Varios autores
En primer término, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se
practique inventario solemne, “salvo que siendo todos los herederos capaces de
administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario
solemne”.
De esta disposición resulta que el inventario puede ser simple cuando

entre los herederos no existen incapaces.
Corrobora este aserto el art. 1250 que exige que las herencias deferidas a
personas “que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la
autorización de otras”, se acepten con beneficio de inventario; este inventario
debe ser solemne (art. 1253).
En fin, el art. 1766 previene que si entre los partícipes de los gananciales
“hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración
de sus bienes”, será de necesidad el inventario solemne.
Contenido del inventario
El contenido del inventario debe ser el que señalan los arts. 382 y
siguientes (art. 1253).
El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran

entre los que se inventarían
Art. 384.
La inclusión en el inventario no es prueba de dominio
La inclusión de bienes en el inventario “no hace prueba en cuanto al

verdadero dominio de ellos” (art. 385).
El inventario en las gestiones de posesión efectiva
Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no

lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán acompañar inventario
simple, con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de
la posesión efectiva (art. 880 del C.P.C.).
Gastos del inventario
Los gastos del inventario, así como los de la guarda y aposición de sellos,
constituyen una baja general de las que contempla el N° 1 del art. 959.
Serán de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a

determinadas personas y no a la sucesión toda (art. 1224).
ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN
147
Varios autores
Producida la delación, el asignatario puede aceptar la asignación o

repudiarla.
La aceptación o adición es el acto por el cual el asignatario expresa su

voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiación es el acto
por el cual el asignatario la desecha o rechaza, negándose a asumir las calidades
de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene,

aun, una tercera alternativa: aceptar con beneficio de inventario.
Cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación
La aceptación y la repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que

pueden verificarse.
La aceptación de una asignación no puede tener lugar “sino después que

se ha deferido” (art. 1226, inc. 1º). Por consiguiente, si la asignación está
subordinada a una condición suspensiva, deberá esperarse que se cumpla la
condición.
En cambio, para la repudiación, dispone el art. 1226 inc 2°: “Después de

la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda
asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición”.
En resumen, la aceptación sólo puede hacerse desde que la asignación se

defiere, mientras que la repudiación puede verificarse desde que se abre la
sucesión.
Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del

causante. El art. 1226 inc. 3° dice innecesariamente: “Se mirará como
repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un
legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a
ella”.
Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio
El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar

indefinidamente.
Pero la indecisión del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como

serían los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo,
“todo asignatario será obligado en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello, a declarar si acepta o repudia” (art. 1232, inc. 1º).
El asignatario deberá optar en el plazo de 40 días desde la fecha de la

demanda.
Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por más de un año,
en caso de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares
distantes o por otro grave motivo.
148
Varios autores
Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le

represente, y acepte por él con beneficio de inventario.
Durante el plazo de 40 días, o el que señale el juez, debe decidir el

asignatario si opta por aceptar o repudiar. Se denomina este término plazo para
deliberar.
El art. 1233 dispone: “El asignatario constituido en mora de declarar si

acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
Libertad para aceptar o repudiar
“Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente” (art. 1225. inc.

1º). Excepciones:
a) Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesión: se

entiende que acepta (art. 1231, inc. 1°),
b) Asignatarios incapaces (arts. 1225 incisos 2º a 4º y 1236) (Muy

importante el inciso final del art. 1225 agregado por la Ley 19.585).
La aceptación y repudiación deben ser puras y simples
La aceptación y repudiación son actos que, contrariando la regla general,

no admiten modalidades. El art. 1227 dispone: “No se puede aceptar o repudiar
condicionalmente ni hasta o desde cierto día”.
Indivisibilidad de la aceptación y repudiación
La aceptación y repudiación son indivisibles. Este principio tiene diversas

consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de una asignación y repudiar el

resto (art. 1228 inc. 1°).
Por ejemplo, no podrá el heredero del total de la herencia aceptar

solamente la mitad o un tercio.
Sin embargo, si en la asignación suceden varios herederos por derecho de

transmisión, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228 inc.
2°).
Caso de pluralidad de asignaciones
Artículo 1229.
Formas de la aceptación
149
Varios autores
La aceptación puede ser expresa o tácita. El Código formula esta distinción

como una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo
para no hacerla extensiva a los legados:
a) La aceptación de la herencia es expresa “cuando se toma el título de

heredero” (art. 1241).
El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el título de
heredero cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal
heredero, o en un acto de tramitación judicial.
El acto más típico de esta índole es la petición que el heredero formula

para que se le conceda la posesión efectiva de la herencia, y
b) La aceptación es tácita “cuando el heredero ejecuta un acto que supone

necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a
ejecutar sino en su calidad de heredero” (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptación tácita se cuenta “la enajenación
de cualquier efecto hereditario”, salvo que haya sido autorizada por el juez,
protestando el heredero que no es su ánimo obligarse como tal (arts. 1244 y
1230).
En cambio, no importan aceptación los actos puramente conservativos, los

de inspección y de administración provisoria urgente (art. 1243).
Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar
actos cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar
o repudiar (art. 1232, inc. 2º) y, que naturalmente, no impliquen aceptación
tácita.
Formas de la repudiación
Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debe ser

generalmente expresa.
El artículo 1235 dispone: “La repudiación no se presume de derecho sino

en los casos previstos por la ley”.
Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación: si el

heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que
repudia (art. 1233).
Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación
El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opción, por

regla general, no puede retractarse:
La aceptación, hecha con los requisitos legales “no podrá rescindirse, sino
en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a
150
Varios autores
virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de

aceptarla” (art. 1234 inc. 1°).
La aceptación es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesión

enorme que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: “Se entiende por
lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la
mitad” (art. 1234 inc. 3°). Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no
tuvo conocimiento, reduce la asignación a menos de la mitad, con el natural
perjuicio para el asignatario.
La irrevocabilidad de la aceptación rige aún respecto de los incapaces (art.

1234 inc. 2°). En otros términos, al igual que los capaces, sólo pueden pretender
que se rescinda por fuerza, dolo o lesión.
Para la repudiación rigen reglas análogas: “Ninguna persona tendrá

derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o
su legítimo representante hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar”
(art. 1237).
Repudiación en perjuicio de los acreedores
Art. 1238. La hipótesis prevista es la del asignatario que, llamado a

recoger una sucesión ventajosa, se encuentra personalmente endeudado;
repudia la asignación porque el provecho de la sucesión será absorbido por los
acreedores. Es un caso de ejercicio de la acción pauliana, para otros acción
oblicua.
Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la

herencia
El principio fundamental del artículo 3º establece que las sentencias

judiciales producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por
excepción, ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas
excepciones se cuentan las que señala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha

sido declarada heredero o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de
los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La declaración judicial de la calidad de heredero, pues, produce

excepcionalmente un efecto erga omnes.
Iguales efectos produce la decisión judicial que resuelve si el heredero ha

aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventario.
Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación
La aceptación y la repudiación operan retroactivamente y sus efectos se

remontan al momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto
se defirieron (art. 1239).
151
Varios autores
Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia
El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente

la calidad de tal: representa al causante, continúa su personalidad, le sucede en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las

deudas hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe
y deba afrontarlas con sus propios bienes.
El art. 1245 dispone: “El que hace acto de heredero sin previo inventario
solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de
su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de
los bienes que hereda”.
Se refiere la disposición al que hace acto de heredero, esto es, acepta

tácitamente la herencia. Con mayor razón contraerá esta ilimitada
responsabilidad quien la acepta expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o

tácitamente, “sin previo inventario solemne”; si ha precedido éste a la
aceptación, goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad al valor
de los bienes que hereda (art. 1245, inc. 2º).
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
El legatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación; pero el

heredero, además, puede aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la

responsabilidad del heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es
ilimitada y le obliga ultra vires hereditatis.
La aceptación de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina

para el heredero. El beneficio de inventario concilia el interés del heredero y de
los acreedores del difunto.
El art. 1247 dispone: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los

herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado”.
Es de orden público
El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; éste ha de ser

quien decida si aprovecha de sus ventajas.
152
Varios autores
El causante no puede imponer al heredero una aceptación pura y simple

de la herencia. El art. 1249 establece que “el testador no podrá prohibir a un
heredero el aceptar con beneficio de inventario”.
Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario
Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia

o hacerlo con beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben
necesariamente aceptar con este beneficio:
a) Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y

establecimientos públicos deben aceptarse “precisamente” con beneficio de
inventario (art. 1250 inc. 1º);
b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces,
a las personas “que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la
autorización de otras” (art. 1250 inc. 2º),
Tener presente art. 1250 inc. 3º.
c) Los herederos fiduciarios “son obligados a aceptar con beneficio de

inventario” (art. 1251). Esta forma de aceptación se justifica porque quedan
determinados los bienes que el fiduciario debe eventualmente restituir.
Caso de pluralidad de herederos
La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca

de cómo debe aceptarse la herencia.
El Código ha zanjado expresamente la cuestión. Si de varios herederos los

unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, “todos serán
obligados a aceptar con beneficio de inventario” (art. 1248).
Es la solución más sencilla para evitar la confusión que engendraría la

dualidad de responsabilidades de los varios herederos.
Requisitos del beneficio de inventario:
a) Que el heredero lo impetre expresamente;

b) Que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia;
c) Que se practique inventario, y
d) Que el inventario sea fiel.
Demanda del beneficio de inventario
El heredero debe expresar su intención de aceptar con beneficio de

inventario, de otro modo, la aceptación debe entenderse pura y simple, puesto
que el beneficio de inventario crea un estado de cosas de excepción.
Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su

propósito cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.
153
Varios autores
El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda

ilimitadamente responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si
ha precedido inventario solemne, “gozará del beneficio de inventario” (art. 1245
inc. 2°).
En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la

herencia, se presume su intención de impetrar el beneficio de inventario.
Inejecución de actos de aceptación de la herencia
Es menester que el heredero haga la declaración de aceptar con beneficio

de inventario sin haber ejecutado antes actos que importen aceptación pura y
simple de la herencia.
El art. 1252 dispone: “Todo heredero conserva la facultad de aceptar con

beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero”.
La ejecución de actos de heredero importa aceptación que priva del

beneficio de inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art.
1245).
Facción de inventario solemne
No basta que el heredero exprese su intención de aceptar con beneficio de

inventario; es menester que lo practique.
El inventario debe ser necesariamente solemne.
No ha señalado el Código un plazo para efectuar el inventario; de los

artículos 1245 y 1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos
de heredero.
El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio de

inventario, pero lo omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra
vires hereditatis.
El inventario debe ser fiel
El inventario debe ser fiel, completo, exacto.
El art. 1256 prescribe: “El heredero que en la confección del inventario

omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por
pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de
inventario”.
Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, el heredero

perjudica a los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona
haciéndole responsable de las deudas, aunque le impongan un gravamen que
exceda del valor de los bienes que hereda.
154
Varios autores
¿El beneficio de inventario produce separación de patrimonios?
A juicio de Meza Barros, el beneficio de inventario produce una separación

de los patrimonios del causante y del heredero. En contrario René Abeliuk.
La consecuencia de la primera tesis es de suma importancia. El beneficio

de inventario no solamente restringe la cuantía de la responsabilidad del
heredero frente a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone
a cubierto sus bienes propios de la persecución de los acreedores hereditarios y
testamentarios los que sólo podrán perseguir los bienes que fueron del causante,
pero no podrán hacer efectivos sus derechos en los bienes propios del heredero.
El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones

por confusión
Arts. 1259 y 1669. En otros términos, el heredero beneficiario conserva el

derecho de reclamar el pago de sus créditos en el patrimonio hereditario. Su
situación es idéntica a la de cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero
deberá pagar a la sucesión las deudas que tenía para con el causante.
Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión
El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la

herencia se subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N° 4). De esta
manera se convierte en acreedor de la sucesión en lugar del acreedor a quien
pagó.
Responsabilidad del heredero beneficiario
Arts. 1247, 1257 y 1258. El heredero beneficiario limita su responsabilidad

al valor de los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente
inventario.
Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario
Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas: 1)

por el abandono de los bienes hereditarios (art. 1261), y 2) por la inversión de
los bienes sucesorios en el pago de las deudas (arts. 1262 y 1263).
Tanto el abandono como la inversión de los bienes de la herencia deben

acompañarse de una rendición de cuentas que, una vez aprobada, pondrá fin a la
responsabilidad del heredero.
LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO
El heredero está dotado de diversas acciones:
155
Varios autores
a) La acción de petición de herencia, acción típica, peculiar del heredero, que

emana directamente del derecho de herencia;
b) La acción reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero

por sucesión por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y
c) Las acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio que

el heredero hace suyo, con excepción de las que provienen de derechos
intransmisibles.
ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que

pertenecían al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar
todas las acciones que nacen de tales derechos. En consecuencia, podrá
reivindicar los bienes hereditarios que terceros posean, perseguir en juicio a los
deudores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre

la calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y
pretender los detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condición de
heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su título y, con este objeto, la ley lo

dota de una acción especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la
Concepto
La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero para

que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado está en posesión,
atribuyéndose la calidad de heredero.
Tal es la definición que fluye del art. 1264: "El que probare sus derechos a
una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción
para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias,
tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legítimamente a sus dueños".
La disposición pone en claro que la acción incumbe al heredero que,

obviamente, debe probar su condición de tal.
Señala la disposición, asimismo, que la acción se dirige contra el que se

pretende heredero y en tal carácter "ocupa" o posee la herencia.
La norma legal establece que la acción de petición de herencia persigue

una doble finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros
156
Varios autores
términos, que se le reconozca la calidad de heredero, y b) que, como

consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios de
toda índole, aun aquellos de que el causante era mero tenedor.
Quién puede intentar la acción.
La acción de petición de herencia corresponde al heredero, así como el

ejercicio de la acción reivindicatoria incumbe al dueño.
Compete la acción tanto al heredero universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al

total de la herencia y la consiguiente restitución de todos los bienes que la
integran.
El heredero de cuota podrá demandar el mismo reconocimiento respecto

de dicha cuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios.
Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario del derecho de

herencia.
Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acción

podrán interponerla sus herederos.
En cambio, el ejercicio de la acción está vedado al legatario. Si el legado

es de especie o cuerpo cierto, el legatario desposeído dispondrá de la acción
reivindicatoria; el legatario de género tiene sólo una acción personal contra los
herederos.
Contra quien se dirige la acción.
De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa
la herencia "en calidad de heredero"; en otros términos, se dirige contra el que
se pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad.
Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que

adquirió a título de compraventa los bienes hereditarios, no procederá la acción
de petición de herencia sino la acción reivindicatoria.
Objeto de la acción
El objeto de la acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad

de heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe
restituir los efectos hereditarios, en la proporción que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que es

heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a título universal, sea
demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo
a las normas que rigen la prueba del estado civil (arts. 304 y ss.).
Efectos de la acción de petición de herencia
157
Varios autores
El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversas y

recíprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en
el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción

reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de
buena o mala fe.
Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en

virtud de un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior.
De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que
existía otro pariente de grado más próximo, con un derecho preferente para
suceder.
Restitución de las cosas hereditarias
La restitución de "las cosas hereditarias" es la primera y lógica

consecuencia de1 reconocimiento de la calidad de heredero:
Comprende la restitución de todas las cosas hereditarias, tanto corporales

como incorporales.
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario,
acreedor prendario, comodatario, etc. El causante debía restituir estos bienes,
obligación que pesa sobre el heredero. La restitución es indispensable para que
el heredero pueda cumplir esta obligación, a su turno.
Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que haya

experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma acción
no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los
aumentos que posteriormente haya tenido la herencia".
Restitución de frutos.
La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para

esta restitución se aplican "las mismas reglas que en la acción reivindicatoria"
(art. 1266).
En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos

naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener
con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder
(art. 907, inc. 1°).
El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la

contestación de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de
mala fe (art. 907, inc. 3°).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios

para producir los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4°).
158
Varios autores
Enajenaciones y deterioros
La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su

responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será
responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en
cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de
todo el importe de las enajenaciones y deterioros".
Se entenderá que se ha hecho más rico el poseedor cuando se ha

aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y
vendió la madera o la leña, o la empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2°).
Pago de mejoras
Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se

aplican, sin variación, las reglas de la acción reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o

mala fe (art. 908).
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras

útiles (art. 909), mientras que el poseedor de mala fe sólo puede llevarse los
materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el heredero rehúse
pagar (art. 910).
Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala

fe; sólo podrá llevar los materiales en las condiciones recién señaladas (art.
911).
Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente
Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero

aparente, vencido en el juicio de petición de herencia, mientras estuvo en
posesión.
El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las

enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho más rico, mientras que el poseedor
de mala fe responde de todo el importe de las enajenaciones.
Es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el verdadero y el

supuesto heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de éste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) pago al heredero

aparente de créditos hereditarios; b) actos de administración ejecutados por el
poseedor, y c) actos de disposición del supuesto heredero:
a) La ley no ha previsto expresamente sino la primera situación, esto es, el

pago al heredero aparente de créditos de la sucesión.
159
Varios autores
El art. 1576, inc. 2°, dispone que "el pago hecho de buena fe a la persona
que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía".
De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada

creencia de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pagó, extingue la
obligación;
b) El rigor de los principios conduce a la conclusión de que no son eficaces los

actos de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no
está obligado a respetarlos.
La doctrina, sin embargo, se inclina por la solución contraria. Los actos de

administración tienen carácter general de necesidad porque es indispensable que
la sucesión sea administrada; el dueño también habría debido verificarlos, y
c) En cuanto a los actos de disposición, los principios generales se resumen

en el aforismo nemo plus juris ad alium transjferre potest quam ipse habet,
nadie puede transferir más derechos que los que le pertenecen.
El Código consagra este principio en diversas disposiciones. La tradición

hecha por quien no es verdadero dueño no transfiere el dominio sino sólo los
derechos transferibles del tradente sobre la cosa entregada (art. 682); la venta
de cosa ajena es válida "sin perjuicio de los derechos del dueño" (art. 1815); si
la prenda no pertenece al constituyente, subsiste el contrato, "mientras no la
reclama su dueño" (art. 2390).
En resumen, es justo concluir que los actos de disposición del heredero

aparente no son propiamente inválidos sino inoponibles al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusión,

inspirándose en serias consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha
cedido a un invencible error no debe ser víctima de su buena fe y que la pérdida
debe más bien soportar el verdadero heredero que no se ha dado a conocer y
negligentemente ha dejado que otro le suplante y ocupe su lugar (Planiol).
Prescripción de la acción de petición de herencia.
El art. 1269 dispone: "El derecho de petición de herencia expira en diez

años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá
oponer a esta acción la prescripción de cinco años” contados como para la
adquisición del dominio.
La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se

extingue por su no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida
del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo
adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición de herencia se
extingue de la misma manera.
En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la

prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517:
160
Varios autores
"Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción

adquisitiva del mismo derecho".
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de diez años (art.

