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CONTRATOS

BOLILLA I

1) Noción de contrato. Concepto. Naturaleza jurídica.


El contrato es un acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales.

En la llamada versión clásica o tradicional, la teoría del contrato se asienta sobre dos pilares fundamentales:
1- el consentimiento que es el alma del contrato y,
2- el dogma de la autonomía de la voluntad, desde que el consentimiento debe ser prestado con libertad.

La autonomía de la voluntad significa que en ppio, todo individuo puede contratar cuando quiera, como quiera y con quien quiera.

Para la doctrina tradicional no se concibe el contrato sin la idea de libertad. La autonomía de la voluntad constituye un ppio rector de la contratación e
implica dos posibilidades:
1- La libertad de conclusión, o de contratar o de autodecisión, que es la posibilidad de decidir si se va a contratar o no y con quien se va a
hacerlo, de elección del cocontratante.
2- La libertad de configuración contractual o autorregulación, que es la posibilidad de discutir o establecer el contenido normativo de ese contrato.
Comprende el libre debate, elección del objeto, tipología, de forma. A su vez correlativamente la autonomía de la voluntad comprende dos
libertades más que solo pueden ser ejercidas, de común acuerdo por las partes:
3- La libertad de modificación del contrato perfeccionado.
4- La libertad de extinción de un contrato ya concluido.

En los derechos primitivos, el acuerdo de voluntades no bastaba para generar una obligación y era necesario que se realizara un acto formal que
correspondiera a los tipos admitidos para producir acción en juicio. Eran los actos que en el Derecho Romano correspondía a una causa civilis
obligando.
El concepto tradicional de contrato no deriva de la palabra contractus, sino del nudo pacto del derecho Romano, que si bien en su origen no engendraba
ni obligación ni acción (ex nudo pacto, non nacitur) evoluciona luego.

En el derecho intermedio, durante la Edad Media, bajo el pensamiento de la escuela del derecho canónico, se proclamo que el cumplimiento de la
palabra empeñada era un deber moral con fundamento ético.

Los representantes de la Escuela del Derecho Natural Racionalista, nacida y desenvuelta en los siglos XVII y XVIII predicaron el individualismo jurídico.
El pensamiento de la ilustración fue tomado como punto de partida del individualismo y el racionalismo y puso de resalto la idea de voluntad individual.
Lentamente, la libre y coincidente voluntad de las partes adquiere el valor de elemento básico y fundamento racional de la creación de las obligaciones,
que triunfa sobre el formalismo antiguo y basta para dar vida al contrato. La concepción que identifica al contrato con la declaración de voluntad común
en el siglo XIX de acusado sentido individualista y liberal, inclusive la creación del Estado se justifica con la Teoría del Contrato Social. Así se plasma en
el famoso Código Civil Francés y de allí en los códigos occidentales del siglo XIX. El auge del individualismo es muy visible en nuestro código civil de
Vélez Sarsfield.

En el derecho norteamericano la concepción de que el contrato es el producto de dos o más voluntades coincidentes se conoce como teoría subjetiva
del contrato.
En la doctrina norteamericana por el contrario, predomina la tesis objetiva del contrato que es considerado como un instrumento para alcanzar diversos
fines y servicios, la operación de los mercados, la distribución de los riesgos y la medición de los costos y de los beneficios.

El concepto del contrato tradicional, en el derecho continental europeo puede responder a tres concepciones:

a) concepción amplia: identifica la noción de contrato con la de convención o acto jurídico bilateral, o sea todo acuerdo dirigido a crear
relaciones de obligación, o a modificar o extinguir las existentes, o a constituir relaciones de derecho real o de familia (código civil italiano de
1865). El código civil italiano de 1865 define al contrato diciendo: es el acuerdo de dos o mas personas para constituir, regular o
disolver entre si un vinculo jurídico.
b) Concepción estricta : considera a la convención el género y el contrato, la especie, o sea el acuerdo dirigido a constituir una obligación
patrimonial (código francés, Art. 1101). Define al contrato diciendo que es: un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan
respecto de una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. No seria contrato el acuerdo que modifica, transfiere y extingue
obligaciones. En la doctrina argentina sostiene esta tesis Cesar Abelenda.
c) Concepción intermedia: define al contrato como el negocio jurídico bilateral o plurilateral, dirigido a constituir, modificar o extinguir
un vínculo jurídico de contenido patrimonial o económico (código civil italiano de 1942, art. 1321).

Código civil argentino.


Según el art. 1137, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar
sus derechos.
En la nota del art. 1137, nuestro codificador comienza por citar la opinión de Savigni en el sentido que es preciso tener en cuenta el objetivo de la
voluntad. Luego apunta que Freitas es mas preciso en la materia, transcribiendo el art. 1830 del Esboco. Después transcribe la opinión de Maynz y
finalmente parece inclinarse por la opinión de Aubry et Rau.
En síntesis, la concepción del codificador de 1869 es relativamente restrictiva en la nota, pero amplia en la definición.
Podemos afirmar que la doctrina predominante de los autores nacionales coincide en que el contrato regla exclusivamente de manera inmediata o
directa relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio.

La regulación positiva actual del contrato aparece inspirada en lo que se ha dado en llamar los principios generales del Orden Publico Económico:
entendiéndose por tal el conjunto de reglas básicas en el orden jurídico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la
estructura y el sistema económico de la sociedad.
La doctrina distingue entre:
a) El orden publico económico de dirección: informado por criterios de justicia distributiva y configurado por los objetivos que el Estado impone a
los habitantes, por ejemplo, la propiedad privada, art. 17 de la constitución nacional; la ley de convertibilidad Nº 23928; el decreto 2284/91 que
asegura la economía libre de mercado. La ley de pasificación Nº 25561, decretos 214/02, 260/02 y 320/02 y toda normativa de emergencia
que implico un cambio de dirección, configurando un nuevo orden publico económico, con decisiva trascendencia en la vida de los contratos.

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b) El orden publico económico de protección: tiene por objeto tutelar a una de las partes, asegurando o restableciendo el equilibrio contractual,
en supuestos comprobados de deficiencia estructural del mercado. Ejemplo la regla de favor debitoris, la ley de defensa del consumidor y la
de compraventa de lotes (24240 y 14005).
c) El orden publico económico de coordinación: que acopla la autonomía privada que representa propósitos individuales con los valores
colectivos. Se trata de un mínimo inderogable que adecua el contrato a los valores esenciales del ordenamiento jurídico. Ejemplo: la teoría de
la imprevisión, del abuso del derecho, la reducción de cláusulas penales excesivas (artículos 1198, 1071 y 656 del código civil).

De ello se sigue que los caracteres o marco- macro del contrato actual son:
1- el principio de la autonomía de la voluntad individual.
2- El principio de equilibrio entre las prestaciones, por aplicación de los ppios de la justicia conmutativa.
3- El principio de la buena fe, que preside la interpretación, la celebración y la ejecución de los actos jurídicos patrimoniales.
4- El principio de seguridad del tráfico jurídico, como derivado del principio de buena fe y que se traduce en la confianza objetivamente infundada en
los demás por la declaración de voluntad negocial y la confianza en la apariencia jurídica.

Las notas distintivas del contrato, como acto o negocio jurídico son:
a) es bilateral o multilateral
b) supone la existencia de un acuerdo
c) sobre una declaración de voluntad común, entre vivos.
d) Con el fin de regular relaciones jurídicas causadas
e) De contenido patrimonial en el ámbito obligacional.

Contrato es el acto jurídico, mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales.

Convención, convención jurídica y contrato.


La voz contrato proviene de contractus expresión latina que significa, unir, estrechar, contraer.
Convención, convenio, viene etimológicamente de cum venire, venir juntos.
Pacto, pactum o pactio viene de pacis si, tratar reunidos, ponerse de acuerdo
Las tres figuras fueron conocidas en el derecho romano, pero sus significados no coinciden con el que en la actualidad le acuerda la doctrina.
Convención y pacto eran para el derecho romano términos equivalentes: acuerdo de dos o mas personas sobre un objeto determinado.
El simple acuerdo, convención o pacto no basta para crear una obligación exigible.
Solo se reconocía efecto creador de obligaciones exigibles a las convenciones acompañadas de ciertas formalidades, estas exteriorizaciones eran la
causa por la cual el derecho civil volvía exigibles las prestaciones nacidas del acuerdo.
Cada una de las convenciones reconocidas en merito a su forma constituían un contractus y recibían un nombre particular. Es decir, que los romanos no
concebían al contrato como categoría genérica, solo conocían figuras de contratos singulares, sistema denominado del numerus clausus o serie
cerrada.

En el derecho romano clásico el elemento subjetivo, acuerdo de partes, era extraño al concepto de contrato, limitado a aludir al negocio en si o al
vínculo que nacía entre los celebrantes.
Las formas mas antiguas de obligarse fueron el nexun y la sponsio.
En la época imperial se distinguían cuatro categorías de contratos: reales o re, verbales o verbis, escritos o litteris y consensuales.

Reales o re: el consentimiento se integraba con la tradición de la cosa, que el acreedor efectuaba a favor del deudor, quedando obligado quien la
recibía a su restitución. Formaban esta categoría: el mutuo o préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.

Contratos verbis: formado con ayuda de palabras solemnes que debían emplear las partes al expresar su consentimiento. El principal o típico era la
stipulatio.

Contratos litteris: se perfeccionan mediante una inscripción en el registro del acreedor, con el acuerdo del deudor. El nomen transcripticium era el
contrato literal clásico.

Contratos consensuales: formados por el solo acuerdo de voluntades. Comprendían esta categoría: la compraventa, la locacion de cosas, la
sociedad y el mandato.

Contratos innominados: en el transcurso de la época imperial se reconocen como contratos muchas convenciones constituidas sobre la base de
alguna prestación de dar o de hacer ejecutada por cualquiera de las partes en vista de una prestación reciproca.
Se clasificaban en cuatro categorías:
a) Do ut des- doy y das.
b) Do ut facias- doy y haces.
c) Facio ut des- hago y das.
d) Facio ut facias- hago y haces.

Otra excepción de que el simple consentimiento no puede generar acción lo constituyeron los numerosos grupos de pactos vestidos, escasos al
principio se van multiplicando a lo largo de una lenta evolución histórica.
Suelen señalarse como fuente de admisión:
a) el derecho civil bajo la influencia de los jurisconsultos hacia el fin de la republica.
b) El derecho pretoriano que proveyó de acción a ciertas convenciones.
c) Las constituciones imperiales durante el bajo imperio (siglo V).

Por eso la esencia que diferenciaba a la convención del contrato y del pacto casi desapareció en el derecho Justiniano, perdiéndose en el derecho
medieval.
No obstante la influencia germana retardo la adecuación del derecho, en especial el francés a las necesidades de los nuevos tiempos, dado que el
derecho germánico al momento de su penetración en Europa era menos avanzado que el romano y estaba dominado por el simbolismo.
Las enseñanzas de los padres de la iglesia y de los canonistas (siglo XI) se enfrentan con los ppios romanos que negaban acción al pacto desprovisto
de forma. La nueva concepción predica el respeto de la palabra empeñada identificando la obligación jurídica con la moral y calificando al incumplidor
como mentiroso, pecador.
A esto se suman las costumbres mercantiles, dado que el tráfico, cada vez más amplio entre habitantes de un mismo país o países distintos se
dificultaba por los requisitos formales.
Recién con la escuela del derecho natural (Grocio, Puffendorf) y la Escuela Holandesa se reconoce en el siglo XVII la obligatoriedad de los pactos y
convenciones asimilándolas al contrato.
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La doctrina moderna aunque muy dividida acerca del alcance de las figuras jurídicas, distingue entre contrato, convención y pacto.
La convención es el género, aplicable a toda especie de acto o negocio jurídico bilateral, que las partes tengan en mira, como enseña Vélez en la nota
al art. 1137 del código civil, ya sea que se trate de negocios patrimoniales o familiares.

El contrato , en nuestro derecho, actúa exclusivamente en el campo de las relaciones jurídicas crediticias u obligacionales.

El pacto , según la tendencia prevaleciente, alude a las cláusulas accesorias que modifican los efectos normales de los contratos, o sea aquellos
efectos previstos por el legislador de un modo supletorio y que las partes pueden excluir o bien ampliar o reducir. Tales: el pacto comisorio, reventa,
retroventa, mejor comprador, etc.

Debemos distinguir también, cuando hablamos de convención entre: convención simple y convención jurídica.

Estamos frente a una convención simple cuando las partes han acordado y prestado su consentimiento, sin que de ese acuerdo, se derive o tenga
origen una coacción jurídica. Habrá una obligación natural, un derecho subjetivo pero carente de pretensión accionable.

Estamos frente a una convención jurídica cuando existen consecuencias en el derecho, pero que solo recibe el nombre de contrato cuando produce,
modifica o extingue obligaciones de contenido patrimonial. El matrimonio es una convención jurídica pero no un contrato.
Cuando la convención jurídica se desenvuelve en el ámbito patrimonial estamos frente a un contrato, y en estos casos los términos convención jurídica
y contrato resultan para la tesis amplia intercambiables y para la tesis restringida dos supuestos a los cuales, en definitiva, se aplican en nuestro
derecho, las normas determinadas para los contratos y pro remisión las que son propias de los actos jurídicos bilaterales.

Naturaleza jurídica.
El contrato es una especie de acto jurídico bilateral, de contenido patrimonial.
Debemos tener en cuenta la nota al art. 1137, contradictoria respecto del texto del art. en efecto, se critica a Savigny y parece que Vélez adoptó la
postura de Freitas según el art. 1830 del Esboco.
a) decimos que el contrato es una especie de acto jurídico definido en el art. 944 código civil.
b) Pero además, se ubica dentro del ámbito patrimonial. Como acto jurídico de carácter patrimonial puede ser de disposición, de administración o de
conservación. Quedan excluidos de su contenido: el matrimonio, la adopción y demás manifestaciones del régimen de familia, los llamados
contratos administrativos, las constituciones, los tratados internacionales, porque no es posible poner en un plano de equidistancia al Estado y al
particular y por lo tanto cuando se celebra el acuerdo éste carece de las características del contrato.

La doctrina al interpretar el art. 1137, se ha dividido en tres direcciones:


1- tesis amplia: para Salvat, Spota, Borda, Mosset Iturraspe, López de Zavalía, Alterini, Garrido Zago, son contratos todos los actos jurídicos
bilaterales patrimoniales, sean que tengan por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos personales, reales o intelectuales.
2- Tesis restrictiva: para Lafaille, Pavón, Castillo, Avelenda son contratos algunos actos jurídicos bilaterales patrimoniales. Circunscriben el uso del
término contrato los negocios bilaterales creadores de obligaciones, llamando a los demás convenciones. Por ejemplo el distracto –art. 1200 del
código civil- no sería contrato, tampoco lo serían la constitución de hipoteca y la transacción.
3- Tesis intermedia: para Llambias el contrato puede crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones personales pero no reales o intelectuales.

El contrato civil, comercial y de consumo.

En nuestro derecho positivo, el contrato esta regulado por el código civil y pro el código de comercio. El código civil es supletorio al código de comercio,
art. 207.
Serán en principio contratos comerciales todos aquellos que se celebren entre comerciantes.
Con contratos mercantiles se distinguen de los civiles porque aquellos constituyen un eslabón en la cadena del tráfico económico profesional.
El derecho mercantil clásico se consideraba integrado por un conjunto de contratos, por medio de los cuales, los comerciantes realizaban su tráfico
profesional.

Las principales diferencias entre ambos contratos son

a) la libertad: en materia civil el contrato constituye la máxima expresión de la A. De la V. La norma existente en el cod. de com. no contiene reglas
explícitas que regulen el tráfico en masa de bienes y servicios, en el cual esta presente la empresa. Como advierte Diez Picazo, no es posible que
la gran empresa formalice contratos singulares con cada uno de los posibles clientes. El contrato tipo, impreso o formulario viene impuesto por un
criterio de racionalización y de organización empresarial. En materia comercial los empresarios que ponen en circulación bienes y servicios
destinados al público para la satisfacción de necesidades de todo orden, esta en situación de oferta permanente, no pueden negarse a contratar, ni
efectuar discriminaciones, salvo las derivadas del crédito.
b) La igualdad: el contrato del cod, civ. en principio es obra común de las partes. En la contratación comercial, por lo general masiva, en serie, el
cliente se limita a rechazar o aceptar el único contrato posible. Tratándose de dos empresas de idéntico poder negocial la cuestión no ofrece
dificultades. Pero si ambas partes se encuentran en situaciones desiguales, pues una de ellas ocupa una posición de supremacía real respecto de
la otra y es de esperar que aquella imponga su estructura contractual. Esta desigualdad es notable en los contratos por adhesión en los que el no
predisponente se ve precisado a contratar con determinado proveedor que suministra el servicio o la mercadería en condiciones monopólicas y en
los contratos de consumo, en el que el consumidor esta signado por la situación de satisfacer necesidades básicas
c) La estructura: contrato negociado y contrato no negociado. Paritario y no paritario. La estructura clásica siendo válida para el contrato civil, que
resulta de ofertas y contraofertas, de cambios de posturas, es decir de una negociación y de una posición paritaria de las partes. Los contratos
comerciales, salvo excepciones resultan de difícil ubicación en la clásica estructura del contrato del código civil y que con arreglo al art. 207 del
código de comercio es extensible a los contratos comerciales. Todas las modernas modalidades de contratación mercantil en masa escapan a ese
esquema, en gral salvo excepciones, no son negociados, tales como ocurre con los contratos formularios, contrato de ventanilla, de adhesión, bajo
condiciones negóciales generales y, en gral, con las cláusulas predispuestas, que resultan de una situación no paritaria de las partes.
d) Las fuentes del derecho: las normas del cod. civ., son aplicables a las materias y negocios comerciales, pero mientras el cod. Civ. en su art. 17
dispone:...., el derecho de los contratos comerciales se ha desarrollado en los usos y costumbres mercantiles diversificándose y dando nacimiento
a una realidad jurídica que hoy paso de excepción a ser regla en el tráfico jurídico. el cod. de com. en dos acápites del titulo preliminar se refiere a
la costumbre, así como también en el art. 218 inc 6 por lo que no cabe duda que los usos y costumbres crean derecho en el ámbito mercantil.
Inclusive uno de los frecuentes problemas que debe afrontar el comercio internacional es el referido al uso de las palabras o frases en ingles, o
derivados de la utilización de siglas. Los contratos innominados con tipicidad consuetudinaria –tipicidad social- nacen prevalentemente en el
derecho comercial, pues el empresario con su “ánimo de lucro” agudiza su ingenio para encarar negocios, sin detenerse analizar si están o no
previstos en la normativa legal, él sigue el curso impuesto por la dinámica mercantil y como consecuencia, frecuentemente aparecen innovaciones,
cuyas dificultades deben corregirse.
e) El silencio como manifestación de la voluntad: al igual que en las relaciones civiles, el silencio guardado pro el cliente frente a la empresa
habrá de interpretarse como no vinculante, dentro de las pautas y con las excepciones marcadas por el art. 919 del código civil. Sin embargo
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cuando el silencio es guardado por la empresa, así se trate de una relación con otra empresa, el criterio interpretativo es mas flexible, pues la
dinámica comercial, dentro de los actos que se vinculan a los negocios ordinarios de la empresa, exige claridad de comportamiento, en favor de la
celeridad y seguridad de las transacciones..
f) La publicidad: es una fuerza manipuladora de la voluntad de los individuos, la actual sociedad de consumo esta sujeta a mensajes publicitarios
que pueden abarcar actos de diversa naturaleza, desde el que resalta las cualidades del producto hasta el que establece condiciones generales o
particulares de contratación. Los problemas que plantea la publicidad son dos: 1- el de la lealtad comercial, resuelto por la ley de lealtad comercial
22802 y 2- la adhesión a condiciones generales publicitarias de modo no explícito; que en el derecho comercial integra la relación contractual.
g) Legitimación para contratar a nombre de otro: el código civil en su art. 1161 expresa que: el contrato celebrado a nombre de otro, de quien no
se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo. Dicha norma debe coordinarse con el mandato tácito
del art. 1874. Va de suyo que dentro de la dinámica mercantil no es posible que cada cliente exija a la persona que lo atiende en nombre de la
empresa, la exhibición de la autorización o poder. El código de comercio soluciona estas cuestiones de modo adecuado a la naturaleza del tráfico
mercantil con relación a los factores en los artículos 136, 137, y 138.
h) Disposiciones comunes. Aplicación supletoria del código civil a los contratos mercantiles: formado el derecho comercial por un cuerpo de leyes
separado de las leyes civiles, se presento la cuestión si con respecto al derecho civil debía considerárselo derecho de excepción o derecho
autónomo independiente de éste. Al principio se acepto como un hecho, casi indiscutible que la ley mercantil era una excepción a la ley civil, es
decir, que ésta regía todas las relaciones tanto civiles y comerciales, que la ley comercial era solo para casos determinados. En 1840 Delamare y
Poitvin expusieron por primera vez la teoría de la independencia absoluta del derecho mercantil. Dijeron que existiendo normas de derecho propias
del comercio y normas que rigen las relaciones puramente civiles, cada uno de esos grupos de normas, constituían un derecho distinto y autónomo
aplicable dentro de sus respectivas esferas. La cuestión tiene importancia práctica, porque si se acepta que el derecho comercial es un derecho de
excepción al derecho civil, en todos los caso no previstos expresamente por el comercial debía recurrirse a los principios establecidos en el civil, si
se acepta en cambio, que son derechos independientes, las dificultades se resuelven de acuerdo con los usos y costumbres que son fuentes del
derecho comercial.

En nuestro derecho el art. del titulo preliminar del código de comercio dice “en los casos en que no estén especialmente regidos por este código se
aplicarán las normas del código civil” y el art. 207: “el derecho civil en cuanto no este modificado por este código es aplicable a la materia y negocios
comerciales”.
Se ha dicho por ello que el derecho comercial es un derecho de excepción al derecho civil. De acuerdo con esta interpretación en todo caso no previsto
expresamente por el código de comercio debía aplicarse el código civil. Si la cuestión no se hallara resuelta en forma expresa en ninguno de ellos y
hubiera que recurrirse a los principios que rigen instituciones análogas, esos ppios tendrían que ser los del derecho civil porque como ley de excepción
el código de comercio solo debe aplicarse cuando las normas fueren expresas.
En realidad se ha sostenido también, el derecho mercantil es un derecho autónomo, que no debe confundirse con independencia. Esta autonomía se
halla vinculada con el problema de la aplicación analógica de la legislación mercantil como previa a la subsidiaria del derecho civil, y con la restricción
de la aplicación de esta última cuando el mismo negocio jurídico o institución tiene su reglamentación dentro del código de comercio.
La ampliación analógica en el ámbito del derecho mercantil es una consecuencia básica de la autonomía. Permite deducir nuevas normas del sistema
legal al inducir del precepto expreso para el caso regulado, un precepto más general y querido tácitamente por el legislador, que comprende el caso
regulado y el que no lo está.

Los contratos de consumo.

La figura del contrato siempre ha cumplido funciones económicas individuales y macroeconómicas. Actualmente importa la regulación de la actividad en
su conjunto: producción, comercialización y consumo.
Lorenzetti resalta que la producción y la comercialización de bienes son subsidiarias, mediante una serie de técnicas contractuales que se manifiestan
desde la rigidez del modelo societario a la flexibilidad del contrato asociativo o desde la distribución de bienes mediante ventas sucesivas a la técnica
de la franquicia.
Manifestando además, que comienza a ponerse límites al subsidio del acto de venta para privilegiar el acto de consumo favoreciendo el acceso al
mismo, mediante un verdadero microsistema de protección que exhibe sus ppios, normas, fuentes, doctrina y jurisprudencia peculiares.

Se llaman contratos de consumo a los celebrados a titulo oneroso, por personas físicas o jurídicas llamadas consumidores o usuarios
con un profesional del comercio, llamado proveedor, con la finalidad de satisfacer una necesidad básica, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social.

Consumidor: la caracterización del contrato de consumo presupone la definición de consumidor, que se ha hecho desde concepciones subjetivas y
objetivas.
Desde el punto de vista objetivo, el concepto de consumidor tiene un elemento positivo: que es que el acto de intermediación sea realizado por un
profesional del comercio.
Tiene también un elemento negativo: que el sujeto calificado como consumidor, no actue profesionalmente. Esta posición sostiene que el acto de
consumo pone necesariamente en contacto al consumidor con un profesional que esta habituado a concluir un contrato semejante.
Desde el punto de vista subjetivo, hay un elemento positivo que exige que el sujeto destine lo adquirido a su uso personal o familiar, pero la calidad del
intermediario resulta indiferente.. son consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que quieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualesquiera sea la naturaleza pública o privada o individual o
colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

La ley argentina 24240, en su art., 1 incluye a la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios o la adquisición de inmuebles
nuevos destinados a vivienda. Incluso lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas determinadas.
El decreto reglamentario considera nuevo al inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado.
Los sujetos contratantes por un lado son los consumidores.

Proveedores de cosas o servicios.


El art. 2 por su parte define a los proveedores de cosas o servicios expresando que son las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada,
que en forma profesional aún ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.

Función económica e importancia de los contratos.


Basta con señalar su carácter de principal fuente de las obligaciones.
Messineo subraya la utilidad práctica de la figura como instrumento que realiza las mas variadas finalidades de la vida económica, sirviendo para
satisfacer las necesidades humanas. Todas las personas están comprendidas en la red económica del contrato, aun aquellas que carecen de bienes,
pues aún quien mendiga lo hace bajo la forma de una donación manual.
Sin embargo, el contrato desenvuelve al máximo su poder vinculante dentro de una economía capitalista liberal.

Evolución contemporánea del contrato.

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La importancia del contrato encontró en los postulados del código francés y los que siguieron su orientación, como el nuestro, la fuerza derivada del
presupuesto de la autonomía de la voluntad, que hizo de el instrumento idóneo para establecer las relaciones patrimoniales entre partes.
El texto del art. 1197 pone de manifiesto no solo el respeto a la voluntad individual, sino también las consecuencias jurídicas que para él tiene el
haberse obligado conforme a las disposiciones legales. El contrato es ley privada generada por la recíproca voluntad de quienes le han dado nacimiento
y que deben adecuar sus conductas a ella.
La postura individualista del código de Vélez resultaba respetada en el armonioso articulado que valoraba mucho en la importancia del reconocimiento
que el hombre tenía el derecho de contratar, con la consiguiente obligación de respetar el acuerdo celebrado. Nuestro código fue un instrumento valioso
para el desarrollo del país y el propósito del legislador de dar relevancia a la autonomía de la voluntad como generadora de la ley privada cumplió, la
pretensión de asegurar el respeto absoluto por lo contractualmente celebrado.
Pero las condiciones sociales existentes a la fecha de la sanción del código no son las mismas, se produjo también desde principios de este siglo una
transformación técnico científica que trastoco la estructura sobre la que se asentaban los ppios sustentados en el siglo anterior.
Es decir, no solo han cambiado las condiciones en las que se desarrolla la sociedad humana, sino que también se ha producido una transformación
técnica científica que en un proceso muy acelerado ha provocado una transformación cultural y jurídica.
Vivimos en una sociedad en constante transformación y toca determinar si el derecho debe adecuarse a ella, promocionando el cambio normativo que
las debe regir.
No podemos negar que en la esfera contractual existen situaciones fácticas aún no reguladas, que existen nuevos contratos no normativizados por la
legislación positiva. El consentimiento, en muchos casos se presta de manera distinta al tradicional acuerdo regulado por la legislación del siglo
pasado. La técnica moderna, los progresos científicos, la interrelación de intereses contrapuestos en la urgencia inmediata de acordar la vinculación
jurídica, han hecho nacer los llamados contratos tipos, las condiciones generales, los contratos de adhesión, que están significando la necesidad de un
replanteo conceptual respecto de la autonomía de la voluntad y de la forma en que actualmente se presta el consentimiento o se celebra el contrato.
El contrato ha sufrido transformaciones estructurales que deben ser no solo reconocidas por la legislación, sino que las normas deben tratar, en la
medida de lo posible, de organizar legislativamente el encuadramiento de las nuevas formas de contratar y de los múltiples nuevos contratos que
surgen como consecuencia de las diferentes relaciones de derecho privado que se producen a diario en la sociedad.

Intervención del Estado en la contratación.


La libertad contractual basada en el respeto irrestricto a una determinada voluntad, ha ido sufriendo los cuestionamientos derivados de la
transformación de las relaciones humanas.
El derecho proclamado por la revolución francesa, presuponiendo la igualdad absoluta, fue cediendo poco a poco, a otro que admite la idea de
desigualdad entre los sujetos y la necesidad en reconocer que sobre el interés individual existe un interés superior, el llamado interés social o interés de
todo el grupo.
La autonomía de la voluntad desplegada en la relación patrimonial contractual fue mostrando su falencia en casos en que las partes no llegaban al
acuerdo con equilibrio para convenir la ley privada futura, pues por esa vía se podían acordar abusos en desmedro del derecho de la parte débil en el
momento del acuerdo.
El interés superior del individuo como contratante, debió ser protegido y reglamentado por el Estado para impedir su modificación por la voluntad
privada.
El Estado actuó introduciendo nuevas instituciones: la lesión, la imprevisión, el abuso del derecho, limitando la voluntad individual mediante leyes que
comprendían la aceptación de las necesidades del momento. Intervino en la relación de trabajo, en materia agropecuaria, de arrendamiento, etc.
En todos los casos la actividad legislativa fue el dictado de leyes restrictivas de la voluntad, que quedaba supeditada a presupuestos de interés nacional
o colectivo con preeminencia sobre el interés individual.

Distinción entre contrato y formas afines.

Mosset Iturraspe distingue el contrato como acto jurídico bilateral o plurilateral de otras formas afines, que no constituyen contratos que son meros
negocios unilaterales o actos prenegociales plurilaterales y que se caracterizan por el modo en que están dispuestas las declaraciones de voluntad.

El acto colectivo.
Es el fenómeno de comunidad en la declaración de voluntad. Ejemplo: la deliberación que es válida en función del principio de la mayoría. Las
declaraciones son del mismo contenido, están dispuestas paralelamente, se unen entre sí –pero permanecen distintas- tienden a un fin común y a un
común efecto jurídico en el que participan cada uno de los declarantes. Dicho acto es siempre unilateral, de formación sucesiva y progresiva, y
comporta un número indefinido de declaraciones de voluntad. Ejemplo, la administración del condominio, de los comuneros en la propiedad horizontal

El acto colegial.
Es un acto simple que expresa la voluntad del órgano, y no la de los componentes singulares. Esto ocurre cuando el colegio es un organismo unitario, o
sea un órgano en sentido propio. Los sujetos concurren a formar la voluntad imputable a un sujeto distinto y se dirige a tutelar un interés de aquél
sujeto. Ejemplo: asamblea de una persona jurídica, sociedades, asociaciones y fundaciones.

El acto complejo..
Es aquél en que la combinación de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio del interés de uno de los agentes o de
terceros por quienes actúan los que emiten la declaración.
Se distingue entre complejidad igual o desigual, según que las voluntades diversas sean equivalentes entre sí. Ejemplo las declaraciones de los socios
a quienes compete la administración de una sociedad (art. 1676) o una tenga preeminencia sobre la otra u otras. Ejemplo: declaraciones del incapaz
relativo de hecho y de su padre o tutor.

El acuerdo.
Para Mosset Iturraspe y López de Zavalía carece de trascendencia en el derecho privado la distinción entre acuerdo y contrato, habida cuenta que la
definición legal del art. 1137 del código civil, emplea el vocablo acuerdo como sinónimo de consentimiento.
La doctrina italiana y parte de la doctrina nacional en cambio, distinguen el contrato del acuerdo como acto preparatorio, preliminar o normativo de un
acto complejo o colectivo.

Contrato de primer y segundo grado


Contratos previos: la doctrina distingue también el contrato definitivo, cuando esta precedido de otro, designándolo como de segundo grado, de otros
contratos, que lo preparan o anteceden y que respecto de él, son de primer grado.
Los contratos de primer grado a su vez pueden tener por finalidad vincular inmediatamente a las partes cuando por determinadas circunstancias no
pueden perfeccionar totalmente el negocio definitivo; obligando a celebrarlo en el futuro o solamente fijar las bases de su concertación, para el caso en
que se decida su concreción.

Dentro de los contratos de primer grado que obligan a contratar se ubica como primera categoría:

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El contrato preliminar: es el contrato en virtud del cual las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo, cuyo contenido esencial es
determinado por el contrato preliminar.
Mosset Iturraspe dice que: “es aquel mediante el cual una de las partes o bien las dos se obligan a celebrar en un momento ulterior otro
contrato que, por contraste se llama definitivo.”.
Para Alterini el contenido del contrato preliminar debe especificar los elementos esenciales de carácter general y particular, que identifiquen el futuro
contrato, el plazo de la promesa u opción y una obligación irrevocable del oferente.

A su vez dentro de los contratos preliminares se encuentras las siguientes subespecies:


1- la promesa de contrato: de seguridad o garantía, que sienta las bases o directrices del contrato futuro, obliga a cooperar en el contrato definitivo
desarrollando esas bases.
2- el contrato de opción: que es aquél en que una de las partes, llamada concedente se obliga a celebrar un contrato futuro, si la otra parte llamada
optante, expresa su voluntad de perfeccionarlo (pacto de reventa, art. 1367)
3- el contrato de prelación: es una especie de contrato preliminar unilateral, en virtud del cual una parte se obliga en frente a la otra , a preferirla
respecto de otros eventuales interesados en la contratación, para el caso de que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro (art. 1368 del
código civil.)

El contrato preparatorio como forma moderna de contratación.

Dentro de los contratos de primer grado que no obligan a contratar posteriormente pero que fijan las bases de la concertación, para el supuesto que se
decida celebrar el contrato definitivo, se encuentran los contratos preparatorios, productos de la dinámica interna del capitalismo económico, del
fenómeno de la gran empresa y de la ampliación de los consumidores, que genera el tráfico de masas.
Al admitirse que no es posible que la gran empresa se vincule con cada uno de sus clientes mediante contratos de corte artesanal, criterios de
racionalización y organización empresarial imponen la standardización en materia contractual.
Nacen así los contratos de empresa que son instrumentos adecuados y adaptados a la economía de masas, ya que la vida masificada determina
respuestas también masificadas.

A través de los mismos se pretende ahorrar tiempo, evitando la discusión individual de las cláusulas, dado que operaciones sucesivas de la misma
especie generan soluciones jurídicas standarizadas.

Gastaldi habla del contrato preparatorio y lo define como un negocio jurídico patrimonial, que siendo verdaderamente contrato en cuanto a su
perfeccionamiento, no tiene una función autónoma, sino que se efectúa previamente, a su vez a la realización de otros contratos,
suministrando las bases para la concertación. Prepara otro contrato, pero a diferencia del preliminar, no obliga a la contratación.

A su vez dentro de la categoría de contratos preparatorios se encuentran los llamados:


- contratos normativos: que son aquellos cuyo contenido esta reglamentado previamente. Dentro de estos contratos la empresa ha impuesto los
contratos tipos o formularios, predispuestos, sujetos a condiciones generales y celebrados por adhesión.
- Contratos tipos o contratos formularios: se ubican como una subespecie, de los contratos normativos. Las cláusulas uniformes pueden ser
establecidas en forma unilateral o bilateral. Cuando el contrato tiene un contenido predispuesto unilateralmente la situación de desequilibrio en la
negociación puede conducir a abusos.
- Contrato sujeto a condiciones generales: es aquel que contiene cláusulas establecidas con alcance general y para ser utilizadas en futuros
contratos particulares, sea que estén incluidas en el contrato o en otro instrumento separado.
- Contrato por adhesión: es aquél cuyo contenido esta predispuesto por una sola de las partes y en que la parte no predisponente ha estado
precisada a declarar su aceptación.
- Contratos normados o reglamentados: este tipo de contrato constituye un fenómeno del intervencionismo estatal en la economía. El estado
asume la tarea de dotar legislativamente o reglamentariamente de un contenido imperativo o irrenunciable a determinados tipos de contratos. Se
trata de contratos con un contenido imperativamente determinado. La intervención procura restablecer el equilibrio contractual y obedece a razones
de política social. Este es el caso de lo contratos de trabajo. La cuestión es importante, porque las reglas que establecen las convenciones
colectivas de trabajo se hacen obligatorias, no solo para las partes que han intervenido en su discusión y formulación, sino también para todos los
que se hallan en la misma situación jurídica contemplada en ellas, de modo tal que pasan a integrar el contenido del contrato de trabajo..
- Contratos forzosos: no son en realidad verdaderos contratos, son aquellos llamados contratos, en que por obra del dirigismo estatal, las partes
se ven inmersas en una relación jurídica similar a la que habría creado un contrato, sin su voluntad y aún contra su voluntad. Ejemplos: ventas
mediante cupo, arrendamientos forzosos.

2) Clasificación de los contratos: criterios.


La clasificación de los contratos tiene una finalidad pedagógica y expositiva y consiste en agruparlos mediante criterios previamente determinados que
apuntan a diversos aspectos.
El código civil argentino contiene una clasificación técnico jurídica que si bien es impropia e incompleta sirve a los efectos de comenzar su desarrollo.
Los criterios distintivos son diversos.

Clasificaciones jurídicas y legales.

1- por la naturaleza de las obligaciones que producen o atendiendo a quienes resultan obligados, los contratos pueden ser:
unilaterales o bilaterales o plurilaterales. Esta distinción sistematizada por Pothier, esta contenida en el código civil francés.
Unilaterales: son aquellos que en el momento de la celebración solo hacen nacer obligaciones para una sola de las partes
intervinientes. Ejemplo: la donación, la fianza, el comodato, etc.
El código los define como aquellos en que solo una de las partes se obliga hacia la otra, sin que ésta le quede obligada (art. 1138,
primera parte).
Bilaterales: son los contratos que al momento de su celebración engendran obligaciones para todas las pares intervinientes.
Ejemplo la compraventa, la permuta, la locacion de cosas, etc.
El codificado los define diciendo que son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. (art. 1138,
segunda parte).
En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes están ligadas entre si por un nexo de reciprocidad o
interdependencia.
A estos contratos se los denomina también sinalagmáticos, que significa cambiando unos con otros. Esta relación de reciprocidad y
de equivalencia puede ser genética- en su origen- y funcional – en su desenvolvimiento-.
Plurilaterales: son aquellos en que intervienen más de dos partes.

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2- Por la finalidad o titulo, atendiendo a la ventaja que deviene al sacrificio, pueden ser onerosos o gratuitos. Pothier habla de
contratos interesados y de beneficencia.
A titulo oneroso: son aquellos en que las ventajas que procuran a una de las partes no le son concedidas por la otra, sino por una
prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacerle (art. 1139 del código civil). Ejemplo compraventa, permuta, locacion.
A titulo gratuito: si aseguran a uno u otro de los contratantes alguna ventaja independientemente de toda prestación a su cargo
(art. 1139 del código civil). La gratuidad es por definición una liberalidad, se da algo por nada, sin esperar nada a cambio. Ejemplo:
deposito, comodato, donación.

3- Atendiendo a la necesidad o no de la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato. Se dividen en dos categorías
consensuales y reales.
Consensuales: son los que- sin perjuicio de la forma- quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes
hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento (art. 1140 del código civil) ejemplo: contrato de locación.
Reales: son los que- además de requerir el consentimiento- para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una
de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa, sobre que versare el contrato (art. 1141 del código civil).
El codificado niega todo valor a la promesa de contrato real. Así lo confirman expresamente el art. 2256 del código civil, respecto de
la promesa de comodato y el art. 2244, respecto de la promesa de mutuo gratuito.

4- por el conocimiento o ignorancia que tengan las partes - al momento de la celebración- de las ventajas o pérdidas
patrimoniales que les devengaran del contrato, los contratos a titulo oneroso se dividen en conmutativos y aleatorios.
Conmutativos: son aquellos que al momento de su celebración, las partes conocen con certeza las ventajas y pérdidas
patrimoniales que les traería aparejada su ejecución. Ejemplo compraventa. (Art. 2051 del código civil).
Aleatorios: son aquellos, que en el momento de su celebración, una o ambas partes desconocen las ventajas o pérdidas
patrimoniales, que les deparara el negocio.
El codificador dice que son aleatorios “cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de
ellas, dependan de un acontecimiento incierto (art. 2051 del código civil)
Son aleatorios por voluntad de las partes, la compraventa de una esperanza, de la cosa esperada y de la cosa sometida a riesgo
(arts. 1404, 1405 primera parte, 1332 del código civil). También la compraventa sujeta a todo riesgo, con renuncia de las garantías
de evicción y de vicios redhibitorios.

5- Por la necesidad de guardar determinadas formalidades al momento de su celebración, se dividen en formales y no formales.
No formales: son aquellos cuya celebración no esta sujeta a formalidad alguna. El código establece que lo dispuesto a la forma de
los actos jurídicos debe observarse en los contratos (art. 1182 del código civil).
Formales: son aquellos que requieren el cumplimiento de cierta formalidad, conforme a la ley o a la voluntad de las partes.

6- Por el tiempo en que comienzan a producir sus efectos: se distinguen en contratos de ejecución inmediata y de ejecución
diferida.
De ejecución inmediata: es el contrato que debe ejecutarse inmediatamente, sus efectos se desencadenan sin solución de
continuidad, al momento de su celebración. Ejemplo venta de una cosa que se paga inmediatamente después de celebrado el
contrato.
De ejecución diferida: es el contrato sujeto a un termino, momento futuro pero cierto, ya sea inicial o final. Sus efectos se
producen, no al momento de su celebración, sino en una fecha posterior. Los derechos y obligaciones que nacen del contrato solo
pueden ejercerse o cumplirse, respectivamente, a partir del cumplimiento del plazo.

7- Por el tiempo en que deben cumplirse –momento único o continuado- : de ejecución instantánea y de tracto sucesivo.
De ejecución instantánea: comporta el cumplimiento del contrato de una sola vez, de un modo único, ya sea de manera inmediata
o diferida.
De tracto sucesivo: o de cumplimiento continuado o periódico, cuando sus efectos se prolongan en el tiempo y las prestaciones a
caro de una o de ambas partes son de cumplimiento continuado o repetido. Ejemplo contrato de locacion de cosas.

8- Por la dependencia o independencia de otro contrato, pueden ser principales o accesorios. La distinción solo aparece en el
código en materia de obligaciones.
Principales: cuando para su existencia no depende jurídicamente de otro. Ejemplo la locacion de cosas.
Accesorio: cuando depende jurídicamente de otro, que es la razón de su existencia: ejemplo la fianza.

9- Por la modificación que producen en el patrimonio de las partes: pueden ser de: disposición o de administración.
De disposición: es el que disminuye o modifica sustancialmente el patrimonio de la parte, o compromete su porvenir por largo
tiempo: ejemplo donación.
De administración: es el que tiene por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de
ellos, respetando su naturaleza y destino, ejemplo locacion de cosas.

10- por la incorporación o no de la causa al contenido de la declaración de voluntad, los contratos pueden ser causados o
abstractos.
Causados: son aquellos que contienen no solo la nuda promesa de una prestación, sino también el convenio relativo a la intención
jurídica con que se da y se recibe la promesa.
Abstractos: son los que excluyen del contenido de la declaración de voluntad, todo lo referente a las relaciones causales.

Clasificación de los contratos según su función social y económica.

Contratos de cambio: son aquellos contratos, a titulo oneroso, cuya finalidad es el intercambio, la circulación de bienes: como la compraventa, la
permuta, la cesión onerosa de derechos. También aquellos cuya finalidad es la concesión temporal de su uso, como la locación urbana, arrendamiento
rural, constitución de derecho real de usufructo, uso y habitación a titulo oneroso. Quedan excluidos los contratos a titulo gratuito por cuanto en ellos no
existe idea de cambio.

Contratos de préstamo: son aquellos contratos que sirven de instrumento preparatorio para que aparezca el crédito. Ejemplo contrato de mutuo
oneroso, comodato, renta vitalicia, depósito irregular, cuenta corriente.

Contratos de garantía: son aquellos que brindan seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato principal: fianza, prenda, hipoteca, prenda,
anticresis.

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Contratos de custodia: son aquellos que cumplen una función de guarda y conservación de una cosa ajena. Ejemplo: depósito, garaje y caja de
seguridad.

Contratos de colaboración: son aquellos cuyo fin es obtener un resultado o realizar una gestión, o conseguir una utilidad. Ejemplo: mandato,
comisión, sociedad.

Contrato de previsión: son aquellos destinados a advertir y adelantarse a un riesgo. Ejemplo contrato de seguro, de renta vitalicia.

Contratos gratuitos y liberalidades: son aquellos que cumplen una función social de altruismo: ejemplo: donación, mutuo gratuito.

Contratos de displicencia o recreativos: son los que cumplen una función de esparcimiento. Ejemplo juego de destreza o azar.

Por la circunstancia de tener un nombre se dividen los contratos en nominados e innominados.


Nominados e innominados: el código civil en su art. 1143 expresa “los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designe o no,
bajo una denominación especial”.
La nota al art. explica que si bien los efectos son los mismos en una y otra categoría, los efectos posibles y la extensión de la obligación no lo son.
A su vez, la nota al art. 1629 afirma que nuestro sistema judicial no exige la designación del contrato, a tenor del cual se intenta la acción. Y finalmente
el art. 1326 reputa inoperante la denominación del contrato, al expresar que “el contrato no será juzgado como compraventa, aunque las partes así lo
estipulen, si para ser tal le faltare algún requisito especial”.

Tipicidad social y tipicidad legal: al margen hay contratos cuya denominación es expresa y conocida, pero que no tienen regulación legal, son los de
tipicidad social.
El uso frecuente en el tráfico negocial les ha conferido una estructura permanente y un nombre específico.
Mosset Iturraspe, puntualiza que el legislador no crea los contratos típicos, que la idea de la tipificación legislativa debe ir precedida de la tipificación
social.

Actualmente parece existir un criterio contrario a la tipificación, por considerarse que la atipicidad, al no encerrar la figura en moldes rígidos, favorece el
amplio juego de la libertad de contratar y la libertad contractual
La tipicidad legal puede resultar del código civil, del código de comercio y de las leyes especiales.
Por tener o no una regulación legal expresa, completa unitaria: los contratos pueden ser típicos o atípicos.
Típicos son aquellos contratos que tienen individualidad propia, una denominación y una regulación especial en la ley.
Atípicos: son aquellos a quienes la ley no da nombres ni regulación específica, por ejemplo contrato de hospedaje, de garaje, de publicidad, de agencia,
de espectáculo, etc.

Especies de contratos atípicos.


Los contratos atípicos admiten varias categorías principales:

a) atípicos puros: son aquellos que carecen de todo ordenamiento legal y no coinciden en ninguno de sus aspectos con los contratos regulados.
b) Atípicos mixtos: se llaman aquellos que son composición de prestaciones típicas de otros contratos o de elementos nuevos con conocidos,
dispuestos en combinaciones diferentes a las que puedan apreciarse en los contratos nominados y tomados de más de uno de estos contratos.
Son mixtos en sentido amplio , porque la pluralidad de prestaciones esta íntimamente vinculada a la finalidad que las partes tuvieron en miras, al
contratar de manera que no implican una pluralidad de contratos, sino uno solo con elementos pertenecientes a otro tipo de contratos, ligados de
manera que constituyen un todo unitario. Ejemplo el contrato de garaje, que participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de
la locación de servicios.

Los contratos mixtos a su vez pueden ser:

1) contrato mixto combinado o gemelo: es aquel en que un contratante se obliga a varias prestaciones que corresponden a distintos tipos de
contratos y el otro promete una contraprestación unitaria. Ejemplo: el llamado contrato de pensión, en que el dueño de esta concede el uso de la
pieza (locación), asegura el servicio de limpieza, ropa de cama y electricidad (locación de obra), guarda el equipaje (depósito) y suministra la
comida (suministro), en cambio el pensionista a una prestación única: el pago del precio.
2) Contrato mixto en sentido estricto: es aquel que contiene un elemento de otro tipo contractual. Ejemplo compraventa realizada a precio vil,
tiene elemento de venta y donación, si existe ánimus donandi.
3) Contrato mixto de doble tipo o dúplice: es aquel en que el total del contenido del contrato encaja en dos tipos contractuales distintos,
apareciendo como de una u otra categoría. ejemplo: contrato de portería, con provisión de local para vivienda: tiene prestaciones de locación de
cosas y del contrato de trabajo.

Uniones de contratos
Dentro de las uniones de contratos, se distinguen:

Unión externa:
Que se da cuando dos o más contratos completos diferentes, se presentan unidos externamente en el acto de su conclusión, es decir, no hay
combinación de distintos tipos, sino contratos diferentes celebrados entre las mismas partes y unidos por su celebración coetánea, la unidad del
documento o por otra causa. Ejemplo comprar un libro y alquilar otro libro en la misma librería, al mismo tiempo.

Unión de contratos con dependencia.


Se da cuando se presentan dos contratos unidos, pero uno influye sobre el otro, tiene relevancia jurídica sobre el otro.
Puede tratarse de una dependencia unilateral o bilateral.
La dependencia será unilateral cuando solo uno de los contratos depende del otro. Ejemplo si vendo un restaurante y me reservo la opción unilateral de
suministrarle la bebida.
La dependencia es bilateral, cuando los dos contratos dependen recíprocamente uno del otro. Ejemplo vende el restaurante y se acuerda el suministro
de bebidas en favor de ambos.

Cuando los dos contratos unidos y dependientes –integrados en red- están dirigidos a un mismo fin o negocio jurídico, se dice que son conexos.

Unión alternativa.
Se da cuando existe unión de contratos, pero sujeta a una condición, que decidirá la suerte del tipo. Ejemplo compra de una vivienda, con la condición
de transformarse en locación si se produce el traslado del personal.

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Los contratos conexos: noción.
En principio, los contratos conexos son una subespecie de unión de contratos.
Habrá conexidad cuando dos o más partes celebren al menos dos contratos funcionalmente dependientes y encaminados a un fin negocial
global.

La conexidad puede ser de dos tipos: unilateral o bilateral.


También puede ser:

a) necesaria: cuando surge de la naturaleza de los contratos unidos. Por ejemplo en el subcontrato y en los contratos accesorios
b) voluntaria: cuando es el producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
c) Genética: cuando el vínculo entre los negocios existe desde el momento de la celebración
d) Funcional: cuando la ligazón se concreta en un momento posterior

Los contratos conexos generados en la autonomía de la voluntad.


Se denominan conexos a varios contratos autónomos, típicos o no, que se presentan integrados por voluntad de las partes, en un sistema o red
contractual con una finalidad común.
La unión deriva de la circunstancia de haber sido celebrados ex-profeso, para realizar una operación económica global, de modo tal que lo convenido en
cada uno de ellos repercute, influye o se proyecta respecto del otro u otros.
Este interés común es la argamasa que mantiene el ligamen entre los fragmentos de la cadena, que conservan la autonomía de su propia causa, y en
consecuencia la frustración de la finalidad de algún o alguno de los contratos que forman el grupo o red, puede generar un conflicto común, en la
medida que frustre la finalidad común supracontractual.
La doctrina pone énfasis en el fenómeno de los contratos conexos, propiciando su análisis desde el punto de vista del consentimiento y desde la
perspectiva de la causa, su legitimidad, licitud y en los contratos no negociados, desde la perspectiva del contratante débil.
El análisis de la relación entre contrato y sistema que impone el funcionamiento del contrato y la interpretación en vistas al conjunto de la operación
debe hacerse de conformidad a la concepción solidarista del derecho y a la función social del contrato.

3) Los elementos de los contratos.


El contrato ha sido definido por el art. 1137.
Se ha dicho además que es un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial con diferentes alcances según la concepción que se adopte.
Vélez no ha formulado la clasificación de los elementos que forman la estructura contractual a titulo de esenciales.
Con el nombre genérico de elementos de los contratos se designan las condiciones o requisitos que lo integran y que contribuyen a la formación o
validez del mismo.

Para quienes siguen la doctrina clásica los elementos se subdividen en: esenciales, naturales y accidentales.
La doctrina moderna distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias.

Algunos autores subdividen los elementos esenciales en tres:


1- comunes: propios de todos los contratos: consentimiento, objeto y causa.
2- Especiales: propios de algunos contratos: ejemplo la entrega de la cosa en los reales.
3- Espacialísimos: porque son esenciales solo para algunos contratos: ejemplo precio en la compraventa.

También se subdividen los requisitos esenciales en:


1- necesarios para la existencia
2- necesarios para su validez: cuya ausencia determina la insubsistencia, cuando sea alegada y probada, siendo subsanable por prescripción o
confirmación.

En la doctrina moderna, dice Messineo la distinción entre elementos naturales y accidentales es muy discutida. Sostiene que el conocido grupo de
los denominados elementos naturales tiende a perder consistencia. Se trata principalmente de elementos no esenciales pero ordinariamente presentes
en cada tipo de contratos, por otra parte para excluirlos hace falta pacto expreso, hasta el punto de que quien invoca su exclusión, esta gravado con la
carga de suministrar la prueba.

Siguiendo el criterio tradicional, la categoría de los esenciales, a su vez se subdivide en:

Esenciales generales o estructurales o constitutivos: que son indispensables para la existencia de todo contrato. Sobre los elementos esenciales
no puede actuar la autonomía de la voluntad. Bajo este nombre se comprende el consentimiento, el objeto y la causa.
Esenciales particulares: son requisitos para la configuración de un determinado tipo de contrato, ya que son elementos del tipo, por ejemplo: cosa y
precio en la compraventa, uso y goce de la cosa y precio en la locación.
Elementos naturales: también llamados efectos propios, son aquellos que la ley pone en el contrato, pero que a diferencia de los esenciales las
partes pueden modificar o suprimir, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Elementos accidentales: son aquellos que las partes pueden incluir en el contrato a voluntad. Al igual que los naturales no tienen que ver con la
génesis del contrato, sino con sus consecuencias referidas a las prestaciones.

Siguiendo a Carnelutti debemos distinguir los presupuestos, elementos y las circunstancias del contrato.

1- los presupuesto o requisitos extrínsecos: son aquellos que influyen en el contrato pero que existen independientemente de él, son extrínsecos
y anteriores, inclusive subsisten después de él para cualquier otra negociación, por ejemplo la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimación.
2- Elementos o requisitos intrínsecos del contrato: son los constitutivos del contrato. Aquí hay que analizar el contrato desde dos perspectivas:
a- como obra: es el producto de la actividad de las partes, y puede ser analizado a su vez en su contenido y en su forma. Las cláusulas pueden ser
esenciales, o sea aquellas sin cuya mención el contrato carece de contenido, o no tiene un contenido determinado, naturales o sea las que la ley
pone en el contrato y accidentales, si las introducen las partes
b- como una actividad humana: como un acto, es un quehacer humano, dotado de voluntariedad. También es necesario tener en cuenta los
elementos formales, que es el acto voluntario exteriorizado, contemplado en las cláusulas, el contenido, lo que se dice y se prescribe a través de
él.
3- circunstancias: como los presupuestos son extrínsecos al contrato, pero a diferencia de estos, no se valoran antes, se valoran durante la
ejecución, influyendo en su destino, circunstancia es el contorno, el medio ambiente en que surge y se desenvuelve el contrato. Las circunstancias

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pueden ser de tiempo, lugar y modo. Ejemplo el conjunto de factores económicos que fueron tenidos en cuenta al momento de tasar el negocio y
que después pueden resultar alterados por modificación de las circunstancias.

CONTRATOS
BOLILLA II

1) La capacidad. Principios generales. Como elemento esencial o como presupuesto.

La capacidad de hecho de las partes, para algunos es un elemento esencial del contrato.
El código civil francés enumera a la capacidad de hecho como un elemento esencial que hace a la validez del contrato. Así el art. 1108 establece que
son condiciones para la validez: el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad.
En opinión de Carnelutti, López de Zavalía y Alterini, ubican a la capacidad como un presupuesto del mismo. Son presupuestos, aquellos requisitos
extrínsecos al contrato pero que determinan su eficacia y son valorados antes de él como un prius.

Para Spota constituye un requisito de validez del contrato, tanto en su aspecto jurídico como de hecho.
Para Mosset Iturraspe, la capacidad es un presupuesto de validez del consentimiento, habida cuenta que en la formación del acuerdo no es suficiente
que las voluntades hayan transitado por el proceso interno y de exteriorización, sino que además es necesario que los sujetos posean esa aptitud que
se llama capacidad.

Los ppios generales sobre capacidad están expuestos en el libro I, en oportunidad de tratarse de las personas, mas precisamente en el titulo II, al
hablar de las personas de existencia visible.
Vélez toma en principio el método de Freitas en el Esboco (art. 21 y ss) pero se aparta de el, en cuanto omite la exposición del tema de la capacidad
civil respecto de los actos jurídicos.
También se encuentran normas reiterativas sobre capacidad en la sección tercera del libro I, en el capitulo de los que pueden contratar.
Esta ultima (capacidad para contratar), en cuanto metodología es defectuosa y susceptible de causar confusiones en algunos aspectos, pues no se
suministra un criterio que permita distinguir entre los conceptos de capacidad de disponer, de administrar, para contratar y capacidad de obligarse.

Capacidad negocial: relación entre la calidad del acto y el sujeto como persona jurídica..

El codificador establece en el art. 1160 una serie de prescripciones que se refieren tanto a la capacidad de derecho como a la capacidad de hecho,
indicando quienes carecen de la una o de la otra.
Definir capacidad de derecho.
Definir capacidad de hecho.
La capacidad de derecho es la idoneidad para ser titular de derechos y sujeto pasivo de obligaciones o deberes jurídicos, en tanto la incapacidad es la
ineptitud para esa titularidad. Es siempre relativa.
La incapacidad de derecho tiene las siguientes características.
1- es siempre relativa y consiste, en esencia en una prohibición de la ley que impide a alguien ser titular de derechos y obligaciones.
2- Solo puede surgir expresamente de la ley o del espíritu de la ley (art. 14 inc2 del código civil) y son estrictamente territoriales.
3- En ellas esta interesado el orden público internacional.

