Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
contractus de los romanos, sino del nudo pacto (conventio), reconocido por el derecho
pretorio, que indicaba el elemento voluntario y no lo que los romanos llamaban contractus,
que era el vnculo que mediaba entre dos personas, tuviese ste su origen en un hecho
voluntario o en otro hecho no voluntario. Adems, el contractus era un vnculo que se
produca tan solo en relacin a un contenido determinado, al cual correspondan figuras
igualmente determinadas de contrato. Slo aquellas determinadas figuras de contrato
engendraban accin, esto es, eran reconocidas por el ordenamiento jurdico y protegidas
contra su incumplimiento. Dos factores, posteriormente, contribuyeron a configurar el
contrato como categora genrica: por un lado, la formacin de la figura del contrato
innominado, en el que se enfrentaban dos prestaciones no determinadas, pero susceptibles
de resolverse en una relacin; por otro lado, el nudo pacto, que en su origen no engendraba
ni obligaciones ni accin (ex nudo pacto, actio non nascitur), evoluciona durante la Edad
Media, bajo la influencia de los canonistas, de los partidarios del derecho natural y de los
comercialistas, en el sentido de que, lentamente, la voluntad de las partes adquiere el valor
de elemento bsico, que triunfa sobre el formalismo antiguo, y basta para dar vida al
contrato. El contrato moderno, en realidad, no es sino un pacto, es decir, un acuerdo de
voluntades, capaz cualquiera que sea su contenido- de dar vida a una obligacin. Pothier
as lo entender, y luego los cdigos consagrarn la misma idea. El contrato se transforma
de esta manera en un paradigma general y abstracto, susceptible de acoger un contenido
cualquiera, con tal que sea serio y lcito.4
3.- El concepto moderno5 de contrato.
El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que crea derechos y
obligaciones. Se atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar
obligaciones.
La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo:
Fuente de las obligaciones; y
Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensin de las
mismas.
La voluntad de las partes contratantes determina as el nacimiento del contrato y sus
efectos.
Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonoma de la voluntad, que
recogida por el Cdigo Civil francs, tambin se encuentra como uno de los principios
fundamentales del Cdigo Civil chileno.
Para la doctrina, este principio fundamental de la autonoma de la voluntad, se
descompone, fundamentalmente, en dos subprincipios:
El consensualismo; y
La libertad contractual.6
Ambos subprincipios operan, segn se estudiar, en el momento en que nace el
contrato.
4
Ms adelante sern analizados, junto con los restantes subprincipios (efecto obligatorio
y efecto relativo del contrato) tambin derivados de la autonoma de la voluntad, y junto al
principio de la buena fe.
4.- El concepto de contrato en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes clsicas
de las obligaciones: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o ms personas, como en los contratos o convenciones (artculo 1437).
El artculo 1438 define a su vez el contrato o convencin, haciendo sinnimas
ambas expresiones: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas. Tal confusin es criticada por una parte de la doctrina nacional, puesto que la
convencin es el gnero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o
extinguir derechos u obligaciones)7 y el contrato una especie de convencin (acuerdo de
voluntades destinado a crear derechos y obligaciones), recordndose que todo contrato es
una convencin, pero no toda convencin es un contrato. As, por ejemplo, la resciliacin o
mutuo disenso, el pago y la tradicin son actos jurdicos bilaterales o convenciones, pero no
son contratos, porque extinguen (los tres) y transfieren (la ltima) derechos y obligaciones,
pero no los crean. Por su parte, la novacin es a la vez convencin y contrato, porque
modifica y crea obligaciones, es decir, es al mismo tiempo un modo de extinguir las
obligaciones y un contrato. La renegociacin de un crdito, por ejemplo, es una convencin
que modifica obligaciones, pero no implica crear las mismas, pues su fuente generadora fue
el respectivo contrato de mutuo.
La definicin de contrato del Cdigo Civil chileno tiene su fuente en la del Cdigo
Civil francs, que en su artculo 1101 define la institucin en los siguientes trminos: El
contrato es la convencin por la cual una o ms personas se obligan, con otra u otras, a
dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Sin embargo, cabe tener presente que esta confusin o identificacin entre
convencin y contrato tambin la podemos encontrar en otros cdigos civiles. Hoy, la
mayora de los cdigos enfatizan el acuerdo de voluntades como elemento esencial del
contrato, y no su contenido o finalidad. As, el Cdigo Civil italiano (del ao 1942), para el
cual contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relacin jurdica patrimonial.8 Por su parte, el artculo 1137 del Cdigo Civil
argentino, establece: Hay un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre
una declaracin de voluntad comn, destinada a regular sus derechos (concepto atribuido
a Savigny). El Cdigo Civil peruano, por su parte, claramente basado en el Cdigo italiano,
seala en su artculo 1351 que El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
7
En cambio, el acto jurdico puede tener un quinto fin: transmitir derechos y obligaciones, como ocurre en el
testamento. Ello no es posible tratndose de una convencin o contrato, pues adolecera de objeto ilcito,
habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 1463 del Cdigo Civil, que proscribe los pactos sobre sucesiones
futuras.
8
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p.17; Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, pp. 40 y 41. Este ltimo autor
(ob. cit., pp. 48 y 49), subraya el distingo entre contratos y convenciones no sobre la base de que se originen o
no derechos y obligaciones (distingo que, segn vimos, no considera el Cdigo Civil italiano), sino
atendiendo a si disciplinan o no relaciones patrimoniales: si lo hacen, estamos ante un contrato, y en caso
contrario, ante una convencin. Tal distingo no es considerado en la doctrina chilena.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.. El artculo 1254 del
Cdigo Civil espaol, a su vez, dispone que El contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar
algn servicio.
En la doctrina francesa, el distingo entre convencin y contrato es reconocido por
Colin y Capitant, aunque relativizan su importancia. Parten proponiendo como concepto de
contrato el siguiente: El contrato o convencin es un acuerdo de dos o ms voluntades
con el fin de producir efectos jurdicos. Al contratar, las partes pueden proponerse, ya
crear un vnculo jurdico; crear o transferir un derecho real u originar obligaciones; ya
modificar una relacin existente; ya, por ultimo, extinguirla. El artculo 1101 parece
distinguir el contrato de la convencin, hacer de sta el gnero y de aqul la especie. En
efecto, se reserva alguna veces el nombre de contrato para las convenciones que tienen por
objeto originar o transmitir un derecho9, derecho de crdito o derecho real.10 Los autores
franceses citan acto seguido a Pothier, quien deca: La especie de convencin, que tiene
por objeto formar alguna obligacin, es la que se llama contrato, dice Pothier
(Obligations, nm. 3, edicin Bugnet, tomo II, pg. 4). Las convenciones que no
constituyan contrato sern, pues, los acuerdos de voluntades destinados a modificar o
extinguir derechos, como la novacin o el pago. Pero esta distincin entre los contratos y
las convenciones slo tiene un inters de terminologa; las mismas reglas generales se
aplican a unos que a otros. Y hasta en algunos casos el Cdigo emplea indiferentemente
una u otra expresin.11
No todos concuerdan, sin embargo, con la crtica formulada al tenor del artculo
1438 en cuanto confundira contrato con la convencin. Patricio Carvajal, seala al
respecto que Desde luego, se intuye como insatisfactoria una respuesta que se basa en un
error o una confusin de carcter tan elemental. Esto, pues no resulta fcil aceptar que
el codificador, don Andrs Bello, haya cometido un error que en la prctica resulta
imperdonable incluso para un alumno que rinde su examen del primer curso de Derecho
Civil. Sostiene que la crtica incurre en un anacronismo, pues se plantea a partir de la
Teora del Negocio Jurdico, elaborada con posterioridad a la redaccin del Cdigo: En
nuestra opinin, el asunto no se puede solucionar al amparo de una aproximacin
metodolgica sincrnica, que consiste en analizar la cuestin nicamente a partir de
nuestras concepciones actuales; vale decir, dando validez atemporal y absoluta a la teora
general del negocio jurdico. Esta doctrina, dice, desconoce las normas que nos obligan a
asumir las definiciones de los artculos 1437 y 1438 como trminos de significacin legal
(artculo 20) y, adems, a desechar las interpretaciones que generen problemas de
correspondencia y armona con el propio Cdigo (artculo 22). Recuerda Carvajal que en el
Derecho francs, la convention lleg a identificarse con la categora general de contrato.
Durante la Edad Media, y principalmente por el aporte de los canonistas, se abandona la
regla romana nuda pactio obligationem non parit (no surge obligacin del simple pacto),
enfatizndose en cambio que tanto valen una simple promesa o convencin, como las
estipulaciones del Derecho Romano. Se proclam entonces el deber de respetar la palabra
9
Resulta evidente que los autores no emplean aqu la expresin transmitir en su acepcin propia, de traspasar
el dominio a la muerte del causante, sino en una acepcin amplia, de traspasar el dominio por acto entre
vivos, lo que corresponde ms bien, como sabemos, al acto de transferir.
10
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, Curso Elemental de Derecho Civil, Madrid, Instituto Editorial Reus,
ao 1951, Tomo III, tercera edicin espaola, p. 594.
11
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., p. 594.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
dada, las convenances, bajo la regla toutes convenances sont a tenir. Esta tendencia se
plasmar en el artculo 1134 del Code, que reza: Las convenciones legalmente celebradas
tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho. Luego, nuestro Cdigo Civil adopta
la frmula del Cdigo francs, asimilando las nociones de contrato y de convencin al
acuerdo de voluntades destinado a ser fuente de obligaciones. En tal contexto, la definicin
del artculo 1438 debe vincularse con el artculo 1437, tal como lo destaca Claro Solar,
cuando afirma que el Cdigo da por establecido en esta definicin (artculo 1438) que
contrato y convencin son cosas sinnimas, indican la misma idea; pero esta asimilacin
es motivada, porque da aqu a la palabra convencin el mismo sentido que acaba de
atribuirle el artculo 1437, de concurso real de las voluntades de dos o ms personas
destinado a ser fuente de las obligaciones. Consigna Carvajal que la referencia a las
fuentes de las obligaciones (artculo 1437) parece la clave ms importante para superar la
aparente falta de sistematicidad del Cdigo Civil al dar valores idnticos a los trminos
contrato y convencin. Aceptando, as, que contrato y convencin son sinnimos (y no
puede ser de otra forma, si se tiene en consideracin el artculo 20) y que dicha
identificacin se refiere a las fuentes de las obligaciones, la cuestin se resuelve. Concluye
Carvajal que resulta claro que nuestro Cdigo Civil, siguiendo el francs, utiliza el
concepto de convencin como criterio de clasificacin de las distintas fuentes de las
obligaciones, por un lado se encuentra el contrato, designado a estos efectos como
convencin; y del otro, las fuentes distintas del contrato: los cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos y la ley, todas ellas designadas, en perfecta correlacin, como fuentes no
convencionales. Vale decir, en un sistema en que el concepto ordenante es el contrato, la
oposicin entre fuentes contractuales y fuentes no contractuales viene designada en
cada uno de sus polos como fuentes convencionales y fuentes no convencionales. As,
desde la perspectiva de las fuentes de las obligaciones convencin funciona como
concepto delimitador, adoptando la acepcin ms restringida de contrato: contrato o
convencin tienen, por tanto, un mismo significado.12
Una segunda crtica se formula a la definicin del artculo 1438, en cuanto al objeto
del contrato. Debemos recordar que el objeto de todo acto jurdico, y el contrato entre ellos,
son los derechos y obligaciones, mientras que tales derechos y obligaciones tienen a su vez
por objeto una prestacin que puede consistir en un dar, hacer o no hacer (artculo 1460).
De ah a que se diga que cuando el artculo 1438 seala que en el contrato una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se omite una etapa, desde el momento que se
hace referencia a la prestacin como objeto del contrato, en circunstancias que la prestacin
es el objeto de la obligacin y no del contrato.
Una definicin de contrato ms precisa, siguiendo al profesor Jorge Lpez Santa
Mara, sera la siguiente: el contrato (es un acto jurdico que) engendra obligaciones y
() stas a su vez tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa13 (la definicin
est contenida en Los Contratos. Parte General. Dos Tomos, segunda edicin actualizada
del ao 1998, la mejor obra en esta materia, y que seguiremos preferentemente en esta parte
del curso).
12
Carvajal R., Patricio Ignacio, Arts. 1437 y 1438 del Cdigo Civil. Contrato y Convencin como
sinnimos en materia de fuentes de las obligaciones, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, N 2, pp. 289
a 302, ao 2007.
13
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 18.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurdico, pero que
pueden agregarse en virtud de una clusula especial que as lo estipule.
Ejemplo: las modalidades, como el plazo, la condicin o el modo.
En realidad, los nicos elementos verdaderamente constitutivos del acto jurdico son
los esenciales; los de la naturaleza no forman parte de la estructura bsica del acto jurdico,
sino que dicen relacin con sus efectos; por su parte, los elementos accidentales no son
requisitos del acto jurdico, sino de su eficacia, dado que a ellos puede subordinarse la
produccin de los efectos del acto jurdico.
6.- Funciones de los contratos.14 15
Muy amplio es el campo de accin de los contratos. Abarca todo acuerdo de
voluntades destinado a crear obligaciones, tanto en el campo de los derechos patrimoniales
como de los derechos de familia, sin que tenga importancia si sus resultados son
permanentes o transitorios.
En otras palabras, el campo de accin de los contratos no se restringe al aspecto
patrimonial, a los bienes, sino que tambin abarca a las personas (as, por ejemplo, en el
matrimonio). Con todo, como destacan algunos autores, de ambos campos, es en el
patrimonial en donde el contrato domina como dueo, y aunque en el terreno del Derecho
de Familia representa un papel importante, el contrato en ste mbito no se parece en nada
al contrato en el derecho patrimonial, por lo menos en cuanto a sus efectos, pues en el
contrato propio del Derecho de Familia, ya no son las partes las que regulan las
consecuencias jurdicas del acto, sino que la ley. Se agrega que en el campo patrimonial, el
contrato no juega el mismo rol segn se trate de derechos reales o personales. En el derecho
de bienes, la libertad est mucho ms limitada que en el dominio de los derechos de
crditos. En efecto, las partes no pueden modificar a su gusto la organizacin de la
propiedad territorial ni crear derechos reales distintos de los autorizados por la ley. El
cuadro en que se mueve su voluntad es aqu mucho ms estrecho.16
Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos
jurdicos destinados a crear obligaciones de carcter transitorio, mientras que si se establece
o crea un estatuto de carcter permanente, el acto dejara de ser un contrato para convertirse
en una institucin. Esto explicara que para algunos, el matrimonio no sea un contrato, sino
una institucin.
En trminos generales, los autores hablan de dos funciones que cumplen los
contratos: econmica y social.
El contrato cumple sin duda una funcin econmica de la mayor importancia: es el
principal vehculo de las relaciones econmicas entre las personas. La circulacin de la
riqueza principio fundante del Cdigo Civil-, el intercambio de bienes y servicios, se
cumple esencialmente a travs de los contratos. Ninguna persona en su actividad cotidiana,
puede escapar al influjo de las normas legales que regulan a los contratos. Sin ellos, el
mundo de los negocios sera imposible. Como seala Messineo, El contrato, cualquiera
que sea su figura concreta, ejerce una funcin y tiene un contenido constante; el de ser el
14
centro de la vida de los negocios, el instrumento prctico que realiza las ms variadas
finalidades de la vida econmica que impliquen la composicin de intereses inicialmente
opuestos, o por lo menos no coincidentes. Dichos intereses, por el trmite del contrato, se
combinan de manera que cada cual halla su satisfaccin; de esto deriva, en el conjunto, un
incremento de utilidad, de la que participan en varias medidas cada uno de los
contratantes, mientras que indirectamente se beneficia tambin la sociedad.17
Pero el contrato cumple tambin una funcin social: no slo sirve el contrato para la
satisfaccin de necesidades individuales. Adems, es un medio de cooperacin entre los
hombres. Pensemos que el trabajo, la vivienda, el estudio, la recreacin, la cultura, el
transporte, etc., implican usualmente una dimensin social o una relacin de cooperacin
entre diversas personas. En algunos cdigos, se recoge explcitamente la idea de la
funcin social del contrato, como en el artculo 421 del Cdigo Civil brasileo: La
libertad de contratar ser ejercida en razn y con los lmites de la funcin social del
contrato.
Advirtamos s que slo en el Siglo XX lleg a consolidarse la funcin social de los
contratos, en una tendencia destinada a corregir ciertos abusos que se amparaban en la
nocin de contrato exclusivamente voluntarista, propia del Siglo XIX. Ello hizo intervenir
al legislador, dictando normas imperativas reguladoras de las clusulas ms importantes de
aquellos contratos considerados socialmente ms significativos. Aparece as el contrato
dirigido, bajo la impronta del orden pblico social o de proteccin de aquellos individuos
dotados de menos poderes de negociacin, o sea, contratantes ms dbiles, frente a otros
colocados en una posicin ms fuerte.
Aclaremos s que no siempre la cooperacin se impone a los contratantes
externamente, por el poder pblico, sino que puede alcanzarse espontneamente, cuando los
particulares anan esfuerzos en torno a un objetivo de relevancia social.
Desde otro punto de vista, la funcin social de los contratos se relaciona
directamente con el principio de la buena fe, que impone a cada contratante el deber de
lealtad y de correccin frente a la otra parte durante todo el iter contractual, vale decir,
desde las negociaciones o conversaciones preliminares fase precontractual-, pasando por
la celebracin del acto jurdico hasta la ejecucin del contrato y abarcando incluso las
relaciones postcontractuales.
Desglosando las funciones econmica y social de los contratos, distinguen los
autores diversas subfunciones de los contratos, en todo caso no taxativas:
a) Funcin de cambio o de circulacin de los bienes: que se realiza mediante los contratos
traslaticios de dominio, por ejemplo, la compraventa, la permuta, la donacin, el mutuo, la
transaccin (cuando recae en un objeto no disputado), el aporte en dominio a una sociedad,
el cuasiusufructo y el depsito irregular. Como expresa Messineo, la institucin jurdica del
contrato es un reflejo de la institucin jurdica de la propiedad. El contrato es el vehculo de
la circulacin de la riqueza.18 Este autor distingue diversas clases de contratos de cambio: i)
Contratos de cambio dirigidos a realizar un do ut des, en los cuales la materia del cambio es
un dar a ttulo oneroso, como una compraventa o una permuta; ii) Contratos de cambio,
dirigidos a realizar un do ut facias, en los cuales la materia es un facere, es decir, la
asuncin de una obligacin de hacer por parte del deudor, contra una prestacin consistente
en un dar, como el arrendamiento o el contrato de trabajo; iii) Contratos de cambio
17
18
dirigidos a realizar un facio ut facias, en los cuales hay dos prestaciones de la misma
estructura, si bien no del mismo contenido, que se enfrentan, como ocurre con la prestacin
de servicios recprocos (por ejemplo, dos personas que acuerdan constituirse cada una
mandatario de la otra); iv) Contratos de cambio en los cuales se da una cosa o se asume una
obligacin sin retribucin, cual es la donacin.19
b) Funcin de crdito: mutuo, contratos bancarios. Estas son figuras onerosas;
excepcionalmente, esta funcin es gratuita, como ocurre en el comodato o prstamo de uso.
c) Funcin de garanta: mediante contratos accesorios como la prenda, la hipoteca o la
fianza, destinados a fortalecer el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento de la
obligacin principal caucionada.
d) Funcin de custodia: a travs de contratos destinados a la guarda y conservacin de
bienes ajenos, como el depsito.
e) Funcin de uso y goce: que se concreta en contratos que proporcionan a un tercero el uso
y a veces el goce de una cosa, pero no el dominio, como el arrendamiento, el usufructo, los
contratos que generan los derechos reales de uso y la habitacin.
f) Funcin laboral: contrato de trabajo, contrato de arrendamiento de servicios, mandato
(especialmente el mercantil a comisionistas).
g) Funcin de previsin o de prevencin del riesgo social: seguros mutuos, seguros
comerciales, renta vitalicia, contratos con administradoras de fondos de pensiones,
instituciones de salud previsional, etc.
h) Funcin cultural y educativa: contrato de prestacin de servicios educacionales, de
investigacin cientfica, de extensin, etc.
i) Funcin de recreacin: hotelera, transporte con fines tursticos, contratos de
espectculos, el juego y la apuesta, etc.
j) Funcin de cooperacin: si bien se encuentra prcticamente en todos o en casi todos los
contratos, aparece ms patente en los llamados actos intuitu personae, como el mandato, la
donacin, las sociedades de personas, etc.
k) Funcin de previsin o de prevencin del riesgo jurdico: contratos dirigidos a prevenir o
dirimir una controversia, como son el compromiso o la transaccin.
7.- Clasificacin de los contratos.
Al respecto, debemos considerar en primer lugar aquellas clasificaciones legales,
contenidas en el Cdigo Civil, y en segundo lugar, aquellas que ha ido elaborando la
doctrina recogiendo la cambiante realidad social, cultural y econmica, cuya dinmica
ciertamente excede las fijaciones que el legislador puede efectuar.
7.1. Clasificaciones del Cdigo Civil chileno.
A) Contratos unilaterales y bilaterales.
a.1) Conceptos.
19
Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, pp. 35 y 36. Estos distingos, nos recuerdan aquellos que formulara, a
propsito de la causa, Jean Domat.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
La expresin contratos sinalagmticos encierra una tautologa, pues synallagma quiere decir contrato:
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., p. 605. As por lo dems lo entiende el Diccionario de la Lengua
Espaola.
21
Cfr. Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 100 y 101.