2512 N° 1°).
Por excepción, la prescripción será de cinco años para el heredero

putativo, esto es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a
quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia y que tiene como justo
título el decreto judicial que se la otorga (art. 704, inc. final).
ACCIÓN REIVINDlCATORIA DEL HEREDERO
El heredero dispone de la acción reivindicatoria como dueño que es de los

bienes que integran la herencia. Esta ha de ser la acción que el heredero entable
cuando le guíe el propósito de recobrar la posesión de bienes hereditarios,
poseídos por otra persona que no pretende ser heredero.
Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado cosas

hereditarias a título de compraventa, aporte en sociedad, etc.
El art. 1268, inc. 1°, dispone que "el heredero podrá también hacer uso de
la acción reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros,
y no hayan sido prescritas por ellos".
Las cosas reivindicables a que la ley se refiere serán todas las cosas
"singulares", raíces o muebles, corporales, o incorporales, o una cuota
determinada pro indiviso de tales cosas (arts. 890, 891, 892).
El heredero que opta por el ejercicio de la acción reivindicatoria conserva

sus acciones contra el heredero aparente, en términos que dependen de la buena
o mala fe de éste.
Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene

acción para que "le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no
hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne" (art. 1268, inc. 2°).
El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena

fe, "en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2°),
o sea, en cuanto por la enajenación se hubiere hecho más rico.
Paralelo entre la acción de petición de herencia y la reivindicatoria.
Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los
demás derechos reales pueden reivindicarse, al igual que el dominio, "excepto el
derecho de herencia".
La acción de petición de herencia, en verdad, es una acción reivindicatoria

del derecho real de herencia:
161
Varios autores
a) La acción de petición de herencia corresponde al heredero y en el juicio

respectivo se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria incumbe al
dueño y la discusión en el pleito versa sobre el derecho de propiedad;
b) La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al

actor su condición de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas
hereditarias; la acción reivindicatoria persigue recobrar la posesión de cosas
singulares de que el dueño no esta en posesión;
c) La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en calidad

de heredero, desconociendo esta calidad al actor; la acción reivindicatoria se
entabla contra el poseedor cuya posesión tiene como antecedente cualquier título
que no sea la condición de heredero, y
d) La acción de petición de herencia prescribe en un plazo que fluctúa entre

cinco y diez años; la acción reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a
diez años.
Acción de petición de herencia y acción de partición.
La acción de partición procede cuando un heredero reclama su parte y

tanto su condición de heredero como la cuota que le corresponde no son
discutidas por los demás partícipes.
En cambio, la acción que se entable será la de petición de herencia cuando

los otros herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la
partición o sostengan que le corresponde una cuota menor.
Planteada una cuestión semejante, ha de resolverse previamente la

partición; esta cuestión prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria.
Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la

prescripción. La acción de partición es imprescriptible.
Acción de petición de herencia y acción de reforma del testamento.
La acción de petición de herencia difiere sustancialmente de la acción de

reforma del testamento.
La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda

compete sólo al que tiene la calidad de legitimario.
La acción de petición de herencia es una acción real y se ejerce, por tanto,

sin consideración a la persona. La acción de reforma es personal y habrá de
ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo
provecho el testamento vulnera las legítimas.
Ambas acciones podrán entablarse conjuntamente: la acción de reforma

para que se modifique el testamento y la de petición de herencia para que se
restituya al actor lo que le corresponda.
162
Varios autores
LOS ALBACEAS
O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
El art. 1270 define a los albaceas diciendo que “los ejecutores

testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones”.
Naturaleza jurídica del albaceazgo
Parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, en efecto,

el albaceazgo tiene mucho de un mandato. La propia definición evoca la idea del
mandato, pues habla del “encargo” hecho a una persona para ejecutar las
disposiciones testamentarias del causante.
Además, el artículo 2169 ubicado en el mandato señala que “no se

extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después
de ella”. El albaceazgo es un caso típico de mandato destinado a ejecutarse
después de la muerte del mandante, y el precepto citado parece estarse
poniendo precisamente en el caso de los ejecutores testamentarios.
Sin embargo, el albaceazgo difiere fundamentalmente del mandato

ordinario:
1° En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El

mandato es, por regla general, consensual.
2° En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho.

Aceptado el cargo de albacea, éste es irrevocable.
3° El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere plena

capacidad.
Características principales del albaceazgo
1° Es intransmisible;
2° Es indelegable;
3° El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por la ley;
4° El albaceazgo es remunerado;
5° Es una institución a día cierto y determinado;
6° Pueden existir varios albaceas;
7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo.
1° El cargo de albacea es intransmisible
En conformidad al artículo 1279, “el albaceazgo no es transmisible a los

herederos del albacea”. Es, pues, la misma norma existente para el mandato, el
163
Varios autores
cual, según el artículo 2163, número 5º, termina por la muerte del mandatario.
Igual cosa ocurre con el albaceazgo.
Y es lógico que así sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito

personae; el testador designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque
le merece confianza, que bien puede no ser extensiva a los herederos de esta
persona.
2° El cargo de albacea es indelegable
Así lo dispone el inciso 1º del artículo 1280, en cuya virtud “el albaceazgo
es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la
facultad de delegarlo”.
Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razón señalada, o

sea, que es un cargo intuito personae.
El carácter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone a

que el albacea designe mandatarios en el desempeño de sus gestiones. Así lo
señala el inciso final del artículo 1280, en cuya conformidad “el albacea, sin
embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes, pero será
responsable de las operaciones de éstos”.
3° El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas por la ley
En efecto, el artículo 1298 dispone que “el testador no podrá ampliar las
facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y
otras definidas en este título”.
De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los

que le confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
4° El albaceazgo es remunerado
El cargo de albacea no es a título gratuito. En conformidad al artículo

1302, corresponde, en primer lugar, al testador señalar la remuneración que va
a corresponder al ejecutor testamentario por el desempeño de su cargo. A falta
de determinación por el testador, el juez.
En conformidad al número 2º del artículo 4° de la Ley N° 16.271, la

remuneración del albacea constituye una baja general de la herencia.
5° El albaceazgo tiene una duración determinada
El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado; está sujeto a un

plazo, llegado el cual deberá expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los artículos
1303 a 1306 se refieren a esta materia al tratar de la expiración del albaceazgo.
Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeño del

cargo de albacea al propio testador. Frente al silencio de éste, la ley entra a fijar
un plazo para desempeñar el encargo, el cual es de un año, contado desde el día
164
Varios autores
en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juez está

autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos
casos.
6° Pueden existir varios albaceas
En los artículos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan múltiples

albaceas, y da reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los
ejecutores testamentarios. Estas reglas son muy semejantes a las establecidas
por el Código al hablar de la pluralidad de guardadores, o sea, de tutores y
curadores.
7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo
Dispone el inciso 1º del artículo 1277 que “el albacea nombrado puede
rechazar libremente este cargo”. De modo que existe aquí una diferencia
fundamental entre el albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos
impuestos a ciertas personas; en cambio el de albacea no es una imposición
porque éste puede aceptar o rechazar el encargo según lo estime conveniente.
Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor
testamentario, sea asignatario del testador, lo cual, en realidad, será lo más
frecuente en la práctica. En este caso, si rechaza el encargo sin probar
inconveniente grave para desempeñarlo, se hace indigno de suceder al causante,
causal de indignidad contemplada en los incisos segundos de los artículos 1277 y
971. Estima el legislador que, repudiando el albacea el cargo, no corresponde a
la prueba de confianza de que lo ha hecho objeto el testador nombrándolo
albacea suyo, y por eso lo hace indigno de suceder.
Designación del plazo para que el albacea acepte el cargo
Artículo 1276. En principio, no existe un plazo para que el albacea se

pronuncie, aceptando y rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el
juez a pedido de cualquier interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlo por una
sola vez.
El inciso final del precepto estatuye que “si el albacea estuviere en mora
de comparecer, caducará su nombramiento”.
La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita
Artículo 1278. Aplicando por analogía lo que la ley dispone respecto de la

aceptación tácita de la herencia, podemos concluir que constituye aceptación
tácita del cargo de albacea la ejecución de cualquier acto que el albacea no
podría haber ejecutado sino en su calidad de tal. Tales serían, por ejemplo,
solicitar la guarda y aposición de sellos, avisar la apertura de la sucesión, etc.
Capacidad para ser albacea
Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice
expresamente la ley, pero ella se ha limitado, simplemente a establecer las
165
Varios autores
incapacidades para ejercer el cargo, y hay que entender, en consecuencia, que

todas las personas pueden ser designadas ejecutores testamentarios.
Este principio tiene algunas limitaciones:
1° Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas. De
modo que la primera incapacidad para ser albacea es la de las personas
jurídicas. Por excepción la Ley General de Bancos, en su artículo 86 N° 5,
determina que los Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes y
administradores proindiviso.
2° No pueden ser albaceas los menores de edad (art. 1272), y
3° También son incapaces las personas designadas en los artículos 497 y

498. Estos preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de
tutores y curadores (art. 1272, inc. 2º).
Facultades y obligaciones de los albaceas
Para estudiar las atribuciones de los albaceas, es previo referirse a la

clasificación de éstos, pues una de estas clasificaciones determina precisamente
las facultades de los ejecutores testamentarios.
A manera de síntesis, se puede decir que los albaceas sólo pueden ser
testamentarios; se clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y en
fiduciarios y generales.
En nuestra legislación sólo existen albaceas testamentarios. En la

legislación española antigua los albaceas, al igual que los guardadores, en cuanto
a su origen, podían ser de tres clases: testamentarios, legítimos y dativos.
En nuestro Código, en cambio, sólo existen albaceas testamentarios, es

decir, el albaceazgo sólo puede arrancar su origen en el testamento del
causante. Esta es la única oportunidad en que el testador puede designar
albacea. Quiere decir entonces que, al igual que la revocación del testamento, la
designación de albacea sólo puede hacerse por testamento y no puede
efectuarse por escritura pública.
Claro está que el nombramiento de albacea puede hacerse en un

testamento de cualquiera especie e incluso en uno distinto de aquel en el cual se
dispone de los bienes. La ley al respecto no hace exigencias de ninguna especie.
Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica el artículo

1271, en conformidad al cual “no habiendo el testador nombrado albacea, o
faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del
testador, pertenece a los herederos”. De modo que a falta de albacea los propios
herederos llevarán a cabo las disposiciones del testador.
Albaceas generales y fiduciarios
166
Varios autores
Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o

generales y albaceas fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los designados
para ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.
Albaceas con y sin tenencia de bienes
La clasificación fundamental de los albaceas y en virtud de la cual se

estudian las atribuciones y facultades de éstos, es en albaceas con y sin tenencia
de bienes. Las facultades de albacea con tenencia de bienes son más amplias de
las de quienes carecen de ella.
Atribuciones del albacea
Tener presente el art. 1298
1° Albaceas sin tenencia de bienes
Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:
a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión (art. 1284).
b) Pagar las deudas (arts. 1286, 1285, 1287, 1288, 1289) y legados (arts.
1290, 1291, 1292). Para el pago el albacea puede en ciertos casos
enajenar bienes: arts. 1293, 1294.
La función fundamental de los ejecutores testamentarios es pagar las
deudas y legados. Si no existen ni deudas hereditarias ni legados que pagar, la
labor del albacea carece de importancia.
c) Ciertas atribuciones judiciales (art. 1295).
2° Albacea con tenencia de bienes
El artículo 1296, en su inciso 1º, dispone que “el testador podrá dar a los
albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos”.
Los incisos segundo y final del artículo 1296 disponen que “el albacea
tendrá, en este caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de la
herencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino en el caso del
artículo 1297. Sin embargo de esta tenencia, habrá lugar a las disposiciones de
los artículos precedentes”.
De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de

derechos y obligaciones:
1° Los del curador de herencia yacente.
Y es lógico que así sea, por cuanto precisamente se nombra curador a la

herencia yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existe
éste, no hay necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albacea
ejercerá las mismas funciones que tendría el curador de ésta.
167
Varios autores
Las atribuciones del curador de la herencia yacente tienden,

fundamentalmente, a cuidar de los bienes de la sucesión, a cobrar sus créditos y
pagar las deudas, y puede incluso, en ciertos casos, llegar a vender las cosas de
la herencia (arts. 487 y 489). Sin embargo, a diferencia de los curadores, el
albacea con tenencia de bienes no está obligado a rendir caución, salvo el caso
en que los herederos o legatarios lo exijan.
2° Los del albacea sin tenencia de bienes.
Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades

y obligaciones del que carece de dicha tenencia.
Prohibiciones a que están sujetos los albaceas
En el ejercicio de su cargo los albaceas están sujetos a ciertas

prohibiciones:
1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley (arts. 1301,

1300), y
2. Celebrar ciertos actos con la sucesión (art. 1294).
Obligaciones del albacea
La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha

hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Al efecto, el
artículo 1278 en su inciso 1º establece que el albacea “aceptando expresa o
tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es
lícito al mandatario exonerarse del suyo”.
Respecto de las obligaciones a que está sujeto el albacea en el desempeño

de sus funciones resumidamente son: debe velar por la seguridad de los bienes y
por la confección de inventario solemne (artículo 1284), debe avisar por los
periódicos la apertura de la sucesión y debe exigir la formación de la hijuela
pagadora de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (artículos
1285 a 1287), debe pagar los legados (artículos 1290 a 1292), etc.
Responsabilidad del albacea
Dispone el artículo 1299 que el “albacea es responsable hasta de culpa

leve en el desempeño de su cargo”. El precepto citado no hace sino confirmar,
una vez más, que la regla general en nuestra legislación es que quien administra
bienes ajenos responde de la culpa leve. Igual cosa ocurre entonces con los
albaceas.
En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos

responsabilidad solidaria, como lo establece el artículo 1281.
Rendición de cuentas por el albacea
168
Varios autores
Dispone el artículo 1309 que “El albacea, luego que cese en el ejercicio de
su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación”.
Dispone el artículo 1310 que “el albacea, examinadas las cuentas por los
respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el
saldo, según lo prevenido para los tutores o curadores en iguales casos”. Se
refiere al art. 424.
Extinción del albaceazgo
1. Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);

2. Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);
3. Por la remoción del albacea por culpa o dolo (art. 1300);
4. Por incapacidad sobreviviente (art. 1275);
5. Por muerte (art. 1279);
6. Por renuncia (art. 1278); y
7. Por lo no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).
 LA PARTICIÓN DE BIENES
Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre
ellos un estado de comunidad o indivisión.
La muerte de una persona no es la única fuente de la comunidad. La indivisión

puede producirse por la adquisición de una cosa en común, a consecuencia de la
disolución de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idéntica naturaleza jurídica del derecho de los

partícipes. Por este motivo no invisten el carácter de comuneros el nudo
propietario y el usufructuario.
Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el art.
2312: 1) por la destrucción de la cosa común; 2) por la reunión de todas las
cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la división del
haber común.
La destrucción de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque

desaparece su objeto. Si la destrucción es parcial, subsistirá la indivisión sobre lo
que reste.
La indivisión supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la

comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco
importan el título a que se verifique la adquisición y si las diversas cuotas las
adquiere un partícipe o un extraño.
La tercera de las causas de extinción de la comunidad es la partición que se pasa
169
Varios autores
a estudiar.
Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general.
El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la

división de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a
la división de toda comunidad.
En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidación de la

sociedad conyugal: "La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas
dadas para la partición de los bienes hereditarios".
A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la partición de bienes
hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se aplican a la
división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad
disuelta", salvo que se opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de
sociedad.
Por último, el art. 2313 dispone: "La división de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas
que la partición de la herencia".
 Facultad de pedir la partición.
La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una fuente de

disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partícipes y entraba la
circulación de los bienes.
Consecuencia lógica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama que
ninguno de los partícipes está obligado a permanecer en la indivisión y que
siempre se podrá instar por la partición de las cosas comunes.
Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partícipes pueden convenir
la indivisión y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros términos, cesa el
derecho de pedir la división de la comunidad cuando media un pacto de indivisión
y en los casos de indivisión forzada que establece la ley.
 Pacto de indivisión.
Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipes un

convenio expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la división
puede pedirse "con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".
Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El art. 1317 añade: "No
puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este
término podrá renovarse el pacto".
El legislador se percata que la partición de las cosas comunes, que cualquier

partícipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daños. Por ello
autoriza el pacto de indivisión:
170
Varios autores
Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisión.
Es menester que la estipulen los "coasignatarios".
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco años; vencido este
plazo, podrá renovarse la estipulación. No hay inconveniente, sin embargo, para
que el pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulación no surtirá
efecto sino después de vencido (Claro Solar).
Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será válido el pacto

hasta por cinco años y nulo en el exceso.
 Indivisión forzada.
El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisión forzada. El art.