La capacidad de hecho o ejercicio puede desdoblarse en aptitud o capacidad de disponer o en aptitud o capacidad de administrar.
a- capacidad de disposición: es la atribución que le asiste al titular de un derecho subjetivo de ejecutar por sí actos susceptibles de modificar
sustancialmente su situación patrimonial: ya sea por transmitir, modificar o extinguir relaciones jurídicas preexistentes. Es aquel que importando o
no una enajenación altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital, o bien compromete su porvenir por largo tiempo.
b- Capacidad de administración: es la atribución que permite realizar actos de conservación del patrimonio y hacer desempeñar a cada uno de los
bienes su función económica y social. Acto de administración es aquel que importando o no una enajenación, además de conservar los capitales,
tiene por finalidad hacerles producir los beneficios que normalmente ellos pueden suministrar al propietario, de acuerdo con su naturaleza o
destino. Ejemplo: venta de frutos de una chacra, un contrato de locación, administración de una sociedad.
Los actos de administración comprenden los actos de conservación que importando o no una enajenación, consisten en cuidar, y mantener el valor del
bien e impedir que se extinga o degrade. Ejemplo: pagar los impuestos, tasas y demás contribuciones.

Esta subclasificación de la capacidad de hecho no siempre se presentan juntas. Ejemplo el menor emancipado por habilitación de edad o por
matrimonio tiene capacidad de hecho plena para administrar, pero no tiene capacidad de hecho plena para disponer cuando se trata de bienes
adquiridos a titulo gratuito (art. 134).

La incapacidad de hecho se rige por normas de orden público interno y no impide la aplicación de la ley extranjera.
Puede ser total o parcial.

Legitimación para contratar.

Es la situación jurídica en que se halla el sujeto titular de la relación, con respecto al objeto, de modo tal que la declaración de la voluntad del mismo
tiene consecuencias legales respecto del objeto. La legitimación importa una relación entre el sujeto y el objeto del negocio. Ejemplo el socio es
plenamente capaz pero aún así no esta legitimado para celebrar actos de administración extraordinarios a nombre y cuenta de la sociedad, sino tiene
poder y autorización suficientes.

Sujetos con incapacidad absoluta o total: art. 54.

Menor adulto.
Es quien habiendo cumplido catorce años no ha alcanzado la mayoría de edad, de 21 años (art. 127)
Según la letra del art. 55 del código civil la incapacidad de hecho del menor adulto seguirá siendo la regla y la capacidad la excepción.
Es un dato de la realidad que la capacidad de hecho del menor adulto se va ampliando gradualmente desde los 14 años en adelante, se amplía
abruptamente a los 18 y se hace plena el día en que cumple 21.
Esa incapacidad relativa del menor adulto solo rige en el campo de los actos jurídicos y no en el campo de los actos simplemente lícitos con
consecuencias jurídicas.
Existen verdaderos actos jurídicos como el reconocimiento de hijos para los que los menores adultos no tienen incapacidad de hecho. De allí la
conveniencia de tratar en forma separada la capacidad del menor adulto cuya edad es de 14 años o más, pero que aún no ha alcanzado los 18 años. Y
por otra parte la del menor adulto de 18 años o más, pero que aún no ha alcanzado la mayoría de edad.

Menores de 14 años:
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- pueden estar en juicio penal seguido contra él (art. 286 del cod. civ.)
- pueden reconocer hijos (art. 286 in fine)
- pueden ejercer oficio, profesión, o industria con licencia de sus padres, es decir que su capacidad laboral queda subordinada a la autoridad paterna
(art. 275), pero comprende todos los actos y contratos concernientes al empleo y la de estar en juicio relativo a él.
- Pueden intentar una acción civil contra terceros, con autorización de sus padres o supletoriamente del juez (art. 282)
- Pueden administrar los bienes adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres (art. 287 inc. 1
del código civil)

Menores comprendidos entre los 18 y 21 años.


El menor que ha alcanzado los 18 años de edad, además de la capacidad de hecho adquirida a partir de los 14 amplia su esfera de capacidad.
a) a esa edad adquiere la capacidad de testar (art. 3614)
b) pueden celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin autorización
c) si cuenta con titulo habilitante profesional adquiere plena capacidad aún no habiendo cumplido los 18.
d) Puede hacer administrar y disponer libremente de sus bienes que adquiere por el ejercicio de su profesión o industria (art. 128 3 apartado del
código civil)
e) Puede estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.
f) Pueden emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y por decisión de sus padres, o por habilitación judicial (art. 131)

Los menores emancipados por matrimonio, con autorización y sin autorización.


Cuando la boda hubiere ocurrido sin autorización los menores contrayentes no tendrán hasta los 21 años, la administración y disposición de los bienes
recibidos a titulo gratuito.
En todos los supuestos ya sea que se case con autorización o sin ella la emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a
los casados para todos los actos de la vida civil, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no tengan hijos.
En supuestos de divorcio, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad.
En supuestos de nulidad del matrimonio, la emancipación cae y será de ningún efecto desde el día en que la sentencia que declara la nulidad quede
firme. En el caso de matrimonio putativo la emancipación subsistirá en favor del cónyuge de buena fe.

Emancipación por habilitación de edad. Explicar.

Habilitados para el ejercicio profesional. Explicar.

El habilitado comerciante.
El art. 10 del código de comercio establece que toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o
autorizado legalmente.
La habilitación comercial puede ser otorgada en forma expresa o tácita.
a) habilitación expresa: requiere de la concurrencia de dos requisitos, que deben reunirse ante el tribunal de comercio respectivo (art. 11 cod. de
com.): 1- la autorización expresa del Padre y de la madre ante el juez o tribunal de comercio, 2- la inscripción y consiguiente publicidad en el
registro público de comercio.
b) Habilitación tácita: surge de la letra del art. 12 que establece “el hijo mayor de 18 años que fuese asociado al comercio del padre o de la madre,
o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad”. La autorización o
habilitación para ejercer el comercio no tiene incidencia en la capacidad civil del menor, ni la emancipación civil implica habilitación en el ámbito
comercial.

Revocación: la autorización otorgada no puede ser retirada sino por el juez, a instancia del padre o de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el
caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro para surtir efecto contra terceros, deberá ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio
respectivo (art. 12 segundo párrf. Del código de comercio).

Incapacidades genéricas para contratar y particulares para diversos contratos.


El art. 1160 del código civil, relativo a la capacidad en materia contractual no aporta nada nuevo a la materia. Idéntica apreciación puede hacerse de los
artículos 1164, 1165 y1166, ubicado dentro del capitulo II, De los que pueden contratar.
El texto de la norma en primera parte expresa: “no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa
en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas
especiales, ni aquellos que les fuese prohibido en los disposiciones relativas a cada uno de los contratos...”
a) es decir empieza con los incapaces con incapacidad absoluta. Mencionados en el art. 54.
b) Alude a los menores adultos, y dentro de esta categoría los menores emancipados, autorizados y habilitados.
c) Con la expresión...”ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especiales...”, y entendiendo la
palabra cosa en sentido más amplio que el expresado en el art. 2311 del código civil, el legislador incluye las normas y disposiciones relativas a la
incapacidad jurídica bajo la forma de prohibiciones.

Prohibiciones:
El art. 1361 del código, integrante del capitulo denominado: de los que pueden comprar y vender, señala a quienes le es prohibido comprar,
expresando: “es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona:
1- a los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad.
2- A los tutores o curadores, de los bienes de las personas que están a su cargo y comprar bienes para estas, sino en los casos y por el modo
ordenado por las leyes
3- A los albaceas, de los bienes de la testamentaria que estuviesen a su cargo
4- A los mandatarios, de los bienes que estén encargados de vender por cuenta de sus comitentes. etc.

Los artículos 1358 y 1359 del código civil contienen prohibiciones, que se hacen referencia a quienes no pueden vender.
El contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos.
Los tutores, curadores y los padres no pueden bajo ninguna forma, vender bienes raíces suyos a los que están bajo su guarda o patria potestad.

El art. 1490, respecto de la permuta, a su vez establece que no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender.

El art. 1441, hablando de la cesión, establece que: no puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el
contrato de compraventa.

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El art. 1513 establece que quienes están privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorización judicial,
ni pueden serlo tampoco los administradores de bienes ajenos sin el consentimiento expreso del dueño de la cosa.

El caso de los religiosos profesos, comerciantes fallidos y los penados.


El art. 1160 del código civil en su ultima parte establece que no pueden contratar...”los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen
bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos, ni los comerciantes fallidos sobre bienes que corresponden a la masa del
concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores”.

Religiosos profesos.
El código de derecho canónico sostiene que por profesión religiosa los miembros abrazan con voto público, para observarlos los tres consejos
evangélicos, se consagran a Dios por ministerio de la iglesia y se incorporan al instituto con derechos y deberes determinados.
Entre los miembros de institutos religiosos se distinguen los de vida consagrada y las sociedades de vida apostólica. A su vez, los primeros formulan
votos o promesa deliberada y libre hecha a Dios que debe cumplirse por la virtud de la religión, dichos votos son públicos, solemnes y personales. A
diferencia del clero secular, que formula voto de castidad, los tres votos que emiten los religiosos de vida consagrada son tres: obediencia, pobreza y
castidad.
La incapacidad establecida para contratar en el art. 1160 se refiere a los miembros de institutos religiosos –monjes y monjas-.
Otra es la situación del clérigo secular que es considerado civilmente capaz.

Comerciantes fallidos.
Se designa así a quienes por razón de la sentencia de quiebra han sido desapoderados de sus bienes. El art. 107 de la ley 24522 establece: “el fallido
queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación. El
desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración”. El fallido pierde su capacidad de derecho, pero el
desapoderamiento le impide contratar.
Es el síndico quien tiene la administración de los bienes y participa en su disposición en la medida fijada en la ley.
El art. 109 establece que los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como los pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces.
Las opiniones difieren sobre su situación jurídica. Mosset Iturraspe afirma que se trata más de una imposibilidad, que de una incapacidad. Spota y
Alterini opinan que se trata de contratos inoponibles a la masa de acreedores.
En suma la capacidad de derecho y de hecho del fallido en cuanto esta enervada por el desapoderamiento le permite administrar el producto de su
actividad personal, ejercer profesión, oficio, industria y aún el ejercicio del comercio por cuenta ajena.

Los penados.
El art. 12 del código penal establece – para el condenado a reclusión o prisión de más de tres años- dos tipos de consecuencias: la inhabilitación
absoluta, genérica o especial y la incapacidad.
La inhabilitación absoluta surge del primer párrafo de la citada norma que establece que “la reclusión y la prisión por mas de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar tres años más, si así lo resuelve el tribunal de acuerdo con la índole
del delito”
A su vez el art. 19 del mismo texto legal establece los alcances de la inhabilitación, esa inhabilitación absoluta es de carácter general y significa
caducidad de los derechos públicos subjetivos.
Por el contrario la inhabilitación especial prevista en el art. 20 produce la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere, y la
incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena, abarcando también la incapacidad para ejercer derechos políticos.
La pena de prisión o reclusión por mas de tres años...importa además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de
los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el código civil para los
incapaces.
Se trata de un incapaz y tal incapacidad dura en tanto dure la pena. La segunda parte del art. 12 no se aplica durante la libertad condicional, o si se
extingue la pena por amnistía, prescripción o indulto.

La aptitud cultural de negociación o capacidad específica de negociación.

Messineo distinguió la capacidad legal de la capacidad natural.


De la misma manera que puede existir una incapacidad natural a la que no corresponda una incapacidad legal de obrar, así puede haber capacidad de
entender y querer o capacidad natural que no se corresponda con la capacidad legal.
Como ejemplo cita el caso del menor de edad, para el que la ley presume la falta de madurez mental y la inexperiencia, mientras en casos singulares la
madurez mental y real existen, pero no cuentan a los ojos de la ley.
En esta misma línea de pensamiento existen autores italianos que predican la existencia de una capacidad natural o aptitud cultural básica o capacidad
específica, que es necesaria para el consentimiento pleno. Y por el contrario, la posibilidad de una incapacidad natural derivada de factores como la
inexperiencia, la ira, el temor, o la necesidad, aptos para perturbar el ánimo y turbar la razón empañando el consentimiento.
El inexperto, el necesitado, el que trata sus negocios con ligereza, sin llegar a ser un inhabilitado carece de aptitud cultural de negociación o de
capacidad negocial específica, aunque tenga capacidad negocial genérica.

De conformidad con la norma estricta de la ley el menor de 14 años carece de toda capacidad de hecho.
Sin embargo, los actos de la vida corriente son demostrativos que tales menores celebran cotidianamente y eficazmente pequeños contratos y que en
tales supuestos la incapacidad absoluta es más teórica y de pura forma.
Así es frecuente ver que menores impúberes venden y compran diarios y revistas, pagan sus billetes en transportes, cine y espectáculos de diverso
tipo.
Las relaciones contractuales de hecho o conducta social típica de la que surgen efectos contractuales permiten brindar recepción a los pequeños
contratos que solo requieren capacidad natural, la cual es propia del menor que por haber cumplido 10 años, tiene capacidad delictiva civil (art. 921 y
1076 del código civil)
Obviamente los pequeños contratos que realiza el impúber no deben implicar un supuesto de explotación de la inexperiencia del menor, es decir, un
caso de lesión objetiva-subjetiva.

2) Consentimiento.

Los elementos estructurales del contrato son tres: consentimiento, objeto y causa.
El concepto de consentimiento es complejo y las opiniones doctrinarias difieren.

a) es la fusión de dos declaraciones de voluntad que se dirigen al mismo fin.


b) Es la complementación de dos voluntades,
c) Es la integración recíproca de dos voluntades en un negocio unitario
d) Es la combinación de voluntades dispares o la yuxtaposición de voluntades coincidentes.

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El consentimiento ha sido definido también como “ una declaración de voluntad de un particular dirigida a un fin protegido por el ordenamiento jurídico”

Según Messineo el consentimiento es: “ una declaración de voluntad privada o un conjunto de voluntades privadas dirigida a la producción de
determinados efectos jurídicos – aunque no clara y enteramente previstos por quien emite la declaración y concebidos por él como efectos meramente,
o predominantemente económicos y prácticos- que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza, en los límites de la correspondencia, o coherencia,
entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos no ilícitos.

La declaración de voluntad presupone la existencia de la voluntad como substracto de la declaración, sirve para hacer comprensible para los otros la
voluntad, y por ello la declaración tiene valor instrumental respecto de la voluntad.

Para que la voluntad produzca efectos jurídicos debe ser exteriorizada, es decir, volcada al exterior.
Obviamente lo común es la declaración, y no la voluntad, desde que para la celebración del contrato las partes se ponen de acuerdo en el documento a
emitirse, que es obra conjunta. Sin embargo lo querido por cada parte puede ser diferente y de hecho lo es.

Naturaleza jurídica.

Con relación a la naturaleza jurídica del consentimiento se han elaborado varias posiciones doctrinarias:

a) teoría del acto bilateral: considera que el consentimiento es un acto bilateral. Mosset Iturraspe sostiene que no es la yuxtaposición de dos
negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o mas partes.
b) Teoría del encuentro de declaraciones unilaterales: considera que el consentimiento es el encuentro o conjunción de ambas declaraciones
unilaterales. Dentro de esta doctrina Alterini opina que es la conjunción unánime de las voluntades individuales, de quien oferta y de quien acepta.
c) Teoría del acto unilateral: considera que el consentimiento es un acto unilateral, que resultaría de la oferta de uno y de la aceptación de otro.

La declaración de voluntad común.


Quien emite una declaración de voluntad, por regla general, emplea modos de expresión adecuados que expresen exactamente la voluntad negocial.
Sin embargo esto no siempre ocurre.
La doctrina discute si el acuerdo es de voluntades, es de voluntades declaradas, o de voluntades reales. Es decir, analiza, si para la formación del
consentimiento – en casos de discordancia – debe tenerse en cuenta lo que manifestó el sujeto, o lo que quiso en su fuero interno.

Sobre la prevalencia de una voluntad sobre otra se han expuesto tres teorías:

a) Teoría clásica de la voluntad o teoría subjetiva: es de origen francés. Predica que debe prevalecer la voluntad interna, real, sobre la voluntad
declarada. Su máximo expositor fue Savigny.
b) Teoría moderna de la declaración o teoría objetiva: de origen alemán. Afirma que en caso de discordancia debe prevalecer lo manifestado
sobre lo querido.
c) Teoría mixta: sostiene que en principio, debe prevalecer la voluntad real, interna; pero que, excepcionalmente, prevalece lo manifestado en dos
supuestos especiales:
- cuando una de las partes es responsable a titulo de culpa, de la discrepancia entre lo querido y lo declarado, por haber emitido la declaración con
malicia o negligencia. A esta excepción quienes la consideran teoría autónoma la llaman teoría de la responsabilidad.
- Cuando – tratándose de negocios onerosos- la parte destinataria de la declaración ha procedido de buena fe y así lo exige la seguridad del
comercio. En tales supuestos prevalece el criterio tuitivo de la confianza en la apariencia, de modo tal que no resulte lesión a la buena fe y la
seguridad jurídica en gral. A esta excepción se la llama también doctrina de la confianza.

Formación: modos de manifestación negocial.: directa, indirecta y presumida.


La declaración de voluntad es generalmente plena o completa, también puede suceder que no lo sea, y esto ocurre cuando el declarante confia a
terceros el complemento de su declaración. Ejemplos documentos firmados en blanco.
El art. 1145 del código civil habla del consentimiento expreso y tácito.

Es decir, según el modo en que la voluntad se manifiesta, puede ser:

a) manifestación directa o expresa: es la declaración de voluntad hecho a conciencia y con el propósito de hacer conocer a otro –sin
intermediarios- la propia voluntad. La manifestación directa de la voluntad puede derivar de un comportamiento declarativo o de un comportamiento
no declarativo.
Puede ser expresada en forma:
- verbal o escrita: la expresión concreta puede consistir en la expresión de palabras o escritos.
- Por signos inequívocos: gestos, señales de cabeza, de mano, aplausos, etc. la expresión hablada, gráfica y mímica constituyen comportamientos
declarativos.

b) indirecta o tácita. Existen comportamientos no declarativos o modos de obrar que valen como declaraciones de voluntad, aun cuando quien los
realice no se proponga comunicar una voluntad suya a otro. Este comportamiento debe consistir en un hecho positivo, concluyente, unívoco e
incompatible con aquel que el sujeto tendría, si su voluntad fuera otra diferente. La certeza de la voluntad se infiere por vía indirecta.
Supuestos de comportamientos no declarativos son las relaciones contractuales de hecho.
Ejemplos: comprar cigarrillos, café, golosinas o gaseosas insertando una moneda en un aparato automático.

c) la voluntad presumida: es impropia la expresión voluntad presunta, pues cuando se habla de voluntad presumida en realidad se alude al
supuesto en que la ley atribuye autoritariamente, a algunos comportamientos del sujeto, un cierto significado, y vincula a estos significados ciertos
efectos. Pero ello no quiere decir que al sujeto se le atribuya una voluntad determinada.

El silencio.
Es un hecho negativo y significa omisión de comportamiento declarativo, por el contrario es un comportamiento equívoco y neutro. Según el art. 919 del
código civil en principio, no tiene valor como modo de manifestación negocial, salvo por la relación que existe entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes, jurídicamente relevantes.

Gestación del consentimiento.


La gestación del consentimiento es un proceso llamado iter contractus y cuya duración y complejidad depende de varios factores, la categoría e
importancia del contrato, la facilidad o dificultad en las posiciones de los negociadores y otros hechos susceptibles de perturbar o facilitar el acuerdo.
Se ha dicho antes que en el contrato de negociación individual o discrecional las etapas contractuales son tres: la de ideación, la de concreción y la de
ejecución.
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Dentro de la primer etapa de emplaza el primer contacto habido entre las partes o tratativas precontractuales.

a) la carta intención. Se denomina carta intención la expresión o expresiones que individual o conjuntamente las partes realizan por escrito, durante
el curso de las tratativas contractuales. Es una especie del género de cartas misivas. Puede consistir en borradores del estado de las tratativas o
exteriorizar los propósitos o proyectos o acuerdos de negociación de las partes. Carecen de efecto vinculante y la interpretación de su contenido
debe hacerse con criterio restrictivo, dado que su efecto es preparar el contrato. Se diferencia de la carta de presentación y de la carta de
autorización, carecen también de poder vinculante.
b) La invitación a ofertar. La invitación a ofertar como su nombre lo indica es la invitación, no vinculante para que otros oferten. Según
Fontanarrosa, es una solicitación hecha a una o varias personas para que estas se hagan oferentes de un contrato. No es vinculante porque no
importa oferta o propuesta, habida cuenta que le faltan algunos de los requisitos de la oferta. Ejemplo catálogos, circulares, etc. a veces la
invitación a ofertar se dirige a persona determinada y a veces al público.
c) La minuta. La minuta esta integrada por anotaciones para tener presente alguna observación o circunstancia. Como el borrador es un escrito
inconcluso que suele contener las intenciones, avances, tratativas, memoria de lo discutido. Excepcionalmente pueden servir de elemento
interpretativo de los términos contractuales. Para Messineo la minuta o puntualización puede traducir el acuerdo sobre todos los puntos esenciales
y la reserva sobre otros y en tal caso su eficacia depende de que se logre el acuerdo sobre los puntos reservados.
d) Teoría de la punktation y el sistema de los acuerdos parciales. Es una doctrina de origen alemán que parte de la distinción de cláusulas
esenciales y secundarias del contrato y sostiene que aunque exista discrepancia sobre las cláusulas secundarias, el acuerdo sobre las cláusulas
esenciales, concluye el contrato. Ha sido consagrado por el código Suizo de las obligaciones que expresa que “si las partes se pusieren de
acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aún cuando los puntos secundarios hubiesen sido reservados. A falta
de conformidad sobre los puntos secundarios, el juez los establece teniendo en cuenta la naturaleza del negocio. Quedan reservadas las
disposiciones que rigen las formas de los contratos”

Formación del contrato de negociación individual.


En la versión clásica o tradicional del contrato el consentimiento es el alma.
Por otra parte el principio de la autonomía de la voluntad implica dos libertades: libertad de conclusión o de contratar o libertad de configuración o
contractual.
La autonomía implica también la libertad de modificación y de extinción.
La formación del contrato es un proceso de libre debate.
Con el siglo XX nace un nuevo esquema contractual diferenciándose claramente las situaciones en que la autonomía de la voluntad, es decir, el
consentimiento libremente prestado es el fundamento de la obligatoriedad de lo pactado y lo justo es lo acordado y aquellas otras situaciones en que la
eficacia del principio de la autonomía de la voluntad, esta condicionada al mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio, prevaleciendo el orden
público económico de protección o de coordinación sobre aquella.
Así coexisten:
Los contratos de negociación individual entre iguales, discrecionales o paritarios, en los que el contenido contractual se va formando paulatinamente y
las partes ejercen en plenitud su libertad de conclusión y de configuración.
Los contratos entre desiguales en los que las partes no tienen el mismo poder de negociación, dado que una de las partes carece de libertad de
conclusión o de libertad de configuración dentro de esta categoría hay varias subclases:
- los contratos llamados por adhesión, en que una de las partes el adherente carece de libertad de conclusión o de contratar, y se ve precisada a
prestar su consentimiento dado que el producto o servicio que necesita se suministra por un solo proveedor, en actividad monopólica. Ejemplo:
suministro de electricidad, agua, gas, etc.
- los contratos de contenido predispuesto.
- Los contratos de consumo, en que a veces el consumidor es adherente y no predisponente simultáneamente.

Estos contratos constan de dos etapas, la del perfeccionamiento y la de ejecución. Las tratativas o relaciones preliminares son reemplazadas por la
actividad del predisponente, que redacta los términos, las cláusulas generales o el formulario.

Los términos del consentimiento: oferta y aceptación.


El art. 1144 del código civil dice: “el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por otra”.

La oferta . concepto.
La oferta o propuesta es el acto mediante el cual una de las eventuales partes del futuro contrato comunica a la otra su intención de celebrar con ella un
negocio determinado en sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptación.
Sostiene Mosset Iturraspe que “la oferta constituye una declaración de voluntad recepticia, dirigida a la formación del contrato”.

El código civil en su art. 1148 establece que para que haya promesa, es decir, oferta “esta debe ser a persona determinada, sobre un contrato especial,
con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”.

Naturaleza jurídica: la oferta es un acto jurídico unilateral, o sea una declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos.

Requisitos:
Son dos.
1- debe ser completa o autosuficiente
2- debe ser hecha a persona determinada.

Valor jurídico de la oferta: distintas teorías.


El art. 1150 del código civil, siguiendo la tradición romana, establece que: las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser
que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época
determinada”.

El principio general es que la oferta no aceptada puede ser retractada.


Según la tradición romana la oferta carece de todo efecto vinculante, y en los países latinos que la siguieron, la oferta es revocable en todo momento.
Sin embargo el derecho italiano, desde el código de comercio de 1882 y más aún el código de 1942 imponen al oferente la obligación de indemnizar los
daños a quien por haber confiado en la oferta, realizó preparativos de cumplimiento del contrato.

Las principales teorías que se han elaborado para fundamentar la responsabilidad generada por la oferta son las siguientes:
a) teoría de la culpa in contrahendo de Von Ihering: según esta doctrina la primera obligación que asume el oferente es al formalizar la oferta,
debiendo para su efectivo cumplimiento emplear la diligencia necesaria. La omisión de esta diligencia origina la culpa in contrahendo.
b) Teoría de la obligación legal de Windscheid: la obligación no se funda en la voluntad del oferente, sino es el derecho el que la impone, con
prescindencia de tal voluntad.

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c) Teoría del acto ilícito de Pothier: esta doctrina encuentra el fundamento de la responsabilidad que deviene de la oferta, en el texto del art. 1382
del Código de Napoleón, que inspirara el art. 1109 del código civil y según el cual todo hecho del hombre, que cause un daño a otro, obliga a
repararlo.
d) Teoría del abuso del derecho de Jossernd: esta doctrina sostiene que si después de haber hecho nacer una legítima esperanza en el
destinatario de la oferta, el oferente se arrepiente discrecionalmente, comete un abuso de derecho al no contratar y por tanto debe ser sancionado
por los daños e intereses.

Revocación.
Cabe en principio, distinguir tres tipos de oferta, teniendo en cuenta su duración.
1) oferta simple, sin plazo. Es esencialmente revocable. Es la referida en la primera parte del art. 1150 del código civil.
2) Oferta con plazo determinado. En el ella el oferente se obliga a mantenerla durante un plazo determinado, o hasta una época determinada. Es
la referida en el art. 1150 in fine.
3) Oferta irrevocable. No tiene el rigor que parece desprenderse de sus términos, pues una cláusula de irrevocabilidad sería nula por ser contraria a
la libertad de las acciones (art. 953). La parte oferente puede pedir la fijación judicial de un plazo, su plazo de subsistencia, y en todo caso la
duración de la oferta depende del plazo de prescripción como obligación civil. Respecto del medio idóneo para comunicar la retractación o
revocación de la oferta la ley civil nada dice, aunque va de suyo que puede emplearse el medio que permita su prueba.

El art. 7, segunda parte de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, expresa que: “La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya
sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.

Caducidad de la oferta.
El art. 1149 del código civil establece que: “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar, el
proponente antes de haber sabido de la aceptación, y la otra parte antes de haber aceptado”.
La norma prevé dos situaciones:
a) muerte o incapacidad del oferente: para que se produzca la incapacidad de la oferta, tales acontecimientos deben acaecer con anterioridad a la
toma de conocimiento de la aceptación. Ello, obviamente se explica pues, conocida la aceptación queda perfeccionado el contrato.
b) Muerte o incapacidad del aceptante: para que tenga lugar la caducidad por tales razones, la muerte o la incapacidad del aceptante deben tener
lugar antes que este haya expedido o enviado su aceptación al oferente.

Entre la caducidad y la revocación de las ofertas las diferencias son las siguientes.
a) la caducidad opera hasta el momento en que el oferente tenga conocimiento de la aceptación; la revocación es eficaz hasta que la aceptación haya
sido enviada o expedida al oferente.
b) La caducidad opera de pleno derecho, la revocación necesita de la declaración de voluntad expresa del oferente.

La caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo y la inactividad del aceptante, no esta prevista en nuestro ordenamiento jurídico.

Ofertas al público en general: su consideración en el ámbito civil, en el comercial y en la ley 24240.


Según el art. 1148 del código civil, la oferta debe ser hecha a persona determinada o personas determinadas. A su vez, en la misma línea, el art. 454 del
código de comercio establece que “las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las a hecho”.

La doctrina clásica sigue sosteniendo que cuando la oferta no ésta dirigida a persona determinada no es tal, sino que se trata de supuestos de
invitación a ofertar. Ejemplo: anuncios en catálogos, diario, televisión, radio, inclusive la postura hecha en remate o subasta.

En el extremo opuesto, el art. 7 de la ley 24240 de defensa del consumidor y usuarios expresa que “la oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como
también sus modalidades, condiciones o limitaciones..”.

Coincidentemente el art. 1336 primera parte del código civil italiano de 1942 establece que la oferta al público, si contuviera los extremos esenciales del
contrato a cuya conclusión va dirigida, vale como propuesta, salvo que otra cosa resulte de otras circunstancias o de los usos..”

La generalidad de la moderna doctrina reconoce que “las previsiones del legislador del siglo pasado han sido rebasadas por los hechos, por ende la
contratación de persona a persona resulta cada vez más difícil e inusual y admite la validez y eficacia de la validez de ofertas hechas a personas
indeterminadas, al público en gral o a grupos de personas, siempre condicionadas a que contenga los elementos esenciales del contrato a cuyo
perfeccionamiento van dirigidas. La contratación en masa, el tráfico de ventanilla, inclusive “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor” (art. 8 de la ley 24240).

La aceptación. Concepto. Naturaleza. Jurídica. Requisitos.


El receptor o destinatario de la oferta puede tomar varias actitudes frente a ella, a saber:
- guardar silencio (art. 1145 del código civil)
- modificar los términos de la oferta, contra ofertar (art. 1152 del código civil)
- rechazar la oferta
- aceptar la oferta.

Concepto.
La aceptación es una manifestación de voluntad unilateral, recepticia, congruente con la oferta, que concluye con la formación del contrato.
a) Es un acto jurídico unilateral, porque tiene su origen en la sola voluntad del aceptante (art. 944 y 946 del código civil)
b) Recepticia, es decir dirigida a una persona determinada, que es el oferente
c) Congruente con la oferta, es decir la aprobación de la manifestación del oferente debe hacerse tal cual se la ha emitido, sin modificaciones.
d) Perfecciona el contrato, el que comienza a partir de ese momento a producir sus efectos.

Naturaleza jurídica.
La aceptación tiene idéntica naturaleza jurídica que la oferta, es decir es un acto jurídico unilateral.

Requisitos:
La aceptación para ser tal debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe ser lisa y llana. Según el art. 1152 del código civil “cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importara la propuesta de
un nuevo contrato”.

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b) Debe ser oportuna, lo que significa que debe producirse durante el tiempo de vigencia de la oferta, pues si la misma ha caducado, o su plazo se
encuentra vencido o existió retractación del oferente, o por cualquier causa la oferta perdió vigencia, la aceptación es extemporánea.
c) En cuanto a la forma de la aceptación, debe respetar la formalidad establecida por el oferente.

Modificación de la oferta.
La modificación de la oferta por el destinatario se considera una contraoferta, o sea la propuesta de un nuevo contrato..
El efecto que produce tal modificación de los términos de la propuesta, es el de generar una nueva oferta, en la que en lugar de partir del oferente
originario, parte de quien debió ser el aceptante. El destinatario de la nueva oferta se convierte en segundo oferente.
Planteada la modificación a la oferta por el aceptante, esta contraoferta es la propuesta de un nuevo contrato, que se perfeccionará, en todo caso con la
aceptación de la contraoferta.

Conclusión del contrato, determinación y consecuencias.


Es importante establecer el momento y el lugar de celebración del contrato pues de ello va a depender la legislación que va a regular sus
consecuencias y el derecho de los contratantes.
El momento del perfeccionamiento del contrato marca el comienzo de su eficacia.
Así, es a partir de la conclusión del mismo, que las convenciones o cláusulas que conforman su contenido, toman distancia de la voluntad unilateral,
erigiéndose por encima de las manifestaciones de voluntad de quienes le dieron origen y convirtiéndose en una regla o ley particular inderogable por
cada uno de los contratantes en forma individual.
Los contratos, una vez concluidos por el consentimiento solo pueden ser rescindidos por distracto o acuerdo de las mismas partes que lo generaron.
En consecuencia a los efectos de la determinación del momento corresponde una primera distinción, contratos entre presentes y contratos entre
ausentes.

Contratos entre presentes y entre ausentes.


La clasificación de contratos entre presentes y entre ausentes, atiende al lugar y momento de la concertación del acuerdo.
Se dice que la concertación es entre presentes cuando no existe distancia física ni jurídica entre los contratantes, o cuando –por el medio empleado, las
declaraciones, son instantáneas, es decir, prácticamente no demoran ningún tiempo en llegar del uno al otro.
El principio gral con relación al momento del perfeccionamiento del contrato, lo consagra el art. 1151 del código civil que expresa: “la oferta o propuesta
hecha verbalmente no se juzgara aceptada si no lo fuese inmediatamente. O si hubiese sido hecha por un agente, y éste volviese sin una aceptación
expresa”-.

De allí que existe cierta identidad por una parte, entre el tratamiento de la concertación del contrato entre presentes y la concertación del contrato
instantánea; y por otra parte entre la concertación entre ausentes y la denominada continuada.

a) es instantánea o entre presentes, cuando entre la oferta y la aceptación, no hay solución de continuidad. A este tipo de situación se asimilan las
ofertas realizadas por teléfono, teletipos, telégrafos, telex, fax, e-mail, salvo que se haya otorgado un plazo para la respuesta..
b) es continuada o entre ausentes, cuando entre la oferta y la aceptación media cierto tiempo, en razón de la distancia o el medio empleado para
comunicarse.

Contratación por representantes y autocontratación.


Se llama representante quien por disposición expresa de la ley o de la voluntad de otro – que le otorga poder para actuar en su nombre- realiza actos
jurídicos en nombre y por cuenta de un tercero.
Dicha representación será necesaria, en el supuesto en que es la ley la que así lo dispone, como es la de los padres, tutores o curadores.
La representación será voluntaria o convencional, cuando nace del acuerdo de partes, como en el caso del mandato.
Una misma persona puede actuar por sí, es decir en su propio nombre y por su propio interés, o como mandatario de otro, o como representante de dos
o más personas; en cuyo supuesto tendrá el carácter de titular de su propio derecho, o de único o doble representante.
Actuando por su propio derecho por una parte y en representación de un tercero por otra, podrá celebrar contratos, procediendo dentro de los límites y
en las condiciones en que ha recibido las instrucciones y autorizaciones. Este es el caso de quien por una parte recibe el mandato de alquilar un
inmueble de propiedad de su mandante -por cierto tiempo y a un precio determinado- y en tal caso desempeña el rol de representante del titular del
dominio, es decir de locador, y por otra decide tomarlo en alquiler para sí, desempeñando el rol de locatario, en su propio nombre e interés.

En supuestos de doble representación, una sola persona también puede celebrar contrato en nombre y representación de personas diferentes, que a su
vez desempeña roles diferentes.
La doctrina denomina a estos supuestos contratos consigo mismo o autocontratos, lo cual no es rigurosamente exacto, habida cuenta que los efectos
jurídicos de tales contratos recaen en cabeza de distintas partes.
Sin embargo, con las advertencias antes señaladas se entiende por autocontratación la figura que nace cuando un representante concluye consigo
mismo contratos o actos jurídicos como tal o como representante y en simultánea representación de un tercero. También existe autocontratación
cuando un representante pone en comunicación dos patrimonios independientes, mediante una relación de derecho nacida de la voluntad que emite y
recibe a merced al poder de disposición de que goza sobre aquéllas

Con respecto a la posibilidad que un negocio bilateral pueda surgir de una única declaración de voluntad se han generado distintas posiciones en la
doctrina.
a) quienes admiten la figura del autocontrato por entender que en el mismo se afectan dos patrimonios diferentes y que, según la teoría de la
representación la voluntad del representante es en realidad la voluntad del representado que le ha sido transmitida o derivada
b) quienes rechazan el autocontrato por entender que es imposible concebir el nacimiento de un contrato cuando en su formación interviene una sola
persona. Sostiene que todo contrato es una unión de dos voluntades autónomas que partiendo de puntos opuestos se aproximan la una a la otra
para coincidir finalmente en un tercer punto, en tanto en el autocontrato siempre se da una sola voluntad: la del autocontratante.
c) La tesis intermedia, que parte de la premisa de que la autocontratación es admisible en líneas generales, a condición que el acto autocontractual
sea controlable y responda al interés del representado.

Contratación por teléfono y por fax.


La posibilidad que dos personas que se encuentren en distintos países celebren un contrato por teléfono o por otro medio moderno de la comunicación
como el fax, plantea diversos problemas.
a) la primera cuestión que se presenta es determinar si se trata de un contrato entre presentes o entre ausentes. La respuesta de la doctrina y de la
legislación comparada considera que cuanto al momento de su celebración el contrato debe ser considerado entre presentes y con relación al
lugar, debe ser considerado entre ausentes.
b) Para ser considerado entre presentes el acuerdo debe ser dado en la misma conversación, sin que sea necesaria otra llamada o comunicación
posterior.

En cuanto a la forma regirá el art. 1181 del código civil referido a la forma de los contratos entre ausentes.

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En cuanto a sus efectos, tendremos presente las disposiciones contenidas en los artículos 1205 y siguientes, según que el acuerdo telefónico haya sido
celebrado entre partes, una de las cuales estaba fuera del territorio nacional.
En cuanto a la validez, debe estarse a la ley más favorable, en tanto no se vulnere normas expresas del ordenamiento jurídico positivo nacional.

Contratos entre ausentes: teorías. Sistema del código civil.


En los casos en que la oferta y la aceptación no se dan sin solución de continuidad sino que media cierto tiempo, también llamados entre ausentes el
problema que se plantea es el de determinar el momento a partir del cual debe considerarse concluido el contrato. Las teorías desarrolladas sobre el
punto son cuatro:
a) teoría de la declaración: sostiene que una vez recibida la oferta, la mera manifestación del aceptante es suficiente para tener por concluido el
contrato, aunque de ella solo tenga conocimiento el aceptante.
b) Teoría de la expedición: sostiene que el contrato queda concluido cuando el aceptante expide, envía la aceptación al oferente. El sello de la
expedición o despacho de la carta de aceptación prueba el momento de conclusión del contrato.
c) Teoría de la recepción: esta doctrina sostiene que la conclusión del contrato se produce cuando la carta de aceptación es recibida por el oferente,
aun cuando de este mensaje el oferente no tenga conocimiento.
d) Teoría de la información o del conocimiento: sostiene que el conocimiento queda concluido cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación
de la otra parte.

El criterio del código civil. Se extrae de la conjunción de los artículos 1149, 1150, 1154 y 1155.
La mayoría de la doctrina nacional sostiene que el sistema vigente es el de la expedición, y que la regla general esta dada por el art. 1154 que expresa:
“la aceptación hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiere mandado al proponente”.
El sistema de la expedición rige en los casos de muerte o incapacidad del aceptante (art. 1149 del código civil).
Ahora bien el sistema de la expedición tiene excepciones en que se aplica el sistema de la información, así cuando el oferente fallece o pierde su
capacidad antes de de tener conocimiento de la aceptación de la otra parte, caso en el cual se produce la caducidad de la oferta (art. 1149 del código
civil) y cuando el aceptante de la oferta retracta su aceptación y esta se produce antes de que la aceptación haya llegado a conocimiento del
proponente (art. 1155 del código civil).

El consentimiento en el contrato predispuesto, las condiciones generales y contrato por adhesión. Terminología.

Contrato discrecional: es aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo – negociadas- por todas las partes.

Contrato predispuesto: es aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes. No han sido negociadas
previamente.

Dentro del genero contrato predispuesto, existe una especie de contrato, el contrato celebrado por adhesión que es aquél contrato predispuesto en que
la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación. Esta necesidad afecta la paridad entre las partes.

El contrato predispuesto es una modalidad o técnica negocial consistente en que la totalidad de su contenido es dispuesto anticipada y unilateralmente
por uno de los contratantes llamado predisponente y al que el otro contratante adhiere en bloque.
Lo que se dispone anticipadamente es el contenido del contrato, constituido por cláusulas o condiciones generales.
Se llaman condiciones generales a las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros
contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato o en documento separado.

Formación del contrato PREDISPUESTO.


Los caracteres específicos del contrato predispuesto son:
a) Simplificación del acuerdo: las exigencias del tráfico negocial contemporáneo ha originado el abandono de las negociaciones basadas en la
formación de la oferta y de la contraoferta, para dar lugar a un mecanismo adecuado a la rapidez y seguridad que exige la economía de tiempo.
b) La desigualdad de las partes.
c) El poder del Estado. El estado interviene en este tipo de contratos limitando la autonomía de la voluntad y consagrando derechos del más débil
que significa un tránsito del contrato al status.
d) La oferta al público es vinculante.
e) Predominio del interés general: precisamente el predominio del interés general sobre el individual, explican los límites a la autonomía privada y
el desarrollo del orden público económico de dirección, de protección y de coordinación.
f) Abstracción, impersonalidad, unilateralidad, rigidez y minuciosidad de las cláusulas. El esquema predispuesto o formulario impreso
excluye toda participación personalizada del cocontratante, que en su esquema interno configura un reglamento producido por la atención
exclusiva y mayor experiencia del estipulante, por su equipo de asesoramiento económico y jurídico. la predisposición es además prospectiva
pues sirve además a los futuros y sucesivos contratos que celebre el predisponente, quien fija de una vez un esquema común, aplicable a
relaciones contractuales similares, de masa o sistemáticas, eliminando con ello la instancia de las tratativas.

Naturaleza jurídica y requisitos.


a) Doctrina clásica o contractualista: sostiene que no existen distinciones de fondo entre los llamados contratos paritarios y los llamados contratos
predispuesto y celebrados por adhesión, desde que en ambas modalidades este presente el acuerdo de partes nacido del doble juego de
voluntades del estipúlante y adherente.
b) Doctrina anticontractualista: el profesor Duguit partiendo de esta tesis en su obra “Las transformaciones del derecho” opina que es un error
asimilar esta nueva modalidad con los contratos clásicos. Lo que existe en estos actos es una declaración unilateral de voluntad, la del oferente, la
del adherente carece de relevancia jurídica. La facultad unilateral para determinar el contenido de ciertas relaciones jurídicas esta justificada por
las propias necesidades sociales y como una atribución reglamentaria por el derecho privado a algunas personas.
c) Doctrina ecléctica o intermedia: sostiene que es un negocio de base contractual y de fondo reglamentario. Su principal expositor fue Dereux, en
su obra “La naturaleza jurídica de los contratos por adhesión”. Distingue las disposiciones del contrato predispuesto en dos tipos de cláusulas, las
esenciales y las accesorias. A las primeras le atribuye plenos efectos jurídicos, la trascendencia jurídica de las segundas es menor.

El consentimiento del no predisponente.


La adhesión representa la forma más sencilla de manifestar el asentimiento que esta en la génesis del consentimiento, en un mundo altamente
tecnificado.
Sin embargo el consentimiento devaluado del no predisponente y la mecánica con el que el mismo es prestado, influyen en la calificación del contrato,
que en el caso se llama contrato entre desiguales.
El tráfico demuestra como destacable el fenómeno del oligopolio, el acuerdo entre proveedores, empresarios de bienes y de servicios para fijar
condiciones de comercialización, plazos, precios, garantías, etc., los monopolios se dejan sentir en los denominados servicios públicos.
Al consentimiento del no predisponente que carece siempre de libertad de configuración, en la gran mayoría de los casos, se agrega la falta de libertad
contractual. La desigualdad puede agravarse particularmente según la situación en que se halle al momento de celebrar el negocio.

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Los inconvenientes para el no predisponente.
La redacción unilateral de cláusulas no le permite modificarlas, el predisponente fortalece su posición contractual con mengua del no predisponente, las
cláusulas oscuras y equívocas, de letra chica, facilita la comisión de abusos y fraudes.

El reenvío.
Entre las cláusulas y condiciones que alteren la equidad contractual se encuentra el reenvío. Se llama reenvío a la referencia expresa y precisa de las
condiciones generales que se aplicaran al negocio celebrado.

La referencia debe contener la individualización precisa de las condiciones aplicables y debe ser hecha al tiempo de celebración del contrato.
El predisponente debe tomar los recaudos necesarios para que el no predisponente tome conocimiento efectivo del contenido de tales condiciones
generales. Para que ciertas condiciones sean obligatorias, en algunos supuestos es necesario además que las apruebe por escrito.
Si el predisponente omite el reenvió, impidiendo o dificultando su conocimiento o retaceando información, la sanción consistirá en considerar no
vinculante para el no predisponente las condiciones que se pretendan hacer valer en su contra. Para ser obligatorias las cláusulas no deberán ser
abusivas, es decir no deberán desnaturalizar las obligaciones, importar renuncia o restricción de derechos del no predisponente o ampliar los derechos
de la otra parte, limitar la responsabilidad por daños materiales o corporales, contener preceptos que impongan la inversión de la carga de la prueba.

3) Objeto.

En nuestro ordenamiento no hay norma alguna que en forma expresa enuncie que el objeto y la causa son ineludiblemente necesarios, es decir
constitutivos o esenciales, para que pueda tenerse por normativamente perfeccionado los actos jurídicos bilaterales contractuales.
El tema del objeto es ciertamente uno de los que mas ha dividido, y aún divide a la doctrina científica, habiéndose elaborado las mas variadas
construcciones.

Al contratar las partes tratan de satisfacer necesidades o deseos. Para ello deben acotar la realidad en la que se hallan, y dado que el contrato tiene un
contenido eminentemente patrimonial, el sector de la realidad en la que impactará es el económico.
El objeto de la eventual contratación será entonces la vía que los tratantes convienen seguir para penetrar la realidad a la que aspiran arribar. Y, esa vía
será una operación jurídica determinada.
El objeto del contrato es la operación jurídica que las partes pretenden realizar. Esta operación jurídica se distingue de las prestaciones prometidas que
son objeto de la obligación. Es lo que entienden los Mazeaud, postura a la que adhieren entre otros Mosset Iturraspe, Cazeaux y Trigo Represas.
Pero como tal operación –compraventa, locación, cesión de derechos, etc- esta destinada a satisfacer los intereses de los otorgantes, evidenciados con
su querer. Ese querer una conducta, que figura como contenido de las declaraciones de voluntad, constituye un objeto temporal de una especie
singular.
Se trata de una realidad, de una materia que apunta a los intereses a regular y ha integrado el contenido de la oferta. Es lo que llamamos con la
expresión abreviada “el objeto del contrato” y al que alude el código cuando al señalar los requisitos de la oferta nos dice que para que ella exista debe
ser a persona o personas determinadas, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos.
Necesariamente no puede caer en el vacío sino que será tal (operación jurídica) solo respecto de determinadas cosas, hechos o derechos, es decir los
objetos reales en la compraventa y la permuta serán cosas, en la locación de servicios serán cosas y servicios, en la cesión de derecho onerosa serán
cosas y derechos, y esas cosas, hechos o derechos configuran el objeto real que se pretende captar normativa y facticamente. Dice Boffi Boggero que
en el derecho civil argentino, el objeto del acto jurídico puede tener dos acepciones principales, según el plano desde el que se lo considere. Así, si
deseamos expresar el fin inmediato u objeto que se propone el agente, nos encontramos con una regulación jurídica de intereses sobre los que se
puede disponer, pero si vamos más allá, entonces aparece el contenido u objeto de ese objeto, es decir, los elementos concretos que lo constituyen. Y
entonces nos encontramos con las cosas, hechos y derechos regulados por la voluntad lícita del agente.
Verbigracia, en la compraventa, hay voluntad del vendedor para transferir el dominio de una cosa y del comprador de pagar el precio, ello constituye una
regulación de intereses entre comprador y vendedor, pero esa regulación se formaliza con referencia a cosas, hechos o derechos, cosa vendida, precio
pagado, derecho de dominio que se transfiere. Estos dos aspectos se integran en uno solo, de modo que podamos afirmar que el objeto de los actos
jurídicos se halla inmediatamente constituido por la regulación jurídica de intereses y mediatamente por esos intereses regulados que se estructuran
mediante cosas, hechos o derechos en su particular agrupamiento.

El cuadro completo de esta construcción determina entonces que el negocio jurídico contractual tiene dos objetos, uno de índole negocial-normativo (la
operación jurídica) y otro de naturaleza real sustantiva (las cosas, hechos o derechos).

No debemos confundir el objeto, el contenido y los efectos del contrato.


Objeto es la operación jurídica, que es en realidad el contenido del contrato. Esta operación jurídica esta destinada a crear, modificar, transmitir o
aniquilar relaciones jurídicas; estos son los efectos del contrato, ya que ellos son las consecuencias que de el se desprenden de conformidad con la
intensión de las partes.

Otros autores distinguen el objeto del contenido, diciendo que este ultimo esta constituido por los fines prácticos que las partes se proponen alcanzar y
que los efectos son las consecuencias dispuestas por ley.

El art. 953 del código civil. Bienes y hechos como objeto de los contratos.
El art. 953 del código civil dice: “el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que están en el comercio o que por un motivo especial no se haya
prohibido.......”.
En este precepto el codificador con categoría genérica, regulo lo atinante al objeto de los actos jurídicos, siendo el contrato la especie de los actos
jurídicos, por lo que lo aplicable a estos resulta de aplicación a los negocios jurídicos contractuales.
Se hace referencia de modo explícito, a las cosas y a los hechos. Sin embargo, deben entenderse implícitamente regulados también los derechos, dado
que la palabra cosas utilizada en el art. 953 tiene un alcance no limitado al específico concepto del art. 2311. Toma la palabra cosas en el sentido
indeterminado de uso corriente que ya utilizaban los romanos que atribuían semejante alcance a su equivalente res, es decir, la máxima amplitud.
Podemos sostener por ende, que comprende no solamente las cosas materiales, y que su alcance es genérico con la significación de bienes.

Cosas.
El art. 2311, texto reformado por ley 17711, define a las cosas: “Se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”. De acuerdo al art. de Vélez Sarsfield, la
palabra cosa en el concepto jurídico, expresa la idea de objeto material, a lo que debe agregarse el requisito de ser susceptible de apreciación
pecuniaria
La reforma ha agregado al art. de Vélez que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía, es decir que si bien la energía no es
considerada cosa, a ella le son aplicables las disposiciones referidas a las cosas.
Teniendo presente lo dispuesto en el art. 953, respecto a las cosas se requieren dos condiciones:
a) Que se trate de cosas que estén en el comercio
b) Que por un motivo especial la ley no hayan prohibido que sean objeto de algún contrato.

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Hechos.
El art. 1169 aclara que la prestación objeto de un contrato puede consistir en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo, siempre que sea de
apreciación pecuniaria.

Requisitos del objeto: posibilidad, licitud y determinación.

Licitud: la operación jurídica escogida por los contratantes debe ser lícita, esto es conforme al derecho objetivo. Por ello, al decir de Mosset Iturraspe, si
se trata de una operación jurídica típica: compraventa, permuta, locación, etc, se descarta en principio la ilicitud, en consideración que la ley admite y
regula dichas operaciones jurídicas. Y decimos en principio porque aún en el caso de figuras típicas y también las atípicas, la ilicitud puede configurarse
por concretarse un contrato ilegal o contrario a las normas imperativas, o celebrarse un contrato prohibido o contrario al orden público, o por
perfeccionarse un negocio inmoral o contrario a las buenas costumbres.
Si nos referimos al objeto mediato del contrato, los bienes y las cosas y el comportamiento humano, la ilicitud está descartada: el objeto es en su
valoración jurídica neutro. Las trenzas, la sangre, el ojo ¿son acaso cosas ilícitas? La ilicitud del negocio puede provenir de la actitud encaminada a
disponer de esos bienes, y por lo tanto, del contenido, la intención o la causa, pero no del objeto.

Contrato ilegal o contrario a las normas imperativas.


Puede darse cuando el heredero forzoso de una persona realiza una cesión de los derechos hereditarios a un tercero ajeno a la hipotética cesión, al
tiempo todavía que el potencial causante se halla vivo (art. 1175 y 1176), o cuando se vende una cosa mueble sujeta a pacto de retroventa (art. 1380) o
si se ceden los derechos de uso y habitación (art. 1449)

Contrato prohibido o contrario al orden público.


Se daría en el supuesto de no acatarse las prescripciones contenidas en la ley 14005 sobre ventas de inmuebles en fracciones y a plazos, también si no
se respetan convencionalmente las disposiciones de la ley 20744 de contrato de trabajo, o se acuerda indexar el importe periódico.
La violación del orden público no se halla subordinada a la infracción de un texto legal en particular: la operación jurídica tenida en vista por las partes
puede contradecir los ppios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el orden jurídico y en ese caso es nula por ilicitud (art. 21 y
concordantes del código civil)

Contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres.


Se configura con los contratos usurarios por el cual se pactan intereses excesivos, el contrato genérico de venta de influencia (art. 1659) o el de venta
de humo, por el cual se promete una influencia que no se posee o no se ejerce.
Las buenas costumbres cuya trasgresión vuelve inmoral el contrato, se identifican con la moral. Así se desprende del uso que de ambas expresiones
efectúa el codificador.
Para Orgaz debe entenderse por buenas costumbres aquellas que viven en las costumbres valiosas de la comunidad.
Para Enneccerus es el parecer de los ciudadanos que piensan con conocimiento de causa y con espíritu de equidad y justicia, según el criterio medio
de los hombres de bien.

Casos especiales: bienes ajenos, bienes inexistentes, bienes futuros y bienes litigiosos y sujetos a gravámenes.
Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. Si tomamos la distinción entre objeto inmediato: la prestación y objeto mediato: las cosas, podemos decir
que:
a) el contrato puede tener como objeto inmediato una prestación ajena (promesa del hecho de un tercero). En esta situación el compromiso puede
alcanzar solo a la aceptación, que una vez obtenida libera al promitente, aun cuando la prestación no sea cumplida; o puede haber sido
comprometida la ejecución del contrato por parte de un tercero, caso en el cual la mera aceptación no libera al promitente, que responde por
daños si la prestación no es cumplida (art. 1177).
b) El contrato puede tener como objeto mediato una cosa ajena, situación regulada por los artículos 1177 y 1178 del código civil.

Contratos sobre cosas ajenas prometidas como ajenas.


La primera parte del art. 1177 del código civil, según el cual “las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos”, se refiere al caso en que el contrato
recae sobre cosas ajenas, prometidas como ajenas al momento de la celebración.
En esta situación pueden darse distintas hipótesis.
Si el promitente garantizó el éxito de la promesa, y ésta no tiene efecto, está obligado a indemnizar (art. 1177 in fine). La responsabilidad es ajena a
toda idea de dolo o culpa y es derivada como consecuencia de la garantía prestada por él, la cual crea una obligación personal y directa.
Si no garantizo el éxito de su promesa “solo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice” (art. 1177 2 párrafo). El
legislador ha considerado que el promitente no ha querido en este caso asegurar a todo evento la ejecución del contrato, sino solo para el hipotético
caso de que el dueño de la cosa lo acepte; en consecuencia, su obligación solo alcanza a emplear los medios necesarios para que la prestación se
realice, sin incurrir, en principio en responsabilidad alguna por daños y perjuicios.
Pero aun en este ultimo caso, “si tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer daños y perjuicios (art. 1177 3er párrafo).

Contratos sobre cosas ajenas prometidas como propias.


Conforme lo dispone el art. 1178 “el que hubiere contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito
de estelionato, y es responsable de todas las perdidas e intereses”.
La norma exige en estos supuestos que se observe una conducta leal o de buena fe, que consiste en dar a conocer al otro contratante la situación en
que se encuentra la cosa prometida.
La palabra estelionato era utilizada en el derecho romano para designar la acción de dolo que se confería en todos aquellos caso en que no
concurriendo los requisitos del delito de hurto o de violencia, la situación del perjudicado parecía digna de ser tenida en consideración por el magistrado.
De este derecho y con el mismo sentido amplio ha pasado a la antigua legislación española, donde significa toda especie de fraude o engaño que se
comete en las convenciones u otros actos y no tiene nombre o género determinado.
En nuestra legislación el código penal no menciona específicamente el delito de estelionato, pero cuando reglamenta las estafas y otras defraudaciones
enumera: a) vender o gravar como libres los bienes que fuesen litigiosos o estuvieren embargados y b) vender, gravar o arrendar como propios bienes
ajenos.
Según Machado el estelionato de que habla el código no atañe a la figura penal de que habla el art. 204 del respectivo código, y solo tiene relación con
la indemnización de daños y perjuicios a que da lugar la actitud maliciosa de quien ha contratado como si la cosa fuere propia y además no ha hecho
tradición de ella.
En nuestro código civil para que exista el delito de estelionato son necesarios dos requisitos:
1) que quien ha contratado lo ha hecho sobre una cosa ajena, pero sin enterar de ello a la otra parte.
2) Que no haya hecho tradición de la cosa a la otra parte.