22
El artculo 1489 tiene su fuente en el artculo 1184 del Cdigo Civil francs, que consigna: La condicin
resolutoria se sobreentiende siempre en los contratos sinalagmticos, en el caso de que una de las dos partes
no cumpla su obligacin. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte respecto de la
cual no ha sido cumplida la obligacin, puede elegir entre obligar a la otra al cumplimiento de la
convencin, cuando ello es posible, o pedir la resolucin con la indemnizacin de daos y perjuicios. La
resolucin debe ser pedida ante los Tribunales, y stos pueden conceder al demandado un plazo, segn las
circunstancias.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
10
slo tiene cabida en los contratos bilaterales; para otros, cabe en todo contrato oneroso (que
usualmente ser tambin bilateral, pero segn veremos ms adelante, hay varios casos de
contratos unilaterales y onerosos). El Cdigo Civil, en todo caso, contempla la condicin
resolutoria tcita a propsito de dos contratos unilaterales: en el comodato (artculo 2177) y
en la prenda (artculo 2396). En ambas disposiciones, si el comodatario o el acreedor
prendario infringen su obligacin (el primero, porque destina la cosa a un uso que no
corresponde al de su naturaleza y el segundo porque sencillamente usa la cosa, facultad de
la que por regla general carece), el comodante o el constituyente de la prenda podrn exigir
la restitucin inmediata de la cosa prestada o prendada, extinguindose por ende el
contrato.
Cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, faculta al contratante
diligente para demandar la resolucin del contrato? Tradicionalmente, se ha respondido que
s: basta se afirma- cualquier incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato,
para pedir la resolucin23. Carece de importancia la magnitud de la infraccin y la
importancia de la obligacin infringida. Excepcionalmente, la ley considera la magnitud de
la infraccin:
en el arrendamiento (arts. 1939, 1972 y 1979);
en la compraventa (cuando se trata de una cosa que no exista al momento de la
celebracin del contrato, artculo 1814; en la eviccin parcial, artculo 1852 inciso
final; y tratndose de los vicios redhibitorios, artculo 1868);
y en el usufructo (artculo 809).
Por otra parte, el juez no puede sealar al contratante en mora un plazo para el
cumplimiento (a diferencia del Cdigo Civil francs). De acuerdo al artculo 1494, slo
puede hacerlo en los casos especiales sealados por la ley (por ejemplo, artculo 904,
restitucin de la cosa en las prestaciones mutuas).Con todo, algunos han planteado la
conveniencia de hacer un distingo entre las obligaciones principales del contrato, cuyo
incumplimiento facultara, razonablemente, para demandar la resolucin del mismo, y
aquellas obligaciones ms bien secundarias, que no lo autorizaran. Luis Claro Solar seala
al efecto: No habindose referido (el artculo 1489) determinadamente a la totalidad de
las obligaciones principales que nacen del contrato, sino a lo pactado, puede ocurrir que
la inejecucin de las obligaciones principales sea slo parcial, o que se refiera a
obligaciones accesorias, habindose cumplido las obligaciones principales que
esencialmente constituyen el contrato. Podra esta inejecucin parcial de los
compromisos contrados por una de las partes, autorizar a la otra para demandar la
resolucin, para que fuera declarada por el juez? Atenindose al tenor de la ley habra que
decidir que la resolucin puede ser pronunciada porque la ley no exige la inejecucin
total; pero en una materia regida ms bien por la equidad que por el rigor del derecho,
esta solucin podra ser demasiado absoluta, puesto que algunas de las obligaciones
comprendidas en lo pactado por los contratantes pueden no tener sino un efecto relativo e
insignificante y su inejecucin no causar al otro contratante perjuicios apreciables ()
Esta solucin est fundada evidentemente en el principio de equidad que sirve de
fundamento a la condicin resolutoria que la ley subentiende en los contratos
23
En tal sentido, Alessandri Rodrguez, Arturo, Curso de Derecho Civil. Tomo III, De las Obligaciones,
Santiago, Editorial Nascimento, ao 1941, p. 76; Somarriva Undurraga, Manuel, Las Obligaciones y Los
Contratos ante la Jurisprudencia, segunda edicin actualizada por Ramn Domnguez Benavente, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, ao 1984, pp. 12 y 13. Cita abundante jurisprudencia.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
11
sinalagmticos; y a la buena fe con que stos deben ser ejecutados. No nos parece, por eso,
admisible la opinin que no admite distincin alguna entre la inejecucin total o parcial, ni
entre la inejecucin total o parcial de una obligacin principal y de una obligacin
accesoria o secundaria; y creemos que para declarar la resolucin el juez debe determinar
si no se ha cumplido lo pactado, es decir, lo que constituye el contrato en s mismo y ante
las estipulaciones de las partes que no habran seguramente contratado si no haba de
ejecutarse por el demandado lo que ste qued obligado a prestar.24
La cuestin no tiene una fcil solucin, pero nos parece atendible el criterio a partir
del cual los jueces podran resolver la interrogante, apoyndose en el principio de la
ejecucin de los contratos de buena fe (artculo 1546 del Cdigo Civil). En el Derecho
francs, Colin y Capitant son favorables a la tesis de rechazar la accin de resolucin, si el
incumplimiento no fuere significativo, afirmando al efecto: el juez podr negar la
resolucin pura y simplemente y limitarse a fijar una indemnizacin de daos y perjuicios
cuando se trate de un incumplimiento parcial de tan poca gravedad que deje al acreedor el
beneficio esencial del contrato. Esta solucin era evidente en el antiguo Derecho (Pothier,
Vente, nm. 475). Y, si bien el Cdigo Civil no la reproduce en el artculo 1184, numerosos
artculos la aplican en otros sitios (vase art. 1636, en materia de venta, 1722 y 1729, en
materia de arrendamiento). La jurisprudencia ha consagrado muchas veces su
permanencia, ya cuando tuvo que decidir acerca de casos de incumplimiento parcial del
contrato, ya lo que viene a ser lo mismo-cuando se trataba de la violacin de una
clusula accesoria del contrato.25
2 En cuanto a los riesgos: slo en los contratos bilaterales se plantea el problema de los
riesgos (artculos 1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la obligacin
de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue tambin o por el contrario
subsiste la obligacin de la otra parte. Recordemos que en el derecho chileno, la obligacin
de la otra parte subsiste, y por lo tanto, en la compraventa, por ejemplo, el comprador podr
pagar el precio sin recibir nada a cambio, cuando la cosa especfica o cuerpo cierto se
destruy fortuitamente en manos del vendedor, sin mediar condicin suspensiva o
estipulacin en contrario.
En los contratos unilaterales, tal problema no se plantea, puesto que el caso fortuito
o fuerza mayor extingue las obligaciones de la nica parte obligada, extinguindose por
ende la relacin contractual.
3 Principio de la mora purga la mora: contenido en el artculo 1552, se aplica slo en
los contratos bilaterales; ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras la otra no cumpla o est pronta a cumplir sus obligaciones recprocas. Es la
llamada excepcin de contrato no cumplido, conforme a la que el demandado puede
negarse a cumplir la prestacin que le corresponde, mientras el demandante no cumpla o no
de principio a la ejecucin de la obligacin que el contrato ha puesto de su cargo. Se
justifica lo anterior, pues en los contratos bilaterales las obligaciones recprocas de las
partes se sirven mutuamente de causa, es decir, de soporte jurdico.26 Como sealan Colin y
Capitant, si los contratantes no han determinado el orden de cumplimiento de sus
obligaciones, este cumplimiento debe ser recproco y simultneo. Agregan que Cada
24
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo Dcimo, De las
Obligaciones, Santiago, Editorial Nascimento, ao 1936, pp. 190 a 193.
25
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., p. 777.
26
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., p. 607.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
12
contratante , como slo consiente en obligarse para obtener la prestacin con que cuenta,
vera burladas sus esperanzas si estuviese obligado a entregar lo que ha prometido sin
recibir al mismo tiempo aquello que se le prometi en cambio. Citan estos autores aquello
que deca Domat, atinente a esta materia: Siendo la obligacin de uno el fundamento de la
del otro, el primer efecto de la convencin es el de que cada uno de los contratantes puede
obligar al otro a cumplir su obligacin cumpliendo l la suya por su parte. Colin y
Capitant recuerdan tambin lo que afirmaba Pothier, en la misma lnea de Domat: En los
contratos sinalagmticos se presume que cada uno slo quiere cumplir su obligacin en
tanto la otra parte cumple al mismo tiempo la suya.27 La excepcin de contrato no
cumplido se descompone en dos hiptesis: non adimpleti contractus, cuando se opone dicha
excepcin al acreedor (y a la vez deudor tambin) que ninguna parte de su obligacin ha
cumplido; y non rite adimpleti contractus, cuando se opone la excepcin al acreedor (y
tambin deudor) que slo ha cumplido una parte de su obligacin. Procede en ambos
casos? Nadie podra discutir que en el primero, la excepcin es completamente admisible.
En el segundo caso, la cuestin no es tan clara. Es cierto que el demandado, en cuanto es
tambin acreedor del demandante, tiene derecho a recibir un pago ntegro de su crdito, y si
tal no ha ocurrido, podra levantar la excepcin. Pero no es menos cierto que si el
demandante ha cumplido con buena parte de su obligacin, han surgido voces que han
planteado que no parece razonable admitir que el demandado, quien en nada ha cumplido,
pueda oponer al actor la excepcin non rite adimpleti contractus. Esta cuestin viene a ser
la otra cara del problema, ya mencionado, de si puede el contratante diligente demandar la
resolucin del contrato, cuando el demandado ha dejado de cumplir con una parte
insignificante de su obligacin. Por lo dems, bien podra afirmarse que si cumpli lo
principal, es porque est llano a cumplir con lo que resta.
4 Cesin del contrato: en los contratos bilaterales, puede ocurrir que una de las partes ceda
a un tercero el conjunto de sus crditos y obligaciones que emanan del contrato (en cambio,
en un contrato unilateral, cuando la nica parte que tiene derecho a recibir la prestacin,
transfiere su derecho a otro, estaremos no ante la cesin del contrato, sino ante la cesin del
crdito).28
5 Resolucin y revisin del contrato: segn lo estudiamos, en la doctrina comparada y en
algunas legislaciones, se admite en los contratos bilaterales la resolucin o la revisin de
los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente: teora de la imprevisin, estrictamente
ligada con los contratos onerosos, de ordinario opera respecto de los contratos onerosos
bilaterales (lo que no excluye, en algunos casos, que pueda operar en un contrato oneroso
unilateral).29
a.3) Contratos sinalagmticos imperfectos.30
En el contrato propiamente bilateral o sinalagmtico perfecto, todas las obligaciones
nacen al mismo tiempo: al momento de perfeccionarse el contrato por la formacin del
consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al cumplirse la solemnidad, o si
27
13
estamos ante contratos reales, con la entrega de la cosa (ste ltimo caso, slo en teora,
pues en la prctica los contratos reales son unilaterales).
Las obligaciones, que han nacido en un mismo instante, son interdependientes, de
manera que lo que a unas afecta, repercute en las otras. Tal interdependencia no se agota en
el nacimiento del contrato, sino que se mantiene durante su ejecucin y se proyecta hasta su
extincin.
Puede ocurrir sin embargo, que ciertos contratos que nacen como unilaterales, por
circunstancias posteriores a su generacin originen obligaciones para aquella de las partes
que inicialmente no contrajo obligacin alguna. Tales son los denominados contratos
sinalagmticos imperfectos.
As ocurre, por ejemplo, en el depsito y en el comodato, contratos unilaterales,
pues slo generan obligaciones para el depositario y el comodatario, pero que pueden, a
posteriori, generar obligaciones para el depositante y para el comodante, que consistirn en
el reembolso de los gastos de conservacin de la cosa o en indemnizar los perjuicios
ocasionados por la mala calidad de la cosa (artculos 2235, 2191 y 2192). Igual acontece en
la prenda (artculo 2396).
La doctrina critica sin embargo la denominacin de sinalagmticos o bilaterales
imperfectos, porque da la idea que en definitiva nos encontramos ante contratos bilaterales,
lo que no es exacto. En efecto, los contratos siguen siendo unilaterales, y tal naturaleza la
debemos buscar al momento de su nacimiento o formacin. El contrato unilateral no pierde
su naturaleza si por hechos sobrevinientes queda obligada la parte que inicialmente no lo
estaba. Las nuevas obligaciones, en verdad, no tienen su fuente en el contrato, sino en la
ley, siendo independientes de las otras obligaciones primitivas, y no interdependientes.31
Las obligaciones primitivas, entonces, tienen por fuente el contrato, mientras que en el caso
de las sobrevinientes, es la ley. Por lo dems, las obligaciones para el acreedor son
eventuales, responden a un hecho que hubiera podido no producirse.32
No tienen lugar en los contratos sinalagmticos imperfectos, por tanto, las
instituciones que antes resebamos como propias de los contratos bilaterales: condicin
resolutoria tcita (con las salvedades que hicimos respecto del comodato y la prenda), la
teora de los riesgos y la excepcin de contrato no cumplido. Algunos autores, sin embargo,
intentan asimilar la ltima a estos contratos unilaterales, pero ello debe descartarse, desde el
momento que la ley otorga en este caso otro instrumento: el derecho legal de retencin
(artculos 2193 y 2234).
a.4) Contratos plurilaterales o asociativos.33 34
Son aquellos contratos que provienen de la manifestacin de voluntad de dos o ms
partes, todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo comn. Arranca este
concepto del Cdigo Civil italiano.
Esta nocin se aplica especialmente al contrato de sociedad. En verdad, entre
contrato bilateral y plurilateral no hay diferencia cualitativa o de fondo, sino slo
31
Como seala Messineo, en el contrato sinalagmtico imperfecto las dos series de obligaciones nacen en
momentos distintos y en virtud de razones diversas y no se encuentran en ese nexo lgico de interdependencia
en que estn en los contratos con prestaciones recprocas: Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, p. 415.
32
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., p. 606.
33
Cfr. Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 103 a 105.
34
Cfr. Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, pp. 76 a 78.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
14
cuantitativa. El contrato plurilateral, sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, sera una
especie de contrato bilateral.
En la doctrina comparada, especialmente italiana, se indican algunas diferencias
entre uno y otro:
1 En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas y diferentes para las partes
(por ejemplo, en la compraventa, la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio
por el comprador); en los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y contrae
obligaciones de idntica naturaleza y respecto a todos los dems (en el contrato de
sociedad, por ejemplo, todos los socios se obligan a efectuar un aporte y a soportar las
eventuales prdidas).
2 En los contratos bilaterales, los vicios del consentimiento traen consigo la nulidad del
acto jurdico; en los plurilaterales, el vicio de que adolece la voluntad de uno de los
contratantes implica la ineficacia de su concurso al acto jurdico, pero el contrato mantiene
validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de la que se
contrat. En otras palabras, el contrato subsiste entre las dems partes.
3 En principio, los contratos bilaterales estn circunscritos a las partes originalmente
contratantes (aunque cabe la posibilidad de cesin del contrato); los plurilaterales permiten
el ingreso de nuevas partes o el retiro de las originales (en la sociedad, el retiro e ingreso de
socios).
4 Los contratos bilaterales suelen extinguirse tan pronto nacen, suelen ser de ejecucin
instantnea (aunque, en ocasiones, tambin pueden ser de ejecucin diferida), mientras que
los plurilaterales suelen generar situaciones estables, jurdicas y econmicas, destinadas a
durar un tiempo prolongado (son, por ende, de tracto sucesivo o incluso de duracin
indefinida).
B) Contratos gratuitos y onerosos.35 36
b.1) Conceptos.
El artculo 1440 del Cdigo Civil define unos y otros: El contrato es gratuito o de
beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra
el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro. El aspecto fundamental reside en la utilidad
que preste el contrato a las partes. Contrato a ttulo oneroso es por tanto aqul en que cada
parte paga la ventaja que obtiene del contrato, es decir, percibe un beneficio a cambio de
una contraprestacin actual o futura. Contrato a ttulo gratuito, en cambio, es aqul en que
una de las partes se procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no
debe suministrar una contraprestacin a cambio del beneficio que recibe.
Como seala Lpez Santa Mara, lo que permite clasificar a los contratos en
gratuitos y onerosos es un criterio econmico, y no un criterio eminentemente tcnicojurdico, como el que sirve de base a la distincin entre contratos unilaterales y bilaterales.
De lo que se trata es discernir si el contrato resulta til o provechoso para una de las partes
o para ambas.37
35
Cfr. Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 105 a 113.
Cfr. Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, pp. 416 a 420.
37
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., PP. 105 y 106.
36
15
38
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Santiago, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur
Ltda., sin ao, p. 342.
39
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., pp. 603 y 604.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
16
17
18
Cfr. Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 113 a 118.
Cfr. Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, pp. 422 a 426.
45
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 114 y 115.
46
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 113 y 114.
44
19
47
20
De los contratos aleatorios trata el CC. en los arts. 2258 a 2283 y entre ellos
podemos mencionar la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, etc. Tambin se
menciona como contrato aleatorio la venta de derechos litigiosos.
Hay contratos que pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio, como ocurre en
la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Si
las partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que el contrato es
conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir, se entender fallida
la condicin; por el contrario, si las partes estipulan que se compra la suerte, entonces
estaremos ante un contrato puro y simple, pero aleatorio.50
c.5) Trascendencia jurdica de la clasificacin.51
Cabe citar un aspecto legal y otro doctrinario:
1 Aplicacin de la lesin enorme52 en algunos contratos conmutativos, cuando la ley
expresamente lo dispone.53 Recordemos que la regla general es que los contratos no sean
rescindibles por lesin enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva, las prestaciones se
miran como equivalentes por las partes (aunque en verdad bien puedan no serlo).
Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos lmites, cuando la
ley as lo establece, y la sancin en caso de contravencin ser la nulidad relativa o la
reduccin de la prestacin excesiva o el aumento de la prestacin nfima. Tal acontece en la
compraventa y la permuta de bienes races, por ejemplo.
Tratndose de la lesin enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y se torna
objetiva, considerando la grave desproporcin de las prestaciones que las partes miraron
como equivalentes.
En nuestra legislacin, los nicos casos en que se puede alegar lesin enorme, son
los siguientes:
Compraventa voluntaria de inmuebles: arts. 1888 a 1896; el artculo 1889 dispone:
El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin
enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella. / El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Permuta de inmuebles, por aplicacin de las normas de la compraventa, art. 1900:
Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en
todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha
del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.;
50
21
Mutuo con inters; habr lesin, cuando se pacte un inters que exceda el mximo
convencional. En cuanto al mutuo de cosas fungibles y consumibles que no sean
dinero, dispone el artculo 2206: El inters convencional no tiene ms lmites que
los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda
en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la
convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.; en
cuanto al mutuo de dinero, establece el artculo 6, inciso 4 de la Ley nmero
18.010: No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente
que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este
lmite de inters se denomina inters mximo convencional.; el artculo 8, inciso
1, de la misma Ley, agrega: Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que
exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters
corriente que rija al momento de la convencin.
Anticresis, art. 2443: Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con
los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. / Los intereses que
estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que
en el caso de mutuo.;
Particin, art. 1348: Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera
y segn las mismas reglas que los contratos. / La rescisin por causa de lesin se
concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.;
En la liquidacin de la sociedad conyugal, art. 1776, que hace aplicable el art. 1348:
La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin
de los bienes hereditarios.;
Casos de clusula penal enorme, art. 1544: Cuando por el pacto principal una de
las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que
por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que
exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
Aceptacin de las asignaciones hereditarias, art. 1234: La aceptacin, una vez
hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. / Esta regla se
extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
/ Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en
ms de la mitad.54 Este es el nico caso, tpicamente unilateral, en el que cabe la
lesin enorme. Para algunos, se tratara de un cuasicontrato (artculo 1437).
Sobre este tema, apuntemos finalmente que algunos autores incluyen entre los vicios
del consentimiento a la lesin, lo que otros rechazan aludiendo a su carcter objetivo y no
subjetivo: no interesa la intencin o los mviles de los contratantes, reduciendo la lesin a
una pura cuestin aritmtica, con abstraccin de toda otra consideracin personal o
54
As, por ejemplo, pinsese en un heredero que acepta una herencia intestada, pero despus aparece un
testamento, y en l, si bien se le instituye asignatario de la cuarta de libre disposicin y de la cuarta de
mejoras, ambas son gravadas en trminos muy onerosos para el causahabiente; o, por ejemplo, un heredero
testamentario que acepta a la luz del testamento del causante, pero despus aparece un segundo testamento,
que sin revocar el primero, lo complementa, imponiendo los aludidos gravmenes. En ambos casos, el
asignatario bien podra arrepentirse de haber aceptado, alegando la lesin grave.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
22
No fue esta la idea original de nuestro legislador: en los primeros proyectos de Cdigo Civil, la lesin
enorme, como destaca Alejandro Guzmn Brito, apareci tratada bajo dos conceptos: como vicio general del
consentimiento en los contratos conmutativos y como causa particular de rescisin del contrato de
compraventa y de permuta. Hasta el Proyecto de 1853, deca el artculo 1638 del mismo: La lesin, como
causa de vicio en los contratos, es propia en los conmutativos; i para viciar un contrato, ha de ser enorme,
esto es, tal que el valor de lo que el uno de los contratantes da al otro no llegue a la mitad del valor de lo que
el otro reciba de l, no constando haber habido intencin de donar el exceso. / No se entender haber habido
tal intencin sino cuando se mencionen especficamente las cosas o cantidades que se donan. La norma no
subsisti en el Proyecto definitivo del ao 1855: Cfr. Guzmn Brito, Alejandro, ob. cit., pp. 207 y 208.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
23
desproporcin por causa extraas al riesgo propio de ellos. Agrega el artculo 1448:
Presuncin de aprovechamiento. En el caso del artculo 1447, si la desproporcin fuera
igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante
de la necesidad apremiante del necesitado.
2 Aplicacin de la doctrina de la imprevisin (originada en Francia) o resolucin o
revisin de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente (originada en Italia). Esta
doctrina slo podra tener cabida tratndose de los contratos conmutativos. Nos remitimos a
lo que explicamos sobre el particular, a propsito del estudio de los actos jurdicos y
principalmente de las obligaciones, al tratar de la Teora de la Imprevisin. A diferencia del
Cdigo chileno, en otros cdigos se contempla expresamente la figura: as, en el Cdigo
Civil peruano, artculos 1440 a 1446, en el ttulo Excesiva onerosidad de la prestacin y
en el Cdigo Civil brasileo, artculos 478 a 480, en la seccin De la resolucin por
onerosidad excesiva.
D) Contratos principales y accesorios.
d.1) Conceptos.
El art. 1442 se refiere a esta clase de contratos: El contrato es principal cuando
subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.
d.2) Ejemplos de contratos principales y accesorios.