1317, en su último inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se
extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre (ver
arts. 826 y 827), ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas como la
propiedad fiduciaria (ver art. 751)".
 ACCIÓN DE PARTICIÓN.
La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominación no es afortunada porque la partición no supone necesariamente

un juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados amigablemente.
 Imprescriptibilidad de la acción de partición.
El art. 131 7 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universal
o singular será obligado a permanecer en la indivisión" y que, a menos que
intervenga un pacto de indivisión, la partición "podrá siempre pedirse".
Mientras dure la indivisión, la acción de partición puede entablarse y, en tal

sentido, es imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedarían impedidos
de pedir la división y, por ende, obligados a permanecer indivisos.
La acción de partición dura tanto como la indivisión; pero no podría sobrevivirla.

El ejercicio de la acción supone que los bienes sean comunes.
La prescripción no puede afectar a la acción de partición directamente y servir

para consolidar un estado de indivisión que la ley mira con disgusto. La acción de
partición, en suma, no se extingue por la prescripción extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a

consecuencia de que una persona, comunero o extraño, adquiere por
prescripción el dominio exclusivo de la cosa común.
Por la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extingui-

rá la acción de partición. La prescripción no puede servir para crear un estado
permanente de indivisión, pero sí para poner fin a la comunidad.
171
Varios autores
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, "si no hay indivisión sin acción de

partición, tampoco hay partición sin indivisión".
 Prescripción entre comuneros.
No se discute que un tercero puede adquirir por prescripción los bienes comunes
y que, de esta manera, se extinguirá la acción de partición.
Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes comunes

o, en otros términos, que entre comuneros no cabe la prescripción (Somarriva).
Esta tesis es rebatida (entre otros por Claro Solar, Meza Barros).
a) Por cierto que el comunero no podrá adquirir el dominio por prescripción

mientras reconozca el dominio de los demás partícipes. Solamente es concebible
que adquiera dicho dominio exclusivo cuando se pretenda dueño único y
desconozca el condominio.
Dice con razón Laurent: "La acción de partición es prescriptible e imprescriptible

a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios;
prescriptible desde que el goce de comunero pasa a ser de propietario, es decir,
a título privativo y exclusivo de toda idea de indivisión”;
b) La única dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa común
es el carácter ambiguo de su posesión. Por cierto que si hechos bien
significativos no demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su
exclusiva cuenta, deberá considerarse que ha poseído por cuenta de todos los
interesados.
La condición de comunero autoriza para ejecutar numerosos actos -servicio de la

cosa común para el uso personal, administración de la misma- y no es posible
saber a ciencia cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de los partícipes o
reputándose dueño exclusivo, y
c) Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene título alguno sobre la

cosa, que se apodera de ella en virtud de una flagrante usurpación, pueda
prescribir, mientras se niega este derecho al comunero. La ley sería menos
favorable, como dice con ironía Baudry-Lacantinerie, para con el que lleva a cabo
una semiusurpación, que para con el que comete una usurpación completa.
 Quiénes pueden entablar la acción.
La acción compete a los partícipes y a sus herederos.
La acción de partición compete, obviamente, a los partícipes en la comunidad.
Igualmente corresponde la acción a los herederos de los coasignatarios. Fallecido

un comunero sin que haya ejercitado la acción, sus herederos recogerán en su
patrimonio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art.
172
Varios autores
1321 dispone: "Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele

deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la
partición".
Sin embargo, una vez iniciado el juicio de partición, los herederos deben
proceder de consuno. El art. 1321 añade que formarán en el juicio una sola
persona, "y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador
común".
Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva.
La condición suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partícipe

cuyo derecho está subordinado a una condición de esta índole no puede ejercer
la acción de partición.
Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los
coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir la
partición mientras penda la condición".
La circunstancia de ser condicional el derecho de un partícipe no puede ser na-

turalmente óbice para que los demás soliciten la partición. Pero para proceder a
ella deberán asegurar "competentemente al asignatario condicional lo que
cumplida la condición le corresponda" (art. 1319).
Fiduciarios y fideicomisarios.
El inc. 2° del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere un fideicomiso se
observará lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria". Y en ésta la acción
de partición sólo corresponderá al propietario fiduciario y no al fideicomisario,
porque el derecho de éste está sujeto a condición (ver art. 761). Así lo ha
resuelto la jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte de éste pasará a
Antonio cuando éste se reciba de abogado. La acción de partición corresponde a
Diego (propietario fiduciario) y no a Antonio (fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por
ejemplo, el testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ellos
pasarán a Antonio a lo que se reciba de abogado), nadie podrá solicitar la
partición, pues sólo existen propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317 la
propiedad fiduciaria es un caso de indivisión forzada.
Cesionarios de una cuota en la comunidad.
El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la acción y

proceder a la partición, en los mismos términos que el partícipe de quien adquirió
dicha cuota.
El arte 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño,

tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e
intervenir en ella".
173
Varios autores
 Situación de los acreedores.
El art. 524 del Código de Procedimiento Civil previene que el acreedor podrá
dirigir su acción sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una
comunidad sin previa liquidación, "o exigir que con intervención suya se liquide la
comunidad". Esta última facultad importa que está autorizado para ejercitar la
acción de partición.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los demás comuneros para oponerse a la
partición por un doble motivo: si existe algún motivo legal que la impida, como
un pacto de indivisión, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.
 Capacidad para ejercitar la acción.
Los representantes legales requieren, por regla general, autorización judicial.
Por regla general, los representantes legales requieren autorización de la justicia

para provocar la partición de bienes de sus representados. El arte 1322, inc. 1°,
dispone: "Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes
ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las
herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización
judicial".
Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla general.
El padre de familia necesita igualmente autorización judicial para proceder a la

partición de bienes raíces del hijo o adquiridos a título de herencia, salvo que
pertenezcan a su peculio profesional o industrial.
Para la gestión de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo
se mira como mayor de edad y sólo requiere autorización judicial para enajenar o
hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254).
Caso especial del marido
El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la

sociedad conyugal requiere el consentimiento de ésta para provocar la partición
de la herencia o de bienes raíces en que ella tenga interés. En el caso que la
mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento
podrá ser suplido por el juez (art. 1322, inc. 2º). En caso de negativa de la
mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por el juez.
El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la partición, pero ¿podría la
mujer provocar dicha partición por sí misma? Antes de la reforma de 1989 la
respuesta era afirmativa, podía hacerlo con autorización del marido o de la
justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146 hoy
derogados.
Dice Meza Barros: “Al amparo de la actual normativa la cuestión es debatible,

debiendo inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer casada en
el régimen normal de matrimonio carece de toda inferencia en la administración
174
Varios autores
de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el art. 1754 inc. final sanciona los
actos de disposición que ejecute en relación a dichos bienes con la nulidad
absoluta. El asunto es desde luego dudoso, considerando la naturaleza jurídica
de la acción de partición, la plena capacidad de la mujer casada y la poca
simpatía con que el legislador mira la indivisión”.
Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer.
No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorización judicial,

ni el marido autorización de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro comune-
ro solicita la partición; y b) si la partición se hace de común acuerdo:
a) En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro

comunero solicita la partición.
Tal es la solución que expresamente contempla el inc. 2° del art. 396: "Si el
juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no
será necesario nuevo decreto".
Esta solución debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido que

solamente el representante legal no tome la iniciativa sin la competente
autorización; pero no se concibe que si otro partícipe provoca la partición en uso
del derecho del art. 1317, sea menester tal autorización.
El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido obtenga
autorización para "provocar la partición", con lo que racionalmente debe
entenderse que no la ha menester cuando es arrastrado a ella.
b) Tampoco es necesaria la autorización cuando la partición se hace de común

acuerdo. El art. 1325 señala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y
no menciona tal autorización.
Por otra parte, la autorización sería inútil y el propósito legislativo queda

cabalmente satisfecho con la aprobación por la justicia de la partición misma
(art. 1325, inc. 2º).
MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN
La partición puede hacerse de tres maneras: a) por el causante o testador; b)

por los coasignatarios de común acuerdo, y c) por un partidor.
En las indivisiones que no tienen origen hereditario la partición sólo podrá

efectuarse en las dos últimas formas.
 PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE
 Maneras de efectuar el causante la partición
El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la partición "por acto entre
175
Varios autores
vivos o por testamento”.
La partición hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades del

acto testamentario. Conservará el testador, mientras viva, la facultad de revocar
el testamento y, por ende, la partición efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la

partición por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho
estricto, es forzoso concluir que no está sometida a ninguna formalidad
(Somarriva).
 La partición debe respetar el derecho ajeno.
La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad

es la suprema ley que rige la sucesión.
Pero el art. 1318 advierte que se pasará por esta partición hecha por el causante
"en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Tal expresión de la ley alude a las asignaciones forzosas. La partición hecha por
el causante debe respetar el derecho de los legitimarios y demás asignatarios
forzosos.
Asimismo, la partición deberá respetar el derecho de los acreedores y formar la

hijuela pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2° del art. 1318 dispone que en especial, la partición se considerará

contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla
10°, otorga al cónyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de
la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda prin-
cipal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto.
 Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios.
Si el causante no tiene legitimarios, la tasación de los bienes, indispensable para

efectuar la partición, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria
regla del art. 1197 que autoriza al que debe una legítima para señalar los bienes
con que debe hacerse su pago, pero le veda "tasar los valores, de dichas
especies".
La aplicación estricta del art. 1197 haría imposible la partición al que tiene
legitimarios pues sin tasación no se concibe una partición.
Como dice Abeliuk “La interpretación más aceptada es dejar a cada precepto su
campo propio de acción. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales
han de pagarse las legítimas, se aplica el art. 1197 y, en consecuencia, dichas
especies no pueden ser tasadas; pero si el testador efectúa la partición, se aplica
el art. 1318 y podría indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo
dice expresamente este precepto, sólo se pasará por dicha partición en cuanto
176
Varios autores
no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta interpretación,
el derecho de los legitimarios perjudicados con la tasación hecha por el causante,
quienes incluso podrían entablar la acción de reforma de testamento”.
 PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS
 Requisitos
El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí

mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no
tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten
cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la
división".
Añade el inc. 2°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los
bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del
mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de partición requiere:
a) Que todos los partícipes concurran al acto.
Se comprende que sin la concurrencia unánime de los indivisarios no es viable la

partición;
b) Que no se presenten cuestiones que resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a
partirse, de quiénes son los partícipes y cuáles son sus respectivos derechos;
c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división.
Es decir se requiere acuerdo unánime acerca del modo de hacer la división, qué
bienes habrán de adjudicarse a los diversos partícipes, los valores de las adjudi-
caciones, etc.;
d) Que se tasen los bienes por peritos.
La tasación pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces entre
los partícipes con tal que haya "en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes" (art. 657 del C.P.C.) lo que se cumple insertan-
do en la escritura de partición tales antecedentes, y
e) Que se apruebe la partición judicialmente del mismo modo que si se

procediera ante un partidor.
Tal aprobación es menester cuando tengan interés personas ausentes que no

han designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).
 Forma de esta partición
177
Varios autores
La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta partición, las
solemnidades a que debe someterse.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N° 16.271 sugiere que debe hacerse por
escritura pública. Según tal disposición, la fijación definitiva del monto
imponible para el cálculo de la contribución a las herencias, asignaciones y
donaciones puede hacerse "por escritura pública de partición", aludiendo a la que
hagan los partícipes de común acuerdo.
Prácticamente, una partición que no cumpla esta exigencia resultará la mayoría

de las veces inoperante porque no servirá para inscribir las adjudicaciones de
bienes raíces que contenga, etc.
 PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR
Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la única forma de
efectuar la partición si no la ha hecho el causante o no media entre los
interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por si mismos.
La partición, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Código
Orgánico de Tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la
partición de bienes".
 El partidor es generalmente un árbitro de derecho.
El partidor es un árbitro de derecho.
Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes
podrán darle el carácter de arbitrador (arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor podrá ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al

procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorización
judicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 del C.P.C. y
224 del C.O.T.).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un

árbitro de derecho.
Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador.
 Requisitos para ser partidor.
El art. 225 del Código Orgánico de Tribunales, que señala los requisitos para ser
designado árbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto al nombramiento de
partidor, se estará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Código
Civil”. De esta manera, los requisitos para ser partidor son: a) ser abogado, y b)
tener "la libre disposición de sus bienes" (art. 1323, inc. 1°).
 Implicancia y recusación del partidor
178
Varios autores
El art. 1323, inc. 2°, establece, como principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de recusación que el Código Orgánico de
Tribunales establece para los jueces.
Esta regla rige plenamente cuando la designación del partidor compete a la

justicia ordinaria; cuando la designación la hace el causante o los copartícipes,
rigen las reglas especiales que se indican a continuación:
a) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la

designación aunque la persona nombrada "sea albacea o coasignatario o esté
comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece
el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos
legales".
Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez donde debe
seguirse el juicio de partición para que declare inhabilitado al partidor por alguna
de las causas señaladas. La solicitud se tramitará conforme a las reglas que el
Código de Procedimiento Civil señala para las recusaciones (art. 1324), y
b) Si la designación de partidor se hace por los interesados de común acuerdo

puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a
quien afecte alguna causal de implicancia o recusación, "con tal que dicha
persona reúna los demás requisitos legales" (art. 1325, inc. 3°).
En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o
recusación "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4°).
 Nombramiento del partidor.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser
nombrado: a) por el causante; b) por los coasignatarios de común acuerdo, y c)
por el juez.
La primera forma de nombramiento sólo tiene cabida, por cierto, en las

indivisiones que tienen un origen hereditario.
1.Nombramiento por el causante.
Forma del nombramiento.
El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos

maneras: por instrumento público o por acto testamentario. El art. 1324
dispone que "valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por
instrumento público entre vivos o por testamento”.
Si el causante puede hacer por sí mismo la partición, con mayor razón ha de po-
der designar una persona que la practique.
El instrumento público a que alude la disposición no podrá ser sino una escritura
pública. Ningún otro instrumento público sería apropiado para efectuar la
designación.
179
Varios autores
Los partícipes pueden revocar el nombramiento.
Los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con tal
que lo acuerden en forma unánime.
El art. 241 del Código Orgánico de Tribunales establece que el compromiso

termina por la revocación que hacen las partes de común acuerdo de la
jurisdicción del compromisario. La ley no distingue acerca del origen de la
designación.
El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir su herencia.
El partidor designado por el causante es competente sólo para partir la herencia

quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que

el difunto fue socio, a menos que consientan el cónyuge sobreviviente o sus
herederos.
Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en común
con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de éstas.
2. Nombramiento por los coasignatarios.
Requisitos del nombramiento.
El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unánime

de los interesados (art. 1325, inc. 3º) y que este acuerdo conste por escrito
(art. 234 del C.O.,T.).
Presencia de interesados incapaces.
El nombramiento de partidor por los interesados de común acuerdo tiene cabida

"aunque no tengan la libre disposición de sus bienes" (art. 1325, inc. 3°).
Si hay incapaces entre los partícipes el partidor que se designe ha de ser

necesariamente un árbitro de derecho, y su nombramiento, en términos
generales, debe someterse a la aprobación de la justicia ordinaria (art. 1326, inc.
1°).
3.- Nombramiento hecho por el juez.
Forma de provocar el nombramiento.
El art. 1325 inc. 5° dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo en el

nombramiento, "el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar
un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código
de Procedimiento Civil".
La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el arte 646 del
180
Varios autores
Código de Procedimiento Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera

de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que
cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá
a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos".
Reglas aplicables al nombramiento
En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta

de acuerdo de las partes, el nombramiento se hará por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real
o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la
designación y "cuando no concurren todas a la audiencia" (art. 415 del C.P.C.).
El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos prime-
ras personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del C.P.C.).
 Oposición al nombramiento.
En el comparendo puede suscitarse oposición al nombramiento de partidor por

muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es
comunero, etc.
Esta cuestión debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de trami-

tar la oposición ha suscitado dificultades.
Según Meza Barros se trata de una cuestión de lato conocimiento. Su tramitación

conforme al procedimiento ordinario postergaría por largo tiempo el
nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposición se tramite
como juicio sumario, conforme al art. 680 del Código de Procedimiento Civil.
 Juez competente
Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez

competente el del lugar en que se abrió la sucesión, o sea, el del último
domicilio del causante (art. 148 del C.O.T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, será competente el juez del domicilio de
cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).
 Aprobación del nombramiento del partidor
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea
obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la
justicia, cuando alguno de los partícipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1°,
dispone: "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá
ser aprobado por éste".
181
Varios autores
La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobación judicial del

nombramiento.
Situación especial de la mujer casada.
El inc. 2º del art. 1326 dispone “que se exceptúa de esta disposición”, esto es,
de la aprobación judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido hecha
por el juez, “la mujer casada cuyos bienes administra el marido”, agrega que
“bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio”.
 Aceptación del cargo y plazo para su desempeño.
Aceptación del cargo
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta

aceptación debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deberá declararlo
así" (art. 1328).
El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará
lo prevenido respecto del albacea en igual caso".
Por tanto, se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave
(arts. 1277 y 971, inc. 2°).
La indignidad afecta sólo al partidor “nombrado en testamento”.
Juramento
Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo

desempeñará fielmente. El art. 1328 expresa que “jurará desempeñarlo con
la debida fidelidad y en el menor tiempo posible".
No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptación y juramento. En la

práctica se prestarán concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa
o ante el ministro de fe que le notifique el nombramiento.
Plazo para el desempeño del cargo
La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos años,

contados desde la aceptación del cargo (art. 1332, inc. 1°).
El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, inc. 2°). En cambio, "los
coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun
contra la voluntad del testador" (art. 1332, inc. 3°).
 Responsabilidades y prohibiciones del partidor.
Responsabilidad del partidor
182
Varios autores
El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la

culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente,
además de estar sujeto a la indemnización de perjuicios, y a las penas legales
que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para
los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300".
El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este

cuidado o diligencia le hará responsable de los perjuicios que cause.
En caso de prevaricación incurrirá en las sanciones penales que el delito acarrea

(arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la sanción civil de indemnizar perjuicios.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se hará indigno de suceder, perderá

las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su
trabajo.
Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos
El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del

impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas

conocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La
omisión de este deber "le hará responsable de todo perjuicio respecto de los
acreedores" (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias,

ordenar su entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios
para el pago (art. 59 de la Ley N° 16.271). La omisión le convertirá en codeudor
solidario del impuesto adeudado y le hará incurrir en una multa que fluctúa entre
un 10% y un 100% de una U.T.A. (art. 71 de la Ley N° 16.271).
 EL JUICIO DE PARTICIÓN
 Competencia del partidor.
En relación con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres
grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;

b) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la
justicia ordinaria.
 Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor
El art. 651, inc. 1°, del Código de Procedimiento Civil, consigna la regla general
que determina la competencia del partidor. Entenderá de todas las cuestiones
que "debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo
183
Varios autores
expreso al conocimiento de la justicia ordinaria".
El partidor tiene como misión liquidar la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporción a sus
derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones
que tiendan a estos fines.
Por vía de ejemplo, incumbirá al partidor interpretar las cláusulas del

testamento, decidir si un bien admite cómoda división, si una donación debe
entenderse hecha a título de legítima o mejora, determinar el monto de las
recompensas que los cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
 Cuestiones que jamás puede conocer el partidor
Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, no obstante que

deben servir de base a la partición.
La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes son los

comuneros y cuáles son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la
determinación de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan,
respectivamente, los arts. 1330 y 1331.
Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los partícipes y

cuáles sus respectivos derechos.
La partición supone que se encuentre predeterminado o reconocido quiénes son

los partícipes y cuáles los derechos que a cada uno corresponde en los bienes
comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la partición y escapan a

la jurisdicción del partidor. El art. 1330 dispone: "antes de proceder a la
partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre
derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento,
incapacidad o indignidad de los asignatarios".
La disposición supone que la partición no se ha iniciado. Pero es lógico concluir

que si cuestiones de la índole de que se trata se promueven durante el curso de
la partición, deberá paralizarse hasta que se resuelvan.
Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes
y las pretensiones sobre dominio exclusivo.
La partición supone, igualmente, que se encuentre establecido cuáles son los

bienes comunes. Por esto, el art. 1331 establece: "Las cuestiones sobre la
propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que
en consecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirán por la
justicia ordinaria".
Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, "no se retardará la

partición por ellas". Solamente se excluirán los bienes materia de la controversia.
184
Varios autores
Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre

los bienes, quedarán definitivamente excluidos de la partición; si resuelve que
los bienes son comunes se procederá como en el caso del art. 1349, esto es, se
hará la partición de tales bienes.
La alegación de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que se
trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso
será imposible que prosiga la partición; en el segundo, no es práctico o
conveniente.
Por esto, el inc. 2° del art. 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren
sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse
hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes
corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así".
De este modo, la suspensión de la partición requiere: a) que la alegación de

dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que
la ley no ha señalado y deberá apreciar el juez; b) que la suspensión se pida por
quienes representan más del 50% de la masa, y c) que el juez decrete la
suspensión.
 Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.
Un tercer grupo de cuestiones puede conocer el partidor o la justicia ordinaria,

según las circunstancias:
a) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre

formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de
albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inc.
1° del C.P.C.).
Pero será la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si quienes

las promueven no han aceptado el compromiso, o éste ha caducado o no se ha
constituido aún (art. 651, inc. 2°, del C.P.C.);
b) Las cuestiones sobre administración proindiviso son,

alternativamente, de la competencia del partidor y de la justicia or-
dinaria.
"Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor", a

éste corresponde decretar la administración proindiviso y nombrar los
administradores (art. 653, inc. 2°, del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirán a la
justicia ordinaria "mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando
falte el árbitro que debe entender en él" (art. 653, inc. 1°, del C.P.C.);
c) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre
los bienes comprendidos en la partición, "podrán ocurrir al partidor o a
la justicia ordinaria, a su elección" (art. 656 del C.P.C.), y
d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al

partidor o al tribunal ordinario correspondiente, "a elección del que pida
185
Varios autores
su cumplimiento" (art. 635, inc. 1°, del C.P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolución exige procedimientos de apre-

mio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no
sean parte en el compromiso, deberá recurrirse a la justicia ordinaria para la
ejecución de lo resuelto (art. 635, inc. 3°, C.P.C.).
 TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL.
Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor está en situación

de desempeñar su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por

constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a
comparendo para un día determinado.
La designación de un actuario es de rigor porque el art. 648, inc. 2º, del Código
de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores serán en todo caso
autorizados por un Notario o un Secretario de juzgado de letras o de los
tribunales superiores de justicia.
La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita

en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la
naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 del
C.P.C.).
En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases

fundamentales de la partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de
todos los partícipes y de sus representantes; el objeto de la partición; se
aprobará el inventario si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e inscrito
la posesión efectiva; se acordará la forma como habrán de notificarse las
resoluciones del partidor; se fijarán día y hora para los comparendos ordinarios,
etc.
De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los partícipes

asistentes y el actuario.
 Comparendos ordinarios y extraordinarios.
Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran periódicamente, en

fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes
para su realización y pueden adoptarse válidamente acuerdos sobre cualesquiera
asuntos comprendidos en la partición, aunque no estén presentes todos los
interesados, con dos salvedades: a) que se trate de revocar acuerdos ya
celebrados, y b) que sea menester el consentimiento unánime de los partícipes,
en virtud de la ley o de acuerdos anteriores (art. 650 del C.P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a petición de
186
Varios autores
las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es

indispensable para su celebración que previamente se notifique a los interesados.
 Operaciones previas a la partición.
La partición requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder a la

partición, la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación
del testamento abierto ante testigos o será preciso poner por escrito el
testamento verbal.
Será menester pedir la posesión efectiva de la herencia del causante. Por último,
es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a
su tasación.
 Facción de inventario.
Por regla general, la facción de inventario precederá a la partición y se habrá

practicado con motivo de las gestiones sobre posesión efectiva de la herencia.
Si así no fuere, corresponde al partidor decidir la facción de este inventario. El

partidor es competente para entender de todas las cuestiones "relativas a la
formación e impugnación de inventarios" (art. 651, inc. 1°, del C.P.C.).
 Tasación de los bienes.
La tasación de los bienes es indispensable en la partición; sin ella es

imposible que el partidor determine el derecho de los partícipes y pueda señalar
los bienes que han de corresponderles por su haber.
Regularmente la tasación se hará por peritos. El art. 1335 dispone: "El valor de
tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la
adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y
unánimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley".
El Código de Procedimiento Civil ha señalado con más exactitud las

circunstancias que permiten prescindir de la evaluación pericial, aunque haya
incapaces entre los partícipes: “que existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles,
o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores
extraños” (art. 657, inc. 2º, del C.P.C.) .
 Gastos de la partición.
Los gastos o costas comunes de la partición -honorarios del partidor y del

actuario, avisos de remate, etc.- serán de cargo de los interesados en ella, a
prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).
187
Varios autores
 LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN.
La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y

distribuir.
El art. 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidará lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos
hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen".
La liquidación consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno

de los partícipes. La distribución es la repartición entre los comunes de bienes
que satisfagan su derecho.
Liquidación
 Operaciones que comprende.
El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de los

comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros pa-
trimonios, es previo efectuar la separación.
Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y
establecer, de este modo, el acervo ilíquido hereditario. Determinará, asimismo,
cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de la herencia,
para así formar el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario, confor-

me a los arts. 1185, 1186 y 1187.
 Separación de patrimonios.
Es previa a la partición de los bienes del difunto la separación de su patrimonio

de otros con que se encuentre confundido. Recordar el acervo bruto.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bie-
nes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales
del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro
motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonio,
dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”.
El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad

conyugal o partir las comunidades en que haya sido partícipe el difunto, si no
consienten en ello el cónyuge sobreviviente o sus herederos, o los demás
partícipes en la comunidad.
 Distribución
Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de las

partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a
188
Varios autores
las normas supletorias de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor se conformará en la adjudicación de

los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden
legítima y unánimemente otra cosa”.
Las reglas legales se inspiran en el propósito de que la distribución se haga

repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partícipe tiene derecho para pedir
que se le dé una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarán
entre los partícipes lotes o hijuelas.
Estas normas serán inaplicables únicamente cuando los bienes no sean

susceptibles de división, entendiéndose que no lo son cuando la división los
hiciere desmerecer. No se dividirán, en tal caso: se adjudicarán a un partícipe
o bien se venderán a terceros y será su valor en dinero el que se
distribuya entre los interesados.
 Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división.
En el supuesto que los bienes admitan división, la ley ha querido que a cada
uno de los partícipes corresponda una parte proporcional a sus derechos
en los bienes comunes.
El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar in-
tegrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que
consignan las reglas 7° y 8° del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que en la partición "se ha de guardar la

posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la
masa partible".
Y añade la regla 8°: "En la formación de los lotes se procurará no sólo la

equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no
dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya
separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y
legítimamente los interesados".
Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes y, a

falta de acuerdo, se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9°, que
autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composición de los
lotes, "antes de efectuarse el sorteo”.
 Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división.
Si los bienes no son susceptibles de cómoda división, no se dividirán. Se

adjudicarán totalmente a un comunero o se procederá a su venta entre los
coasignatarios o con admisión de extraños. El precio de la venta o adjudicación
se dividirá entre los partícipes.
189
Varios autores
El art. 1337, regla 1°, dispone: "Entre los coasignatarios de una especie que no
admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la
especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá
derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre
todos los coasignatarios a prorrata”.
La especie se subastará privadamente entre los comuneros o con admisión de

extraños. En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la
participación de extraños, forma como la ley garantiza a los comuneros de
escasos recursos que los más acaudalados no obtendrán los bienes a vil precio.
La regla 2° del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los
partícipes: "No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el
convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o más asignatarios
sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo
sea".
 Reglas aplicables a la división de inmuebles.
Las reglas 3°, 4° y 5° se refieren a las normas que deben observarse para la
adjudicación de inmuebles:
a) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben
ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir
porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás
interesados que de la separación al adjudicatario;
b) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asig-

natario y otro fundo de que este sea dueño, y
c) En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbres

necesarias para su cómoda administración y goce.
 Adjudicación con desmembración del dominio.
En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad del

usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación.
Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, "el

legítimo consentimiento de los interesados" (art. 1337, regla 6°).
Regla 11° del art. 1337.
Por último, la regla 11° del art. 1337 dispone: "Cumpliéndose con lo prevenido
en los arts. 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a
efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando
algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan
la libre administración de sus bienes".
En otros términos dice la disposición que, si habiendo incapaces y el

representante legal para solicitar la partición lo hizo con autorización judicial y en
190
Varios autores
este mismo caso el nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue

aprobado por ésta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiere
aprobación judicial.
Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente.
La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1988, introdujo un Nº 10 en el art. 1337,

pasando el antiguo Nº 10 a ser 11.
Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º:

“10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor
suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto”.
En virtud de este precepto, el cónyuge sobreviviente tendrá este derecho

preferente de adjudicación sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.
La norma tiene una doble justificación:
1º. La afectación de un inmueble como bien familiar y de los muebles que

guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta institución
fue establecida en nuestro país por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de
1994, que modificó el régimen matrimonial, introduciendo el de gananciales y
también esta institución del patrimonio familiar.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectación
de un bien de su carácter de familiar si el matrimonio “ha terminado por muerte
de alguno de los cónyuges”. Agrega el precepto que, “en tal caso…los
causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente”.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a
su fallecimiento termine la afectación de la casa en que vive como bien familiar,
y que en la partición se le adjudique a otro heredero o, peor aún, a un tercero
extraño, con lo cual se les crea el problema de pérdida del hogar familiar.
2º.Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia

extramatrimonial y facilitarse el establecimiento de la filiación, el legislador temió
que estos herederos ajenos al hogar familiar forzaran su venta o adjudicación a
ellos, con las consecuencias correspondientes.
En toda la legislación sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la

situación del cónyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la
concurrencia con los hijos extramatrimoniales terminara creando una brusca
alteración en la situación familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicación preferente son las siguientes:
a) Se trata de un derecho del cónyuge sobreviviente de carácter

preferente, esto es, no es excluyente de otra solución, pero el cónyuge tiene
191
Varios autores
esta preferencia para solicitar que en pago de sus haberes se le adjudique la

propiedad a que se refiere la disposición;
b) Se trata del inmueble en que el cónyuge reside y que sea o haya sido
la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:
- Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicación. Los
bienes ajenos al difunto no forman parte de su partición, y de ahí la norma.
- Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos

condiciones, esto es, la residencia del cónyuge en él y que el inmueble sea
o hay sido la vivienda principal de la familia.
- Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera

que no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que
guarnece el bien raíz y que cumple los requisitos señalados recientemente.
c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10ª, este derecho del cónyuge
sobreviviente no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un
derecho personalísimo dados los objetivos que señala el legislador. De
manera que si el cónyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no
traspasa este derecho preferente de adjudicación.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos
sena transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron
al legislador a establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque está

establecido en el solo beneficio del cónyuge, y porque el legislador excluyó
expresamente la transmisión y transferencia. Como nada dijo de la renuncia,
obviamente ella es procedente.
d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos

bienes excede su haber en la herencia, en cuyo caso el cónyuge tiene
derecho a pedir que sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad, se
constituya a su favor un derecho de habitación y de uso, a que nos
referiremos enseguida, y
e) Este derecho preferente del cónyuge opera en los casos en que la

partición se efectúa sin contar necesariamente con el consentimiento
del cónyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en el caso de partición de
común acuerdo, puesto que ahí depende meramente de la voluntad del
cónyuge acceder o no a esta adjudicación preferente.
192
Varios autores
En cambio, cuando la partición la hace el testador, ella será considerada

contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cónyuge (art.
1318, inc. 2º).
 Constitución de un uso o habitación en la partición.
La regla sexta del Art. 1337 establece que si dos o más personas fueren
consignatarios de un predio, podrá el partidor con el consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos
por cuenta de la asignación.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrán su origen en la

partición.
En la situación del derecho preferente del cónyuge sobreviviente a adjudicarse

determinados bienes, la Ley Nº 19.585, estableció una forma especial de derecho
de habitación y de uso en los incisos 2º y 3º del Nº 10 del art. 1337 que
disponen:
“Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del

cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se

inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto
en el Título X del libro II”.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del

cónyuge no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su
favor un derecho de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, esto
es, según su carácter de inmueble o mobiliario.
 Distribución de las deudas.
Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata
de sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los

herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observará esta nueva forma
de división. El art. 1340, inc. 1°, previene: "Si alguno de los herederos quisiere
tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata,
bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído".
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega
en su inc. 2°: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a
conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".
193
Varios autores
 Distribución de frutos.
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante,
están incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de los frutos
percibidos y pendientes después de la apertura de la sucesión.
A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.
 Frutos percibidos
Regla general sobre distribución de frutos percibidos durante la

indivisión.
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueños
de las cosas fructuarias, en la proporción de sus derechos en tales cosas.
El art. 1338 N° 3° establece esta regla general para los frutos percibidos después
de la muerte del causante, durante la indivisión: "Los herederos tendrán derecho
a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus
cuotas".
Excepción cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos.
Una primera excepción a la regla general tiene lugar cuando el causante ha

instituido legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N° 3°, advierte que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se deducirán "los frutos y accesiones
pertenecientes a los asignatarios de especies".
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la aper-

tura de la sucesión (art. 1084); es natural que desde entonces les pertenezcan
los frutos conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el N° 1° del art. 1338 expresa: "Los

asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde
el momento de abrirse la sucesión".
Pero la misma disposición advierte que la regla no se aplica, a menos que el

testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignación haya sido
desde día cierto o bajo condición suspensiva, "pues en estos casos no se deberán
los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición".
Legados de género
Los legatarios de género no adquieren el dominio con la muerte del causante.

Sólo adquieren un crédito contra los herederos para el pago del legado. El
dominio se adquiere por la tradición de las cosas legadas.
Pero no sería justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del
legado; dependería del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o
194
Varios autores
se viera privado de ellos.
Por esto, el art. 1338 N° 2°, dispone: "Los legatarios de cantidades o géneros no
tendrán derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona
obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y
este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso".
Formación del cuerpo de frutos
Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un
activo y un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos
durante la indivisión. Las bajas serán los gastos de explotación, necesarios para
producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de
especies o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente
gravada con la prestación del legado; habiéndose impuesto por el testador este
gravamen a alguno de los asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción (art. 1338
N° 4°).
 Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones.
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339

establece: "Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a
los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las
respectivas especies, y se tomaran en cuenta para la estimación del valor de
ellas".
 Ventas y adjudicaciones.
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se
venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un

comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraños a la
comunidad que pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el término de la partición,

la dictación del laudo y ordenata. Las adjudicaciones se pueden verificar en el
curso de la partición, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del
juicio particional.
 Subasta de bienes comunes.
En el curso de la partición se venderán los bienes comunes, por medio de

remates hechos ante el partidor, con admisión de extraños o sin ella, recuérdese
que, no admitiendo las especies cómoda división, cualquiera de los partícipes
puede exigir que se subasten con admisión de licitadores extraños.
195
Varios autores
Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se

llevará a efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses
sobre los saldos del mismo, garantía que rendirán los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada en el art.