El código civil contiene disposiciones contradictorias, porque el art. 1177 se contrapone a lo dispuesto en el art. 1329 que establece que las cosas
ajenas no pueden venderse. Sin embargo, la doctrina ha expresado que dicha norma se debe a que el codificador ha extraído esa norma del código
francés sin hacer la debida adaptación, porque dicho código la compraventa es constitutiva del derecho real de propiedad y no exige la entrega de la
cosa, y por supuesto en dicho régimen no es posible la venta de cosa ajena, pero en cambio en nuestro derecho, identificado con el sistema romano, el
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contrato de compraventa es solo declarativo del derecho de propiedad, pero no constitutivo, por lo que no hay inconvenientes en comprometer cosas
ajenas, porque recién en la etapa de ejecución del contrato se cumplimentará la transmisión de la propiedad.
El art. 1329 preve la nulidad del contrato, pero según el art. 1330 el contrato puede resultar eficaz en caso de ratificación por el dueño o de ulterior
adquisición de la cosa por el promitente.
El art. 453 del código de comercio dispone a su vez que la venta de cosa ajena como propia es valida siempre que el comprador ignorase que la cosa
era ajena.

Contrato sobre hechos de terceros.


Existe cuando una de las partes promete el hecho de un tercero en su propio nombre.
El código se refiere a él en el art. 1163: “el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer perdidas e intereses si el tercero se
negare a cumplir el contrato”. El art. 230 del código de comercio dice que “el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo
personalmente, o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verificara el hecho o acto prometido.

En el contrato a cargo de tercero (o promesa del hecho ajeno) el oferente o estipulante actúa a nombre propio, a diferencia de lo que ocurre en el
contrato a nombre de tercero sin su autorización, regulado en los artículos 1161 y 1162 del código civil. De allí que el contrato a nombre de tercero sin
su autorización sea de ningún valor y no obligue no a quien lo hizo, en tanto que el contrato cargo de tercero crea obligaciones para el oferente.
Debe aclararse que ni uno ni otro producen efectos frente al tercero, dado que se trata de hacer una obligación a su cargo, una obligación de la cual
será deudor, y si bien se puede ser acreedor sin haber contratado, no es posible convertirse en deudor sin haber exteriorizado el propósito de obligarse.

¿Cuál es la obligación que asume quien en nombre propio promete el hecho ajeno? El art. 1163, ultima parte, dice que: “debe satisfacer perdidas e
intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato”. Esta parte del texto ha recibido las críticas de la doctrina porque no distingue situaciones
diferentes:
1- prometer el hecho ajeno garantizando el éxito de la promesa
2- sin haber dado tal garantía
3- prometer la mera ratificación por el tercero
4- el cumplimiento de las prestaciones emanadas del mismo.

Bienes inexistentes.
Se deben distinguir dos supuestos:
1- cuando en el contrato se afirma la existencia actual de la cosa.
2- Cuando no se afirma la existencia actual (cosa futura).

Dice el art. 1172 del código civil: “son nulos los contratos que tuvieran por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando estas aún no existen, o
hubieren dejado de existir, y el que hubiese prometido tales cosas indemnizara el daño que causare a la otra parte”.
De la norma extraemos que: cuando el contrato tiene por objeto una cosa prometida como existente, que no existe al tiempo del contrato, o que para
entonces a dejado de existir, se producen dos consecuencias:
1- el contrato es nulo por falta de objeto
2- el promitente es responsable.

Bienes futuros.
La obligación contractual de dar puede versar sobre una cosa presente o una cosa futura (art. 1168). Los contratos sobre cosas futuras son frecuentes
en el comercio, se vende mercadería que todavía debe elaborarse.
En el sistema del código civil hay que precisar:
a) si no se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosa futura) “la promesa de entregarlos esta subordinada al hecho, si llegase a existir (art.
1173), vale decir, el contrato queda sometido a una condición suspensiva. Es el pactum de re sperata (cosa esperada), por ejemplo la venta de una
cosecha futura que, si ésta fracasa, queda sin efecto.
b) Si la cosa es futura, el contrato es aleatorio (art. 1173 in fine) cuando las partes convienen esa modalidad: se trata del pactum de spes (de
esperanza). Ejemplo clásico es el contrato que permite a una parte dar un golpe de red pro un precio; como la ventaja, esto es recoger peces,
depende de un acontecimiento incierto (art. 2051), el contrato es aleatorio.
c) Este último supuesto también es regulado en materia de compraventa:
1- si se venden cosas existentes, sujetas a algún riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendrá igualmente el derecho a todo el precio,
aunque la cosa hubiese dejado de existir (art. 1406). Es el caso de mercadería embarcada, habiendo riesgo de guerra : el contrato es aleatorio, la
perdida de la mercadería no obsta a la obligación de pagar el precio, salvo dolo del vendedor (art. 1407)
2- si se venden cosas futuras, tomando el comprador sobre sí el riesgo de que no llegaren a existir, la venta será aleatoria (art. 1332). Pero esa
aleatoriedad, a su vez puede ser: a) absoluta, caso en el cual el comprador asume íntegramente el riesgo de que las cosas futuras no llegasen a
existir (art. 1404), o b) relativa, supuesto en que el alea versa exclusivamente sobre una cantidad inferior a la esperada (art. 1405)
3- si se venden cosas futuras, sin que el comprador tome el riesgo de que la cosa no llegase a existir, no habrá venta por falta de objeto (art. 1405 in
fine). Se trata de un pactum de re sperata, y la solución coincide con la del art. 1173 del código civil.

Herencias futuras: pactos, soluciones del código civil.


El art. 1175 del código civil dice: “No puede ser objeto de un contrato de herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya
sucesión se trata, ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”.
La prohibición se aplica:
1- a la herencia testamentaria o ab- intestato
2- a los contratos hechos con el consentimiento del titular actual de los bienes, o sin él.
3- A los contratos que versen sobre la totalidad de la herencia o sobre objetos particulares de ella.

Los pactos sucesorios, aluden a todo contrato referido a la transmisión mortis causa y a la organización y división de la sucesión antes de la apertura de
la misma, es decir, con anticipación a la muerte del causante.
Tales pactos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista, respecto del contenido, o sea del conjunto de potestades, facultades, derechos y
deberes que las partes se otorgan sobre la herencia futura, la clasificación más corriente los divide en:
a) pactos institutivos: mediante los cuales el futuro causante conviene con la otra parte en designar a ésta o a un tercero como heredero o legatario,
o se instituyen entre sí recíprocamente tal carácter.
b) Pactos renunciativos: que son realizados por el sucesible o presunto heredero que abdica de su derecho eventual a la herencia del
cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada.
c) Pactos dispositivos: aquellos por los cuales el sucesible cede su expectativa hereditaria en la sucesión no abierta de otra persona o contrata
sobre algún objeto comprendido en la misma.
d) Pactos distributivos: que son los concernientes a la división de la herencia.

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En principio todos los pactos sucesorios están alcanzados por la prohibición del art. 1175, RATIFICADA POR LOS ARTÍCULOS 848, 1176, 1327, 1449,
3311, 3599 y 3824.

Esta prohibición ha tenido su origen en el derecho romano y de éste ha pasado salvo modificaciones de detalle, a la generalidad de las legislaciones
antiguas y modernas. Ella reposa sobre los siguientes fundamentos:
1- Los contratos sobre herencia futuras son peligrosos, porque el estipulante, en mira del interés, puede llegar a valerse de procedimientos criminales
para apresurar la muerte del causante.
2- Los contratos sobre herencias futuras son odiosos e inmorales, porque se especula con la muerte de una persona: la parte que se beneficia con
esta clase de contratos esta interesada en que la muerte del dueño de la herencia se produzca cuanto antes.
3- Los contratos sobre herencias futuras, si fuesen autorizados por la ley, constituirían un medio de violar fácilmente las disposiciones sobre la
legítima hereditaria, que el legislador ha considerado como una institución de orden social y a querido a poner en cubierto de toda especulación
que pudiese comprometerla (art. 3599).

Para que la prohibición sea aplicable se requieren las siguientes condiciones:


1- que el contrato recaiga sobre bienes o derechos eventuales, dependientes de una sucesión no abierta.
2- Que si el contrato se celebra respecto a la herencia de un tercero, resulte de aquel, esencialmente, que el promitente lo hace en base a un derecho
hereditario que pretende se habría en su provecho sobre los bienes o derechos objetos de la operación.
3- Que si el contrato se celebra sobre la herencia de una de las partes, la otra parte concurra al mismo en base a un derecho hereditario del cual
considera que será investido cuando la sucesión se habrá.

Si estas condiciones no concurren la prohibición no funciona.


Los contratos sobre herencias futuras son nulos, por ser prohibido el objeto principal del acto (art. 1044, 2| cláusula) esta nulidad reposa sobre motivos
de orden público y, en consecuencia, es de carácter absoluto y no puede ser confirmada (art. 1047, in fine).

El código civil, solucionando una cuestión que podía ser materia de dificultades, agrega en el art. 1176: Los contratos hechos simultáneamente sobre
bienes presentes y sobre bienes que dependen de una sucesión aún no deferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y único
precio, a menos que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea solo por los bienes presentes.

El código civil acepta, sin embargo, supuestos especiales de negociación estrechamente vinculada con la sucesión:
a) en materia de sociedad civil puede estipularse, sin perjuicio de la legítima, la extensión de los derechos que correspondan a los herederos del
socio que fallezca (art. 1654 inc. 3 del código civil). Lo mismo cabe en materia de sociedades comerciales: colectivas y en comandita simple (art.
90 segundo párrafo, ley 19559) y de responsabilidad limitada (art. 155, ley citada).
b) Donaciones con la condición de que las cosas donadas se restituirán al donante si este sobrevive al donatario (art. 1803 inc. 2 del código civil), o al
donatario y a sus herederos (art. 1841 código civil)
c) Partición hecha en vida por los ascendientes a favor de sus descendientes (artículos 3514 a 3538 código civil)
d) Enajenación de bienes bajo ciertas condiciones, que pueden ser consentidas por los herederos forzosos como imputación a la porción hereditaria
disponible (art. 3604 del código civil)

Bienes litigiosos y sujetos a gravámenes.


¿Es legítimo contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares?
El art. 1179 del código civil responsabiliza a quien de mala fe contrata sobre ellas como si estuvieran libres, siendo la otra parte de buena fe.
Resulta así que:
Se puede contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares, siempre que se declaren así.
Si se contrata sobre esas cosas como si estuvieran libres, habiendo mala fe en el promitente y buena fe de la otra parte, aquél es responsable por los
daños.
En cualquier caso, el contrato es inoponible al titular del gravamen o a quien obtuvo la medida cautelar.
El art. 1179 atribuye la comisión de estelionato a quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas como si
estuvieran libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe

CONTRATOS
BOLILLA III

1) La causa. Concepto. Causa fuente y causa fin.

El vocablo causa tiene en derecho diversas acepciones.


Tanto la causa final como la causa impulsiva, son especies de la referida causa fin genérica.
Teniendo en cuenta que la causa fuente, es en sentido amplio, lo que produce el efecto –causa eficiente- en el área de la contratación la causa del
contrato estará determinada por la necesidad de los sujetos de utilizar la herramienta contractual para penetrar en el mercado de bienes y servicios y
relacionarse de algún modo en el plano de la economía. Vale decir, que la causa fuente del contrato es el mismo hecho económico que antecede y a su
vez genera la necesidad de la utilización de esa figura jurídica. Esta causa fuente del contrato vendrá desde afuera de la figura a determinar su
utilización como herramienta, en este sentido será externa o exógena al negocio contractual.

Además de tener causa fuente, el contrato es causa fuente de las relaciones jurídicas obligacionales.
Sin embargo hay que diferenciar la causa fuente de las obligaciones y de los contratos con la causa fin, en sus especies, causa final e impulsiva. Esta
es la causa interna o endógena presente en el negocio jurídico contractual, ya que juega dentro de los aspectos subjetivos del contrato. Esta causa fin
esta regulada en las normas contenidas en los artículos 500 y 502 del código civil, preceptos que pese a estar ubicados en la sección primera del libro
segundo, resulta evidente que se refieren al contrato y no a la obligación.

La causa fin tiene dos vertientes.


La primera que puede denominarse causa fin, abstracta u objetiva, aparece como un elemento material objetivo del negocio. Es la finalidad económico
social que este cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurídico. la finalidad será la misma para cada figura contractual de la misma
naturaleza.
La otra variante de la causa fin, es decir, la causa impulsiva, puede denominarse también causa fin concreta o subjetiva o causa motivo.

Consentimiento objeto y causa constituyen los elementos estructurales del contrato. Afirmar que la causa es un elemento necesario para la existencia
del contrato importa adherir a la corriente neocausalista. El derecho romano no hizo de la causa un requisito del contrato. La denominación causa civil
era un conjunto de formalidades que daba vida al negocio. Con los postglosadores y canonistas se comienza a hablar de causa en sentido abstracto, de
conexión entre obligaciones, como requisito de validez del contrato.

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Entendemos por causa dice Mosset Iturraspe, la razón o motivo determinante del contrato.
Aparece así la causa del contrato como subjetiva, concreta, variable en cada negocio jurídico, aun los de la misma especie.

Diferencias con los restantes elementos del contrato.


Resulta importante teniendo en cuenta los planteos anticausalistas, distinguir la causa de los restantes elementos del contrato..
Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades que trasunta el querer de las partes, la causa es el motivo determinante, el porqué del querer.
En el contrato de donación la intención del donante –que integra el consentimiento- es la de efectuar una liberalidad, dar algo por nada, la causa es la
finalidad buscada.
Mientras el objeto es la operación jurídica considerada, con su finalidad económica y jurídica, la causa es la razón subjetiva por la cual se ha querido.
En el mutuo oneroso el objeto es el préstamo de una cosa consumible o fungible contra el pago de una suma de dinero. La causa puede ser abonar una
deuda de juego contraída por el mutuario con tercer persona. Tampoco debe identificarse la causa con los motivos puramente personales.
La causa es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza, la exteriorización diferencia y juridiza el motivo que sirve de causa. El motivo es
irrelevante, en tanto que la causa es trascendente. Se trata de los móviles causalizados, al decir de un sector de la doctrina germana, estos motivos
determinantes se denominan “bases subjetivas del negocio”.

Doctrina clásica de la causa, el anticausalismo, el neocausalismo.

La causa en los artículos 499 a 500 del código civil.


Las divergencias doctrinarias existen sobre como reguló la cuestión el código civil, especialmente a través de los artículos 499 a 502. Podemos
distinguir estas líneas de opinión:
a) para Llerena todos estos preceptos se refieren a la causa fin, esta postura es insostenible porque el art. 499 ineludiblemente concierne a la fuente.
b) Para otros –los llamados anticausalistas- todos ellos se refieren a la causa fuente, así opinan Salvat, Galli, Risolía, Spota, Llambias, Barcia López.
c) Otra línea –los denominados causalistas- estiman que los artículos 500, 501 y 502 se refieren a la causa fin; así lo sostienen Machado, Colmo,
Lafaille, De Gasperí, Busso, Videla Escalada.
d) Por su parte Cordeiro Alvaréz sostiene que los artículos 499, 500 y 501 conciernen a la causa fuente, y solamente el art. 502 a la causa fin.

No hay duda de lo arduo de la solución (dice Alterini). Sin embargo, entiende que la razón está del lado de la tesis causalista, a través de la compulsa
del pensamiento de Vélez, quien en la nota a los artículos 500 a 502, señaló al código civil francés, entre otros, mencionando sus artículos 1132, 1131 y
1133. Además, el art. 502 solo logra sentido si se refiere a la finalidad, pues el art. 499 dispone poco antes que la obligación puede tener como causa
fuente a un hecho ilícito, la nota al art. 926, recogiendo la opinión de Marcadé, expresa entender por causa principal del acto, el motivo, el objeto que
nos propusimos en el acto, haciéndolo conocer a la otra parte; en el art. 3841 dispuso la revocación del legado por inejecución de las cargas “cuando
estas son la causa final de su disposición, aclarando en la nota que tal cosa no ocurre si la carga no era lo principal, ni el motivo único del legado.

Finalidad y funciones que cumple la causa.


La función que cumple la causa fin en la teoría del negocio es múltiple y de gran importancia, determina la ilicitud o inmoralidad del acto, según su fin,
tiene una intima vinculación con la teoría de los vicios de la voluntad, de la simulación, del fraude y de la frustración del fin del contrato, permite la
calificación del negocio y acuerda fundamento a algunos institutos del derecho contractual, como la excepción de incumplimiento y la facultad comisoria;
el examen de los móviles, permite determinar la verdadera intención de las partes a los fines de la interpretación de los actos jurídicos.
En cuanto a las normas contenidas en nuestro código civil, que el art. 500 expresa que: “aunque la causa no este expresada en la obligación se
presume.....”. la presunción contenida en la norma es iuris tantum, y de ella también podemos concluir que la causa está categorizada en nuestro
derecho como un elemento estructural del negocio jurídico. de allí que en caso de faltar, el acto será inválido. Es que, además, un acto jurídico es tal en
tanto tenga un fin inmediato – art. 944 del código civil-, configurante de la causa fin. Y si este fin inmediato se presume que existe aunque no este
expresado, necesariamente debe tratarse de una especie de la causa final, esto es, la prevista objetivamente para cada tipo de contrato por el
ordenamiento jurídico. y decimos que no se refiere a la causa impulsiva porque esta solo adquiere relevancia cuando alcanza la categoría de móvil
causalizado, y para tener tal entidad los móviles subjetivos deben estar incorporados en forma patente en el negocio jurídico, deben haber sido
conocidos por ambas partes transformándose en motivos. La causa impulsiva no esta, entonces aprehendida en la norma del art. 500 del código civil.

Por su parte el art. 501 del código civil prescribe que: “La obligación será válida aunque la causa (fin) expresada en ella sea falsa, si se funda en otra
causa (fin) verdadera”. La disposición atrapa la hipótesis de la causa fin simulada, en tanto esta sea relativa y lícita –artículos 955, 956 y 957 del código
civil- dado que de ser ilícita la simulación, por violarse la ley o por perjudicar a terceros, el acto podrá ser anulado, pese a lo normado por el art. 501 del
código civil. En la especie, puede predicarse tanto de la causa final como de la causa impulsiva, dado que ambas pueden ser expresadas o contenidas
en el acto jurídico y, a la vez, cualquiera de las dos puede falsearse. La norma abarca pues, a ambas especies causales, bastando que una de los dos
sea verdadera para que el negocio tenga visos de validez.

El art. 502 del código civil dice que: “la obligación (acto jurídico o contrato) fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando
es contraria a las leyes o al orden público”.
Esta disposición solo puede entenderse prevista para la causa impulsiva, dado que la causa final, desde que surge de la propia ley, no puede ser
contraria a su fuente misma ni al orden público.

2) La forma. Concepto.
El concepto de forma es susceptible de un doble enfoque, uno genérico y otro restringido o específico. Como enfoque genérico, la forma es la manera
en que se exterioriza la voluntad del sujeto, es por ello que el art. 913 dice: ningún hecho tendrá el carácter de voluntario.....”, es un elemento esencial
de todo acto jurídico, habiendo sido definida por Llambias como “la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la
consecución del fin jurídico propuesto”.
Sin la exteriorización de la voluntad del sujeto no hay acto voluntario; por lo tanto para que un acto de conciencia se concrete en un acto humano, es
preciso que salga del fuero interno y que se exteriorice mediante un modo adecuado.
En el enfoque específico o restringido, el concepto precedente difiere del de forma legal a que se refiere el codificador en el art. 973 según el cual: “la
forma es el conjunto de prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la celebración del acto jurídico, tales
son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano publico o por un oficial público, o con el concurso del juez del
lugar”.

Principios generales y exigencias formales de los contrato s civiles y comerciales.


Formas ad solemnitatem y ad probationem. Cuando se habla de las formas, suele distinguirse entre formas ad solemnitatem y las ad probationem.
Sin embargo para nuestro derecho esta bipartición es insuficiente, y hace falta por lo menos una tripartición.

1- Se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es requerida para la validez del acto, cuando es visceral para el mismo, de tal modo que sin la
forma, el acto es nulo. Ello ocurre con la forma requerida para las donaciones del art. 1810, en defecto de la cual, el negocio carece de valor. Esta
es la forma por excelencia, y los contratos que la requieren reciben el nombre de formales.

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2- Por forma ad probationem, debe entenderse en cambio, la que sirve para la prueba y cuya ausencia no afecta la validez del contrato. Es decir que,
cualquiera haya sido la forma de exteriorización elegida por las partes a los fines de la celebración del acto no puede ser probado en juicio a no
ser exhibiendo esa determinada forma. De esta especie es la impuesta por los artículos 1813, 2006, y 1193 y aunque el negocio sea válido sin la
forma escrita no es posible suplir ese medio probatorio con la prueba de testigos o de presunciones.
3- Entre estos dos casos, netamente distintos, se intercala un tercero, que resulta de la doctrina de los artículos 1185/8 y que Mosset Iturraspe los
designa como solemnes relativos. Dijimos que la omisión de la exteriorización requerida priva al contrato ad solemnitatem de sus efectos propios.
Sin embargo, en ciertos supuestos el incumplimiento de forma impuesta no es obstáculo para la producción de efectos diferentes.

Esto nos permite hablar de solemnidades absolutas y relativas.

Exigencias formales del código civil y del código de comercio.


El código civil trata de las formas en tres lugares distintos:
1- al regular sobre actos jurídicos (art. 973 y ss). Lo dispuesto en cuanto a la forma de los actos jurídicos debe observarse en los contratos, art. 1182.
2- En la parte general de los contratos (art. 1180 y ss)
3- En algunos contratos en particular: cesión de créditos (art. 1454 a 1456), sociedad civil (art. 1662), donación (art. 1810, 1813), fianza (art. 1006),
renta vitalicia onerosa (art. 2071), mutuo (art. 2246).

El art. 1184 menciona una serie de actos o negocios jurídicos, algunos de índole contractual y otros no, que deben celebrarse por escritura pública,
resulta ser ésta la única solemnidad expresa exigida en la teoría general, sin perjuicio de lo dispuesto en la parte especial –el art. 1454 requiere
instrumento privado para toda cesión- y de las formas a los fines de la prueba.
Inc. 1 transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles.
Inc. 2 particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión
Inc. 3 contratos de sociedad civil, sus modificaciones y prórrogas.
Inc. 4 convenciones matrimoniales y constitución de dote.
Inc. 5 constitución de renta vitalicia onerosa.
Inc. 6 cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios.
Inc. 7 poderes.
Inc. 8 transacciones sobre inmuebles.
Inc. 9 cesión de acciones o derechos procedentes de actos celebrados por escritura pública.
Inc. 10 actos accesorios de contratos redactados en escritura pública.
Inc. 11 pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.

Código de Comercio.
El principio general en materia comercial como en el civil, es que quienes contratan pueden hacerlo sin someterse a formas o solemnidades
determinadas. Ello se desprende a contrario sensu de lo establecido en el art. 210 del código de comercio según el cual “Los contratos para los cuales
se establecen determinadamente en este código formas o solemnidades particulares, no producirán acción en juicio si aquellas formas o solemnidades
no han sido observadas.

El art. 4 de la ley 19559 establece que “El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad se otorgara por instrumento público o privado”.

El art. 11 de la ley 17418 expresa que “El contrato de seguro solo puede probarse por escrito, sin embargo, todos los demás medios serán admitidos,
si hay principio de prueba por escrito”.

La conversión del negocio jurídico.

Si el ordenamiento jurídico exige una forma determinada con carácter solemne (solemnidad absoluta) y esa forma se incumple, la consecuencia es la
nulidad del acto (art. 1044). En cambio, si se trata del incumplimiento de las formas en un acto de solemnidad relativa, como los supuestos del art. 1184
del código civil, no se produce la nulidad del acto, sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia de otro negocio jurídico con requisitos formales
menores. Es que a veces el derecho utiliza una declaración incapaz de dar vida a un determinado negocio jurídico, por defectos de forma, para
engendrar otro negocio diferente con efectos parcialmente diferentes.
Esta transformación dispuesta por la ley se llama conversión del negocio jurídico.
El art. 1185 del código civil, expresa “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por
las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo en escritura pública, no quedan concluidos como
tales, mientras la escritura pública no se hallase firmada, pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura
pública”.
Esta conversión del negocio solo es posible en aquellos supuestos de negocios jurídicos formales no solemnes y en los que la forma es exigida ad
probationem.
Este fenómeno de la conversión opera no solo cuando el acto que debe ser efectuado en escritura pública es realizado bajo forma privada, sino también
cuando debiendo celebrarse por escrito –sea en instrumento público o privado- se otorga verbalmente.
Así lo dispone el art. 1186.
De esta manera, el negocio celebrado con una forma insuficiente valdrá como causa fuente de la obligación de elevarlo a la forma legal. esta obligación
constituye una prestación de hacer que, en caso de no cumplirse voluntariamente puede ser demandada judicialmente.

La ley de defensa del consumidor 24240.


En su art. 37 establece: “Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrara el contrato si ello fuera necesario”. Sobre esto dice
Lorenzetti “frente a algo mal hecho, no se castiga con la expulsión del ordenamiento sino con la conversión del pecador, manteniendo los efectos, pero
convertidos, civilizados. El legislador moderno utiliza técnicas para transformar el negocio, la convalidación, la confirmación, la reconversión, son
algunas de ellas. Lo que antes daba lugar a la frustración ahora da lugar a la transformación. En este sentido, la transformación automática de cláusulas
abusivas y su sustitución, puede ser apreciada como una técnica para obtener esa finalidad.

La obligación de hacer escritura pública: los artículos 1185 y 1187 del código civil.

Según el art. 1185 cuando la forma prescripta –escritura pública- no es respetada por haberse recurrido al instrumento privado o a la exteriorización
verbal (art. 1188), el contrato no queda concluido como tal. Si se trata de una compraventa de inmuebles, por ejemplo, no queda concluido como
compraventa que obliga a pagar el precio y entregar la cosa, pero si queda concluido como contrato en que las partes se obligan a hacer escritura
publica, es decir como una obligación de hacer (art. 1187).
Sobre la naturaleza jurídica del contrato concluido con omisión de la formalidad sustancial y lo relativo a hacer escritura pública, discrepan doctrina y
jurisprudencia.
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Existen distintas tesis al respecto:
1- quienes entienden que el contrato celebrado por instrumento privado constituye una especie de contrato preliminar denominado promesa
bilateral o boleto nace exclusivamente la obligación de celebrar el contrato definitivo, por escritura pública, sobre la base de un nuevo acuerdo
de voluntades. Para esta tesis el boleto no equivale a la compraventa, distinguiendo entre el contrato preliminar (boleto) y el definitivo
(escritura pública), tratándose de dos negocios declarativos u obligaciones diferentes: del primero nace la obligación de celebrar el segundo por
escritura pública y del segundo o definitivo nacen las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio.
2- Otros piensan que el contrato celebrado por instrumento privado constituye el negocio declarativo definitivo y único, y que la obligación de
hacer escritura pública se concreta en la realización de un contrato dispositivo complementario, o de segundo grado, o de cumplimiento, cuyas
fases son: escrituración, tradición, pago del precio, etc. tomando como ejemplo el contrato de compraventa, el boleto es ya una verdadera
compraventa; la promesa de venta equivale a la venta como en el derecho francés.

Mosset Iturraspe adhiere a la primera de las tesis y dice que es indudable que el código de Vélez distinguió el contrato formal definitivo, para el cual
impuso solemnidades relativas, del contrato preliminar, celebrado con libertad de formas, por instrumento privado o verbalmente. El codificador
pretendió superar la confusión entre promesa de venta y contrato de venta que surgía del art. 1589 del código Francés.

Según el art. 1187 del código civil, la obligación de hacer que nace del contrato de promesa aludido en el art. 1185, no cumplida voluntariamente por el
deudor, da acción a la otra parte para reclamar judicialmente su cumplimiento –otorgamiento de la escritura pública- bajo pena de resolverse la
obligación en el pago de perdidas e intereses.
A raíz de éste texto, en particular de la última parte que alude a las consecuencias del incumplimiento, la jurisprudencia argentina ha debido considerar
la naturaleza jurídica del boleto de compraventa.

Para los partidarios de la tesis de que el boleto es un contrato preliminar que exige la celebración de otro contrato definitivo, la obligación de hacer
aludida en los artículos 1185 y 1187 presenta un carácter muy especial que impide la aplicación de lo dispuesto en el inc. 2 del art. 505, art. 630 de las
obligaciones de hacer –ejecución por un tercero a costa del deudor-. Dicen los sostenedores de ésta tesis que no se trata de un hacer impersonal,
objetivo o material, se trata de celebrar el contrato definitivo por escritura pública, prestando el consentimiento a ese efecto. Y ese consentimiento no es
susceptible de ser prestado por un tercero, ni suplido por la ley, al menos sin un precepto expreso en tal sentido. Por ello ante la inejecución del deudor
el incumplimiento se satisface con el pago de perdidas e intereses.

Para quienes sostienen la tesis que ve en el contrato por instrumento privado un contrato declarativo definitivo y perfeccionado, la obligación de
hacer es una fase en la ejecución del contrato, el cumplimiento de una simple formalidad, y ante el incumplimiento por el deudor, no mediando ningún
supuesto de imposibilidad, debe admitirse la ejecución forzada indirecta, por el juez o un delegado suyo, como de lograr la satisfacción específica del
interés del acreedor.

3) La prueba: concepto: diferencia entre forma y prueba.


Es por de pronto, todo elemento de convicción del juez, pero igualmente lo son los medios (un documento, la declaración de un testigo) que le permiten
formarse esa convicción.
Con la misma voz nos referimos a la actividad que desarrollamos al ofrecerla (o proponerla) o producirla (o practicarla).
Constituye la averiguación (en lo penal) o la verificación (en lo civil) que realizan las partes o el magistrado para acceder a la verdad o a la certeza de lo
que se controvierte en una causa o litigio.
Probar es demostrar la existencia del contrato, establecer su naturaleza y contenido, los derechos y obligaciones que de él emergen.

Diferencia entre forma y prueba.


Los conceptos de forma y prueba no siempre son aprehendidos con la justeza que merecen. La forma es la manera en que se exterioriza en el mundo
exterior la voluntad de los sujetos, es por ello que el art. 913 dispone: “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la
voluntad se manifieste”. La ley argentina ha seguido el principio de la libertad de las formas (art. 954) ya que cuando no se impone, las partes pueden
elegir la mejor manera de su concreción.
La prueba consiste en demostrar los hechos o el acto, con los medios autorizados.
La forma es un elemento esencial del acto y tiene un carácter intrínseco y coetáneo, y su exteriorización, en los casos de ser forma solemne, se impone
por la eficacia del acto; por su parte, la prueba puede ser acreditada por elementos posteriores a su nacimiento, tales los testigos, las presunciones, la
confesión, etc. pero es necesario aclarar que forma y prueba no aparecen desconectadas, pues los actos y contratos no formales solemnes, la
formalidad se impone para facilitar la prueba de su existencia; y en los negocios con formas ad probationem solo es posible la demostración con el
documento correspondiente.

Medios de prueba: concepto y examen.


La actividad probatoria se cumple en el proceso y esta dirigida a convencer al juez de la verdad de lo afirmado.
Los instrumentos aptos para lograr la demostración, en los que el juez encontrará los motivos de su convicción, se denominan medios probatorios.
El art. 1190 del código civil contiene una enumeración de medios probatorios, por los cuales se demuestra la existencia de los contratos, respetando los
modos que dispongan los códigos de procedimientos de las provincias.
Art. 1190: “los contratos se prueban por el modo de que dispongan los códigos de procedimiento de las provincias federadas:
Por instrumentos públicos
Por instrumentos particulares firmados o no firmados
Por confesión de partes, judicial o extrajudicial
Por juramento judicial
Por presunciones legales o judiciales
Por testigos.

Según lo señala Mosset Iturraspe, esta enumeración es meramente ejemplificativa y no excluye la posibilidad de que los contratos sean probados por
otros medios dispuestos por los códigos de procedimiento o no incluidos en ellos, medios que la técnica moderna ha hecho surgir con posterioridad a la
sanción del código civil, como: los análisis químicos y biológicos, la fotografía, grabaciones, prueba de informes.

Medios probatorios enunciados por el código de comercio:


El art. 208 enuncia los siguientes medios probatorios:
1- instrumentos públicos
2- notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros
3- documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre
4- correspondencia epistolar y telegráfica
5- libros de los comerciantes y las facturas aceptadas
6- confesión de partes
7- juramento
8- testigos
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Modos de prueba: los códigos de procedimientos provinciales.

La materia de la prueba pertenece por igual al derecho civil y al derecho procesal.


El derecho sustancial estudia lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y eficacia o fuerza probatoria.
El derecho procesal estudia los modos probatorios, es decir, de qué manera pueden ser actuados los medios probatorios en el curso del proceso.
Velez siguiendo a Freitas, incorpora a la teoría del contrato, un capitulo destinado a la prueba de los contratos (art. 1190 a 1194) habiendo legislado con
motivo de los actos jurídicos, luego de tratar sobre la forma, se ocupa de los instrumentos públicos (art. 979 y 996), de las escrituras públicas (art. 997 a
1011), de los instrumentos privados (art. 1012 a 1036).
Disposiciones relativas a la prueba en gral se encuentran dispersas en distintos lugares del código, como también en las normas relativas a los
contratos en particular.

Pero incumbe a las provincias regular, a través de sus leyes de forma, la manera en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación
pormenorizada de la producción y en su caso de la apreciación de la prueba.

El derecho de fondo regula lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y eficacia o fuerza probatoria. Los medios probatorios son los
instrumentos aptos para lograr la demostración, en los que el juez encontrará los motivos de convicción.
El derecho procesal estudia las modalidades con que cada medio debe y puede ser prácticamente actuado en el curso del proceso.

Prueba de los contratos y prueba de los hechos.


Nuestro codificador incorporó a la teoría del contrato un capitulo destinado a la “prueba de los contratos” (art. 1190 a 1194).
Prueba del hecho: la producción de un efecto jurídico esta condicionada por la norma a la existencia de una determinada situación de hecho. El hecho
jurídico, dados los requisitos de validez, eficacia y oponibilidad, constituye el fundamento de la relación jurídica. Pero, siendo el hecho jurídico un
acontecimiento pasajero, es necesario probarlo. En el concepto jurídico, probar un hecho es la demostración por algunos de los medios que la ley
establece, de la verdad de un hecho del cual depende la existencia de un derecho.

Prueba del contrato: es demostrar la existencia de una relación jurídica entre las partes, establecer la naturaleza y contenido exacto de los derechos y
obligaciones emergentes del mismo.
Se trata de averiguar primeramente qué obligaciones se hallan incluidas en el contrato y a continuación las prestaciones que contiene cada una de esas
obligaciones. Luego si las obligaciones son de medio o resultado.

Sistema de valoración de las pruebas: a) legal, b) libre convicción, c) sana crítica.

Las modalidades de apreciación de la prueba canalizan, en doctrina, en líneas generales, en tres sistemas cuyas fronteras no se presentan con perfiles
nítidos. Consiste en el examen del valor y eficacia de la prueba producida en el proceso, con relación a los hechos discutidos en el proceso, que debe
ser hecha por el juez al dictar sentencia

1) Sistema legal o de la prueba tasada o tarifada: consiste en que es el legislador el que tasa el valor de la prueba, señalándole al juez, con
fuerza vinculatoria en la sentencia, las condiciones que aquellas deben reunir para ser eficaces, así como el criterio que para la apreciación ha de
utilizar aún con prescindencia de su personal convicción sobre cada uno de los elementos de prueba arrimados al expediente. Para este sistema,
dadas determinadas circunstancias debe tenerse por probado o no cierto hecho. Las pruebas tienen un valor inalterable y constante,
independientemente del criterio del juez, que se limita a aplicar la ley a los casos particulares.
2) Sistema de libre convicción: la misión del juez consiste, no en un examen mecánico de la prueba, sino un examen lógico y racional. El juez no
esta atado a la necesidad de tener por probado un hecho por mas que concurran determinadas circunstancias, él puede formarse criterio sobre el
caso libremente, según su convicción, y tener por probado un hecho, o tenerlo por no probado, según su razonamiento lo indique.
3) Sistema de la sana critica: funciona sobre el esquema de la libre convicción, pero exige que el juez exhiba el proceso de razonamiento que lo ha
llevado a su conclusión. Debe decir por qué tiene por probado un hecho, por qué desecha determinada declaración testimonial. Ello constituye
garantía fundamental pues permite saber que motivó el pronunciamiento.

La prueba de los contratos formales: limitaciones a la prueba testimonial. Principio de prueba por escrito.

Dice el art. 1191 del código civil: “los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma
prescripta”.
Esta norma es aplicable a los contratos solemnes absolutos en los cuales la ley impone una solemnidad esencial para la validez del contrato. Por
ejemplo aunque se pruebe en juicio que fue celebrado un contrato de donación de inmueble por instrumento privado, esa prueba será irrelevante si no
se ha extendido en escritura pública.
Cuando la forma es exigida ad probationem, la omisión de la solemnidad obsta a su demostración sobre la base de otros medios probatorios.
La regla del art. 1193 reconoce las excepciones que señala el art. 1191 y aclara el art. 1192 que hacen admisibles los restantes medios de prueba
designados en el caso de existir.
Esas excepciones son:
1- imposibilidad de obtener la prueba exigida por la ley
2- principio de prueba por escrito
3- principio de ejecución.

Primera excepción: imposibilidad de obtener la prueba designada.


Esta disposición consagra una aplicación de la regla que a lo imposible nadie esta obligado: si el legislador exige para ciertos contratos una
determinada clase de prueba, especialmente la prueba escrita, lo hace partiendo de la base que las partes han podido procurársela, pero cuando esto
les resulta imposible, la exigencia debe necesariamente desaparecer y autorizarse el empleo de otros medios. La ley habla de imposibilidad de obtener
la prueba designada, en términos generales, sin hacer distinción alguna, en consecuencia deben considerarse incluidas las dos clases de imposibilidad:
moral y física.

La imposibilidad moral o relativa supone la existencia de motivos de orden moral que han impedido a las partes munirse de la prueba exigida por la
ley, especialmente la prueba del instrumento. Por ejemplo: la imposibilidad del médico de exigir una constancia escrita de cada visita o curación que
realiza al enfermo; la imposibilidad de la mujer que cohabita con un hombre de exigirle un instrumento escrito que acredite que los bienes muebles que
utiliza son de su exclusiva propiedad.

La imposibilidad física o absoluta, resulta de las circunstancias de hecho que en un caos dado han impedido a las partes munirse de la
correspondiente prueba instrumental. El código consagra expresamente los siguientes casos (art. 1192):

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Primera cláusula: se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario: la ley se
ha referido aquí al depósito ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio... (art. 2227), considerando que, en razón de las circunstancias
apremiantes en que se ha encontrado el depositante o las condiciones propias de una persona que debe recurrir a un hospedaje, no se podrán exigir
previamente los documentos del depósito, autorizándose en estos supuestos el empleo de toda clase de pruebas (art. 2238).
Segunda cláusula: cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Por
ejemplo, una persona que durante un viaje, en un lugar aislado, encuentra a un amigo que ha sido víctima de un robo y a quien le presta una suma de
dinero; este contrato de mutuo podría ser acreditado, atendiendo a las circunstancias en que se ha realizado, podría ser acreditado por testigos.

Segunda excepción: principio de prueba por escrito: dice el art. 1192 “se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público
o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho
litigioso”

Son necesarias, de acuerdo con ésta disposición, tres condiciones:


1) que exista un documento público o privado: los términos de la ley son generales y en consecuencia quedan comprendidos en ella toda clase
de documentos, como ser, cartas, anotaciones marginales de un documento, etc. aunque debe tratarse por lo gral de documentos firmados, esta
no es una condición indispensable; así por ejemplo, puede tener el mismo carácter una carta firmada con un sobrenombre, un borrador de contrato
escrito de puño y letra de la parte a la que se opone, las anotaciones de los libros comerciales, etc.
2) Que el documento emane del adversario, de su causante o de parte interesada o que tendría interés si viviera: la palabra emanar, no
esta tomada aquí en el sentido que el documento haya sido escrito personalmente, de puño y letra, de alguna de las personas que la ley
enumera, sino que solamente haya sido otorgado por ella.
3) Que el documento haga verosímil el hecho litigioso: no se trata de la prueba concreta y definitiva del hecho, basta que lo que se dice en el
instrumento brinde un indicio serio de su verosimilitud. Es suficiente que confluyan estos requisitos para hacer viable cualquier medio de prueba,
inclusive la de testigos.

Tercera excepción: cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato: es el principio de
ejecución que puede provenir de cualquiera de las partes. La negativa de la contraparte respecto del cumplimiento de la prestación a su cargo, sobre la
base de la omisión de la formalidad, origina el planteo judicial acerca de la prueba del acto. Sería injusto en estos supuestos que la parte afectada no
pudiera acreditar por medio de testigos y aún por presunciones, la existencia del contrato, implicaría ello un premio a la mala fe y a la deslealtad en las
transacciones de la vida jurídica diaria.

Limitación a la prueba testimonial.

El código civil (art. 1193) y el código de comercio (art. 209) ponen limites a la admisibilidad de la prueba de testigos para probar los contratos. Sin
embargo las normas resultan inaplicables, porque la cantidad señalada en la norma ($10.000, año 1968), hoy representa $0,0000001, y en el caso del
código de comercio exige que el contrato no exceda doscientos pesos fuertes, cantidad inexistente a la fecha.
Si se aplicarán estos límites conduciría al absurdo de que todos los contratos, sin excepción, tuvieran impuesta la forma escrita.

CONTRATOS
BOLILLA IV

1) Efectos objetivos y subjetivos .

Efectos. La fuerza obligatoria y la autonomía de la voluntad. Art. 1197 del código civil.
La gran creación de la modernidad ha sido el hombre libre, autoregulador de su vida y sus intereses. El pensamiento francés del siglo XVIII- sobre todo
en la obra de Rousseau- fue construyendo.
El pensamiento político, desde entonces hasta nuestros días, hizo de la voluntad humana la base de toda ligazón, aún de la misma comunidad política.
En el pensamiento anglosajón prevaleció esta noción individualista, que basa todo progreso en la creatividad y en la decisión del hombre como dueño
de sí mismo.
El planteo contractualista clásico de John Locke, Tomás Hobbes (Leviatán) o más modernamente John Rawls (Teoría de la Justicia) o Ronald Dworkin
(Los Derechos en Serio) lo atestiguan.
Asimismo en la escuela alemana, se destaca el pensamiento de Emanuel Kant (fundamento de una metafísica de las costumbres)
Todos parten de la necesariedad de un acuerdo fundacional previo al Estado, es decir, que se pasa de un acto de voluntad colectiva a una organización
que supera las falencias de la situación primitiva en que se encontraba el hombre.

El Estado mismo es, entonces, una creación de la voluntad del hombre.


Esta valoración superior de las decisiones humanas es lo que, en nuestra tradición jurídica contractual, se conoce como “autonomía de la voluntad”
concepto acuñado durante la centuria previa a la revolución francesa.

El hombre es dueño de su voluntad y nadie mejor que el conoce sus necesidades y el modo de subvenirlas, sostiene el pensamiento capitalista clásico,
y el Estado debe respetar y proteger esa voluntad.
Ella, es así, el ppal motor de la vida, la ppal fuente jurígena que crea y regula los actos o negocios jurídicos de una comunidad, y tiene ppal gravitación
en el ámbito contractual.

Evolución histórica:
Se remonta a Aristóteles la idea de contrato como ley hecha por los particulares en vista de un asunto determinado, sosteniéndose que el derecho
antiguo conoció la autonomía de la voluntad.
El derecho romano, no obstante su ritualismo litúrgico, y los derechos de los pueblos germánicos, de idéntico formalismo, que invalidaban las
convenciones desprovistas de “nomen” o de “causa”, no negaban la potencia original que surge de la voluntad autónoma, centrando sus exigencias
(como lo hace el neoformalismo) en la búsqueda de la publicidad y seguridad de las relaciones jurídicas.

La regla del art. 1197 del código civil argentino, antecedentes.


Reza el art. 1134 del Código de Napoleón “Las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley entre quienes las han hecho...”. siguiendo a
Risolía su hermenéutica más exacta la encontramos en Demolombe, quien aclara que finalidad de la formula no estriba en erigir a la convención privada
en una ley propiamente dicha, sino expresar de manera enérgica el lazo que resulta de ella para las partes, es decir, que las partes están ligadas por su
consentimiento tan rigurosamente como lo estarían por voluntad del legislador.
Dicho texto constituye el claro antecedente de nuestro art. 1197.

Teorías. Fundamento de la fuerza obligatoria.


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Desde siempre los pensadores jurídicos han intentado justificar la obligatoriedad de los contratos, no obstante el desden de los utilitaristas, que restan
importancia al problema. El Dr. Mosset Iturraspe destaca el esfuerzo y la influencia de los autores del derecho canónico en pos de la valorización de la
palabra empeñada, condenando a quienes la violaban como regla moral de no mentir.
Fue el iusnaturalismo, y su expresión secular en Grocio y Puffendorf, el movimiento que asentó la convivencia humana en el pacto social primigénio,
luego desarrollado por los diversos pensadores (Locke, Hobbes, Rousseau), e hizo derivar de ese pacto la obligación de cumplir lo prometido. Tal
postura moral es llevada a su máximo explendor por Kant, quien elevo la norma moral al alto standar de imperativo categórico, que no necesita razones
ulteriores, y que funda una rica escuela de pensamiento deontológico, más allá de toda especulación utilitaria.
El utilitarismo anglosajón no se adentra en especulaciones tan rigurosas, y sostiene que es más beneficioso cumplir que no cumplir, ya que, según
afirma Bentham, de la inobservancia surge el decaimiento de la confianza del propio individuo, o es la propia sociedad la que resulta perjudicada.
En la doctrina continental también Messineo le otorga obligatoriedad al contrato partiendo del supuesto de que las partes han dado su consentimiento
libre, limitando así sus respectivas voluntades y surgiendo de este modo una expectativa en la promesa de la otra parte. A ello, Mosset Iturraspe le
agrega, como factor de soporte de la fuerza vinculatoria del contrato, las nociones de buena fe y lealtad, que sumados a la libre aceptación de las
cláusulas limitativas de la voluntad, concurren a satisfacer, al unísono, las necesidades de los contratantes particulares y los intereses colectivos y del
bien común.

Limites legales a la fuerza obligatoria: contratos entre desiguales.

El derecho civil argentino fue, a comienzo de la vigencia del código de Vélez, netamente francés. Los juristas galos habían heredado y plasmado en su
“Code Civil”, la ideología de los grandes pensadores de la Revolución francesa. La idea de igualdad, de individualismo, de libertad, triunfó del mismo
modo en materia contractual. La enseñanza de Aubry et Rau consagro dos puntos importantes de lo que llamamos el contractualismo clásico: en primer
lugar el contrato es el objeto o el fruto de las partes. Son las partes quienes en pie de igualdad, mediando la posibilidad de un libre debate, llegan a la
formación del núcleo contractual. Y en segundo lugar, las convenciones que las partes han celebrado tienen lugar de ley.
Se dejo de lado dice Mosset Iturraspe, el principio de la justa distribución e intercambio de bienes del derecho romano y se centro la atención en una
consideración más subjetivista, más individualista de las relaciones contractuales. En esos tiempos, la regla moral era la única directriz normativa
tendiente a impedir abusos e inequidades.

Empero durante el siglo XX en la Argentina, esta situación primigenia fue variando, nuestra doctrina recibió la influencia del pensamiento italiano, y se
introdujeron normas que podríamos llamar morigeradoras, suavizadoras de este excesivo individualismo originario. Las nuevas concepciones se
plasmaron en la reforma de 1968, introducida por ley 17711.
Sostiene Mosset Iturraspe que el ppal elemento que introdujo esta reforma fue el principio de la buena fe en el art. 1198.
La buena fe es difícil de definir en abstracto, aunque basta decir que impone una serie de obligaciones accesorias a la obligación contractual, de
contenido positivo o negativo.
Dice Diez Picazo que el ordenamiento jurídico no solo establece un veto a las conductas deshonestas (obligación de no engañar, no defraudar, etc) sino
que impone exigencias positivas para con el prójimo (deberes de diligencia, esmero, cooperación, etc).

Siguiendo la terminología usual debe distinguirse entre la buena fe creencia y la buena fe lealtad.
La primera consiste en un estado de ánimo que confía en la apariencia de un título. Así, por ejemplo, se reputa obligatorio para el mandante el contrato
que su mandatario ha celebrado con un tercero después de la cesación del mandato, cuando el tercero ignoraba la cesación. Este ha contratado de
buena fe, creyendo que el mandato subsistía. Basta con esta buena fe, apoyada en una apariencia razonable, para que el contrato tenga validez: es
una solución fundada en las exigencias de seguridad.

La buena fe lealtad es el deber de obrar en las relaciones contractuales con probidad, como lo haría una persona honorable y correcta obrando con
cuidado y previsión. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y tratativas contractuales, de modo de no inducir en error a la otra parte, a interpretar
el contrato honorablemente, a abstenerse de todo acto que dificulte el cumplimiento por la otra parte o que implique terminar intempestivamente las
relaciones contractuales.

La teoría de la imprevisión.
En el caso fortuito o fuerza mayor se exige, como uno de sus requisitos fundamentales, que el cumplimiento de la prestación sea
imposible. No basta una mera dificultad; tiene que mediar una verdadera imposibilidad.
Puede ocurrir sin embargo que las dificultades que se opongan al cumplimiento de la obligación sean muy graves, e impongan al deudor
sacrificios que excedan lo que humanamente puede exigirse a un contratante. El derecho no puede desentenderse de esas situaciones y
este es el objetivo perseguido por la teoría de la imprevisión.
Las partes, al contratar, tienen en cuenta las circunstancias económicas, sociales, políticas y jurídicas imperantes en el momento de la
convención: así por ej., el valor de la moneda, el precio de las mercaderías, el costo del transporte, los impuestos que graban el acto,
etc. Cuando el contrato es de cumplimiento inmediato o de breve plazo, no hay mayores riesgos. Pero en los contratos a largo plazo o
de prestación periódica, pueden darse cambios fundamentales en dichas circunstancias, de manera que las partes se ven expuestas no
solo a perder las ganancias legítimamente esperadas, sino a sufrir perdidas que comprometan gravemente su patrimonio.

Es la teoría que sostiene que las voluntades individuales no engendran obligaciones sino a condición de moverse en el terreno de la
previsión y que si un acontecimiento futuro rompe el equilibrio que debe suponerse incito en toda convención, desaparece uno de los
elementos que le da fuerza obligatoria. El contrato obliga para lo previsible y no para lo imprevisible.

Fundamentos.

Hay autores que de plano rechazan los principios de la imprevisión. Así Mazdeaud, Josserand, De Gasperi, Risolia y Lopez De Zavalia.
Argumentan que con ella se afecta radicalmente la seguridad de los contratos.
Entre los que la admiten se han dividido en cuanto a su fundamento.
a- Se ha hablado de equidad.
b- Se ha invocado la existencia de un principio tácito en el ordenamiento legal, según el cual en el contrato debe mantenerse el
equilibrio económico de las prestaciones. (De Ruggiero). Un cambio en tales circunstancias debe permitir la revisión de lo pactado.
c- Alsina Atienza considera que el fundamento de esta teoría es la buena fe. Nadie contrata para arruinarse.
d- Planiol da a esta teoría un fundamento jurídico positivo. Se apoyo para ello en los artículos 1134 y 1150 del Codex. Según el art.
1134 los contratos deben ejecutarse de buena fe. Esta buena fe debe existir no solo al celebrarse el contrato sino al cumplirlo y no

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se llenaría esta exigencia si se hiciera cargar al deudor con consecuencias no previstas que le produzcan una perdida patrimonial
cuantiosa.
e- Windscheid encara este punto sobre el fundamento de lo que el llama la presuposición. La presuposición es toda expectativa, toda
creencia, sin las cuales quien ha emitido una declaración de voluntad no la habría otorgado. Si los motivos faltan, el deudor tiene el
derecho a oponer una excepción de dolo.

La reforma del código civil.

En la ley 17.711 en el nuevo texto asignado al art. 1198, se han consagrado los principios de esta teoría de la siguiente manera:
“En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la
prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la
parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzara a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución si el
perjudicado hubiere obrado con culpa o estuviere en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.

Aplicabilidad.

Debe tratarse de actos jurídicos onerosos y conmutativos. Quedan excluidos los actos ilícitos y en los contratos gratuitos y
aleatorios, con la salvedad que establece la norma.
Debe mediar una onerosidad excesiva, debido a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
El dolo, la culpa o la mora del obligado excluyen la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión.
Los principios de la imprevisión no juegan, en términos grales, en los contratos aleatorios, según lo sostiene unánimemente la
doctrina, sin embargo, Spota había hecho notar la necesidad de hacer un distingo entre el alea propia del negocio y el riesgo
extraño al mismo. Por ejemplo en los contratos aleatorios de renta vitalicia y de seguro de vida el alea inherente a los mismos y la
que ha sido prevista por las partes consiste en la mayor o menor duración de la vida del contratante del seguro o del beneficiario de
la renta vitalicia.
No se podría aplicar pues, el principio de la imprevisión alegando que el acreedor a la renta o el contratante del seguro, ha vivido
mas de lo imaginado. Pero en esos casos, pueden darse cambios en circunstancias que nada tienen que ver con su propio riesgo,
tales como las alteraciones monetarias, la aplicación de cargas impositivas, etc.

Efectos de la imprevisión.

La doctrina ha interpretado que por medio de esta teoría se persigue el objetivo de restablecer, mediante la intervención judicial, el
equilibrio inicial del acto.
Este objetivo podrá obtenerse, a veces, por medio de la reducción de las prestaciones, otras veces será necesario nada más que
conceder prorrogas para el cumplimiento o modificar el régimen de pagos. Se ha entendido por un buen número de autores que solo
en casos extremos, en que nada de esto baste para solucionar el desequilibrio económico sobreviniente, se recurrirá a la rescisión
del contrato.
Según el art. 1198 el perjudicado tiene en principio, el derecho de pedir la resolución del contrato, pero al propio tiempo se reconoce
a la contraparte la facultad de impedir esa resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del negocio. Si no se obtiene la
necesaria coincidencia entre los interesados, a la justicia le corresponder la última palabra.

La lesión y el abuso del derecho como límites a la autonomía de la voluntad..

La doctrina de la imprevisión tiene similitudes y diferencias con la lesión y el caso fortuito. A éste último se asemeja en que ambos
requieren la ocurrencia de hechos extraordinarios o imprevistos, aunque difieren en que el caso fortuito determina la imposibilidad
de pago, y la imprevisión una excesiva onerosidad que lo vuelve extremadamente oneroso pero no imposible. También el ámbito de
aplicación es diferente: el caso fortuito se aplica en el campo contractual y extracontractual, en tanto la imprevisión solo se da en el
campo contractual. En lo temporal también se distinguen: el caso fortuito es anterior al cumplimiento, mientras que la excesiva
onerosidad puede surgir antes o después de satisfecha la prestación.
Con la lesión se asemeja en el hecho de que el deudor en ambas sufre un perjuicio patrimonial desproporcionado e injusto. En la
lesión este perjuicio se produce ya al momento de celebración del acto, mientras que en la imprevisión es sobreviniente.

La lesión es fruto de un aprovechamiento que hace la parte beneficiada de la ligereza, inexperiencia o estado de necesidad de la
otra, mientras que en la imprevisión el perjuicio es extraño a la conducta de las partes. Asimismo, la lesión produce la anulación del
acto jurídico, mientras que la imprevisión trae la rescisión, que no incide sobre los efectos ya producidos, pudiendo subsistir el
mismo en caso de reajuste de la desproporción sobrevenida.

El abuso del derecho.


Fue otra de las instituciones moralizantes introducidas por la ley 17711, que sustituyó el art. 1071 del código civil: “ el ejercicio
regular de un derecho o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no amparará el

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ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que
exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
Del propio texto legal surge, siguiendo las enseñanzas del Dr. Fortunato Garrido y el Dr. Zago que se trata de una norma
interpretativa aplicable a todo el derecho argentino. En el ámbito contractual fue ampliamente receptada como medio de preservar la
armonía de las prestaciones.

2) Efectos subjetivos y relativos. El principio de los artículos 503 y 1195 del código civil: partes, sucesores universales y particulares.

El antiguo principio del “ res inter alios aliis neque nocere neque prodesse potest” respondía a la índole personalísima que tenían los
derechos en roma. Los actos particulares en ningún modo podían afectar a extraños, ni perjudicarlos ni beneficiarlos.
La evolución posterior fue morigerando este principio, y nuestro código mantuvo la prohibición del perjuicio, aunque permitió el
beneficio a terceros, según el pensamiento francés inspirador de Vélez.
El principio estatuido en el art. 503 del código civil: “las obligaciones no producen efectos sino entre acreedor y deudor, y sus
sucesores a quienes se transmitiesen”, tiene su correlato en el art. 1195, aplicable a las obligaciones cuya fuente sea un contrato:
“ los efectos de los contratos se extienden pasiva y activamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que nacieran de ellos fueren inherentes a las personas, o que resultare lo contrario de una disposición expresa de la
ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros”.
Completa esta idea de inoponibilidad el art. 1199: “los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los
casos de los artículos 1161 y 1162” .

Efectos entre partes: concepto de parte y quienes se le asimilan.


Partes son quienes se han obligado, por sí o por medio de representantes, a cumplir las prestaciones que surgen del contrato y han
adquirido por el, ciertos derechos.
Se asimilan a las partes los sucesores universales.

Derechos inherentes a las personas.


No se transmiten a los sucesores estos derechos, perfilados en la nota al art. 1445 del código civil. Como aquellos en que su
ejercicio es inseparable de la individualidad de la persona, o como los describe Alterini aquellos que carecen de sentido en cabeza
de otro titular.

Sucesores universales y herederos: concepto y diferencias.


Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los sucesores universales mortis causa (art. 1195). La ficción legal
hace que estos continúen la persona del causante, que ocupen su lugar desde el fallecimiento. Empero, según establece el art. 3417,
esto no ocurre sino después de obtenida la posesión hereditaria, que ostentan los herederos forzosos ipso iure. Para los legítimos se
requiere la declaratoria de herederos que así lo reconoce, y si son testamentarios el auto judicial que aprueba el testamento.
Entonces, el heredero continúa la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario,
acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión (art. 3417 del código civil). Cabe
aclarar que si el heredero acepta la herencia con beneficio de inventario, queda obligado solo hasta la concurrencia del valor de los
bienes recibidos (art. 3371 del código civil). Los legatarios de parte alícuota quedan obligados en proporción a lo que recibieron (art.
3499 del código civil).

Se distingue en doctrina el concepto de heredero del legatario de parte alícuota.

Efectos con relación a los sucesores particulares.


En principio los efectos del contrato no alcanzan al legatario particular.
El sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos por su autor (art. 3267 del código civil), pero solo en los casos en que
en virtud de una ley o de un contrato esos derechos deben ser considerados como un accesorio del objeto adquirido (art. 3268 del
código civil). También pasan al sucesor particular las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la
misma cosa (art. 3266). Asimismo debe recordarse que las obligaciones proptem rem que pasan al adquirente solo lo obligan con la
cosa transmitida (art. 3266 in fine) y que el tercero adquirente de cosas donadas puede evitar la revocación por incumplimiento de
cargos ofreciendo cumplir las obligaciones impuestas al donatario, si no debiesen ser ejecutadas personalmente por el (art. 1857 del
código civil).

Terceros: contratos por terceros: principio gral y excepciones.

En sentido lato son terceros todas las personas ajenas al acto contractual, los penitus extranei del derecho romano para quienes el
contrato es res inter alios acta. No tienen relación obligatoria con los otorgantes del acto y permanecen intocados por sus efectos. Se
debe aditar, sin embargo, la obligación general de la comunidad de respetar los convenios firmados por las partes, y que existen
situaciones en que los efectos del contrato recaen sobre quien no lo celebro en virtud de la apariencia jurídica.

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La regla de hierro de los romanos del nemo necere neque prodesse potest, se ha visto suavizada por la modernidad hasta aceptar
situaciones en que los contratos pueden afectar a terceros, de modo perjudicial en sentido muy restrictivo, y de modo benéfico con
permisión legal fuerte.

Contrato por terceros: concepto, solución legal, ratificación.


El supuesto esta previsto por los artículos 1161 1162 del código civil, y se da cuando alguien contrata a nombre de otro sin tener su
representación legal o convencional.
El art. 1161 acepta el adagio romano del “ nemo alteri stipulare potest” al disponer “ ninguno puede contratar a nombre de un tercero
sin estar autorizado por él o sin tener por ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro de quien no se tenga
autorización o representación legal es de ningún efecto, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase
expresamente o ejecutase el contrato.
El contrato así celebrado es ineficaz, y solo adquiere eficacia cuando se cumple un hecho condicionante suspensivo: la ratificación .
La responsabilidad de quien obra sin representación no reviste carácter contractual, como se desprende del texto legal, sino extracontractual o legal : el
código civil prevé que el mandatario que excede sus facultades (art. 1931) resulta obligado por el cumplimiento del contrato o por indemnización de
perdidas o deterioros, si la parte con quien contrato no conocía los poderes dados por el poderdante, todo en preservación del contratante de buena fe
frente al falsus procurador.

La ratificación es el acto por el cual alguien aprueba los actos que otro ha hecho en su nombre sin suficiente apoderamiento, y equivale a autorización
previa.
Reza el art. 1162 “la ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización
previa y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato”.
Adopta el código civil el criterio de la equivalencia de la ratificación, que puede ser expresa o tácita.
El art. 1162 establece, que producida la ratificación, las relaciones del dueño del negocio y el falso procurador ratificado serán los del gestor de
negocios.

Contratos a cargo de terceros o promesa del hecho ajeno.

El art. 1163 del código civil establece: “ el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de este, debe satisfacer perdidas e intereses, si el tercero se
negare a cumplir el contrato”.
El art. 230 del código de comercio reza: “el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la
indemnización correspondiente si el tercero no verifica el hecho o acto comprometido”.

La obligación tiene diferentes alcances, según el promitente se haya obligado a procurar obtener la aceptación del tercero, o se haya obligado a que el
tercero ejecute el contrato.
En el primer caso cumple cuando el tercero acepta, y en el segundo resulta obligado si el tercero no cumple la obligación, aunque solo debe
indemnización.

Contrato a favor de terceros: los artículos 1199 y 504.


Establece el art. 504 que si en una obligación se hubiere estipulado una ventaja para un tercero este podrá exigir su cumplimiento si la hubiese
aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocado.
La norma introduce la permisión legal para el supuesto de un contrato que puede beneficiar a un tercero, introducido por la evolución del derecho en
contra de la prohibición romana del “res inter alios acta neque nocere neque prodesse potest”.

Art. 1199 del código civil: esta prohibición genérica de afectar a terceros por los contratos en los que no han participado contempla también su
contracara respecto de los terceros mismos en el art. aquí estudiado: “ los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los
casos de los artículos 1161 y 1162”.
Es decir, que la inoponibilidad e invocabilidad solo ceden en caso de ratificación por quien fuera tercero ajeno.

3) Efectos objetivos o propios: efectos de los contratos bilaterales.

En el título I sección 3, libro segundo del código civil se tratan los efectos propios de los actos bilaterales: la excepción de incumplimiento (art. 1201), la
señal o arras (art. 1202) y el pacto comisorio (art. 1203 y 1204). Garrigo y Zago agregan a esta enumeración los referentes a la exigencia del doble
ejemplar (art. 1021 del código civil).

La excepción de incumplimiento: art. 1201 y su vinculación con el art. 510


Sabemos que los contratos bilaterales, en los cuales surgen obligaciones para amabas partes, existe correlatividad entre cada prestación.
La posibilidad que cada parte tiene de exigir el cumplimiento de la contraprestación de la contraria esta vinculada al efectivo cumplimiento de la
obligación que el hubiera contraído.
Esta correlatividad es protegida por el principio de buena fe y se conocía ya en el derecho romano como “exceptio non adimpleti contractus o excepción
de contrato no cumplido”.

Fundamentos. Teorías.
Se han formulado diferentes intentos para explicarla.

Teoría de la causa: (Saleilles, Capitan, Segovia) la crítica a quienes encontraban la base de la exceptio en la causa estriba en que su aceptación
implica postular la falta de causa de la obligación de quien opone la excepción, lo que es inexacto, ya que ella puede ejecutar su obligación u ofrecer
cumplirla (Spota, Masnatta)

Teoría de la interdependencia: (Mosset Iturraspe), el fundamento de la excepción esta en la conexión o simultaneidad de las prestaciones a
cumplirse.

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Teoría de la consecuencia del principio de la buena fe y de la equidad: la fundamentación emana del art. 1198, que exige buena fe en la
ejecución del contrato, al que la doctrina le adita la exigencia de la equidad.

Teoría de la voluntad presunta de las parttes (Masnatta) el fundamento esta dado por el sinalagma funcional. Aclara que la diferencia entre
sinalagma genético y funcional estriba en que el primero alude a la existencia de una relación recíproca de justificación causal y el segundo resulta de
que la obligación de una parte se encuentra ligada a la otra, no solo causalmente, sino posteriormente por la permanencia de esa obligación y por ello
vinculada al cumplimiento de la misma. Mosset Iturraspe distingue entre bilateralidad genética –cambio de dos promesas- y bilateralidad funcional, que
se vincula con la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones e influye en el momento de su ejecución por su reciprocidad.

Naturaleza jurídica.
Para algunos es solo una excepción dilatoria, que posterga el cumplimiento de la prestación.
Para otros es una defensa de fondo, que permite la exoneración del demandado y hace procedente el rechazo de la acción.
Garrido y Zago sostienen que se trata de una defensa sustancial o derecho sustantivo.
Dicen los autores: “Como excepción, entonces, debemos reconocer que deja subsistente las pretensiones del actor, pero permite al demandado oponer
contra las mismas su derecho a no cumplir hasta determinado tiempo o de no cumplir ya para siempre”. Citan asimismo el pensamiento de Spota y
Masnatta en el sentido de ver en la figura una excepción dilatoria pero de fondo, es decir, que el art. 1021 consagra un derecho sustantivo insito en el
sinalagma funcional, ya que si no se ha estipulado el cumplimiento anticipado de alguna de ellas, el cumplimiento de la contraprestación de la co-
contratante solo es exigible si se ha cumplido con la propia.

El art. 1201 y su vinculación con el art. 510: condiciones de aplicación, carga de la prueba y efectos.

Reza el art. 1201 del código civil: “ en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento si no probase haberlo ella
cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.
Surge clara la vinculación de esta norma con el texto del art. 510 del código civil, respecto de la mora.

Son requisitos para la operatividad de la “exceptio”:

1- que se trate de un contrato con prestaciones de cumplimiento simultáneo, esto es, que no existan plazos diferidos para el
cumplimiento de la prestación del accionante.
2- Que exista falta de cumplimiento por parte de quien demanda la ejecución del contrato
3- Que no haya ejercicio abusivo de la oposición
4- Que el incumplimiento del excepcionante sea relevante
5- No es necesaria la previa constitución en mora al demandante.

Carga de la prueba.
Ésta se invierte, correspondiendo al demandante ante quien se opuso la excepción probar que ha cumplido u ofrecido cumplir, o que su obligación es a
plazo. El excepcionante no debe acercar prueba alguna, debiendo solo acreditar la existencia del contrato.
Excepción de incumplimiento parcial o defectuoso: la exceptio non rite adimpleti contractus, según la denominación romana, si bien no tiene
consagración expresa en el texto del art. 1201 del código civil, es el fruto de la elaboración pretoriana, y ha sido aceptada por la jurisprudencia en forma
conteste.
Opera cuando el demandado por incumplimiento de un contrato bilateral ha recibido una ejecución parcial o incompleta de parte del demandante.
En el caso el demandado puede esgrimirla como excepción sustancial, no meramente procesal. El incumplimiento debe serlo respecto de la obligación
Principal y revestir cierta gravedad. La carga de la prueba en el caso, es distinta en el caso de la exceptio básica, toda vez que es quien opone la
excepción quien debe probar el cumplimiento solo parcial o defectuoso.

La señal o arras (art. 1202 del código civil y art. 475 del código de comercio). Cláusula como seña y a cuenta del precio.

La señal o arras, funciona como una forma de remedio legal penitencial que permite dejar sin efecto las convenciones, distinta del pacto comisorio, ya
que funciona a favor de ambos contratantes- mientras que el pacto comisorio solo es a favor de la parte cumplidora- y no exige motivación.
La facultad legal de arrepentirse tiene en el código civil carácter penitencial y el monto fijado por las partes es inmodificable (art. 1202 y 1189 del código
civil).
Dice el art. 1202: “si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar
de cumplirlo pediendo la señal. Puede también arrepentirse quien la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el
contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que por lo que el contrato debía
darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuera de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”.

La señal puede consistir en dinero, en una cosa mueble o inmueble. Si el contrato se cumple lo entregado debe restituirse, salvo que fuera de la misma
especie de la prestación ppal, en que puede quedar en manos del que la recibió como parte del precio. La cantidad o monto a darse no esta fijado
legalmente, y se estará a la voluntad de las partes.

Naturaleza jurídica.
Forma parte del contrato como cláusula, no constituye un contrato accesorio (Bueres, Garrido y Zago).
El código de comercio, en el art. 475 regula un tipo de seña que no permite el arrepentimiento, siendo dada para seguridad y como principio de
ejecución del contrato.

Pacto comisorio: especies, condiciones, requisitos y efectos.

El art. 1203 del código civil regula el pacto comisorio expreso, o cláusula resolutoria expresa, mientras que el art. 1204 regula el pacto comisorio tácito o
legal.
Reza el art. 1203 del código civil: “ si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de
no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato solo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejo de
cumplirlo. Este pacto es prohibido en el contrato de prenda”.

Y el art. 1204, según el texto sustituido por ley 17711 establece: “en los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad
de resolver las obligaciones emergentes de ellos en el caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. Más en los
contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán en cuanto a
ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su
obligación un plazo no inferior a 15 días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieren uno menor, con los daños y perjuicios
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derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas sin más, las obligaciones
emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Las partes podrán pactar
expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en
este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efecto desde que la parte interesada comunique a la incumplidora,
en forma fehaciente su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus
obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no
podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución”.

No obstante que la ley alude en el art. 1204 a “resolver obligaciones”, la resolución es un medio de extinción del contrato y no de las
obligaciones, se desprende que cuando el contrato que les ha dado origen es resuelto, se extinguen por vía refleja al desaparecer su causa fuente.

La reforma por ley 17711 introdujo el pacto comisorio tácito, que ya existía en el código de comercio en el art. 216.
El pacto comisorio constituye una brecha al sólido principio romano “ pacta sunt servanda”.

Especies:
Pacto comisorio expreso: regulado por los artículos 1203 y 1204, tercer párrafo del código civil, es una cláusula accidental del contrato por medio de
la cual la aparte cumplidora tiene derecho a pedir la resolución del contrato ante el incumplimiento de la otra.
Alterini sostiene que puede ser establecido a favor de ambas partes o a favor de una de ellas. Puede establecerse de cualquier modo, por operación de
la autonomía de la voluntad, siempre que la intención surja manifiesta, y se aplica a los contratos bilaterales, a los unilaterales onerosos –como el
mutuo oneroso del art. 2240 del código civil o la renta vitalicia onerosa del art. 2070 y 2088 del código civil-
El tercer párrafo del art. 1204, salvo disposición diferente de las partes, establece que la parte interesada debe comunicar a la incumplidora en forma
fehaciente su voluntad de resolver, es decir, que la cumplidora puede pedir el cumplimiento o declarar la resolución, por cuanto la resolución no es
automática, y he ahí la diferencia con la condición resolutoria, que opera de pleno derecho.
La resolución se opera, una vez hecha la opción por la parte cumplidora, de pleno derecho, con efectos desde la comunicación a la incumplidora (art.
1204 del código civil, tercer párrafo). Si se suscitara controversia y se acudiera a la jurisdicción, esta solo declarará que se ha producido la resolución ya
operada, teniendo la sentencia carácter meramente declarativo.

Pacto comisorio tácito: reglado por el art. 1204 del código civil y en términos idénticos a los del art. 216 del código de comercio.

Eficacia del pacto comisorio.


Los efectos del pacto comisorio pueden clasificarse en
1- efectos inmediatos que se producen en la esfera del titular del derecho potestativo
2- efectos subjetivos
3- efectos objetivos
4- efectos respecto de terceros.

Efectos inmediatos que se producen en la esfera del titular del derecho.


La etapa operativa comienza con el uso del poder dispositivo unilateral por el contratante fiel, que al renunciar a su derecho de crédito provoca de
inmediato, los siguientes efectos:

1- efecto liberatorio: el titular del derecho potestativo, al renunciar a su derecho a la prestación, adquiere su propia liberación.
En efecto ante el incumplimiento de su co-contratante el titular del derecho puede optar por el cumplimiento o la resolución, si opta por la
resolución se libera de las obligaciones por él prometidas.
2- efecto novatorio: consiste en la transformación del originario derecho de crédito del titular del poder dispositivo, que resulta sustituido por otro de
origen convencional o legal. desde el momento en que se produce la resolución el incumplido perdió toda chance de cumplir la obligación
originariamente prometida en el contrato, dicha obligación se convierte o transforma en una obligación diferente; la de restituir, la de restituir y o
reparar.

Efectos propios con relación a las partes.


Los efectos subjetivos de la resolución son:
- el extintivo
- el retroactivo
- obligacional
- el de subsistencia.

El efecto extintivo: es aquel en cuya virtud se disuelve el vínculo que unía a las partes.
La doctrina argentina discute si la resolución alcanza al contrato, como se desprendería de una de sus fuentes, el art. 1453 del código civil italiano, o a
las obligaciones nacidas de él, como se desprende de su otra fuente, el art. 747 del código de comercio de Honduras.

El pensamiento de la mayoría de la doctrina nacional es que el pacto extingue el contrato y como lógica consecuencia las obligaciones que de él
derivan.
Anteo Ramella sostiene que lo que se extingue mediante el pacto son las obligaciones y no el contrato que las contiene. Contrariamente al
pensamiento mayoritario, considera interesante destacar que la “resolución por causa de incumplimiento, tal como aparece regulada no se dirige
propiamente contra el negocio, sino contra las relaciones jurídicas que él ha originado, y prueba de ello es que la resolución no alcanza a las
prestaciones ya cumplidas.

El efecto retroactivo o irretroactivo: la retroactividad es un recurso de técnica jurídica que tiende a restablecer la situación jurídica y económica existente
al momento del nacimiento del contrato que se extingue, tutelando igualmente los intereses de ambas partes.

Es regla general que la eficacia del pacto produce la disolución del contrato con efecto retroactivo. Este es el principio uniformemente admitido por la
doctrina argentina.
Para fundar el principio se invoca la norma del art. 543 del código civil.
Sin embargo a veces la retroactividad no es el medio más idóneo para eliminar la situación previamente creada o las consecuencias económicas y
jurídicas de las obligaciones ya cumplidas, porque el titular del derecho potestativo no esta en condiciones de restituir la prestación recibida, ya sea por
haberla consumido, transformado o enajenado.
Por razones de equidad la regla de la retroactividad sufre numerosas excepciones, habida cuenta que la vuelta al estado jurídico preexistente significa
proteger un enriquecimiento sin causa.
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Se consagra como excepción los supuestos de contratos de duración llamados por la doctrina “de tracto sucesivo” donde parte de ellas se hubiesen
cumplido en forma recíproca y equivalente. Las prestaciones parciales que reunieren estos requisitos quedarán firmes.
El fundamento de la excepción estaría dado por el carácter autónomo de las prestaciones, las cuales pueden separarse jurídica u económicamente de
las precedentes y sucesivas, sin perjuicio de las finalidades del contrato.

En definitiva la retroactividad o irretroactividad de los efectos resolutorios dependerá de la divisibilidad recíproca de las prestaciones.
A estos supuestos de contratos de tracto sucesivo deben agregarse aquellos contratos en que se prometen prestaciones de dar cosas consumibles o
en virtud de los cuales una de las partes ha recibido algo que materialmente ya no puede ser devuelto, como por ejemplo una abstención o un servicio.
De ello se sigue que la regla de la retroactividad quedaría circunscripta a los negocios que tratan sobre prestaciones de dar y dentro de esta categoría,
a aquellos que son de ejecución instantánea, cuando sus prestaciones no se hubieren cumplido parcial, recíproca y equivalentemente y/o no sean
divisibles.

Además del tipo de contrato corresponde agregar otras circunstancias referidas al cumplimiento:
- así si no hubiere existido cumplimiento por ninguno de los contratantes, ambos quedarían liberados ex nunc, quedando el incumplidor obligado a
reparar daños.
- Si hubiere existido cumplimiento por parte de uno solo de los contratantes, la resolución opera ex tunc, porque falta el requisito de reciprocidad.
- Si hubiera existido incumplimiento por parte de quien tenía a su cargo la obligación de ejecución continuada y el legitimado activo para resolver
tiene a su cargo una obligación de ejecución diferida, con plazo pendiente, la resolución opera ex tunc, porque falta la reciprocidad.

Efecto obligatorio o personal: la retroactividad puede asumir varias formas, una forma simple o con efecto obligatorio y una forma calificada o
con efecto real.
Dentro de la forma calificada, se suele distinguir en doctrina el efecto real ex nunc del efecto real ex tunc, también llamado revocación real.
Finalmente existe una última categoría que se ha dado en llamar retroactividad real, que puede subdividirse en dos especies: absoluta y relativa.

La retroactividad es de efecto obligatorio, cuando en virtud del efecto extintivo, las partes adquieren un simple derecho de crédito a la restitución de las
prestaciones.

Cuando lo que recuperan en virtud del efecto extintivo de la resolución es el derecho real con retroacción automática al día de la sentencia, la
retroactividad es de efecto real ex nunc.
La revocación real ex tunc, permite al actor recuperar la cosa transferida solo del demandado pero su derecho no es oponible a terceros, salvo los
efectos de transcripción de la demanda de resolución.

La retroactividad real absoluta es aquella que no se limita a producir efectos entre las partes, sino que puede oponerse a terceros, en tanto la relativa
admite excepciones en ciertos tipos de transferencias a terceros.

Efecto de subsistencia: es aquél en cuya virtud determinadas cláusulas incluidas en el contenido programático contractual con carácter condicional
cobran vida y eficacia, precisamente por el acaecimiento de la resolución, que a tales fines, por voluntad expresa de las partes opera como condición.
El elenco de cláusulas contractuales que sobrevienen y comienzan a producir sus efectos a partir de la resolución del negocio generalmente se
refieren a los sistemas alternativos de solución de controversias o modalidades que afectan los efectos restitutivo, retributivo o compensatorio.

Efectos específicos u objetivos del pacto.


Entre ellos cabe incluir a los siguientes:

1- el efecto restitutivo: que consiste en la generación- a cargo del incumplidor- de la obligación de devolver lo recibido en virtud del vínculo
negocial disuelto, con la contrapartida del derecho de crédito del cumplidor de exigir su cumplimiento. Supone la novación de la obligación
contractual, por otra distinta, la de restituir lo recibido, con sus accesorios. La obligación restitutoria deviene de la ausencia sobrevenida
de causa objetiva para que las partes del contrato resuelto retengan las prestaciones cumplidas. Desaparece la causa retinendi desaparece el
título válido para retener. La restitución equivale a la repetición del pago sin causa. Llambias sostiene que esta situación se configura cuando se
produce la resolución del contrato: la resolución extermina la causa de las obligaciones emergentes del contrato y por ende los pagos imputados a
tales obligaciones quedan desprovistos de causa y pueden ser repetidos La obligación de restituir deriva de la ley, a diferencia de lo que sostiene
Eduardo Zanoni que sostiene que la obligación es de origen convencional. Luis Moisset de Espanes sostiene que al resolverse el contrato, la
relación global queda privada de “causa fin” pero no de causa fuente. La supervivencia de la causa fuente, a pesar de la desaparición de la causa
fin, justifica que el efecto restitutivo deba regularse por las normas propias del contrato que origino la obligación.

2- efecto retributivo, compensatorio o liquidatorio: es subsidiario del anterior y consiste en la generación –a cargo del incumplidor- de la obligación,
compensar o liquidar a través de su equivalente en dinero, los servicios y abstenciones recibidos, o sea, las prestaciones de hacer y no hacer que
por naturaleza no son retribuibles en especie.

3- efecto resarcitorio o reparatorio: es aquél en cuya virtud el incumplimiento es colocado en la obligación de reparar los daños causados por el
incumplimiento. La resolución del contrato no produce per se el derecho a la reparación, para que la reparación sea procedente, deben concurrir
los siguientes requisitos: a) daño causado y b) relación causal entre el incumplimiento y el resultado dañoso. Al accionante le corresponderá la
carga de acreditar la existencia del contrato y de la obligación incumplida y el daño sufrido. El incumplimiento se presume culpable, de modo que
al demandado que alegue haber cumplido le corresponde la carga de tal prueba.

Efectos respecto de terceros.

En principio la eficacia del pacto, como la eficacia del contrato, se agota entre las partes. Sin embargo, de hecho, eventualmente pueden plantearse
cuestiones que afecten el interés de los terceros.

Efectos propios de los contratos onerosos: las garantías de evicción y de redihibición: concepto y efectos.

Evicción: concepto y ámbito de aplicación.


El código la establece en el art. 2089, que establece: “ el que por titulo oneroso transmitió derechos o dividió bienes con otros, responde por la evicción,
en los casos y modos reglados en éste título”

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En el art. 2091 la define diciendo: “Habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por
título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la
cosa. Pero no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbaciones de hecho, ni aún en razón de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley o
establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya
existencia era conocida al tiempo de la enajenación”.

El vocablo evicción proviene del latín “evincere”, ser vencido, y la protección que la ley brinda al adquirente opera en virtud de sentencia que decrete el
vencimiento en juicio, aunque la causa deba ser anterior o contemporánea al acto de la adquisición.

Naturaleza jurídica, presupuestos y funcionamiento de la garantía.


El enajenante no garantiza contra turbaciones de hecho. Para operar la garantía exige una turbación de derecho: toda pretensión, excepción o defensa
deducida en juicio por un tercero, que, de prosperar, determinaría la pérdida total o parcial del derecho adquirido. Puede fundarse en un derecho
personal o real del tercero sobre la cosa.
La garantía asegura la existencia y legitimidad del derecho transmitido y abarca toda turbación total o parcial sobre el bien, por causa anterior o
contemporánea a la adquisición, también protege contra las cargas o gravámenes ocultos cuya existencia no comunicó el enajenante al adquirente,
salvo que se pruebe que éste las conoció o debió conocerlas; asimismo la ley lo protege contra las turbaciones de hecho causadas por el propio
enajenante (art. 2102 del código civil) y contra los reclamos de terceros fundados en derechos de propiedad intelectual o industrial, a menos que el
enajenante se hubiera ajustado a especificaciones suministradas por el adquirente.
No comprende las turbaciones de hecho no causadas por el enajenante, ni las turbaciones de derecho provenientes de una ley preexistente, ni la
proveniente de un derecho de origen anterior a la transferencia. Los jueces pueden apartarse de esto conforme las circunstancias del caso (art. 2095
del código civil).

Citación de evicción. Oportunidad y efectos.


Promovido proceso contra el adquirente, del cual podría resultar evicción, el garante esta obligado a intervenir en su defensa (art. 2108 del código civil).
El garante esta obligado a pagar todos los gastos que arroje la defensa de los derechos del adquirente, salvo si este vence en el proceso sin haber
citado a aquél, o si el garante se allana y, no obstante, el adquirente sigue adelante con el juicio y es vencido (art. 2108 y 2117 del código civil).

Cesa la responsabilidad del garante cuando el adquirente no lo cita, o lo hace después de vencido el plazo procesal.
También cuando el garante no comparece al proceso y el adquirente de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene o no prosigue con
los recursos contra el fallo desfavorable.
Asimismo cuando el adquirente, sin la conformidad del garante, se allana a la demanda o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
Subsiste, sin embargo, su responsabilidad, si el adquirente prueba que, por no haber existido oposición justa contra el derecho del vencedor, habría
sido inútil la citación oportuna del garante por evicción o interposición o sustanciación de recursos, o que el allanamiento o el laudo desfavorable han
sido ajustados a derecho.
El acreedor de la garantía puede resolver el contrato cuando sufre una turbación de derecho en su propiedad, goce o porción de la cosa, o cuando una
sentencia judicial produce la evicción (art. 2091 del código civil).

Garantías de hecho. Modificaciones: cláusulas restrictivas y extensivas.


La garantía de evicción opera contra turbaciones de derecho, fundadas en causas jurídicas, nunca contra turbaciones de hecho de terceros: para ellas,
el adquirente dispone de remedios policiales y judiciales. El enajenante no asume el papel de defensor del nuevo propietario contra agresiones de
hecho.
Modificaciones: no siendo de orden público, las partes pueden modificar, aumentar, disminuir o suprimir la obligación de garantía (art. 2098 del código
civil)
Las cláusulas aumentativas son poco comunes, pero las que la suprimen o disminuyen son legítimas y están sujetas a la voluntad de las partes,
debiendo interpretárselas de modo restrictivo pues importan renuncia a un derecho.

Vicios redhibitorios: concepto, antecedentes y naturaleza jurídica: modificación convencional de la garantía.


Vicios redhibitorios son los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisición y tienen importancia tal que, de haberlos conocido el
comprador no la habría adquirido o hubiera dado menos por ella. Todo enajenante debe garantizar contra estos defectos ocultos de la cosa: redhibitorio
proviene de “redhibire”, o hacer retomar, y menta la obligación de devolver la cosa y el precio.

Presupuestos: el vicio debe ser oculto, importante y anterior a la venta (art. 2164 del código civil). Los vicios aparentes no se garantizan. Además, debe
ser de tal gravedad que haga a la cosa impropia para su destino y debe existir al tiempo o antes de la enajenación. Incumbe al adquirente la carga de la
prueba de tal recaudo (art. 2168)

Efectos: hecho ostensible el defecto oculto, el adquirente puede optar por dos acciones, la redhibitoria, que busca la resolución del contrato, y la quanti
minoris, que busca la disminución del precio equivalente a la desvalorización por el defecto, manteniéndose la vida del contrato (art. 2174 del código
civil).

Prescripción: el código establece un plazo breve de tres meses para ambas acciones (art. 4041), plazo que empieza a correr desde que fue descubierto
el vicio. El art. 473 del código de comercio establece un plazo de seis meses, a fijarse según el arbitrio de los tribunales, desde el día de la entrega. La
acción de nulidad y daños si el vendedor ha procedido con dolo se prescribe a los dos años (art. 4030 del código civil)
Modificación convencional de la garantía: no siendo de orden público, las partes pueden restringir, ampliar o renunciar a la garantía (art. 2166 del código
civil).

CONTRATOS
BOLILLA V

1) Interpretación, extinción, responsabilidad.


Interpretación. Concepto.

Interpretar una norma jurídica es intentar comprender su verdadero sentido y alcance, cuando este presenta algún costado ambiguo u oscuro. Se ha
denominado hermenéutica jurídica a la parte de la ciencia que se ocupa de tal actividad.
La escuela analítica inglesa sostiene la textura abierta de las normas en razón de la mayor o menor margen de ambigüedad que siempre presentan,
haciéndose cargo de que existen casos en que ésta es sumamente difícil.
Si tenemos en cuenta la índole normativa del contrato, se puede concluir que el contrato participa, en ciertos aspectos, de las características de la ley,
principalmente en su obligatoriedad. Se diferencia de ella, empero, en que la ley rige para la generalidad y el contrato solo para las partes y sus
asimilados.
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Por ende, la problemática planteada por la hermenéutica es similar en tanto se trate de interpretar un contrato o la ley.
Lo cierto es que, por las especiales exigencias de su elaboración, la norma legal tendría requisitos extrínsecos, que no se exigen para el contrato, en
cuya elaboración campea la autonomía de la voluntad, aunque con las limitaciones genéricas del art. 953 del código civil, que fulmina de nulidad las
cláusulas que contradigan la ley vigente, la moral y las buenas costumbres, o afecten derechos de terceros. Se infiere entonces, que los contratos,
como sub-especie normativa, deben ser interpretados teniendo en cuenta criterios brindados por la ley, pudiendo también ser integrados y calificados
de acuerdo a directivas que emanan de la propia ley.

Sistemas legislativos y ppios doctrinarios sobre ppios de interpretación.

Garrido y Zago distinguen dos grandes tendencias respecto de la interpretación de los contratos: una denominada teoría clásica o subjetiva que busca
descubrir la verdadera intención de las partes contratantes que fue la que dio vida al contrato; y la otra, denominada teoría objetiva que sostiene que no
se debe interpretar intenciones internas sino las declaraciones de voluntad.

Teoría clásica o subjetiva.


Se asienta en la autonomía de la voluntad, sosteniendo la necesidad de incluir preceptos interpretativos en los códigos, a la manera del Code Francés
que preceptúa en su art. 1156 que debe investigarse la verdadera intención de las partes de los contratantes antes que atenerse al significado de las
palabras, e incluye una serie de reglas de interpretación.
Éstas son analizadas por Ripert y Boulanger, quienes descubren detrás de ellas a las famosas reglas de Pothier, que afirman que las cláusulas dudosas
deben, en primer lugar, ser interpretadas de acuerdo al uso del lugar donde se ha concertado el contrato, en segundo lugar cuando exista la posibilidad
de dos sentidos, debe ser tomado en aquel que conviene más a la materia del contrato (principio del favor negotii); en tercer lugar, si hay dos sentidos
que convienen igualmente, habrá que optar por aquél con el cual el contrato es susceptible de producir algún efecto; en cuarto lugar, en caso de duda,
el contrato se interpreta en contra del acreedor y a favor de quien a contraído la obligación (principio del favor debitoris).
También el Código civil español, según Masnatta y Puig Brutau, da prevalencia a las intenciones de las partes por sobre las palabras del contrato: en su
art. 1281 preceptúa que: “si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá esta sobre aquéllas”, dejando
sentado que deberá tratarse de una voluntad común y no de la mera voluntad interna de una de las partes. También en su art. 1282, da importancia a
los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores al contrato, incorporando las reglas francesas que hemos visto.

Teoría objetiva:
Se ubica aquí el código civil alemán, que establece en sus artículos 133 y 157 la pauta general de interpretación, sobre la base de la buena fe. Los
autores alemanes Danz, Ennecerus y Dassen objetivan la declaración de voluntad, y establecen que la voluntad real interna no constituye la finalidad de
la interpretación aunque deba ser investigada, ya que el objeto de la interpretación es la declaración de la voluntad, debiendo buscarse no la intención
supuesta sino la intención manifiesta.

El sistema del código civil.


Las disposiciones del código de comercio y su aplicación a los contratos civiles y comerciales: salvo en los artículos 15 y 16 del código civil que fijan
reglas interpretativas de la ley, Vélez no introdujo reglas de interpretación de los contratos, algo que sí había hecho al elaborar el código de comercio
(artículos 217 a 220). Éste silencio inicial respecto de normas de hermenéutica de los actos jurídicos duro hasta 1968, en que la reforma introducida por
ley 17711 fijo las pautas básicas de la buena fe.

Las disposiciones del código de comercio. Su examen.


La ley mercantil fija normas subjetivas de interpretación al sostener que se debe buscar la voluntad común de las partes (art. 218, inc. 1), estableciendo
el inc. 4 de dicho artículo que la posterior conducta de las partes puede ser una guía para conocerla, debiendo considerarse también la conducta
contemporánea y la anterior al acto.
Establece también que debe tomarse al contrato como un todo coherente y orgánico, debiéndose interpretar sus cláusulas unas en consideración de las
otras y las equívocas o ambiguas deben interpretarse en términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles no
tanto el significado que en general les pudiera convenir cuanto por el que corresponda al contexto general (art. 218, inc. 2).
Como criterios de hermenéutica objetiva, se aparece como criterio básico el de conservación, que surge del art. 218, inc. 3: “las cláusulas susceptibles
de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero”. Si todas las interpretaciones
fuesen favorables a la validez habrá que elegir la que sea más acorde a la naturaleza del contrato y con los ppios de equidad (art. 218 inc. 3 apart. 2). Si
las palabras y expresiones empleadas fueren equívocas deberá preferirse el sentido que les da el uso general, debiendo tomarse como tal el uso o
práctica generalmente observados en el comercio en casos iguales y, sobre todo, la costumbre del lugar (art. 216 inc 6).
Cuando se hubiesen usado términos genéricos para designar monedas, el peso o medida que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes,
habrá que entender que se contrató en aquella especie en uso en los contratos de igual naturaleza (art. 220).
Asimismo se consagra el principio del favor debitoris (art. 218, inc. 7) que establece que cuando el caso no puede resolverse por aplicación de los
criterios señalados habrá que entender las cláusulas ambiguas a favor de la liberación del deudor.

Carácter de las normas interpretativas: cuestión de hecho y de derecho y su vinculación con los recursos.
La doctrina se divide, según Garrido y Zago, en dos grandes corrientes: por un lado los que le dan a las normas interpretativas el carácter de pautas o
consejos dirigidos a los jueces y por el otro los que entienden que las reglas de interpretación constituyen verdaderas normas jurídicas a la que debe
ajustarse el juez al interpretar el contrato.
De uno u otro modo, deben inteligirse las reglas interpretativas como formando parte del plexo normativo, dándosele la virtualidad que, de acuerdo a las
circunstancias del caso, dicte el sentido de razonabilidad. Es por ello, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya sostenido desde antiguo el
criterio de que los jueces son soberanos en la apreciación de la plataforma fáctica del caso sometido a juzgamiento, esto es, que no puede revisarse la
selección y valorización que estos han patentizado de los hechos de la causa y ha denegado los recursos extraordinarios fundados en tales causales.

Importancia de la interpretación. Interpretación integradora e integración del contrato.


Integración del contrato: es un procedimiento legal que introduce efectos contractuales no previstos por las partes, pero dispuestos por la ley, aunque
estos no hayan sido previstos ni queridos por los contratantes, partiendo del hecho indiscutido de que las normas con carácter supletorio deben
aplicarse al contrato cuando no hubieran sido expresamente derogadas por las partes.
Interpretación integradora del contrato: esta busca colmar las lagunas que hubiere en la voluntad de los contratantes, sobre la base de la diferencias de
lo que presumiblemente hubiera sido esa voluntad si hubiese sido declarada.
Calificación del contrato: es la operación que consiste en incluir ese contrato en una categoría establecida, esto es, determinar su naturaleza jurídica.
Esto permite establecer las reglas aplicables, tanto las imperativas como las supletorias. Para ello el juez debe ejercer razonablemente su facultad
interpretativa, más allá de la calificación que le han dado las partes, atendiendo a muchos factores, pero especialmente a la finalidad económica del
contrato.

Interpretación del contenido predispuesto del contrato. La parte debil.


Los contratos de contenidos predispuestos no constituyen una tipología nueva, cuya aparición posterior a la época del contractualismo clásico le
confería otra naturaleza jurídica, aunque han alcanzado en la actualidad su máxima operatividad, dando que son los grandes empresarios proveedores
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de bienes y servicios quienes tienen el poder económico, técnico y jurídico para elaborar el contrato en su totalidad, dejándole al co-contratante la sola
opción de contratar o no.
Ello ha dado pie a que la doctrina y la legislación elaborarán pautas especiales de interpretación de las mismas. Las cláusulas especiales prevalecen
sobre las generales, aunque estas no hayan sido canceladas, y las incorporadas sobre las predispuestas.
El Dr. Alterini resalta la regla 7 de Pothier: “En caso de duda, una cláusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga
del que ha contraído la obligación”....”Al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor. Define así la interpretación contra el redactor, que
consagra la interpretación restrictiva de los formularios impresos, derivación lógica del principio de buena fe, puesto que es contrario a la honestidad
lucrara expensas de expresiones dudosas.

La parte débil: se considera, ya desde Pothier, que el deudor es la parte débil, y en su favor debe interpretarse toda situación de duda (favor debitoris).
Desprendimiento de tal regla es la interpretación que ve en la parte no estipulante (parte meramente adhesiva) a la parte débil en los contratos de
contenido predispuesto.

Pautas interpretativas en la ley 24240 de protección de los consumidores.


El art. 3 de la ley de defensa del consumidor, establece que: “se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor” y también que “la
interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable al consumidor”. Cuando existan dudas sobre el alcance de su obligación, fija el art. 37,
se estará a la que sea más gravosa.
En su art. 38 define al contrato de contenido predispuesto como el que contiene cláusulas “redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o
servicio, sin que la otra parte tuviere posibilidades de discutir su contenido”, poniendo en cabeza de la autoridad de aplicación la obligación de vigilar
que no contengan cláusulas abusivas.

2) Extinción de los contratos: concepto y diferencias con la nulidad, la prescripción y la caducidad.

El modo natural de extinción de los contratos es el cumplimiento de las obligaciones que de él surgen. Ello así, existen casos en que, aún cumplidas las
prestaciones principales, subsisten aún obligaciones accesorias, y, en muchos otros, se extiende en el tiempo la responsabilidad de los co-contratantes
derivadas de su obligación de garantía.

Imposibilidad de cumplir : se extinguen asimismo los contratos cuando las obligaciones que de él emergen devienen física o legalmente imposibles de
cumplir, sin culpa del deudor (art. 888 del código civil).

Nulidad, prescripción y caducidad.


La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos normales a los contratos, en razón de un vicio anterior o concomitante con la celebración del
acto, es decir, un vicio ocurrido en la etapa genética del contrato. Esta no trae aparejada la nulidad de todo el acto, si las cláusulas fueran separables,
en la generalidad de los actos jurídicos (art. 1039 del código civil), aunque en materia contractual el principio se invierte, y se entiende que la nulidad de
una cláusula trae consigo la nulidad de todo el contrato. Ello es lógica derivación de la virtualidad global que debe darse al consentimiento. No obstante,
en algunos casos de cláusulas separables la nulidad de una no implica la invalidez de todo el acto: el caso de que las cláusulas nulas deben entenderse
sustituidas por normas legales imperativas (como el caso de un contrato de locación de vivienda urbana concertado por un plazo mayor al máximo o
menor al mínimo, en que se entiende reducido éste a los topes legales, no perdiendo validez el contrato).
También se debe tener en cuenta que la parte afectada por la nulidad de una cláusula tiene derecho a mantener la validez de las restantes, y debería
aplicarse el principio del “favor negotii”, dándole virtualidad siempre que se tratara de cláusulas separables y relativas al objeto o a la causa, para los
cuales no se acepta la nulidad parcial.

Prescripción y caducidad.
La prescripción no extingue el contrato, aunque si extingue la acción que de él deriva, perdiendo así eficacia jurídica. La caducidad extingue el derecho
y la acción.

Causales de extinción.

Rescisión: es un acuerdo de voluntades por medio del cual se deja sin efecto un contrato.
Se la llama también distracto y su virtualidad surge del hecho de que quien ha podido crear un vínculo jurídico puede también dejarlo sin efecto.
Tendrán los efectos que las partes quieran darle, aunque su retroactividad no puede perjudicar nunca los derechos adquiridos por terceros en razón del
contrato de origen.
Párrafo aparte merece la rescisión unilateral, en la que una sola de las partes por su propia voluntad pone fin al contrato. Es ésta una facultad
excepcional que se otorga en algunos contratos típicos, como el de la locación de obras, en el que el dueño puede desistir por su sola voluntad (art.
1638), o el mandato que puede ser dejado sin efecto por el mandante o renunciado por el mandatario en cualquier momento y sin necesidad de
expresión de causa.

Revocación: es el acto voluntario de una de las partes en un contrato a título gratuito.


Es el acto de dejar sin efecto una liberalidad, es decir, que puede revocarse un testamento o una donación.
Respecto de los contratos, exige una causa jurídica justificadora (ingratitud del donatario, o incumplimiento de los cargos impuestos a éste).
El motivo o justa causa no produce ipso jure la revocación, sino que el donante debe pedirla.
Su efecto es retroactivo respecto de las partes, debiendo producirse la devolución de la cosa dada.
Respecto de los terceros que hubieren adquiridos derechos sobre la cosa donada, la solución varía: es protectoria del derecho del tercero en el caso de
revocación por ingratitud, aunque afecta a los terceros en caso de revocación por incumplimiento de los cargos.

Resolución: se produce la extinción del contrato en virtud de un hecho posterior al perfeccionamiento, imputable a una de las partes, como sucede
ante el incumplimiento. En el caso se produce ante el pedido de la otra parte.
También puede darse por la ocurrencia del evento incierto y futuro en la condición resolutoria, y en este caso opera ipso jure.
La resolución deja sin efecto el contrato en forma retroactiva, volviendo las cosas al estado anterior a la celebración del contrato (en esto se parece a la
nulidad, aunque en ésta la causal es anterior o concomitante al acto celebrado, mientras que en la resolución es posterior), debiendo las partes
devolverse lo recibido en función del contrato.

3) Responsabilidad precontractual y contractual .

La doctrina se divide admitiendo o no la existencia de la responsabilidad precontractual.

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La responsabilidad precontractual es aquella que se origina en razón de la comisión de un hecho ilícito, por lo gral. culposo, sucedido en curso de las
tratativas previas a un contrato, del que deriva un daño para el otro precontratante, generando el deber de resarcir La responsabilidad precontractual
deriva de la frustración dañosa del negocio jurídico, imputable a dolo o culpa de una de las partes. Lo que importa es determinar en que medida aquel
que se aleja o frustra el negocio que había comenzado a surgir como consecuencia de las tratativas, debe responder por ello.

Fundamento: la doctrina clásica distinguió la culpa contractual de la extracontractual. Esta ultima a diferencia de aquella, no deriva de la existencia de
una obligación concreta, sino que consiste en la violación del deber genérico de no dañar.

La teoría de la culpa in contrahendo de Hiering.

En 1861, Hiering publico su trabajo Culpa in contrahendo o acción de daños a raíz de contratos nulos o que no llegaron a perfeccionarse.
En dicha obra planteo la hipótesis de quien quiere comprar cien libras de un articulo, pero escribe cien quintales, caso en el cual el contrato es nulo, no
obstante lo cual ha habido gastos de embalaje y de transporte.
Sostuvo que cuando una de las partes actúa culposamente al celebrar un contrato, incurre en culpa in contrahendo y esta obligado a reparar el daño al
interés negativo que sufre, la otra parte. Para Hiering tal responsabilidad existe desde el momento en que ha sido emitida una oferta, es decir, con la
oferta comienza la etapa precontractual y una vez emitida se tiene delimitado el campo temporal donde se producirá o no la existencia de
responsabilidad precontractual, en caso de que culpa o negligencia de una de las partes no se llegue a celebrar el contrato.
No se incurre en responsabilidad precontractual si la conducta antijurídica imputable a uno de los tratantes no produce un menoscabo material o moral,
en relación de causalidad con aquel comportamiento.
Para Ihering el primero en exponer la teoría sobre dicho daño, el interés negativo o de confianza consiste en daño sufrido a raíz de haber creído en la
validez del negocio y que no hubiera padecido de saber que no era valido; el cual se contrapone al daño positivo o de cumplimiento, que comprende
todo lo que el acreedor tendría si el negocio fuera valido.
La teoría de Hiering tuvo repercusión universal y sus conclusiones fueron aceptadas sin discusión en el campo doctrinario hasta la aparición de otro
trabajo sobre el tema de responsabilidad precontractual, titulado “ de los periodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica”,
cuyo autor es el jurisconsulto italiano Gabriel Faggella.

Teoría de la culpa precontractual de Faggella.

Faggella rechaza en su totalidad la tesis de la culpa in contrahendo como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la vez que determina la
verdadera extensión que corresponde acordar a ese periodo previo a la formación del vinculo contractual, que divide en dos etapas.
La primera etapa: comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta.
La segunda etapa: comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones por
desacuerdo definitivo.
La incorporación de esa primera etapa ignorada por Hiering, constituye el aporte de la teoría de Faggella. En esa etapa anterior a la oferta, durante la
cual las partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran cláusulas, los pactos y las condiciones,
analizándolas y sintetizándolas y en la que por ende pueden incurrir en responsabilidad; corresponde distinguir dos diferentes momentos:

El momento de las negociaciones preliminares o tratativas preliminares propiamente dichas. En él, las partes tratan de llegar a un entendimiento sobre
los puntos principales. Generalmente este periodo esta compuesto de proposiciones y aceptaciones sucesivas que no crean todavía vínculos
contractuales pero que apuntan hacia ese fin.
El momento que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. En este periodo cada parte, enterada de la exigencia de la otra, se hace su composición
de lugar, se hace balance de la situación pasando revista a los puntos sobre los que existe acuerdo, en principio. Es entonces, que una de ellas,
generalmente la que ha tomado la iniciativa de las negociaciones, se encarga de redactar una proposición u oferta definitiva.

Cuando la oferta se exterioriza, se entra en la segunda etapa, ya estudiada por Hiering.

CONTRATOS
BOLILLA VI

1) COMPRAVENTA, CESIÓN DE DERECHOS, EDICIÓN.

Compraventa. Concepto.
Definición del código civil:
El art. 1323 del código civil que habla de compra y venta expresa: “ habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a otra, la
propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”.

Definición del código de comercio: en tanto el código de comercio en su art. 450 expresa que: “ la compraventa mercantil es un contrato por el cual
una persona sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra
persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso”.

Incluye dentro de la compraventa mercantil las cosas muebles con intención de lucrar, comprendiendo en la categoría la moneda metálica, títulos de
fondos públicos, acciones de compañías y papeles de créditos (art. 451).

Caracteres:
1- Bilateral: porque ambas partes resultan obligadas y las obligaciones contraídas son interdependientes, es decir se explican mutuamente, aun en el
supuesto de ventas aleatorias.
2- Conmutativo: porque en el momento de su celebración ambas partes conocen las ventajas y desventajas patrimoniales que le ha de acarrear su
celebración. Excepcionalmente, en ciertos casos la venta puede ser aleatoria (ejemplo venta de una esperanza, venta de cosas futuras, etc.)
3- Típico y nominado: porque tiene un nombre propio y regulación legal específica.
4- Principal: porque su existencia no depende de ningún otro contrato.
5- De formas libres: en cuanto a la forma, en principio, es de forma libre. No obstante, la compraventa será formal ad solemnitatem, con carácter
relativo, en los casos de inmuebles. Respecto de la compraventa de inmuebles, el tema gira alrededor de la naturaleza y eficacia de las promesas
bilaterales efectuadas en instrumento privado, al que se refieren los artículos 1184 y 1185 del código civil. Será también ad solemnitatem absoluto,
en el caso de muebles registrables.
6- Consensual: porque para su perfeccionamiento basta el consentimiento de ambas partes. Es consensual, aunque para la transmisión del derecho
real sobre inmuebles se requiera título y modo.

En cuanto a la transmisión del dominio existen en el derecho comparado tres sistemas diferentes para marcar el momento en que se produce:

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- Sistema del derecho romano.
- Sistema del derecho francés.
- Sistema alemán.

Sistema del derecho romano.


Se consideraba que la transferencia de la propiedad no se operaba por el solo acuerdo de voluntades manifestado por las partes al
celebrar la obligación. El solo consentimiento no obliga y se exigía la tradición o sea la entrega material de la cosa para la transferencia de
la propiedad.
Con la exteriorización de la transferencia de la propiedad mediante la tradición, se salvaguardaba el interés de los terceros, pues era esta
una manera de dar publicidad al acto cumplido por las partes.

Sistema del derecho francés.


El sistema del derecho romano fue aceptado por el antiguo derecho francés, pero se fue atenuando hasta convertirla en una ficción. Se
usaba el procedimiento de la dessaisie- saisie, consistente en una cláusula que se incluía en el acto, en el cual el transmitente se daba
por desposeído y el adquirente por puesto en posesión, sin que se efectuara el acto real de la entrega de la cosa.
Este antecedente inspiro a los autores del cód. civ. la idea de prescindir del requisito de la tradición para que se operara la transferencia
de la propiedad y se sustituyo la tradición real por la tradición civil. Para el derecho francés bastaba el acuerdo de voluntades para la
adquisición o transferencia de la propiedad.
Tan resistida fue esta innovación que el 23 de marzo de 1855 se dicto una ley sobre transcripción en materia hipotecaria que organizo la
publicidad de las mutaciones inmobiliarias a título oneroso mediante la transcripción registral. Esta ley fue reemplazada por el decreto del
4 de marzo de 1955, que al modificar varios arts. del cód. civ. francés, ha creado la publicidad inmobiliaria.
El sistema del derecho francés, en punto a transmisión de dominio, ha quedado en el sig. estado:
1- En materia de inmuebles, entre las partes, la adquisición o transferencia del dominio y demás derechos reales se producen por el
mero consentimiento, pero con respecto a terceros , para que tales actos surtan efectos, deben ser inscriptos en el registro
respectivo.
2- En materia de muebles, tanto entre las partes como con respecto a terceros, la adquisición y la transferencia del dominio se producen
por el solo efecto de la convención.

Sistema del derecho alemán.


En el derecho alemán hay que distinguir:
1- Bienes muebles. Para la constitución de derechos reales y transmisión de la propiedad, es necesaria la tradición.
2- Bienes inmuebles. La transferencia del dominio y la constitución de derechos reales se opera por:
- El consentimiento formal que a la inscripción en el registro presta la parte que transmite o constituye un derecho real, que consiste en
una declaración por la que se autoriza al oficial registrador a practicar una inscripción determinada., esto es lo que se llama el
acuerdo abstracto.
- La inscripción del acuerdo en los libros territoriales. La constitución y transmisión de derechos reales en materia de inmuebles,
reposa sobre tres pilares fundamentales:
1- la idea de la investidura: es necesario que intervenga el estado, el que inviste al adquirente del derecho real correspondiente.
2- el acto abstracto: el acto abstracto de disposición es un acto independiente del acto jurídico causado, celebrado entre las partes. La
que se inscribe en el registro de la propiedad no es, por ej, la venta de un inmueble que una parte hace a la otra, sino la autorización que
el propietario otorga delante del oficial registrador, para que se haga la inscripción del derecho real a nombre del adquirente.
3- la fe pública: la inscripción así hecha, lleva como garantía la fe pública del Estado; y los vicios o menoscabos que pudieran afectar al
derecho constituido, que no emanen de la inscripción misma, quedan saneados por la inscripción en el registro. El funcionario del registro
no se limita a registrar automáticamente las declaraciones de las partes que autorizan la inscripción de una transferencia o constitución de
un derecho real, sino que debe examinar si se han cumplido los recaudos que la ley exige para que la inscripción sea válida.

Sistema del código civil argentino .

El código civil argentino opto por el sistema del derecho romano.


El art. 577 expresamente preceptúa: “antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. La tradición
se da cuando una persona voluntariamente transmite a otra una cosa que la recibe voluntariamente.
El codificador ha intentado con esta exigencia, la publicidad de la adquisición de los derechos reales, garantizando así los derechos de
los terceros.
Procura además que quede bien diferenciado el concepto de derecho real y el de derecho creditorio. El derecho creditorio solo da un
derecho a la entrega de la cosa, un ius ad rem, en tanto que el derecho real necesita para configurarse, la entrega de la cosa, o sea la
tradición a partir de la cual el adquirente tiene un ius in rem.
Pero si los propósitos de Velez han sido plausibles, la verdad es que el medio elegido para asegurarlos (tradición) no puede cumplir
eficazmente en la época moderna todos los objetivos perseguidos. La doctrina esta de acuerdo en que la tradición ha dejado de ser un
modo eficaz para dar publicidad a los derechos reales y garantizar los derechos de terceros. Doctrinariamente se exige en el derecho
moderno, una forma más de publicidad y de seguridad, y el medio encontrado ha sido el de los registros.
Volviendo al requisito de la tradición, debemos observar que este es el ppio gral, pero se reconocen las sigs excepciones en las que no es
necesaria la tradición para la adquisición de tal derecho.

1- el derecho real de hipoteca.


2- Las transmisiones que se operan por sucesión.
3- La traditio brevi manu.
4- El constitutio posesorio.
5- La prenda con registro legislada en la ley 12962.
Hay otros casos en que no basta la tradición para constituir o transferir el derecho real, sino que se exigen recaudos registrales, por ej:
a- la transmisión de bienes en propiedad horizontal.
b- La venta y prenda de automotores.
c- La transmisión y constitución de derechos reales sobre aeronaves.

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d- La transmisión de hacienda regulada por ley 22939.

La reforma del código civil en materia de publicidad de los derechos reales.

La ley 17711 ha encarado el problema de la publicidad en la constitución y transmisión de los derechos reales sobre inmuebles y al
reformar el texto del art. 2505 del cód. civ. preceptua lo sig.:
“la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los
respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán
oponibles a terceros mientras no estén registradas”.
No se ha abandonado el requisito de la tradición para la adquisición de derechos reales, pero en materia inmobiliaria se ha añadido la
necesidad de la inscripción en el registro respectivo, para que el acto se perfeccione y el título sea oponible a terceros.

Además la compraventa es un acto jurídico de disposición y entre vivos o sea, destinado a producir el desplazamiento patrimonial de un bien en vida
los celebrantes, de manera que si alguien promete una cosa a título oneroso, con la condición de no producir efectos sino después del fallecimiento, tal
declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá solo como testamento, si esta hecha con las formalidades de esos actos jurídicos.

Por su función económica es un contrato de cambio.

La compraventa civil y mercantil.


La compraventa sobre muebles pertenece a la categoría de actos de comercio naturales (art. 8 inc. 1 del código de comercio) de manera tal que su
realización en forma habitual y profesional, hace asdquirir la calidad de comerciante (art. 1 y 2 del código de comercio).
La compraventa civil se diferencia de la comercial en los siguientes aspectos:

1) cosas sobre las que versan: la compraventa civil versa sobre muebles e inmuebles, la comercial solo sobre cosas muebles. Sin embargo, serán
comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz (art. 452 inc 1)
2) El elemento subjetivo: la compraventa civil a diferencia de la comercial no se lleva a cabo con el propósito de volcar las cosas compradas al
proceso productivo. El concepto integral de la compraventa mercantil implica el propósito de vender, permutar o locar, persiguiendo en la doble
operación un lucro calculado, que hace a la profesión de comerciante.
3) La ajenidad de la cosa: aunque en ambas legislaciones esta prohibida la venta de cosa ajena como propia, en el código de comercio la propia
definición autoriza la venta de cosa ajena (art. 453 del código de comercio)

La necesidad de distinguir entre compraventa civil y mercantil se funda en el distinto sistema de prescripción y en algunas otras cuestiones. Conforme a
los artículos 847 inciso 1 y 849 del código de comercio, prescriben a los 4 años las deudas justificadas por cuentas de ventas aceptadas, liquidas o que
se presumen líquidas y en dos años, el precio de mercaderías fiadas, sin documento escrito.

El boleto de compraventa.
Es frecuente en la práctica de negocios inmobiliarios la celebración de boletos de compraventa, previos a la firma de la escritura pública.
Ello se explica por dos tipos de razones, por una parte los trámites –a veces dilatados y/o complejos- que debe realizar el escribano para completar su
carpeta técnica, en lo relativo al estado de dominio y libre deuda del bien. Y por otra, porque las partes, una vez concluido el acuerdo sobre las bases de
la operación necesitan de la instrumentación de la misma para conferirles seriedad, seguridad y prueba de los dineros entregados.