Son contratos principales, por ejemplo, la promesa, la transaccin, la compraventa,
el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el mutuo, el comodato, el depsito, etc.
Son contratos accesorios, por ejemplo, la hipoteca, la prenda, la fianza, la anticresis.
Se agregan a los anteriores otras figuras que en s no son contratos, pero que se incorporan
en l, como la solidaridad pasiva y la clusula penal (especialmente de un tercero). Son en
general las cauciones (art. 46). Estas pueden ser reales o personales. En las primeras, una
cosa determinada garantiza al acreedor que se cumplir ntegra y oportunamente la
obligacin principal. Puede ser tal cosa un bien mueble (prenda) o inmueble (hipoteca). En
las cauciones personales, en lugar de garantizar el cumplimiento de una obligacin
principal con un determinado bien, es un sujeto (por ejemplo, un fiador o un avalista y
codeudor solidario que suscribe un pagar), quien se obliga a cumplir dicha obligacin, si
no lo hace el deudor principal.
Cabe recordar algo que explicamos en el estudio del acto jurdico: aun cuando las
expresiones garanta y caucin suelen utilizarse como sinnimos, hay entre ellas una
relacin de gnero a especie. En efecto, toda caucin es una garanta, pero no toda garanta
es caucin, pues el derecho legal de retencin es una garanta, pero no es caucin, pues no
se trata de una obligacin contrada (artculo 46) para asegurar otra obligacin. No hay
de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garanta. 56 Lo
56
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Santiago de Chile, Editorial Jurdica EdiarConoSur Ltda., sin ao, p. 8.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
24
mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el transcurso
de un litigio.
d.3) Importancia de la clasificacin.
Esta clasificacin tiene importancia, para determinar la extincin de un contrato, de
acuerdo al aforismo Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En tal sentido, el
contrato accesorio tiene una vida refleja en relacin al contrato principal (art. 2516,
prescripcin de acciones; art. 2381 nmero 3; y art. 2434).57
Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, cabe formular dos alcances:
Hay casos en los cuales, no obstante extinguirse el contrato principal, subsisten
contratos accesorios, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la reserva de las
cauciones, al operar una novacin (artculos 1642 y 1643), o en el caso de la
clusula de garanta general, a la que aludimos seguidamente.
Por otra parte, excepcionalmente puede ocurrir que el contrato accesorio influya en
el contrato principal: as, por ejemplo, si la cosa dada en prenda era ajena al
constituyente o si el derecho que sobre sta tena se resuelve, el acreedor que no
reciba otra garanta equivalente podr exigir el cumplimiento de la obligacin
(artculos 2406 en relacin con el 2391); o si el inmueble hipotecado experimenta
deterioros tales que deja de ser suficiente para la seguridad de la deuda, podr el
acreedor hipotecario exigir otra garanta y de no haberla, el pago inmediato de la
deuda, si ella fuere lquida (artculo 2427). En ambos casos, la extincin del
contrato accesorio, repercute en el contrato principal, operando la caducidad de los
plazos convenidos para el cumplimiento de la obligacin pactada en este ltimo
contrato (artculo 1496).58
d.4) La clusula de garanta general.
Si bien la lgica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o al menos
coetneamente al contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato accesorio
no obstante que la obligacin principal an no existe. Tal es el caso de la clusula de
garanta general, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca, admiten expresamente
los arts. 2339, inciso 2 y 2413, inciso 3 (nada dijo el Cdigo respecto de la prenda, por lo
que algunos creen que no podra estipularse en esta garanta59).
57
25
garantice obligaciones futuras, y la expresa declaracin de que ella supone una obligacin a la cual accede.
En la fianza e hipoteca, por el contrario, no se exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas
puedan garantizar obligaciones futuras. De cualquier manera, en la prctica la cuestin suele solucionarse
recurriendo a la prenda sin desplazamiento de la Ley nmero 18.112, que expresamente admite la posibilidad
de garantizar obligaciones indeterminadas o futuras (artculo 3, letra b). Lo mismo ocurre en el caso de la
prenda sin desplazamiento contemplada en la Ley nmero 20.190 (que derog a la Ley nmero 18.112): en su
artculo 4, -obligaciones que pueden garantizarse con prenda-, se establece que pueden caucionarse con esta
prenda toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del contrato. Puesto
que la ley no distingue, podr tratarse de obligaciones propias o ajenas (artculo 1 de la misma Ley), directas
o indirectas, en moneda nacional o en moneda extranjera, admitindose expresamente que estn determinadas
o que se determinen ms adelante.
60
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 119.
61
Cfr. Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 120 a 127.
62
Cfr. Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, pp. 105 a 108.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
26
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn
efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Esta clasificacin que en rigor, debi ser la primera de todas, pues
cronolgicamente, es la que opera antes que todas las dems-, dice relacin con el momento
en que nace el contrato, concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello
acontezca. Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se
denomina consentimiento en los actos jurdicos bilaterales; pero el consentimiento debe
expresarse en diferentes formas segn el tipo de contrato de que se trate. Se denomina
consensuales a los contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes, la
declaracin de voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con formalidades o ms
bien solemnidades, ni tampoco entregar la cosa materia del contrato. En los contratos
solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad
objetiva que la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el consentimiento se
expresa con la datio rei o entrega de la cosa.63
Desde este punto de vista, recordemos que las normas acerca de la formacin del
consentimiento contempladas en el Cdigo de Comercio, son aplicables a los contratos
consensuales, pero no explican por s solas la formacin del consentimiento en los contratos
solemnes y reales.
e.2) Los contratos consensuales, regla general.
En nuestro Cdigo, imbuido por el dogma de la autonoma de la voluntad, en teora
el contrato consensual es la regla general, dado que si la voluntad tiene el poder de generar
derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin
contradiccin, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se manifieste a travs de
frmulas determinadas,64 como ocurra sobre todo en el Derecho Quiritario en la antigua
Roma.
En la prctica sin embargo, usualmente el contrato consensual es un contrato formal,
dado que deben cumplirse otras formalidades para celebrarlo (de prueba, de publicidad o
habilitantes). De ah que algunos autores subclasifiquen los contratos consensuales en
propiamente consensuales y consensuales formales.65
Ejemplos de consensuales: compraventa de bienes muebles, permuta de bienes
muebles, arrendamiento (salvo si se trata del arrendamiento de predios rsticos, pues en tal
caso el contrato es solemne, art. 5, DL nmero 993), mandato, fianza civil, transaccin,
sociedad, etc.
e.3) Los contratos solemnes.
* Caracterstica fundamental: son solemnes los contratos en que se requiere cumplir con
una solemnidad objetiva, exigida por el legislador en atencin a la naturaleza o especie del
acto o contrato y no en atencin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o
celebran (pues en tal caso estamos ante formalidades habilitantes); ni en atencin a los
intereses de terceros (pues en tal caso estamos ante formalidades de publicidad); ni en
63
27
atencin a exigencias probatorias (pues en tal caso estamos ante formalidades de prueba);
ni en atencin al pacto de los propios contratantes (pues en tal caso estamos ante
formalidades convencionales).66
* Sancin: recordemos que la sancin ser distinta, segn se infrinja una u otra de las
formalidades reseadas.
El incumplimiento de las solemnidades propiamente tales, trae consigo, en algunos
casos, la inexistencia del acto (artculos 18 y 1701), y en otros, la nulidad absoluta del
contrato (art. 1682)67; una u otra ser entonces la sancin, cuando el contrato es solemne.
La omisin de las formalidades habilitantes, originar la nulidad relativa del acto
jurdico.
La omisin de las formalidades de publicidad, traer consigo la inoponibilidad del
acto jurdico ante los terceros, si se trata de aquellas denominadas sustanciales; o la
respectiva indemnizacin de perjuicios, si se trata de las llamadas de simple noticia.
La omisin de las formalidades de prueba, supone la inadmisibilidad de un
determinado medio de prueba, para acreditar el contrato.
La omisin de las formalidades convencionales, da derecho a retractarse de la
celebracin del contrato.
* Ejemplos de solemnidades propiamente tales: son diferentes, dependiendo del contrato;
escritura pblica (compraventa, permuta o donacin de bienes races, hipoteca,
arrendamiento de predios rsticos); escritura privada (promesa, fianza mercantil, tambin
arrendamiento de predios rsticos); autorizacin o aprobacin judicial (insinuacin en las
donaciones entre vivos y aprobacin del contrato de transaccin sobre alimentos futuros
debidos por ley: arts. 1401 y 2451); en el caso del matrimonio, la intervencin del Oficial
del Registro Civil o ministro de culto y en ambos casos, dos testigos, etc.
* Solemnidades convencionales: las partes pueden hacer solemne un contrato al que la ley
no da tal carcter (art. 1802, en la compraventa; y artculo 1921, en el arrendamiento). En
tal caso, cabe el derecho a retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad.
Con todo, el contrato podr ser eficaz, no obstante no cumplirse la solemnidad
convencional, si las partes ejecutan actos que implican renunciar al derecho a exigir el
cumplimiento de la solemnidad.
Ciertamente, las partes no pueden privar a un contrato de su carcter solemne, si as
lo dispuso la ley, pero en el caso del ltimo inciso del art. 1701, una escritura pblica
defectuosa valdr como instrumento privado. El defecto deber ser de carcter formal
(incompetencia del funcionario u otra falta en la forma, como por ejemplo, omisin de
alguno de los requisitos exigidos por el Cdigo Orgnico de Tribunales a las escrituras
pblicas en los artculos 404 y 405) y siempre que estuviere firmado por las partes.
e.4) Los contratos reales.
66
28
29
72
30
Se afirma tambin que las dos primeras clases corresponderan al contrato innominado
o atpico en sentido estricto, mientras que la tercera correspondera a un contrato mixto.76
a.4) Calificacin del contrato atpico.
A la luz del art. 1545, ninguna diferencia existe desde el punto de vista de la
obligatoriedad para las partes, entre contratos tpicos y atpicos: ambos son una ley para las
partes, tienen plena fuerza obligatoria. El problema se plantea desde la perspectiva de los
efectos, es decir, cmo quedan regulados los efectos de los contratos atpicos, si las partes
no tuvieron en cuenta las dificultades sobrevinientes y por ende no acordaron para tales
casos las estipulaciones pertinentes. Corresponde determinar por qu normas supletorias
han de regirse. El criterio que se ha utilizado es el asimilar el contrato atpico al contrato o a
los contratos tpicos ms parecidos, a objeto de aplicar al primero las normas de los
segundos. Para ello, debe calificarse el contrato, es decir, establecer su naturaleza jurdica,
encuadrndolo en alguno de los tipos definidos por la ley, sobre la base de la esencia de las
circunstancias que configuran el contrato, prescindiendo de la denominacin que las partes
hayan empleado. Se trata de una cuestin de derecho, no de hecho, y como tal, susceptible
de revisin por la Corte Suprema va recurso de casacin en el fondo. Para calificar un
contrato atpico hay que interpretarlo, fijando para ello la intencin de los contratantes. As
se determinar la legislacin supletiva o supletoria de la voluntad de las partes, que se
aplicar en todo lo no previsto por stas. En sntesis, las lagunas contractuales se resuelven
recurriendo a la analoga, relegndose a un plano secundario a la equidad.77 Ahora bien, si
no existiere ninguna norma anloga, deber el juez fallar conforme a la equidad (artculo
170, nmero 5, del Cdigo de Procedimiento Civil).
a.5) Algunas hiptesis de contratos atpicos o innominados.
Con el nico propsito de mencionar algunos ejemplos, seguidamente aludimos a
algunos contratos atpicos o innominados:
Contrato de talaje: en verdad es una de las formas que puede asumir el contrato de
arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1898: El
contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra
es de arrendamiento y no de depsito, pues se concede el goce de los pastos del fundo a fin
de alimentar animales ajenos mediante la remuneracin estipulada78.La circunstancia
de que los animales sean talajeros no faculta la retencin de ellos por el dueo del talaje,
en razn de no habrsele pagado ste, sin que tal retencin haya sido ordenada o dictada
previamente por la autoridad competente (Corte de Santiago, fecha no expresada)79.
75
31
La Ley nmero 19.281, rige el comnmente llamado leasing para la vivienda, de manera que ste no es
ya un contrato atpico o innominado. Advirtase s que en este contrato, el arrendatario promete comprar, o
sea est obligado a hacerlo, a diferencia del leasing mobiliario, en donde tiene la opcin para comprar o no.
81
Cfr. Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 135 a 137.
82
Cfr. Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, pp. 429 a 435.
83
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 135.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
32
saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la eviccin como a los vicios
redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837).
Los contratos de ejecucin diferida, son aquellos cuyos efectos se cumplen de una
sola vez o se van cumpliendo progresivamente, pero en ambos casos, en el plazo estipulado
por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la obligacin. 84 El plazo puede ser
expreso o tcito, por ende. De esta manera, podemos distinguir dos categoras de contratos
de ejecucin diferida: la primera, es aquella en que las obligaciones se cumplen en el plazo
convenido, en un solo acto, quedando liberadas las partes (por ejemplo, cuando celebrada
que sea la compraventa, acuerdan los contratantes que el precio se pagar y la cosa se
entregar treinta das despus); la segunda, es aquella en que las obligaciones se irn
cumpliendo en distintos plazos, hasta que al cumplirse la ltima de ellas, se extinga la
relacin jurdica. En la primera categora, las obligaciones se cumplen uno actu; en la
segunda categora, en diversos actos (aunque en ambas, se cumplen en un plazo y no al
momento mismo de celebrar el contrato, pues si as fuere, se tratara de un contrato de
ejecucin instantnea). Por ejemplo: compraventa en la que las obligaciones se cumplen en
un cierto plazo; el mutuo (sea que se pague lo adeudado en una cuota, sea que se pague en
cuotas); contrato de construccin; contrato de apertura de lnea de crdito; etc.
Los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva, son aquellos que en el
perodo de tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus
efectos. Su cumplimiento va escalonndose en el tiempo, durante un lapso prolongado.85 En
estos contratos, la relacin jurdica que vincula a las partes, tiene permanencia. Ejemplos:
contratos de arrendamiento, de sociedad y de trabajo. Estos contratos suelen llevar una
clusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por perodos similares, salvo voluntad
contraria de las partes. Cuando se verifica la renovacin, se habla de tcita
reconduccin.
Los contratos de duracin indefinida son aquellos que nacen sin que las partes fijen
un plazo expreso o tcito de vigencia de los mismos, teniendo stas la pretensin de que se
prolonguen en el tiempo, por perodos extensos: es el caso de sociedades que se pactan a
duracin indefinida (como es sabido, algunas son ms que centenarias), o de
arrendamientos pactados en la misma forma. La duracin indefinida no implica, en modo
alguno, perpetuidad, como se aprecia en el caso del ltimo contrato, en el que cualquiera de
las partes podra poner trmino al contrato, mediante el desahucio. El Cdigo Civil peruano
llama a esta clase de contratos, como contratos continuados, sealando al efecto el
artculo 1365: Artculo 1365.- Fin de contratos continuados. En los contratos de
ejecucin continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de
las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la va notarial con una
anticipacin no menor de treinta das. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato
queda resuelto de pleno derecho.
b.2) Inters jurdico de la clasificacin.86
1 Respecto de la nulidad y la resolucin: tratndose de los contratos de ejecucin
instantnea y de ejecucin diferida, la nulidad y la resolucin operan con efecto retroactivo,
84
33
conforme a la regla general, volviendo las partes al mismo estado en que se encontraban
antes de contratar (artculos 1687, para la nulidad y 1487, para la resolucin). En los
contratos de tracto sucesivo o de duracin indefinida, en cambio, en principio la nulidad y
la resolucin (que aqu se llama ms bien terminacin del contrato) slo operan para el
futuro, a partir de la fecha en que queda ejecutoriada la respectiva sentencia.
2 En materia de riesgos: tratndose de contratos de ejecucin instantnea, no se presenta el
problema; si se trata de contratos de ejecucin diferida, extinguida la obligacin de una de
las partes por caso fortuito o fuerza mayor, subsiste sin embargo la obligacin correlativa
(arts. 1550 y 1820): el riesgo corre por cuenta del acreedor. En cambio, si el contrato es de
tracto sucesivo o de trmino indefinido, la extincin por caso fortuito o fuerza mayor de la
obligacin de una de las partes, extingue la obligacin de la contraparte (art. 1950).
3 En relacin a la teora de la imprevisin: la doctrina de la excesiva onerosidad
sobreviniente, obviamente slo cabe respecto de los contratos de ejecucin diferida, de los
contratos de tracto sucesivo y de los de duracin indefinida.
4 Respecto de la resciliacin (artculos 1545 y 1567), cabe sealar tres aspectos:
No puede operar la resciliacin, tratndose de contratos de ejecucin instantnea,
pues es indispensable, para resciliar, que existan obligaciones pendientes de
cumplimiento;
Nada obsta resciliar un contrato de ejecucin diferida, siempre que reste por cumplir
al menos una obligacin;
Tratndose de contratos de tracto sucesivo y de aquellos celebrados por tiempo
indefinido, excepcionalmente, puede tener lugar la resciliacin por voluntad
unilateral de uno solo de los contratantes: desahucio (arrendamiento y contrato de
trabajo, sea en este ltimo caso desahucio propiamente tal, para cargos gerenciales o
de confianza, sea bajo la modalidad de la causal de necesidades de la empresa).
5 En cuanto a la caducidad convencional del plazo o clusula de aceleracin, opera slo
en los contratos de tracto sucesivo o en los de ejecucin diferida.
6 En cuanto a la posibilidad de que se origine un subcontrato, ello slo puede ocurrir en
los casos de contratos de ejecucin diferida, de tracto sucesivo o de duracin indefinida,
pero no en los de ejecucin instantnea, segn veremos ms adelante, al estudiar esta
categora contractual.
7 En cuanto a la posibilidad de aplicar la regla de la interpretacin autntica o de la
aplicacin prctica del contrato, consagrada en el artculo 1564, inciso 3 del Cdigo Civil:
como es evidente, no operar en los contratos de ejecucin instntanea.
C) Contratos individuales y contratos colectivos.87 88
c.1) Conceptos.
Contratos individuales son aquellos que requieren el consentimiento unnime de las
partes a quienes vincularn. El contrato individual solamente crea derechos y obligaciones
87
34
para los que consintieron en l. Es el tipo normal de contrato y el nico que tuvieron en
vista Andrs Bello y los dems redactores del Cdigo Civil.89
Contratos colectivos son aquellos que crean obligaciones para personas que no
concurrieron a su celebracin, que no consintieron o que incluso se opusieron a la
conclusin del contrato. Representan por ende una excepcin al principio del efecto relativo
de los contratos, dado que en este caso la convencin no afecta exclusivamente a quienes la
celebraron. 90Ni el nmero de las partes ni la naturaleza de los intereses en juego, determina
que el contrato deba considerarse colectivo. Lo sustantivo es que afecta a una colectividad
o grupo de individuos que no necesariamente han concurrido a su celebracin, por el hecho
de pertenecer a dicha colectividad o grupo.
Se pregunta Brebbia, frente al ejemplo de contrato colectivo de trabajo, en virtud de
qu fundamento resulta obligatoria la convencin para todos los trabajadores, afiliados o
no, y en particular para los no afiliados, que no han sido parte en el acuerdo ni han otorgado
mandato ni estn representados por las entidades participantes del convenio. Responde,
sealando que el problema se clarifica si se tiene en cuenta que ese efecto vinculatorio para
empleadores y trabajadores no representados o disidentes, se produce en el caso de
convenios homologados, es decir, sometidos a la revisin de la autoridad pblica, sea sta
un rgano estatal, sea el juez. Lo que demuestra que no es el convenio en s mismo el que
produce la obligatoriedad para esos terceros, sino el acto administrativo o judicial de la
homologacin, que aprueba el convenio.91 En nuestro pas, la homologacin o revisin
opera tanto respecto del convenio colectivo de trabajo (dispone el artculo 344 del Cdigo
del Trabajo que una vez suscrito el contrato, deber enviarse copia del mismo, dentro del
plazo de cinco das, a la Inspeccin del Trabajo), como respecto de los convenios
preventivos, en las normas de la quiebra (artculos 190 a 217 del Libro IV del Cdigo de
Comercio). En cuanto a los acuerdos de los copropietarios, en el marco de la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria, el control es ms indirecto, pero no inexistente, pues siempre
cabe la posibilidad de recurrir el juez de Polica Local competente.
c.2) Ejemplos de contratos colectivos.
* En materia laboral, los contratos colectivos de trabajo; regirn a todos los trabajadores,
an a quienes se opusieron a su celebracin, y tambin a los que se incorporen con
posterioridad a la empresa; como seala Messineo, el contrato colectivo es una verdadera y
propia fuente de normas jurdicas, cuando se refiere y disciplina la materia de las relaciones
de trabajo. Tiene como finalidad fijar por anticipado y en abstracto ciertas clusulas de
futuros contratos individuales con relaciones a ciertas categoras de sujetos en cuyo inters
obren las asociaciones gremiales (en Chile, los sindicatos) respectivas. Tales clusulas
debern incluirse inderogablemente en los contratos individuales, valdrn para todos los
integrantes de una determinada colectividad que estipulen los contratos individuales, con el
efecto de que las clusulas eventualmente discrepantes de los contratos individuales son
sustituidas de derecho por las del correspondiente contrato colectivo.92
89
35
Cfr. Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 140 a 159. Ver tambin El Contrato por adhesin, Ley nmero
19.496, de Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia Olivares, Jos Miguel, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
ao 2002; Brebbia, Roberto, Contrato de adhesin, en: Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill,
1986, Vol. IV; y nuestro trabajo El contrato de adhesin ante la doctrina y el Derecho nacional y comparado,
en La Revista de Derecho, Ao IX, nmero 4, Universidad Central, pp. 347 a 368, Universidad Central.
94
Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, pp. 440 a 447.
95
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 140.
96
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 142.
97
Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, p. 440.