658 del Código de Procedimiento Civil. La disposición exige su anuncio "por
medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital, de la región, si en
aquella no lo hubiera”.
Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos,
mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo no
inferior a quince días.
Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados en
otra comuna la publicación se hará también en él, por el mismo tiempo y en la
misma forma.
Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública.
El art. 687, inc. 3°, del Código Civil, dispone la inscripción en el registro del
Conservador del "acto de partición" en lo relativo a cada inmueble o parte
adjudicada.
Por su parte el Código de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las
partes o decisión del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces debe
reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 659, inc. 2°).
Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute

a su haber.
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; éste tiene
derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lógico que así sea porque no sería racional que el partícipe debiera pagar el
valor de la adjudicación y entregar un dinero que, a la postre, debe serle
restituido al efectuarse la distribución.
Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximación, el haber

de cada partícipe. El art. 660 del Código de Procedimiento Civil en su parte final
dispone que la fijación provisional de este haber se hará prudencialmente por el
partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina cálculo del haber probable, que sirve
para determinar en qué medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo
a sus derechos en la comunidad.
La misma disposición establece que, salvo acuerdo unánime de las partes, los
comuneros que reciban en adjudicación, durante el juicio divisorio, bienes por un
valor superior al 80% de su probable haber, deberán pagar de contado el exceso.
En otros términos, el partícipe podrá adjudicarse, sin desembolso, bienes por un
196
Varios autores
valor igual al 80% de su haber probable.
 Hipoteca legal.
Los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienes

adjudicados excedan del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren,
se entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para
garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.
El art. 662 del Código de Procedimiento Civil dispone: "En las adjudicaciones de
propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en
la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el
art. 660".
El Conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir esta hipoteca, al

efectuar la inscripción de la adjudicación.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentencia final, po-

drá conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuantía del alcance
en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es
necesariamente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente, calificada por el

partidor (art. 662, inc. 2º, del C.P.C.).
 Intereses sobre anticipos.
Todos los valores que los partícipes reciban durante la partición a cuenta de sus
derechos devengarán los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el
interés legal, hoy interés corriente (art. 661 del C.P.C.).
De este modo se establece la igualdad entre los partícipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de los demás, aquellos que recibieron
anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarán el cuerpo de frutos.
 Representación legal del partidor.
En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerará

a éste como representante legal de los vendedores.
En este carácter, el partidor suscribirá las escrituras que sea menester otorgar
(art. 659 del C.P.C.).
 El laudo y la ordenata.
El art. 663 del Código de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la

partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca
todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribución de los bienes comunes y en una ordenata o liquidación, en que se
197
Varios autores
hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución".
El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio

particional, habrá de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la
aceptación del cargo y juramento; expresará el objeto de la partición e
individualizará a las partes; mencionará los trámites previos indispensables:
tasación, inventario, posesión efectiva; ordenará formar el cuerpo común de
bienes y señalará los que lo integran; señalará las bajas generales; fijará la
cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandará que se les forme su respectiva hijuela; si hay
frutos, ordenará formar el cuerpo de frutos y señalará sus bajas; ordenará
formar la hijuela de deudas e indicará en la forma en que debe pagarse y los
bienes con que se hará el pago, etc.
La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo; "estas

cifras traducen al lenguaje numérico las declaraciones y resoluciones del laudo"
(Lira Urquieta).
Un primer cálculo o partida de la ordenata estará constituido por el cuerpo de

bienes, que se individualizarán con indicación de su valor; una segunda partida la
constituirán las bajas generales, según el laudo; una tercera partida contendrá el
cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijará el acervo líquido partible; una
quinta indicará cómo se divide la herencia entre los partícipes.
La ordenata contendrá tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone

de dos partidas: haber y entero. En el haber se indicará lo que a cada comunero
corresponde por cualquier concepto y en el entero se enumerarán los valores
entregados a cada uno en pago de su cuota.
 Aprobación de la partición.
El art. 1342 dispone: "Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de

una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial":
Como señala Abeliuk: “De aquí se desprende que no es exacto decir que la
partición necesita aprobación judicial cuando existan incapaces interesados en la
partición. Ello no es así; la aprobación judicial no se exige siempre que existan
incapaces, pues, por ejemplo, si el incapaz es un hijo de familia o un adoptado,
sujeto a la patria potestad del adoptante, no se requiere aprobación. La ley se
refiere únicamente a los ausentes y a las personas sujetas a tutela o curadoría”.
Entrega de títulos.
Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que
les hubieren cabido.
Los títulos de un objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona

designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una
porción mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de
198
Varios autores
permitirles que tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad,

decidirá la suerte (art. 1343).
 EFECTOS DE LA PARTICION
Los efectos de la partición se traducen en estudiar el efecto declarativo y

retroactivo de ella, contemplado en el artículo 1344 y la obligación de garantía
que pesa sobre los indivisarios y reglamentada en los artículos 1345 a 1347.
La adjudicación y el efecto declarativo de la partición
La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien

determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal
o abstracta en la comunidad. También se puede decir que es la radicación del
derecho del indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la radicación
de los derechos cuotativos de cada cual en la comunidad, en tales bienes.
En la adjudicación hay una especie de metamorfosis del derecho, una

transformación del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota
que éste tenía en la indivisión, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a
radicarse en un bien determinado, como si, por ejemplo, se le adjudica un
inmueble de valor de $50.000.000 y que equivale a su derecho en la comunidad,
a su cuota ideal en ella. Por la adjudicación, el comunero, de codueño de un bien
pasa a ser propietario exclusivo del mismo.
La adjudicación supone la calidad de comunero
En realidad, el único requisito que se exige para que exista adjudicación es que
el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le
adjudica; o sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el
bien adjudicado.
De ahí que existan múltiples diferencias entre la adjudicación y la compraventa,

principalmente porque en ésta el comprador no tiene con anterioridad derecho
alguno en la cosa comprada.
Este criterio de que para existir adjudicación se debe haber tenido previamente
la calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie
de situaciones prácticas que se prestan a discusión.
En primer lugar, en conformidad al artículo 1337, Nº 1, cuando se saca a remate

una propiedad común, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban
admitirse postores extraños. Pues bien, en esta licitación pueden ocurrir dos
cosas: 1º Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay
adjudicación lisa y llana, porque existe radicación del derecho del comunero en
bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pública subasta
no obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario. Así lo ha declarado
la Corte Suprema (R.D.J., t. XVIII, sec. 1ª, p. 417); 2º Que el bien sea rematado
199
Varios autores
por un tercero extraño a la comunidad; en tal caso, existe una compraventa lisa
y llana, pues el tercero extraño no era comunero; no tenía derechos
preexistentes en la comunidad.
La partición con alcances no obsta a que exista adjudicación
El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicación que se le haga.

Por ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000,
y se le adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su cuota
hereditaria, y $500 que esta persona entrega en efectivo. ¿Existe en tal caso
adjudicación? La Corte Suprema ha declarado que el hecho de que el
adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a la
existencia de la adjudicación, pues el adjudicatario tenía, previamente, la calidad
de comunero respecto del bien adjudicado (R.D.J., t. XXXIII, sec. 1ª, p. 266)
El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación
El Código consagra el efecto declarativo de la partición y adjudicación en dos

preceptos: el artículo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la
posesión.
Dice el art. 718 que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía
proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la
división le cupiera, durante todo el tiempo que duró la indivisión”.
Por su parte, el inciso 1º del artículo 1344 dispone que “cada asignatario se
reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los otros
efectos de la sucesión”.
El efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste en considerar que el

adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes
que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a
otro asignatario. Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la partición un
verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la partición o
adjudicación se borra el estado de indivisión, y la ley supone que el adjudicatario
ha sucedido, directa y exclusivamente, al difunto en los bienes que le
corresponden. En virtud de esta doctrina, no se supone que el bien pasa primero
de manos del causante a los herederos y de ahí a poder del adjudicatario, sino
que se presume que éste sucede directamente al causante.
De ahí entonces que la adjudicación y la partición sean títulos declarativos de

dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el
artículo 703.
La adjudicación es totalmente inversa a la enajenación; son términos

radicalmente opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque
los demás herederos le efectúen la tradición del mismo, sino directamente, y por
sucesión por causa de muerte, del causante.
Origen histórico del principio del efecto declarativo de la partición
200
Varios autores
En el Derecho Romano la partición no producía el efecto que hemos estudiado,

sino que era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francés antiguo, siendo

recogido por vez primera por la jurisprudencia francesa de mediados del siglo
XVI. El nacimiento de esta doctrina se debió a dos razones:
Una de carácter tributario, pues si se consideraba que la partición era traslaticia

de dominio, debían pagarse respecto de ella los impuestos que cobraba el señor
feudal. Sentado el principio del efecto declarativo de la partición, se evitaba el
pago de dichos derechos.
Otra de carácter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le embargaba

un bien hereditario, o éste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario era
posteriormente adjudicado a otro asignatario, éste debía soportar los
gravámenes, por ser la partición título traslaticio. Mediante el efecto declarativo
de la partición desaparecía este perjuicio para los demás asignatarios.
Este principio pasó del Derecho francés antiguo al Código Napoleónico, de donde
lo recogió el artículo 1344 de nuestro Código Civil.
Campo de aplicación del efecto declarativo de la partición
El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista adjudicación.

Por tanto, regirá tanto tratándose de particiones en naturaleza, como de
adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc. También rige
respecto del dinero producido por la licitación de un bien común, pues aquél pasa
a subrogar en la comunidad a éste.
En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los

indivisarios, de los cesionarios de la cuota parte.
En conclusión, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la adjudicación

tiene un vasto campo de vigencia.
¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?
El activo dejado por el causante se divide después de haber permanecido en

estado de indivisión. Respecto de los bienes de la sucesión, se forma al
fallecimiento del causante una comunidad que se liquida mediante la partición.
En conformidad al artículo 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno

derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de
los derechos de cada cual. Al respecto, no hay indivisión de ninguna especie.
¿Qué pasa con los créditos? ¿Se dividirán al igual que los bienes hereditarios, o
sea, quedarán indivisos hasta que se efectúe la partición, o también seguirán la
suerte de las deudas hereditarias y se dividirán de pleno derecho entre los
herederos?
201
Varios autores
A primera vista podría pensarse que no existe problema de ninguna especie,

puesto que los créditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en
consecuencia, deberían seguir la misma suerte de éste. Lo que origina el
problema es la aparente contradicción existente entre dos preceptos del Código:
el inciso 1º del artículo 1344, que consagra el efecto declarativo de la partición, y
el inciso final del número 4º del artículo 1526.
En conformidad al primero de los preceptos, “cada asignatario se reputará haber

sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido”, etc. La ley emplea la expresión “efectos”, término que no
puede ser más amplio y genérico; en él quedan incluidas tanto las cosas
corporales como las incorporales, o sea, los derechos personales o créditos. En
consecuencia, de acuerdo con esta disposición, los créditos estarían indivisos, no
se dividirían de pleno derecho, toda vez que ellos podrían ser objeto de la
partición y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.
Sin embargo, por otra parte, el inciso final del número 4º del artículo 1526, al
tratar la indivisibilidad de pago, declara que “los herederos del acreedor, si no
entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a
prorrata de sus cuotas”. En otros términos, el precepto faculta a los herederos
para exigir su cuota en el crédito, lo cual estaría indicando que éstos, al igual que
las deudas hereditarias, se han dividido de pleno derecho por el solo
fallecimiento del causante.
Frente a esta contradicción legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente
por dar preferencia a uno de los dos preceptos. Así, se sostiene que, a pesar del
artículo 1526, los créditos permanecen en indivisión, o sea, se da preeminencia
absoluta al artículo 1344; otros, en cambio, opinan que los créditos siempre se
dividen de pleno derecho entre los herederos, y no cabe adjudicárselos a éstos.
Es decir, se aplica sólo el 1526, dándole preponderancia sobre el 1344.
Según Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas

significan dejar sin aplicación uno de los dos preceptos en contradicción. Por ello
la mayoría de los autores se inclinan por conciliar ambos artículos, dejando a
cada uno de ellos su campo de aplicación: el art. 1526 estaría reglamentando las
relaciones de los herederos con el deudor, y el art. 1344 la de los herederos
entre sí.
En consecuencia, respecto del deudor, los créditos se dividen de pleno derecho

entre los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podrá cobrar
su cuota en el crédito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el
crédito, el pago es válido. Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor
personal de uno de los herederos, se extinguirá por compensación la cuota en la
deuda. Así, por ejemplo, Pedro y Juan, herederos, tienen un crédito del causante
por $200 en contra de Antonio, quien, a su vez, es acreedor del primero por
$100; querrá decir que habrá entonces compensación entre Pedro y Antonio, y
Juan cobrará a éste los $100 restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre sí los créditos no se

dividen, sino que permanecen indivisos hasta el día de la partición. Y si al
efectuarse ésta se incluye un crédito en la hijuela de alguno de los herederos, a
202
Varios autores
virtud del efecto declarativo de la partición que contempla el artículo 1344, se

entiende que el crédito lo ha adquirido el adjudicatario directamente del causante
y, por tanto, los actos de disposición del crédito que hayan hecho otros
herederos, o el embargo trabado por un acreedor de éstos, caducará.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia práctica. Por
una parte, es lógica al limitar el artículo 1526, que por su misma ubicación es
claro que está reglamentando los efectos de la obligación, y, por la otra, al darle
aplicación al artículo 1344, vela por la igualdad entre los copartícipes, lo que es
preocupación constante del legislador. La Corte Suprema la ha aceptado por lo
menos en su primera parte, al declarar que un heredero puede perseguir al
deudor por su cuota en la acreencia aun durante la indivisión (R.D.J., t. XXX, sec.
1ª, p. 425).
 Consecuencia del efecto declarativo de la partición
1º En conformidad al inciso 2º del propio artículo 1344, “si alguno de los

coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a
otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa
ajena”.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la partición, pues se presume

que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que él ha
pertenecido siempre al adjudicatario. Como consecuencia de que exista venta de
cosa ajena se aplica el artículo 1815, y ella no afecta los derechos del verdadero
dueño, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo. En consecuencia, el
adjudicatario podrá reivindicar el bien enajenado.
2º Según el artículo 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble

de la sucesión, para verificar la suerte que correrá dicha hipoteca, es
necesario esperar las resultas de la partición. Si el bien hipotecado se
adjudica al asignatario hipotecante, la hipoteca queda a firme, pues el
asignatario gravó un bien que le perteneció desde el fallecimiento del causante.
Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros, el hipotecante constituyó
el gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de la partición
era ajena y, por tanto, él no afectará al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a
que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producirá sus efectos,
siempre que su consentimiento conste por escritura pública, de que se tome
razón al margen de la inscripción hipotecaria.
3º A la partición no se aplica el artículo 1464, según el cual hay objeto

ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y ello porque la
adjudicación no constituye enajenación. Así lo ha declarado la jurisprudencia
(R.D.J., t. XXXII, sec. 2ª, p. 33).
4º Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el

bien gravado le es adjudicado. El artículo 718, en su inciso 1º, declara que
cada uno de los partícipes se entenderá haber poseído exclusivamente los bienes
que le sean adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inciso 2º extrae
la conclusión de esta declaración, pues establece que las enajenaciones hechas
por el indivisario de la cosa común y los derechos reales con que las haya
203
Varios autores
gravado, subsistirán sobre la parte que se le adjudica si hubiere sido

comprendida en la enajenación o gravamen, pero si lo enajenado o gravado se
extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de
los respectivos adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces, del artículo 2417,
respecto de la hipoteca. Si, por ejemplo, se constituye una servidumbre sobre un
inmueble común y él es adjudicado al constituyente, subsiste el gravamen; si no
caduca, pues se supone en virtud del efecto declarativo de la partición, que quien
lo constituyó nunca ha tenido derecho alguno en el bien adjudicado a otro.
5º Si un bien común es embargado durante la indivisión por el acreedor

de uno de los herederos, para determinar la suerte del embargo hay que
esperar también las resultas de la partición. Si el bien es adjudicado al
deudor embargado, subsiste aquél. Si es adjudicado a otro, caduca el embargo.
Así lo ha declarado la jurisprudencia (R.D.J., t. XIX, sec. 1ª, p. 33).
6º El artículo 688 prohíbe a los herederos disponer de los inmuebles

hereditarios, mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre
ellas, de la adjudicación. Aun cuando los herederos no hayan efectuado las
demás inscripciones hereditarias, pueden efectuar la adjudicación de los
inmuebles hereditarios, pues en ello no hay enajenación. La inscripción de la
adjudicación no constituye tradición, pues el adjudicatario sucede directamente
al causante y sólo se exige para conservar la historia de la propiedad raíz.
7º A la adjudicación de bienes raíces no se aplican los requisitos exigidos

por el legislador para la enajenación de los inmuebles de los incapaces
(autorización judicial, etc.), pues la adjudicación no constituye tradición.
Tampoco se aplica el artículo 412, que prohibe al tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo. Como lo ha declarado la jurisprudencia, al guardador pueden
adjudicársele bienes raíces en la partición en la cual tenga interés el pupilo, pues
no existe compraventa (R.D.J., t. XXVIII, sec. 1ª, p. 492).
8º Si el indivisario se encuentra casado bajo el régimen de sociedad

conyugal, como la adjudicación es título declarativo de dominio, el bien
que se le adjudica ingresará a su haber propio si es inmueble, y al haber
relativo de la sociedad, si es mueble.
 La obligación de garantía en la partición
La evicción en la partición
La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y conmutativos.

Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la
cosa entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adolecía, y de la evicción,
que consiste en hacer cesar toda turbación o molestia que sufra el adquirente
respecto del derecho que se le ha transferido.
En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción,

reglamentada en los artículos 1345 a 1347. El primero de estos preceptos
establece que “el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le
cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros
204
Varios autores
partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para
que le saneen la evicción”.
Por ejemplo, a Pedro en la partición se le adjudica un inmueble determinado,

pero resulta que él no pertenecía realmente al causante, sino a un tercero, quien
lo reivindica del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces, acción en contra de los
demás copartícipes para que lo indemnicen de la evicción sufrida.
 Fundamento de la evicción en la partición
Cabe preguntarse cuál es el fundamento de la evicción en la partición, que por

cierto no es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en realidad
la partición es un título traslaticio de dominio, de carácter análogo a la
compraventa, donde el legislador también reglamenta la evicción; el efecto
declarativo de la partición no sería sino una ficción creada por el legislador para
proteger a los indivisarios de los actos ejecutados por los otros comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la evicción en la partición estriba en que el

legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros
frente a la partición, y es evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto en la
cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto
recibió menos de lo que le correspondía, y los demás recibieron más. En efecto,
se consideró común una especie que no pertenecía realmente al causante, con lo
cual se estimó mayor el acervo a repartirse, y de este modo se perjudicó al
adjudicatario privado de dichos bienes. Los demás asignatarios deben entonces
indemnizarlo, de modo que en definitiva todos reciban lo que les correspondía
verdaderamente en la sucesión. Mediante la evicción, se vuelve a producir la
igualdad entre los coasignatarios, y por ello, en esta aspiración del legislador,
debemos encontrar el fundamento de esta acción.
 Casos en los cuales no procede la evicción
Sin embargo de lo dicho, el legislador señala en el artículo 1346 algunos casos

en que el asignatario no puede intentar la acción de evicción. Estos casos están
plenamente justificados, como se desprende de su sola lectura:
1º Cuando la evicción o molestia proviene de causas sobrevinientes a la

partición.
Así lo señala el número 1º del precepto citado, dando una solución idéntica a la
de la compraventa, donde el vendedor no responde al comprador de la evicción
producida por causas sobrevinientes al contrato. Y es lógico que así sea, pues los
demás partícipes no van a estar respondiendo al adjudicatario de actos
efectuados con posterioridad a la partición.
2º Cuando la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
Es el número 2º del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la
evicción, lo cual se justifica ampliamente por ser esta acción de carácter
netamente patrimonial y estar establecida en el solo interés del adjudicatario
evicto. Como la acción de evicción mira al interés particular del asignatario y no
205
Varios autores
está prohibida expresamente su renuncia, aun si el artículo 1346 nada hubiera

dicho al respecto, a igual conclusión se llega aplicando el artículo 12.
3º Cuando el partícipe ha sufrido la molestia o evicción por su culpa.
El ejemplo clásico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la acción
dirigida en su contra, alegando la prescripción y no lo hizo. Hay, en tal caso,
culpa de su parte y no puede responsabilizar lógicamente a los demás
asignatarios.
4º Cuando la acción de evicción haya prescrito.
No es el artículo 1346 el que se refiere a esta situación, sino el inciso 2º del
1345, en cuya conformidad la acción de evicción prescribe en cuatro años
contados desde el día de la evicción. Como se trata de una prescripción especial,
no se suspende a favor de los incapaces.
Es evidente que si la acción de evicción ha prescrito, el adjudicatario ya no podrá

reclamarles a los demás las indemnizaciones correspondientes.
 Efectos de la evicción
A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligación de garantía tiene

dos etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que ésta se ha
consumado, indemnizar la evicción.
Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la partición, son las

de derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por el
adjudicatario. O sea, que existirá molestia siempre y cuando un tercero pretenda
derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los
demás indivisarios deben hacer cesar esta molestia.
En la compraventa, para que exista obligación al saneamiento de la evicción, el

comprador debe citar de evicción a su vendedor ¿Se aplica en la partición esta
obligación de citar a los asignatarios para que el adjudicatario tenga derecho a
hacer efectiva la obligación de garantía? Según Abeliuk no habiéndola exigido el
legislador no habrá necesidad de semejante citación.
Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y ésta se consuma, viene la

segunda etapa de la evicción, o sea, deben indemnizar al evicto.
En conformidad al inciso 1º del artículo 1347, “el pago del saneamiento se divide
entre los partícipes a prorrata de sus cuotas”. Se trata en consecuencia de una
obligación conjunta, y el evicto deberá demandar de cada coasignatario la cuota
que le corresponde en la obligación. Naturalmente, él también deberá soportar
su parte, como única forma de restablecer realmente la igualdad; si no el
asignatario evicto estaría recibiendo más que los demás.
Siendo ésta una obligación conjunta, la insolvencia de uno de los asignatarios no

debería gravar a los demás. Pero si aplicáramos este principio en la evicción, en
la partición no se produciría la igualdad deseada por el legislador, y por ello el
inciso 2º del art. 1347 establece que “la porción del insolvente grava a todos a
prorrata de sus cuotas, incluso al que ha de ser indemnizado”. También entonces
206
Varios autores
el evicto deberá soportar una parte de la insolvencia, pues si no se estaría

beneficiando a costa de los demás.
 Acciones y recursos que pueden hacerse valer contra la partición
 La nulidad en la partición
El precepto fundamental al respecto es el artículo 1348, inciso 1º, en

conformidad al cual “las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas que los contratos”.
La afirmación del artículo 1348 es plenamente aplicable a la partición, pues, a la

vez que un juicio, presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y el
mismo precepto lo da a entender, pues si el legislador considerara la partición
como contrato, hubiera dicho que ella se anula y rescinde de acuerdo con las
reglas de los “demás contratos”, cosa que no ha hecho. Pero por la importancia
fundamental que en ella juega la voluntad de las partes, la partición presenta
caracteres de convención.
La afirmación del artículo 1348 es plenamente aplicable a la partición hecha por

el causante o los coasignatarios de común acuerdo, pero tratándose de la
partición hecha ante partidor ella debe ser completada, porque en tal caso junto
a las nulidades de carácter civil, existen en la partición nulidades procesales.
La nulidad en la partición puede ser total o parcial, absoluta y relativa
Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la partición toda ella o
incidir solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad deja sin
efecto toda la partición efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha
concurrido a ella por sí solo y no representado por su representante legal. Si el
vicio incide solamente en un acto de la partición, será éste el que quedará sin
efecto, quedando válido el resto de ella. Así lo ha declarado la jurisprudencia.
En seguida, la nulidad en la partición puede ser tanto absoluta como relativa. Así
lo manifiesta el artículo 1348 transcrito, al decir que aquélla “se anula o se
rescinde”.
Así, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la partición sin autorización

judicial; si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho por la justicia y
existían incapaces, no es sometido a la aprobación judicial; cuando algún
asignatario sufre de error o dolo en alguna actuación de la partición, etc., la
nulidad será relativa.
En cambio, si en la partición actúa por sí solo un absolutamente incapaz; el

representante legal concurre a la partición en representación del pupilo, siendo
que tiene interés en ella; si se procede a hacer la partición no obstante tratarse
de un caso de indivisión forzada, etc., la partición es nula de nulidad absoluta. En
este último caso se trata de un acto prohibido por las leyes y, en consecuencia,
hay en él objeto ilícito y nulidad absoluta.
207
Varios autores
Aún más, en la partición no sólo habrá nulidades absolutas y relativas, sino que
también casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. Así ocurre si los
coasignatarios realizan la partición de común acuerdo, omitiendo a uno de los
interesados, o, en iguales circunstancia, designan partidor. Los acuerdos a que
se ha llegado son inoponibles, no afectan al indivisario omitido.
En conclusión, en la partición pueden presentarse todas las sanciones propias de

los actos y contratos: nulidad, rescisión e inoponibilidad.
Suplemento de partición
El artículo 1349 dispone: “El haber omitido involuntariamente algunos objetos no

será motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubieren omitido, se
continuará después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus
respectivos derechos”.
Es lo que se llama suplemento de partición, esto es, la partición no queda sin

efecto, pero el bien omitido continúa indiviso, y las partes tendrán que realizar a
su respecto un complemento de la partición, ya sea de común acuerdo o ante el
partidor.
Rescisión de la partición por lesión
El legislador, después de sentar la regla general de que la partición se anula y

rescinde como los contratos, se preocupa de un caso especial de rescisión en la
partición: la lesión.
Y es lógico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesión, sin

contentarse con la fórmula general, pues este vicio no es de aplicación general
en nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le acepta en contados casos,
como, por ejemplo, compraventa de bienes raíces, permuta de los mismos,
cláusula penal, aceptación de una asignación y, también entonces, en la
partición.
Nuevamente se discute cuál es el fundamento de la aplicación de este vicio

propio de los actos onerosos a la partición, y una vez más se presenta la opinión
que ha quedado aislada en la doctrina de que ello no es sino una consecuencia
de ser en la realidad la partición un acto traslaticio de dominio. El verdadero
fundamento es que el legislador en todo momento busca la igualdad entre los
coasignatarios, y es evidente que sí uno de ellos se ve perjudicado en una parte
considerable de sus derechos, no habrá igualdad entre los coasignatarios.
Cuándo procede la rescisión de la partición por lesión. Derecho de los

demás asignatarios de atajar la acción rescisoria.
Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la partición para que ésta

quede sin efecto por lesión; ello traería una inestabilidad constante de las
particiones. Por eso el artículo 1348, inciso 2º, determina que “la rescisión por
causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota”.
208
Varios autores
Por ejemplo, habrá lesión si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a $5.000

y se le adjudican bienes por valor de $2.000. Entonces hay lugar a la rescisión
por lesión.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la partición, ésta quedará sin

efecto y será necesario entonces proceder a efectuar una nueva partición para
darle al asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde.
Como se comprenderá, ello traería a todos ingentes perjuicios; la partición es un

acto complejo y de suyo difícil; el legislador está profundamente interesado en
que no sea necesario proceder a realizar una nueva partición y por ello da a los
asignatarios el derecho de enervar la acción del perjudicado. Dice al respecto el
artículo 1350 que “los partícipes podrán atajar la acción rescisoria de uno de
ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario”. En
el ejemplo anterior, los coasignatarios podrán evitar que se anule la partición,
ofreciéndole y asegurándole a Pedro el pago de los $3.000 que le faltan para
enterar su porción.
No puede solicitar la nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado

su porción en todo o parte.
El artículo 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que

puede adolecer la partición, dispone que “no podrá intentar la acción de nulidad
o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que
la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”.
El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que él se aplica al que ha

enajenado su porción o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, al que ha
cedido sus derechos hereditarios a otro. En realidad, lo dicho por el legislador en
él es que, si después de efectuada la partición, el comunero enajena su porción,
en todo o parte, es decir, la totalidad de los bienes o algunos de ellos, ya no
puede solicitar la nulidad, porque esta enajenación significa que ha quedado
conforme con la partición. Prácticamente, equivale a una renuncia tácita a la
acción de nulidad.
Por excepción, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo),

aun el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede
solicitar la nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya
originado perjuicios.
Prescripción de la acción de nulidad
El artículo 1352 declara que “la acción de nulidad o de rescisión prescribe

respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de
esta especie de acciones”.
En consecuencia, la nulidad absoluta se saneará por el transcurso de diez años

(artículo 1683) y la relativa en cuatro años que se contarán desde que se ha
efectuado la partición, salvo cuando se invoque la incapacidad o la violencia,
pues en estos casos se comenzará a contar el cuadrienio desde que haya cesado
la incapacidad o la fuerza (artículo 1691).
209
Varios autores
Otros recursos para obtener sólo indemnización de perjuicios
El artículo 1353, final del título de la partición de bienes, establece: “el partícipe
que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará
los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan”. Así tiende
también el legislador a evitar la nulidad de la partición.
La expresión que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la acción de

rescisión o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que el
asignatario no puede intentar la acción de nulidad por impedírselo razones de
hecho o, aun, porque en virtud de preceptos legales no se puede ejercitar la
nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar a la lesión, por afectar ésta a menos
de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor Somarriva se inclinaba a
pensar que se trata de obstáculos materiales y no jurídicos.
La acción resolutoria, ¿se aplica a la partición?
El artículo 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condición

resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
En la práctica, es frecuente que al hacer una adjudicación por exceder el valor

del bien a la cuota del comunero, quede éste debiendo un alcance con cuyo
monto se entera la hijuela de otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro
alcanza a $5.000 y se le adjudica un inmueble por valor de $6.000. Queda
adeudando a otros de los indivisarios para completarles sus cuotas un exceso de
$1.000.
Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si los

adjudicatarios acreedores pueden ejercer en su contra la acción resolutoria en
base al artículo 1489, que consagra la condición resolutoria tácita.
La respuesta debe ser negativa, por varias razones:
1º En primer lugar, se opone a dicha acción el efecto declarativo de la partición,

pues a pesar de los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido
directamente al causante, y no ha adquirido sus derechos de los otros
asignatarios;
2º En seguida, el legislador en el artículo 1348 hizo expresamente aplicable a la

partición de las acciones de los contratos, la nulidad, pero nada dijo respecto
de la resolución, lo cual confirma que ésta no se aplica a la partición;
3º El artículo 1489, al establecer la condición resolutoria tácita, la limita a los

contratos bilaterales, y si bien la partición participa de ciertos caracteres de
los contratos, jamás podrá sostenerse que lo sea;
4º Tampoco cabría aplicar analógicamente el artículo 1489, por cuanto

este precepto es doblemente excepcional, primero, porque establece una
condición, siendo que las modalidades no son la regla general en derecho y,
210
Varios autores
segundo, porque establece una condición tácita, o sea, presume la modalidad,

cuando éstas requieren generalmente una declaración expresa;
5º El legislador del Código de Procedimiento Civil otorga en el caso de la

adjudicación con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: la
hipoteca legal. Si procediera la resolución, no hubiera tenido objeto dicha
hipoteca, y
6º Finalmente, se ha pretendido que la acción resolutoria cabría dentro del

artículo 1353 del Código, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no
puede intentar la acción de nulidad tiene a salvo “los otros recursos legales”
para ser indemnizado. Entre ellos se dice que estaría la acción resolutoria.
Pero, como se ha dicho, este precepto tiene por objeto evitar que quede sin
efecto la partición, y la acción resolutoria va a producir ese mismo resultado.
La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la acción resolutoria en

materia de partición.
En cambio, parece no haber inconveniente para que en la partición se pacten

condiciones resolutorias, y se diga entonces expresamente que si el asignatario
alcanzado no paga el alcance se resuelva la adjudicación. Las modalidades son
de aplicación general en los actos patrimoniales, y la partición es uno de ellos.
- PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS
El título XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, esto es, las que el causante tenía en vida y las que tienen su
origen en el testamento mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la
obligación de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepción la obligación
incumbe a los legatarios.
¿Cuál es la fuente de esta obligación? En concepto del Código tiene como fuente
un cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, "como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos".
La aceptación de la asignación a título universal o singular, acto voluntario, trae

consigo la responsabilidad de pagar las deudas.
- PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Responsabilidad de los herederos
La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a

los herederos.
Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le
211
Varios autores
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente

el activo y el pasivo de su patrimonio:
El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del difunto,

cualquiera que sea su fuente. Comprende aun las obligaciones que tienen origen
delictual.
Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad penal

que se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere sido
condenado el causante por sentencia firme pueden perseguirse contra los
herederos (art. 93 N° 1° del C. Penal).
Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de

contratos intuito personae no pasan a los herederos.
Principio de la división de las deudas entre los herederos.
Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qué medida deben

satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. "Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Así el he-
redero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias".
De esta manera, la proporción en que los herederos adquieren el activo heredita-

rio determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.
División automática del pasivo.
La división del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso jure,
de pleno derecho, automáticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se
divide entre los herederos y el acreedor tendrá, en lugar de un deudor único,
varios deudores.
La muerte del deudor convierte la obligación de un solo deudor en una obligación

simplemente conjunta.
La automática división del pasivo tiene una lógica consecuencia: no es necesario

proceder a la partición, puesto que no existe comunidad en las deudas. El
acreedor podrá demandar a los herederos, desde la muerte del causante, la
parte que les quepa en la deuda.
División de los créditos hereditarios.
¿Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho
entre los herederos del acreedor difunto?.
En opinión de Meza Barros, los créditos del difunto se dividen también

automáticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podrá
cobrar su parte o cuota en el crédito, sin esperar la partición y, recíprocamente,
el deudor no podrá excusarse de cumplir la obligación con el pretexto de que el
crédito no se ha adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el pago de
212
Varios autores
su cuota (en igual sentido Barriga Errázuriz, en contra Alessandri).
Esta conclusión fluye del art. 1526 N° 4°. En los casos de indivisibilidad de pago
a que la disposición se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su acción, "no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata
de sus cuotas". A contrario sensu, cada uno de los herederos, individualmente,
podrá demandar el pago de esta cuota. Con mayor razón la regla ha de regir
para las obligaciones simplemente conjuntas.
Tal era la opinión de Pothier de tanta influencia en el autor del Código.
Aplicaciones del principio.
Dos consecuencias prevé expresamente la ley derivadas de la división inmediata

o ipso jure de deudas y créditos entre los herederos:
a) Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad,

existen tantas deudas como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor
insolvente no grava a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1°, la repite el art. 1355: "La
insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros".
Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravará a los demás, en el caso

del inc. 2° del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus
bienes tienen la obligación de instar porque en la partición se forme una hijuela
para el pago de las deudas conocidas. La insolvencia de un coheredero gravará a
los otros cuando no han exigido la formación de este lote o hijuela, y
b) Una segunda consecuencia se prevé en el art. 1357: la extinción por confusión

de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce hasta
concurrencia de la cuota en el crédito o en la deuda.
El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difun-
to, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o
deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto
de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda".
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre

los herederos, inclusive el acreedor. La obligación se extingue hasta concurrencia
de la cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendrá acción
contra sus coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crédito se dividirá entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguirá hasta concurrencia de la
porción que corresponda al heredero deudor en el crédito y quedará obligado a
pagar el saldo a sus coherederos.
Esta regla es la más concluyente demostración de que las obligaciones, activa y

pasivamente, se dividen entre los herederos.
213
Varios autores
Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de las

cuotas.
El principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias

tiene algunas excepciones que dicen relación:
a) con el beneficio de inventario;
b) con las obligaciones indivisibles, y
c) con la institución de herederos usufructuarios y fiduciarios.
El beneficio de inventario
La primera excepción se produce cuando la herencia se ha aceptado con

beneficio de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de
ninguna cuota de las deudas "sino hasta concurrencia de lo que valga lo que
hereda" (art. 1354, inc. 3°).
La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas

ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
Obligaciones indivisibles
La división de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones
divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone
que cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es
obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir su pago total.
El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, además, la regla de la división
a prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:
a) La obligación principal puede ser divisible y se dividirá entre los herederos a

prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor
podrá intentar la acción hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea
los bienes hipotecados o empeñados (art. 1526 N° 1°).
b) La obligación de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible

y la acción correspondiente podrá intentarse contra aquel de los coherederos que
la tenga en su poder (art. 1526 N° 2°), y
c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podrá hacerse por

partes por sus herederos, cada heredero deberá pagar el total, sin perjuicio de
que sus coherederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su cuota
(art. 1526 N° 4°, inc. 2º).
Herederos usufructuarios y fiduciarios
El art. 1354 inciso final señala una excepción en el caso del art. 1356, esto es,
cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.
El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las

deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en
214
Varios autores
los arts. 1368 y 1372, y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir
contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artículos".
Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la

nuda propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir
entre ellos las deudas. En la asignación existen dos interesados: el usufructuario
y el nudo propietario.
¿Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignación?