Naturaleza jurídica:
El tema de la naturaleza jurídica del boleto tiene que ver con el defecto de forma, en razón que no reúne los recaudos prescriptos por el art. 1184 del
código civil. En efecto, la compraventa de inmuebles es un contrato formal solemne, habida cuenta que para la transmisión de los derechos reales
requiere del título y el modo.
Tiene relación además, con el texto del art. 1185, a tenor del cual el boleto se convierte en contrato en que las partes se han comprometido a otorgarse
escritura pública, lo que hace a la transmisión onerosa de inmuebles un contrato solemne relativo. Las opiniones son diversas. Reiteraremos las
doctrinas expuestas:

1- es un antecontrato o precontrato o promesa bilateral de compraventa: esta tesis tiene su fundamento en los artículos 1184 y 1185 del código civil,
y en la doctrina argentina es sostenida por Mosset Iturraspe y Lopez de Zavalía. Afirma que el boleto es una especie de promesa bilateral que
genera la obligación de celebrar el contrato definitivo, sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades. Borda sostiene que la distinción entre
contrato definitivo y promesa bilateral, se explicaría solo en las legislaciones que como la francesa o la italiana, confieren a la compraventa efecto
traslativo de la propiedad, pero no en nuestro derecho en que la compraventa no es más que la promesa de transmitir a otro la propiedad de una
cosa, a cambio de la promesa de recibir su precio en dinero.
2- Es un contrato de compraventa: esta posición es defendida por Llambías y Morello y sostiene que el boleto es un contrato firme, serio, definitivo y
perfecto como contrato de compraventa y las normas de los artículos 1184 y 1185 del código civil no obstante esta consideración. Lo que sucede
es que la escritura pública es necesaria, porque constituye un requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio, con independencia de
la compraventa en sí.
3- Es un contrato perfecto por el que las partes se obligan a otorgar la escritura: esta tesis sostenida por Jorge y Atilio Alterini, afirma que el boleto
constriñe jurídicamente a las partes a otorgar el verdadero contrato de compraventa que es la escritura pública, apareciendo así como una
compraventa forzosa en los términos del art. 1324, inc. 2 del código civil. El boleto es un contrato perfecto, pero no de compraventa, sino de otro
contrato que engendra una obligación de hacer, es decir, de celebrar el contrato con las formas exigidas por la ley.
4- Tesis que distingue entre negocio obligatorio y negocio dispositivo: esta posición ha sido defendida por Spota. Afirma que el boleto constituye un
negocio obligatorio en virtud del cual una de las partes se obliga a transmitir un derecho a otra. Dicha transmisión se lleva a cabo a través de un
negocio dispositivo posterior, de cumplimiento, preparado por el anterior y que libera a las partes de las obligaciones contraídas.

Elementos constitutivos de la compraventa: la cosa y el precio.

La cosa vendida debe reunir los siguientes requisitos:


1) debe ser una cosa material y jurídicamente posible. Las cosas que nunca han existido o ya han dejado de existir no pueden ser objeto de la
promesa.
2) Debe ser una cosa determinada o determinable, aunque su determinación quede deferida a un tercero (art. 1333 del código civil)
3) Debe ser una cosa susceptible de valor económico.
4) Debe ser una cosa lícita, cuya venta no este prohibida por la ley.

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El precio debe ser cierto, serio y en dinero.

VENTA DE COSA AJENA:


El art. 1329 del código civil establece el principio de que las cosas ajenas no pueden ser vendidas. Sin embargo, es una regla que no tiene ni la
extensión ni la importancia que parece desprenderse de los términos del artículo.
La disposición encuentra su origen en la legislación francesa.
Mientras que en el derecho romano este contrato no significa más que una obligación de transmitir la propiedad, en el código civil francés es traslativo
de la propiedad. Desde este último punto de vista parece natural, que las cosas ajenas no pueden venderse, puesto que en tal caso es imposible que se
produzca aquél efecto.
Vélez que siguió el sistema romano en lo relativo a los efectos del contrato de compraventa, adhirió a la solución francesa en este punto, lo que
constituye una incongruencia. Cuando la compraventa no supone otra cosa que la obligación de transmitir el dominio, no se ve que motivo hay para
impedir que una persona pueda contraer dicho compromiso respecto de bienes que pertenecen a otra persona.
En efecto, si bien es verdad que en Francia la venta provoca ipso jure la transmisión del dominio, hay numerosas hipótesis, que no es así, y en las
cuales el contrato no tiene otro efecto que comprometerse a transmitirlo. No hay por tanto, ningún inconveniente en considerar la venta de cosa ajena
como un mero compromiso de esa naturaleza.
De acuerdo al precepto del art. 1195 del código civil, los contrato no pueden perjudicar a terceros, y resulta evidente, que el contrato que versa sobre
una cosa que no pertenece en propiedad a quien la vendió no puede producir consecuencias jurídicas perjudiciales para el verdadero dueño si fue ajeno
al acto.

Efectos de la venta de cosa ajena respecto al dueño:


Este principio de que la enajenación de venta de cosa ajena no puede oponerse al dueño, sufre algunas excepciones:
En materia civil existen numerosos casos en que la venta de cosa ajena es válida.
1) cuando se trata de cosas fungibles, el art. 1329 solo juega cuando se trata de cosas ciertas y determinadas, pues la que solo se designan por su
género no son susceptibles de determinación sino en el momento de la entrega, de tal modo que es irrelevante la propiedad al firmarse el contrato.
2) Cuando comprador y vendedor saben que la cosa es ajena, la venta puede ser válida pues el contrato debe interpretarse como un compromiso
contraído por el vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del mismo. Bien entendido, sin embargo, este contrato es válido en cuanto
compromiso de adquirir legítimamente la cosa de su dueño para transferir su dominio al comprador.
3) Cuando al contrato ha seguido la entrega efectiva de la cosa al comprador, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida el contrato también
es válido, pues en tal caso entra a jugar el art. 2412 del código civil.
4) Cuando se trata de la venta hecha por el heredero aparente en favor de un comprador de buena fe, resulta válida porque tiene el amparo del art.
3440 del código civil.

VENTA DE COSA FUTURA.


EN PRINCIPIO LA COMPRAVENTA DEBE TENER un objeto actual, no se pueden vender cosas que nunca han existido, que no existirán o que
habiendo existido han perecido, pues el acto carecería de objeto.
Bajo la denominación de venta de cosa futura se comprenden dos hipótesis diferentes:
1) como contrato sujeto a condición suspensiva, en el que la obligación de pagar el precio esta sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a existir,
es la llamada emptio rei esperatae. Se trata de un contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales.
2) Como contrato aleatorio, en que el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue a no existir. Es la llamada venta de esperanza o emptio
spei.
Como se ve la venta de cosa futura es posible, dentro de ciertos límites (art. 1327 del código civil).

El precio: requisitos.

La doctrina enseña que el precio debe reunir tres requisitos o condiciones:


- debe consistir en dinero
- debe ser cierto
- debe ser serio.

Precio en dinero: el precio en dinero (en moneda nacional o extranjera) y la transferencia de la propiedad de la cosa constituyen efectivamente los
signos distintivos de la compraventa, y su exigencia resulta de nuestro código civil al definirla en el art. 1323.
Si el precio consiste en una cosa, el contrato es de permuta, art. 1484; si consiste en alguna prestación de hacer, habrá un contrato pero innominado y
no una venta con precio in natura, como decía Troplong si el precio consistiera en un derecho habrá quizás un contrato de cesión, pero no
específicamente una venta.

Precio cierto (determinado o determinable): la segunda condición es ésta, para que exista compraventa.
Esta condición del precio surge de la misma definición de compraventa.
El art. 1349 determina cuando es determinado o determinable al expresar que: “ el precio será cierto:
1- cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar.
2- Cuando se deje su designación al arbitrio de una persona determinada
3- O cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta.

Precio fijado por las partes: es el caso más frecuente, puede serlo en moneda nacional o extranjera que no tenga curso legal en el país.

Precio determinado por un tercero: es mucho menos frecuente que el anterior, es excepcional, las consecuencias que puede acarrear esta fijación
dependerán de la actitud que asuma el tercero:
a) si el tercero no fija el precio, la venta queda sin efecto . Es como dice Baudry Lecantiniere, en tal caso la venta se hace bajo una condición
suspensiva y por una causa cualquiera (negativa, muerte, incapacidad de ese tercero) no llega a fijar el precio, la condición falta, no se cumple y
no hay venta.
b) La estimación que haga el tercero es irrevocable: así lo dispone el art. 1351: “la estimación que hicieren la persona o personas designadas
para señalar el precio es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo”.
c) Retroactividad de los efectos del contrat o: el tercer efecto de la estipulación por la cual el precio debe ser determinado por un tercero
designado, esta señalado por el art. 1352 que dice: “fijado el precio por la persona que deba designarlo, los efectos del contrato se retrotraen al
tiempo en que se celebró”.

Precio fijado con referencia a otra cosa: el precio también se considera cierto por ser determinable cuando es fijado con relación a otra cosa cierta.
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Así lo establece el art. 1355 que dice “si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuere su justo precio, o por lo que otro
ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato será nulo”.

Precio real, serio, sincero, verdadero:


Nuestro código civil, no exige en forma expresa esa condición. Pero la doctrina es coincidente en admitirlo.
La obligación del vendedor de entregar la cosa que vende, tiene como causa fin la obligación del comprador de pagarle el precio, y si este no es serio,
verdadero, real efectivo, no existe en verdad contraprestación y falta o cae la causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa.
Por ello la doctrina enseña de que es condición del precio, que sea serio, es decir, sincero, y considera que no es serio si es simulado, ficticio o si es
irrisorio.
El precio es simulado o ficticio, “cuando el vendedor no ha tenido la intención de exigirlo”, así ocurre, cuando no se expresa que se vende tal cosa por el
precio, que en realidad no se abona porque en el mismo acto el vendedor le hace remisión del pago.
Precio irrisorio. El precio es irrisorio si no existe proporción con el valor de la cosa vendida.

Obligaciones de las partes.


Obligaciones del vendedor.
Nuestro código civil reglamenta las obligaciones del vendedor en los artículos 1408 a 1423, y una visión genérica de tales disposiciones permite señalar
que las obligaciones a cargo del vendedor son las siguientes:

1) conservar la cosa vendida, hasta su entrega (art. 1408 y 1416)


2) entregar la cosa al comprador (art. 1409, 1410, 1412, 1413, 1417 a 1422)
3) recibir el precio (art. 1411)
4) garantizar al comprador contra evicción y vicios redhibitorios de la cosa vendida (art. 1414).
5) Pagar los gastos de entrega de la cosa (art. 1415 del código civil).

CONSERVAR LA COSA HASTA SU ENTREGA.


El comprador , como antes lo dijimos, no adquiere la propiedad de la cosa con el solo hecho de haber celebrado el contrato.
Por ello, porque el vendedor asume como obligación transferir a la otra parte la propiedad de la cosa, nuestro código le impone explícitamente al
vendedor la obligación de conservar la cosa hasta el momento de su entrega tal como se encontraba el día del contrato, sin hacerle modificaciones en
el interín.
Así lo establece el art. 1408 que dice: “ el vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y esta obligado a conservarla tal como se hallaba el
día del contrato, hasta que la entregue al comprador”.
“Mientras el vendedor no hiciese tradición de la cosa vendida al comprador, los peligros de la cosa, como sus frutos o accesorios, serán juzgados por el
título De las obligaciones de dar, sea la cosa vendida cierta o incierta” (art. 1416).
Tales normas se encuentran contenidas en los artículos 578 a 583, 604 a 610 a 612, de los cuales surge este principio general: “res perit domino”.
Para nuestro código el vendedor continúa siendo dueño de la cosa hasta su entrega o tradición al comprador.

OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA AL COMPRADOR.


Es ésta la obligación primordial a cargo del vendedor y su cumplimiento constituye la causa fin de la obligación correlativa del comprador de pagar el
precio.
La transferencia le permitirá al comprador ejercitar en su plenitud los derechos de dueño.

Condiciones de la entrega: conforme al art. 1408 el vendedor debe entregar la cosa tal como se encontraba en el momento en que se perfecciono el
contrato, y con todos sus accesorios.
El comprador tiene el derecho de negarse a recibir la entrega parcial de lo vendido, salvo pacto en contrario (art. 1197 del código civil)

Lugar de la entrega: la cosa debe ser entregada en el lugar convenido (art. 1197 y 1410) o, si no hubiese lugar establecido por las partes, en el lugar
en que se encontraba a la época de celebración del contrato (art. 1410).

Tiempo de la entrega: dos son las disposiciones del código que establecen el tiempo en que debe entregarse la cosa vendida. De acuerdo al art.
1409, la cosa debe ser entregada con todos sus accesorios el día que las partes lo hayan convenido (art. 1197) y de acuerdo a la última parte del art.
cuando no se haya convenido tiempo, cuando el comprador lo exija.
La norma es completada por el art. 1427 que refiriéndose a las obligaciones del comprador, indica que éste está obligado a recibir la cosa en el tiempo
convenido, o a falta de éste cuando así lo determine el uso en cosas semejantes o inmediatamente después de la compra.
La facultad del comprador debe ser limitada por cuanto no puede ejercer su derecho perentoria y abusivamente, sino siguiendo los principios de la
buena fe y respetando el tiempo que los usos del lugar indiquen o marquen para la entrega de determinada cosa.

Gastos de entrega: también están a cargo del vendedor los llamados gastos de entrega, ya que el art. 1415 establece: “ el vendedor debe satisfacer
los gastos de entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario”.
Por gastos de la entrega se debe entender los traslados de la mercadería hasta el lugar en que se debe efectivizar la entrega, lo que demande contarla,
pesarla o medirla, los posibles derechos de aduana en el supuesto en que se trate de una mercadería que deba ser entregada en el país, etc.

Sanción por incumplimiento: si el vendedor no cumple con estas obligaciones (tiempo y lugar de cumplimiento), el comprador a su elección tendrá
dos acciones que puede ejercitar:
a) Podrá solicitar el cumplimiento y en consecuencia la entrega de la cosa más los daños y perjuicios que la demora le hubiese ocasionado
b) Ejercitar el derecho que surge de los artículos 1204 y 1412.

Dice el art. 1412 “si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolución de la venta o la entrega de la
cosa”.
La normatividad juega independientemente de que se trate de cosas muebles o inmuebles y no modifica tal conclusión el texto del art. 1422 a pesar de
que dispone: “si la cosa vendida fuese inmueble, comprada a crédito sin plazo para el pago, el comprador solo tendrá derecho para demandar la
entrega del inmueble, haciendo depósito judicial del precio ”. Lo que el art. establece es que para el caso de venta sin plazo, el comprador no podrá
reclamar la cosa sino hace depósito del precio, lo que no impide que ejerza su derecho genérico a solicitar la posible resolución del contrato si le parece
conveniente.

Excepciones: dos supuestos contempla el código civil respecto de la excepción que puede surgir en relación a la obligación de entregar la cosa, que
corresponde al vendedor.
Dispone el art. 1418: “el vendedor no esta obligado a entregar la cosa vendida si el comprado r no le hubiese pagado el precio”.

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Asimismo, cabe consignar que no existe obligación de entregar la cosa vendida cuando se hubiese concedido un término para el pago, si después de la
venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si existe fianza de pagar en el plazo convenido (art. 1419).

OBLIGACIÓN DE RECIBIR EL PRECIO.


DENTRO DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR, EL CODIFICADOR en el art. 1411 ha establecido la de recibir el precio, consignando que el
mismo debe ser recibido en el lugar convenido, si no hubiese lugar convenido, él deberá recibir el precio en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa,
siempre que la venta no sea a crédito.
Esta aclaración se debe a que, conforme a lo dispuesto en el art. 1424, establece que en el supuesto de que la venta sea a crédito o si hubiese un uso
en el país que concediese un termino para el pago, el precio debe ser abonado en el domicilio del comprador.
Queda claro que el vendedor tiene la obligación de recibir el precio de la cosa que ha vendido:
1) en el lugar y tiempo convenidos
2) si no hay convenio al respecto, debe distinguirse:
a) si la venta es al contado, el precio debe pagarse en el momento y lugar de entregarse la cosa
b) si la venta no es al contado sino a crédito o a plazo, el precio debe pagarse en el domicilio del comprador.

OBLIGACIÓN DE GARANTÍA POR EVICCIÓN Y POR VICIOS REDHIBITORIOS.


EL ART. 1414 dispone: “debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la evicción al comprador, cuando fuese vencido en juicio por una acción de
reivindicación u otra acción real. Debe también responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida”.

Garantía de evicción: contemplada en el art. 2091 del código civil, y supone la existencia de una sentencia judicial que obliga al adquirente de una
cosa a abandonarla, por ejemplo compro una cosa y un tercero me demanda por reivindicación, y el juez me condena a abandonarla, declarando que el
que me la vendió no tenía derecho o título suficiente para transmitirla.
Pero la evicción no solo existe en el caso de sentencia.
Son casos asimilados a la evicción que el vendedor debe al comprador:
a) si el comprador demandado por reivindicación por un tercero se allana a la demanda y abandona la cosa comprada, sin esperar la condenación
judicial, porque ésta aparece como segura por ser evidente el derecho del tercer reivindicante.
b) Si el comprador a quien el vendedor le ha vendido una cosa que en verdad no le pertenecía, la adquiere y la conserva por un título distinto que el
de comprador
c) Si un tercero se opone a que el comprador entre en posesión de la cosa comprada, o si detenta la cosa vendida y se niega a entregarla al
comprador.
d) Si un tercero quiere impedirle el ejercicio de una servidumbre comprendida en la venta.
e) Si un tercero quiere ejercer una servidumbre no declarada por el vendedor (estos casos son de evicción parcial contemplados en el art. 2093 del
código civil)

Nuestro código civil se refiere claramente al segundo de estos casos asimilados a la evicción, en el art. 2092 que expresa: “ aunque no haya decisión
judicial que declare la evicción, la indemnización que por ella se concede al que fuese vencido, tendrá lugar cuando se hubiese adquirido el derecho
transmitido por un título independiente de la enajenación que se hizo”

Condiciones o requisitos:
1) que se trate de una turbación de derecho
2) que la turbación sea actual.
3) Que la turbación de derecho tenga una causa anterior o contemporánea a la venta.

Efectos de la garantía de evicción: los efectos de la obligación del vendedor de garantizar al comprador contra evicción total o parcial de la cosa
vendida, se resumen en dos:
1) Defensa en juicio: Es decir, la obligación de salir en defensa del adquirente, de defenderlo judicialmente, de sustituirlo procesalmente si un tercero
le demanda al comprador la propiedad o posesión de la cosa, o el ejercicio de una servidumbre, o cualquier otro derecho comprendido en la
enajenación, o si le turba en el ejercicio de la propiedad, uso o goce de la cosa vendida. Así lo establece expresamente el art. 2108.
2) Indemnización de daños y perjuicios: el segundo efecto importante de la garantía de evicción consiste en la obligación del vendedor de indemnizar
al comprador los perjuicios derivados de la evicción, en caso de que ésta llegue a consumarse (artículos 2118 a 2124). Esta obligación es amplia,
pues el resarcimiento comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Y si la evicción es parcial, la obligación del vendedor por garantía de evicción se traduce en el pago de una indemnización proporcionada a la perdida
sufrida por el comprador, si éste no exige la rescisión del contrato, cuando la parte que se le ha quitado, o la servidumbre que resultase, fuere de tal
importancia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la cosa (art. 2125 del código civil)

Garantía por vicios redhibitorios: según expresa disposición del art. 1414 en su parte final “debe también garantía por vicios redhibitorios de la cosa
vendida.

Condiciones: son condiciones de la garantía por vicios redhibitorios los siguientes:


1) que el vicio o defecto sea grave , importante, es decir, que influya en el uso y utilidad de la cosa vendida. Así, por ejemplo, es vicio redhibitorio que
una viga este comida, podrida, una enfermedad epidémica y contagiosa del ganado, etc. no cualquier defecto insignificante es suficiente, porque se
quebrantaría la seguridad y estabilidad de los contratos, si por cualquier ínfimo defecto de la cosa vendida pretendiera el comprador dejar sin
efecto el contrato, o pedir indemnización invocando esta garantía. A esta primera condición se refiere claramente el art. 2614.
2) Que el vicio o defecto sea oculto : esto significa que el defecto no sea aparente, visible, conocido por el comprador, pudiendo éste conocerlo, sea
por sí mismo o por el asesoramiento de expertos. La ley presume que si el vicio era aparente, es decir, manifiesto, el comprador lo conoció o pudo
haberlo conocido, y así a pesar de ello ha consentido en recibir la cosa.
3) Que el vicio sea anterior a la venta : el vicio no tiene carácter de redhibitorio si no existía ya al tiempo de celebrarse el contrato. Como dice Pothier:
si ha sobrevenido después de la entrega de la cosa el vendedor no puede ser obligado por él, pues ha satisfecho su obligación entregando una
cosa no viciosa. Incumbe al adquirente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, y no probándolo que el vicio sobrevino después.

Efectos: los efectos del vicio redhibitorio en el contrato de compraventa se concretan en el nacimiento de tres acciones, de las cuales dos son
subsidiarias, alternativas u optativas: la acción redhibitoria y la acción estimatoria; y una tercera, la acción de daños y perjuicios, es por decirlo así
complementaria de la resolutoria en caso de culpa o de mala fe del vendedor.

Obligaciones del comprador.

Nuestro código legisla sobre “las obligaciones del comprador” en los artículos 1424 a 1433 inclusive.
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Son los efectos naturales de la venta respecto de ese contratante, los efectos o consecuencias que surgen ex lege, por imposición de la naturaleza
misma del contrato, y por cierto no excluye la existencia de otras obligaciones que el comprador asume en virtud de estipulaciones especiales.
De las citadas disposiciones de los artículos 1424 a 1433 resulta, que las obligaciones que natural y normalmente surgen del contrato de compraventa
a cargo del comprador son:

1- Pagar el precio (artículos 1424, 1425 y 1426)


2- Recibir la cosa vendida (artículos 1427, 1430 y 1431)
3- Pagar el instrumento del contrato y los gastos de recepción o recibo de la cosa (art. 1424 in fine)

OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO.


Así como la obligación primordial del vendedor consiste en entregar la cosa vendida, en el lugar y tiempos debidos, la mas importante obligación del
comprador es ésta.
El pago del precio constituye por excelencia la contraprestación del comprador al vendedor por la cosa que recibe de éste. Es la contrapartida de la
obligación del vendedor.

Época y lugar del pago: nuestro código civil señala esta obligación esencial del comprador distinguiendo tres situaciones posibles:
1- si existe convenio sobre la fecha y lugar de pago donde debe cumplirse. Impera en este punto el principio de la autonomía de la voluntad. Por ello
dice el art. 1424, primera parte “el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada, en el lugar y en la época determinada en el contrato”.
2- Si no existe convenio sobre la fecha y lugar en que debe pagarse. Se trata de una venta al contado, y nuestro código dispone que el precio debe
pagarse en el momento de entregarse la cosa vendida. Si no hubiere convenio sobre la materia (dice el art. 1424 segunda parte) debe hacerse el
pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa.
3- Si no existe convenio sobre el lugar del pago, y se trata de una venta a crédito o a plazo, cuyo precio deba pagarse posteriormente a la entrega de
la cosa, porque así se convino expresamente o porque el uso del lugar del contrato concede algun plazo para el pago. El precio debe abonarse en
el término del crédito concedido o que es de costumbre, y en el domicilio del comprador. Así lo dispone expresamente el código en el art. 1424
tercera parte, entendiendose por “el uso del país”, principalmente los usos comerciales del lugar del contrato, que a veces otorgan un plazo de 30,
60 o 90 días para el pago de la cosa comprada.

Excepciones a la obligación de pagar el precio: la obligación de pagar el precio, que impone el art. 1424, no es inexorable, sino que por el contrario
reconoce dos excepciones consagradas en los artículos 1425 y 1426:
1- Si tiene el temor fundado de ser molestado por una acción real dirigida contra la cosa vendida.
2- Si el vendedor no le entrega la cosa, en las condiciones debidas en cuanto a su identidad, sus accesorios y dependencias, su calidad y cantidad
convenidas.

OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA VENDIDA.


CORRELATIVA A LA OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR DE ENTREGAR AL COMPRADOR LA COSA VENDIDA, corolario de esa obligación es la
obligación del comprador de recibirla, para que se cumpla una de las finalidades primordiales de la venta y para que el vendedor quede liberado de la
guarda de la cosa.
Si la cosa vendida es una cosa mueble, el comprador cumplirá su obligación de recibirla, con su recibo material, o llevándosela.
Si la cosa vendida es un inmueble, el comprador deberá firmar la escritura pública de la venta a su favor, y deberá tomar posesión del inmueble.

Lugar y época:
Si hay término fijado en el contrato, para el recibo de la cosa, a ese término debe estarse.
Si no hay término fijado, el comprador debe recibirla en el término usual en el lugar del contrato.
Si no hay término convenido, ni tampoco existe en el lugar del contrato un uso o costumbre definido, acerca de la época en que el comprador debe
recibir la cosa comprada, deberá recibirla inmediatamente después de la compra.

Sanciones:
Si el comprador se niega a recibirla, surgen efectos o sanciones distintas según que la cosa vendida sea mueble o inmueble.
Si el comprador de una cosa mueble no la recibe, el vendedor, después de constituirlo en mora, tiene estos derechos según el art. 1430:
- el derecho a cobrarle los costos de la conservación y las perdidas e intereses
- el derecho de hacerse autorizar por el juez para depositar la cosa vendida en un lugar determinado
- el derecho a resolver la venta.

Si la venta hubiese sido de cosa inmueble- dice el art. 1431- y el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a
crédito y no estuviese vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la
conservación e indemnización de perjuicios y a poner la cosa en depósito judicial por cuenta y riesgo del comprador.

OBLIGACIÓN DE PAGAR EL INSTRUMENTO DEL CONTRATO Y LOS GASTOS DE RECIBO DE LA COSA.


Se denominan gastos de recibo de la cosa, todos aquellos requeridos para la toma de posesión por el comprador, tales son los gastos de embalaje, de
carga y de transporte para conducir las cosas vendidas al lugar en que el comprador quiere colocarlas, los derechos de circulación debidos al Estado,
los derechos de aduana, etc.
Es obvio, que los contratantes pueden arreglar de distintas maneras la cuestión de quien soportará los gastos de entrega y de recibo, pero si no
convienen lo contrario, establece el código en su art. 1424, último párrafo, que “el comprador debe pagar también el instrumento de la venta, y los
costos de recibo de la cosa comprada”.
Entiéndese por instrumento de la venta la escritura traslativa del dominio, tratándose de inmuebles.

Sanciones: comparativamente con su obligación de pagar el precio. Esa obligación de pagar los gastos casi siempre será cuantitativamente muy inferior
a aquélla. Pero de todos modos el incumplimiento del comprador a tal obligación podría dar eventualmente al vendedor la posibilidad de oponerle la
exceptio non rite adimpleti contractus, y tal defensa podría según los casos justificar la retención de la cosa vendida, si todavía no la hubiere entregado
al comprador.

2) Cesión de derechos y obligaciones. Concepto. Caracteres.


Cesión de derechos: transmisión a titulo oneroso o gratuito, de cualquiera de los pertenecientes al titular de ellos, ya sean personales o reales. El
cedente esta obligado a responder de la legitimidad del todo en gral, pero no de cada una de las partes: a menos de la evicción de la mayor parte o
totalidad.

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Cesión de créditos. Definición legal.

El art. 1434 del código civil dice que “ habrá cesión de créditos, cuando una de las partes se obligue a transferir a otra parte el derecho que le compete
contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese”.

Criticas a la definición legal:


1. se refiere ante todo, a la cesión de créditos, cuando en realidad lo dispuesto en este Título alude también a la cesión de derechos no créditorios,
tales como los reales o los intelectuales, esto es lo que se desprende de los artículos 1444 al 1453.
2. En su párrafo final esta disposición dice “entregándole el título del crédito si existiese”, ello parecería indicar que la entrega del título es especial
para formación del contrato, pero no es así, según lo reza expresamente el art. 1457.

Una vez hechas estas aclaraciones puede definirse a la cesión de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho
del cual es titular para que éste lo ejerza a nombre propio.

La doctrina define a la cesión como “el contrato por el cual un acreedor enajena a otro su crédito u otro derecho legalmente cesible, a favor de una
persona que lo adquiere para ejercerlo en su nombre”.

Metodología.
El código trata de la cesión de créditos en el libro II, sección tercera, título 4, como un contrato, legislado a continuación de la compraventa.
Nuestro código no ubica al contrato de cesión dentro de la teoría general de las obligaciones, como lo hacen los códigos alemanes, suizo, brasileño,
italiano, etc, ni tampoco lo reglamenta dentro de la compraventa como el código francés. La legisla como contrato autónomo, dentro de los contratos.
Vélez Sarsfield al ubicarlo en ese lugar, siguió el método corriente de su época, que había tomado como modelo al Codex.

Caracteres.

a) es consensual : puesto que se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades, pese a lo dispuesto en el art. 1434 in fine.
b) Puede ser oneroso o gratuito: según las partes tuvieren en mira ventajas patrimoniales o no. En tal sentido será bilateral en el primer caso y
unilateral en el segundo.
c) Es conmutativo: porque ambas partes conocen desde su celebración cuales son las prestaciones que deberán obtener. Es necesario aclarar que
el riesgo que corre el cesionario de no obtener el cobro del crédito del deudor cedido, no convierte a la cesión en un contrato aleatorio, ya que el
cedente no garantiza la solvencia del deudor, sino la legitimidad del crédito, esto es que el objeto de la cesión no es el pago del crédito sino el
mismo derecho creditorio (o de otra naturaleza).
d) Es formal: pues, requiere la forma escrita bajo pena de nulidad (art. 1454) y aún a veces es necesaria la escritura pública, en los casos de cesión
de bienes inmuebles, de acciones litigiosas, o sobre derechos hereditarios. Solo en la cesión de títulos al portador, la forma escrita ha sido
sustituida por la entrega del título.

Capacidad, objeto y forma .

De acuerdo a lo establecido en los artículos 1435 y 1436, tratándose de una cesión a título oneroso, la capacidad que se requiere es la misma que para
comprar y vender, en tanto que si la cesión es a título gratuito, se exige la capacidad para donar (art. 1437)
Este es el principio gral.
El codificador ha establecido reglas especiales referidas a los menores emancipados que con la reforma del art. 135 por ley 17711 está limitada a los
derechos adquiridos a título gratuito, a los padres respecto de las inscripciones de la deuda pública (art. 1451) y a los tutores, curadores,
administradores, albaceas y mandatarios (art. 1452).
Con respecto a las incapacidades de derecho, están contenidas en el art. 1442, que prohibe a los administradores de establecimientos públicos o
privados, a los mandatarios, abogados, procuradores y funcionarios de la administración de justicia celebrar contrato de cesión de créditos o de
acciones efectuados a su esfera de gestión.
En todos los casos, el acto celebrado por un incapaz adolecerá de nulidad relativa, ya que él puede ser objeto de confirmación cuando haya cesado la
causa de la incapacidad (incapacidad de hecho), o si el acto es confirmado por el sujeto al que la ley intentó proteger sancionando de nulidad el acto en
cuestión.

Objeto.
La regla general es que todo derecho puede ser cedido a menos que medie una prohibición expresa de la ley o lo impida la voluntad de las partes
expresadas en el título de la obligación. Dentro de la amplitud de esta regla quedan comprendidos todos los derecho personales, reales o intelectuales,
y desde luego las acciones derivadas de estos derechos.
Es común la cesión de derechos sobre cosas y sumas de dinero, no hay inconvenientes de que se cedan otras clases de derechos creditorios, tales
como las obligaciones de hacer o no hacer puesta a cargo de terceros, dentro de ciertos límites.

Forma de la cesión:
El art. 1545 establece la forma que requiere el contrato de cesión de derechos, toda vez que exige que sea hecho por escrito, bajo pena de nulidad
Esto le adjudica el carácter de formalidad.
El tema de discusión es la determinación de la exigencia formal, como solemne o como elemento probatorio. La expresión...”bajo pena de nulidad”, nos
da la idea de un elemento esencial del contrato, por lo tanto la forma escrita sería exigida ad solemnitatem.
Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en afirmar que dicha formalidad es exigida ad probationem, toda vez que no existe una razón de
orden público que justifique la sanción de nulidad de dicho artículo.

El mencionado principio general admite excepciones, contenidas en el art. 1455:


1) Los casos en que se requiere la escritura publica
2) Supuesto de los títulos al portador que pueden ser cedidos mediante la tradición.

Los casos que requieren escritura pública son tres:


1- Cesión de derechos litigiosos (art. 1455)
2- Cesión de derechos hereditarios (art. 1184 inc. 6
3- Cesión de derechos procedentes de actos consignados en escritura pública (art. 1184 inc. 9).

Derechos y obligaciones que pueden cederse.


1) Los créditos o derechos condicionales o eventuales
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2) Los créditos exigibles, cualquiera sea la solvencia del deudor cedido
3) Los créditos aleatorios, como el que resultaría de un contrato de renta vitalicia
4) Los créditos a plazo
5) Los créditos litigiosos, entendiendo como tales no solamente los propiamente litigiosos, vale decir, los que están en discusión en un litigio actual,
sino también los simplemente dudosos, pues el principio es que todo derecho puede ser objeto de cesión.
6) Los derechos sobre cosas futuras.
7) Los derechos que resultaren de convenciones concluidas
8) Los créditos que derivan de una obligación natural. El codificador no lo establece expresamente, pero en la nota al art. 1445 expresa que “pueden
cederse las acciones que tengan por fundamento una obligación natural”. Y agrega, que en tal caso el cesionario no puede hacer valer sino las
excepciones propias de esa clase de obligaciones, y las acciones resultantes de derechos accesorios relativos a ella.
9) Derechos y acciones reales: no esta en el articulado del código, pero de la nota al art. 1445, se establece:
1- la acción reivindicatoria
2- Acción negatoria
3- Acción hipotecaría
4- Acción confesoria
5- Acción que nace del derecho real de usufructo.

Derechos y obligaciones que no pueden ser objeto de cesión.

Incesibilidad convencional: aunque el principio es que todo derecho puede ser cedido, las partes pueden acordar lo contrario, pero para que el titular
del crédito éste impedido de hacerlo, la prohibición debe constar en el título mismo de la obligación.

Incesibilidad legal: la prohibición de ceder un derecho puede derivar de una disposición expresa o tácita. Es claro que siendo el principio la legitimidad
de toda cesión, no podría admitirse una pretendida prohibición tácita sino cuando ella resulte muy claramente de la ley.

Esta prohibida la cesión de los siguientes derechos:


1) los que sean inherentes a las personas (art. 445).
2) Los derechos de uso y habitación (art. 1449, 2959 y 2963) la prohibición refiere tanto al uso de muebles como de inmuebles (art. 2964). La ley
reputa que se trata de derechos concedidos intuite personae y prohibe, por consiguiente, su cesión cuando fueren hechos a título gratuito.
3) Las esperanzas de sucesión
4) Las jubilaciones y pensiones.
5) El derecho a alimentos futuros (art. 1453, no hay inconvenientes en ceder los alimentos ya devengados, pues la ley considera en este caso que no
cumplen su función alimentaria.
6) El derecho adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa.
7) La acción por indemnización de accidente de trabajo.
8) El subsidio por maternidad
9) El bien de familia.

La cesión de derechos o créditos incesibles es nula, con respecto a las partes y con respecto a terceros. El crédito permanece en el patrimonio del
cedente por lo tanto puede ser embargado por los acreedores.

Derechos y obligaciones entre las partes.


Intervienen en el contrato de cesión al menos tres partes: cedente, cesionario y deudor cedido.
Hay que distinguir en consecuencia, los efectos entre las partes y respecto a terceros; en particular el deudor cedido, jugando un papel preponderante el
tema de la notificación. Hay consenso general en la doctrina acerca de quienes son partes y quienes son terceros en el contrato de cesión.

Son partes el cedente, el cesionario y el deudor cedido, solo es parte en el sentido de que el sufre las consecuencias de la cesión, aunque no interviene
en ella, y es un tercero limitadamente, en el sentido de que puede pagar validamente al cedente mientras la cesión no le sea notificada.

Terceros son aquellos que habiendo permaneciendo ajenos a la cesión, pretenden tener respecto al crédito cedido, derechos que la cesión tiende a
transmitir.

El efecto principal de la cesión, es la propia transmisión del derecho cedido, que ingresa así en el patrimonio del cesionario.
Según Rezzonico, su finalidad consiste en hacer salir del patrimonio del cedente, un derecho para hacerlo entrar “tal cual es”, con los mismos
caracteres intrínsecos y sin modificación alguna al patrimonio del cesionario.

La cesión tiene dos momentos de perfección y de efectos: uno entre las partes y otro respecto a terceros.

Con respecto a las partes: el problema a solucionar consiste en determinar desde cuando se produce el efecto entre partes.
Atento lo dispuesto en el art. 1434 in fine y el art. 1457, por los cuales, la propiedad del derecho recién pasa al cesionario con la entrega del título si
existiese, el contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades, naciendo desde ese momento todos los efectos propios de la transmisión de un
derecho, no siendo necesaria la entrega del título.

Terceros interesados: es aplicable la norma del art. 1459, toda vez que prescribe que la cesión de derechos surtirá efectos para terceros interesados
(concesionarios, acreedores prendarios sobre el crédito, deudor cedido) a partir de la notificación de la cesión.

Efectos de la cesión respecto de terceros. Notificación y aceptación.


Diferencia entre notificación y aceptación.
La notificación: consiste en una comunicación recepticia, dirigida al deudor haciéndole conocer la transmisión del crédito.
La aceptación del deudor: es la manifestación de estar informado del traspaso del crédito. La aceptación no implica conformidad, es irrelevante la
actitud del deudor porque no esta autorizado para rechazar o aprobar la cesión, ni impedir sus efectos, y solo con la prueba de su conocimiento de la
cesión se suple la notificación.

La cesión produce efectos respecto a terceros desde la notificación al deudor o aceptada por éste por acto público, es decir, por instrumento público.

Efectos respecto del deudor: mientras la cesión no ha sido notificada, o no la ha aceptado, el deudor permanece ajeno a ella, como si ella no existiera, o
como, si fuera absolutamente nula.

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Validez del pago hecho por el deudor al cedente: esta obligado a pagar al cedente, único titular del crédito, conocido por él, y solo la notificación o
aceptación le impide ese pago.

Excepciones:
Este efecto se encuentra en el art. 1460 del código civil: “Él (se refiere al deudor) puede igualmente oponer al cesionario cualquier causa de extinción de
la obligación, y toda presunción de liberación contra el cesionario, antes del cumplimiento de una u otra formalidad (de la notificación o aceptación),
como también las mismas excepciones que podría oponer al cedente.
Cuando el deudor cedido es notificado de la cesión del crédito o lo acepta, se produce el embargo del crédito a favor del cesionario (art. 1467 del código
civil).
Por la notificación se le comunica al deudor de la convención misma de la cesión, o la sustancia de ella (art. 1460) produciendo igual efecto la
aceptación.

Formas de la notificación:
Tratándose del deudor cedido, la notificación es eficaz cualquiera sea la forma que revista, mediante notificación escrita o verbal, pues lo que importa es
llevar a su conocimiento la transmisión operada entre las partes, de modo que no suscite duda sobre la efectividad del traspaso.

Si la notificación proviene del cesionario, con quien el deudor no esta vinculado, o de un escribano, debe ser practicado en base a un documento
auténtico emanado del cedente en el que consta la cesión, pues de otro modo el notificado no adquiere la seguridad de haberse producido realmente la
transferencia del crédito.
Con respecto a los demás terceros, para hacerle oponible la notificación al deudor, debe ser prácticada mediante un acto público, tal como lo dispone el
art. 1467.
La finalidad de esta exigencia es evitar colisiones con el deudor, que podría confesar haber sido notificado en una fecha anterior a la real, en perjuicio
del derecho de otros acreedores del cedente.
La ley requiere la notificación por acto público.

Quienes pueden hacer la notificación


Cualquiera de las partes pueden notificar la cesión. Por lo general quien notifica es el cesionario que es el mayormente interesado en cumplir un acto
que hace al perfeccionamiento de su derecho frente a terceros. También puede notificar un acreedor del cesionario, en ejercicio de la acción
subrogatoria.
La notificación puede ser hecha por mandatario de cualquiera de las partes, o por un gestor del cesionario, pero en este caso queda subordinada a la
ratificación por el propio interesado: como la ratificación equivale al mandato, ella hace que la notificación resulte eficaz desde la fecha en que fue
realizada.
Es frecuente que el escribano que realizo la cesión haga la notificación, actuando como mandatario del cedente o cesionario.

A quien debe ser hecha la notificación


Al deudor cedido, o a su representante habilitado para pagar a su nombre.
Si el deudor es un incapaz hay que notificar a su representante legal, igualmente si se trata de una persona jurídica.
Cuando los deudores son varios, la obligación es divisible, es necesario notificar a todos. Pero la notificación hecha a un solo deudor es idónea para
transmitir el crédito respecto a la parte del deudo notificado.
Si la obligación es indivisible, la notificación a uno de los deudores no es idónea para desplazar el crédito ni parcialmente.
Si la deuda es solidaria, basta la notificación a uno de los deudores para que la cesión se perfeccione con respecto a todos.

Lugar: la notificación debe ser diligenciada en el domicilio general del deudor, y no en el que tuviese constituido para la ejecución del contrato a que se
refiere la cesión.
Ello es así porque la cesión no es un efecto de aquél contrato, sino una convención autónoma e independiente de ese contrato.
Cuando la cesión es llevada a conocimiento de los interesados en un expediente judicial en el que el deudor es parte, resulta idónea la notificación
practicada en el domicilio que ha constituido en juicio.

Contenido de la notificación:
La notificación no transcribe la cesión, pero debe suministrar al deudor lo sustancial de ese acto, para que éste pueda ajustar a ello, su conducta
posterior.
Por sustancia del acto de cesión debe entenderse la descripción de los datos que permitan la segura identificación del crédito cedido.
No es necesario hacer conocer al deudor cedido los detalles del contrato de cesión, precio, plazo, etc, que no le conciernen porque para él ese contrato
es res inter alios acta.

Conocimiento indirecto de la cesión: el conocimiento indirecto que adquiera el deudor de la existencia de la cesión no suple la necesidad de la
notificación.

Cesión del boleto de compraventa.

Sostiene Rezzónico que la cesión del boleto de compraventa es la cesión del derecho adquirido por una persona en virtud de una promesa bilateral de
compraventa o de una promesa unilateral de venta.
Se discute si puede el comprador ceder el boleto de compraventa. La cesión puede presentarse como dudosa, teniendo en cuenta que la venta importa
para ambas partes derechos y obligaciones recíprocas. Para el comprador supone el derecho de exigir la escritura y subsidiariamente la tradición, y la
obligación de pagar el precio.
En su aspecto crediticio, es evidente que el derecho del comprador puede ser cedido (art. 1144) sin que el deudor (en nuestro caso el vendedor) pueda
oponerse al traspaso.
En cuanto deuda (obligación de pagar el precio) la compraventa no puede cederse en principio sin conformidad del acreedor (vendedor), pero
adviértase que el interés de éste se reduce simplemente a no desobligar a su deudor primitivo (cedente). Resulta claro, por tanto, que la cesión o
transferencia del boleto es perfectamente lícita y produce plenos efectos entre cedente y cesionario; en cuanto al vendedor, su interés se limita a que el
primitivo deudor (cedente) no quede desobligado y efectivamente esto no podría ocurrir sin la conformidad expresa del vendedor.
Por tanto, mientras el vendedor no haya dado conformidad para la transferencia del boleto, su situación jurídica será la siguiente:

Desde que fuera notificado de la cesión estará obligado a escriturar, a nombre del cesionario (art. 1467), pero conserva su derecho creditorio por el
precio tanto contra el cedente como contra el cesionario. Contra el cedente, porque éste no ha sido desobligado por su acreedor, contra el cesionario,
porque éste ha asumido voluntariamente la deuda de otro.

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Forma de la cesión: no requiere escritura pública, puede hacerse en forma privada. Habitualmente se hace por endoso del boleto, en la cual consta la
fecha, el nombre del cesionario y la firma del cedente.

Cesión del contrato.


La transmisión del contrato implica la sustitución del contratante por un tercero, que se coloca en la misma situación jurídica del transmitente.
Sostiene Garrido y Zago que la cesión del contrato es el instrumento que permite realizar la llamada circulación del contrato, es decir la transferencia
(llamado cesionario) negocial a un tercero, del conjunto de posiciones contractuales, de tal forma que, mediante esa sustitución negocial del tercero en
la posición de parte del contrato, en lugar del cedente, dicho tercero subvendrá en la totalidad de los derechos y obligaciones que en su orgánica
interdependencia se derivan del contrato estipulado con el cedente.

Cesión de derechos hereditarios.

En la nota al art. 1484 Vélez señala que si bien códigos y autores tratan la cesión de herencia dentro de la cesión de créditos, ello resulta impropio,
reservando el tratamiento del tema para el libro IV, relativo al derecho sucesorio, sin embargo, el tema no aparece en dicho libro, debiendo estarse a
disposiciones aisladas (art. 1184 inc. 6, 2160, 2161, 61, 63 y 3322) y a la aplicación en lo pertinente de las normas relativas a la cesión de créditos.

Concepto y caracteres.
La cesión de herencia o de derechos hereditarios es el contrato por el cual el heredero transfiere a un tercero todos los derechos y obligaciones o una
parte alícuota que le corresponden en una sucesión, pero de modo tal que, si bien no se cede la calidad de heredero, éste asegura que es realmente
heredero a los efectos de ceder la herencia que había aceptado.

El contrato es consensual: basta el simple acuerdo de voluntades, puede ser a titulo gratuito u oneroso, es sinalagmático, debe ser hecho por
escritura pública (art. 1184 inc. 6) y si es por intermedio de apoderado, este debe tener poder especial, es aleatorio, pues no se especifica el contenido
de lo que se transmite.

Con respecto a las incapacidades para ceder, se considera aplicable lo establecido por el art. 1442 para la cesión de créditos.

Si la cesión de la herencia se hace por un precio cierto en dinero, regirán las normas de la compraventa (art. 1435), si es por otra cesión o a cambio de
una cosa, jugarán las reglas de la permuta (art. 1436), y si la cesión es a titulo gratuito, se aplicarán los principios de la donación (art. 1437).

Contenido de la cesión.
La cesión de la herencia comprende los bienes del causante, y en su caso, con sus respectivas cargas, no así, la calidad de heredero, quedan también
incluidos los bienes cuya existencia este ignorada y los incluidos en una renuncia posterior de otro heredero.
La cesión debe considerarse válida en el caso de aparecer un testamento que mejore lo que correspondía al heredero, pues, como se sabe, la cesión
es un contrato aleatorio, siendo eficaz tanto en el caso de que la masa hereditaria resulte inferior a lo que suponía el heredero como que sea superior a
lo esperado.

Quedan excluidos del contenido de la cesión los objetos sin valor patrimonial tales como las fotografias, recuerdos de familia, condecoraciones, cartas,
etc.
El cesionario responde no solo de la deudas del causante, sino además por las cargas de la herencia, estando obligado también, al pago de los
legados, pero su responsabilidad es intra vires, es decir, con los bienes hereditarios.

Efectos.
En primer termino debe aclararse que el cesionario no es un sucesor universal del causante ni tampoco es sucesor universal del heredero.
El cedente ha transferido los derechos y obligaciones hereditarios, de modo tal que el cesionario que ha recibido ese conjunto de bienes resulta un
sucesor a titulo particular, no hay que olvidar, por otra parte, que debe tratarse de la cesión referida a una sucesión abierta, pues si se tratará de
herencia futura, es nula.
De acuerdo con el criterio dominante de la doctrina y la jurisprudencia, se considera que los efectos de la cesión operan a partir del momento en que la
escritura respectiva es incorporada al juicio sucesorio, consecuencia de esto es dar preferencia a la que primero se presenta en juicio.

Entre partes la cesión produce efectos desde la celebración


Respecto de terceros desde que la cesión se agrega al expediente sucesorio.

Las obligaciones del cedente son:


1- entrega de todos los bienes patrimoniales
2- renacen los créditos y deudas extinguidos por confusión
3- el cedente responde por la evicción, pero no asegura que tales o cuales bienes sean de propiedad del causante.

Obligaciones del cesionario:


1- pago del precio si fuera venta o entrega de la cosa si fuera permuta
2- pago de las deudas del causante.

El cesionario ocupa el lugar del cedente y tiene respecto de los coherederos los mismos derechos y obligaciones que el cedente.

Intervención en el juicio sucesorio.


Cesión total: el cesionario interviene como parte con los mismos derechos del cedente.
Cesión parcial: no adquiere calidad de parte se lo considera solo como acreedor del heredero.

El cesionario no es un sucesor universal porque:


1- no hay sucesión universal por contrato
2- las obligaciones del causante no se transfieren de modo pleno al cesionario, pues si bien queda obligado por estas deudas los acreedores pueden
dirigirse contra el heredero.
3- No responde ultra vires.

Evicción:
Es tratado en el código civil en los artículos 2160 a 2163. El art. 2160 dice “ el cedente solo responde por la evicción que excluyó su calidad de heredero
y no por la de los bienes que la herencia se componía...agrega: su responsabilidad será juzgada como la del vendedor.

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Si el cedente realiza el contrato sin garantía de evicción, el cesionario tiene derecho a repetir lo que pago pero se exonera al cedente de pagar
indemnización y daños y perjuicios (2163 y 2100)

3) CONTRATO DE EDICIÓN.
Definición legal.
Dice el art. 37 de la ley 11723 “ Habrá contrato de edición cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a
un editor y éste a reproducirla, difundirla o venderla. Este contrato se aplica cualquiera sea la forma o sistema de reproducción o publicación”.

Obligaciones emergentes: es decir que por una parte nace la obligación de entregar la obra intelectual, y por la otra parte, la impresión, difusión
adecuada y venta de la obra intelectual.

Derechos intelectuales.
Al lado de los derechos personales y reales existen los derechos intelectuales. El contrato de edición es el ppal. La ley también regula el contrato de
representación pública, los contratos con los intérpretes y la enajenación de los derechos intelectuales.

Modalidades:
Las modalidades más comunes son:
1) pagarle al autor, desde un principio, con un porcentaje de cada ejemplar vendido
2) recibiendo el autor una cantidad determinada cualquiera sea la venta posterior
3) pagar el editor los gastos con la primera tanda de ejemplares y a partir de ese momento, participar al autor de un porcentaje de la venta posterior.

Caracteres:
a) consensual
b) bilateral
c) oneroso
d) típico
e) nominado
f) no formal
El artículo 40 de la ley 11723 expresa que en el contrato deben constar los ejemplares y ediciones, así como la retribución pecuniaria del autor. Pero a
falta de tales menciones, se remite a los usos y costumbres del lugar.

Derechos y obligaciones de las partes

Derechos del editor:


1- pedir los originales de la obra al autor o titular del derecho intelectual.
2- Tener la garantía que dichos originales son una verdadera creación intelectual del autor.
3- Hacer todo lo referido a la impresión, difusión y venta de la obra intelectual.
4- Obtener el provecho económico que se pacte entre las partes, derivado de la venta de la obra intelectual.

Obligaciones del editor.


1- Reproducir la obra tal cual fue entregada, sin alteraciones ni agregados.
2- Reproducir la obra en el número de ejemplares pactados y con tantas ediciones como fueron convenidas.
3- Difundir y vender la obra en los establecimientos pertinentes, haciendo publicidad adecuada para ello.
4- Efectuar los depósitos legales y registrar la obra.
5- Responsabilizarse por la pérdida culposa de los originales.
6- Pagar al autor lo convenido.
7- Rendir cuenta de los gastos e ingresos de la edición, salvo que se hubiese pactado retribuir al autor con una suma fija, en cuyo caso no habrá
obligación de rendir cuentas.

Derechos del autor.

1) exigir que sea respetada su condición de autor, rechazando cualquier modificación o agregado a la obra que no provenga de él. Ese derecho del
autor se conserva siempre, salvo que fuera renunciado expresamente.
2) Hacer cumplir lo convenido respecto a la cantidad de ejemplares y ediciones.
3) Percibir los importes pactados
4) Ampliar o traducir la obra.

Obligaciones del autor.

1) entregar los originales de la obra.


2) Garantizar al editor su autoría en la obra intelectual.
3) Revisar y corregir las pruebas de imprenta
4) Abstenerse de perjudicar al editor mientras esté vigente el contrato. Por ejemplo no puede celebrar contrato con otro editor, mientras no se hayan
agotado los ejemplares impresos y distribuidos.

Conclusión del contrato de edición.


El contrato se extingue por las siguientes causas:

1) por agotamiento de la edición (art. 44, ley 11723)


2) por expiración del plazo convenido. Si en tal época aún quedan ejemplares sin vender, el autor puede comprarlos a precio de costo, con más un
10% de bonificación a favor del editor (art. 43, ley 11723)
3) por incumplimiento del autor (ej. Falta de entrega de los originales), o del editor (ejemplo falta de distribución, o difusión o venta de la obra)
4) por perdida o destrucción de la obra intelectual antes de ser editada.
5) Por nulidad del contrato, rescisión, concurso del editor, confusión, etc. es decir, por las causas de extinción de los contratos.

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CONTRATOS
BOLILLA VII

1)
CONTRATO DE LOCACIÓN.
Locación de cosas.
Concepto y caracteres.

El art. 1493 del código civil define tres especies de locación de cosas, expresando:
“Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o a prestar un
servicio, y la otra a pagar por ese uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero”.
El que paga el precio se llama locatario, arrendatario o inquilino y el que lo recibe locador o arrendador.
El precio se denomina arrendamiento o alquiler.
Es decir, el art. comprende la locación de cosas, de servicios y de obra.

Naturaleza jurídica del derecho del locatario.


Art. 1498 del código civil: “enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido”.
La postura que tomo Velez es contraria a la del derecho romano, porque la venta generaba la conclusión del arriendo, significaba el decaimiento del
derecho del locatario. Velez se inclino en la postura de mantener el derecho del locatario en el uso y goce de la cosa arrendada aunque se produzca la
transmisión del dominio de la cosa..

Elementos específicos: la cosa locada y el precio .


Art. 1499, establece el principio general: las cosas muebles no fungibles, y las raices sin excepción pueden ser objeto de la locación.

Cosas indeterminadas.
El art. 1500 del código civil establece que pueden ser objeto de la locación las cosas indeterminadas. Por ejemplo, cuando una persona hace un viaje al
exterior contrata la locación de un auto para su uso personal.
a) no pueden ser objeto de la locación las cosas inexistentes
b) las cosas que están fuera del comercio pueden ser objeto de la locación, salvo que estuvieran fuera del comercio por ser nocivas al bien público u
ofensivas a la moral y las buenas costumbres.
c) El art. 2682 del código civil dice que el condómino no puede enajenar ni constituir servidumbres ni hipotecas y el arrendamiento o alquiler POR
ALGUNO DE ELLOS ES DE NINGÚN VALOR. ES DECIR, QUE EL CONDÓMINO NO PUEDE ACTUAR CON RESPECTO A LA COSA, COMO SI
FUERA EL PROPIETARIO, SIN EL CONSENTIMIENTO DE TODOS.

El precio.
1- debe consistir en una suma de dinero
2- debe estar determinado con respecto a su monto en el momento de la celebración del contrato.
3- Si no esta expresado el monto del precio al momento de la celebración, en ese caso se remite al juicio de peritos.
El precio no puede variar en el lapso contractual, ya que podría perjudicar a uno de los contratantes si se hace unilateralmente; sin embargo no excluiría
la celebración de contratos con precios sujetos a reajustes fijados por las partes, siempre y cuando no importe una lesión para la otra (art. 954 del
código civil).

Capacidad.
Art. 1510 del código civil: “los que tengan la administración de sus bienes podrán arrendar sus cosas, salvo las limitaciones que las leyes especiales
hubieren puesto a su derecho”.
a) pueden arrendar los administradores de los bienes ajenos
b) el copropietario de una cosa indivisible, no puede arrendarla sin el consentimiento de los demás.
c) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en arrendamiento por más de seis años los inmuebles que están a su cargo.

Forma.
El contrato de locación queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes, puede celebrarse por escrito, por escritura pública o verbalmente.
Las locaciones urbanas, según ley 23091 deben celebrarse por escrito.

Prueba.
Ya que el contrato de locación es consensual, podrá probarse por cualquier medio de prueba. También con el recibo de alquiler se estaría probando la
existencia del contrato de locación, ya que en el recibo se acredita la existencia de la relación locativa, la cosa alquilada y el nombre del locador.

Duración.
En el código civil el art., 1510 establece que el contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo que el de 10 años. El que se hiciera por mayor
tiempo, quedará concluido a los 10 años.
A su vez el art. 1507 expresa que: “en la locación de casas, piezas o departamentos destinados a la habitación, comercio o industria, cuando no hubiere
contrato escrito, que estipule un plazo mayor que el de dos años, se entenderá que el locatario tiene opción para considerarlo realizado por los términos
que a continuación se establecen, a pesar de cualquier declaración o convenio que lo limite, sin que durante los mismos puedan alterarse los precios ni
las condiciones del arriendo.
Esos términos serán: para las casas, piezas y departamentos destinados al comercio o industria, dos años; para los destinados a habitación, un año y
medio.

En la ley 23091 de locaciones urbanas: plazos. Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mínimo de las
locaciones con destino a viviendas, con o sin muebles, será de dos años. Dicho plazo mínimo, será de tres años para los restantes destinos (art. 2).

Rescisión unilateral anticipada.


A tenor de lo dispuesto en el art.. 8 el locatario podrá, transcurridos los primeros seis meses de vigencia de la relación locativa, resolver la contratación,
debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador, con una antelación mínima de sesenta días de la fecha que reintegrará lo arredado. El
locatario, de hacer uso de la opción resolutoria en el primer años de vigencia de la relación locativa, deberá abonar al locador, en concepto de
indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opción se ejercita
transcurrido dicho plazo.