98
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., pp. 595 y 596.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
36
los trminos del vnculo proyectado, Colin y Capitan agregan que De hecho, semejante
observacin es, acaso, fundada. En derecho es inexacta. Con razn han persistido los
jurisconsultos en ver en los contratos de adhesin verdaderos contratos. El que se adhiere
a las condiciones que se le proponen es, en realidad, libre para no aceptarlas; puede
rechazarlas en bloque, y, por consiguiente, cuando las acepta, da, sin duda, su
consentimiento. Sera entrar en dificultades invencibles negar a tales operaciones el
carcter contractual.99
Nuestro Cdigo Civil no reglamenta los contratos de adhesin, pero cada da han
ido cobrando mayor fuerza. Por ejemplo: los contratos suscritos con Isapres,
Administradoras de Fondos de Pensiones, compaas de seguros, de cuenta corriente
bancaria, de lneas de crdito bancarias o abiertas en casas comerciales, etc. Tambin
operan en el mbito del suministro de servicios bsicos, como los relativos a energa
elctrica, agua potable, gas, etc. Responden estos contratos a la masificacin de dichas
relaciones jurdicas, a la exigencia de una rpida conclusin y a la necesidad de unificar
relaciones semejantes. Constituyen los contratos de adhesin una realidad insoslayable en
el mundo de los negocios. Constituyen un instrumento indispensable en un sistema de
produccin y de distribucin de masas.100 No cabe duda que el contrato de adhesin
presenta beneficios para la actividad econmica. Uno de tales beneficios es la reduccin
de costos de transaccin que permite el contrato de adhesin, cuando la totalidad de estos
costos los asume el ofertante. Es decir, se tiene la ventaja que los costos de asesora,
redaccin, debate y relaciones precontractuales y el tiempo que demoran los asume el
ofertante y ofrece un producto final al aceptante.101 El contrato de adhesin permite
adems un mejoramiento de la gestin de la empresa. Facilita la divisin de las tareas en
el seno de la empresa al concentrar el trabajo jurdico; reduce las necesidades de
comunicacin; facilita la planificacin.102 No se trata entonces de demonizar los contratos
de adhesin, sino de hacerlos ms equitativos. Obtener, en otras palabras, que la reduccin
de costos para el ofertante, redunde tambin en un beneficio para el destinatario de la
oferta, que puede adquirir bienes y servicios a un menor precio.
d.2) Configuracin de la nocin de contrato de adhesin y doctrinas postuladas para
explicar su naturaleza jurdica.
El primero que se refiri a la materia fue el jurista francs Raymond Saleilles, quien
en su obra De la declaracin de voluntad, publicada en 1901, sostuvo que exista en el
Derecho contemporneo cierto gnero de convenciones en las que no se presentaba el
acuerdo de voluntades que deba constituir el nudo central de todo contrato y, en las que, en
consecuencia, uno de los contratantes es el que dicta la ley del contrato.103 Postul
entonces Saleilles que estos actos no podan explicarse mediante la aplicacin de la teora
contractual tradicional, porque en realidad eran actos producto de una sola voluntad y dio a
99
37
38
fuerza obligatoria, le prohbe toda otra actitud (sin perjuicio, agregamos nosotros, del
campo que se est abriendo progresivamente a propsito de la doctrina de la revisin de los
contratos por excesiva onerosidad sobreviniente, y que ha buscado su fundamento positivo
en el artculo 1546 del Cdigo Civil). En cambio prosigue Lpez Santa Mara-, en lo que
atae a los actos de adhesin, el juez podra rehusar la aplicacin de clusulas abusivas
dictadas por el autor del reglamento y que fuesen, por ejemplo, francamente contrarias a
la equidad.112
La otra escuela surgida entre los tratadistas franceses, se denomina de los
contractualistas, agrupndose en ella, entre otros, Dereux, Ripert, Colin, Capitant,
Demogue, Josserand, Planiol, etc. Como puede observarse, toda un plyade de juristas que
tuvieron gran influencia entre los autores latinoamericanos en el decurso de los siglos XIX
y XX, chilenos incluidos. Los sostenedores de esta corriente rebaten los argumentos de
los publicistas, afirmando que reducir a la nada el rol de la voluntad del adherente es una
inexactitud en el terreno de los hechos y que no puede rehusarse a considerar esa voluntad
como necesaria para la conclusin del acto.113 En este sentido, como dice Ripert, poco
importa si la voluntad est sujeta si ella es consciente y libre () Para la formacin del
contrato la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinammetro la fuerza de las
voluntades () quien da su adhesin sin discutir est decidido ante todo a contratar.114
Agregan los contractualistas que La desigualdad econmica de las partes tampoco
constituye causa suficiente para descartar la nocin de contrato.115 En el mismo sentido,
el jurista argentino Roberto Brebbia seala que No se puede afirmar que el consentimiento
se halle viciado en esta clase de actos por la ausencia de discusiones preliminares a la
convencin; no es requisito indispensable para que dos o ms personas se pongan de
acuerdo que haya habido un regateo sobre todas y cada una de las clusulas de una
convencin cualquiera. Ni en el Derecho romano ni en ninguna de las legislaciones,
incluyendo la argentina, se ha establecido o establece como elemento esencial para la
validez de un contrato la discusin previa de las clusulas que integran dicho acto.116
En lo que respecta a la doctrina nacional, Arturo Alessandri Rodrguez tambin se
pleg a la doctrina contractualista, sealando al efecto que en estos contratos hay
consentimiento, ya que el adherente ha podido perfectamente elegir entre contratar y no
hacerlo; y en realidad, casi todos los contratos son de adhesin, porque se forman
mediante la oferta, en que una de las partes fija las condiciones y la aceptacin, en que la
otra parte se limita lisa y llanamente a admitirlas o rechazarlas.117 Conclua Alessandri,
en trminos premonitorios, afirmando: No puede, pues, alegarse la eficacia de estos
contratos, que corresponden a las necesidades de la vida real; y si ellos tienen algn
inconveniente, puede fcilmente subsanarse si la ley restablece el equilibrio roto, lo que
puede hacer prohibiendo la estipulacin de ciertas clusulas onerosas, o haciendo
obligatorias otras destinadas a amparar al contratante ms dbil; mientras tanto los
tribunales hacen bien en interpretar estos contratos a favor de las partes menos
112
39
favorecidas.118 Entre los autores chilenos contemporneos, Jorge Lpez Santa Mara
admite tambin que estamos ante una clase de contrato, de caractersticas particulares,
segn veremos. Por su parte, Mauricio Tapia y Jos Miguel Valdivia concluyen en igual
sentido: Aunque la voluntad del adherente sea borrosa y se limite a la mera aceptacin
del contrato de adhesin, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, el
contrato por adhesin es un autntico contrato, al que se aplican las reglas generales en
materia de formacin del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretacin y
sanciones de ineficacia. No obstante, la oferta y la imposicin (de las clusulas por una de
las partes) a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los
requisitos de publicidad de sus clusulas, el control de su contenido, la interpretacin de la
voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su
carcter eminentemente contractual.119
En sntesis, parece ms razonable admitir que nos encontramos ante un contrato y
no ante un acto jurdico unilateral impuesto por una persona. Pero aceptado que sea que nos
encontramos ante un contrato, surge la interrogante siguiente: nos encontramos ante un
contrato de naturaleza particular o especial, que por sus caractersticas debiera ser excluido
del rgimen de derecho comn aplicable a los contratos, o sencillamente se trata de
contratos en los cuales se han incorporado nuevas modalidades, a consecuencia de las
transformaciones experimentadas en la actividad econmica, y que no obstante lo anterior,
en lo esencial, continan rigindose por las normas contractuales de derecho comn?
Intentaremos responder la interrogante, a la luz de las caractersticas que seran propias de
estos contratos.
d.3) Caractersticas de los contratos de adhesin.120
Demogue cree encontrar el rasgo caracterstico de los contratos de adhesin como
figura contractual diferente en el objeto de los mismos, que es siempre a juicio de este
autor- un servicio privado de utilidad pblica. Seran as tpicos contratos de adhesin
los celebrados con las empresas de servicios de luz elctrica, agua, gas, etc. La importancia
del servicio, que es de inters general, explica la predominancia de la voluntad del
ofertante, siempre que se desenvuelva en un lmite razonable y que no atente a su vez
contra las exigencias del mismo servicio.121 Este enfoque ha sido rebatido sin embargo,
aducindose que es bien aleatorio el prever que una sociedad de seguros, una usina o una
empresa teatral pueden llegar a ser verdaderos servicios pblicos por el camino de una
evolucin normal; y es todava ms difcil definirlos por esa tendencia. Cul es la
empresa con algn desenvolvimiento que no pueda pretender que algunos de sus fines no
son de inters colectivo y que por su importancia y por los servicios que rinde a la
sociedad no sea digna por tal causa de atraer la atencin del Estado?122
As las cosas, Roberto Brebbia seala que si no se pueden precisar los caracteres de
los contratos de adhesin, si no es posible distinguirlos netamente de las dems figuras
contractuales, quiere decir que, a juicio de este autor, no existe jurdicamente dicha clase de
contratos. No existen en realidad los contratos de adhesin. Lo que s existe son nuevas
118
40
41
Planiol y Ripert hacan notar en su poca que este era un procedimiento utilizado
antes en el Derecho, especficamente en lo concerniente a La reglamentacin legal del
trabajo, que prohbe un gran nmero de clusulas o de prcticas e impone al empleador
obligaciones imperativas, penalmente sancionadas, contrato que cronolgicamente fue el
primero en sufrir una intervencin del legislador, porque el trabajo humano remarcaban
los ilustres juristas galos-, no puede quedar enteramente librado a la libertad
contractual.128
La intervencin legislativa, como mecanismo de control de los contratos de
adhesin, puede asumir dos formas: un control abstracto y un control concreto. El primero
es el que se le concede a rganos administrativos del Estado que controlan el contenido de
las condiciones generales de los contratos (al que aludiremos en el nmero 2). El segundo,
es el que realizan los rganos jurisdiccionales. Este ltimo es que ms difusin ha tenido en
el derecho comparado.129
Para Lpez Santa Mara, la intervencin del legislador da origen a una categora
contractual especial, la del contrato dirigido. Expresa dicho autor: En los casos marcados
de abusos de los oferentes, v. gr., en los contratos individuales de trabajo, en los
arrendamientos, en los contratos de edicin, el legislador ha intervenido reglamentando
imperativamente las clusulas ms relevantes de estos contratos, cautelando as los
intereses de los dbiles () La intervencin del legislador es tanto ms fructfera cuando
en lugar de reprimir, en ciertos casos y a posteriori, los abusos de quien dicta la
convencin como ocurre con cualquiera solucin jurisprudencial- permite anticiparse a
la adhesin, evitndola de manera general respecto a todos los casos de conclusin de la
especie de contrato que el legislador reglamenta. Esta intervencin del legislador, que ha
dado a luz el llamado contrato dirigido, era indispensable.130
De esta forma, concluye Lpez Santa Mara, En las situaciones subsanadas por el
legislador por medio de la transformacin de los contratos de adhesin en contratos
dirigidos o reglamentados imperativamente, la contratacin deja de ser la imposicin de la
voluntad de una de las partes. Tanto el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido,
consienten en vincularse por un marco legal preestablecido. De esta manera, los contratos
de adhesin ms caractersticos han sido sometidos a un estatuto de orden pblico que,
previendo la proteccin del contratante ms dbil, atribuye carcter obligatorio a ciertas
clusulas, o prohbe otras.131
Sin perjuicio de aceptar como una herramienta idnea la del intervencionismo del
Estado a travs de la imposicin de clusulas, puede resultar, como la experiencia lo ha
demostrado, una prctica muy peligrosa. Recurdese, por ejemplo, lo dispuesto en Chile, en
algunas pocas, en las leyes relativas al arrendamiento de predios urbanos, que establecan
que, en algunos casos, la renta anual de arrendamiento no poda exceder de cierto
porcentaje del avalo fiscal del predio, situacin que a la postre se torn abusiva para los
arrendadores, protegindose en exceso a los arrendatarios, especialmente si tenemos en
cuenta que el avalo fiscal de los inmuebles suele estar muy alejado del valor venal de los
mismos.132
128
42
43
44
45
46
47
48
49
La esencialidad del error en la persona del otro contratante, que dar derecho a
solicitar la rescisin del contrato;
La pretensin del otro contratante a que el contrato sea ejecutado personalmente por
la contraparte y no por otros, con el consiguiente derecho de rehusarse a recibir la
prestacin si sta fuese obra de otra persona;
La intransmisibilidad del contrato al heredero del sujeto a quien incumbe la
prestacin;
La imposibilidad de ceder los derechos y las obligaciones que origina el contrato.145
145
146
50
Se formula sta clasificacin segn si el contrato nace de una sola vez o por un solo
acto, por el mero acuerdo de las voluntades, en cuyo caso estaremos ante contratos de
formacin instantnea; o si por el contrario, el contrato requiere para nacer de un proceso
de negociacin previo, en el cual los interesados van acercando posiciones y consensuando
las diversas materias que el contrato regular, en cuyo caso estaremos ante un contrato de
formacin progresiva. En estos ltimos contratos, aunque ellos nazcan por un solo acto,
existe una fase anterior, de carcter precontractual, que resulta imprescindible para el
nacimiento del acto jurdico.
Interesa esta clasificacin, para determinar si puede o no operar la responsabilidad
precontractual, cuestin propia de los contratos de formacin progresiva, cuando stos no
llegan a celebrarse por el retiro de le negociacin por una de las partes. En cambio, en los
contratos de formacin instantnea no se presenta cuestin alguna vinculada con la
responsabilidad precontractual.
Por cierto, no debemos confundir los contratos de formacin progresiva con los
contratos de ejecucin progresiva, pues en stos, no se atiende al tiempo requerido para que
el contrato nazca, sino al tiempo estipulado para que el contrato se cumpla.
CAPITULO II: LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES.147
Hablamos de categoras contractuales, para referirnos a ciertas figuras que
pueden presentarse en toda clase de contratos, sin importar su clase. Son por ende figuras
que tienen un carcter genrico. Poseen sin embargo un rasgo comn: estas categoras
afectan o alteran a algunos de los principios generales de la contratacin o inciden en ellos.
En efecto, las del contrato dirigido, del contrato forzoso y del contrato-tipo, afectan al
principio de la libertad contractual; la del contrato-ley refuerza el principio de la fuerza
obligatoria del contrato y la del autocontrato extiende ste principio; la del subcontrato, la
del contrato por persona a nombrar y la del contrato por cuenta de quien corresponda
alteran o extienden el principio del efecto relativo del contrato. Las revisaremos
seguidamente.
1.-) El contrato dirigido.
Tambin se le conoce como contrato normado o dictado por el legislador.148
Usualmente, las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de
las partes, se aplican en el silencio de los contratantes. Tratndose de los contratos
dirigidos, por el contrario, las normas legales asumen un carcter imperativo. Las partes no
pueden alterarlas, sea en materia de contenidos o efectos de la convencin, sea en materia
de personas con las cuales debe celebrarse el contrato.149
Algunos Cdigos establecen el dirigismo en trminos generales, como ocurre con
el artculo 1355 del Cdigo Civil peruano: Artculo 1355.- Regla y lmites de la
contratacin. La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
147
Cfr. Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 163 a 230.
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 163.
149
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 163.
148
51
Josserand, Louis, Teora general de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Parlamento Ltda., R.
Prschle G. & S. Soto B., Editores, ao 2008, p. 220. Esta obra, como advierten los editores, hace parte del
Tratado de Derecho Civil de Josserand.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
52
53
54
Ocurre con el contrato forzoso algo similar a lo que acontece con el contrato de
adhesin, a saber, ambos, de alguna manera podemos decirlo, son el resultado de la
masificacin de los vnculos contractuales, fenmeno creciente a partir de la segunda mitad
del Siglo XX.
Cuando decimos forzoso, estamos hablando de fuerza. En efecto, conforme al
sentido natural y obvio, forzosa es aquella precisin ineludible en que uno se encuentra
de hacer algo contra su voluntad, mientras que forzar, implica obligar o precisar a
que se ejecute una cosa157
As las cosas, el contrato forzoso constituye una severa restriccin al principio
genrico de la autonoma de la voluntad y particularmente a uno de sus subprincipios, el
relativo a la libertad contractual. En efecto, el contrato forzoso afecta de manera directa uno
de los aspectos de la libertad contractual, cual es el de libertad de conclusin, esto es, la de
celebrar o no un contrato. La ley, en el caso del contrato forzoso, nos obliga a concluirlo, o
en algunos casos extremos, lo da por concluido, como si hubiramos manifestado nuestra
voluntad.
En Chile, el mrito de haber subrayado la presencia de los contratos forzosos como
una categora contractual perfectamente discernible, corresponde al profesor Lpez Santa
Mara. Distingue l dos categoras de contratos forzosos, los ortodoxos y los
heterodoxos. Por qu tales denominaciones? Tngase presente lo que el Diccionario de
la lengua espaola dice de tales expresiones. Lo ortodoxo es aquello conforme con la
doctrina fundamental de cualquier secta o sistema o con las doctrinas o prcticas
generalmente aceptadas.158 A su vez, a contrario sensu, lo heterodoxo corresponde a lo
no conforme con la doctrina fundamental de una secta o sistema o con las doctrinas o
prcticas generalmente admitidas.159 Segn Lpez Santa Mara, el contrato forzoso
ortodoxo se forma en dos etapas: interviene, en primer lugar, un mandato de autoridad que
exige contratar. Ms tarde, quien lo recibi, celebra el contrato respectivo, pudiendo,
generalmente, elegir a la contraparte y discutir con ella las clusulas del negocio jurdico.
La segunda etapa conserva, as, la fisonoma de los contratos ordinarios, pues la formacin
del consentimiento implica negociaciones o al menos intercambio de voluntades entre las
partes. En cierta medida, entonces, subsiste la autonoma contractual. El contrato forzoso
heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la prdida completa de la libertad contractual, ya
que el legislador constituye el contrato de un solo golpe, sin que distingamos etapas, y sin
que el contrato precise intercambio de voluntades. Tanto el vnculo jurdico como las partes
y el contenido negocial se determinan de manera heternoma por un acto nico del poder
pblico.160
Por nuestra parte, proponemos otra nomenclatura, que, pensamos, es ms directa
para describir el fenmeno: a saber, la de contrato forzoso propiamente tal y la de contrato
forzoso ficto. En los primeros, si bien la ley nos obliga a celebrar el contrato deja un
margen para la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, y corresponden por tanto
a los ortodoxos. En los segundos, la ley nos obliga a dar por celebrado el contrato, sin
157
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Buenos Aires, ao 2007, vigsima
segunda edicin, Tomo I, p. 1080.
158
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Buenos Aires, ao 2007, vigsima
segunda edicin, Tomo II, p. 1.635.
159
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Buenos Aires, ao 2007, vigsima
segunda edicin, Tomo II, p. 1204.
160
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 168.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
55
que sea necesaria la manifestacin de las voluntades. Corresponden por ende a los
heterodoxos. En rigor, en este ltimo caso estamos ante una ficcin de la ley, que genera
un contrato del que somos partes, como si hubiremos concurrido a celebrarlo.
A su vez, los contratos forzosos propiamente tales se pueden subclasificar en
contratos celebrados sin intervencin de la justicia, y en los cules por ende actan slo
particulares, y aquellos celebrados por orden de la justicia, interviniendo el juez como
representante legal de una de las partes contratantes.
Ahora bien, Cundo nos encontramos realmente ante un contrato forzoso? Por
cierto, no es suficiente un mandato de la ley en orden a cumplir con una determinada
conducta, como ocurre por ejemplo con las normas que obligan al pago de alimentos a
favor de ciertas personas. En este caso, la ley no genera ningn vnculo contractual. Para
que tal ocurra, la norma, adems de contener un mandato legal, debe sealar que los sujetos
involucrados han de entenderse llamados a una relacin contractual que ellos mismos deben
acto seguido originar (contrato forzoso propiamente tal) o lisa y llanamente concernidos en
una relacin contractual que el propio legislador crea e impone (contrato forzoso ficto).
En el marco de estas reflexiones, nos parece relevante precisar cules son, a nuestro
juicio, los principales factores que determinan la celebracin de un contrato forzoso o que
lo dan por celebrado, Al efecto, distinguimos cinco:
A consecuencia del ejercicio de un derecho;
Para el desempeo de un trabajo o de un cargo;
Para obtener o para asegurar el cumplimiento de una obligacin;
Para resarcir perjuicios o reparar un enriquecimiento sin causa; y
para suplir el silencio de las partes contratantes.
En las lneas que siguen, revisaremos qu casos constituyen, a nuestro juicio, hiptesis
de contratos forzosos, atendiendo a cada uno de los factores precitados. Advertimos, sin
embargo, que en algunos casos, estos factores actan de manera combinada o simultnea en
una misma hiptesis, como ocurre, por ejemplo, en el ejercicio de un derecho y al mismo
tiempo en la necesidad de asegurar el resarcimiento de perjuicios que dicho ejercicio
ocasione a otra persona. En tales casos, hemos optado por adscribir el contrato a uno solo
de los factores, para evitar reiteraciones. Por cierto, los casos que seguidamente indicamos
no constituyen sino ejemplos, y en ningn caso hemos pretendido que constituyan una
enumeracin taxativa.
1.- A consecuencia del ejercicio de un derecho.
Puede ocurrir, en efecto, que una persona se vea en la obligacin legal de celebrar
un contrato, si pretende ejercer un derecho, o en algunos casos, que despus de ejercer un
derecho, se vea compelido a celebrar un contrato o a cumplir obligaciones derivadas de un
contrato que la propia ley ha creado; y a la inversa, que deba celebrarlo cuando otro
reclama un derecho. Atendiendo a este factor, visualizamos los siguientes casos:
El del artculo 89 del Cdigo Civil, en la muerte presunta, para entrar en posesin
provisoria de los bienes del desaparecido: Cada uno de los poseedores provisorios
prestar caucin de conservacin y restitucin.
El del artculo 775 del Cdigo Civil, en el usufructo: El usufructuario no podr
tener la cosa fructuaria sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y
restitucin.