Se enriquecería injustamente el nudo propietario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y

fideicomisarios.
- Caso del usufructo.
El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se considerarán

como una sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias "y
las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a
las reglas que siguen":
a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deberá

pagarle intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que
dure el usufructo (art. 1368 N° 1°);
b) Si el propietario no se allana al pago, podrá efectuarlo el usufructuario, con

derecho a que el nudo propietario, al término del usufructo, le reembolse el
capital, sin intereses (art. 1368 N° 2°);
c) En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicará al usufructuario la regla del art. 1366, esto
es, se subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor (art. 1368
N° 3°), y
d) El usufructo constituido en la partición de una herencia se sujeta a las reglas

anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).
- Caso del fideicomiso.
El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán, también, como una

sola persona para la distribución de las deudas hereditarias, que se sujeta a las
reglas que se indican a continuación:
a) Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las soporta el fiduciario,

sin derecho a ninguna indemnización (art. 1372, inc. 3°), y
b) Las demás deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario, "con

calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno"
(art. 1372, inc. 2°).
Distribución de las deudas hecha por el testador.
215
Varios autores
Puede el testador disponer en su testamento la división de las deudas

hereditarias entre los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.
Esta disposición testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para los

acreedores hereditarios.
Los acreedores no están obligados a respetar la manifestación de voluntad del

testador que podría ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a
herederos insolventes.
Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en
forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores
hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o
en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les pareciere" (el
art. 1526 Nº 4 reproduce esta regla).
Pero la decisión del testador obliga lógicamente a los herederos. Por esto, los
herederos que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador,
"tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos" (art. 1358). En sus
relaciones domésticas los coherederos se rigen por la voluntad del testador.
Distribución de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de

partición.
Una distribución diversa de las deudas puede convenirse entre los herederos o
establecerse en el acto de partición.
Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por

perseguir el pago de sus créditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o
en la forma prevista en el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526 Nº
4 reproduce esta regla).
En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para sí una
mayor cuota de las deudas de la que le correspondería a prorrata, bajo alguna
condición que los demás herederos acepten. Pero añade que los acreedores "no
serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar
sus demandas".
Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados.
Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios estén

gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.
Aunque la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata de sus

cuotas, ejercitando la acción hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago
total en cualquiera de las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365 expresa
que el acreedor “tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles”.
Obviamente no hay solidaridad sino una consecuencia de la indivisibilidad de la
216
Varios autores
hipoteca).
De este modo, el heredero adjudicatario podrá verse compelido a pagar más de

lo que le correspondería a prorrata de su cuota.
El heredero que se ve constreñido a pagar más de su cuota tendrá acción contra

sus coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc. 1°).
En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del

pago, no podrá repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada
coheredero no es responsable "sino de la parte que le quepa en la deuda" (art.
1365, inc. 2°. Ver art. 1522).
La cuota del coheredero insolvente "se repartirá entre todos los herederos a pro-
rrata" (art. 1365, inc. 3°). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero
que pagó la deuda.
Cuándo se pagan las deudas hereditarias.
La ley establece, para señalar el momento en que se deben pagar las deudas
hereditarias, que: "se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se
presenten" (art. 1374, inc. 1°).
Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera

oposición".
En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesión, los acreedores deberán
verificar sus créditos en el juicio respectivo y obtendrán el pago de los créditos
en la forma prevista por la Ley de Quiebras.
La oposición de terceros consistirá, principalmente, en la alegación de que sus

créditos deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados
los acreedores hereditarios se satisfarán los legados (art. 1374, inc. 1°).
Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto.
Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la

persona del difunto, en los mismos términos como podían hacerlo contra el
causante.
Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causante traen también
aparejada ejecución contra los herederos.
Pero el legislador para aliviar la situación de los herederos ha exigido, tanto para
entablar ejecución en su contra como para proseguir la entablada contra el
causante, que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la
217
Varios autores
ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus

títulos".
Responsabilidad de los legatarios
El art. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen más
cargas que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de la
responsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobre-
venga en caso de ejercitarse la acción de reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarán obligados a pagar las deudas hereditarias
cuando el testador les haya impuesto esta obligación como un gravamen de la
liberalidad que les otorga.
Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar
responsables: a) porque al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido bienes
bastantes para el pago de las deudas hereditarias, y b) porque el testador
vulneró con sus liberalidades a título singular las legítimas y o mejoras.
Contribución al pago de las deudas hereditarias.
Los legatarios están obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo de abrirse la

sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias"
(art. 1362, inc. 1°)
La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el

pago de las deudas "al tiempo de abrirse la sucesión". Por consiguiente, si los
bienes se pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no
son responsables.
Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias “lo harán
a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario
insolvente no gravará a los otros” (art. 1363, inc. 1º).
La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada.
Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino
después que los herederos. El art. 1362, inc. 2°, dispone que "la acción de los
acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen con-
tra los herederos" (ver art. 1104, inc. 2º).
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y sólo
cuando no logren obtener de éstos el pago de sus créditos tendrán expedito el
camino para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan de una especie
de beneficio de excusión.
Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de los

legatarios es limitada.
El art. 1363, inc.1°, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de
las deudas hereditarias "lo harán a prorrata del valor de sus respectivos legados,
218
Varios autores
y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros".
La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no po-

drá exceder del monto de los mismos.
Contribución al pago de las legítimas y mejoras.
Los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas y mejoras

"cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la
ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejo-
ras" (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la

parte de libre disposición. La contribución de los legatarios al pago de las
legítimas y mejoras consistirá en una reducción de los legados para encuadrarlos
en la porción de que el testador ha podido disponer libremente.
Legados privilegiados y comunes.
El principio es que los legatarios concurren "a prorrata de los valores de sus
respectivos legados" y la porción del insolvente no gravará a los otros (art. 1363,
inc. 1°).
Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del
privilegio de contribuir después que otros.
El art. 1363, inc. 2°, dispone: "No contribuirán, sin embargo, con los otros lega-
tarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de
hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare
incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los
legatarios exonerados por el testador”.
Y añade el inc. 3°: “Los legados de obras pías o de beneficencia se entenderán

exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a
contribución después de los legados expresamente exonerados; pero los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a
contribución sino después de todos los otros".
Por su parte, el art. 1141, inc. 3º, declara que los legados anticipados prefieren a
aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador.
Orden de prelación entre los legatarios.
De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente:
a) Concurren, en primer término, los legados comunes. Para ellos rige plenamen-
te el principio general de la contribución a prorrata de sus valores;
b) En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones revocables.
Estos legados "preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los
219
Varios autores
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos" (art. 1141, inc. 3°);
c) Concurren los legados para obras pías o de beneficencia; atendidos sus fines
de bien público, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de la
contribución, aunque nada diga, y
d) En cuarto término, concurren a continuación los legados expresamente

exonerados por el testador.
La exoneración del testador no exime a los legatarios, sino que les confiere la
situación privilegiada que se ha dicho;
e) Finalmente, concurrirán los legados estrictamente alimenticios que el testador

ha debido por ley (los legados de alimentos voluntarios son, para estos efectos,
legados comunes).
Estos alimentos constituyen una baja general que se practica después de hecha
la baja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos
forzosos concurrirán solamente en caso de que las referidas deudas absorban
totalmente los bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos sólo contribuirán al pago de las deudas
hereditarias; no estarán obligados al pago de legítimas y mejoras puesto que
éstas se calculan sobre un acervo en que ha debido previamente hacerse la baja
de las asignaciones de alimentos forzosos.
El art. 1170 establece una regla que limita la contribución de los asignatarios de
alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no están obligados a
devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio
del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que resultaren
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirán los legados insolutos; pero no contribuyen los ya

satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.
Legados con carga.
Los legados con gravamen concurren, lógicamente, con deducción de la carga

impuesta al legatario. El art. 1367 previene que “los legados con causa onerosa
que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del
gravamen”.
Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester que

demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) “que se haya efectuado el objeto”, esto es, que se haya cumplido el

gravamen; se deducirá por razón de la carga “la cantidad que constare haberse
invertido”, y
b) que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversión de una
220
Varios autores
cantidad determinada de dinero.
Legados gravados con prenda o hipoteca.
Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o hipoteca.
Como consecuencia de estos gravámenes, el legatario puede ser constreñido a
pagar íntegramente la deuda:
Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca “con que
el testador no ha querido expresamente gravarle”, tiene acción contra los
herederos para que se le reembolse lo pagado. El art. 1366, inc. 1°, establece
que “es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos”.
Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, el

legatario carece de acción para el reembolso.
Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligación que no era del testador, “el
legatario no tendrá acción contra los herederos” (art. 1366, inc. 2°).
Como consecuencia del pago, el legatario se subrogará en las acciones del

acreedor contra el tercero en cuyo provecho se constituyó la hipoteca o prenda.
PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS.
Responsabilidad común y a prorrata de los herederos.
Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos.
Gravitan sobre todos ellos, son una carga común.
Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las soportarán los
herederos a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes

salvedades:
a) Que el testador haya impuesto el pago a determinado heredero o legatario o

distribuido las deudas de otro modo que a prorrata;
b) Que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra manera
o se haya resuelto otra forma de distribución en el acto de partición, y
c) Que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.
a) Distribución de las cargas por el testador.
El art. 1360, inc. 1° dispone: “Las cargas testamentarias no se mirarán como

carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado
con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular”.
221
Varios autores
El inc. 2° añade que las cargas que tocaren a los herederos en común “se
dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto” y sólo a falta de una
manifestación de voluntad suya procede el prorrateo.
b) Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el

acto de partición.
Una forma de distribución diferente de las cargas testamentarias puede ser el re-
sultado de un acuerdo de los herederos o de una decisión adoptada en la
partición de los bienes hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por el
testador, por acuerdo de los herederos o por el acto de partición y los acreedores
hereditarios pueden optar por la persecución de los herederos en proporción a
sus cuotas o reclamarles el pago conforme a la distribución establecida por el
testador, por el acuerdo de los obligados o por el acto de partición.
Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El art. 1373, inc. 1°,
dispone que los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que
les da derecho el testamento sino conforme al art. 1360.
Y agrega el inc. 2°: "Si en la partición de una herencia se distribuyeren los

legados entre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar
sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en conformidad al art.
1360, o en conformidad al convenio de los herederos".
La diferencia consiste, exclusivamente, en que mientras los acreedores

hereditarios no están obligados a respetar la voluntad del testador, esta es
obligatoria para los acreedores testamentarios.
La razón de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son extraños a

quienes no empece el testamento; para los acreedores testamentarios la
voluntad del testador, que dio origen a su crédito, es la suprema ley.
c) Institución de un usufructo o fideicomiso con carga.
Si el testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran

como una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias y testa-
mentarias que graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribución de las cargas testamentarias está sujeta a normas

ligeramente diferentes:
En primer lugar, rige la voluntad del testador. Serán satisfechas "por aquel de
los dos a quien el testamento las imponga y del modo que en éste se ordenare",
sin derecho a ninguna indemnización y sin intereses (art. 1369);
Cuando nada dice el testador, se procederá en la forma prevista en el art. 1368.
Si las cargas consisten en pensiones periódicas, "serán cubiertas por el

usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que le
222
Varios autores
indemnice de este desembolso el propietario" (art. 1370, inc. 2°).
Para la distribución de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario se aplica el

art. 1372.
Legatarios obligados a pagar legados.
Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; pero el testador

puede imponer este gravamen a los legatarios.
El art. 1364 dispone: "El legatario obligado a pagar un legado, lo será solo hasta
concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar
la cantidad en que el gravamen exceda al provecho”.
La obligación del legatario requiere una expresa declaración de voluntad del tes-
tador.
La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta concurrencia

del provecho que obtiene con la liberalidad.
Cuándo se pagan los legados.
Las deudas testamentarias se pagan después que las deudas hereditarias. El art.
1374 establece que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los le-
gados“.
Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas testa-
mentarias se deducen del acervo líquido.
Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas
hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El
art. 1374, inc. 2°, dispone: "Pero cuando la herencia no apareciere
excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que
ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas".
Y añade el inciso final: "Ni será exigible esta caución cuando la herencia está
manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios".
Pago de legados de pensiones periódicas.
El pago de los legados de pensiones periódicas está sujeto a reglas especiales:
a) Se deben día a día desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al
término de cada período, que se presume mensual (art. 1361, inc.1°);
b) Si consisten en pensiones alimenticias podrán exigirse desde el principio del

respectivo período (ver art. 331, inc. 1º) y no habrá derecho a exigir la
restitución de parte alguna de lo pagado aunque el legatario fallezca antes de
completarse el período (art. 1361, inc. 2°);
c) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida,
223
Varios autores
"seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el testador" (art. 1361, inc.

3°), y
d) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales señaladas (art.
1361, inc. 4º).
Reducción de los legados.
El art. 1376 dispone: "No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de

todos los legados, se rebajarán a prorrata".
Esta disposición debe ser entendida en relación con los legados comunes, porque
los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Código, se pagan antes
que todos los demás.
Gastos del pago de los legados.
El art. 1375 establece: "Los gastos necesarios para la entrega de las cosas
legadas se mirarán como una parte de los mismos legados".
En otros términos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que
el legado comprende los gastos que demande la entrega.
BENEFICIO DE SEPARACION
La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión de los bienes y

deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero.

Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio
confundido ejercitarán su derecho de prenda general.
Esta confusión puede ser, según las circunstancias, perjudicial para el heredero o
para los acreedores de la sucesión.
Será perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario

porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deberá satisfacerlas aun con
sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de las consecuencias
perjudiciales de esta responsabilidad indefinida, dispone el heredero de un
recurso: el beneficio de inventario.
La confusión de patrimonios será perjudicial para los acreedores hereditarios

cuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente
para satisfacer sus deudas; en el patrimonio confundido deben tolerar la
competencia de los acreedores del heredero que no aporta bienes.
Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de

separación.
224
Varios autores
El art. 1378 dispone: “los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho
a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarán para ser
satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El beneficio de separación puede definirse como un beneficio que impide la

confusión de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los
acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto con
preferencia a los acreedores propios del heredero.
Quiénes pueden invocar el beneficio de separación
El beneficio de separación pueden impetrarlo los acreedores hereditarios y

testamentarios:
a) Pueden solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes.
Para los acreedores valistas el beneficio de separación tendrá siempre un interés

vital; para los acreedores privilegiados el interés es secundario;
b) El beneficio de separación no sirve sino a los legatarios de género. Los

legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies
legadas desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la
concurrencia de los acreedores del heredero;
c) Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos

créditos no son exigibles, en razón de un plazo o condición (art. 1379), y
d) En cambio, no gozan del beneficio de separación los acreedores personales del

heredero para pagarse preferentemente con lo bienes de éste (art. 1381).
Contra quién se pide la separación de patrimonios
Pueden darse dos soluciones a) que el beneficio de separación debe pedirse en

contra de los herederos, y b) que debe demandarse en contra de los acreedores
personales de los herederos. Esta última solución es, sin duda, la más jurídica,
por cuanto los perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores
personales de los herederos, y no éstos, pero presenta grandes dificultades
prácticas. En efecto, va a ser difícil, para los acreedores hereditarios y
testamentarios determinar la persona de los acreedores personales. En cambio,
es fácil precisar quiénes son los herederos, por el auto de posesión efectiva. De
modo que, según Abeliuk, debemos inclinarnos por esta última solución.
Cómo se obtiene el beneficio de separación
225
Varios autores
De las diversas disposiciones del Código, especialmente del art. 1385, resulta
que el beneficio de separación debe ser decretado judicialmente. La disposición
alude al “decreto en que se concede el beneficio de separación”.
Tal es la tradición romana y la opinión de Pothier.
La resolución judicial, si existen bienes raíces en la sucesión, debe inscribirse en

el Registro Conservatorio de Bienes Raíces (art. 52 Nº 4 del Reglamento). El art.
1385 dispone: “Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se
concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que
por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que
el beneficio se extienda”.
Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito

sus créditos
El art. 1380 inc. 1°, dispone que “el derecho de cada acreedor a pedir el
beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito” y el art.
1382 agrega que obtenido por algunos acreedores aprovecha a los demás “cuyos
créditos no hayan prescrito”.
Efectos del beneficio de separación
Los efectos del beneficio de separación deben enfocarse desde un triple ángulo:
a) Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;

b) Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero,
y
c) Respecto del heredero o herederos.
Efectos entre los acreedores de la sucesión
El beneficio de separación no introduce ninguna modificación en las relaciones

entre los acreedores de la sucesión. Estas relaciones serán las mismas anteriores
a la muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarán esta

ventaja; los que no la tenían, continuarán siendo acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante se harán presentes los acreedores

testamentarios; pero no perjudicarán a los que el causante tenía en vida, puesto
que las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias.
Efectos entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales

del heredero
Los efectos del beneficio de separación, en verdad, se producen entre estos

grupos de acreedores.
226
Varios autores
Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesión se pagarán

preferentemente de sus créditos en el patrimonio hereditario, mientras los
acreedores personales del heredero, como justa contrapartida, se pagarán con
preferencia en los bienes de éste:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al art. 1378, tienen

derecho a que se les satisfaga en sus créditos “con preferencia a las deudas
propias del heredero”;
b) Satisfechos los acreedores de la sucesión, el saldo de los bienes hereditarios