Derechos y obligaciones de las partes:


Obligaciones del locador.
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a) entrega de la cosa: el locador debe entregar la cosa con todos los accesorios.
b) Conservar la cosa: el locador debe conservar la cosa en buen estado y deberá hacer las reparaciones de la cosa por las siguientes causas:
1- por caso fortuito o fuerza mayor
2- cuando el deterioro provenga por calidad o vicio de la cosa (goteras, caídas de techo, etc)
3- cuando el deterioro provenga del uso natural.

c) obligaciones de pagar mejoras: el locatario puede hacer en la cosa arrendada sin autorización especial del locador, siempre que no altere su forma
o su destino o fuesen nocivas o salvo autorización expresa del locador que solo podrá ser probada por escrito.
d) Solamente el locador deberá abonar las mejoras hechas por el locatario, si en el contrato se autorizo para hacerlas y se obligó a pagarle, o si
fuesen reparaciones en caso de urgencia.

Obligaciones del locatario:


a) usar y gozar de la cosa: conforme a derecho. Es decir, al uso y goce estipulado.
b) Conservar la cosa en buen estado: responde por daños causados por su culpa o personas de su familia.
c) Pagar el precio: el locatario esta obligado a pagar el precio al locador en los plazos convenidos.
d) Restituir la cosa: al termino del contrato el locatario esta obligado a devolver la cosa. Si acabado el término del contrato y el locatario no restituye
la cosa arrendada el locador podrá demandarlo por la restitución con pérdidas e intereses de la mora.
e) Poner en conocimiento del locador toda usurpación o daño a su derecho.

Conclusión de la locación: la locación concluye:

1- si fuese contratada por tiempo determinado, acabado el tiempo.


2- Si fuese contratada por tiempo indeterminado y el juez fija un plazo a pedido del locador.
3- Por perdida de la cosa arrendada
4- Por culpa del locador o locatario que autorizan a uno o a otro a rescindir del contrato.
5- Por vicios redhibitorios de ella que existen al tiempo del contrato
6- Por caso fortuito que hubiera imposibilitado continuar con los efectos del contrato.

Arrendamiento rural.
El art. 2 de la ley 12246 establece que “ habrá arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un predio ubicado
fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos con destino a la explotación agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones y la otra a pagar
por ese uso y goce un precio en dinero...”

Plazo.
Se establece un plazo mínimo de tres años. En cuanto a su forma, deberán redactarse pro escrito. El contrato podrá ser inscripto por cualquiera de las
partes en los registros inmobiliarios, a cuyo efecto bastará que el instrumento tenga sus firmas certificadas por escribano, juez de paz u otro oficial
público competente.

Obligaciones de las partes.


Obligaciones del arrendatario.
1) dedicar el suelo a la explotación establecida en el contrato
2) mantener el predio libre de plagas y malezas
3) conservar los edificios y demás mejoras del predio.

Obligaciones del arrendador.


Contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra las malezas y plagas.

Aparcería: “ Habrá aparcería cuando una de las partes se obligue a entregar a otra animales o un predio rural con o sin plantaciones,
sembrados, animales o elementos de trabajo, para la explotación agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones con el objeto de
repartirse los frutos (art. 21 de la ley 13246).
El aparcero es socio del propietario del campo en todo lo referente a la explotación de la tierra.

2) Locación de servicios.
Cuando nos referimos al contrato de locación de servicios, señalamos a la actividad humana, o mejor aún, a la fuerza de trabajo que el hombre
desarrolla a cambio de una contraprestación traducida en una suma de dinero. Al respecto, Spota dice que este contrato da prioridad a la condición
humana, al ser humano con todos sus atributos y facultades.

El código civil reglamenta la locación de servicios en el titulo VI de la sección III del libro II, titulado de la locación.
El art.. 1493 define a la locación y reúne a las tres clases: la de cosas, la de servicios y la de obra.
El art. 1623 en el capitulo VIII “De la Locación de Servicios” brinda una definición más precisa de nuestro contrato: “la locación de servicios, es un
contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en caso que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se
obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las obligaciones
de hacer”.

Elementos específicos: el servicio, la subordinación: sus tipos.


La locación de servicios es un contrato consensual, con los elementos propios de todos los contratos en gral: consentimiento, objeto lícito y posible y
causa.
Los elementos propios específicos están en la prestación de un servicio y en el pago del dinero. Ambos integran el objeto o contenido del contrato, el
cual no debe ser contrario a la moral y a las buenas costumbres.

El servicio será prestado por el locador, quien pone su capacidad de trabajo a disposición del otro con abstracción del resultado, por eso se dice que es
una obligación de medios.
Estas prestaciones son totalmente aisladas y accidentales. No hay subordinación porque el servicio se presta en forma independiente, por ejemplo el
locador no estará sujeto a horarios ni deberá justificar asistencia en el lugar de trabajo.
El servicio que presta el locador es retribuido con una suma de dinero por el locatario, puede ser en moneda nacional o extranjera. Este pago no debe
tener el carácter de periódico continuo, limitándose a abonar por el servicio realizado, conservando así el carácter independiente de aquél que lo
desempeña.

La palabra subordinación significa sujeción, dependencia.

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Cuando nos referimos a una persona que trabaja bajo subordinación o dependencia, entendemos que ella se ha incorporado a una organización
jerárquica y el poder de dirección está a cargo del empleador.

La subordinación puede ser económica, jurídica o técnica.


Es económica cuando el trabajador tiene en el servicio que desempeña, su fuente de subsistencia.
Es jurídica cuando el patrono tiene el poder de dirigir y controlar el cumplimiento de las tareas.
Es técnica.

La subordinación es un elemento esencial que tipifica y caracteriza al contrato de trabajo.


Por lo general en la locación de servicios, no se da este elemento y la independencia del locador radica en que realiza sus tareas ajustándose a lo
acordado en el contrato y bajo su propia dirección.
Vázquez Vialard señala que la capacidad de trabajo puesta a disposición de otro, se da en cualquier tipo de trabajo, sea subordinado o autónomo.
Siguiendo este orden de ideas, la realidad nos indica que en la locación de servicios, el servicio prestado carece de subordinación en algunos casos, y
en otros, se da en cierto grado. Al respecto Einsich, señala que es clara la existencia de formas de locación de servicios sin subordinación (caso del
mozo de cordel que nos lleva el equipaje en una estación ferroviaria) y otras con subordinación (caso del peón contratado para cortar el césped de
nuestro jardín en una jornada y bajo nuestra dirección).
Se ha sostenido que el contrato de locación de servicios es hoy una excepción, subsistiendo dentro del orden jurídico en respaldo de un mínimo de
vinculaciones que todavía requieren de él. Pero en principio cabe sostener que toda prestación por cuenta ajena encuadra dentro de la relación de
trabajo, salvo en las situaciones que se guarde aún una relativa autonomía económica y técnica por parte del colaborador.

Caracteres.
El contrato de locación de servicios es:
1) consensual (art. 1623) por producir sus efectos desde el momento de la celebración.
2) Bilateral: porque produce obligaciones para ambas partes.
3) Conmutativo: porque ambas partes conocen las prestaciones a las cuales se han obligado.
4) Oneroso: porque una parte promete cumplir un servicio y la otra a pagar su precio en dinero.
5) Nominado y típico.
6) No formal: porque las partes no se sujetan a formas determinadas pro la ley.

Terminología: locación de servicios y contrato de trabajo.


Como observa Luis Andorno, el derecho civil no esta muy alejado del derecho del trabajo, por lo menos en su aspecto individual.
A partir del siglo XX se han estudiado nuevas formas de prestación de trabajo y con caracteres jurídicos diferentes. Ya no se considera al trabajador
vinculado al empleador dentro de los esquemas civilistas clásicos de la locación o arrendamiento. El derecho romano primero, luego el Código de
Napoleón regularon a este contrato hasta llegar a nosotros impulsado por la revolución industrial. Y en la época contemporánea nace una nueva figura:
la del contrato de trabajo.
Ya hemos definido a la locación de servicios y el art. 21 de la ley 20774 dice que: “ Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma de denominación
siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o a prestar servicios a favor de la otra, y bajo la dependencia de ésta durante
un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración” .
Aparentemente no habrá dificultades para que ambas figuras coexistan pacíficamente, pero la cuestión ha suscitado discusiones doctrinarias, en
materia civil y laboral.
Borda opina que la definición del art. 1623, es la que actualmente conocemos como contrato de trabajo. Y dice así...”que según el art. 1623, que el
contrato de trabajo llamado en el código civil locación de servicios, tiene lugar cuando una de las partes se obliga a prestar un servicio y la otra a
pagarle por ese servicio un precio en dinero”, y añade luego, que esta definición no es precisa y puede aplicarse a cualquiera de los contratos.
Por este motivo elabora otra más ajustada según la cual hay contrato de trabajo cuando una persona se obliga a prestar a otra, bajo su dirección y
dependencia, un servicio personal y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero.
Spota y Rezzónico coinciden con Borda en esta tesis de absorción y hacen hincapié en la subordinación o dependencia, concepto delimitante de la
locación de servicios y que se identifica con el actual concepto del contrato de trabajo.
Debemos admitir que son dos figuras distintas, con algunas notas comunes.
La locación de servicios no desapareció ni fue absorbida. Su campo de aplicación se ha restringido en comparación, pero aún está vigente.
Se aplica en ámbitos de índole artesanal, artística y profesional.

Diferencia con la locación de obras y con el contrato de trabajo..


Para tratar este problema distinguiremos la locación de obras y de servicios con el contrato de trabajo.
En la locación de obra dos partes se obligan recíprocamente, la una a ejecutar una obra y la otra apagar por esa obra un precio determinado en dinero
(art. 1493). El rasgo característico de este contrato, es que interesa el resultado (material o inmaterial) de la actividad personal.
Con frecuencia la retribución es independiente del tiempo empleado para ejecutar la obra y alcanzar el resultado. El contratista no queda subordinado
al dueño de la obra y el poder de dirección esta a cargo del locador. El locatario pasa por el resultado de la obra un precio en dinero.
El contrato de trabajo se caracteriza por ser oneroso, personal, bilateral consensual, conmutativo y pertenece a la esfera del derecho público.
La subordinación es un elemento tipificante de sus tres tipos. La exclusividad no es un elemento esencial, pero cuando ella existe se presume la
existencia de un contrato de trabajo. Lo mismo ocurre con la profesionalidad y continuidad.
En el contrato de trabajo, el trabajador se incorpora a una organización jerárquica, sin tener poder económico de negociación. El poder de dirección está
a cargo del empleador. El trabajo se considera por sí mismo y la retribución se hace pro rata temporis. Estas son notas distintivas de la subordinación
que es una nota distintiva del contrato de trabajo.
En la locación de servicios, el locador presta una actividad humana que se agota en sí misma. No hay continuidad, exclusividad, ni permanencia, es
decir, que no hay subordinación. El poder de dirección esta a cargo del locador, y él se limita a cumplir lo pactado.
La retribución no es periódica, solo es pagada por la actividad que ha prestado.

Con la locación de obras: ambas son obligaciones de hacer (art. 1493), en la locación de servicios se presta una actividad humana, es una obligación
de medios.
En la obra, hay una obligación de resultados, porque el locatario espera el resultado de esa obra ejecutada por el locador. Este no presta un servicio,
sino que se ejecuta una obra para lograr un resultado por el cual le pagan una suma de dinero.

Capacidad, objeto, causa, forma y prueba.


En el tema capacidad se aplican los ppios generales para la capacidad de contratación.
Desde los 14 años, se puede celebrar un contrato de locación de servicios .
Ghersi, nos indica dos situaciones especiales a tener en cuenta: la del menor que tuvo el título habilitante para el ejercicio de una profesión, la que
podrá ejercer por cuenta propia sin necesidad de previa autorización (art. 128) y el caso de la habilitación comercial que permite realizar prestaciones de
servicios, a través del ejercicio del corretaje, intermediación inmobiliaria, etc.

Objeto.
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El contenido del objeto de la obligación es siempre una conducta. La prestación que nace de esa conducta puede ser de resultado o de medio para
lograr un efecto determinado. En esto último, en el medio logrado, se hallaría la obligación de prestar el servicio.

Prueba.
Se rige por los art. 1190 y siguientes del código civil.
Se admite cualquier clase de pruebas. Acreditados los servicios se aplicara el art. 1190 del cod. civ.

Efectos.
El contrato de locación de servicios produce efectos comunes a todos los contratos y específicos propios de él.
El efecto ppal lo encontramos en las obligaciones que tienen las partes entre sí: la una de prestar un servicio y la otra de pagar un precio cierto en
dinero.
El consentimiento específico, da lugar a dos obligaciones: la de pagar un precio cierto en dinero y la de prestar un servicio que se traduce en una
obligación de hacer.
El precio y el servicio constituyen en el objeto específico de la relación contractual y así como el precio debe ser en dinero, el servicio debe ser lícito,
posible y moral (art. 1626). El que prestare un servicio tiene derecho a demandar el precio (art. 1627), siempre que se presuma que no ha sido hecho
en forma gratuita (art. 1628).
En la causa específica se observa el propósito común de los celebrantes, de crear dos relaciones jurídicas obligacionales.

El pago del precio: falta de fijación.


El precio que se paga es el que las partes han estipulado al celebrar el contrato o después.
Si se ha prestado un servicio se puede demandar el precio, se haya ajustado o no el mismo, siempre que no se presuma su gratuidad (art. 1628)
Si en el contrato nada se ha estipulado se aplicará lo dispuesto en el art. 1627.

Casos de servicios no remunerados.


Si el servicio no es gratuito y ha sido prestado, debe pagarse, no importa el resultado porque la locación de servicios es una obligación de medios. La
obligación de pagar el precio nace de la naturaleza misma del contrato y al analizar el art. 1623, observamos su carácter oneroso.
Hay casos de servicios no remunerados en el código civil. El que hubiere criado a una persona no puede ser obligado a pagarle sueldos y hasta la edad
de 15 años, tampoco el tutor que conservo a su lado al menor de 15 años en su compañía por no poder darles acomodo (art. 1625).
El servicio que se presume gratuito, cuando el servicio no fue solicitado o cuando el que lo presto habitaba en la casa de la otra parte (art. 1628)
Tampoco no se puede demandar el precio si la prestación del servicio fuere imposible, ilícita o inmoral (art. 1626).
Hay otras actividades que son remuneradas pero están excluidas del ámbito de nuestro contrato.
Ellas son las del servicio doméstico, relaciones entre artesanos y aprendices, y las entre los maestros y discípulos, como también el servicio de
empresarios y agentes de transportes, de personas y cosas (art. 1624).
La actividad humana que denominamos trabajo es reglamentada por las leyes laborales.

3) Locación de obra.
Concepto y caracteres.
Velez no definió especialmente a este contrato, como lo hizo con la locación de servicios. Pero siguiendo el texto del art. 1493, decimos que hay
locación de obras cuando dos partes se obligan recíprocamente, la una a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio determinado en dinero.
Llamamos empresario a quien ejecuta la obra y dueño de la obra a quien paga el precio por el resultado de la misma.

Elementos
La obra, el resultado.
La locación de obra, no mantiene por objeto la actividad humana en si misma, sino el resultado que de ella se obtiene y por el cual se conviene no solo
el plazo para la realización sino también un precio en dinero. Por eso se dice que es una obligación de resultados.
El empresario ejecuta la obra para lograr un resultado. El resultado es el carácter tipificante de este contrato. La persona no prometió el trabajo
considerado en sí mismo sino el opus resultante de su actividad personal.
El resultado puede consistir en un opus material como en una obra intelectual. Ejemplo, la labor del actor cinematográfico tiene por objeto el resultado
concreto de su labor artística en el rol protagónico de un personaje histórico.

Caracteres.
a) bilateral: por que las obligaciones entre las partes son recíprocas.
b) Consensual: porque sus efectos se producen desde la celebración
c) Oneroso: porque tiene por objeto un resultado mediante el pago de un precio en dinero convenido de antemano
d) Conmutativo: porque las partes buscan la equivalencia en las prestaciones y no están sujetas al álea.

Sujetos:
La empresa.
En todo contrato de locación las partes se denominan locador y locatario respectivamente.
En la locación de obra, el locador es el que asume la obligación de resultado, es el que realiza la obra, con su industria o trabajo, se le haya o no
previsto de materiales, recibe también el nombre de empresario, por ser este contrato conocido como contrato de empresa. En el caso de las obras muy
importantes la contratación directa se sujeta a disposiciones que rigen las obras públicas.
El art. 1646, incluye dentro de la categoría de locador al proyectista, quien elabora el proyecto de la obra (locador de obra intelectual) y al director de
obra, el cual controla la ejecución de la obra (locador de obra material).
El locatario toma el nombre de dueño de la obra y es aquél que paga el precio y recepciona la obra.

El consentimiento: en este contrato el consentimiento se manifiesta de diferentes maneras.


En las contrataciones más sencillas, puede ser verbal. Pero si es una contratación más compleja deberá hacerse por escrito y sujetarse a ciertas
formalidades.
Los contratos de adhesión también se aplican a la locación de obras. No hay tratativas previas: una parte predetermina las condiciones del acuerdo, y el
adherente interviene aceptando o no. Ejemplos, contratos de espectáculos deportivos, teatrales, etc.
Cuando las obras son más complejas y de mayor envergadura, se elaboran contratos con cláusulas muy precisas y donde, muchas veces, se lleva a la
formación del consentimiento después de tratativas o negociaciones previas (ejemplo, llamado a concurso para construir un edificio)

Objeto, causa, forma y prueba.


El objeto específico se encuentra: en la actividad humana que despliega el locador, que se traduce en crear algo distinto a lo existente, por un lado. Por
otro, esta el precio determinado en dinero pactado por las partes para pagar el resultado de la obra.
La causa fin entendida como la intención común de los contratantes de crear relaciones jurídicas obligatorias, se traducen en el deber del locador de
crear la obra y el derecho de recibir el pago y el derecho del locatario que la obra se ejecute según lo pactado y el deber jurídico de pagar el precio en
dinero.
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En principio su forma es libre. En las contrataciones más sencillas, pueden hacerse de cualquier forma, incluso verbal, no ocurre lo mismo con aquellas
de gran envergadura en que las contrataciones se harán por escrito, dada su importancia.
En cuanto a la prueba, se aplican los artículos 1190 y ss.

Sistema de fijación del precio.


Nuestro código no se ocupa de caracterizar los distintos sistemas de fijación de precios.
Fijación, entre las que podemos nombrar:
a) ajuste alzado: se fija un precio inamovible.
b) De coste y costas: se determina el ajuste, según las variaciones del mercado de todos los rubros: materiales, mano de obra, etc, o de alguno de
ellos.
c) Por unidad de medida: el precio se fija por unidades de obra o medidas técnicas. Ejemplo, $/m2. Al terminar cada etapa se paga el precio.
d) Multiplicidad de empresarios, contratos separados: el Locatario contrata a distintos profesionales para ejecutar obras parciales en la misma obra.
Ejemplo: electricista, sanitarista, pintor, etc.
e) Subcontratación: el locador podrá contratar a terceros (subcontrato) por su cuenta, la ejecución de distintas partes de la obra.
f) Ejecución por administración o economía: el comitente aporta LOS MATERIALES Y CONTRATA MEDIANTE LOCACIÓN DE SERVICIOS O
CONTRATO DE TRABAJO LA MANO DE OBRA POR UN LADO, Y POR OTRO CONTRATA CON PROFESIONALES LA LOCACIÓN DE OBRA
INTELECTUAL (PROYECTO O DIRECCIÓN DE LA OBRA)
g) Contratación por concurso de oposición: pertenecen al derecho administrativo (ley de obras públicas) por estar impuestas por el Estado se llaman
concurso o licitación para presentar proyectos y/o dirección de obra, dejando librada a los postulantes las propuestas de las mejores condiciones
de las presentaciones o la puja para ofrecer mejor precio.

La recepción de la obra: responsabilidad del locatario.


Responsabilidad del locador anterior y posterior: El art. 1646 del código civil. El constructor es el responsable de la ruina total o parcial, si esta
procede de vicios en la construcción, o del suelo o de la mala calidad de los materiales. Es responsable por las personas que trabajan para él como de
los trabajos que él personalmente realice.
Para que sea aplicable la responsabilidad, la ruina debe producirse dentro de los 10 años de producida la obra y el plazo de prescripción será de un año
a contar desde que se produjo dicha ruina.
Así mismo serán responsables el director de la obra y el proyectista, por ser considerados sujetos de la relación.
No se admite la dispensa contractual por responsabilidad por aplicación del art. 1643, los empresarios constructores son responsables por la
inobservancia de las disposiciones municipales y policiales (art. 1647 y 1647 bis).

Responsabilidad del locador frente a terceros.


La responsabilidad del locador frente a terceros se vincula con la ejecución de la obra y podrá ser contractual (pago de salarios y precio de materiales)
y extracontractual (si por la ejecución de la obra se producen daños a terceros). En consecuencia corresponde lo dispuesto en el art. 1647,
complementado con el art. 1113 para la responsabilidad extracontractual por el hecho de dependientes o como consecuencia de la utilización de cosas.
La responsabilidad frente a terceros del locatario aparece cuando la obra ya fue entregada y ha recibido de conformidad. Corresponde lo dispuesto por
el art. 1646, en caso de ruina y el 1647 bis para el caso de los vicios aparentes.

Privilegio y derecho de retención del locador.


El locador tiene derecho de retención por aplicación de los artículos 3939, 3940 y 3943.
Pero esto no significa, que la ley autoriza al locador a retener la obra para obligar al locatario a recibir una obra ejecutada de cualquier manera o para
lograr un aumento en el precio convenido.
Es un medio para que, por vía indirecta, no se perjudique económicamente al empresario por incumplimiento de las obligaciones del dueño de la obra.

Cesión y subcontratación.
La cesión es admisible, cuando el contrato no se ha celebrado teniendo en cuenta condiciones personales del empresario. Si no fuera así, el locador de
obra puede ser reemplazado pero seguirá ligado al locatario con su responsabilidad.
La subcontratación se admite en determinadas tareas de la obra. Se contrata a otra persona (subcontratista), pero es el empresario quien asumirá la
responsabilidad frente al dueño de la obra. Este será extraño a la relación subcontratista- empresario.

Derechos y obligaciones del locador y del locatario de la obra.


Obligaciones del locador de obra.

a) ejecución de la obra: es la obligación ppal del empresario y debe hacerlo a satisfacción del dueño. Debe dar debido asesoramiento profesional y
realizar la obra del modo convenido y con el tipo de material, planos e instrucciones pactadas en el contrato. Pero si no se hubiera acordado el
modo de hacer la obra, y no habiendo medidas, planos e instrucciones, ella se realizará según las costumbres del lugar o ser decidida la diferencia
entre el locador y el locatario, en consideración al precio estipulado (art. 1632).. debe utilizar materiales de buena calidad de la manera apropiada
según su destino, tanto si su obligación fuera de proveer los mismos o no (art. 1629). Si se le proveyeren materiales de mala calidad o
inadecuados para la ejecución de la obra, deberá negarse a utilizarlos y podrá suspender la ejecución (art. 1630). No puede variar el proyecto de la
obra sin permiso del dueño (art. 1633 bis). La obra debe ser concluida en el plazo acordado y a falta de él en un tiempo razonable (art. 1635).
b) Obligación de soportar el contralor del dueño de la obra: pues este tiene el derecho de ver y controlar la tarea que se realiza, lo que permitirá
al locador saber si su trabajo es a satisfacción del locatario y de los reclamos o modificaciones que podrá realizar. No podrá modificar el proyecto
sin autorización escrita, por lo que podrá en los momentos en los que el locatario realiza el contralor, asesorar y a la vez escuchar la opinión del
dueño, lo que permitirá al locador si su trabajo es a satisfacción del locatario y de los reclamos y modificaciones que podrá realizar.

Obligaciones del locatario de la obra.

a) recepción de la obra: es de suma importancia por ser correlativa con el pago y la posterior conclusión del contrato, art. 1637. Además de lo que
concierne a las responsabilidades, derechos y acciones que desde ese momento se generan para las partes. Es un derecho del locador de exigir la
recepción de la obra y un deber del locatario de hacerlo. En la práctica, se da una recepción provisoria, a los efectos de verificar y aprobar la obra
por el comitente. La recepción definitiva es sin dudas, la más importante, pues se pone la obra en plena posesión del dueño.
b) El pago del precio: sistema de fijación del precio: es la obligación asumida por el locatario. Si no fue establecido en otra forma se hará efectivo
contra entrega de la obra (art. 1636). El precio se pacta al momento de la celebración. La forma más usual es la del precio único y fijo. El precio
pactado debe ser respetado (art. 1633), pues no puede el locador pedir aumentos ni el locatario reducción. Por aplicación de la teoría de la
imprevisión podrá recurrirse a lo dispuesto en el art. 1198.
c) Obligación de cooperar con el locador: esta obligación es correlativa con el deber del locador de soportar el contralor, dar consejo y debido
asesoramiento, no variar el proyecto sin autorización, etc el locatario debe colaborar con el locador durante la ejecución de la obra.

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Extinción de la locación de obra.
Las causas pueden ser varias.

a) Cumplimiento: es el modo normal de conclusión del contrato de locación de obra, que se traduce en la ejecución de la obra y el pago del precio
en dinero (art. 1636)
b) Desistimiento del dueño: el dueño de la obra puede desistir de la ejecución de la obra por propia voluntad, aunque se haya empezado. Deberá
indemnizar al locador de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiere obtener por el contrato (art. 1638)
c) Muerte, desaparición o falencia del locador: estas causales determinarían la extinción del contrato, si se tienen en cuenta las cualidades
personales del locador (art. 1641). No se aplican las causales de resolución. Producida la extinción, el locatario debe pagar a los herederos del
locador el valor en proporción, del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados si hubiesen resultado
útiles a ella (art. 1640). El contrato puede ser resuelto por el locatario por desaparición o falencia del locador (art. 1643).
d) Imposibilidad: en el incumplimiento se da cuando puede resolverse el contrato por el locatario, o por el empresario, en el caso de que a este le
sea imposible hacer o concluir la obra. En este caso, el empresario es pagado por lo que ha hecho (art. 1642)
e) Incumplimiento de prestaciones debidas por el locatario: en el caso que no se haya cumplido con el aporte de materiales en el tiempo y en la
calidad y cantidad convenidos, o que no haya abordado las prestaciones acordadas, se podrá resolver el contrato (art. 1644). Además será
responsable por los daños y perjuicios que haya sufrido el locador.

CONTRATOS
BOLILLA VIII

1) Sociedad. Concepto. Naturaleza jurídica.

El codificador en el art. 1648 del código civil la definió: “Habrá sociedad si dos o mas personas se hubieren mutuamente obligado, cada una con una
prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere
aportado”.

Así, la existencia de la sociedad civil esta íntimamente ligada a la voluntad de las personas de efectuar prestaciones, con un fin determinado, obtener
utilidad y dividirla.

Caracteres.

1) es un contrato conmutativo: porque las prestaciones de las partes son, ab initio, aproximadamente equivalentes y buscan que ese equilibrio se
mantenga entre el respectivo aporte y la participación en perdidas y ganancias.
2) Es un contrato oneroso: porque las prestaciones de cada socio encuentran su razón de ser en las prestaciones que realizan los otros socios, es
decir, cada una es causa fin de la otra.
3) Es consensual: porque los efectos del contrato se perfeccionan con el mero consentimiento, del cual nacen las obligaciones de las partes. Es
decir, que los aportes podrán integrarse luego, pues la sociedad se constituye desde el perfeccionamiento del contrato en acreedora de los aportes
prometidos por los socios.
4) Es intuito personae: pues se tiene en cuenta la persona de los otros socios. Ello se traduce en la imposibilidad de sustitución de socios sin el
consentimiento de los restantes sea por cesión o muerte.
5) Es un contrato de gestión colectiva: pues otorga a cada socio, conforme al contrato, una función a cumplir.
6) Es un contrato de tracto sucesivo: no se agota con el primer cumplimiento sino que se celebra para desplegar actividades que se extienden en
el tiempo.
7) Es bi o multilateral: porque pudiendo celebrarlo dos o más socios, genera obligaciones para cada una de las partes contratantes (art. 1138,
código civil)
8) Es un contrato formal: y esta formalidad es, de acuerdo a la clasificación legal, es solemne relativa (art. 1162 y 1184 inc. 3)

Elementos.
La sociedad civil requiere: la reunión de dos o más personas, que ellas se reúnan para lograr un fin común, que ese fin consista en una utilidad
apreciable en dinero, y que todos los socios participen de las ganancias y también de las perdidas (art. 1652 del código civil).

Diferencia con la sociedad comercial.

a) En cuanto a la tipicidad: Las sociedades comerciales pueden adoptar ocho tipos: colectiva, de capital e industria, en comandita simple,
sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas, sociedad en comandita por acciones, sociedad accidental o en participación, y
sociedades de economía mixta. La sociedad civil solo ofrece la posibilidad de adoptar la forma común, o bien la de capital e industria si bien esta
no alcanza a configurar un tipo distinto, también es admisible la sociedad en participación.
b) En cuanto a la forma. Las sociedades comerciales pueden constituirse por instrumento publico o privado (art. 4) salvo el caso de la sociedad
anónima y la en comandita por acciones, que deben serlo por instrumento publico (art 165). Las sociedades civiles deben constituirse mediante
instrumento publico (arts 1184 inc. 3 del Código Civil)
c) inscripción: las sociedades comerciales (salvo la sociedad accidental) están obligadas a inscribirse en el Registro Público de Comercio (art 5 y
7). Las sociedades civiles no están obligadas a ningún tipo de inscripción.
d) Los libros de comercio y contabilidad: Las sociedades comerciales están obligadas a llevar libros de comercio rubricados que ordena el
articulo 44 del Código de Comercio, a tener una contabilidad mercantil organizada, sobre una base contable uniforme. (art 43 Código de
Comercio) u a practicar un balance general y una cuenta de ganancias y perdidas. (arts 61, 63 y 64 de la ley 19550). Ninguna de estas
obligaciones le son impuestas a las sociedades civiles.

Sistema en nuestro derecho positivo.

La sociedad esta regida por el código civil a partir del art. 1648. Las llamadas sociedades comerciales se rigen por la ley 19550, que se introdujo dentro
del texto del código de comercio.
La teoría general del contrato se encuentra incluida dentro del texto del código civil, a partir del art. 1137, donde el codificador la trató sucesivamente en
seis capítulos: del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de las formas, de la prueba y del efecto, luego trata de los contrato en particular.
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En el código de comercio se trata de la teoría general del contrato en un capitulo único de normas generales, pero sin desarrollarla, y especificando en
el art. 207: “El derecho civil en cuanto no este modificado por este código, es aplicable a la materia y negocios comerciales”. Así la teoría general del
contrato está en el código civil, y es de aplicación supletoria en el derecho comercial.

Personalidad de las sociedades.


La reforma de la ley 17711 al art. 33 del código civil, le reconoció expresamente a las sociedades su personería jurídica. Dice el actual art.. 33 : “las
personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado....tienen carácter privado.....2) las sociedades civiles y comerciales o entidades que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para
funcionar”.

Cláusulas permitidas.
No obstante el principio general de que todo lo no prohibido esta permitido, que en materia contractual adquiere total potencia según lo establecido en el
art. 1197, que consagra la autonomía de la voluntad, el codificador entendió conveniente extenderse en el art. 1654 sobre cláusulas expresamente
prohibidas.

El art. en la redacción de la ley 17711 dispone que sean válidas las estipulaciones siguientes:
1) que ninguno de los socios perciba menos que los otros, aunque la prestación en la sociedad sea igual o mayor.
2) Que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las ganancias eventuales.
3) Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos solo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad
determinada, o que el socio o socios intervinientes puedan quedar con todo el activo social, pagándole una cantidad determinada. Esta estipulación
no podrá afectar la legítima de los herederos.
4) Que consistiendo la prestación de algún socio en el uso o goce de una cosa, la perdida de los bienes de la sociedad quede a cargo solo de los
otros socios.

Cláusulas prohibidas.
El art. 1653 del código civil establece expresamente:

1) que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad, o ser excluido de ella, aunque haya justa causa,
2) que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese en la sociedad, cuando quisiera,
3) que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus partes con un premio designado, o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o
no ganancias
4) asegurar al socio capitalista, su capital o las ganancias eventuales
5) estipular a favor del socio industrial una retribución fija por su trabajo, haya o no ganancias.

El aporte.

Se denominan aportes a los bienes y al trabajo personal con que cada socio contribuye para formar una sociedad.
El art. 1649 del código civil expresa que las prestaciones que deben aportar los socios consistirán en obligaciones de dar o en obligaciones de hacer.
Los consistentes en obligaciones de dar constituyen el capital social (art. 1649 in fine), sin contemplarse las obligaciones de hacer.

Se denomina socio capitalista al que aporta prestaciones de dar y socio industrial al que aporta prestaciones de hacer.

Aporte de crédito personal: no son aceptados por el codificador (art. 1650) quien fulmina de nulidad al contrato de sociedad en el que alguno de los
contratantes no aportase obligaciones de dar o de hacer y sólo concurra con su crédito o con su influencia, aunque se obligue a contribuir en las
perdidas. De este modo se requiere aportes reales de los socios.

Aporte de bienes de uso: el art. 1703 del código civil permite aportar exclusivamente el uso y goce de bienes determinados, estableciendo que los
bienes aportados por los socios se juzgan transmitidos en propiedad siempre que no conste expresamente que los socios transfieren solo el uso y goce
de los mismos.

Garantía de los aportes.

Solo se presume que existe autorización de uso cuando se trata de una sociedad de capital e industria (art. 1703) y se garantiza solo el libre uso.
Producida la disolución de la sociedad la acción del socio capitalista consistirá en pedir la restitución de los bienes en el estado en que se encuentren,
salvo responsabilidad por perdida o deterioro, en caso de culpa del o los socios industriales (art. 1706 del código civil)
Cuando se trate de aportes de bienes muebles o inmuebles en propiedad, el socio es responsable por evicción, según el art. 2132, y esta
responsabilidad se extiende a las perdidas e intereses por los daños causados a la sociedad o a los otros socios.
Cuando se trate de obligaciones de hacer el servicio prometido debe ser cumplido por el socio. Si no lo hace por su culpa se lo excluirá como socio
industrial.

Aportes suplementarios.

Según el art. 1710: “ninguno de los socios podrá ser obligado a una nueva prestación si no hubiese prometido en el contrato de sociedad, aunque la
mayoría de los socios lo exija para dar mayor extensión a los negocios de la misma, pero si no pudiese obtener el objeto de la sociedad sin aumentar
las prestaciones, el socio que no consiente en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si los consocios lo exigen.”.

De ello resulta que no es exigible que los socios hagan prestaciones suplementarias si a ello no se han obligado por el contrato suscripto.
Pero si tales aportes suplementarios son considerados indispensables para el objeto de la sociedad, el socio que no lo efectúe puede retirarse de la
misma, o deberá hacerlo si los otros socios se lo exigieran.

La división de las utilidades y las perdidas.

El contrato de sociedad se celebra teniendo en mira la participación de todos los socios en la distribución de los beneficios y también en soportar las
cargas o pérdidas.

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El artículo sanciona esta falta de distribución con la nulidad, según lo dispone el art. 1652 del código civil: “ será nula la sociedad que diese a uno de los
socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribución en las perdidas, o de prestación de capital, o que alguno de los socios no participe
de los beneficios”.
No es necesario que las ganancias sean proporcionales a los aportes, ni tampoco que la proporción en las perdidas sea igual al de las ganancias (art.
1654 inc. 1 y 5).

Affectio societatis.

Este constituye uno de los problemas mas debatidos dentro del derecho societario. Considerado por la doctrina clásica como uno de los elementos
indudable de la sociedad, fue negado luego por gran parte de los juristas modernos. De cualquier modo debemos advertir que de admitirse el “Affectio
societatis” este no constituye un elemento del acto constitutivo sino un aspecto que atañe al funcionamiento de la sociedad (aspecto
funcional), derivado de la intención y del comportamiento de los socios, sobre todo del comportamiento . Un concepto que podemos dar es el
que expresa un fallo que dice en síntesis: “Constituye un elemento esencial de la sociedad la “Affectio societatis” caracterizada como la
colaboración activa, conciente e igualitaria dirigida a obtener beneficios del negocio para dividirlos entre los socios .- Soprano lo define
como “la conciencia de los socios de actuar como miembros de la colectividad social, vinculados uno al otro, encaminados en la senda
de la finalidad común, expuestos al mismo alea y debiendo como portarse de acuerdo con la ley y el contrato.

Objeto.
Se aplica al objeto la exigencia genérica a todo acto jurídico contractual (art. 953 del código civil). Basta recordar que el objeto de la sociedad es el
género de operaciones para cuya realización se ha constituido. Puede referirse a un conjunto de actos u operaciones que se traducirán siempre en
prestaciones de dar o prestaciones de hacer, según el art. 1649 del código civil.

Capacidad.
Capacidad requerida es la de contratar, para lo cual se aplicarán las normas generales. Los menores emancipados, que son capaces salvo para realizar
los actos que les están prohibidos, pueden celebrar contrato de sociedad.

Sociedades de objeto ilícito.


El art. 1655 del código civil sostiene que ella debe tener un objeto lícito.

En forma particular, el codificador se encargó de resaltar algunas nulidades específicas:


1) el art. 1650 declara nula la sociedad cuando se pretende constituirla solo con el aporte de influencia, sin prestaciones de dar o de hacer.
2) El art. 1651 nulifica la sociedad que, por contrato social, da todas las ganancias a un socio y hace absorber todas las perdidas a otro.

Los socios que forman sociedades ilícitas no tienen acción para exigir la división de las ganancias o de las perdidas, ni el capital o cosas
que aportan a la sociedad, ni demandar a terceros, alegando la existencia de la sociedad.
Los terceros de buena fe sí podrán alegar contra los socios la existencia de la sociedad sin que estos puedan oponer la nulidad de ella.
Los terceros de mala fe, los que tuvieran conocimiento de la sociedad ilícita, no podrán alegar contra los socios la existencia de ella, y
los socios podrán oponerle la nulidad (art. 1660).
Los miembros de las sociedades ilícitas son solidariamente responsables de todo daño resultante de los actos ilícitos practicados en
común para el fin de la sociedad.

Forma de las sociedades.


La sociedad es un contrato consensual.
El art. 1662 establece: “el contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por instrumento privado, o por
correspondencia. La prueba de él esta sujeta a lo dispuesto respecto de los actos jurídicos. El valor del contrato será el de todo el fondo social para la
tasa de la ley”.

Pero no se debe desconocer la aparente contradicción del art. 1662 con lo establecido en el art. 1184 inc 3 del código civil que dispone “ deben ser
hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública...inc. 3 los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y
modificaciones”.

Luego de la reforma todos los contratos de sociedades civiles deberán ser hechos en escritura pública, sin limitaciones de montos respecto de los
aportes de cada uno de los socios.

Prueba de las sociedades.


Según lo estatuye la segunda parte del art. 1662, la prueba de la sociedad se rige por las normas genéricas establecidas en el art. 1190 y ss, del código
civil. La norma del art. 1663 tiene su complemento con lo dispuesto en el art. 1664.
La primera permite a los socios demandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieran contratado, sin que los terceros puedan alegar la
inexistencia de la sociedad, por falta de instrumento que lo acredite, es decir, que si los terceros pueden demandar a los socios independientemente de
la existencia o no de la sociedad en cuanto al cumplimiento de su forma, las obligaciones por ellos contraídas en función social, es comprensible que
también los socios puedan exigir de los mismos el cumplimiento de las prestaciones a las que se habían obligado frente a los socios.

Por su parte el art. 1665 dispone: “en los casos que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede probarse ella por los hechos de donde resulte
su existencia, tales son:
1) Cartas firmadas, y escritas en interés común de los socios
2) Circulares publicadas en nombre de la sociedad.
3) Cualquier documento en los cuales los que firman hubiesen tomado la calidad de socio
4) La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales

Sociedades de hecho o irregulares.


Son sociedades que no han cumplimentado la formalidad de su constitución mediante la correspondiente escritura pública (art. 1184 inc 3). En cuanto a
la prueba de su existencia se aplica lo dispuesto en los artículos 1663 y 1665, y los socios podrán recurrir a cualquiera de los medios enunciados en los
artículos 1190 y 1165.
Los socios pueden pedir en cualquier momento la disolución aunque no haya vencido el termino o cumplido el objeto para el cual se
constituyó.
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Los socios: calidad y cesión.
El art. 1667 establece 4 categorías:
1) las personas que como tales fueron parte en el primitivo contrato de sociedad, es decir, las personas que concurrieron a su constitución y
otorgaron el contrato.
2) Las que entraren después en la sociedad por alguna cláusula del contrato.
3) Los que después entraren en la sociedad por contratos posteriores con todos los socios (la ley exige el consentimiento de todos los socios por el
carácter intuito personae)
4) Las personas admitidas por los administradores autorizados al efecto ya sea por una cláusula expresa en el contrato de sociedad o con
posterioridad a la celebración del contrato original porque al tratarse de un acto modificatorio de la constitución de la sociedad, excede los poderes
generales de administración (art. 1694).

El art. 1668 establece que el que fuera solo socio ostensible por haber prestado su nombre no será reputado socio pero responde frente a terceros por
las deudas sociales, sin perjuicio de su acción recursiva para ser indemnizado de lo que pagare a los acreedores de la sociedad.
Y el art. 1669 se refiere a los socios ocultos, que son socios con respecto a quienes figuran en el contrato pero no respecto a terceros, aunque estos
tuviesen conocimiento del contrato social.

Cesión de derechos.
El art. 1673 establece, como principio genérico, la prohibición de ceder los derechos sociales, basado en el carácter intuito personae del contrato social
y en la necesidad de la affectio societatis.
Sin embargo debe dejarse a salvo el principio de la libertad contractual, que permite la reserva del derecho de ceder la cuota social.
En el caso de haber sido ofrecida a extraños, existe para el socio cedente el deber de comunicar a los otros socios, por intermedio de la sociedad en la
persona del administrador, el valor y todas las condiciones ofrecidas para la cesión.
Debemos contemplar dos supuestos: el art. 1675, en que el cesionario admitido como socio quedará obligado para con la sociedad o para con los
socios y los acreedores sociales como el propio cedente, cualquiera que hayan sido las cláusulas de la cesión. Y luego, el del art. 1674, que establece
que si algún socio cediese, aún contra la prohibición del contrato, no perderá su carácter de socio, no siendo la cesión obligatoria para la sociedad, pero
producirá sus efectos entre cedente y cesionario, quedando este constituido en mandatario del primero.

El socio del socio.


Un socio no puede hacer ingresar a un tercero a la sociedad. Su derecho se limita a asociarlo a su parte, salvo que sea autorizado por todos los demás
socios. Se funda en que la sociedad civil se celebra intuito personae.
Tal asociación produce los siguientes efectos: frente a la sociedad habrá un socio, el que lo era por contrato. El socio primitivo tiene carácter de
administrador necesario de esta subsociedad.

Administración de la sociedad: distintos supuestos.


Por los socios o por terceros:
El art. 1676 establece que: “ el poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos si no
constare que, para ejercerlo, los socios hubiesen nombrado uno o más mandatarios, socios o terceros.

El mandato para administrar la sociedad puede ser hecho en el contrato primitivo o después de constituida la sociedad.
Es importante distinguir si la designación ha sido hecha en el contrato constitutivo o por acto posterior, pues en el primer caso el administrador no
puede ser removido sin justa causa (art. 1691), mientras que en el segundo caso puede ser removido por decisión de todos los socios sin justa causa.

Extensión de las facultades del administrador.

La extensión de los poderes del socio administrador y el género de los actos que esta autorizado a realizar se determina no habiendo estipulación
expresa, según el objeto de la sociedad y el fin para el que ha sido constituida (art. 1691).
La administración de la sociedad se reputa un mandato general, que comprende los negocios ordinarios de ella con todas sus consecuencias.
Son negocios ordinarios aquellos para los cuales la ley no exige poderes especiales: todos los otros serán reputados extraordinarios, siempre que el
negocio jurídico responda al objeto de la sociedad y no se aparte del fin social.

Sobre los negocios extraordinarios, el art. 1697 entiende que no cualquier tipo de negocio extraordinario puede efectuarse por voluntad de la mayoría.
Además de las prohibiciones legales de actos ilícitos, en el art. 1698 se refiere especialmente a lo dispuesto en el art. 1697, que solo tiene lugar
respecto de los actos administrativos que no hubiesen sido prohibidos en el contrato social, o en el mandato para administrar.

Revocación y renuncia.

Si el mandato para administrar a favor de un socio ha sido otorgado por una cláusula del contrato, no puede ser revocado sin causa legítima, y el socio
que lo ha recibido puede, a pesar de la oposición de los otros socios, ejecutar todos los actos que entran en la administración del fondo común (art.
1681)

En lo atinante a la causa legítima para revocar el mandato (art. 1682) se han tenido como motivos graves toda gestión ruinosa para los intereses
sociales, como el manejo negligente o doloso del patrimonio de la sociedad, la enfermedad física o mental grave que le impida realizar su tarea, etc.

La revocación puede pedirla cualquiera de los socios, no siendo necesaria la deliberación de la mayoría.
El socio administrador puede negarse a reconocer la justa causa, en tal caso deberá procederse a la remoción por sentencia judicial (art. 1683)
El art. 1684 contempla el peligro en la demora, y establece que el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito, nombrando un
administrador provisorio socio o no socio.
La remoción del administrador o la renuncia dará derecho a cualquiera de los socios para pedir la disolución de la sociedad, y el administrador removido
o que renuncie sin justa causa es responsable de las perdidas e intereses (art. 1686 y 1687).
El administrador nombrado por convención o por acto posterior, puede renunciar al mandato sin responsabilidad alguna, tenga o no justa causa para
hacerlo (art. 1689)
Si el mandato fue otorgado a un extraño a la sociedad, el poder puede ser revocado, aunque hubiese sido dado por el contrato de sociedad, y la
revocación en este caso no da derecho para pedir la disolución de la sociedad (art. 1690).

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Administrador judicial.

tiene facultades de representación y gobierno de la sociedad, pero sus facultades se limitan a la administración ordinaria. Es designado en proceso
judicial de revocación del socio administrador designado a la formación del contrato de sociedad.

Derechos y obligaciones de los socios en la sociedad con la sociedad y frente a terceros.

Respecto a la sociedad:
Ninguno de los socios podrá ser obligado a nueva prestación, sino se hubiere prometido en el contrato de sociedad, aunque la mayoría de los socios la
exija para dar mayor extensión a los negocios de la misma, pero si no se pudiese obtener el objeto de la sociedad sin aumentar las prestaciones, el
socio que no consienta en ello, podrá retirarse y podrá hacerlo si sus consocios lo exigen (art. 1710). Si no existe convención expresa acerca de los
aportes suplementarios, los otros socios deberán probar la necesidad del aumento del capital social, exigiéndose la prueba para evitar la exclusión
indirecta del socio que se opone a la modificación del contrato social.

De los socios entre sí:


Nuestro código civil regula sobre este tema a partir del art. 1721 al art. 1742 del código civil.

De la sociedad con respecto a terceros:


El art. 1711 del código civil dice: “repútanse terceros, con relación a la sociedad y a los socios, no solo todas personas que no fuesen socios, sino
también los mismos socios en sus relaciones con la sociedad, o entre si, cuando no derivasen de su calidad de socios, o de administradores de la
sociedad”.

Así, pueden surgir deudas o créditos de un socio con respecto a la sociedad, pero teniendo ese carácter de ajenidad. Siendo persona jurídica distinta no
puede el deudor de la sociedad plantear compensaciones de sus deudas.
Como se trata de una deuda social solo tiene derecho a cobrarse de los socios, hasta su porción, salvo que ellos se hayan obligado solidariamente.
Son deudas sociales las que contraen los administradores y como tales, obligándose por cuenta de la sociedad.
En caso de deudas se presume que se obligó en su nombre particular. Si las deudas exceden el mandato concedido, la sociedad solo responde por la
extensión del mandato.

De los socios frente a terceros.


Disposiciones sobre este tema las encontramos en los artículos 1743 al 1757 del código civil. El art. 1743 fija la norma general, indicando que los
socios, en cuanto sus obligaciones respecto de terceros, deben considerarse como si entre ellos no existiera sociedad.
Su calidad de socio no puede serle opuesta por terceros, ni ser invocada por ellos contra terceros.
Sobre la solidaridad legal entre los integrantes de una sociedad civil, el art. 1747 establece que no existe, y debe ser pactada expresamente.

Disolución, liquidación y partición.

Disolución:
A partir del art. 1758, se contemplan las causas de disolución de la sociedad.
Cuando se trata de dos socios, la muerte de uno de ellos genera la disolución de la sociedad.
También la muerte del socio administrador designado en el contrato faculta a cada socio a pedir la disolución.
Asimismo la sociedad se disuelve cuando muere el socio industrial, o alguno de los socios, que tuviere una importancia tal que su falta hiciere probable
que la sociedad no puede continuar como es debido (art. 1759, segunda parte).

La sociedad termina con la finalización del lapso de tiempo por el cual fue formada, o al cumplirse la condición a que fue subordinada su duración,
aunque no estén concluidos los negocios que tuvo por objeto (art. 1764).

La sociedad de plazo ilimitado se concluye cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar con la sociedad (art. 1767)

La sociedad concluye por exclusión, renuncia, abandono de hecho o incapacidad sobreviniente de alguno de los socios (art. 1769).

Concluye también por perdida total del capital social, o por perdida de una parte de él que imposibilitare conseguir el objeto para el cual fue formada
(art. 1774)

Concluye por sentencia judicial de disolución, con efecto retroactivo al día de la causa de disolución (art. 1775 y 1776)

Efectos:
Entre los socios tendrá efecto desde el momento que tuvo lugar la causa que la provoco.
En caso de disolución judicial la sentencia tendrá efectos retroactivos hasta dicho momento.
Con respecto a terceros, si la causa es el vencimiento del plazo, produce efectos desde el momento del hecho que la motivó.
Si fue por voluntad de los socios, sus efectos se producen desde que ha sido comunicada o conocida por el tercero.

Efectos de la disolución total.


Si es culpable el socio debe pagar los daños y perjuicios que se irrogue a los demás. Cesan los poderes de representación y administración, así como
todos los derechos y obligaciones recíprocas, salvo los negocios pendientes y se impone la liquidación y partición de los bienes entre los socios.

Efectos de la disolución parcial.


La sociedad continúa manteniendo su personería. Tampoco hay necesidad de liquidación del patrimonio social, salvo del socio saliente a quien habrá de
devolvérsele la parte que le corresponde en el capital social, computadas las ganancias y las perdidas.

Liquidación de la sociedad.
El art. 1778 establece: “las perdidas y ganancias se repartirán de conformidad con lo pactado. Si solo se hubiera pactado la parte de cada una de las
ganancias, será igual su parte en las perdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas. A falta
de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas, será en proporción a lo que hubiere aportado en la sociedad”.

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El código civil remite a lo dispuesto en el código de comercio sobre liquidación de la sociedad comercial (art. 1777).

Partición de los bienes: normas aplicables.


Es la etapa que sigue a la liquidación de la sociedad, se rige por las disposiciones contenidas en el código de comercio y resulta ser el cierre de toda
actividad social, ya que partidos los bienes, ganancias y perdidas, clausura de un modo definitivo la actividad negocial de la persona jurídica societaria.
Efectuada la liquidación de los bienes y fijado el capital sobrante o que queda como saldo, el mismo debe ser distribuido entre los socios en la
proporción establecida en el contrato de sociedad.
No estando prevista en el contrato, la forma de distribuirse será en proporción a los aportes efectuados por los socios (art. 1788 y 1788 bis).

Cuando la prestación de los socios hubiese sido de cosas muebles o inmuebles destinados a ser vendidos por cuenta de la sociedad solo tendrán
derecho a recibir el precio por el cual la cosa fue vendida.
Si no hubiese sido vendida por la sociedad, tendrán derecho a recibir el precio por lo que valía al tiempo en que la entregaron a la sociedad. Así, no hay
restitución de la cosa, aún cuando existan.
El art. 1787 dice: “ si la cosa mueble o raíz fue estimada en el contrato social, el socio tendrá derecho al precio designado, valga más o menos, al
tiempo de la disolución de la sociedad”.

Socio industrial. Socio capitalista.

En el caso de las sociedades de capital e industria, se han establecido pautas puntuales.


El socio capitalista tiene derecho a recuperar el capital aportado y solo las ganancias serán repartidas con el socio industrial.
El socio industrial no participa de los quebrantos económicos que haya sufrido la sociedad, aún en el caso de que en el contrato el socio industrial
haya admitido que coparticipará con los capitalistas en el supuesto de la existencia de perdidas. Dice el art. 1779 del código civil: “si el socio industrial
se hubiese obligado como los otros socios a dividir las ganancias o pérdidas, se entenderá que su perdida es solo de la industria que puso”.

Si hay varios socios capitalistas, la parte del socio industrial será igual a la de los otros socios, salvo que por acuerdo de partes se hubiera dispuesto
lo contrario en el contrato social (art. 1780).

En caso de que el socio industrial, además de su industria también ha aportado capital , y ese capital sea inferior al de los socios capitalistas, el
reparto de las posibles ganancias se hará por partes iguales (art. 1782).
En el caso de que el capital aportado por el socio industrial, sea igual o superior al aportado por los socios capitalistas, la división se hará en proporción
al importe de los capitales, adicionando al capital del socio industrial un valor igual al capital del socio o socios capitalistas (art. 1783).

En el caso de que todos fuesen socios capitalistas e industriales, la división se hará en partes iguales, sean o no iguales los capitales aportados (art.
1785).

2) El mandato.

Teoría de la representación: representación, poder y mandato.


Representación.
Es la investidura otorgada por el mandante al mandatario. Conlleva, pues, la posibilidad de que alguien resulte representado por otra persona para
ejercitar uno o más actos jurídicos.

Poder.
Es el instrumento que formaliza el contrato.

Mandato.
Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante un acuerdo de voluntades.

Concepto de representación: clases, relación con el mandato.

El contrato de mandato se enmarca en otro instituto jurídico de mayor amplitud: el de la representación.


Por representación cabe entender, en términos generales, que una persona puede ser investida de la facultad de actuar por otra para ejecutar uno o
mas actos jurídicos.
En ese concepto habrá de incluirse una forma legal y otra convencional.
Dentro de las formas legales se ubican las representaciones provenientes de una fuente legal y que resultan imperativas, destinadas a proteger los
intereses de menores, inhabilitados, etc.

En cambio dentro de las formas convencionales, las que se originan en la voluntad de las partes, se incluye otro tipo de representación – la voluntaria-
como por ejemplo, el mandato –civil o comercial- y como modalidad típica de la legislación comercial a “la consignación”.

En el contrato de mandato el mandatario, actúa haciendo conocer al tercero que lo hace “en nombre y por cuenta de quien representa” , vale decir,
de su mandante.

Poder: concepto, terminología, acto de apoderamiento. Naturaleza jurídica: relación con la representación y el mandato.

Poder es la facultad que una persona da a otra que obre en su nombre y por su cuenta, y que consta en el documento o instrumento que se otorga por
escritura pública o por instrumento privado. Según Garrido y Zago, la lectura de los artículos 1873 1884 inc, 7 del código civil motiva la preocupación de
determinar la relación existente entre mandato y poder, y concluyen en que el inciso se esta refiriendo a situaciones que pueden existir independiente
de un mandato. Aparece el supuesto de que pueda darse el poder a un abogado para la actuación en juicio, lo que resulta independiente de toda
relación de mandato. Dicho poder tendrá connotaciones propias y creará obligaciones para el apoderado, relaciones ex lege, nacidas de la ley, que
originarán la obligación del cumplimento de determinados actos, como por ejemplo los procesales.

El mandato civil y comercial: concepto, naturaleza jurídica y diferencias

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El mandato civil aparece definido en el art. 1869 del código civil en los siguientes términos: “ el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da
a otra poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esa
naturaleza”.

Por su parte el mandato comercial resulta tipificado por los artículos 221 y 222 del código de comercio, en cuanto, en lo pertinente expresan “ el
mandato comercial, en gral, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le
encomienda...” y que....”se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha
encomendado”.

El mandato civil básicamente se diferencia del comercial en tanto este último solo puede tener por objeto, en principio, la celebración de actos de
comercio. Paralelamente – y dadas las características propias de la materia mercantil- en tales casos no se presume la gratuidad (art. 221 del código de
comercio), a la par que carece de las formalidades especiales para su celebración

Elementos y caracteres:
El contrato de mandato presenta los siguientes caracteres (algunos provenientes del propio texto legal, otros como recta interpretación doctrinaria)

1) nominado: ya que la ley asigna al mandato una denominación especial.


2) Típico: porque el mandato tiene individualidad propia, una designación y una regulación especial en la ley.
3) Consensual: por cuanto el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, momento a partir del cual producirá los efectos
jurídicos que le son propios.
4) Gratuito u oneroso: en efecto, tal como lo determina el art. 1871 del código civil: “ el mandato puede ser gratuito u oneroso. Presúmese que es
gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribución por su trabajo. Presúmese que es oneroso, cuando consista
en atribuciones o funciones conferidas por ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario, o
de su modo de vivir”.
5) Unilateral o bilateral: como consecuencia de lo anterior, el mandato podrá ser unilateral , vale decir, cuando resulten obligaciones a cargo de una
sola de las partes, o bilateral, cuando emergen obligaciones a cargo de ambas partes.
6) Formal o no formal: el mandato es por lo común no formal, aunque en ciertos casos puntualizados por la ley o por voluntad de las partes se
requieren determinadas formalidades.
7) Conmutativo: puesto que las ventajas que ofrece el contrato son ciertas y conocidas por las partes desde el momento mismo de la celebración del
contrato.
8) De ejecución instantánea, de ejecución diferida o de tracto sucesivo: finalmente el mandato puede adoptar cualquiera de estas formas, en
atención al tiempo en que comience a producir sus efectos o en el que deba cumplirse la gestión encomendada.