56
161
Ver artculo Nuevos requisitos establecidos por la Ley General de Urbanismo y Construcciones para la
celebracin de contratos de promesa de compraventa de determinados inmuebles, de Juan Pablo Seplveda
Larroucau, publicado en revista LEX ET VERITAS, nmero 2, ao 2004, Facultad de Ciencias Jurdicas de la
Universidad Internacional SEK, pp. 379 y siguientes.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
57
58
El del artculo 847 del Cdigo Civil, respecto de la constitucin de una servidumbre
de trnsito o paso: Si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr
derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio. A propsito de
este caso, como seala Lpez Santa Mara, para que la servidumbre legal se
traduzca en un poder jurdico y no terico, los sujetos concernidos, esto es, el dueo
del predio sirviente y el dueo del predio dominante, debern celebrar un contrato
traslaticio, que claramente reviste el carcter de forzoso.162
El del artculo 84, nmero 5, de la Ley General de Bancos, respecto de la obligacin
de los Bancos de enajenar los inmuebles que adquieran, en el plazo mximo de un
ao: dispone la norma que si un Banco adquiere bienes en remate judicial (en
verdad, por compraventa forzada) en pago de deudas vencidas previamente
contradas a su favor, el Banco deber enajenar los bienes dentro del plazo de un
ao, contado desde la fecha de adquisicin (se entiende entonces, si se trata de
inmuebles, que debe ser la fecha de la inscripcin en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races competente y no la data de la respectiva escritura
pblica de compraventa). Tratndose de acciones, stas debern ser vendidas en un
mercado secundario formal, dentro del plazo mximo de seis meses contado desde
su adquisicin. Sin embargo, la Superintendencia de Bancos podr autorizar que la
enajenacin se efecte en licitacin pblica. No obstante, la citada
Superintendencia, mediante normas generales (son las que corresponden a la
Recopilacin de Normas, vinculantes para los Bancos), podr establecer que, en
casos justificados, el Banco disponga de un plazo adicional de hasta 18 meses para
la enajenacin de los bienes. Ser requisito para gozar de la prrroga, haber
castigado contablemente el valor del bien. Al Banco que no enajene tales bienes
dentro del plazo y en la forma que corresponda, se le aplicar una multa igual al
10% del valor de adquisicin actualizado de acuerdo con las normas establecidas
por la Superintendencia, por cada mes calendario que los mantenga.
El de los artculos 2305 en relacin al 2081 del Cdigo Civil, que estableceran, a
juicio de algunos, una suerte de contrato de mandato tcito y recproco, entre los
socios y entre los comuneros163. Se tratara, de haber tal contrato, de un caso de
aquellos que hemos llamado contrato forzoso ficto, pues la ley lo entiende
celebrado, sin que los que integran una sociedad, en un caso, o los indivisarios, en
otro caso, hayan manifestado su voluntad al efecto.
El previsto en la Ley nmero 19.386, publicada en el Diario Oficial de fecha 31 de
mayo de 1995, que Establece normas para enajenacin de bienes comunes
provenientes de la Reforma Agraria. Conforme a esta normativa, dos o ms
162
59
titulares de derechos sobre un bien comn, o uno slo que represente el 20% o ms
del total de los mismos, podrn recurrir al Juez de Letras, para solicitar se cite al
resto de los comuneros a un comparendo, a objeto que se pronuncien sobre la
enajenacin del mismo. El qurum para acordar la enajenacin ser el del nmero
de comuneros que representen, a lo menos, el 51% de los derechos en la comunidad.
El juez suscribir la escritura pblica de enajenacin, y si sta fuere a ttulo oneroso,
percibir tambin el precio a nombre de la comunidad y lo distribuir entre los
comuneros a prorrata de sus derechos. Dicho en otros trminos: el juez concurrir
en representacin legal de la parte vendedora, si tal fuere el contrato. Como se
puede colegir, el contrato ser forzoso para aquellos comuneros que no se
pronunciaron favorablemente por la enajenacin.
2.- Para el desempeo de un trabajo o de un cargo.
60
61
62
63
165
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile y Editorial Temis S.A., ao 1992, nmero 701, p. 238.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
64
166
SEPLVEDA Larroucau, Marco Antonio, Los grandes principios que inspiran al Cdigo Civil chileno
(Santiago de Chile, Universidad Central de Chile, ao 2007), p. 96.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
65
del legislador en aquellos casos en que la voluntad individual no se conforma con el bien
comn o con los principios de justicia considerados esenciales.167
3. No parece posible aplicar a los contratos forzosos fictos o heterodoxos el distingo que
formula el Cdigo Civil en su artculo 1444, en cuanto discrimina entre elementos de la
esencia, de la naturaleza y accidentales, pues el contrato ha nacido sin que los sujetos
concernidos en el mismo hayan estado en condiciones de discutir sus clusulas, excluir
parte del contenido fijado por la ley o incorporar algn elemento accidental. En cambio, los
contratos forzosos propiamente tales u ortodoxos, como ocurre en cualquier contrato,
contienen elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales, y las partes poseen algn
margen de libertad para modificar o excluir los segundos e incluir los terceros.
Un problema directamente vinculado con el contenido del contrato forzoso, es aqul
que se refiere a la interpretacin del mismo168, y en especial, en aquellos que hemos
denominado fictos. En efecto, si las partes nada han podido estipular o decir, pues el
contrato lo ha creado directamente la ley, se divisa la imposibilidad de aplicar la regla
fundamental acerca de la interpretacin de los contratos, en cuanto consigna el artculo
1560 que Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms
que a lo literal de las palabras. De esta forma, la intencin de los contratantes no es
otra que la intencin que la ley les atribuye de manera imperativa.
4. Los contratos forzosos propiamente tales constituyen, con mucho, la regla general, y los
contratos forzosos fictos son muy excepcionales. De los veintinueve casos que hemos
revisado, veintids corresponden a los primeros y slo siete a los segundos (artculo 4 de la
Ley nmero 18.490; artculo 71, inciso 1 del Cdigo Tributario; artculos 660 y 662 del
Cdigo de Procedimiento Civil; artculos 2305 en relacin al artculo 2081 del Cdigo
Civil; artculo 2401 del Cdigo Civil; artculo 129 del Libro IV del Cdigo de Comercio; y
artculo 214 del Cdigo de Aguas).
5. Los contratos forzosos constituyen una realidad insoslayable en el Derecho de los
Contratos, y se constata su existencia en toda clase de materias. De ah que resulte prudente
y conveniente profundizar su estudio para precisar sus contornos y fijar algunos parmetros
que resulten funcionales a la labor interpretativa de los jueces.
3.-) El contrato tipo.169
a) Concepto.
Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las clusulas de
futuros contratos o las condiciones generales de la contratacin.170
167
VIAL del Ro, Vctor, Teora general del acto jurdico (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
reimpresin del mes de marzo de 2005, quinta edicin), p. 61.
168
Agradecemos al distinguido profesor de Derecho Civil, don Luis Bustamante Salazar, su precisa
observacin acerca de este punto.
169
Cfr. Messineo Francesco, ob. cit., Tomo I, pp. 447 a 451.
170
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 180.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
66
171
67
categoras de interesados, la previa disposicin no puede ser sino obra de una de las
partes, componente de la nica categora organizada.
En el hecho, el esquema del contrato tipo puede ser el resultado de una elaboracin
de su contenido desarrollada en paridad de condiciones por los representantes de las
dos categoras de los futuros contratantes interesados; en cambio, el esquema del
contrato de adhesin es elaborado siempre por la nica parte que se ha denominado
como econmicamente ms fuerte y en el que, por lo tanto, existe disparidad de
condiciones. Por lo tanto, cuando tambin el contrato tipo es elaborado y su
contenido es establecido de antemano por una sola de las partes (como sera el que
algunos llaman contrato tipo unilateral o cartel), coincide con el contrato de
adhesin.
Mientras no debe excluirse, en principio, que el contrato de adhesin se estipule
verbalmente, el contrato tipo presupone orgnicamente el uso del documento, es
decir, del formulario.174
174
68
69
a) Concepto.
Se trata de un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato previo de la
misma naturaleza.181 Messineo lo llama tambin contrato derivado, sealando que es aqul
que da lugar a una figura anloga a la filiacin de un derecho de otro derecho (derecho hijo
o subderecho), o sucesin constitutiva, es decir, al nacimiento de un contrato de contenido
igual (contrato hijo) al del contrato del cual deriva (contrato padre o contrato base).182
b) Casos de subcontratos.
181
70
De esta manera, una de las partes del contrato-padre (causahabiente) constituye en favor
de un segundo contratante (causahabiente mediato) un derecho de naturaleza personal, que
proviene del derecho atribudo al causahabiente por el causante y lo presupone, de tal modo
que el contrato- hijo depende del contrato-padre.184
e) Clases de subcontratos.
Se distingue entre subcontratacin propia e impropia. Es propia, aquella en que
existe identidad esencial entre el contrato base y el subcontrato, como ocurre con el
arrendamiento y el subarrendamiento. Es impropia, cuando no la hay, como acontece por
ejemplo entre el arrendamiento y el comodato.185 En este ltimo caso, el arrendatario
subcontrata, cediendo en comodato el bien que a su vez le haban cedido en arriendo.
f) Relacin entre el contrato base y el subcontrato.
Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia del subcontrato frente al
contrato base. El subcontrato nace modelado y limitado por el contrato base. Como el
intermediario da origen al subcontrato usando su posicin de parte en el primer contrato,
debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que le otorga el contrato base.
De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer contratantes
han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del primer contrato. Este
mismo enlace entre el contrato base y el subcontrato, explica que por efecto reflejo,
extinguido el contrato base, se extingue el subcontrato. Terminado el contrato base, hay
inoponibilidad de ejecucin del subcontrato (excepcionalmente, no ocurre lo anterior
respecto de la subfianza, art. 2383).186 Como seala Messineo, la funcin del subcontrato es
la de permitir, que las utilidades, en todo o en parte, que genera el contrato base, pasen, por
obra de una de las partes, a un tercero.187
Cabe sealar que no existe una regla uniforme en cuanto a la posibilidad de que el
primer contratante o causante pueda accionar directamente en contra del tercer contratante
o causahabiente mediato o que ste pueda accionar directamente en contra del primero.
Distinguimos al efecto:
Subarrendamiento: en principio, el arrendador carece de accin en contra del
subarrendatario. En el derecho nacional, las responsabilidades del arrendatario y del
subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el segundo
responde ante el arrendatario. Al efecto, el artculo 1947 del Cdigo Civil advierte que el
arrendatario responde ante el arrendador no slo por sus hechos propios, sino tambin,
entre otros, por los hechos de sus subarrendatarios. Pero en este caso, la relacin jurdica y
la responsabilidad sigue operando entre arrendador y arrendatario. El arrendatario no puede
excusarse, alegando que el dao provino del subarrendatario. En el Derecho Comparado,
distinta es la situacin. As, el artculo 1693 del Cdigo Civil peruano, dispone que Tanto
el subarrendatario como el arrendatario estn obligados solidariamente ante el
arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario. En el mismo sentido, el
184
71
artculo 1595, inciso 1, del Cdigo Civil italiano, establece que el locador de cosa tiene
accin directa contre el sublocatario, para exigir el precio de la sublocacin, y para
constreirlo a cumplir todas las dems obligaciones derivadas del contrato de sublocacin.
A su vez, el artculo 1591 del Cdigo Civil argentino, otorga accin directa al
subarrendatario en contra del arrendador: El subarrendatario puede exigir directamente
del arrendador el cumplimiento de las obligaciones que ste hubiese contrado con el
locatario (subarrendador). Por su parte, el artculo 1592 del mismo Cdigo contiene una
norma similar a la del artculo 1595 del Cdigo Civil italiano: El arrendador originario
recprocamente, tiene accin directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las
obligaciones resultantes de la sublocacin. Con todo, en nuestro Derecho, en un caso,
contemplado en el artculo 1973, el arrendador tiene accin directa contra el
subarrendatario: El arrendador tendr derecho para expeler al inquilino que empleare la
casa o edificio en un objeto ilcito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a
personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrn ser igualmente expelidas.
El subarrendatario, con todo, carece de accin directa en contra del arrendador. Slo podra
demandar al subarrendador.
En la delegacin del mandato: el mandante podr ejercer contra el delegado o
submandatario, las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo (artculo 2138).
En este caso, por ende, el causante tiene accin contra el causahabiente mediato. A la
inversa, el delegado o submandatario, slo tendr accin en contra del mandante, si ste
autoriz la delegacin a determinada persona, precisamente el submandatario. En este caso,
la ley entiende que ha nacido un nuevo mandato, que vincula directamente al mandante y al
delegado (artculo 2137). Si la delegacin no fue autorizada o lo fue pero no a persona
determinada, el submandatario carecer de accin en contra del mandante.
En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra
sociedad particular con un tercero (art. 2088): los socios del primero carecen de accin en
contra del tercero; y ste, carece de accin en contra de los socios de su socio; y
En la subfianza (artculos 2335, inciso 2; 2360; 2366; 2380 y 2383), el acreedor, en
principio, carece de accin en contra del subfiador; pero podr demandarlo, una vez que lo
haya hecho en contra del deudor principal y del fiador. En caso contrario, el subfiador
podr oponerle al acreedor el beneficio de excusin, para exigirle al acreedor que se dirija
contra el deudor principal y despus contra el fiador. El subfiador, carece de accin contra
el acreedor, aunque podr oponerle las excepciones reales y las personales suyas, y la
excepcin de subrogacin a que alude el artculo 2355.
En definitiva, sea que se trate de interponer la accin directa por el primer
contratante en contra del tercer contratante, sea que ste intente demandar al primero, se
requiere de texto expreso de la ley, pues las relaciones jurdicas en las que actan uno u
otro son distintas, operando por ende el principio del efecto relativo de los contratos.
g) Diferencias entre el subcontrato y la cesin del contrato.
El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines, distincin que asume
especial inters respecto a la cesin del contrato. Esta ltima es el traspaso por uno de los
contratantes a un tercero de su posicin jurdica completa, en un contrato determinado. El
cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y obligaciones en el contrato respectivo.
El cesionario pasa a ocupar el lugar que tena el cedente, desapareciendo ste del contrato.
Por traspasarse todos los derechos y obligaciones del cedente, se requiere el consentimiento
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
72
del mismo, del cesionario y usualmente de aqul que contrat con el cedente. En el
subcontrato, en cambio, el primer contratante no est involucrado directamente, siendo
innecesaria su voluntad. El segundo contratante o intermediario celebra el subcontrato con
el tercer contratante empleando slo una parte de los derechos y obligaciones derivados del
contrato base. El segundo contratante no queda desvinculado, no desaparece de la relacin
jurdica, como ocurre con el cedente. El segundo contratante conserva sus derechos y
obligaciones emanados del contrato base, sin perjuicio que encomiende al tercer contratante
parte de su tarea econmica o que asuma parte de sus responsabilidades, para lo cual se
crean mediante el subcontrato nuevos derechos y obligaciones que vinculan a las partes del
subcontrato, pero no al primer contratante.
Hay entre el contrato base y el subcontrato una relacin de simultaneidad,
compuesta de dos unidades jurdicas que aunque dependientes, tienen existencia propia.
Tratndose de la cesin de contrato, la relacin es sustitutiva, no existen simultneamente
dos entidades jurdicas con existencia propia, sino que una sola, que despus es
reemplazada por otra.188
En el subcontrato, estamos ante un derecho que se separa del derecho atribudo por
el contrato-padre y que ste lo deja coexistir (porque si este no coexistiera, caera tambin
el subderecho), pero lo limita; un derecho que, adems, es de contenido formalmente
idntico al del derecho-padre, si bien a menudo, de contenido econmico ms dbil. No es
exacto afirmar que el derecho del contratante que participa en el primer contrato y luego da
origen al segundo (llamado intermediario) quede ntegro y completo. En efecto, el derecho
adquirido por el tercero participante en el segundo contrato, disminuye, en algn grado, el
derecho del intermediario, aunque formalmente, ante el causante, su derecho est intacto.189
6.-) El autocontrato.190 191
a) Concepto.
Es el acto jurdico que un sujeto celebra consigo mismo, no siendo necesaria la
intervencin de otra persona.192 Es aqul en que la actividad y la declaracin de una sola
parte, en dos distintas calidades (por ejemplo, representante que declara, por un lado, en
nombre propio y, por otro lado, en nombre del representado), basta para entenderlo
celebrado.193
En la doctrina, se le llama tambin a esta figura contrato consigo mismo.194
b) Hiptesis de autocontratos.
188
73
Vallimaresco, Rev. Trim., ao 1929, p. 953, citado a su vez por Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 220.
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 221 y 222.
197
En esta posicin, Demogue, en Francia; Rmelin, en Alemania; y Barassi, en Italia: Brebbia H., Roberto:
Instituciones de Derecho Civil, Rosario, Editorial Juris, ao 1997, Tomo I, p. 208.
196
74
75
nombre permanezca
y si el vecino lo sabe
una compraventa por
la del mandato sin
199
76
representacin: el mandatario finge ante el vendedor que est actuando a nombre propio,
comprando para s, lo que permite el art. 2151. Opera tambin esta figura en los remates
efectuados por disposicin de la justicia. El mandato que antecede al contrato por persona a
nombrar, reviste un inters particular: vendra a ser una categora intermedia entre el
mandato con representacin (el mandatario revela al tercero con quien contrata, que lo hace
por cuenta o con poder de su mandante, a quien individualiza) y el mandato sin
representacin (el tercero permanece ignorante de la existencia del mandato). Tratndose de
un contrato por persona a nombrar, el tercero que contrata con el mandatario sabe que
existe un mandato, pero ignora la identidad del mandante. Lo anterior nos permite concluir
que el contrato por persona a nombrar es inconcebible tratndose de actos jurdicos intuitu
personae.205
d) Plazo para declarar por quien se contrata.
La declaracin del contratante fungible (sustituible), designando a la persona que
lo subrogar y ocupar su mismo lugar jurdico, debe formularse dentro de un plazo
determinado. En Italia, a falta de estipulacin, tal lapso es de 3 das, en Portugal y Brasil, de
5, mientras que en Per aumenta a 20 das. Si la declaracin designando al nuevo
contratante no se emite dentro del plazo estipulado o el plazo legal, o si la declaracin no
surtiere efectos, el contrato tendr fuerza obligatoria entre los contratantes originarios.206
Por el contrario, si la declaracin se realiza dentro del plazo pertinente, la persona
nombrada adquiere la posicin de contratante con efecto retroactivo al da de la formacin
del contrato, como si hubiese estipulado en propia persona. De esta manera, no hay en
ningn momento falta de certeza jurdica acerca de la persona del contratante: un
contratante existe siempre, ab origine, es decir el contratante originario, o es, con efecto
retroactivo, la persona nombrada.207
e) Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y otras figuras jurdicas.
El contrato por persona a nombrar no debe confundirse con otras figuras, que
presentan ciertas similitudes. No es, en primer lugar, un caso de representacin, porque
quien participa en el contrato declara en nombre propio y no en nombre de otro, y si no
hace en definitiva la declaracin de nombramiento, termina por haber estipulado en su
propio inters; no es tampoco un caso de gestin de negocios ajenos, porque el nombre de
la persona no se invoca en el momento de la estipulacin del contrato y, cuando se lo
invoca, mediante el nombramiento, la declaracin de aceptacin de la persona nombrada
excluye, con efecto ex tunc (o sea, con efecto retroactivo), la representacin; no es un caso
de contrato a favor de tercero, porque ste implica que el contrato produce efectos a favor
del estipulante y del tercero y, adems, que el tercero no es parte del contrato; no es un caso
de promesa de hecho ajeno, porque en sta se obliga el promitente a una prestacin por
parte de un tercero, mientras que en el contrato por persona a nombrar se obliga a un hecho
propio y eventualmente al hecho de un tercero, si se efecta el nombramiento en el plazo
205
77
78
79
80
Cfr. Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., pp. 608 a 610.
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., pp. 611 y 612.
229
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 245 y 246.
230
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 247 y 248.
231
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 248 a 256.
228
81
232
82
83
239
Este artculo tiene su antecedente en el artculo 1134, inciso 1, del Cdigo francs, que reza: Las
convenciones legalmente celebradas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho.
240
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 265 y 266.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
84
cumplimiento tienen por misin asegurar.241 De esta segunda consecuencia, derivan tres
aspectos, segn Colin y Capitant:
Cuando una ley nueva, dictada despus de la celebracin del contrato, modifica una
disposicin jurdica que las partes han adoptado como regla de su vnculo contractual, el
juez no debe aplicar la ley nueva al contrato anteriormente celebrado, pues, al hacerlo,
modificara los trminos del acuerdo celebrado entre los interesados (artculo 22 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).
El juez encargado de interpretar los trminos de una convencin debe inspirarse, ante
todo en la voluntad de las partes para determinar su sentido exacto. En cuanto a la
procedencia del recurso de casacin en el fondo por infringir la ley del contrato, tocaremos
el punto al tratar de la interpretacin de los contratos, aunque anticipamos que la respuesta
exige matices: en cuanto a la interpretacin de los hechos, es inadmisible el recurso de
casacin; en cuanto a los efectos jurdicos de tales hechos, s resulta admisible.
Cuando el juez se halla colocado frente a los trminos de una convencin, no puede
modificar sus elementos a pretexto de que las condiciones impuestas a una de las partes son
contrarias a la equidad, draconianas o leoninas. No tiene el derecho de atenuar el rigor de
las obligaciones impuestas a las partes.242
c) La fuerza obligatoria del contrato frente al legislador y el juez.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el
contrato vlidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por
el juez. Estos, al igual que las partes, deben respetar las estipulaciones convenidas por los
contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.243
c.1) Frente al legislador.
En algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato:
1 Al dictarse leyes de emergencia, de carcter transitorio, que implican concesin de
beneficios a los deudores, no previstos en los respectivos contratos: por ejemplo, las leyes
moratorias (Ley N 17.663, de 1972, que suprimi la reajustabilidad automtica de las
deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por
Institutos de Previsin y Servicios Pblicos de la Vivienda). O tambin tratndose de
diversas leyes que han condonado parte de las deudas que mantenan con la Corporacin de
Reforma Agraria o los organismos que le sucedieron, los asignatarios favorecidos con la
adjudicacin de los inmuebles que fueron expropiados. Igualmente, cabe destacar el caso de
la Ley nmero 5.001, publicada en el Diario Oficial el 13 de noviembre de 1931, que
dispuso en su artculo 1 que la renta de arrendamiento de los predios urbanos y rsticos
deba ser pagada, durante su vigencia, con una rebaja del 20% con relacin a la que el
mismo arrendatario pagaba el 1 de enero de 1931. Esta ley, como subraya Vodanovic,
oper entonces con efecto retroactivo, pues la situacin establecida por los contratos de
241
85
244
Vodanovic H., Antonio, Derecho Civil. Parte preliminar y parte general. Basado en las explicaciones de
los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga.