habrá de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus acreedores
personales y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del
beneficio de separación.
El art. 1382 inc. 2°, dispone: “El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes
del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán
los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”;
c) Agotados los bienes de la sucesión sin que los acreedores hereditarios y

testamentarios hayan quedado íntegramente satisfechos, podrán perseguir los
bienes del heredero, si no hubiere oposición de los acreedores propios de éste.
El art. 1383 dispone: “Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan

obtenido la separación, o aprovechándose de ella en conformidad al inciso 1° del
artículo precedente, no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino
después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un
derecho preferente; mas aun entonces podrán oponerse a esta acción los otros
acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus créditos”, y
d) Gozan del beneficio de separación los acreedores que han obtenido que se
declare judicialmente a su favor. Pero la separación aprovechará a los demás
acreedores de la sucesión “que la invoquen”, cuyos créditos no hayan prescrito y
no se encuentren en el caso del N° 1 del art. 1380 (art. 1382 inc., 1°).
Efectos respecto del heredero o herederos
El heredero es, en cierto modo, extraño al beneficio de separación. Su

responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires
hereditatis. En principio, la separación produce sólo la preferencia de los diversos
grupos de acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, ya con bienes del
heredero.
Pero el beneficio de separación debe necesariamente influir en las facultades de

disposición de los bienes hereditarios que han de aplicarse con prioridad al pago
de las deudas de la sucesión.
Por este motivo y con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios y

testamentarios, el art. 1384 dispone: “Las enajenaciones de bienes del difunto
hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la
sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o
testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores
227
Varios autores
hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo

se extiende a la constitución de hipotecas o censos”.
Los actos de enajenación ejecutados después de 6 meses de abierta la sucesión

no son rescindibles sino por medio de la acción pauliana o revocatoria y con los
requisitos propios de esta acción.
Extinción del derecho para pedir el beneficio de separación
El derecho para pedir el beneficio de separación se extingue por diversas causas:
a) En primer término, por la prescripción del crédito (arts. 1380 inc. 1° y 1382
inc. 1°);
b) Por la renuncia que puede ser expresa o tácita.
Habrá renuncia tácita “cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor,

aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago
parcial de la deuda” (art. 1380 N° 1°).
c) Se extingue el derecho igualmente “cuando los bienes de la sucesión han

salido de manos del heredero” (art. 1380 N° 2°).
Con todo, los acreedores de la sucesión pueden pedir, como se ha dicho, la

rescisión de los actos de enajenación del heredero, y
d) Se extingue el derecho si los bienes de la sucesión se han confundido con los

del heredero, “de manera que no sea posible reconocerlos” (art. 1380 N° 2°).
La separación de patrimonios es, en el hecho, imposible.
LAS DONACIONES ENTRE VIVOS (arts. 1386 a 1436)
Caracteres de la donación entre vivos
a) La donación es un contrato.
El art. 1386 define la donación entre vivos: “La donación entre vivos es un acto
por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus
bienes a otra persona, que la acepta”.
La donación entre vivos es un “acto”, dice la disposición; mejor habría sido decir
que es un “contrato”. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante
y del donatario.
Pese al defecto de la definición, no es dudoso el carácter contractual de la

donación entre vivos. El inc. 2° del art. 1416 pone en claro este carácter al
expresar que en lo no previsto en el título respectivo “se seguirán las reglas
generales de los contratos”.
228
Varios autores
b) La donación es un título translaticio de dominio.
Artículos 675 y 703.
c) La donación es un contrato gratuito.
Destaca la definición el carácter gratuito de la donación entre vivos.
La donación tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (art. 1440).
d) La donación entre vivos es irrevocable.
Por último, la definición señala como carácter distintivo de la donación entre

vivos su irrevocabilidad.
El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto

dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógica consecuencia
del carácter contractual de la donación entre vivos. Como todo contrato, no
puede abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545).
Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (art.
1137, inc. final).
Requisitos de las donaciones entre vivos
1. Capacidad para donar y recibir donaciones.
La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepción. El art. 1387

declara que “es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya
declarado inhábil” y el art. 1389 agrega que “es capaz de recibir entre vivos toda
persona que la ley no ha declarado incapaz”.
Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son diferentes, por
las consecuencias sustancialmente diversas que la donación tiene para uno y
otro. El primero se grava y empobrece, mientras el segundo se hace más rico y
no soporta, en principio, ningún gravamen.
Capacidad del donante
Son incapaces para donar los que no tienen “la libre administración de sus
bienes”, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art.
1388).
De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas
incapaces no pueden donar sino en los casos señalados por las leyes y con las
formalidades que éstas indican:
229
Varios autores
a) Así, el tutor o curador no puede donar bienes raíces del pupilo y para hacer
donación de bienes muebles requiere autorización judicial por causa grave, salvo
que se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita
recreación (art. 402).
b) No se podrá hacer donación de parte alguna de los bienes del hijo sino con
arreglo a las mismas reglas para los tutores y curadores (art. 255), y
c) El marido no podrá hacer donación de los bienes sociales, sin autorización de

la mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social (arts. 1749 inc. 4° y 1735).
Capacidad del donatario
La capacidad para recibir donaciones está sujeta, en general, a las mismas

normas que la ley señala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros
términos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas
incapaces de suceder:
a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donación

y, si se dona bajo condición suspensiva, será necesario también existir al tiempo
de cumplirse la condición.
Se exceptúan los casos señalados en los incs. 3° y 4° del art. 962, esto es, aquel
en que la donación se hace a una persona que no existe, pero se espera que
exista, o en premio de un servicio importante (art. 1390).
b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que señalan los arts. 963 y
964 se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradías o

establecimientos que carecen de personalidad jurídica y las personas que
hubieren cometido el crimen de dañado ayuntamiento con la persona del
donante.
c) Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones
entre vivos: “Es nula, asimismo, la donación hecha al curador del donante, antes
que el curador haya exhibido las cuentas de la curaduría y pagado el saldo, si lo
hubiere en su contra”.
3. El consentimiento en las donaciones entre vivos.
Formación del consentimiento
La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y

donatario. No es suficiente que el donante exprese su intención de hacer la
liberalidad; es preciso, además, la aceptación del donatario.
Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales; para que se
repute perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se
haga saber la aceptación al donante.
230
Varios autores
El art. 1412 dispone: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y

notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
El consentimiento debe ser expreso
Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepción a las reglas
generales: el consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente.
El art. 1393 establece que “la donación entre vivos no se presume sino en los
casos que expresamente hayan previsto las leyes”.
Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no debe
no se presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y resultar de la ejecución de

ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisión de una deuda importa
donación, y el ánimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega,
destrucción o cancelación del título (art. 1654).
La aceptación del donatario también debe ser expresa; así resulta de la

necesidad de que se notifique al donante.
Quién puede aceptar la donación
Art. 1411.
Donaciones fideicomisarias
Ej. dono mi casa a Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de

abogado. Arts. 1413 y 1414 (ver referencia más adelante a propósito de las
formas de las donaciones).
La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos
El asignatario que fallece sin expresar su intención de aceptar o repudiar la

herencia o legado, transmite a sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o
repudiar en vida. El art. 1415 dispone: “El derecho de transmisión establecido
para la sucesión por causa de muerte en el art. 957, no se extiende a las
donaciones entre vivos”.
Vicios de la aceptación
La aceptación no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 3°, establece que las
reglas dadas para la validez de la aceptación y repudiación de las herencias y
legados se extienden a las donaciones.
231
Varios autores
En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y
1237.
3. El objeto de las donaciones entre vivos.
Debe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del

donatario.
El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: “No hay donación, si

habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento”.
Para explicar esta idea la disposición propone un ejemplo: no hay donación si se

da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al donatario
no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habrá disminuido el patrimonio del donante, pero no habrá

experimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.
La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para
decidir cuándo hay donación y cuándo no la hay:
a) No constituyen donación los servicios personales gratuitos, “aunque sean de

aquellos que ordinariamente se pagan” (art. 1396);
b) No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y

goce acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 1°);
c) Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2°).
El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su

patrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse;
d) No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la

condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el
objeto de beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1°);
e) Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorga una

prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones
a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor
(art. 1397), y
f) No hay donación “en dejar de interrumpir una prescripción” (art. 1399).
Casos en que hay donación
En cambio, habrá donación en los siguientes casos:
a) Hace donación el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad
no debe (art. 1397, parte final);
232
Varios autores
b) Asimismo, hace donación el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o

prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397), y
c) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir los

réditos de un capital colocado a interés o a censo (art. 1395, inc. 3°).
4. Formas de las donaciones entre vivos.
La donación puede ser consensual o solemne
Arts. 1400 y sgtes. La donación es un contrato que, según las circunstancias,

puede ser solemne o meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de dos
centavos, las donaciones a título universal, las que recaen sobre bienes raíces y
las sujetas a una modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa,
remuneratoria, por causa de matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente

gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos
centavos.
En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.
La insinuación de las donaciones
El art. 1401, inc. 2°, establece que “se entiende por insinuación la autorización
de juez competente, solicitada por el donante o donatario”.
El Código de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener tal autorización.
La solicitud deberá expresar: 1) el nombre del donante y del donatario y si

alguno de ellos está sujeto a tutela o curaduría o bajo potestad; 2) la cosa o
cantidad que se trata de donar; 3) la causa de la donación, esto es, si es
remuneratoria, si se hace a título de legítima, de mejora o por mera liberalidad;
4) el monto líquido del haber del donante y sus circunstancias domésticas (art.
889 del C.P.C.).
El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores,

cancelará o denegará la autorización (art. 890 del C.P.C.).
Donaciones que deben insinuarse
El art. 1401 establece que “la donación entre vivos que no se insinuare, sólo
tendrá efecto hasta el valor de dos centavos y será nula en el exceso”.
De este modo, pues, requieren insinuación las donaciones que excedan de dos
centavos. La falta de insinuación determina la nulidad de la donación en el
exceso. Esta nulidad es absoluta según la jurisprudencia por tratarse de un
requisito establecido en atención a la naturaleza del acto en sí mismo.
233
Varios autores
La insinuación rige entonces en la práctica generalmente para todas las

donaciones. Pero, no requieren insinuación las donaciones que se hagan los
esposos en las capitulaciones matrimoniales, “cualquiera que sea la clase y valor
de las cosas donadas” (art. 1406).
Reglas para apreciar la cuantía de la donación
Ha señalado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuantía en

ciertos tipos de donación y decidir si deben ser insinuadas: arts. 1402, 1405 y
1434.
Donaciones de bienes raíces. Art. 1400.
Donaciones a título universal. Arts. 1407 y 1409.
Donaciones condicionales y a plazo. Art. 1403.
Donaciones con causa onerosa. Art. 1404.
Donaciones por causa de matrimonio
Se llaman donaciones por razón o causa de matrimonio las que se hacen los
esposos, antes de contraerlo y en consideración a él, y las que antes o después
de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas
donaciones son siempre solemnes.
Donaciones fideicomisarias
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero -dono mi

casa a Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado- son
igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa

un fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere “instrumento público”
cuando se constituye por acto entre vivos.
Si la donación comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente

Registro (art. 735, inc. 2°). Además, requerirá de insinuación, conforme a las
reglas generales.
Donaciones remuneratorias
Arts. 1433 a 1436.
Efectos de las donaciones
1.Obligaciones del donante.
1.1 Obligación de entregar las cosas donadas.
234
Varios autores
El donante está obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el
vendedor las cosas vendidas.
El donatario podrá accionar contra el donante “sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donación de futuro”, sea para demandar “la entrega de las cosas que
se le han donado de presente” (art. 1417).
El donante de una donación enteramente gratuita goza del beneficio de

competencia en las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle
el cumplimiento de la donación, de acuerdo con el art. 1417.
El art. 1626 N° 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al donante,

“pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida”.
Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del

donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.
En una situación especial se encuentra el donante de una donación a título

universal que comprende todos sus bienes (art. 1408).
1.2 Obligación de saneamiento de la evicción.
Por regla general, no está obligado el donante al saneamiento de la evicción. El

art. 1422 dispone: “El donatario de donación gratuita no tiene acción de
saneamiento, aun cuando la donación haya principiado por una promesa”.
Diversa es la situación en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no
son enteramente gratuitas (art. 1423).
Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.
2. Obligaciones del donatario.
2.1 Obligación de ejecutar las cargas de la donación.
La donación puede imponer cargas al donatario, la ejecución de determinadas

prestaciones. En tal caso, la donación se convierte en un contrato bilateral.
Conforme a la regla general del art. 1489, irá envuelta en el contrato la condición
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podrá el donante,
a su arbitrio, damandar su cumplimiento o la resolución.
Aplicando esta regla general el art. 1426. inc. 1°, dispone: “Si el donatario
estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá
derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se
rescinda la donación”.
2.2 Obligación del donatario de pagar las deudas del donante.
235
Varios autores
Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas del donante es
necesario distinguir entre donaciones a título singular (arts. 1420 y 1421) y
donaciones a título universal (arts. 1418, 1419 y 1421).
 Resolución, rescisión y revocación de las donaciones
Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario.
La ley se ha ocupado especialmente de la resolución de las donaciones por

incumplimiento del donatario de “lo que en la donación se le ha impuesto”.
El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento

(art. 1426, inc. 1°).
Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir las cosas

donadas. Para los efectos de esta restitución y de los frutos será considerado
como poseedor de mala fe, “siempre que sin causa grave hubiere dejado de
cumplir la obligación impuesta” (art. 1426, inc. 2°).
El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el

cumplimiento de la obligación, y de que se aprovechare el donante (art. 1426,
inc. 3°).
Prescripción de la acción resolutoria
La acción resolutoria está sometida a una regla especial de prescripción.

Prescribe en cuatro años, contados “desde el día en que el donatario haya sido
constituido en mora de cumplir la obligación impuesta” (art. 1427).
Resolución por sobrevenir descendencia al donante
Art. 1424.
Rescisión por violación de las legítimas y mejoras.
Las donaciones se rescinden “en el caso del art. 1187” (art. 1425).
Si el que tenía a la sazón legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraños, en

términos que menoscaben las legítimas y la cuarta de mejoras, tienen los
legitimarios derecho de pedir, en las condiciones previstas en los arts. 1186 y
1187, la restitución de lo excesivamente donado.
Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
Revocación de las donaciones por ingratitud
El contrato de donación deja de producir efectos por una causa que le es

peculiar: la revocación por causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1°, prescribe:
“La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud”.
236
Varios autores
La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptúan

solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables “en cuanto
equivalgan al valor de los servicios remunerados” (art. 1434).
La ley ha precisado el concepto de ingratitud: “Se tiene por acto de ingratitud

cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al
donante” (art. 1428, inc. 2°).
Nuestro Código mide con la misma medida al donatario y al heredero.
El art. 115 dispone que “el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se
hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que
antes del matrimonio le haya hecho”.
Prescripción de la acción revocatoria
El art. 1430 dispone: “la acción revocatoria termina en cuatro años contados
desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo”.
Quiénes pueden ejercer la acción
En principio, sólo puede ejercerla el donante y “se extingue con su muerte” (art.
1430, inc. 1°).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la acción se

ejercite por otros en vida del donante y puede pasar a los herederos:
a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro

impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la acción revocatoria,
“podrán ejercerla mientras viva, y dentro del plazo señalado en el artículo
anterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o
ascendientes, o su cónyuge” (art. 1431), y
b) La acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante en los casos

siguientes: i) si la acción se ha intentado en vida del donante y éste fallece
durante la secuela del juicio; ii) si el hecho ofensivo produjo la muerte del
donante; y iii) si el hecho se produjo después del fallecimiento del donante (art.
1430).
Efectos de la revocación por causa de ingratitud
El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerará
como poseedor de mala fe desde que ejecutó el hecho ofensivo.
El art. 1429 previene: “En la restitución a que fuere obligado el donatario por
causa de ingratitud será considerado como poseedor de mala fe desde la
perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación”.
Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros.
237
Varios autores
Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de las donaciones no dan

acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en
alguno de los casos que señala el art. 1432.
FIN
FELICITACIONES!!!
HAS COMPLETADO EL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
NOS VEMOS EN EL EXAMEN DE GRADO!!!
238

Apuntes Sucesorio 2019

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Apuntes referenciales

Los efectos civiles de la muerte dicen relación con la continuidad de ciertas

En Derecho sucesorio la expresión sucesión designa la transmisión de todo o

Se le señala como un modo de adquirir gratuitamente el patrimonio de una

 La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el

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Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no te-

En resumen, la transmisión que opera la sucesión por causa de muerte no

b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio,

 Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte.

a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2°); se

b) No son transmisibles los derechos de uso y habitación; tampoco son

c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario,

d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El

e) No se transmite a los herederos la acción revocatoria de las

f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para

g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen

h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del

i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario

Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos están

Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.

a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecución supone aptitudes

b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contraídas por

c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son

Mención aparte merece la transmisibilidad de determinados derechos

 Sucesión testamentaria e intestada.

El título puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en

Se ha mantenido el Código fiel a la tradición romana y española. La sucesión tes-

 Sucesión parte testada y parte intestada.

Es lógico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera

 Asignaciones por causa de muerte.

Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la

La persona a quien se hace la asignación se denomina asignatario (art. 953, inc.

Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisición;

 Sucesión a título universal o singular.

El art. 951, inc. 2° establece: "El título es universal cuando se sucede al

Asimismo, la sucesión puede tener por objeto bienes determinados específica o

 Asignaciones a título universal o singular.

En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del causante

Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular. Las

 Asignatarios a título universal o singular.

El asignatario de herencia o a título universal se denomina heredero; el asigna-

Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no

 Diferencias entre el heredero y el legatario.

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se

c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del

e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesión legal

El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho

f) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se

g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los

 De la Apertura de la Sucesión y la Delación de las Asignaciones

La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de

 Causas de la apertura de la sucesión.

La sucesión se abre con la muerte.

Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural.

Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona

 Momento de la apertura de la sucesión.

 Importancia del momento de la apertura de la sucesión.

El momento de la muerte o de apertura de la sucesión es de suma importancia