En cuanto a los elementos pueden incluirse la capacidad, el objeto y la forma.

Consentimiento, capacidad , objeto, forma y prueba.


Capacidad para ser mandante y mandatario: principio, límites.

A más de los ppios generales, deberá considerarse que en esta materia la legislación civil contiene una formulación específica en relación al mandante
y al mandatario.
Con respecto al primero se sienta que para celebrar actos de administración el mandato debe ser conferido por persona que tenga la administración de
sus bienes (art. 1894 del código civil), en tanto que para los actos de disposición de bienes el mandato no puede ser dado sino por la persona capaz de
disponer de ellos (art. 1895 del código civil)
A su turno, respecto del mandatario se establece que, por principio, pueden serlo todas las personas capaces de contratar (art. 1896 dl código civil),
aunque se reconoce que el mandato puede ser validamente conferido a una persona incapaz de obligarse (art. 1897 del código civil).

El mandatario incapaz. Naturaleza jurídica.


“El mandante esta obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales este hubiese
contratado” art. 1897 del código civil.
A su turno el incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecución de
las obligaciones del contrato, o por rendición de cuentas, salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho (art.
1898 del código civil)

Objeto: principio, actos excluidos.


Siguiendo los lineamientos generales, se establece como principio rector que pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos, susceptibles de
producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos (art. 1889 del código civil)
Por ende se consideran excluidos, según el art. 1890 del código civil ciertos actos contrarios a aquél principio. En efecto, expresa dicho dispositivo: “ el
mandato no da representación, ni se extiende a las disposiciones de ultima voluntad, ni a los actos entre vivos, cuyo ejercicio por mandatarios se
prohíbe en este código, o en otras leyes”.

Las disposiciones de ultima voluntad son estrictamente personales, a punto tal que ni siquiera se admite que el causante en su testamento delegue en
un tercero la facultad de designar heredero.
No se puede dar poder para que alguien ejerza la patria potestad, la tutela o la curatela a nombre del padre tutor o curador. Pero nada se opone a que
dichos representantes otorguen mandato para la realización de actos particulares que están dentro de sus atribuciones.

Mandato de objeto imposible, ilícito o inmoral.

Establece el art. 1891 que el mandato para realizar un acto ilícito, imposible o inmoral no da acción al mandante contra el mandatario ni a éste contra el
mandante, salvo que el mandatario no supiere o no tuviere razón de saber que el acto era ilícito.

Es una aplicación del art. 953 y del principio de que nadie puede invocar su propia torpeza para accionar en justicia. Cuando la ley habla de que el
mandatario ignorase la ilicitud del acto, debe entenderse que se refiere a la imposibilidad o inmoralidad y no a la ilicitud del acto, pues la ley se reputa
conocida y su ignorancia no permite fundar una acción en justicia. En cuanto al tercero que contrato con el mandatario, el acto es igualmente nulo por
aplicación del art. 953, salvo su derecho a demandar los daños y perjuicios consiguientes si ignoraba la inmoralidad del acto.

Forma: principio. Supuestos de forma determinada.


El contrato de mandato, en principio es no formal, admitiéndose la posibilidad de que pueda ser concluido en forma tácita o verbal. En consecuencia,
es necesario aceptar la libertad en cuanto a las formas en este contrato que, a pesar de ello, requiere que deban ser otorgados mediante poderes
especiales ciertos actos (conforme el art. 1881 del código civil).
El mandato expreso puede otorgarse- entre otras modalidades- por instrumento público o privado (conforme a rt. 1873 del código civil)
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Es así, que en algunos casos, la ley requiere ciertas formalidades determinadas, en el sentido de exigir para su perfeccionamiento que se realicen bajo
escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública (conforme art. 1884 del código civil).

Especies y extensión del mandato.

Expreso y tácito.
Habrá de partirse del reconocimiento que el mandato puede ser expreso o tácito.
“el expreso puede darse por instrumento público o privado, por cartas, y también verbalmente (art. 1873). En ese marco habrá de considerarse que
deberán otorgarse mediante escritura pública: “los poderes generales o especiales que deben presentarse en juicio, y los poderes para administrar
bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública.
En cambio el mandato tácito resulta no solo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo
hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre (art. 1874 del código civil).

General y especial.
El mandato puede ser general o especial.
Es general cuando comprende todos los negocios del mandante. Por ende, este mandato abarca la generalidad de los actos jurídicos que puede
realizar una persona en relación al patrimonio de otra, aunque debe interpretarse que solo incluye actos de administración (conforme art. 1880 del
código civil).
Es especial cuando el mandato es otorgado para la realización de uno o ciertos negocios determinados (conforme art. 1789)
Este último debe interpretarse para actos de disposición referidos a los bienes que integran el patrimonio de una determinada persona.
El mandato especial debe interpretarse restrictivamente, ya que se supone limitado a los actos para los cuales fue conferido (conforme ar. 1884 y
concordantes del código civil).

Por otra parte, el mandato puede ser revocable o irrevocable.

En principio el mandato es revocable, ya que el mandante puede siempre dejar sin efecto el mandato por voluntad unilateral, sin requerirse justa
causa.
Naturalmente que el mandante podrá hacer conocer su decisión en tal sentido en forma expresa, pero también existe revocación tácita cuando el
mandante designa a otro mandatario o realiza el negocio personalmente (art. 1971, 1972 y 1973 del código civil).
Cuando el mandato fue constituido por dos o más mandantes para un negocio común cada uno de ellos puede revocarlo sin dependencia de los otros
(art. 1974)
Ahora bien, el mandato puede ser en principio, irrevocable. Para ello se requiere que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón del
interés legítimo de los contratantes o de un tercero. Sin embargo, mediando justa causa el mandato podrá ser revocado (conforme art. 1977 código
civil).

Por último el mandato puede ser vigente o aparente.


Es vigente, cuando el mandato existe y su contenido es conocido por las partes y por el tercero con quien contrata.
Es aparente, cuando una persona obra en nombre de otra sin poderes suficientes, aunque las circunstancias que rodean su gestión hacen suponer
que obra en ejercicio de un mandato.
En el conflicto del interés de quien no confirió poderes suficientes y el tercero de buena fe que creyó por razones fundadas que había mandato, la ley se
inclina frecuentemente por este último, protegiendo así la seguridad jurídica. Así, ocurre por ejemplo, cuando considera inoponibles al tercero las
ordenes reservadas o las instrucciones secretas del mandato (conf. Art. 1938) o cuando se declaran válidos los contratos concertados después de la
cesación del mandato siendo ello ignorado por el tercero sin culpa del mismo (conf. Art. 1967).

Mandato oculto.

La figura del mandato oculto esta admitida por el art. 1929 del código civil.
En el mandato oculto los terceros que contratan con el mandatario no quedan obligados hacia el mandante por los actos que realicen, pues el
mandatario se presenta y contrata en su propio nombre.
Por lo tanto, solo él está sujeto a las obligaciones asumidas con el tercero y no podrá liberarse ni siquiera probando la existencia del mandato, ni aún
obteniendo que su mandante acepte cumplir con tales obligaciones. Recíprocamente el mandatario puede accionar contra los terceros aunque estos
hayan conocido su calidad de tal.
Por su parte el mandante que ha instituido un mandatario oculto no puede obrar contra el cocontratante de éste último para reclamar la ejecución de las
obligaciones originadas en el contrato, ni a su vez los terceros que contrataron con el mandatario oculto pueden accionar contra el mandante, aunque
haya conocido la verdadera calidad del mandatario.

En interés de quien puede otorgarse el mandato.


Según el art. 1892, el mandato puede tener por objeto uno o varios negocios de interés exclusivo del mandante o del interés común del mandante y
mandatario o del interés común del mandante o y de un tercero, pero no puede otorgarse en interés exclusivo del mandatario.

a) interés exclusivo del mandante: es la hipótesis típica y más frecuente de mandato.


b) Interés común del mandante y del mandatario: tal es el supuesto del mandato ejercido por un socio en interés de todos los asociados, entre los
cuales se encuentra el mismo mandatario.
c) Interés común del mandante y de terceros: lo habrá, por ejemplo, si una persona da mandato para vender un bien para luego pagar a los
acreedores o colocar el capital en una sociedad.
d) Interés exclusivo de un tercero: ejemplo, una persona otorga mandato para escriturar en favor del comprador cuando este ha pagado ya la
totalidad del precio.
e) Interés exclusivo del mandatario: en esta hipótesis no habrá mandato, sino un mero consejo que no produce obligación alguna, a menos que haya
sido de mala fe, en cuyo caso el culpable debe satisfacer los daños y perjuicios (art. 1893).

Contrato consigo mismo.


Cabe preguntar si una misma persona puede intervenir en un contrato como promitente a nombre propio y como aceptante en representación de un
tercero. Así, por ejemplo puede quien ha recibido poder para vender una cosa, comprarla para sí?
La ley prohibe al mandatario comprar por sí o por interpuesta persona la cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante cuando éste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobación expresa (art. 1918 y 1361 inc 4 del código civil).
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Hay que advertir, sin embargo, que la prohibición de contratar consigo mismo no debe aplicarse ciegamente: si el mandante ha fijado todas las
condiciones del contrato, inclusive el precio y el plazo, de tal modo que el mandatario no tiene otra cosa que hacer que expresar el consentimiento,
desde el punto de vista del mandante es completamente indiferente que el comprador sea el mandatario o un tercero.

Mandato colectivo.
En principio, cuando en el mismo instrumento se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que el nombramiento fue hecho
para ser aceptado por uno solo de los nombrados (conf. Art. 1899 del código civil), con las excepciones que consagra dicho precepto.
Estas excepciones son las siguientes:
a) que los mandatarios hubieren sido nombrados para actuar todos o a algunos de ellos conjuntamente,
b) que los mandatarios hubieren sido contratados para actuar todos o algunos de ellos separadamente, o cuando el mandato hubiere dividido la
gestión entre ellos o los hubiese facultado para dividirla entre sí,
c) cuando los mandatarios hubieren sido designados para actuar uno de ellos en falta de otro u otros.

Obligaciones del mandante:


1) obligación de proporcionar los medios para la ejecución del mandato.
2) Obligación de indemnizar las perdidas
3) Obligación de indemnizar al mandatario
4) Obligación de retribuir el servicio
5) Derecho de retención del mandatario.

1) obligación de proporcionar los medios para la ejecución del mandato.

El mandante debe proporcionar los medios y recursos que sean necesarios para que el mandatario pueda ejecutar su encargo. Así, pro ejemplo debe
entregarle la cosa mueble que le encargo exhibir y vender, el título de propiedad del inmueble que le encargo escriturar, etc..
El mandatario no tiene obligación de correr con los gastos que demande el cumplimiento del mandato, la gestión se hace en interés del mandante y es
lógico que sea éste quien cargue con ellos. Por consiguiente, el mandante esta obligado a anticipar al mandatario, si este lo pidiere, los fondos
necesarios (art. 1948) y si el mandante no se los proporciona, el mandatario quedara exento de responsabilidad por la inejecución.
Sin embargo si hubiere un peligro tan inminente en la demora que no sea posible recurrir al mandante y se tratara de sumas módicas, estará obligado a
hacer los gastos de su bolsillo so pena de incurrir en daños y perjuicios.
Si el mandatario hubiere anticipado los fondos, el mandante debe reintegrárselos aunque el negocio no le haya resultado favorable.
Peor el mandante no esta obligado a pagar los gastos hechos al mandatario:
1) si probase que han sido realmente excesivos.
2) Si fueron hechos contra la expresa prohibición del mandante.
3) Si se hubiesen convenido que los gastos fuesen de cuenta del mandatario o que éste no pudiese exigir sino una determinada cantidad.

El mandatario tiene derecho a reclamar el reintegro de gastos inmediatamente después de haberlos hecho, sin necesidad de esperar el cumplimiento
del contrato.
Y si tuviese en poder bienes o fondos del mandante podrá retenerlos hasta su pago.

Obligación de indemnizar las perdidas.

El mandante esta obligado a indemnizar al mandatario todas las perdidas sufridas como consecuencia de la gestión que le encomendó, si hubieran
ocurrido sin culpa del apoderado (art. 1953)
Repútese perjuicio ocasionado por la ejecución del mandato aquel que el mandatario no hubiera sufrido si no hubiera aceptado el mandato (art. 1954).

Obligación de liberar al mandatario.

Si en ejercicio del mandato el mandatario hubiera actuado a nombre propio, lo que ocurre en el mandato oculto, el mandante esta obligado a liberarlo
de las obligaciones que hubiera contraído con terceros.

Obligación de retribuir el servicio.

Como se fija el servicio: en nuestra legislación el mandato es en principio gratuito, esta presunción solo cede en contrario o si consiste en trabajos
propios de la profesión o modo de vivir del mandatario. (art. 1871)
Supuesto que el mandato fuera oneroso cabe considerar las siguientes hipótesis:
a) que la retribución este fijada con aranceles legales de orden público; los jueces están obligados a aplicar el arancel aunque las partes hubieren
acordado una cantidad menor.
b) Que no haya aranceles legales ni las partes hayan convenido el monto de la retribución. En tal caso deberán fijarla los jueces prudencialmente
c) Que no habiendo aranceles legales las partes lo hayan fijado en el contrato.

Resultado de la gestión y remuneración: la retribución es debida al mandatario cualquiera sea el resultado de su gestión, salvo pacto en contrario.
Si el mandatario no cumplió la gestión, carece de derecho a retribución aunque fuera impedido por una razón de fuerza mayor que no sea el hecho del
propio mandante.

Obligaciones del mandatario.


Desde cuando esta obligado el mandatario.
De acuerdo a los ppios generales sobre obligaciones nacidas ex contracto, el mandatario esta obligado solo a partir del momento de su aceptación (art.
1904 del código civil).
Las principales obligaciones del mandatario son:
1- ejecución del mandato.
2- Rendición de cuentas
3- Responsabilidad del mandatario.

Ejecución del mandato.

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La obligación esencial impuesta al mandatario es la de cumplir los actos que le fueran encargados. Debe ejecutarlos exactamente, en lugar y tiempos
propios, y circunscribirse a los límites del encargo (art. 1905). Esto no excluye el deber de cumplir todos aquellos actos que aunque no previstos
expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento de los actos previstos.
Esta obligado a cumplir con diligencia y discreción el mandato que se le otorga ajustándose a las instrucciones no solo originarias sino también
reservadas.
A estas directivas generales podemos añadir algunas reglas especiales:
a) ejecución más ventajosa: no se consideran traspasados los límites del mandato cuando ha sido ejecutado de una manera más ventajosa para el
mandante (art. 1906).
b) Ejecución evidentemente dañosa: el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecución fuese manifiestamente dañosa para
el mandante (art. 1907)
c) Imposibilidad de cumplir las instrucciones: el mandatario qeu se encuentre en la imposibilidad de obrar de acuerdo a sus instrucciones, no esta
obligado a constituirse en agente oficioso, es decir, a cumplir de otra manera la comisión, le basta con tomar la medidas conservatorias que las
circunstancias exijan (art. 1916).
d) Oposición de intereses entre mandante y mandatario: el mandatario no ejecutará fielmente el mandato si habiendo oposición entre sus intereses y
los del mandante, diera preferencia a los suyos. La contraposición de intereses debe resultar del contrato mismo y no de una causa externa. Así,
por ejemplo, si con ocasión de un naufragio, el mandatario que no tiene posibilidad sino de salvar sus propias pertenencias o las de su mandante,
prefiere salvar las propias, no concurre en responsabilidad porque la oposición de intereses resulto de una causa extraña al contrato.

Rendición de cuentas.
La obligación de rendir cuentas es inherente a toda gestión de negocios ajenos.
Es natural que también pese sobre el mandatario (art. 1909). Por excepción no sería obligatorio si el mandante ha sido ejercido bajo la vigilancia
inmediata y directa del mandante y el mandatario no ha retenido en su poder bienes de aquél.

Exención de la obligación de rendir cuentas: el mandante puede eximir al mandatario de la obligación de rendir cuentas, sea en el mismo instrumento
del mandato, sea con posterioridad (art. 1910).
La exoneración de la obligación de rendir cuentas no libera al mandatario de su deber de cumplir fielmente su cometido.

De que debe rendir cuentas el mandatario: el mandatario debe rendir cuentas del cumplimiento exacto de su gestión; y debe indemnizar al mandante de
cualquier daño que a éste se la derive su negligencia o dolo. Esta además obligado a restituir al mandante todo lo que hubiere recibido como
consecuencia del ejercicio del mandato, a saber:

a) todo lo que el mandante le confió, es decir, los bienes, dinero, etc para el desempeño del mandato.
b) Todo lo que recibiere de un tercero, aunque lo recibiese sin derecho (pago de lo indebido)
c) Todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargo
d) Los títulos, documentos y papeles que le hubiere confiado, con excepción de las cartas e instrucciones que el mandante le hubiere remitido o
dado. Estas instrucciones forman parte del mandato, es lógico que el mandatario pueda retener para sí la prueba que en cualquier evento le
permitirá demostrar que ha obrado dentro de los límites del mandato.

Responsabilidad del mandatario.


El mandatario es responsable de todo daño derivado al mandante por la inejecución total o parcial del mandato (art. 1904), salvo caso fortuito o fuerza
mayor.
Es también responsable de todo daño sobrevenido a las cosas que recibió del mandante y que se hubieran ocasionado por su culpa o dolo.
Pero estas reglas sufren una excepción en el supuesto del dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, si perece por caso
fortuito o fuerza mayor, perece para el mandatario a menos que este contenido en sacos o cajas destruidos en el accidente.

Sustitución del mandato.

El mandatario esta autorizado a sustituir el mandato (art. 1924) a menos que se lo prohiba el contrato.
El sustituto actúa bajo la responsabilidad del mandatario, de modo que éste sigue siendo la garantía del mandante.
El sustituto es mandatario del mandatario, o como se lo ha llamado submandatario. Por consiguiente, el sustituyente debe tener capacidad para otorgar
mandato y el sustituido para aceptarlo.

Efectos de la sustitución.
Relaciones entre mandante y mandatario.
A los efectos de determinar la responsabilidad del mandatario por los hechos del sustituto hay que distinguir diversas hipótesis:

a) responsabilidad del mandatario: a los efectos de determinar la responsabilidad del mandatario por los hechos del sustituto, es necesario tener en
cuenta:

1) si el acto originado de apoderamiento no contiene la facultad de sustituir, el mandatario responde ante el mandante por todos los hechos culposos
o dolosos del sustituto del cual se le derive algun daño al mandante.
2) Si el poder autoriza la sustitución sin indicación del sustituto, el mandatario es responsable de su manera de desempeñar el mandato y de su
solvencia solamente en el caso de que hubiere elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente (art. 1924).
3) Si el poder ha autorizado la sustitución e indicado el sustituto, el mandatario carece de toda responsabilidad, porque el sustituto ha sido designado
por el propio mandante.

b) obligación de vigilancia: el mandatario tiene la obligación de mantener vigilancia sobre la forma como el sustituto desempeña su mandato.

Relaciones entre el mandante y el sustituto.

El mandante tiene acción directa contra el sustituto (art. 1926)


Aunque no hay vinculación contractual directa entre ambos, la ley confiere al mandante esa acción por razones prácticas y para darle una protección
más enérgica. Por consiguiente, puede accionar contra el sustituto como si éste hubiera sido su mandatario, podrá exigirle rendición de cuentas y
reclamarle los daños y perjuicios que de su gestión se le derivasen (art. 1927).
De igual modo el sustituido tiene acción directa contra el mandatario por el cobro de honorarios y gastos y por todas las consecuencias del mandato
(art. 1926).
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Relaciones entre el mandatario sustituyente y el sustituido.

Las relaciones entre ambos son regidas por las mismas reglas que presiden las relaciones entre mandante y mandatario (art. 1928).

a) el sustituto esta obligado por las consecuencias de la gestión tanto frente al mandante como al mandatario, cualquiera de ellos puede pedirle
rendición de cuentas y demandarlo por los perjuicios resultantes de la ejecución deficiente del mandato.
b) El sustituto tiene acción por cobro de honorarios y gastos contra el mandatario y contra el mandante, es claro que logrado el pago de uno de ellos
se extingue la acción respecto del otro.

Relaciones entre el mandante y los terceros.

Dispone el art. 1942: “ la sustitución del mandatario no autorizada por el mandante ni ratificada por él, no le obligara respecto de terceros por los actos
del sustituto”.

Efectos del mandato con relación a terceros.

El mandatario puede contratar con terceros a nombre del mandante o a nombre propio.

Contratos realizados a nombre del mandante.

1- actos realizados dentro de los limites del mandato.

Dice el art. 1934 que respecto de tercero, un acto se juzgará efectuado en los limites del mandato cuando entra en los términos de la procuración, aún
cuando el mandatario hubiese excedió el límite de sus poderes. Puede ocurrir, por ejemplo, que el mandatario que hubiese tenido poder para tomar
prestada una suma de dinero, se aprovechara dolosamente de él, para tomarla prestada de dos o más personas.
Al hacerlo, ha excedido su mandato porque el mandante quería solo la suma indicada en el poder y el mandatario lo ha comprometido por varias veces
esa suma, pero respecto de los terceros, el poder era objetivamente suficiente.

Efectos: todas las consecuencias de los actos celebrados por el mandatario a nombre de su mandante y dentro de los límites de sus poderes, derivan
de esta idea esencial: que dicho acto se reputa como celebrado personalmente por el mandante y que, por lo tanto, el mandatario permanece intocado
por sus efectos (art. 1946 y 1947).
De esta idea madre surgen las siguientes consecuencias:
a) el mandatario no adquiere ningún derecho personal respecto del tercero, ni puede demandarlo en nombre propio para que cumpla con las
obligaciones contraídas (art. 1947)
b) el mandatario no contrae ninguna obligación respecto del tercero ni puede ser demandado por éste por incumplimiento del contrato (art. 1947).

Notificaciones: las notificaciones hechas al mandatario se reputan hechas al mandante, salvo cuando la ley exige que sean practicadas en la persona
misma del interesado.

Culpa y hechos ilícitos del mandatario: el mandante responderá por los daños y perjuicios que resulten al tercero del incumplimiento o del
cumplimiento defectuoso de las obligaciones.
En lo que atañe a los hechos ilícitos deben formularse algunas distinciones.
Si el hecho ilícito es completamente extraño al mandato no hay responsabilidad del mandante.
Si se tratare de personas jurídicas y el hecho ilícito se cometiere en ejercicio o en ocasión de las funciones, la persona jurídica responde por el hecho
ilícito del mandatario (art. 43).
Si se tratare de personas físicas la solución es similar, pues el art. 1113 responsabiliza a las personas por el hecho de sus dependientes.

2- actos realizados fuera de los limites del mandato.


Efectos respecto del mandante.
Cuando el mandatario obra fuera de los límites del mandato, sus actos carecen de todo efecto respecto del mandante (art. 1931)
Pero esta regla no es absoluta, ya que es valido:
a) si el mandato ha sido ejercido en forma más ventajosa para el mandante (art. 1906)
b) si el mandatario ofrece compensar las desventajas que el ejercicio excesivo del mandato le ocasionó al mandante; por ejemplo, si habiendo
recibido mandato para comprar una cosa en un determinado precio y la adquiere por uno mayor.

Contratos del mandante y del mandatario con terceros sobre un mismo objeto.

Puede ocurrir que mandante y mandatario celebren contratos con un mismo objeto pero con distintas personas. Así, por ejemplo, una persona da poder
a otra para vender su propiedad, luego encuentra él mismo un interesado y le firma boleto de compraventa; por su parte, el mandatario encuentra
también un comprador y le suscribe otro compromiso de venta, conforme a sus poderes.
¿ Cual de estos actos subsiste?
El art. 1493 se pronuncia en favor del que lleva fecha anterior, y como solo la fecha cierta tiene valor probatorio respecto de terceros, subsistirá el acto
que primero haya adquirido fecha cierta.
Hay que advertir, sin embargo, que si el contrato versare sobre la transmisión del dominio de una cosa, prevalecerá el derecho del tercero que hubiere
entrado en posesión de ella, aunque la fecha de su título sea posterior, sea la cosa mueble (art. 2412) o inmueble (art., 549).

Efecto respecto del mandatario.


El mandatario que contrata a nombre de una persona sin poderes suficientes, es personalmente responsable frente a los terceros con quien contrata,
siempre que este ignorará la limitación de sus poderes (art. 1933). El tercero puede demandarlo por cumplimiento del contrato y daños y perjuicios,
como si hubiera actuado a nombre propio.
Pero si el tercero conocía los limites de sus poderes, el titulado mandatario carece de toda responsabilidad, aquél no tendría de que quejarse, pues
sabía que no había mandato y que la validez del negocio estaba supeditada en definitiva a la ulterior ratificación de la persona por quien se contrató.

Ratificación del mandato: la ratificación por el mandante de los actos celebrados a su nombre por quien no tenía poderes suficientes, cubre la gestión
y convalida los actos así celebrados con los mismos efectos que si el gestor hubiere obrado con poderes suficientes.

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Terminación del mandato. Causas.
Enumeración:

a) por cumplimiento del negocio en vista del cual fue conferido


b) por expiración del plazo fijado
c) por revocación
d) por renuncia del mandatario
e) por fallecimiento de una de las partes
f) por incapacidad sobreviniente de una de ellas.

Revocación del mandato.


En principio el mandante puede siempre revocar el mandato por voluntad unilateral (art. 1970). Es que el mandato se otorga ppalmente en interés del
mandante, es un acto de confianza y cuando esta ha cesado, sería injusto obligar al mandante a seguir ligado a todas las consecuencias del
apoderamiento. Se funda también esta solución en la idea de que el mandante es el dueño del negocio y qué por tanto, puede, modificar el mandato,
ampliarlo, limitarlo y, por último, ponerle término. No se requiere justa causa, el mandante no necesita dar los motivos de su decisión.
Solo por excepción, algunos mandatos no pueden ser revocados.

Formas de la revocación.
La revocación puede ser expresa o tácita, lo que se requiere es una manifestación inequívoca de la voluntad de revocar. El propio código dispone que
habrá revocación tácita en los siguientes casos:

a) si el mandante designa un nuevo mandatario para el mismo negocio, la revocación tendrá lugar desde el día en que se notifica al mandatario
anterior el nuevo nombramiento (art. 1971)
b) también habrá revocación tácita si el mandante interviene personalmente en el negocio y se pone en relación directa con los terceros interesados
en él, siempre que no manifieste expresamente su intención de no revocar el mandato (art. 1972).

Casos en que el mandato es irrevocable.


El art. 1977 en su nueva redacción dispone: “el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en
razón de interés legítimo de los contratantes o de un tercero”.

Conforme a este texto, se exigen las siguientes condiciones para que el mandato pueda ser considerado irrevocable:

a) que sea otorgado para negocios especiales. Un mandato general no puede tener nunca carácter irrevocable
b) que sea limitado en el tiempo. La limitación puede resultar de un plazo expreso o tácito.
c) Que se otorgué en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero.

Para que el mandato sea irrevocable tiene que haber sido pactado claramente en el contrato. Pero cabe preguntarse que ocurre si se ha pactado la
irrevocabilidad sin estar satisfechas las condiciones del art. 1988. Predomina en nuestro país la opinión de que tales estipulaciones no impiden al
mandante revocar el mandato, pues la enumeración del art. 1977 no es taxativa.

Justas causas de revocación del mandato irrevocable


La irrevocabilidad dispuesta por ley no es absoluta ni cubre la conducta dolosa o negligente del mandatario, significa solamente que el
mandante no puede usar de su derecho de revocación arbitrariamente y que solo mediando justas causas puede remover al mandatario.

Renuncia del mandatario.


El mandatario puede renunciar el mandato cuando le parezca oportuno y sin necesidad de invocar una justa causa para desligarse de las obligaciones
contractuales (art. 1978)

Limites al derecho de renunciar libremente al mandato.


El mandato no puede ser renunciado:

1) si fuera la condición de un contrato bilateral


2) si se hubiera pactado la irrenunciabilidad. El mandatario puede renunciar al mandato incluso en este caso, pero indemnizando al mandante los
daños y perjuicios que le resulten. Pero no deberá indemnización alguna si renuncia con justa causa, debe entenderse por justa causa no
solamente la fuerza mayor que impida totalmente cumplir, sino también ciertos hechos que sin ser un impedimento absoluto, dificultan el
cumplimiento y hacen razonable la liberación del mandatario, tal como una enfermedad, un cambio de profesión, etc.

aún en el supuesto normal de libre renuncia, el mandatario no podrá hacerlo en tiempo indebido (art. 1978), es decir, intempestivamente. Si lo hiciera
sin justa causa, debe pagar los daños y perjuicios sufridos por el mandante (art. 1978)
aún siendo justa la renuncia, el mandatario debe continuar, si no le es del todo imposible, hasta que el mandante pueda tomar las disposiciones
necesarias para suplir la falta (art. 1979). Con lo que se desea evitar que los intereses del mandante puedan quedar abandonados.

Muerte de una de las partes.

En principio, el mandato concluye con la muerte del mandante o del mandatario, pero es necesario dejar a salvo las siguientes excepciones:

a) cuando el mandato ha sido otorgado en interés común del mandante y del mandatario o en interés de un tercero (art. 1982), de ahí que el mandato
irrevocable no cesa con la muerte del mandante.
b) cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de la muerte del mandante (art. 1980) (pero no
obstante esta circunstancia y a pesar de que se hubiese convenido expresamente que el mandato continuaría después de la muerte, cesa si los
herederos fueren menores o tuvieren otra incapacidad y se hallaren bajo representación legal de sus tutores o curadores.

Incapacidad del mandante o del mandatario.

Las incapacidad del mandante o del mandatario hace cesar el mandato (art. 1984)
La incapacidad tiene lugar cuando el mandante o el mandatario pierden en todo o en parte el ejercicio de sus derechos. Tal ocurre si alguno de ellos es
declarado demente o es condenado a más de tres años de prisión o reclusión, etc.

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Sin embargo la incapacidad del mandante no pone fin al mandato irrevocable. En lo que atañe a la influencia de la incapacidad del mandatario sobre el
mandato irrevocable, parece necesario hacer la siguiente distinción: si se trata de una incapacidad derivada de una declaración de demencia o de una
condena penal, es obvio que el mandatario no puede seguir ejerciendo sus poderes; si, en cambio, se trata de una falencia y el poder es irrevocable,
parece lógico admitir que el fallido pueda seguir desempeñando el mandato.

3) Gestión de negocios ajenos. Concepto, naturaleza jurídica, teorías, requisitos.

La gestión de negocios esta definida por el art. 2288 del código civil en los siguientes términos: “ toda persona capaz de contratar, que se encarga sin
mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de
la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario”.

Constituirá una gestión de negocios por ejemplo, la ejecución de trabajos en una casa ajena que necesita reparaciones (tal como lo señala el
codificador en la nota al art. 2288)
Ahora, bien siguiendo las enseñanzas de Garrido y Zago, cabe advertir que la doctrina ha entendido que la expresión mandato, debe ser interpretada en
sentido amplio, pues no solo es necesaria la falta del mismo sino también la ausencia de un vinculo obligatorio, convencional, legal o judicial
preexistente.
En el instituto que venimos analizando intervienen el gestor y el dueño del negocio.
El primero es quien realiza la gestión; el segundo es la persona para quien se ha efectuado la gestión.

Para explicar la naturaleza jurídica de la gestión se han formulado diversas teorías: inicialmente se lo tipifico como un cuasicontrato, luego como un acto
jurídico unilateral y, modernamente, de obligaciones asumidas por el gestor derivadas de su propio acto voluntario, mientras que las del dueño del
negocio sus obligaciones serían impuestas por la ley.

Los requisitos que deben concurrir para que exista gestión de negocios son:
1- que la gestión se haya realizado sin mandato del dueño.
2- Que exista intención de gestionar un negocio de otro; y
3- Que también concurra la intención de obligar al dueño de él.

Obligaciones del gestor y del dueño del negocio.

Son obligaciones a cargo del gestor:

1- continuar y concluir el negocio (art. 2290)


2- responder por los daños que genere su desempeño culposo (art. 2291)
3- rendir cuentas (art. 2296).

Son obligaciones impuestas al dueño del negocio:

1- en general, las que son propias del mandato, con tal que el negocio haya sido utilmente conducido, aunque por circunstancias
imprevistas no se haya realizado la ventaja que debía resultar, o que ella hubiese cesado (art. 2297).
2- En particular, pagar los gastos realizados por el gestor (art. 2298)
3- Liberar al gestor de las obligaciones que hubiera asumido como consecuencia de la gestión cumplida, aunque deberá advertirse que
si el dueño no lo ratificara, aquél quedará obligado frente a los terceros (art. 2305).

El empleo útil: concepto casos:

Expresa el art. 2306 del código civil: “ cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede
demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron”

Constituyen casos de empleo útil los siguientes:


1- los gastos funerarios (conf. Art. 2307 y 2308).
2- Las inversiones que aumenten el valor de la cosa de otro (art. 2309)
3- En el supuesto de enajenación de los bienes mejorados a un tercero, en cuyo caso deberá diferenciarse si la transmisión al mismo fue a titulo
oneroso o gratuito.

CONTRATOS
BOLILLA IX

1) Donación. Concepto.
El código civil, en el art. 1789 nos da la siguiente definición: “habrá donación cuando una persona por un acto entre vivos transfiere de
su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa”.
Desprendemos de este concepto los siguientes elementos:

1) Acto entre vivos: en nuestro derecho la donación es un contrato y por lo tanto distinto de los actos de última voluntad: testamentos, que tienen un
régimen legal distinto.
2) Transferencia de la propiedad: este contrato es siempre un acto de enajenación pues el donante se obliga a transferir la propiedad de una cosa a
favor del donatario. Cabe aclarar que solo las cosas pueden ser objeto de donación. Si se trata de transmisión gratuita de derechos habrá cesión,
aunque el régimen legal es análogo porque el art. 1437 remite a las reglas de la donación.
3) Transferencia gratuita: es un acto de beneficencia por medio del cual se desprende de una parte de su patrimonio en beneficio del donatario, sin
compensación por la otra parte. El donante sufre un empobrecimiento y el segundo enriquece su patrimonio. Aclaramos que la donación puede no
ser un acto exclusivamente gratuito, en el caso de las remuneratorias y con cargo.
4) Voluntad de enriquecer o animus donandi: este elemento no ha sido enunciado en la definición pero es consecuencia de la gratuidad del acto que
consiste en el ánimo de enriquecer o beneficiar al donatario sin recibir compensación.

Cabe aclarar que para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada (art.
1792).

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Liberalidades que no son donaciones.
En la vida jurídica podemos encontrar actos que tienen el carácter de liberalidades y que no debemos confundir con las donaciones. El código civil ha
efectuado una enumeración bastante amplia de estas liberalidades en el art. 1791 que establece que no son donaciones los siguientes actos:

1- la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor sea insolvente: la renuncia recae sobre la garantía
y no sobre la deuda que continua subsistente. El renunciante no se desprende del crédito ni experimenta empobrecimiento en su patrimonio.
2- El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga en mira beneficiar a
alguno: por ejemplo, se hace un legado a dos personas pero se establece respecto de una de ellas la condición suspensiva de haber obtenido un
titulo profesional, agregandose que si esta condición falta el legado pasará íntegramente a la otra. Si esa persona omite deliberadamente el
cumplimiento de la condición, aunque sea con el objeto de beneficiar al colegatario, esta omisión no constituye un acto de donación porque no
existe transferencia de propiedad.
3- La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella: no existe donación porque no hay transferencia de
propiedad.
4- El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario: la redacción es oscura porque debió decir “para favorecer al
poseedor”, pues es el propietario el que omite deliberadamente la interrupción. De cualquier modo la circunstancia que el titular del derecho real o
personal permita que opere la prescripción a favor de un tercero no es donación porque no hay transferencia de propiedad.
5- El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio: falta también aquí la enajenación de una cosa, pues el
que presta el servicio solo lo hace sin incorporar una remuneración a su patrimonio.

Caracteres.

1- unilateral: en el momento de su formación es únicamente el donante el que queda obligado. Cabe aclarar que en el caso de la donación con
cargo el contrato se aproxima a los bilaterales.
2- A titulo gratuito: no hay contraprestación del donatario. En el caso de donaciones con cargo, la obligación del donatario no tiene carácter de
contraprestación sino de obligación accesoria.
3- Es formal y en algunos casos solemne: según lo dispone el art. 1810 en los casos de donaciones de bienes inmuebles y prestaciones
periódicas o vitalicias, que deben ser hechas por escritura pública bajo pena de nulidad. Sin embargo, las donaciones de cosas muebles o de
títulos al portador pueden ser hechas sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del título al donatario. (art. 1815)
4- Irrevocable: por la sola voluntad del donante.
5- Consensual: afirma Spota que la definición del art. 1789 es criticable porque induce a error sobre la esencia de este contrato cuando habla de la
transferencia de la propiedad como un requisito indispensable, o sea que no habría donación si al consentimiento no se le agrega, para el
perfeccionamiento, el requisito de la tradición de la cosa, lo que de hecho no es así y solo se debe dar necesariamente en la donación manual.

Elementos del contrato .

Consentimiento.
La donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (art. 1792)
Si la donación ha sido hecha a varios donatarios, solo tendrá efecto respecto de los aceptantes (art. 1794). Pero cabe preguntarse si la parte de los
aceptantes se ve acrecida por la de los que no aceptan. Ejemplo: A dona $ 100 a B y C; solo B acepta ¿recibirá $ 50 o $ 100?
El principio general es que la donación conjunta de una cosa no da derecho de acrecer a los donatarios, a menos que el donante se lo hubiera conferido
expresamente (art. 1798). En este último supuesto, la aceptación de una parte significa la aceptación eventual del todo para el caso de que los otros
donatarios la rechazaran o no pudieren aceptar (art. 1794).

Muerte del donante o del donatario antes de la aceptación.


La muerte del donatario antes de la aceptación deja sin efecto la donación, los herederos carecen del derecho a aceptarla (art. 1796). Es una solución
razonable, sería injusto que el donante se viera obligado a cumplir su liberalidad en favor de personas a quienes no tiene ningún interés en beneficiar.
La donación es estrictamente intuito personae.
Pero si muere el donante antes de la aceptación, el donatario puede aceptarla posteriormente y los herederos están obligados a entregar la cosa (art.
1795).

Capacidad.
Capacidad de hecho.
Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones todos los que la tienen para contratar (art. 1804). Esta regla remite pues al art. 1160, según el cual
no pueden contratar los que sufren una incapacidad absoluta o una relativa referente a determinada persona, acto u objeto, los religiosos profesos y los
comerciantes fallidos respecto de los bienes que corresponden a la masa del concurso.
Con particular referencia a la donación el código establece las siguientes reglas:

Menores: según el art. 1807, los menores no podían donar sus bienes, salvo los que adquieran por el ejercicio de su profesión o industria. El sistema
ha sido modificado por la ley 17711. El menor que a cumplido 18 años puede disponer libremente de los bienes que adquiera con su trabajo (art. 134),
es decir, puede donarlos. Los menores emancipados no pueden hacer donaciones de los bienes que hubieren recibido a titulo gratuito.
En cambio, en cuanto a los bienes que hubieran ingresado a su patrimonio por un titulo oneroso, tienen la libre disposición, es decir, pueden donarlos.

Cónyuges: el art. 1807 impedía a los maridos donar los inmuebles gananciales sin el consentimiento de su esposa. A esta, además, se le prohibía
donar sus bienes propios sin autorización del marido. El nuevo art. 1277 ha colocado a ambos cónyuges en situación de igualdad y ha puesto en orden
el sistema. Ninguno de los cónyuges puede disponer los bienes gananciales cuya administración le esta reservada, siempre que se trate de inmuebles,
de muebles registrables o de aportes a sociedades. Los restantes bienes gananciales y los propios, pueden ser donados.

Capacidad de derecho.
Incapacidades para donar.
No pueden hacer donaciones:

a) los menores bajo tutela y los menores emancipados salvo las excepciones anteriormente consideradas.
b) Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro tenga de diverso matrimonio. En cambio, no hay
inconvenientes de que el padre o la madre o ambos conjuntamente hagan donaciones en favor de sus hijos, cualquiera sea la edad de estos, ellas
se reputarán como adelanto de la legitima a menos que el donante exprese su voluntad de mejorar al donatario (art. 1805)

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Incapacidad para recibir donaciones. Las donaciones solo pueden hacerse en favor de personas que tengan existencia civil o natural (art. 1806). En
cuanto a las personas naturales, su existencia comienza desde el momento de la concepción y desde ese instante pueden recibir donaciones. Las que
se hubieren hecho con anterioridad son de ningún valor.
Con respecto a la personas de existencia ideal, sería nula la donación hecha en su beneficio antes de que tuviera existencia como tal, a menos de que
la donación se hiciere con el fin de constituirlas o fundarlas.

No pueden aceptar donaciones.


a) los tutores y los curadores de los bienes que han tenido a su cargo antes de la rendición de cuentas y del pago del saldo que contra ellos resultare
(art. 1808 inc 4)
b) los padres, de los bienes de sus hijos menores, pues si no pueden comprar sus bienes, tanto menos podrán recibirlos en donación.

Poderes para donar y aceptar donaciones: para hacer donaciones se requieren poderes especiales en los que debe designarse los bienes que se
desean donar (art. 1807 inc 6).
En cuanto a las representaciones legales, el código establece las siguientes soluciones:

a) Los padres pueden donar los bienes de sus hijos que están bajo su patria potestad sin expresa autorización judicial (art. 1807 inc. 3)
b) Los tutores no pueden donar los bienes de sus pupilos, salvo para la prestación de alimentos a sus parientes o pequeñas dádivas remuneratorias
o presentes de uso (art. 1807 inc. 4 y 450, inc. 5)
c) Igual remuneración rige respecto de los curadores (art. 475).

En cuanto a los poderes necesarios para aceptar donaciones, rigen las siguientes normas:

a) los mandatarios necesitan poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones (art. 1808 inc 5).
b) Los tutores y curadores no pueden aceptar donaciones hechas a sus representados sin autorización judicial (art. 1808 inc. 2 y 3). En cambio, los
padres pueden aceptar libremente las donaciones hechas a favor de sus hijos

Momento en que debe existir la capacidad.

La capacidad del donante debe ser juzgada en el momento en que la donación se prometió o se entrego la cosa (art. 1809).
La capacidad del donatario debe ser juzgada en el momento en el que la donación fue aceptada (art. 1809).
Es art. agrega que si la donación fuese hecha bajo condición suspensiva, la capacidad se juzgará al día en que la condición se cumpliese. Aunque esta
regla no aclara si se refiere a la capacidad del donante o del donatario, es indudable que alude a la de este último.

Objeto.
Cosas que pueden ser donadas, principio general.
Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas (art. 1799).
El objeto de la donación debe ser una cosa corporal, los derechos no pueden donarse, sino cederse gratuitamente.

Prohibición de donar los bienes futuros.


La donación debe referirse a los bienes presentes del donante, la donación de bienes futuros es nula (art. 1800).
La prohibición de la ley se justifica por una razón de política legislativa: tiende a evitar la prodigalidad. Es bueno que el donante tenga conciencia exacta
del alcance de su liberalidad.
Por cosas futuras debe entenderse todas las que no están actualmente incorporadas al patrimonio de una persona aunque mas tarde ingresen a él sin
necesidad de un acto de voluntad.

Donación de cosa ajena : la donación de cosa ajena es nula. La solución parece desprenderse fácilmente de la prohibición de donar cosas futuras,
pues una cosa que no esta actualmente en el patrimonio del donante es para él futura.

Donación de todos los bienes presentes: es nula la donación de todos los bienes presentes de una persona, a menos que el donante se hubiere
reservado el usufructo de ellos o una porción conveniente para subvenir a sus necesidades (art. 1800).
Cabe preguntarse si la donación de todos los bienes presentes es totalmente nula o solo lo es en la medida suficiente para dejar en poder del donante
lo bienes necesarios para su subsistencia. Predomina, a nuestro juicio, la opinión de que se trata de una nulidad total (Salvat, Llerena, etc). La donación
de todos los bienes presentes sin reserva alguna, revela una grave irreflexión que afecta todo el acto.
Si siendo suficientes los bienes en el momento en que se otorgo el acto, devienen más tarde insuficientes, sea que el donante los consumió o se
perdieron por fuerza mayor, la donación mantiene su valor y el donante no tendrá otro derecho que reclamar alimentos (art. 1837)

Forma.
Forma de las donaciones.
Dispone el art. 1810, que deben ser hechas ante escribano público en la forma ordinaria de los contratos bajo pena de nulidad:
1) las donaciones de bienes inmuebles
2) las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.

Las restantes donaciones pueden hacerse pueden hacerse bien por instrumento privado, bien por la mera entrega de la cosa (art. 1815)

Forma de la aceptación: las donaciones designadas en el art. 1810 deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura; si estuviera ausente,
por otra escritura de aceptación (art. 1811)
Esta escritura puede ser otorgada ante escribano público o, a falta de éste, ante el juez del lugar y dos testigos.
Las donaciones no comprendidas en el art., 1810 pueden ser aceptadas en cualquier forma, sea expresa o tácita.

Forma de las donaciones de bienes muebles.


La donación de bienes muebles puede ser hecha por instrumento privado o por la sola tradición de la cosa (art. 1813 y 1815). La mera promesa verbal
es insuficiente, salvo que el donante confiese haber donado (art. 1813)
Estas disposiciones aluden, sin distinguirlos con claridad, a dos supuestos distintos: las donaciones manuales, que son aquellas que se perfeccionan
por la sola entrega de la cosa con ánimo de transferir la propiedad a titulo gratuito (art. 1816) y la promesa de donación de cosa mueble, que debe ser
hecha por escrito.

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Prueba.
Prueba de las donaciones del art. 1810.
El problema de la prueba de las donaciones debe ser apreciado en relación a las partes y a terceros.

a) Entre las partes: si se tratare de la demanda del donatario para exigir la entrega de las cosas donadas, la donación solo podrá probarse por
escritura pública y donde no hubiere escribano, por instrumento otorgado ante el juez de paz del lugar y dos testigos (art. 1812). No basta con la
prueba del ofrecimiento de la donación, es indispensable también que se acredite por el mismo medio la aceptación (art. 1814)
b) Por terceros: los terceros pueden tener interés en probar la existencia de la donación, sea para intentar la acción de revocación o de simulación,
sea para demandar la reducción de las liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos no hay ninguna restricción y pueden valerse de cualquier medio
de prueba.

Prueba de las donaciones de cosas muebles.


También aquí es necesario considerar el problema con relación a las partes y con relación a terceros.

a) Entre partes: el que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por instrumento escrito, no se admite la prueba de la promesa verbal de la
donación, a menos que el donante la confiese judicialmente (art. 1813). En la donación manual, la prueba de la tradición puede hacerse por
cualquier medio. Si el que transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por donación, sino por otro título, debe probar que la
donación no ha existido para lo cual podrá valerse de cualquier medio de prueba (art. 1817). Esta solución es una consecuencia de la presunción
de propiedad que goza quien posee una cosa mueble.
b) Por los terceros: como en el caso de las donaciones comprendidas en el art. 1810, no hay limitaciones a los medios de prueba de que pueden
valerse los terceros que necesiten acreditar la liberalidad.

Efectos de las donaciones.


Obligaciones del donante.

Obligación de entregar la cosa, los frutos.


La obligación esencial del donante es la de entregar la cosa donada, y no solo debe entregar la cosa, sino también sus frutos a partir del momento en
que fue puesto en mora (art. 1833). Pero el donante aún puesto en mora, no es nunca considerado poseedor de mala fe, lo que sería realmente una
sanción excesiva contra el autor de una liberalidad. Es decir, él debe solo los frutos percibidos desde el momento de la mora.

Perdida o deterioro de la cosa.


Conforme a los principios generales sobre obligaciones de dar la ley distingue aquí dos situaciones, antes de la mora el donante y sus causahabientes
solo responden de la perdida o deterioro de la cosa, si ha habido culpa de su parte, después de la mora responden, aunque el daño se haya producido
por caso fortuito (art. 1836).

Acciones de que puede valerse el donatario.


Según el art. 1834, independientemente de la acción real que pueda según el caso pertenecer al donatario como propietario de la cosa donada, él
siempre tiene acción personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener de ellos la ejecución de la donación. En principio las acciones reales
solo surgen del dominio, y como este no se adquiere sin tradición, parece razonable deducir que el donatario no tiene acción real hasta el momento de
la tradición.

Evicción y vicios redhibitorios.


En principio el donante no debe la garantía por evicción ni por vicios redhibitorios (art. 1835), no es razonable imponerla a quien da algo a título
gratuito. Este principio tiene sin embargo algunas excepciones.

Obligaciones del donatario.


La donación es un contrato unilateral que en principio no impone obligaciones sino al donante. Pero el donatario tiene una obligación legal de gratitud.
Ella se refiere a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que en el mismo contrato el
donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos.

Obligación de gratitud, alimentos debidos al donante.


El donatario tiene un deber moral de gratitud hacia el donante.
Se cumple con dicho deber absteniéndose de la realización de actos que impliquen una notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad
puede ser revocada.
El donatario esta obligado a pasar alimentos al donante cuando éste se hallare en estado de indigencia (art. 1837).
Para que nazca la obligación alimentaria a cargo del donatario es preciso:

1- que la donación haya sido sin cargo (art. 1837), porque si lo hubiera, el acto no seria ya puramente gratuito.
2- Que el donante no tuviera medios de subsistencia (art. 1837), ni posibilidad de adquirirlos con su trabajo. Hay que aclarar que esta
es una obligación subsidiaria, que solo pesa sobre el donatario cuando no existen otros parientes legalmente obligados a prestarlos
(art. 1862).

Claro que esta obligación alimentaria puede resultar excesivamente gravosa, en relación a la importancia de los bienes donados.
En ese caso, la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o el valor de ellos si los hubiese enajenado (art. 1837).

El incumplimiento de la obligación alimentaria brinda al donante dos acciones: una por prestación de alimentos y otra por revocación de la donación (art.
1862).

Pago de las deudas del donante.


El donatario no esta obligado a pagar las deudas del causante, si no se hubiera obligado a ello, aunque la donación fuere de una parte determinada de
los bienes del donante (art. 1840 y ss.).

Diversas clases de donaciones.

Donaciones por causa de muerte.

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Nuestro código prohibe las donaciones deferidas por el fallecimiento del donante, tal acto es invalido y solo podrá valer como testamento si tuviera las
formas que la ley exige para éste (art. 1790). Esta regla no se opone a que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa reservándose
el usufructo de ella hasta el momento de la muerte, habrá en tal caso, la donación de la nuda propiedad.
Tampoco se opone a la validez de las siguientes donaciones:

a) la que se hace con la condición de que el donatario restituirá los bienes donados si el donatario no falleciere en un lance previsto.
b) La que se hace con la condición de que los bienes se restituirán al donante si este sobrevive al donatario (art. 1803)

Donaciones mutuas.

Se llaman donaciones mutuas aquellas que se hacen dos o mas personas recíprocamente en un mismo acto. Art. 1819.
El código exige para considerarlas tales, que ambas se hayan hecho en un solo y mismo acto. Es decir, se requiere simultaneidad intelectual.
Los esposos no pueden hacerse donaciones mutuas (art. 1820), disposición coherente con la prohibición de hacerse donaciones en gral (art. 1807, inc.
1) y de celebrar contratos de compraventa (art. 1858). Y permuta (art. 1490).

Donaciones remuneratorias.

Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero y
por los cuales podía éste exigir el pago judicialmente al donante.
Si, en cambio, se trata de recompensar servicios que no dan lugar a acción judicial no hay donación remuneratoria sino simple (art. 1824).

Régimen legal.
Las donaciones remuneratorias están sujetas al siguiente régimen legal:

a) la aceptación de la donación remuneratoria equivale a la aceptación del pago de los servicios, en consecuencia, el donatario no podrá en adelante
cobrarlos judicialmente. Es lógico que así sea, porque el donante ha entendido pagar, solo que lo ha hecho con generosidad, pagando más de lo
que debía. Por el contrario, la simple donación no priva a quien presto el servicio del derecho de reclamar su pago.
b) En la medida que importa una remuneración equitativa de los servicios prestados, se reputa un acto oneroso (art. 1825). En consecuencia, esta
sujeto a la acción por evicción y por vicios redhibitorios y no puede ser reducida por inoficiocidad ni da lugar a colación.

Donaciones con cargo.


Llámese cargo a la obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad.
En la medida que el valor del cargo absorba el de los bienes donados, el acto es considerado oneroso; en el excedente, es reputado gratuito (art. 1827
y 1828).
En cuanto acto oneroso, dará lugar a la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios y no podrá ser objeto de reducción por inoficiocidad, en
cuanto acto gratuito no origina esa responsabilidad y puede ser reducido y colacionado.

Consecuencia de la inejecución del cargo.


La inejecución del cargo por el donatario hace nacer las siguientes acciones:

a) acción por cumplimiento: ante todo, el donatario puede ser demandado por cumplimiento del cargo. Si este ha sido establecido en favor del
donante, la acción por cumplimiento la tienen: 1- el propio donante y sus sucesores a título universal (art. 1852 y 3842), 2- sus acreedores en
ejercicio de la acción subrogatoria, 3- el albacea. Si el cargo ha sido establecido a favor de terceros, la acción puede ser intentada: 1- por el
tercero beneficiario en ejercicio de la acción oblicua.
b) Acción por revocación: la acción por revocación de la donación solo compete al donante y sus herederos (art. 1852). Se trata de una acción
personalísima que no puede ser intentada por los acreedores en ejercicio de la acción indirecta, ni por el tercero beneficiario del cargo.

Cargos imposibles, ilícitos o inmorales: anulan la donación (art. 564).

Inoficiosidad de las donaciones.


Si el valor de las donaciones excede la porción disponible del donante, los herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria
para cubrir sus legítimas.
Solo diremos aquí que la acción de reducción por inoficiosidad únicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida que exceden el
justo pago del servicio y las donaciones con cargo en cuanto la liberalidad supera el valor económico del cargo impuesto al beneficiario (art. 1832).

Reversión de las donaciones.

La donación como todo acto jurídico, puede sujetarse a condición. Tratándose de condiciones suspensivas, ninguna limitación hay derivada de su
carácter mixto o casual, solamente las puramente potestativas anularían la donación.
En cambio tratándose de donaciones con condiciones resolutorias, deben ser causales o depender de la voluntad del donatario (por ejemplo, la
donación de un automóvil a un sobrino con la condición resolutoria de que se gradúe en el plazo de un año), pero nunca puede la condición depender
de la voluntad del donante, porque si así fuera, estaría librada al arbítrio de éste la suerte de los bienes donados, lo que colocaría al dominio en una
incertidumbre inadmisible y sería contrario al principio de la irrevocabilidad de las donaciones. Tales condiciones anularían la donación.

Reversión por premorencia del donatario.


Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una de las más frecuentes e importantes, es la reversión por premuerte
del donatario. De acuerdo a ésta cláusula, los bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aquél (art.1841). el
donante quiere beneficiar a Pedro pero no tiene el menor interés en que luego reciban los bienes sus herederos, con quienes tal vez esté enemistado.
La cláusula de reversión le asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volverán a su poder y no irán a manos de quien no quiere.
La cláusula puede también disponer la reversión para el caso de que fallezcan, antes que el donante, el donatario y sus herederos (art. 1841).

Beneficiarios.
La reversión condicional no puede ser estipulada sino en beneficio del donante (art. 1842). Si el contrato la estableciera en provecho del donante y sus
herederos o de un tercero, la cláusula solo será válida respecto del primero y se considerará como no escrita respecto de los últimos (art. 1842).

Forma de reversión.
La reversión debe ser establecida en forma expresa en el contrato (art. 1843). No significa esto que deban usarse términos sacramentales o solemnes,
basta que este claramente establecida.
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Renuncia a la reversión.
Puesto que la reversión es un derecho de carácter patrimonial, nada impide que sea renunciado por el donante (art. 1845). La renuncia puede ser
expresa o tácita.

Revocación de las donaciones.


Casos en que el donante puede revocar la donación.
En principio la donación es irrevocable por voluntad del donante.
La ley solo admite la revocación en estos supuestos:
a) cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en la donación,
b) cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante
c) cuando después de la donación han nacido hijos al donante y esta causa de revocación se hubiere previsto en el contrato.

Las donaciones onerosas (o con cargo) y las remuneratorias pueden ser revocadas pero solo en la parte que constituyan una liberalidad (art. 1863).

Revocación por inejecución de los cargos.


Si el donatario incurre en incumplimiento de los cargos impuestos por el donante, este tiene derecho a revocar la donación (art. 1849). El incumplimiento
no origina una perdida ipso iure del derecho a los bienes donados, es preciso un acto de voluntad del donante.

Acción de revocación.
Quienes pueden demandar la revocación
Según el art. 1852 el derecho de demandar la revocación de una donación por inejecución de las cargas impuestas al donatario solo corresponde al
donante y a sus herederos.

Condiciones de ejercicio de la acción.


Para que sea viable la acción de revocación deben reunirse las siguientes condiciones:

1) incumplimiento del cargo: no habrá lugar a revocación si el donatario demuestra que no ha cumplido con él por una razón de fuerza
mayor. ¿Que ocurre si el incumplimiento ha sido solo parcial? El principio es que el cumplimiento parcial no impide el ejercicio del
derecho de revocación, los jueces deben apreciar las circunstancias del caso y decidir si la inejecución tiene tal gravedad como
para dejar sin efecto la liberalidad.
2) Constitución en mora: la acción de revocación solo puede intentarse después de que el donatario ha quedado en mora (art. 1849).