Tomo I, Santiago de Chile, Ediar Conosur Ltda., ao 1990, quinta edicin, p. 216.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
86
87
judicial para la revisin de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha
admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y permanente de nuestro
ordenamiento jurdico.247
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los
contratos en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o
modifiquen. El fundamento de la jurisprudencia es el art. 1545.248
Con todo, en el ltimo tiempo algunos fallos arbitrales han admitido la posibilidad
de revisar los contratos, fundndose en el art. 1546, segn lo expusimos al tratar de la teora
de la imprevisin.
5.-) El principio del efecto relativo de los contratos.
a) Concepto.
Los contratos slo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que
concurren a su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos ltimos los
contratos ajenos son indiferentes. No les empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores.
Para los terceros, los contratos son res inter allios acta.249 250
Este principio es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la autonoma de
la voluntad. Si se predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los
derechos y obligaciones contractuales, eso slo puede concretarse a condicin que haya
voluntad; por ende, quienes nada dicen, no pueden verse afectados por contratos ajenos.251
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasin en la esfera patrimonial de
otros, ya que la autonoma no puede convertirse en heteronoma.252
Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha
declinado, desde dos vas diversas:
Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato crea
derechos y obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto;
Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto
absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden
beneficiar o perjudicar a muchas personas que no revisten el carcter de partes.253
b) Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.
b.1) Situacin de las partes.
Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebracin, personalmente o
representados (legal o convencionalmente).
Como lo seala la ley, una parte puede estar conformada por una o ms personas,
que articulan un solo centro de inters (artculo 1438 del Cdigo Civil).
247
88
89
como destacan Colin y Capitant, si un contratante puede hacer nacer los efectos del
contrato no en su persona, sino directamente en la persona de sus herederos, y
convertirlos de este modo en acreedores o deudores sin llegar a serlo l mismo. Sin
perjuicio de la estipulacin a favor de un tercero, a la que aludiremos ms adelante,
en caso de pluralidad de herederos la cuestin puede complicarse, pues colisionara
con el principio relativo a la prohibicin de los pactos sobre herencia futura. En
efecto, Resulta aqu de este principio que un contratante no tendr derecho, en un
contrato celebrado con un tercero, de aplazar hasta despus de su muerte los
efectos de este contrato, si de l se desprende una disposicin relativa a la divisin
de sus bienes actuales entre sus herederos; no podr decir, por ejemplo, que el
precio de un inmueble vendido por l sea pagado a uno slo de sus herederos. Sin
duda, una persona tiene el derecho, con tal de que no perjudique la legtima de sus
herederos forzosos, de disponer de sus bienes como le parezca, de modo que mejore
a tal heredero en perjuicio de tal otro; pero slo puede hacerlo por medio de una
donacin entre vivos o en su testamento.257
Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en
cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no alcanzan a ser
satisfechas con el valor de los bienes heredados;
Caso de las obligaciones contractuales que por disposicin de la ley, no pasan a los
herederos (por ejemplo, renta vitalicia).258
90
A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categoras: los
causahabientes a ttulo singular y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores
comunes del deudor
1. Situacin de los causahabientes a ttulo singular: reciben este nombre quienes suceden a
una persona por acto entre vivos o por causa de muerte, en un bien determinado y no en la
totalidad de su patrimonio ni en una cuota del mismo. Son causahabientes a ttulo singular
por acto entre vivos el comprador, el donatario, el mutuario. Lo son mortis causa, los
legatarios. Como dicen Colin y Capitant, El causahabiente a ttulo particular sucede a su
autor en lo que respecta al derecho transmitido; en otros trminos, este derecho contina
sometido a todas las modalidades con que estaba gravado en el momento en que fue
enajenado.261
Qu ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto a estas
personas? Afectan a los causahabientes a ttulo singular los contratos celebrados por el
causante o autor con otros sujetos? El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente
a los contratos celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que especficamente se
transfiere o transmite al causahabiente singular, ANTES que ste pase a ocupar el lugar
jurdico de su autor. Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta
es afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales
actos.262 Pero los ejemplos de la doctrina, casi siempre dicen relacin con la constitucin de
DERECHOS REALES limitativos del dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una
consecuencia del derecho de persecucin o efecto erga omnes propio de los derechos
reales. As ocurre cuando el causante, antes de transferir un inmueble, lo haba hipotecado o
gravado con servidumbres, censo o usufructo (artculos 2428, inciso 1; 825; 2033; 792,
todos del Cdigo Civil).263
La cuestin en anlisis se torna problemtica, cuando el causante haba limitado sus
poderes sobre la cosa en el mbito estrictamente de las OBLIGACIONES Y DERECHOS
PERSONALES y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo,
si el causante se haba obligado a no enajenar un bien es oponible tal clusula al
causahabiente singular o adquirente? A travs de la doctrina de las obligaciones
ambulatorias o propter rem, se responde afirmativamente: son obligaciones ambulatorias
aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol del deudor lo asume quien se
encuentre en la posicin jurdica del dueo de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al
causahabiente singular junto con la transmisin del derecho de dominio sobre la cosa.
Ejemplo por acto entre vivos: obligacin de pagar las expensas comunes, en el mbito de la
Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligacin, que comprende los gastos de conservacin y
mantencin del inmueble y los gastos de administracin del edificio, tiene carcter
ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueo de cada unidad o departamento,
extendindose incluso a las expensas devengadas por los precedentes dueos. En materia de
obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al comprador, cesionario o
adquirente de la industria, negocio o bien determinado. Incluso puede ocurrir que el
contrato completo que haba celebrado el antecesor, se traspasa por mandato de la ley al
261
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., p. 712. Se trata entonces de una manifestacin de la regla
Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.
262
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., pp. 712 y 713.
263
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 341 y 342.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
91
causahabiente singular: en los tres casos del art. 1962, obligacin de respetar el contrato de
arrendamiento.264
Vemos que los casos anteriores estn previstos por la ley. Qu ocurre en las
hiptesis no previstas por el legislador? Aunque el asunto es discutible, a falta de norma
expresa pareciera que las obligaciones contradas por el causante no empecen al
causahabiente singular. Este, en virtud del efecto relativo de los contratos, podra sostener
que la obligacin convenida en relacin con el bien en que sucede, le es inoponible. Por su
parte, a quien contrat con el causante, slo le quedara la posibilidad de demandarlo por
incumplimiento de la obligacin, pero no podra exigir el pago al causahabiente singular.265
2. Los acreedores de las partes: ajenos a la relacin jurdica, estn por su parte los
acreedores que no disponen de preferencias, vale decir los acreedores valistas o
quirografarios. Se sostena por una parte de la doctrina que tales acreedores se equiparaban
a las partes, que tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados por ste, pues
dichos contratos repercuten en el derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465),
para beneficiarlos o perjudicarlos, segn incrementen o disminuyan el patrimonio del
deudor.266 267Hoy, la doctrina mayoritaria enfatiza que los acreedores son TERCEROS
ABSOLUTOS en los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos
contratos directamente no generan derechos y obligaciones para los acreedores valistas.268
Lo anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los acreedores sean alcanzados por el
efecto expansivo o absoluto de los contratos. Asimismo, los acreedores podrn impugnar
los contratos celebrados por el deudor en perjuicio de los primeros, fundamentalmente por
medio de la accin de simulacin y de la accin revocatoria o pauliana.269
b.3) El contrato en perjuicio de terceros y el contrato sobre el patrimonio del
tercero.270
Se entiende por contrato en perjuicio de terceros aquel que, de reflejo, produce
perjuicio a los terceros, aunque no haya sido destinado a tal fin; tales son, por ejemplo, los
pactos que prohben a los productores hacerse competencia el uno al otro y que se
resuelven en dao a los consumidores, al impedir la rebaja del precio de los productos o
servicios; o el contrato con un tercero a pesar de la existencia de una clusula de
exclusividad que prohba a uno de los contratantes tal estipulacin; o el compromiso de un
empresario de no tomar el personal despedido por otro, etc. La sustancia del contrato en
perjuicio de terceros consistira en una incompatibilidad entre los efectos del contrato y los
264
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 342 y 343.
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 343 y 344.
266
En cambio, como subraya Messineo, en lo relativo a los acreedores con prelacin la cuestin sera ociosa,
puesto que ellos tienen un derecho inmediato sobre los bienes del deudor y el contrato concluido por el
constituyente de la prenda o de la hipoteca no perjudica, hasta la extensin de la garanta, el derecho del
acreedor: Messineo Francesco, ob. cit., Tomo II, p. 184.
267
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., pp.711 y 712.
268
Dice al respecto Messineo: el acreedor quirografario est, s, interesado en que se mantenga ntegra la
consistencia del patrimonio del deudor, pero no tiene sobre ste un derecho de naturaleza absoluta; ni, por
otra parte, cuando se habla de efectos del contrato respecto de terceros se quiere hacer referencia al hecho
de que el tercero pueda estar expuesto a sufrir directamente sus efectos pasivos o activos: en otros trminos,
que el tercero pueda suceder en tales efectos.: Messineo Francesco, ob. cit., Tomo II, p. 184.
269
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 345 y 346.
270
Cfr. Messineo Francesco, ob. cit., Tomo II, pp. 186 y 187.
265
92
efectos que ste produce sobre los derechos del tercero, con perjuicio para ste. Para que
exista contrato en perjuicio de terceros, es preciso que se pueda establecer un nexo causal
entre el contrato y la consecuencia daosa sufrida por el tercero, la que puede ser inmediata
o mediata, segn los casos. Cabe indicar que cuando existan remedios que tutelan ms
inmediatamente al tercero, como por ejemplo la accin pauliana o la accin de simulacin,
no cabe aludir a la categora de contrato en perjuicio de tercero. En cambio, de no existir
tales remedios, bien se podra estimar que el tercero afectado, podra pedir el resarcimiento
del dao sufrido, en sede de responsabilidad extracontractual.271
La figura que la doctrina europea identifica directamente con el contrato sobre el
patrimonio del tercero, corresponde a la hiptesis de venta, permuta, prenda, comodato,
arrendamiento, etc., de cosa ajena. En este caso, no se trata propiamente de un contrato que
perjudica al tercero, sino de un contrato que presupone la calidad de ajeno del objeto sobre
el que recae, respecto del sujeto que dispone de l. En otras palabras, el contrato sobre el
patrimonio del tercero se vincula al concepto de falta de poder de disposicin, de modo que
falta la identidad entre el sujeto del contrato (por ejemplo, quien vende) y el sujeto sobre el
que deben verificarse los efectos del mismo (por ejemplo, el dueo de la cosa). En rigor,
dice Messineo, el contrato sobre el patrimonio del tercero (que tambin llama contrato
sobre cosa ajena), no perjudica nunca al tercero, por cuanto, si se trata por ejemplo de una
venta de cosa ajena, el acto en el cual no interviene el dueo no afecta su propiedad.272 Con
todo, no es menos cierto que al operar la prescripcin adquisitiva, dicho contrato, a la
postre, si perjudicar al tercero. Tambin debiramos incluir en esta hiptesis de contrato
sobre el patrimonio del tercero, el caso del heredero aparente que enajena bienes
hereditarios y el caso del poseedor aparente de un crdito a quien el deudor paga de buena
fe. En ambos casos, el verdadero heredero o el verdadero acreedor podrn verse afectados:
el primero, porque el adquirente de buena fe de los bienes hereditarios, estar en
condiciones de alegar posesin regular y por ende prescripcin adquisitiva ordinaria; el
segundo, atendido lo dispuesto en el artculo 1578 del Cdigo Civil, que protege a quien de
buena fe hizo el pago.273 Tambin podramos incluir aqu el caso del heredero presuntivo,
que, de buena fe, enajena bienes del que fue declarado muerto presunto, y despus,
reaparece. No podr ste impugnar los actos de enajenacin, en el caso descrito (artculo 94
del Cdigo Civil).
b.4) Excepciones al efecto relativo de los contratos.
Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato crea un derecho o
impone una obligacin a un tercero absoluto. Tal es el caso de los CONTRATOS
COLECTIVOS, y tambin tratndose de los convenios judiciales preventivos en relacin
con la quiebra y de los acuerdos de mayora adoptados por las asambleas de copropietarios
271
93
94
tenga su autorizacin o representacin legal ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona
a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. Esta
aceptacin es intrascendente en Alemania.281
El derecho civil francs se sita en una posicin intermedia. Restrictiva en los
textos legales, la jurisprudencia sin embargo ha consagrado amplia validez a la figura.282
Efectivamente, el Cdigo francs consigna en su artculo 1119: Slo se puede, en general,
estipular para s mismo. Se trata de la vieja prohibicin del Derecho Romano. Sin
embargo, agrega el artculo 1121: se puede estipular en beneficio de un tercero cuando tal
es la condicin de una estipulacin que se hace para s mismo, o de una donacin que se
hace a otro. De esta forma, en el Derecho francs, la estipulacin es vlida en dos casos:
i) Cuando tal es la condicin de una donacin que se hace a otro, esto es, la clsica
hiptesis de la donacin sub modo; y ii) Cuando tal es la condicin de una estipulacin que
se hace para s mismo: es la hiptesis de la estipulacin por otro propiamente dicha. Como
subrayan Colin y Capitant, los alcances dados a esta segunda figura, han sido restringidos:
Los autores interpretan ordinariamente esta segunda frmula de una manera estrecha y
la limitan al caso en que el estipulante ha estipulado al mismo tiempo para l y para otro:
por ejemplo, el vendedor estipula que el comprador le pagar parte del precio a l y parte
a un tercero, y tambin que pagar la totalidad del precio a uno de sus acreedores, al que
pagar de este modo. Es evidente que en ambas hiptesis el vendedor estipula para s, ya
en parte ya en la totalidad. Semejante interpretacin restringida, agregaban los autores
citados, es inadmisible, debiendo ampliarse, sealando que la expresin estipulacin para
s mismo empleada en el artculo 1121, puede ser entendida como sinnima de contrato
que interesa al estipulante. Por consiguiente, concluyen Colin y Capitant, la estipulacin
hecha en beneficio de otro, es vlida y obligatoria siempre que el contrato ofrezca inters
para el estipulante. Tal es el sentido amplio, el nico prctico, el nico aceptable, que la
jurisprudencia atribuye a la segunda de las soluciones consagradas por el artculo
1121.283
Nuestro Cdigo Civil, consagra en trminos amplios la figura. La institucin se
recoge en el art. 1449 de nuestro CC., que dispone: Cualquiera puede estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga derecho a representarla; pero slo esta tercera
persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o
tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. /
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.
Ntese que nuestro Cdigo no exige que la estipulacin ofrezca inters pecuniario
para el estipulante. De ah que pueda afirmarse que la solucin chilena es ms amplia que la
francesa, aunque es verdad, como dicen Colin y Capitant, que en realidad el estipulante
siempre tiene inters en el cumplimiento de la estipulacin, inters de dinero o de afeccin.
No se realiza nunca un acto jurdico sin razn, sin inters.284
El jurista italiano Giovanni Pacchioni define la figura en los siguientes trminos:
Es contrato en favor de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que, realizado
vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha
281
95
96
291
97
295
98
antes de la aceptacin del tercero, si para que naciera la obligacin slo se requera la
voluntad del prometiente.298
4 Teora de la adquisicin directa del derecho: esta teora considera la estipulacin en
favor de un tercero lisa y llanamente como una excepcin al efecto relativo de los contratos.
Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho para el tercero. No se
intenta asimilar esta figura a otras instituciones. Como seala la doctrina, ms que explicar
la naturaleza jurdica de la figura, esta teora constata la existencia y eficacia de la
estipulacin en favor de un tercero.299 Con todo, al menos no se entraba su desarrollo
aplicndose regmenes jurdicos propios de otras instituciones. El derecho se crea en favor
del tercero desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre estipulante y
prometiente, aunque el tercero desconozca la estipulacin. La declaracin o aceptacin del
tercero beneficiario, slo es un requisito para que dicho tercero pueda exigir la prestacin,
pero el derecho a su favor ya naci, independientemente de su voluntad. En otras palabras,
la aceptacin del tercero no es sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho por el
mismo tercero. Con todo, si bien sobre este punto hoy da no hay mayor debate, Ramn
Domnguez Aguila previene que restan por resolver doctrinaria y prcticamente algunas
cuestiones importantes. Desde luego, la razn misma del por qu se crea el derecho (para
el tercero) directamente con el contrato, pues decirlo es una mera afirmacin y no una
explicacin. Mientras ello no se solucione lgicamente, queda en dudas el saber si vale la
estipulacin en favor de quien no ha nacido o no es an persona jurdica.300 El problema
de la estipulacin en favor de personas indeterminadas o futuras ha sido tratado en la
doctrina francesa. En cuanto a la estipulacin en provecho de personas indeterminadas,
Colin y Capitant formulan algunos distingos. Hay un primer caso, que estiman
improcedente, cual es aqul en que la determinacin de los beneficiarios dependa de una
eleccin que deba hacer el prometiente por s mismo, como por ejemplo, la donacin con
carga de distribuir socorros a los pobres.301 Es evidente, dicen estos autores, que esta
donacin no origina un derecho. Se preguntan: a quin correspondera este derecho? Y
responden: como no hay determinacin del tercero beneficiario por un procedimiento
independiente de la voluntad del deudor, no hay aqu estipulacin por otro eficaz. En
cambio, ser eficaz la estipulacin, si fuere en beneficio de los pobres de la Comuna o
municipio, pues en tal caso, el respectivo alcalde o Direccin Social de la municipalidad,
podr aceptar la estipulacin. Lo mismo ocurrir, si se estipula en beneficio de los
herederos, como en el caso del seguro de vida. En cuanto a la estipulacin en provecho de
personas futuras, Colin y Capitant critican los fallos dictados en Francia, que restan
validez a la estipulacin en provecho de personas an no nacidas, dado que chocara contra
un texto expreso, el del artculo 906 del Cdigo francs, que reza: Para ser capaz de
adquirir entre vivos, basta estar concebido a la poca de la donacin; para serlo por
testamento, basta estar concebido a la poca de la muerte del testador; no tendrn sin
embargo su efecto ni la donacin, ni el testamento, si la criatura no naciese en estado de
poder vivir. As, numerosas sentencias han declarado que carece de valor el seguro de
vida tomado por un padre en beneficio de sus hijos nacidos y por nacer, cuando no todos
298
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 352 y 353.
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., p. 736.
300
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 353 y 354.
301
Recordemos que el Cdigo Civil chileno resuelve este punto, en cuanto a las asignaciones testamentarias,
en el inciso 5 del artculo 1056: Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la parroquia
del testador.
299
99
302
100
persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido.. En este caso, el estipulante puede exigir para s la pena.
Adems, tambin el estipulante puede pedir la resolucin del contrato, ms la
indemnizacin de los daos que se acrediten.
A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del tercero desde el
momento de la estipulacin, el estipulante y el prometiente pueden REVOCAR el
contrato (resciliar, en estricto rigor, pues la revocacin es un acto jurdico unilateral; la
confusin parece estar en que en el Cdigo Civil francs, segn vimos, hay efectivamente
un acto de revocacin) mientras el tercero beneficiario no haya aceptado expresa o
tcitamente. La revocacin entre las partes, al igual que la aceptacin del tercero, puede ser
por un acto jurdico tcito. El Cdigo Civil peruano otorga al estipulante el derecho de
revocar unilateralmente el contrato en favor del tercero: El estipulante puede revocar o
modificar el derecho del tercero en tanto no se hayan producido los casos de aceptacin
previstos en los artculos 1458 y 1459.; lo mismo acontece en el derecho francs: El
que ha hecho la estipulacin no puede revocarla ya si el tercero ha declarado querer
aprovecharse de ella, inciso final del artculo 1121.
Lo anterior podra llevar a concluir que el derecho que ha nacido directamente en
favor del tercero, est sujeto a una condicin resolutoria ordinaria, consistente en que las
partes no revoquen la estipulacin antes de la aceptacin de dicho tercero. An ms,
contestando las dudas planteadas por Domnguez, podramos sostener que si la estipulacin
cede en beneficio de quien no ha nacido o no es an persona jurdica, estaramos en tal caso
ante una doble condicin: la resolutoria apuntada y una suspensiva, consistente en que
llegue a existir la persona natural o jurdica de que se trate.
Acerca de esta institucin, interesante es el fallo de la Corte Suprema, en sentencia
de casacin del 30 de enero de 1989, pronuncindose sobre un contrato de seguro por daos
a buses en beneficio de un tercero (un Banco). Ocurrido el siniestro, la compaa
aseguradora indemniz al estipulante, dueo del autobs, y no al Banco. Este demand a la
prometiente (aseguradora), sosteniendo que se haba infringido el art. 1449, al desconocerse
la estipulacin en su beneficio. La Corte rechaz el argumento, pues no constaba que el
Banco hubiese aceptado el contrato de seguro en su favor, expresa o tcitamente. 304
Cabe preguntarse si muerto el estipulante, y no habiendo mediado an aceptacin
del tercero beneficiario, pueden o no los herederos del primero, acordar con el prometiente
que se rescilie la estipulacin. Conforme a las reglas generales, pareciera que ello es
factible, pues los herederos del estipulante ocupan en el contrato el lugar que tena el de
cujus. Sin embargo, tal respuesta afirmativa puede implicar desconocer o contrariar la
voluntad del estipulante, cual era beneficiar al tercero. La cuestin se ha discutido en el
Derecho francs, sealando al efecto Colin y Capitant que los herederos careceran de la
facultad de revocar, atendido a que Desde el momento en que ste (el estipulante) ha
muerto sin haber revocado la atribucin hecha en beneficio del tercero, ha manifestado su
intencin definitiva de dejarle a ste el beneficio de la estipulacin. No hay que olvidar que
la estipulacin por otro se hace casi siempre para asegurar la suerte del tercero, y que est
determinada por un inters de afeccin que puede no encontrarse entre los herederos.
Estos ltimos se sentirn frecuentemente inclinados a revocar la estipulacin para
aprovecharla personalmente.305
304
305
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 355 y 356.
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, ob. cit., p. 739.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
101
102
103
Estamos entonces ante una obligacin de hacer del prometiente, que consiste en que
el tercero ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no contrae obligacin alguna. Si
el prometiente fracasa en su intento, deber indemnizar al acreedor los perjuicios que se
deriven de su incumplimiento. En este caso, al acreedor slo le queda el camino de la
ejecucin forzada por equivalente en contra del prometiente, es decir, exigirle la
indemnizacin por los daos sufridos. La alternativa de la ejecucin forzada por
naturaleza (o sea, pedir el cumplimiento de la obligacin misma y no una suma de dinero
equivalente) es improcedente, pues el sistema jurdico es impotente para obtener el
asentimiento del tercero, si ste lo rehsa.314
A contrario sensu, si el tercero ratifica, y despus no cumple la prestacin prometida
al acreedor, tienen aplicacin las reglas generales, sin que el acreedor pueda demandar al
primitivo prometiente.315
La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligacin que asume un tercero.
Para algunos, la fuente sera un cuasicontrato de agencia oficiosa. El promitente actuara
como gestor de negocios ajenos. Esta explicacin tiene un inconveniente sin embargo, al
tenor del art. 2290: la agencia oficiosa crea obligaciones para el interesado (el tercero) si
el negocio ha sido bien administrado. Un criterio objetivo (la buena administracin o
utilidad para el interesado), determina que el interesado deba cumplir las obligaciones
contradas por el gerente o gestor de negocios ajenos. En cambio, en la promesa de hecho
ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, vale decir, es un criterio puramente
subjetivo. Para otros, la fuente sera la voluntad unilateral del deudor, en este caso, del
tercero, cuando ratifica. Hay sin embargo un argumento de texto contra esta hiptesis, en el
art. 1536, 2, relativo a la promesa de hecho ajeno con clusula penal, cuando alude al
consentimiento, vale decir, la promesa de hecho ajeno implicara, para su eficacia, un
acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta. Lpez Santa
Mara concluye sealando que es ms simple admitir que la fuente de la obligacin del
tercero es la ley (el art. 1450 del CC), evitando as los inconvenientes derivados de la
prctica de explicar las instituciones jurdicas mediante su absorcin por otras.316
c) El efecto absoluto o expansivo de los contratos.
Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por
un tercero a su favor o tambin oponerse a un tercero en su detrimento. En alguna medida,
en cuanto el contrato es un hecho que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos
puede alcanzar a terceros absolutos. No hay propiamente en esta situacin una excepcin al
principio del efecto relativo de los contratos. En el caso del efecto expansivo, no surge un
derecho u obligacin directamente para el tercero, sino que ste puede invocar un contrato
ajeno o puede oponrsele. El contrato, como hecho, tiene vigencia erga omnes.317
Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:318
313
104
* En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los restantes
acreedores no podran desconocerlo o impugnarlo alegando que deriva de un contrato que
no les empece.
* Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms
personas, mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base a
los criterios que indica el art. 1817. El comprador que no es preferido por la ley resulta
perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.
* Al conferir a los acreedores una accin directa, que les permite demandar, en sede
contractual, a quienes contrataron con sus deudores. Dicho de otro modo, el demandante
puede oponer al demandado un contrato en el que slo el segundo fue parte. En nuestra
legislacin, el caso ms importante lo encontramos en la Ley N 18.490, en materia de
seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulacin de vehculos
motorizados. La vctima de un accidente del trnsito puede accionar directamente contra el
asegurador, a pesar de que la primera sea un tercero absoluto en el contrato de seguro. No
obstante ello, podr esgrimir, a ttulo personal, el contrato ajeno.
Igual acontece en algunas hiptesis de subcontrato, como en el submandato (art.
2138), al permitirse al mandante accionar directamente en contra del delegado o
submandatario; o en el caso de los subcontratistas, que pueden exigir el pago de sus
remuneraciones u honorarios al propietario de la obra, y no slo al empresario o constructor
que contrat al subcontratista (art. 2003, regla 5); o en el caso del subarrendamiento,
cuando se posibilita al arrendador para expeler al subarrendatario de la casa o edificio, si
hubiere tenido notoria mala conducta (art. 1973).319
* En los casos de convenciones en perjuicio de terceros: los contratos fraudulentos
celebrados por el deudor, pueden ser atacados por sus acreedores, como ocurre con la
accin pauliana.320
* En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos erga omnes.
Como seala Somarriva, los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de que
el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona.
d) La inoponibilidad de los contratos.
d.1) Concepto.
Bastian la define como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido
como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.321 Vodanovic
entiende por tal la ineficacia de un acto jurdico o de su nulidad respecto de ciertos
terceros por no haber las partes cumplido algn requisito externo de eficacia dirigido
precisamente a proteger a esos terceros.322
319
105
En otras palabras, es la sancin civil que impide que se haga valer ante terceros un
derecho (nacido ya sea de la celebracin de un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de otra
causal de terminacin anormal de un acto jurdico, como la resolucin o la revocacin).323
El Cdigo Civil chileno no emplea la expresin inoponibilidad, creada y
difundida por Daniel Bastian.324
d.2) Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.
Si bien la inoponibilidad es una sancin civil igual que la nulidad, entre ambas
instituciones hay importantes diferencias:325
* La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen al nacer el acto
jurdico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generacin del contrato; el
contrato es vlido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. Vale
decir, sus causas son diversas.
* La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado cuanto
respecto de terceros. La inoponibilidad dice relacin exclusivamente con los terceros.
* La nulidad es una sancin de orden pblico y por ende, no puede renunciarse de
antemano. La inoponibilidad, establecida nicamente en beneficio de los terceros que
pueden invocarla, es de orden privado. Los terceros, entonces, pueden renunciar al derecho
a impetrarla.
* Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede pronunciarse de oficio.
Las medidas de proteccin que articulan la inoponibilidad, estn enfocadas
principalmente en favor de los terceros relativos o interesados326, vale decir, los
causahabientes a ttulo singular (y los acreedores de las partes, a juicio de algunos). En
algunos casos, sin embargo, la inoponibilidad tambin beneficia a los terceros absolutos o
penitus extranei, segn indicaremos.327
Las medidas de proteccin dicen relacin al cumplimiento de ciertas reglas de forma
y de fondo, para que el acto o contrato sea oponible a terceros. Si no se observan, el acto
jurdico no ser oponible, sin perjuicio que entre las partes ser plenamente eficaz. Tambin
la inoponibilidad protege a los terceros de los efectos de la declaracin de nulidad de un
acto o contrato, que stos desean siga vigente. En esta hiptesis, se limita el alcance de la
nulidad: el acto o contrato ser nulo slo entre las partes, mantenindose plenamente eficaz
respecto de terceros.
d.3) Causales de inoponibilidad.328
La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:
* La proteccin de los terceros ante los efectos de un acto vlido;
* La proteccin de los terceros ante los efectos de la declaracin de nulidad de un acto.
323
106
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto vlido, puede
tener su origen en causas formales o de fondo.
Las examinaremos a continuacin:
1 Inoponibilidad por incumplimiento de las formalidades de publicidad sustanciales.
Estas formalidades estn destinadas a divulgar ante terceros la celebracin de un
acto o contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurdica. Su
incumplimiento acarrea la inoponibilidad del acto frente a terceros. Algunos casos:
Artculo 225 del Cdigo Civil (cuidado personal de los menores);
Artculo 1707 del Cdigo Civil (contraescrituras);
Artculo 1902 del Cdigo Civil (cesin de crditos nominativos);
Artculo 2114 del Cdigo Civil (disolucin de la sociedad);
Artculo 2513 del Cdigo Civil (sentencia que declara la prescripcin adquisitiva);
En el mbito del Cdigo de Procedimiento Civil, los arts. 297, inciso 1 y 453, que
establecen que la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre un
inmueble o el embargo sobre los bienes races, afectarn a terceros slo si la resolucin
judicial que lo orden se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Races competente.
Tratndose de leyes especiales, por ejemplo la Ley nmero 20.190, que establece el
contrato de prenda sin desplazamiento, cuya inscripcin en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento (artculo 25), a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin, hace
oponible el contrato a terceros; o la Ley N 18.290, del Trnsito, que establece que son
inoponibles a terceros los gravmenes, prohibiciones o embargos, etc., que afecten a
vehculos motorizados, mientras no se anoten en el Registro homnimo; o la Ley 19.947,
Ley de Matrimonio Civil, al disponer que la sentencia ejecutoriada en que se declare la
separacin judicial slo ser oponible a terceros, una vez subinscrita al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial (artculo 32); lo mismo se exige respecto de la sentencia
de divorcio (artculo 59).
La inoponibilidad, en esta causal, proviene de una circunstancia formal.329
2 Inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a terceros respecto a la
fecha en la cual aparecen suscritos, atendiendo a que es posible antedatarlos o postdatarlos,
careciendo por tanto de certeza en cuanto a su fecha. Pero esta regla no puede ser absoluta.
Existen ciertas circunstancias que permiten fijar con toda claridad la fecha de un
instrumento privado: art. 1703 (en relacin a los arts. 419 y 430 del COT).
Tambin debemos tener presente los cuatro casos contemplados en el art. 346 del
CPC, en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el que se presenta,
se tiene por reconocido. En tales casos, el instrumento privado reconocido judicialmente
tiene valor de escritura pblica, incluso aunque no est firmado, como concluye un fallo de
la Corte Suprema.
Por su parte, el art. 127 del C. de C. dispone que Las escrituras privadas que
guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de
terceros, an fuera de los casos que enumera el art. 1703 del CC.
Esta causal de inoponibilidad tambin es formal.330
329
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 369 y 370.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
107
330
331
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 370 y 371.
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 371 y 372.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
108
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 372 y 373.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
109
se hubiere actuado por interpsita persona. Respecto a la cesacin de pagos, su fecha se fija
por el Tribunal, segn los antecedentes del caso, pudiendo anteceder a la quiebra hasta un
ao (arts. 61 a 63 del Libro IV).
+ En cuanto a los contratos a ttulo oneroso, se aplicar el art. 2468 del CC. (art. 75), vale
decir, deben concurrir los requisitos de la accin pauliana, lo que supondr la dificultad,
para los acreedores, consistente en acreditar la mala fe del deudor como del tercero que
contrat con el anterior.
* Deudores comerciantes, industriales o que ejercan una actividad minera o agrcola.
El art. 76 de la Ley de Quiebras declara inoponibles a los acreedores los siguientes
actos y contratos, celebrados por el fallido desde los 10 das anteriores a la fecha de la
cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra:
+ Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial.
+ Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la
convencin.
+ Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar
obligaciones anteriormente contradas.333
9 Inoponibilidad por simulacin.
En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto secreto u
oculto a terceros. Estos pueden optar, es decir pueden valerse del acto ostensible, externo o
aparente o bien del acto secreto. En este ltimo caso, tienen que probar la existencia del
acto oculto ejerciendo la accin de simulacin.334
d.4) Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.
Pueden invocarla slo aquellos terceros a quienes la ley ha intentado proteger, vale
decir, a quienes perjudican los efectos del acto o la nulidad del mismo.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel que intente
valerse del acto o de su nulidad. Excepcionalmente, la inoponibilidad por fraude no alcanza
a terceros adquirentes a ttulo oneroso, que estn de buena fe (art. 2468 N 1).
d.5) Forma de hacer valer la inoponibilidad.
Por regla general, ser a travs de una excepcin. En lo que respecta a las
inoponibilidades por fraude o por lesin de las legtimas, deben hacerse valer como accin.
El tercero deber interponer la accin pauliana o la accin de reforma de testamento,
respectivamente.
En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no puede formularse una
regla general: as, cuando el mandatario se excedi en los lmites del mandato, el mandante
podr esgrimirla como excepcin; a su vez, en el caso de la venta de cosa ajena, el dueo
deber interponer la accin reivindicatoria, si no tuviere la posesin, o invocar la
inoponibilidad como excepcin, si la tuviere.
Las inoponibilidades derivadas de la quiebra, se harn valer como accin.
d.6) Efectos de la inoponibilidad.
333
334
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 374 y 375.
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, p. 375.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
110
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 389 y 390.
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, p. 391.
337
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 390 y 391.
336
111
aunque objetivamente no sea as, aunque haya error. El Derecho, en diversas ocasiones,
disculpa o excusa el error. De consiguiente, la buena fe subjetiva es una nocin justificativa
del error. En materia de error comn, se afirma que ste forma derecho. La manifestacin
ms clara de esta doctrina se encuentra en el art. 1013 del CC. Otras manifestaciones, no
tan claras, se encontraran en los arts. 94 regla 4; 426; 1576, inciso 2; y 2058.338
El caso ms importante en que se ha puesto de relieve la dimensin subjetiva de la
buena fe, es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena: art. 706, inciso 1339: La
buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
En el mismo sentido, establece el art. 1950 del Cdigo Civil espaol: La buena fe
del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era duea
de ella y poda transmitir su dominio.340
El ordenamiento jurdico ampara al poseedor de buena fe que errneamente, crey
adquirir el dominio de su antecesor: se le permite en definitiva llegar a ser dueo mediante
la prescripcin adquisitiva ordinaria. Adems, an cuando no lograse tal objetivo, el
poseedor de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las
prestaciones mutuas, especficamente en relacin a los frutos, deterioros y mejoras tiles
(arts. 906, 907 y 909).341
En el Derecho de Familia, observamos tambin la consagracin de la buena fe
subjetiva en el matrimonio putativo: la nulidad slo se proyecta al futuro, careciendo de
efecto retroactivo.342
En el Derecho de las Obligaciones, especficamente en el pago de lo no debido, en
lo relativo a la restitucin que debe efectuar el accipiens (arts. 2300 y siguientes).343
En materia de contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de irresponsabilidad en
casos de eviccin o de vicios ocultos de la cosa vendida, son ineficaces si el vendedor saba
que exista la causa de eviccin o el vicio oculto). Igual cosa, en los casos de los arts. 2110
(sociedad) y 2468 (accin pauliana).344
b) La buena fe objetiva.
b.1) Concepto. A ella se remite el art. 1546, cuando establece que los contratos deben
ejecutarse de buena fe. En el mbito contractual, no todo puede estar previsto por la ley.
Sea por ausencia o ambiguedad de la ley, sea por las peculiaridades especiales del caso, sea
por la remisin del propio legislador a estndares o criterios flexibles, con frecuencia la
decisin de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador.
En definitiva y en trminos prcticos, en estos casos el desenlace del litigio depende del
juez y no de la ley, en sentido estricto.345
338
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 392 y 393.
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, p. 393.
340
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, p. 393.
341
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, p. 393.
342
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, p. 393.
343
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, p. 393.
344
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 393 y 394.
345
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, p. 394.
339
112
Pero el poder discrecional del juez est limitado, entre otros aspectos, por el
establecimiento de reglas legales flexibles, estndares, mdulos o patrones de conducta.346
Un estndar es una regla que en lugar de formular una solucin rgida, recurre a
un parmetro flexible cuyo manejo y concrecin, en cada caso, queda entregado al criterio,
prudencia y sabidura del juez de la causa. Se trata de conceptos susceptibles de asumir un
contenido empricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de significado
bsica e inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de dichos estndares legales es la
buena fe objetivamente considerada. La misma naturaleza tienen otras nociones como el
buen padre de familia, las buenas costumbres, el orden pblico, la informacin
esencial, etc.347
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de
comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de sus tratos
preliminares hasta incluso despus de la terminacin del contrato.348 La buena fe equivale a
la obligacin de cooperacin, a la lealtad a la palabra dada, y la exclusin del dolo y del uso
abusivo de los derechos subjetivos.349
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica in concreto por el
sentenciador, averiguando la conviccin ntima y personal del sujeto implicado, la buena fe
objetiva se aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las creencias o intenciones
psicolgicas de los contratantes, para puntualizar la conducta socialmente exigible de las
partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos y en general, al modelo del hombre
razonable, o sea, a los estndares legales.350
La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, cuyo objetivo, como
seala Enrique Barros, es hacer de cada persona un ciudadano cumplidor de los
requerimientos bsicos que plantea la vida social. De lo que se trata es de excluir el abuso y
la mala fe en las relaciones contractuales. Se recoge aqu el creciente valor atribuido a la
CONFIANZA en las relaciones contractuales, como elemento bsico de las mismas.351
Dado que el estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor NORMATIVO,
tanto porque figura en el art. 1546 cuanto porque autoriza al tribunal para determinar los
efectos jurdicos del contrato en discusin, ampliando, precisando o restringiendo el tenor
del acto jurdico, segn las circunstancias, su aplicacin configura una cuestin de
DERECHO. La decisin sera por tanto susceptible de revisin por la Corte Suprema, por la
va de la casacin en el fondo. Por ello, los jueces, amparndose en la imprecisin de la
buena fe, se ven impedidos de dictaminar de manera arbitraria o inicua.352
b.2) Funciones de la buena fe contractual.
346
113
Se ha dicho que tres formas parecen reflejar de manera ms idnea las funciones de
la buena fe en las relaciones contractuales:353
1. Como un canon o criterio para la interpretacin de los contratos: la interpretacin ha
de hacerse de tal manera que el sentido que se atribuya a los contratos, sea el ms apropiado
para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales. La nocin de lealtad,
dice Mereminskaya, se refiere al marco de expectativas que se establece en torno a una
relacin contractual. Tal marco traza los lmites de lo que razonablemente pueda esperar un
acreedor y de lo que es tolerable para un deudor, segn la finalidad del contrato. Se dice
que aun cuando en las normas de interpretacin de los contratos no exista una norma que se
refiera directamente a la buena fe, la aplicacin de este principio en la interpretacin de
aquellos deriva del propio tenor del artculo 1546. Es decir, la interpretacin de un contrato
contraria a la buena fe, afecta los alcances de las obligaciones contractuales, y con ello,
viola el artculo 1546. Nuestros tribunales as lo han entendido, sosteniendo que La buena
fe es un principio primario en la interpretacin de los contratos.354
2. Como un canon o criterio para limitar el ejercicio de derechos subjetivos: cita
Mereminskaya a Fueyo, quien expresaba al respecto que de los contratos nacen
obligaciones que admiten adecuacin razonable por intervencin de factores extraos al
tenor literal y rgido del contrato. En tal virtud, se debe todo lo explcitamente acordado
que luego, sin embargo, pasar por el tamiz de la buena fe y la lealtad que se deben los
contratantes.355 As, agrega Mereminskaya a modo de ejemplo, el deudor no puede
esperar que se considere que ha entregado la mercadera a su debido tiempo si llega al
establecimiento del acreedor el da previsto, pero a las 12 de la noche. Tampoco acta de
buena fe el acreedor si al determinar el medio de transporte a costo del deudor, enva las
mercaderas con un correo-express.356
3. Como un criterio de conducta, conforme al cual deben ser cumplidas las
obligaciones: en la buena fe puede basarse refiere Mereminskaya- una ampliacin del
deber de prestacin, ms all de los trminos resultantes del contexto del contrato o de la
ley. As, se reconoce en la doctrina chilena que se deber lo que no figura explcitamente y
que resulta de aplicar los mdulos buena fe y lealtad.357 Esta ampliacin de deberes la
realizar el juez, mediante una interpretacin supletoria o integradora, mediante la que el
juez aade, a lo estipulado por las partes, aquello que resulta necesario, para alcanzar los
fines del convenio. Se afirma que esta interpretacin supletoria del contrato, se sita en una
zona gris, intermedia entre la interpretacin propiamente tal y la determinacin de los
trminos implcitos del contrato. As, interpretar el contrato para dirigirlo a su ejecucin
353
114
leal, implica, muchas veces, dar lugar a obligaciones que no se pactaron expresamente, pero
que las partes, sin embargo, asumieron implcitamente. Se sobrepasa de esta manera, la
literalidad contractual.358
b.3) Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva en el Iter contractual.
Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo
casustico, no es posible enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe
durante todo el ter contractual. S pueden sealarse algunos ejemplos:
+ En los tratos preliminares: cada uno de los negociadores debe presentar las cosas
conforme a la realidad. Deben expresarse con claridad, abstenindose de afirmaciones
falsas o inexactas o de un silencio o reticencia que puede llevar a una equivocada
representacin de los elementos subjetivos y objetivos del contrato que se pretende
celebrar. As, por ejemplo, respecto de LOS SUJETOS, no debe incurrirse en inexactitudes
sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales,
artsticas o tcnicas, etc. En relacin AL OBJETO, por ejemplo en el seguro contra
incendio de un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de que se
compone la cosa.359
En algunos casos, estas hiptesis pueden configurar DOLO en la conclusin del
contrato, aplicndose entonces el art. 1458. Pero an sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de informacin, ha de remediarse lo hecho indemnizando por
culpa in contrahendo (caso de responsabilidad civil precontractual).360 Otro ejemplo de
buena fe objetiva durante los tratos preliminares, es el deber de guardar los secretos
conocidos durante las negociaciones, o el deber de advertir que no se est en situacin de
concluir un contrato vlido.361
De lo expuesto, se puede concluir que el inters jurdicamente protegido est
referido al dao sufrido por el partcipe damnificado por haber sido envuelto en
negociaciones intiles, a raz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partcipe o por el
ocultamiento de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del
contrato resultante.362
Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que
implica por ende actuar de buena fe. Como refiere De Los Mozos, citando a Castn
Tobeas, en la base de la formacin del contrato hay ya para las partes un deber de
358
115
lealtad recproca y buena fe. Por regla general, la ruptura de los tratos no traer consigo
ninguna responsabilidad; ms si llegadas las convenciones a un punto en que poda
razonablemente esperarse la conclusin del contrato, y una de las partes se vuelve atrs
sin motivo justificado, est obligada a responder a la otra, por su arbitrario proceder, de
los gastos que haya hecho y de las prdidas patrimoniales que haya sufrido. Agrega que
ante el silencio legal (en el Cdigo Civil espaol), cabe perfectamente aplicar el
principio de la buena fe () al ser uno de los confortantes, no slo del Derecho de
obligaciones, sino de todo el orden jurdico y que obliga a las partes a no faltar a ella o
contradecirla en los tratos previos a la perfeccin del contrato.363
Para Francisco Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen
este proceder de buena fe, o dicho en trminos positivos, son conductas que estn
conformes al principio de actuar de buena fe, las siguientes:
Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien
acta, lo hace a nombre y en representacin de otro).
Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de informaciones
falsas, errneas, simuladas o incompletas.
Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de confidencialidad
que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los documentos entregados.
No haber ocultado hechos que podran acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo
acordado.
Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con otro.
Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan intilmente las
negociaciones.
Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las
negociaciones.
Que no se revoquen propuestas que se haba prometido que no seran retiradas, etc.364
+ En la celebracin del contrato: especialmente encontramos ejemplos en la legislacin
comparada. As, el art. 1338 del CC. italiano establece que la parte que conociendo o
debiendo conocer la existencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado a
la otra, debe resarcir el dao sufrido por la ltima al confiar, sin culpa suya, en la validez
del acto.
En nuestro Cdigo, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, venta de cosa ajena: las
indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de ser evicta la cosa, se vinculan
con la buena fe objetiva. En este contexto, Lpez Santa Mara critica la pacata concepcin
actual de la lesin enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite anular
-a diferencia de lo que acontece en el Derecho Comparado, segn ya se revis- contratos a
travs de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad o la
inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegtimas;
subraya el autor citado que cuando menos, estas abyectas situaciones de hecho podran ser
sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena
363
DE LOS MOZOS, Jos Luis, artculo Responsabilidad en los tratos preparatorios del contrato,
Madrid, Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad Argentina, ao 2001), p. 169, que a su vez cita a CASTN
TOBEAS J.M.-GARCIA CANTERO G., Derecho Civil espaol, comn y foral, Madrid, 16. Edicin,
ao 1992.
364
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., p. 94.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
116
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 401 y 402.
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, p. 403.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
117
Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 405 a 407.
Cfr. Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., tomo II, pp. 411 a 540.
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
118
119
120
son cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casacin, bajo
cuya crtica cae toda desnaturalizacin jurdica del contrato.
3.- Mtodos de interpretacin.
Dos mtodos se conciben: subjetivo y objetivo.
3.1. Mtodo subjetivo.
Busca determinar cual es la voluntad REAL de los contratantes. Se trata de indagar
acerca del verdadero pensamiento de los contratantes, el que debe primar sobre la voluntad
declarada, considerando que no pocas veces los contratantes expresan su voluntad en forma
inadecuada. Este es el sistema del C.C.CH., siguiendo al CC. francs.
Este mtodo es una consecuencia lgica de la doctrina clsica de la voluntad, que
postula que esta es, de algn modo, la causa eficiente de todo derecho (tanto en el plano del
Derecho objetivo, fruto de la voluntad nacional, cuanto en el plano de los derechos
subjetivos, y en especial los derechos personales, fruto de una supuesta voluntad soberana
de los contratantes). Es lgico por tanto que la teora tradicional haya prescrito que en la
interpretacin de los contratos, el intrprete debe precisar el sentido de las convenciones de
acuerdo a las INTENCIONES o voluntad psicolgica de los contratantes.
3.2. Mtodo objetivo.
Plantea que no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato,
debiendo fijarse el alcance de las clusulas discutidas de acuerdo al sentido normal de la
declaracin, de manera que los efectos jurdicos sern los que cualquier hombre razonable
atribuira a la convencin. En otras palabras, la declaracin de voluntad tiene un valor en s,
con autonoma o independencia de la intencin de los contratantes. No debe indagarse
entonces la intencin de los contratantes, sino un alcance que debe atribuirse a la
declaracin, atendiendo a la costumbre, usos corrientes o prcticas usuales de los negocios.
Lo anterior demuestra que el mtodo objetivo de interpretacin est directamente vinculado
con la buena fe objetiva.
Este mtodo adopt el CC. alemn de comienzos de siglo, apartndose del sistema
francs.
Resumiendo lo expuesto acerca de los mtodos subjetivo y objetivo, podramos
concluir en los siguientes trminos:
* Al contratar: ha de primar la intencin de los contratantes, recurriendo entonces al
mtodo subjetivo de interpretacin, y operando la buena fe subjetiva;
* Al ejecutar el contrato: en el silencio de las partes o cuando no es posible deducir la
intencin de los contratantes, ha de primar la buena fe objetiva, ajustndose la conducta de
las partes a los parmetros legales.
4.- Objetivo fundamental: intencin de los contratantes: art. 1560.
Esta norma, seala Alessandri, es diametralmente opuesta a las que el CC. da para la
interpretacin de la ley, en especial el art. 19. Agrega que esta diferencia se debe a que el
CC. presume que el legislador es culto, conoce el lenguaje, procurando emplear cada
palabra en su sentido natural y obvio; en cambio, los contratantes usualmente no tienen un
conocimiento cabal y completo del lenguaje y por tanto pueden dar a las palabras un
Teora General del Contrato Juan Andrs Orrego Acua
121
sentido distinto al natural y obvio que les da el Diccionario de la RAE e incluso la sociedad
en general. De tal forma, ms importante que aquello que los contratos digan, es aquello
que las partes quisieron estipular.375
Pero si la voluntad de las partes se conoce claramente, si no hay ambigedad en
ninguna de las expresiones del contrato, no hay necesidad de indagar ms. Bastar la simple
lectura del contrato para interpretar la verdadera intencin de las partes. La Corte Suprema,
en esta lnea, ha sealado que si el tenor literal del contrato no merece dudas, ms que
interpretarlo, lo que debe hacerse es aplicarlo. En tal sentido, expresa una sentencia del
mximo Tribunal (los nfasis son nuestros): Que respecto a los artculos 19 y 1545 del
Cdigo Civil, estos bsicamente expresan que si la ley o el contrato -elevado por este
ltimo artculo a la categora de ley para las partes- son claros en su sentido, no debe
desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Este principio ocasiona
que la exgesis de la ley o del contrato se gue primeramente por todo lo dispuesto en
forma clara, prstina, sin que sea necesaria una actividad de interpretacin mayor. Por el
contrario, las reglas de interpretacin tanto de la ley como de los contratos forman un
sistema de cascada, permitiendo un mayor grado de flexibilidad en la interpretacin a
medida que el texto o sentido de la ley y el contrato sean ms o menos oscuros y confusos,
y, por el contrario, sta actividad de interpretacin se ver limitada drsticamente cuando
la voluntad de las partes en el caso del contrato- ha sido claramente manifestada, en un
sentido unvoco, lo que no da lugar a interpretar la ley o el contrato, sino a aplicarlo ()
Que el contrato materia de la litis estableca de forma clara y transparente, cual era el
mecanismo que las partes tenan para ponerle fin, consistente en enviar una carta
certificada a la otra parte manifestndole su intencin de no renovar el contrato, con una
anticipacin mnima de 60 das antes de la fecha de trmino. Por ende, no habindose
acreditado en autos la existencia de dicha comunicacin, no podan los jueces de la
instancia suponer la existencia de una derogacin tcita del contrato376, puesto que el
mecanismo de trmino de l estaba inequvocamente establecido en su propio texto, siendo
una ley para las partes y pudiendo ser slo invalidado entonces por su mutuo
consentimiento o por causas legales, que en este caso estaban determinadas en el mismo
contrato, sin que ellas se produjeran. Que, asimismo, la voluntad de las partes aparece
claramente explicitada en el contrato, por lo cual no existiendo puntos oscuros en su
redaccin, deba estarse al tenor literal del contrato, no estando facultados los jueces de
la instancia a interpretarlo ya que slo se requera aplicar sus inequvocas disposiciones, menos an con elementos externos al contrato objeto de la litis, como otros contratos
celebrados entre las mismas partes. Como el contrato es absolutamente claro en sus
clusulas, la labor de interpretacin del juzgador se ve claramente limitada a aplicar el
artculo 1545 y/o el 1560 del Cdigo Civil.377
375
122
Pero puede ocurrir que las clusulas del contrato sean ambiguas y que las partes
discrepen acerca del sentido que debe drseles. Interpretar entonces el juez, de
conformidad con las reglas que establecen los arts. 1561 y siguientes.378
En relacin al art. 1560, un fallo de la Corte Suprema de junio del ao 1978, seala
que las partes pueden discrepar sobre la CALIFICACION o INTERPRETACION del
contrato. En el primer caso ser necesario determinar qu convencin se ha generado, si
una compraventa, una dacin en pago, una transaccin, etc., y los efectos consiguientes. En
el segundo caso, en el de la interpretacin, habr que determinar cul ha sido la intencin,
voluntad o propsito de las partes para actuar en un sentido o en otro, conforme a las
clusulas que establecieron en su convencin.379 Este concepto de interpretacin se adecua
ms a la conducta de las partes que al contrato mismo. La interpretacin del contrato es la
actividad encaminada a descubrir la comn intencin de las partes que las ha determinado a
celebrar el contrato. Para este efecto, se indagan o escrutan las declaraciones de voluntad y,
eventualmente, el comportamiento de los contratantes, la aplicacin prctica que hayan
hecho de las clusulas estipuladas, etc.
Los tribunales tambin han deslindado sus atribuciones exclusivas para interpretar el
contrato en caso de conflicto. Sobre el particular, un fallo de la Corte Pedro Aguirre Cerda
de septiembre de 1989 deja en claro que la interpretacin de los contratos no compete a la
autoridad administrativa, sino a los tribunales: la interpretacin de un contrato que habra
sido tcitamente modificado es materia de lato conocimiento y debe ser resuelta en el juicio
correspondiente. En consecuencia, resulta improcedente sancionar con multa el
incumplimiento de una interpretacin no establecida legalmente sino por una autoridad
administrativa, como es la Direccin e Inspeccin del Trabajo, facultadas para sancionar
infracciones a la legislacin laboral o de seguridad social y a sus reglamentos, pero no para
interpretar contratos.
5.- Reglas de interpretacin de los contratos.
5.1. Regla de la aplicacin restringida del texto contractual: art. 1561: Por generales que
sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha
contratado.
Referida al alcance de los trminos generales del contrato. En el mismo sentido, art.
2462, en la transaccin: Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la
renuncia general de todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse de los
derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.
As, por ejemplo, si se celebra una transaccin poniendo trmino a un litigio
pendiente o precaviendo un litigio eventual por concesiones recprocas, y si A se obliga a
pagar a B $ 1.000.000.-, expresndose que las partes se declaran libres de todas sus
pretensiones respectivas, los trminos generales del contrato no perjudican los derechos de
A contra "B" nacidos despus de la convencin, ni tampoco aquellos que ya existan al
momento de la celebracin de la transaccin pero de los cuales las partes no tenan
conocimiento.
378
123
124
causa pueda celebrarse con el acreedor (un Banco), lo que hace comprender en la garanta
tanto las obligaciones pagaderas en moneda nacional como extranjera. Y esta conclusin
aparece ms evidente si se considera que fue precisamente en fecha coetnea que se
suscribieron pagars en dlares; no puede pretenderse encontrar sentido a una clusula de
garanta dirigida a asegurar en forma cabal su cumplimiento para luego otorgar un crdito
en moneda extranjera que no amparara la constitucin de hipoteca.382
La Corte Suprema, por su parte, en un fallo de agosto de 1937, aplica el precepto en
relacin al uso de la firma social de una sociedad, concluyendo que si una clusula
contractual establece que uno de los socios tendr el uso de la razn o firma social, el otro
queda excluido de su uso. No cabe argir que por el hecho de ser administrador el otro
socio, puede ste usar la firma social a virtud de que la facultad de administrar lleva
consigo la de usar la firma social, pues es evidente que cuando se dice en el contrato que
slo uno de los socios tendr ese uso, se excluye al otro.383
Finalmente, en un fallo de la Corte de La Serena de febrero de 1992, se puntualiza
que la referencia en un ttulo de dominio a una baha como lmite de la heredad no hace
dueo al titular de sta de la playa adyacente, puesto que tal referencia debe ser entendida
en trminos que produzca algn efecto legal y no contrario a la ley, desde que los terrenos
de playa son bienes nacionales de uso pblico y su dominio pertenece a la nacin toda.384
5.4. Regla del sentido natural: art. 1563, inciso 1: En aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato.
Pothier, para expresar la misma idea, sealaba: Cuando en un contrato los
trminos son susceptibles de dos sentidos, debe entendrselos en el sentido ms
conveniente a la naturaleza del contrato.
As, por ejemplo, si se fija que la renta de arrendamiento de un inmueble urbano
ser de $ 400.000.-, debe concluirse, aunque no se haya dicho, que se trata de una renta
mensual y no anual o por el perodo que dure el contrato, pues es de la naturaleza de los
arrendamientos de predios urbanos destinados a la habitacin, que la renta se pague
mensualmente.
En un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1863, se conclua que si se estipulaba
que al final del arrendamiento se abonara al arrendatario los lamos y dems rboles
frutales que plantara, en estos ltimos no se comprendan las plantas de via. Estas ltimas
no caen dentro del trmino rboles, atendido lo que expresa el Diccionario de la Lengua y
la prctica uniforme de los agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran
distinguir entre las plantas de via y los rboles frutales.385
Alessandri y Meza Barros incluyen en esta regla el inciso 2 del art. 1563, referido a
las clusulas de uso comn. Lpez Santa Mara, en cambio, las concibe como una regla
diferente, que denomina regla de las clusulas usuales.
382
Santiago de
Santiago de
Santiago de
Santiago de
125
5.5. Regla de la armona de las clusulas: art. 1564, inciso 1: Las clusulas de un
contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad.
Cualquier intrprete, comienza por observar el conjunto o la totalidad de aquello
que debe interpretar. Normalmente, las clusulas de un contrato se hallan subordinadas
unas a otras. As como la ley debe interpretarse de manera que haya entre todas sus
disposiciones la debida correspondencia y armona, porque la ley forma un todo que
persigue un fin general, de la misma manera los contratos forman un todo nico, que desde
la primera hasta la ltima clusula tienen un mismo objeto. Por ello, el juez no puede
interpretar aisladamente. Puede ocurrir sin embargo, que las clusulas que individualmente
consideradas son precisas, se tornen contradictorias en el conjunto del contrato.386
En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1942, se establece que si en
una carta-poder se autoriza al mandatario para cobrar las cantidades adeudadas hasta
obtener el pago, y se agrega que aqul pedir que los valores se giren a favor de otra
persona, el mandatario no est facultado para percibir. As se concluye de la relacin de las
dos clusulas.387
En otro fallo de la Corte Suprema de junio de 1905, se puntualiza que si en la
clusula de un contrato se dice que una de las partes dona a la otra una faja de terreno,
comprometindose, en cambio, la segunda, en otra clusula del contrato, a construir una
lnea frrea, la transferencia del mencionado terreno no puede estimarse hecha a ttulo de
donacin gratuita, sino que debe considerarse como el equivalente de la construccin.388
Finalmente, en una sentencia de la misma Corte, de diciembre de 1919, se subraya
que no pueden dividirse el efecto ni la subsistencia de las diversas estipulaciones del
convenio, de tal manera que valgan en una parte y no en otra. Por tanto, as como se han
mantenido los efectos de la hipoteca constituida sobre los bienes del deudor, debe tambin
subsistir la remisin estipulada de una parte de los crditos y del total de los intereses en
provecho del deudor.389
5.6. Regla de la interpretacin de un contrato por otro: art. 1564, inciso 2: Podrn
tambin interpretarse (las clusulas de un contrato) por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia.
Se puede recurrir a otros contratos celebrados por las mismas partes sobre idntica
materia. La convencin susceptible de ser considerada en la interpretacin puede ser
anterior o posterior al contrato objeto del litigio. Especial aplicacin tiene esta regla en
aquellos negocios que slo llegan a realizarse mediante una serie de contratos, todos ellos
referentes a la misma materia.
386
126
Santiago de
Santiago de
Santiago de
Santiago de
Santiago de
Santiago de
127
396
128
camino en Chile, ya que los espritus, con demasiada frecuencia, siguen creyendo que no
hay Derecho ms all de la ley.398
5.9. Regla de la ltima alternativa: art. 1566: No pudiendo aplicarse ninguna de las
reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del
deudor. / Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la
ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
Esta norma debe aplicarse en ltimo trmino, como recurso final para dirimir la
contienda relativa al alcance del contrato.
El inciso 1, Ms que descansar en la equidad, puesto que se da el favor al deudor,
se relaciona con el art. 1698, en cuanto incumbe probar las obligaciones a quien las alega.
Conforme al art. 1566, inciso 2, quien dicta o redacta el contrato, sea deudor o
acreedor, debe responder por la ambigedad resultante. La jurisprudencia nacional ha
aplicado directamente esta norma, en particular respecto de contratos de adhesin.
Refirindose Alessandri al art. 1566, inciso 1, seala que su fundamento descansa
en que aqul que ha querido obligarse, ha querido obligarse a lo menos. En cuanto al inciso
2, afirma que busca impedir que la parte que redact el contrato o la clusula en discusin,
saque provecho de su negligencia y aun de su malicia. Como anot Bello al respecto, En
caso de duda, se tiene menos consideracin a aquel de los contratantes que pudo
explicarse con ms claridad, y omiti hacerlo.
Acerca del alcance de la expresin partes, una sentencia de la Corte de La
Serena, de agosto de 1903, afirma que las clusulas dudosas de una escritura de venta
redactadas por el abogado del comprador deben interpretarse en contra de ste.399
A su vez, en un fallo de diciembre de 1930 de la Corte de Santiago, se indica que
suponiendo ambiguas o dudosas las clusulas del seguro relativas a doble indemnizacin
por muerte por accidente, debe interpretrselas contra el asegurador que redact el
formulario contenido en la pliza, ya que la ambigedad provendra de una falta de
explicacin que debi dar el asegurador. Por tanto, debe acogerse la demanda en que se
cobra la doble indemnizacin.400
En otra sentencia, de la Corte Suprema, de fecha 15 de septiembre de 1911, se
descarta la ambigedad de una clusula que exclua la indemnizacin en caso de incendio
originado por un terremoto: si bien el seguro se haba contratado contra riesgo de incendio,
en el contrato se estipul que quedaba excluido el dao producido por terremotos, como
tambin los incendios originados por el sismo.401
Sistematizando la materia relativa a las reglas de interpretacin de los contratos,
Lpez Santa Mara distingue:
398
129
a) Reglas relativas a los elementos intrnsecos del contrato: o sea, sirven para interpretar el
contrato por s mismo, considerando slo los elementos que se encuentran en la declaracin
contractual:
Artculo 1562: Regla del objetivo prctico o utilidad de las clusulas;
Artculo 1563, inciso 1: Regla del sentido natural; y
Artculo 1564, inciso 1: Regla de la armona de las clusulas.
b) Reglas relativas a los elementos extrnsecos del contrato: es decir, permiten recurrir a
otros instrumentos o hechos externos al contrato:
Artculo 1561: Regla de la aplicacin restringida del texto contractual;
Artculo 1564, inciso 2: Regla de la interpretacin de un contrato por otro;
Artculo 1564, inciso 3: Regla de la interpretacin autntica o de la aplicacin prctica
del contrato; y
Artculo 1565: Regla de la natural extensin de la declaracin.
c) Reglas subsidiarias de interpretacin contractual, vale decir, que slo han de aplicarse
cuando las reglas relativas a los elementos intrnsecos o extrnsecos no permitan dilucidar
la controversia:
Artculo 1563, inciso 2: Regla de las clusulas usuales; y
Artculo 1566: Regla de la ltima alternativa.
402
403
130
Se puede definir la resciliacin como una convencin en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una
convencin o contrato, extinguindose las obligaciones vigentes.
Si la voluntad de las partes gener el contrato, es lgico que esa misma voluntad
puede dejarlo sin efecto. Para ello deben concurrir todos aquellos que concurrieron a su
formacin, por aplicacin del principio de que en Derecho, los contratos se deshacen de la
misma manera que se hacen. El acto en virtud del cual las partes deshacen un contrato que
han celebrado se denomina resciliacin. Se trata de una convencin, ms no de un contrato,
pues su finalidad es extinguir derechos y obligaciones.
Cabe notar, en todo caso, la impropiedad en la que incurren los arts 1545 y 1567
inciso 1, al sugerir que la resciliacin da por nula la convencin, lo que ciertamente
constituye un error, porque la resciliacin parte del supuesto que la convencin es
perfectamente vlida, y porque slo el legislador o el juez pueden declarar nula una
convencin, no las partes.
Es importante destacar que las obligaciones del contrato que se pretende resciliar
deben estar vigentes, esto es, no cumplidas en su totalidad, pues si as fuere, en rigor ya no
podran resciliarse, por la sencilla razn de que no existiran obligaciones destinadas a
extinguierse404.
b) Efectos de la resciliacin.
b.1) Efectos respecto de terceros.
La resciliacin produce efectos nicamente para el futuro, respecto a terceros. No
afecta el pasado, los efectos del contrato ya producidos y que han originado derechos para
terceros, los que no pueden ser alterados ni modificados por las partes que rescilian. Bajo
este respecto, los efectos de la resciliacin se asemejan a los del plazo extintivo pero
difieren de los efectos de la nulidad. Consecuencia de esto es que aunque el contrato sea
resciliado o destruido por el mutuo consentimiento de las partes, los derechos constituidos
en favor de terceros sobre la cosa objeto del contrato en el tiempo que media entre la
celebracin del contrato y su resciliacin, subsisten, porque la voluntad de las partes no
tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de los terceros. As, por ejemplo, si se
rescilia una compraventa sobre un inmueble, la hipoteca constituida por el comprador no se
ver afectada.
b.2) Efectos entre las partes.
Entre las partes, la resciliacin tiene efecto retroactivo, pues la voluntad de las
partes es regresar al estado anterior al del contrato. Por ende, efectuando las prestaciones
mutuas, las partes sern restituidas a la situacin previa a la celebracin del contrato. As,
404
131
132
mandante, ello slo ser as por regla general); en el contrato de mediera o aparcera, slo
la muerte del mediero extinguir anticipadamente el contrato, no as en caso de
fallecimiento del cedente, artculo 18 del Decreto Ley nmero 993).
d) El plazo extintivo: as, por ejemplo, en la sociedad, el arrendamiento y el comodato.
133