Efectos de la revocación
Respecto de las partes.
El incumplimiento de las cargas obra como condición resolutoria, el dominio de los bienes donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del
donante (art. 1855, 1856, 2679). Pero el donatario hace suyo los frutos (art. 557) hasta el momento en que fue puesto en mora.
El donatario responde por la perdida o deterioro de la cosa si se ha originado en su culpa (art. 579 y 581) pero no cuando han sido causados por fuerza
mayor (art. 556), como consecuencia de ello, por los daños que se derivan de la enajenación de la cosa.

Respecto de terceros.
La revocación provoca la resolución retroactiva de los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes inmuebles. Todas las enajenaciones,
servidumbres e hipotecas, usufructos, uso y habitación constituidos sobre el bien por el donatario quedan sin efecto siempre que las cargas impuestas
al donante se hayan expresado en el instrumento público por el cual se hizo la donación (art. 1855). En tal supuesto, los terceros adquirentes del
derecho no tendrán motivo de queja, pues en el mismo título del dominio hay constancia del peligro que se cierne sobre la propiedad del donatario.
Si las cosas donadas son muebles, los terceros adquirentes de ellas de buena fe, no son alcanzados por la acción de revocación por imperio de lo
dispuesto en el art. 2412. La revocación solo tendrá lugar cuando el tercer adquirente conocía las cargas impuestas y sabía que no estaban cumplidas
(art. 1856), solo así será considerado de mala fe y excluido del beneficio del art. 2412.
Los actos de administración del donatario deben ser respetados por el donante cuya acción de revocación ha prosperado (art. 2670).
Los terceros que se vieren afectados por una acción de revocación, pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al
donatario, a menos que estas cargas debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por éste (art. 1857).

Respecto del beneficiario del cargo.

Puede ocurrir que el cargo cuyo incumplimiento ha dado origen a la revocación sea en beneficio de un tercero, cuya posición es la de subdonatario.
Puede también ocurrir que una donación contenga varios cargos en favor de terceros, que el donatario hubiera cumplido varios de ellos pero no todos,
por cuyo motivo la donación es revocada. ¿En que situación quedan los beneficiarios de los cargos? ¿ También su beneficio queda sin efecto por
consecuencia de la revocación retroactiva de la donación?. Tal solución sería contraria a la equidad y a la misma intensión que movió al donante a
celebrar el acto. estos beneficiarios ocupan la situación de un subdonatario, desde que ellos han aceptado el cargo, éste queda firme y pueden pedir su
cumplimiento del donante que ha revocado la donación. Este es el significado del art. 1851 cuando dispone que la inejecución de las cargas no
perjudique a los terceros beneficiarios de ellas.
Para que el derecho del beneficiario sea definitiva, es indispensable que haya aceptado el cargo, porque hasta ese momento la liberalidad es revocable
por la sola voluntad del donante. La aceptación puede ser expresa o tácita; esta última surge del recibo total o parcial de la prestación en que consiste
el cargo.

Limites de la responsabilidad del donatario.


El donatario solo responde del cumplimiento de los cargos con la cosa donada y no está obligado personalmente con sus restantes bienes (art. 1854).
En el espíritu de la donación está beneficiar al donatario, si más tarde resulta que sea por un cálculo erróneo de las ventajas ofrecidas, sea pro un
cambio de las circunstancias económicas, los gastos o perjuicios del cumplimiento del cargo son mayores que la de los bienes donados, sería injusto
hacer pesar sobre el donatario una responsabilidad personal que afectara sus propios bienes. De ahí que el donante no pueda exigirle su cumplimiento
más allá del valor de la cosa donada, de ahí también que el donatario pueda sustraerse de la obligación de cumplir el cargo devolviendo la cosa al
donante o abandonándola, si aquél se negare a recibirla (art. 1854). Por igual motivo cuando la cosa ha perecido por caso fortuito, queda eximido el
donatario de la obligación de cumplir con el cargo.
Sin embargo, nada se opone a que en el contrato de donación, el donatario se comprometa a cumplir íntegramente con los cargos aunque el valor de
estos excediera el de la cosa donada.

Revocación por ingratitud.

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El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante. Lo que se sanciona son los actos que revelan ingratitud.
Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud, la ley le permite al donante revocar la donación.

Donaciones que pueden revocarse por ingratitud.


Cualquier donación puede ser revocada por ingratitud aun las remuneratorias y las hechas con cargo, pero en estos casos, solo pueden ser revocadas
en la parte que exceda el valor del cargo cumplido o del servicio prestado (art. 1836).
No son revocables las liberalidades que no tienen el carácter de donación.

Causales que configuran ingratitud.


El código enumera taxativamente:

1) Atentado contra la vida del donante


2) Injurias graves en su persona o en sus bienes o en su honor
3) Negativa a prestarle alimentos (art. 1858)

Estos hechos deben ser moralmente imputables al donatario (art. 1861).

Acción de revocación.
Quienes pueden ejercerla.
La acción de revocación es personal, solo puede ser ejercida por el donante y sus herederos (art. 1864)

Contra quienes puede dirigirse.


La acción de revocación solo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores, pero intentada contra el primero, puede
seguirse a su fallecimiento contra los herederos (art. 1865)

Prescripción.
La acción prescribe por un año (art. 4034).

Efectos de la revocación.
Entre las partes.
Entre las partes, la revocación obra como condición resolutoria con efectos retroactivos (art. 1867).

Respecto de terceros.
Aquí hay una diferencia notoria con respecto a la revocación por inejecución de los cargos. Mientras esta obra retroactivamente como condición
resolutoria, dejando sin efecto los derechos que los terceros hubieran adquirido sobre los bienes donados, en nuestro caso la revocación carece de
efectos retroactivos (art. 1866).
Los derechos adquiridos por terceros quedan firmes. La diferencia de tratamiento de ambos casos se explica porque en la donación con cargo, en el
mismo título de la donación queda constancia del peligro de revocación que se cierne sobre la transmisión de los bienes.
En nuestro caso en cambio, el tercero adquirente no tiene forma de asegurarse contra una eventual revocación.

Revocación por supernacencia de hijos.

En nuestro derecho la supernacencia de hijos posterior a la donación no causa la revocación a menos que se hubiera estipulado expresamente esa
condición (art. 1868)

Efectos.
La cláusula según la cual la donación queda revocada por el nacimiento sobreviniente de un hijo tiene el carácter de una condición resolutoria (art.
1868).
En cuanto a los frutos, ellos pertenecerán al donatario hasta el día en que se hay notificado el nacimiento, porque hasta ese momento es poseedor de
buena fe.

3) Comodato o préstamo de uso.

Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible para que ésta la use
devolviéndole luego la misma cosa.

Caracteres del contrato.


El comodato tiene los siguientes caracteres:

1- Es un contrato real, que solo se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2256)
2- Es un contrato gratuito (art. 2255). Que el comodante no pueda recibir retribución sin desnaturalizar el contrato, no significa que
deba necesariamente carecer de todo interés en él. Así por ejemplo, quien presta su casa durante un viaje a Europa a unos amigos,
puede tener interés en que se la vigilen, impidiendo daños y robos, quien presta un caballo durante cierto tiempo, puede contar con
la ventaja de no gastar en alimentación.
3- Es un contrato celebrado intuito personae.
4- Se discute si es unilateral (Salvat, Acuña Anzorena, Baudry Lecantinerie), bilateral imperfecto (Aubry et Rau, Puig Brutau,
Ennecerus) o bilateral (Larenz, Toullier).

Promesa de comodato.
¿Que valor tiene la promesa de comodato?
La cuestión ha sido resuelta en nuestro derecho por un texto expreso: “ la promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el
promitente” (art. 2256)
La mayor parte de los autores critican esta solución, apoyándose en el principio de la autonomía de la voluntad. Si la causa es lícita ¿porque negar
fuerza obligatoria a una convención libremente pactada? Aunque el argumento es poderoso, creemos que la solución de nuestra ley se justifica por la
naturaleza peculiar del comodato. No solo se trata de un contrato gratuito, es más que eso, una prestación de cortesía.

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Distinta es la solución cuando la cosa se ha ya entregado. En este caso, el interés del comodatario es más digno de respeto y protección jurídica, pues
es justo que una vez hecha efectiva la entrega, el pueda contar que se respetará la promesa de permitirle el uso durante el tiempo fijado.

Formación del contrato.


Quienes pueden ser comodantes.
No es indispensable ser propietario de la cosa que se da en comodato, basta tener sobre ella un derecho personal o real de uso y goce. Por
consiguiente, pueden dar en comodato el usufructuario o usuario y el locatario. Pero si el contrato de locación prohibe subalquilarla, debe entenderse
que no se la puede dar en comodato.

Capacidad.
Se discute si para dar una cosa en comodato se requiere capacidad para disponer de los bienes o basta con la de administrarlo. En favor de la primera
opinión se hace notar que se trata de un acto gratuito, cuyo significado económico puede ser a veces muy importante; en favor de la segunda, que el
préstamo es esencialmente un acto de cortesía y complacencia, que no empobrece al comodante, quien siempre conserva la propiedad de las cosas.

Hagamos notar que, en nuestro derecho, este problema tiene interés en lo que atañe a capacidad de los menores emancipados y de los cónyuges.
Los emancipados no pueden disponer de los bienes recibidos a título gratuito (art. 135). Los cónyuges no pueden disponer de los inmuebles o muebles
registrables de carácter ganancial, sin autorización del otro cónyuge o de la supletoria del juez (art. 1277).
Es obvio que en ambos casos lo que se ha querido evitar es la enajenación de los bienes. Por lo tanto, no cabe duda de que los menores emancipados
y los cónyuges tienen la capacidad para dar sus bienes en comodatos sin depender de autorización alguna.

Los tutores y curadores no pueden prestar las cosas de sus pupilos (art. 2262). La prohibición debe entenderse referida a préstamos de cosas
importantes o que supongan perjuicios o riesgos de alguna relevancia para el menor.
Si el comodante era incapaz para contratar o estaba bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario- sea éste capaz o incapaz- por la
nulidad del contrato y exigir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido, pero el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato
(art. 2257). El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; más el comodatario incapaz puede oponer la
nulidad al comodante capaz o incapaz (art. 2258).
Agrega el art. 2259 una excepción al principio de que el incapaz puede alegar la nulidad del contrato, carece de ese derecho el incapaz no menor
impuber que hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar. En tal caso, el será obligado a respetar el contrato, salvo el derecho de la otra parte a
pedir la nulidad fundada en el dolo y a reclamar la devolución de la cosa prestada.
¿Que debe entenderse por incapaz no menor impúber?. Ella es equivalente a persona adultas incapaces por derecho.

Objeto.

El comodato debe tener por objeto una cosa inmueble o un mueble no fungible o no consumible (art. 2255 y 2260). Sin embargo, puede haber
comodato si la cosa consumible se presta como no fungible (art. 2260), tal es el caso del vino de vieja cosecha o inhallable en el comercio, que puede
ser objeto de comodato si se presta para ser exhibido y devuelto, solo que entonces el préstamo no tiene por finalidad el uso de la cosa conforme a su
naturaleza (que es beberlo).
En nuestro derecho solo las cosas pueden ser objeto de comodato.
Como todo contrato, el comodato debe tener un objeto lícito.
Según el art. 2261, es prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o a las buenas costumbres o prestar cosas que estén fuera del
comercio por nocivas al bien público.
El código dice bien para un uso contrario a las buenas costumbres.
Porque las cosas no son en sí mismas inmorales, inmoral es el acto humano. Así, por ejemplo, sería perfectamente lícito el préstamo de una fotografía
obscena o de una novela pornográfica, hecha a un crítico de arte o un criminólogo con fines de estudio; en cambio, es inmoral si se presta a un
adolescente. Lo inmoral no es propiamente el objeto sino la causa del acto.

Forma y prueba.
El comodato no requiere forma alguna, basta con el mero consentimiento aún verbal (art. 2263).

Efectos.
Obligaciones del comodante

Obligación de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido.


La omisión de la entrega convierte al acuerdo de voluntades en una simple promesa de comodato, que en nuestro derecho no tiene fuerza vinculante
(art. 2256).
Supuesto que la cosa haya sido entregada, el comodante tiene la obligación de dejar al comodatario el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo
convenido (art. 2283). Se trata de una obligación de no hacer cuya violación genera una acción de daños nacida ex contractu.

Responsabilidad por vicios o defectos ocultos de la cosa.


El comodante es responsable de los daños y perjuicios ocasionados al comodatario por los vicios o defectos ocultos de la cosa de los cuales tenía
conocimiento, si no lo aviso de su existencia (art. 2286).

Obligación de pagar los gastos extraordinarios.


Dispone el art. 2287 que el comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservación de la cosa
prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que fueren tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin
grave peligro.
Ante todo la ley alude solo a los gastos extraordinarios, porque los ordinarios realizados por el comodatario para servirse de la cosa, son a su cargo (art.
2282).
No solo los gastos deben ser extraordinarios, el código exige otros requisitos muy rigurosos para que proceda la acción de reintegro: que se trate de
gastos de conservación y que se de aviso al comodante de que se propone llevarlos a cabo.

No hay derecho de retención: el comodatario carece de derecho de retener la cosa en garantía de lo que le deba el comodante por razón de gastos
hechos en la cosa (art. 2278).

Derechos y obligaciones del comodatario.


Derechos.

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Derecho de uso, frutos y acrecimientos.
El comodatario debe ajustarse, desde luego a los términos del contrato, y si este no o previera, debe usar la cosa conforme a su naturaleza y su
destino, teniendo en cuenta las costumbres del lugar (art. 2268)
El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos sobrevenidos a la cosa (art. 2265). Nada se opone, claro está, a
que las partes dispongan lo contrario.
La autorización al comodatario de conservar para sí los frutos, puede resultar inclusive tácitamente de que la circunstancia de que la cosa dada en
comodato no pueda usarse, conforme a su naturaleza, sino aprovechando de sus frutos; así por ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone la
autorización para aprovechar la leche.

Obligación de conservar y cuidar la cosa prestada.


Deterioros y perdida de la cosa.
El comodatario esta obligado a ser diligente en el cuidado y conservación de la cosa y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa (art.
2266) va de suyo que no responde por los daños originados en caso fortuito y fuerza mayor (art. 2269).

Sin embargo, el comodatario responde aún por la fuerza mayor en los siguientes casos:

a) si la cosa prestada ha perecido por caso fortuito, solo porque se la empleó para otro uso que el que correspondía (art.. 2269)
b) si ha perecido porque se la empleó por un tiempo más largo que el designado en el contrato (art. 2269).
c) Si pudiendo evitar el daño a la cosa prestada usando las propias no lo ha hecho así (art. 2269), salvo claro esta, que del contrato resulte expresa o
tácitamente que el comodatario estaba autorizado a usar alternativamente las cosas propias y las prestadas.
d) Si no pudiendo conservar las dos cosas, una prestada y otra propia, ha preferido conservar la suya (art. 2269).
e) Si el comodatario ha tomado a su cargo el caso fortuito en el contrato (art. 513).

El comodatario no responde de los daños sufridos por la cosa como consecuencia del solo uso de ella conforme a su destino y naturaleza (art. 2269).

Obligación de restituir la cosa.


Concluido el contrato, el comodatario debe restituir la cosa, con todos sus frutos y accesorios (art. 2271). La cosa debe ser restituida en el estado en
que se halle, sin perjuicio de la obligación de indemnizar todos los daños y deterioros. Se presume que el comodatario recibió la cosa en buen estado,
salvo prueba en contrario (art. 2271).

Tiempo de la restitución: si el contrato estableciera plazo, la cosa debe devolverse, al tiempo fijado (art. 2271). El plazo puede ser expreso o tácito.
Supuesto muy importante de este último, es que la cosa se haya prestado para determinado servicio, en cuyo caso debe devolverse cuando termina
dicho servicio (art. 2271).
Hay sin embargo, algunos supuestos en que el comodante puede exigir la devolución de la cosa antes del vencimiento del término:

1) caducidad del plazo contractual, necesidad imprevista y urgente del comodante: aún antes de vencido el plazo, el comodante tiene derecho a exigir
la restitución si le sobreviene necesidad urgente e imprevista de la cosa (art. 2284). No basta que la necesidad sea urgente, es también
indispensable que sea imprevista. Los jueces deberán apreciar prudentemente si se ha producido o no el supuesto legal.
2) fallecimiento del comodatario: también tiene derecho a exigir la restitución antes del termino en caso de fallecimiento del comodatario cuando
resulte que el préstamo solo lo ha sido en consideración a éste o que solo el comodatario por su profesión podía usar la cosa prestada (art. 2283).
Ahora bien como el comodato es un contrato celebrado intuite personae, la persona del comodatario se presume determinante del consentimiento.
3) Falta de cuidados o uso abusivo de la cosa: el comodante puede reclamar la cosa antes del vencimiento del termino si el comodatario la usa para
un destino distinto de aquel que se estipula en el contrato o, en su defecto, del que surgía de su naturaleza o de la costumbre del país (art.2268).

Derecho de restitución del comodatario.


Tenga o no plazo el contrato, el comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el termino se supone pactado en su beneficio, a
menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no podría restituirla antes del plazo fijado.

Lugar de la restitución.
El comodatario esta obligado a restituir la cosa en el lugar convenido y, a falta de él, en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contraerse la
obligación.

A quien debe hacerse la restitución.


La cosa debe ser restituida al comodante y el comodatario no podrá negarse alegando que la cosa no pertenece a aquél (art. 2277); solución lógica,
puesto que no requiere ser propietario para darla en comodato.

Consecuencias de la falta de restitución por el comodatario.


El comodatario deberá pagar los daños y perjuicios provenientes de la falta de restitución siempre que haya culpa de su parte o de sus dependientes.
Según el art. 2274, pagará el valor de la cosa, esta disposición debe entenderse sin perjuicio de los restantes daños que resulten al comodante de la
perdida.
Se trata de una responsabilidad contractual; la acción correspondiente prescribe por el término común de 10 años (art. 4023).

Restitución por los herederos del comodatario: puede ocurrir que los herederos, ignorando que la cosa era prestada y creyendo de buena fe que
pertenecía al causante, la hubieren enajenado, en tal caso su responsabilidad se limita al precio recibido (art. 2272), sea mayor o menor que el valor
real de la cosa.

Fin del comodato.


Diversas causas.
El comodato termina:
1- por perdida de la cosa,
2- por vencimiento del plazo expreso o tácito
3- por voluntad unilateral del comodatario
4- por voluntad unilateral del comodante en los siguientes casos:
a- si no hay termino fijado
b- si el comodatario falleció o cae en una incapacidad que le impida usar la cosa.
c- Si le sobreviene al comodante una necesidad urgente e imprevista de la cosa
d- Si el comodatario usa la cosa abusivamente o no cumple con su obligación de cuidarla.

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CONTRATOS
BOLILLA X

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA.

El código civil define a los contratos aleatorios en el titulo XI de la sección segunda “De los contratos aleatorios” del juego, apuesta y suerte; art. 2051
que establece “los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o perdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas,
dependan de un acontecimiento incierto”.
Velez Sarsdfield en la nota del art. cita el art. 1964 del Código Francés y el art. 1729 del Código Italiano. Este tipo de contratos también fue conocido en
el derecho romano y evoluciono en forma dinámica conforme al desarrollo económico y social de las diferentes legislaciones.

Los contratos aleatorios corresponden a una sub-clasificación de los contratos onerosos: el art. 1139 del código civil define a los contratos onerosos
cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle
por ende en los contratos onerosos las ventajas de cada una de las partes se explica por el correlativo sacrificio cuando las ventajas y sacrificios de
ambas sean ciertas en el momento de la celebración del contrato, éste es conmutativo, en cambio cuando al contratar hay incertidumbre acerca de la
existencia o entidad del sacrificio o ventaja de cada contratante, el contrato es aleatorio.

Messineo define al contrato aleatorio como “aquél en que la entidad del sacrificio puesta en relación con la ventaja, es decir, la entidad
del riesgo a que cada contratante se expone- no puede ser conocida y valuable en el acto de formación del contrato: tal entidad se
revelara luego, según el curso de los acontecimientos y añade, es conmutativo, el contrato en el cual la estimación del respectivo
sacrificio y ventaja pueda hacerla cada una de las partes en el mismo acto en que el contrato se perfecciona.
También sostiene que los contratos aleatorios pueden serlo:
- por su naturaleza: contrato oneroso de renta vitalicia, juego y apuesta, lotería, rifa, etc.
- por voluntad de las partes: la venta con renuncia a la garantía de evicción (art. 2098 y 2099).

Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son
favorables.
Lo que se apuesta puede consistir en una suma de dinero o en otro objeto determinado (art. 2052).

El juego y las apuestas en el código civil..

Es frecuente en nuestra doctrina la afirmación de que el código civil permite ciertos juegos y prohibe otros. Es una afirmación inexacta.
El código distingue entre las apuestas (o juegos) que brindan acción civil al vencedor para lograr su pago y apuestas que no brindan tal acción. Estas
últimas no están prohibidas por la ley, lo que el código prohibe es acoger la demanda por cobro de la apuesta (art. 2055), pero si la deuda se ha pagado
espontáneamente, el pago es válido y el pagador no puede accionar por repetición (art. 2063).
Al margen del código civil debe admitirse también una categoría de juegos prohibidos por la ley penal.

Distinción entre los juegos que originan una obligación civil (tutelados) y los que dan nacimiento a una obligación puramente natural (no
prohibidos).

El art. 2055 distingue entre las apuestas hechas sobre el resultado de ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas u otros semejantes y las que se
conciertan sobre el resultado de otros juegos. Solo las primeras dan origen a una acción civil, el propósito de la ley ha sido estimular competencias que
contribuyan al perfeccionamiento del cuerpo. Por este motivo, solo deben considerarse comprendidas en esta categoría los juegos deportivos, en
cambio quedan fuera de ella y por consiguiente, no dan acción a una acción civil, las apuestas hechas sobre las competiciones de terceros o los juegos
de cartas o de ajedrez, que aunque dependen en buena medida de la habilidad personal de los competidores, no benefician físicamente a estos
últimos.
Se admite también que las apuestas sobre carreras a caballo, automovil, motocicleta, etc, tienen efectos civiles siempre que se hubieran concertado
entre los propios competidores.
Pero no basta que se trate de juegos de destreza física para abrir la acción. El art. 2055 exige otra condición, que este juego no haya sido prohibido por
alguna ley o reglamento de policía.

Apuestas que confieren acción.


Potestad judicial.
Los juegos y apuestas provenientes de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas y otros semejantes, dan lugar al ejercicio de la consiguiente
acción contra el que no paga la deuda, como también cualquier otra obligación civil. Sin embargo, la ley confiere en este caso una facultad excepcional
a los jueces: ellos pueden moderar tales deudas cuando sean extraordinarias respecto de la fortuna de los deudores.

Apuestas que no confieren acción (juegos no prohibidos).


Principio general deudas pagadas.
Salvo las hipótesis de excepción contempladas en el número anterior, las deudas de juego o apuestas no confieren acción para su cobro judicial, pero
pagadas, el que lo hizo no tiene derecho a la repetición (art. 2053)
Para que la acción de repetición quede paralizada, es menester que se trate de un pago voluntario hecho por persona capaz (art. 2063); pero el pago
voluntario no obsta a la repetición si hubo dolo o fraude del que ganó en el juego (art. 2064). Se entiende que hay dolo o fraude cuando el que ganó
tenía certeza del resultado o empleó algún artificio para conseguirlo (art. 2065).
Por el contrario cuando ha habido dolo o fraude en el que perdió, ninguna acción por repetición de lo pagado será admitida (art. 2066).
Es repétible el pago hecho por incapaces, y la ley acentúa la protección de estos, concediendo acción de repetición no solo contra el ganador sino
también contra el dueño de la casa en que se jugó, siendo ambos deudores solidarios (art. 2067).

La capacidad se juzga en el momento de realizar el pago, es válido el pago hecho por una persona capaz que era incapaz cuando jugó, porque el acto
de pagar implica confirmación del contrato que adolecía de un vicio de nulidad.

Promesa de pago.
La situación del ganador de una apuesta no pagada, no mejora por la circunstancia de que el deudor se comprometa a hacer efectiva la deuda, aunque
esa promesa sea formal y posterior al juego. De igual modo será ineficaz una novación que convierta la deuda de juego en una obligación civilmente
exigible (art. 2057).

Pago con documentos.


El art. 2058 dispone que aunque en esos documentos se indique una causa civilmente eficaz, si en realidad se otorgo por causa de una deuda de
juego, el firmante puede oponerse a su pago. El caso más frecuente será el pagaré en que se indique falsamente como origen de la deuda, una

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cantidad igual recibida en dinero. Es una hipótesis de simulación, en la que se oculta el origen real de la causa. La norma comentada agrega que la
prueba puede hacerse por cualquier medio.

Pago con cheque . dación en pago


El cheque no es una promesa de pago, sino un instrumento de pago similar a la moneda. La entrega de un cheque equivale al pago y si el librador no
tuviera fondos o diera orden al banco para que no lo pague, puede ser demandado civilmente.
La dación en pago equivale al pago y hace posible la repetición ulterior.

Prestamos hechos a los jugadores.


¿Es exigible el préstamo que una persona hace a otra para que juegue?. Nuestro código ha decidido claramente el punto: la obligación surgida del
préstamo es exigible a menos que el préstamo hubiere sido hecho por uno de los jugadores (art. 2060)
con mayor razón será plenamente válido un préstamo hecho para pagar una deuda de juego ya perdida.
Si bien el principio general es que el prestamista tiene acción, la ley se la niega si es uno de los jugadores. Pensamos que debe negarse acción al
explotador, dueño o gerente de una casa de juegos que hace préstamos a uno de los jugadores.

Renta vitalicia.

El código civil define este contrato en el titulo XII, art. 2070 que dice:
“Habrá contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otra le
da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos, designados en el contrato”.

En su forma onerosa típica, el contrato de renta vitalicia obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero, bienes muebles o inmuebles) a
cambio de lo cual esta asume el compromiso de pagarle una renta de por vida. Pero nada se opone a la constitución de una renta vitalicia gratuita, en
cuyo caso el contrato configura una donación (art. 1810 inc. 5.
La renta vitalicia puede fundarse asimismo en un testamento o en una donación con cargo, en los que se imponga el beneficio de la liberalidad
(heredero, legatario) la obligación de pagar una renta vitalicia a un tercero.

En la formación del contrato intervienen la persona que entrega el capital, llamado constituyente y la persona que recibe ese capital y se obliga a pagar
la renta, es el deudor llamado vitaliciante.

Elementos.
El contrato oneroso de renta vitalicia supone los siguientes requisitos:

a) la entrega de un capital, sea en dinero o en otros bienes muebles o inmuebles por el acreedor de la renta al deudor (art. 2070)
b) el pago de una renta vitalicia (art. 2070). Normalmente la renta beneficia a la persona que entrego el capital, pero nada se opone a que el
beneficiario sea un tercero (art. 2072)

caracteres.
El contrato oneroso de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres:

1- Es oneroso y bilateral, puesto que una parte se obliga a entregar el capital y la otra la renta.
2- Es aleatorio porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el contrato, dependen de la duración de la vida del acreedor.
3- Es de tracto sucesivo.
4- Es real, porque no queda concluido sino con la entrega del capital (art. 2071)
5- Es formal, pues la ley exige la escritura pública bajo pena de nulidad

Renta. Periodicidad de pago.


La renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al
momento de cada pago.
El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se establece el valor de las cuotas se considera
que son de igual valor entre sí.
La renta se devenga por período vencido, sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo transcurrido desde el último vencimiento hasta el
fallecimiento de la persona cuya vida se tomó en consideración para la duración del contrato.

Las partes.
Capacidad.
Si el capital entregado fuese una suma de dinero el que lo entrego debe tener la capacidad para prestar dinero y el que se obliga a pagar la renta, la
capacidad para contratar préstamos.
Si el capital consistiera en una cosa mueble o inmueble, el que la entrega debe tener capacidad para vender y el que la recibe y promete la renta,
capacidad para comprar (art. 2073).

En favor de quien puede constituirse la renta.


Ordinariamente la renta se constituye en favor de la parte contratante que entrega el capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero , o
que lo sean varias personas (art. 2072 y 2077)

Renta constituida en favor de un tercero.

Si la renta ha sido constituida en favor de un tercero, las relaciones entre la parte que entregó el capital y el beneficiario, se rigen en cuanto a su validez
por las disposiciones relativas a los actos gratuitos (art. 2072).
Por consiguiente:
a) la capacidad para constituir la renta en favor de tercero y la del beneficiario para aceptarla, se regirá por las reglas relativas a la donación (art.
1804 y ss).
b) La liberalidad esta sujeta a reducción y colación

Pero en las relaciones entre el constituyente y el deudor de la renta, el contrato es oneroso, por lo que el acto no esta sujeto a las formalidades
extrínsecas de las donaciones (art. 2072).

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Incapacidad del tercero beneficiario.
Es posible que el tercero beneficiario no pueda recibir liberalidades del constituyente de la renta (como ocurre entre cónyuges); no por ello el contrato es
nulo ni puede negarse el deudor a pagar la renta, solo que debe hacerlo a favor del que la constituyó o sus herederos hasta el momento prescripto en el
contrato para su extinción (art. 2079).

Caso en que los beneficiarios sean varios.


Puede ocurrir que el contrato de renta designe varios beneficiarios. Si la renta se constituye sucesivamente, el segundo beneficiario la recibirá al
fallecimiento del primero, el tercero a la muerte del segundo, etc, en el orden designado en el contrato.
Supuesto que los beneficiarios sean simultáneos, la renta se divide entre ellos por partes iguales, si el contrato no estableciera otra proporción (art.
2084). Y si alguno de ellos muere, la renta cesa en la parte que le correspondía al fallecido, a menos que el contrato establezca entre los beneficiarios el
derecho de acrecer (art. citado).

Objeto.
La renta.
La renta debe convenirse en dinero, y si el contrato la fijase en frutos naturales o en servicios, su importe será siempre pagadero en dinero (art. 2074).
En principio, la fijación de la renta es libre, y puesto que se trata de un contrato aleatorio, generalmente ella será superior a la renta normal de una
propiedad o al interés normal de un capital.
Pero si fuera claro que bajo la apariencia de renta vitalicia se esconde un préstamo usurario, los tribunales pueden declarar simulado el contrato y
aplicar las reglas relativas al mutuo.

Cláusulas de intransmisibilidad e inembargabilidad de la renta.


La renta vitalicia es un derecho creditorio incorporado al patrimonio del acreedor, que puede disponer libremente de él, cediéndolo a título oneroso o
gratuito. Será nula toda cláusula que prohibe al acreedor enajenar su derecho a la renta (art. 2075).
Pero si la renta tiene el carácter de pensión alimenticia, será entonces inembargable (art. 2076).

El capital.
El capital entregado por el acreedor puede consistir en una suma de dinero o en una cosa mueble o inmueble (art. 2070).
Dentro de este amplio concepto cabe cualquier transferencia de bienes o derechos, susceptibles de valoración pecuniaria, tales como la nuda
propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad, la cesión de un crédito, de una herencia, etc.

Formación del contrato.


Forma.
Según el art. 2071, el contrato de renta vitalicia debe ser hecho, bajo pena de nulidad por escritura pública.
El art. exige la escritura bajo pena de nulidad. Pero el art. 1185 dispone de una manera general que los contratos que debiendo ser hechos en escritura
pública lo fuesen en forma privada quedarán concluidos como contratos en los que las partes se han obligado a hacer escritura pública. Por nuestra
parte pensamos que hay que distinguir, si la renta es onerosa, la formalidad es ad probationem, porque si bien el art. 2071 exige la escritura pública
bajo pena de nulidad, el art. 1185 dispone que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública lo fueran en instrumento privado, quedarán
concluidos como contratos en los que las partes se han obligado a hacer escritura pública; pero si la renta es gratuita se aplican las reglas de las
donaciones (art. 1810 inc. 2) y por lo tanto la escritura es una exigencia solemne y, por lo tanto, ineludible.

Efectos
Obligaciones del acreedor de la renta.

Entrega del capital. Obligación de garantía


En el mismo momento de suscribir el contrato, el acreedor de la renta debe hacer tradición del capital o cosa cuya entrega constituye su obligación
principal, a tal punto es esencial su cumplimiento, que el contrato no se reputa cumplido mientras no hay tradición (art. 2071). No se agotan aquí las
obligaciones del acreedor de la renta, debe también al deudor la garantía por evicción y por vicios redhibitorios de la cosa entregada (art. 2089 y 2164).

Obligaciones del deudor de la renta.


Pago de la renta.
La obligación principal del deudor es pagar la renta en el momento convenido. Si el contrato no prevé la periodicidad de la renta, que puede ser anual,
semestral, trimestral, mensual, etc. debe entenderse que es anual, pues esta es la forma típica contemplada en el código.

En que momento se adquiere el derecho a la renta.


La adquisición del derecho a la renta depende del sistema de pago adoptado en el contrato. Si se ha estipulado el pago en períodos vencidos, la renta
se adquiere en proporción al número de días que la persona contemplada ha vivido (art. 2081). Así por ejemplo, si se trata de una renta mensual de $
10.000 y la persona vive 20 días, el deudor deberá a los herederos $6.666.
Si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente, cada período es adquirido por entero desde el día en que el pago debe ser hecho (art.
2081).

Falta de pago de la renta.


Según el art. 2088, si el deudor no paga puntualmente la renta, el acreedor tiene derecho a demandar el pago, pero no puede pedir la resolución del
contrato, a menos que en éste se hubiese reservado el acreedor ese derecho. Una renta que no se paga puntualmente, no satisface las necesidades
del acreedor, la ejecución judicial de las cuotas atrasadas, será siempre un recurso tardío. El art. 1204 ha venido a resolver el problema al otorgar la
acción de resolución en todos los contratos civiles.

Obligación de dar las seguridades prometidas.


Frecuentemente el acreedor de la renta vitalicia que entrega un capital, exige seguridades suficientes del pago oportuno de la renta. De lo contrario se
expone a perder su capital y su renta.
Si el deudor no da las seguridades que hubiere prometido o si hubiesen disminuido por un hecho suyo, el acreedor puede demandar la resolución del
contrato y la restitución del precio de la renta (art. 2089).
En esta norma se contemplan dos situaciones distintas:
a) que no se hayan dado las garantías suficientes, la ley se refiere a las reales como a las personales.
b) Que hayan disminuidos las garantías dadas, en este caso solo habrá derecho a pedir la resolución si la disminución ha sido provocada por un
hecho culpable del deudor. No habrá responsabilidad si la garantía disminuyo por fuerza mayor o por el hecho de un tercero.

Efectos de la resolución del contrato.


Resuelto el contrato, el deudor de la renta tiene que devolver el capital más sus intereses y sus frutos y el acreedor las rentas que hubiere percibido.
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Puede ocurrir que durante el lapso que la cosa ha estado en poder del deudor, se haya perdido o deteriorado, si ha mediado culpa del deudor, estará
obligado a restituir al acreedor una cosa igual o a indemnizarle los daños y perjuicios; si no ha mediado culpa, estará excento de responsabilidad por la
perdida o deterioro.
¿Que ocurre si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o ha constituido sobre ella algún derecho real de hipoteca, prenda, usufructo o servidumbre?
La cuestión está discutida, por nuestra parte pensamos que lo que se resuelve es el contrato y no el dominio, en tal forma que el acreedor que entrego
la cosa, no readquiere un derecho real sino uno creditorio, por el cual puede accionar contra el deudor para demandarle la entrega de la cosa.

Fin del contrato.


Extinción por muerte de la persona contemplada.
La renta se extingue en el momento de la muerte de la persona contemplada en el contrato (art. 2083). La prueba de que la persona vive, compete al
acreedor (art. 2082).
Ordinariamente la vida contemplada es la del acreedor de la renta, pero si fuera una persona distinta /(el propio deudor o un tercero) la muerte del
acreedor no extingue su derecho, que pasa a sus herederos (art. 2086).
Si las vidas contempladas en el contrato son varias, el derecho del acreedor subsiste íntegramente hasta la muerte de la última persona designada (art.
2085), salvo que lo contrario se haya establecido en el contrato.
Supongamos ahora que el deudor haya dado muerte al acreedor. Si bien la cuestión está discutida, pensamos , que como el crimen ha hecho imposible
el cumplimiento del contrato por culpa del deudor, los herederos del acreedor pueden reclamar los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento,
a cuyo fin habrá que calcular las rentas que pudo percibir el fallecido tomando en cuenta su vida probable, de acuerdo a las tablas de mortalidad, esa
indemnización debe pagarse globalmente en el momento de la sentencia.

Contrato gratuito de renta vitalicia.


Reglas aplicables.
El código no ha reglamentado el contrato gratuito de renta vitalicia, le son aplicables por analogía las reglas relativas a la renta onerosa.

Depósito.

El art. 2182 establece: “el contrato de deposito se verifica cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que
la otra le confía y a restituir la misma e idéntica cosa.
Habrá depósito cuando una de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquella la reclame.
En nuestro derecho la cosa objeto del depósito puede ser mueble o inmueble (art. 2182). Esta solución importa una anomalía en el derecho comparado;
salvo contadas excepciones, las restantes legislaciones solo permiten el depósito de cosas muebles. Vélez Sarsfield defendió su solución en la nota al
art. 2182, diciendo que no se encuentra razón para decir que una persona que cierra su casa y de posita en otra las llaves, no efectúa un deposito sino
una locacion de servicios, pues el objeto del acto ha sido depositar la cosa, aunque subsidiariamente se exija algún servicio; y agrega que el secuestro
judicial no es sino un deposito (aunque no contractual) y nadie niega que puede ser de cosas muebles. A pesar de la indudable fuerza de la
argumentación, parece preferible limitar la esfera de acción del contrato de depósito a las cosas muebles. Esta limitación, hoy generalmente aceptada,
obedece a la estructura especial de este contrato, cuyas reglas tienen como finalidad asegurar la restitución de las cosas que serian susceptibles de
desaparición.

Caracteres.
El contrato de depósito tiene los siguientes caracteres:
1- es en ppio gratuito (art. 2183), pero puede ser oneroso si las partes lo acuerdan así. Según el art. 2183, una remuneración espontáneamente
ofrecida por el depositante al depositario o la concesión a este del uso de la cosa al celebrar el contrato o después de celebrado, no quita al
depósito el carácter de gratuito. No es posible tomar esta disposición en sentido absolutamente literal, porque no tendría sentido, desde el
momento que el depositante promete una remuneración, el contrato no pierde por ello su carácter de deposito. Sin duda alguna, lo que el
codificador quiso destacar es que el deposito es por naturaleza gratuito y que las obligaciones del depositario no varían (lo que no es
totalmente exacto) porque se le haya prometido una remuneración.
2- Siendo gratuito es también unilateral, ya que las obligaciones recaen solamente sobre el depositario, que debe cuidar de la cosa y luego
restituirla al depositante. Es verdad que el depositante estará obligado a reintegrarle los gastos, si los hubo, pero esta obligación no es sino
una responsabilidad eventual, que puede nacer o no.
3- Es un contrato real que no queda concluido sino con la entrega de la cosa (art. 2190), entrega que puede ser real o ficta (como ocurre si la
cosa esta ya en poder del depositario por un titulo distinto)
4- Es un contrato de confianza del depositante en el depositario.

Promesa de depósito.
Según el art. 2190, el deposito es un contrato real, que no queda concluido sino con la entrega de la cosa.
Nada de ello impide, sin embargo, la validez del convenio por el que una de las partes promete la realización de un depósito y la otra lo acepta.
Pero no debe olvidarse que el depósito importa un acto de confianza, si quien lo prometió la ha perdido en el futuro depositario, no puede ser obligado
a entregar la cosa. Esta consideración tiene particular importancia en todo lo que atañe al incumplimiento por el depositante de la promesa de depósito.
En primer termino, como ya lo dijimos, el depositario no podría exigir la entrega de la cosa. Esta solución resulta clara en el caso del depósito típico, en
el que el depositario no tiene el uso de la cosa, su interés en el contrato queda satisfecho con la indemnización de los daños y perjuicios que le
ocasiona el incumplimiento. La solución no varia porque el depositario se haya asegurado por el contrato el uso de la cosa y pueda demostrar que tenga
un interés efectivo en el cumplimiento del contrato, puesto que el deposito se hace siempre teniendo principalmente en mira el interés del depositante, y
es un acto de confianza; ello explica que el depositante pueda en cualquier momento exigir la restitución de la cosa depositada (art. 2217) y, con tanta
mayor razón, podrá negarse a entregar la prometida.
El incumplimiento de la promesa de depósito solo da lugar, por tanto, a una acción de daños y perjuicios.

Distintas categorías de depósito.


Según nuestro código, el depósito puede ser voluntario o forzado. El primero es el que resulta del libre convenio de las partes; el segundo es el que se
hace con ocasión de algún desastre como incendio, ruina, saqueo, naufragio, etc.

A su vez, el depósito voluntario puede ser regular o irregular.


Es regular el que se hace de cosas que pueden individualizarse, irregular el de cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas no pueden
individualizarse. El depositario irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella, a diferencia de lo que ocurre en el depósito regular o
típico (art. 2191). Por ello mismo, el codificador creyó conveniente precisar rigurosamente los supuestos de uno y otro. Según el art. 2188, el depósito
es regular:
1) cuando la cosa depositada fuere mueble o inmueble no consumible, aunque el depositante hubiera concedido al depositario el uso de ella.
2) Cuando fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entrego al depositario en saco o caja cerrada con llave, no
entregándole esta, o fuera algún bulto sellado o con algún signo que lo distinga.
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3) Cuando representase el titulo de un crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles si el depositante no hubiera autorizado al
depositario para la cobranza, porque si lo hubiera autorizado, el dinero que el depositario recibe en pago es un bien típicamente fungible y
consumible.
4) Cuando representase el titulo de un derecho real o de un crédito que no sea en dinero.

Según el art. 2189, el depósito será irregular:


1) cuando la cosa depositada fuere dinero una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o si se las
entrega sin las precauciones del art. Anterior, nº 2, aunque no le concediere tal uso o se los prohibiere.
2) Cuando representare crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizo al depositario para su cobranza, porque
el dinero cobrado es consumible.

Formación del contrato.


Capacidad.
Principio general.
En ppio, tanto el depositante como el depositario deben tener capacidad para contratar (art. 2182). No se requiere que el depositante sea dueño de la
cosa

Supuesto de depositante incapaz.


Dispone el art. 2193: “si una persona capaz de contratar acepta el deposito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del
verdadero depositario y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador o
administrador de los bienes de la persona que hizo el deposito o por esta misma si llega a tener capacidad”.
El depósito es plenamente valido respecto del depositario capaz quien no podría pretender la nulidad del acto.
Por su parte el representante del depositante incapaz (o este mismo si deviene capaz) tiene la siguiente opción:
a) exigir el cumplimiento del contrato (art. 2193)
b) reclamar su nulidad, pero en este caso queda el depositante sometido a la acción propia de la gestión de negocios, que permite al
depositario capaz reclamar los gastos útiles que hubiera hecho en la conservación de la cosa (art. 2196).

Forma y prueba.
La celebración del contrato de depósito no exige el cumplimiento de formalidad alguna (art. 2200). En consecuencia, puede hacerse aun verbalmente.
El contrato de depósito no puede ser probado por testigos, a menos que el valor de la cosa depositada exceda de $ 200 (art. 2201). Adviértase que en
este caso la ley 17711 ha conservado el límite de 200$ no obstante haberlo elevado en la regla general del art. 1193 a diez mil.
El art. 2201 ha seguido un sistema destinado a impedir reclamaciones de supuestos depósitos intentados sobre la base de testigos complacientes o
dudosos.
En la práctica, por consiguiente, el depositario que quiera asegurarse la prueba de su depósito, deberá munirse de instrumento escrito. No se requiere
el doble ejemplar cuando el depósito es gratuito, pues aquella exigencia no se aplica en los contratos unilaterales (art. 1021).
Y si fuera oneroso el ejemplar único sirve de ppio de prueba por escrito que hace viable la prueba testimonial.

Efectos.
Obligaciones del depositario en el depósito regular.
El depositario tiene las siguientes obligaciones:
a) guardar y conservar la cosa que se le entrega.
b) Respetar y guardar secreto respecto de las cosas depositadas en cajas o bultos cerrados,
c) Abstenerse de usar la cosa depositada,
d) Restituirla al término del contrato o cuando el depositante lo exija.

Obligación de guarda.
La obligación esencial del depositario, aquella que constituye el objeto ppal del contrato, es la de guarda de la cosa. El depositario esta obligado a poner
en ella la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias (art. 2202)
El cuidado de la cosa debe ser personal puesto que el depósito es una relación de confianza. Pero puede poner la cosa bajo la vigilancia de un
dependiente directo del depositario, de cuya actuación este responde frente al depositante.

Caso fortuito o fuerza mayor.


Como todo deudor de cuerpo cierto, el depositario que no lo restituya o lo restituye deteriorado, se presume culposo si no demostrare lo contrario. La
fuerza mayor lo exime de responsabilidad a menos que lo haya tomado a su cargo en el contrato o que el acontecimiento haya sucedido por su culpa o
que haya ocurrido después de constituido en mora para restituir la cosa (art. 2203).

Gastos de conservación.
El depositario esta obligado a hacer los gastos urgentes que demande la conservación de la cosa, sin perjuicio de su derecho de exigir luego su
reintegro (art. 2204). En cuanto a los gastos no urgentes, su obligación se limita a dar aviso de su necesidad al depositante, y si avisado este no los
adelantara, el depositario quedara libre de toda responsabilidad.
El depositario que no cumple con su obligación de avisar ni hace los gastos necesarios, debe indemnizar al depositante de los daños y perjuicios que
resulten (art. 2204).

Obligación de guardar secreto.


Cuando el depósito consiste en una caja o bulto cerrado, el depositario debe abstenerse de abrirlo, a menos que estuviera autorizado por el depositante
(art. 2205). Esta autorización se presume:
1- si el depositante ha entregado las llaves de la caja al depositario (art. 2206).
2- Si las órdenes del depositante no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto.
Pero el depositario no solo debe respetar el secreto del deposito entregado en caja cerrada; esta también obligado a no divulgarlo si por cualquier
acontecimiento llegare a conocer su contenido (art. 2207).

Obligación de no hacer uso de la cosa.


El depositario no puede usar la cosa depositada, a menos que el depositante lo hubiera autorizado expresa o implícitamente (art. 2208). Si el
depositario la usare, debe los daños y perjuicios consiguientes, que se calcularan de la siguiente manera:
- si la cosa fuera mueble no fungible o inmueble, pagara el alquiler de ella desde el día del contrato, como si fuera locatario.
- Si fuera dinero pagara los intereses corrientes, también desde el momento del contrato, como si fuera mutuario (art. 2209).

Obligación de restitución.

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Debe restituirse la misma e idéntica cosa (art. 2182) con todos sus accesorios y frutos y como ella se encuentre, sin que el depositario sea responsable
de los daños y perjuicios que hubiera sufrido sin su culpa (art. 2210).
En lo que atañe a los frutos, el depositario solo debe los percibidos.
Cuando la restitución en especie se ha hecho imposible por culpa del depositario (que la ha destruido o la ha enajenado) esta obligado al pago de los
daños y perjuicios. Como todo deudor de cuerpo cierto, su culpabilidad se presume mientras no demostrare lo contrario.

A quien debe hacerse la restitución.


La cosa depositada debe restituirse al depositante o al mandatario de este, si el deposito ha sido hecho por un mandatario a nombre del mandante,
debe restituirse al mandante a menos que el mandatario tuviere también poderes para recibirlo, en caso de muerte del depositario a sus herederos (art.
2211).
Si el deposito ha sido hecho por un tutor o curador o un administrador de bienes ajenos, acabada la administración, el deposito debe ser devuelto a la
persona representada (art. 2213).
Puede ocurrir que quienes deban recibir el depósito sean varios, porque fueron múltiples los depositantes o porque fallecido el depositante, lo
sucedieron varios herederos. Si los interesados se ponen de acuerdo en quien ha de recibir el depósito el depositario cumple entregándolo a dicha
persona, pero si no hay acuerdo la cosa debe consignarse judicialmente (art. 2211).
El depositante no tiene necesidad de justificar su derecho de propiedad sobre la cosa para exigir su devolución (Art. 2215), porque su acción de
restitución no surge del dominio sino del contrato. Pero el art. 2215 agrega a continuación que si el depositario llega descubrir que la cosa ha sido
hurtada y quien es su dueño, debe hacer saber a este el deposito para que lo reclame en un corto termino, si el dueño no lo hiciere así, el depositario
debe entregar el deposito al depositante..

Lugar y gastos de restitución.


El depósito debe restituirse en el lugar en que se hizo, salvo que en el contrato se designare otro, en este caso los gastos de traslado son por cuenta
del depositante.

Tiempo de la restitución.
El problema del tiempo de la restitución debe ser analizado con relación a dos hipótesis distintas.
a) el contrato fija el termino: el plazo se supone fijado a favor del depositante, de modo que el puede exigir la restitución en cualquier momento
(art. 2217). Cabe preguntarse si el depositario puede devolver la cosa antes del término fijado. En ppio la respuesta debe ser negativa, pero
esta solución aplicada rígidamente, no seria equitativa. En el contrato de depósito gratuito típico, debe reconocerse al depositario el derecho
de devolver la cosa cuando demuestre que han sobrevenido motivos que hacen demasiado onerosa o perjudicial la guarda. En cambio,
tratándose de un depósito remunerado, el plazo lo obliga rigurosamente.
b) El contrato no fija termino: cualquiera de las partes puede ponerle fin cuando quiera (art. 2226 inc. 1). Pero el depositario no puede ejercer
este derecho en forma intempestiva o arbitraria, como ocurriría si el depositante esta en el extranjero y no se encuentra en condiciones de
cuidar la cosa.

Derecho de retención del depositario.


El depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le debe en razón del depósito.

Obligaciones del depositario en el depósito irregular.


el deposito irregular transmite la propiedad de la cosa depositada al depositario. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o
las cosas fungibles que le entrego, lo que le importa es que al término señalado se le entregue una cosa equivalente o una cantidad, especie y calidad
igual de cosas fungibles.
Puesto que el depositario tiene la propiedad de las cosas depositadas, tiene también su uso.
En cuanto al momento y lugar de restitución y a quien debe hacerse, son aplicables los principios del depósito regular.

Obligaciones del depositante.


Pesan sobre el depositante las siguientes obligaciones:
a) reembolso al depositario de todos los gastos que hubiera hecho para la conservación de la cosa depositada (art. 2224). La ley se refiere a los
gastos necesarios, únicos que el depositario esta autorizado a realizar. En cuanto a los útiles, en la medida del beneficio recibido, según los
principios del enriquecimiento sin causa. En cuanto a los voluntarios, el depositario no puede reclamarlos pero si retirar las mejoras de la cosa
cuando con ello no se le causa un perjuicio (art. 2441).
b) Indemnizar al depositario de los perjuicios que le ha causado el depósito.
c) Pagarle la remuneración pactada
d) Recibir la cosa que le restituye el depositario en tiempo oportuno. Si constituido en mora no la recibiere, debe los daños y perjuicios
consiguientes.

Fin del deposito.


Distintas causas.
El depósito termina.

a) si el contrato fue por tiempo determinado, al vencimiento del plazo, si fue por tiempo indeterminado cuando cualquiera de las partes lo quisiera
(art. 2226).
b) Por la perdida de la cosa depositada (art. 2226 inc. 2). No importa que la perdida haya ocurrido por caso fortuito o culpa del depositario, en
cualquier caso el deposito concluye.
c) Por la enajenación que hiciera el depositante de la cosa depositada (art. 2226 inc. 3). Es natural que así sea, porque pudiendo en cualquier
momento el depositante la devolución del deposito (art. 2217), es obvio que esa facultad debe reconocerse a quien lo ha sucedido en sus
derechos de dueño.
d) Por mutuo disenso.
e) Por consignación de la cosa cuando el depositario descubriere que es robada.

Deposito necesario.
Dice el art. 2227 que el deposito será necesario cuando fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos o pro otros
acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las persona a una imperiosa necesidad; también lo será el de los efectos introducidos en las posadas
por los viajeros.
El problema de si ha existido o no necesidad imperiosa de hacer el deposito es cuestión que queda librada a la prudente apreciación judicial, pero no
basta una simple dificultad ni mucho menos una mera conveniencia por evidente que fuera. Tampoco hay depósito necesario en el concepto del art.
2227 cuando el depositante se ve obligado a hacerlo no porque medien circunstancias de fuerza mayor sino porque se lo impone un contrato celebrado
con terceras personas.
Los depósitos necesarios están sujetos al mismo régimen legal que los voluntarios (art. 2239), con las siguientes excepciones:

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a) es valido el depósito hecho en personas adultas, aunque incapaces por derecho, a pesar de que no estén autorizadas para recibirlos por sus
representantes legales (art. 2228). ¿Cuáles son las personas adultas incapaces por derecho a que se refiere la ley? Ante todo hay que aclarar
que no se trata de los incapaces de derecho, sino por derecho, hubiera sido mas claro hablar de incapacidad de hecho, a los que sin duda
alguna, se refiere la ley. El deposito es valido aunque el representante legal no lo haya autorizado (art. 2228) y aunque se haya opuesto. El
incapaz queda responsable por todas las consecuencias del deposito.
b) Para acreditar el deposito necesario se admite toda clase de pruebas (art. 2238), incluso la de testigos aunque el deposito sea mayor de 200
$, porque las circunstancias en que se presume hecho son de tal naturaleza que no permiten al depositante munirse de prueba documental.

CONTRATOS
BOLILLA XI

1) Fianza.

Según el art. 1988 habrá fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su
obligación accesoria.
De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es garantido. No se
requiere, en cambio, el consentimiento del deudor afianzado. Y no interesa su consentimiento ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se
establece entre fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultara obligado frente a el.

Caracteres del contrato.

a) es normalmente unilateral y gratuito, solo crea obligaciones para el fiador.


b) Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligación ppal, a la cual esta subordinada la del fiador.
c) Genera una obligación subsidiaria que solo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor
principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio.
d) Es consensual pues no esta sujeto a formas (art. 2006)

Elementos del contrato.


Sujetos. Capacidad para ser fiador.
Dispone el art. 2011 que tienen capacidad para obligarse como fiadores todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos. Esta norma se
presta a una doble objeción: en primer lugar, que el código no tiene ninguna disposición especial sobre capacidad en materia de mutuo, de modo que la
remisión carece de sentido, en segundo lugar que no es exacto que todos los que puedan contratar empréstitos puedan ser fiadores, ya que los
menores sean o no emancipados, y los administradores de las corporaciones pueden contratar empréstitos pero no ser fiadores.
Como principio general hay que aceptar, que, para otorgar fianzas, basta la capacidad para contratar. Pero esta regla esta sujeta a las excepciones
establecidas en el art. 2011, según el cual no pueden ser fiadores:

a) los menores emancipados, aunque tengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de 500$ (inc. 1)
b) los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representan (inc. 2).
c) Los tutores, los curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez (inc. 3).
d) Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales (inc. 4).
e) Los mandatarios a nombre de sus constituyentes si no tuviesen poderes especiales (inc. 5).
f) Los que tengan ordenes sagradas, cualquiera sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos o por personas desvalidas (inc. 6).

Uno de los cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por el otro, porque el contrato de fianza se concierta entre el cónyuge y el tercer
acreedor, de modo que no habría motivo para impedirlo, pero no puede afianzar al tercero que contrata con su propio cónyuge porque esto implicaría
admitir un contrato gratuito entre cónyuges, lo que es contrario a lo dispuesto en el art. 1807 inc. 1.
El socio puede afianzar a la sociedad de que forma parte y recíprocamente.

Objeto.

Obligaciones que pueden afianzarse. Ppio general.


Todas las obligaciones pueden afianzarse sean civiles o naturales, accesorias o principales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilícito,
cualquiera sea el acreedor o el deudor y aunque el acreedor sea persona incierta, tampoco importa que la deuda sea de valor determinado
indeterminado, liquido o iliquido, inmediatamente exigible, a plazo o condicional, tampoco importa la forma del acto principal (art. 1993).
Como puede apreciarse la regla general es amplia.

Obligaciones futuras.
La fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura (art. 1988), y en tal caso el fiador puede comprometerse hasta una cierta cantidad o
ilimitadamente por el total de la obligación que resulte eventualmente, cualquiera sea su monto. Al hablar de obligaciones futuras, la ley no solo se
refiere a las que eventualmente pueden surgir de un contrato actual, sino también de las que pueda contraer en el futuro.
Por otra parte, el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza mientras no haya nacido la obligación principal (art. 1190), sin perjuicio de que
es responsable frente al tercero que contrato con el afianzado ignorando la retractación.

Obligaciones nacidas de un hecho ilícito.


Según el art. 1993 pueden afianzarse inclusive obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito. Ninguna dificultad ofrece este precepto en lo que atañe a
las obligaciones ilícitas surgidas de hechos ilícitos ya acaecidos.

Prestaciones que pueden afianzarse.


Pueden afianzarse no solo las obligaciones de dar sumas de dinero, sino también las de entregar cosas ciertas o inciertas y las de hacer o las de no
hacer (art. 1992).
La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal (art. 1991). Así, por ejemplo, si la
obligación principal consiste en la de pagar una suma de dinero, no habrá fianza si el que garante la operación se compromete a entregar una cosa
cierta en caso de incumplimiento del deudor.

Limites de la obligación del deudor. Principio y consecuencias.


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La obligación principal señala el límite máximo de la fianza; el fiador puede obligarse a menos pero no a mas que el deudor principal (art. 1995). Y si se
hubiere obligado a mas, su obligación queda reducida a dicho máximo.

Duda sobre la extensión de la fianza.


Cuando hubiere duda sobre si el fiador se obligo a menos o por otro tanto igual a la obligación ppal, enmiéndese que se obligo en la medida de esta
(art. 1195).

Intereses.
La fianza de una suma de dinero comprende también los intereses que aquella devengare, aunque no se lo hubiera previsto en el acto de afianzamiento
(art. 1997)

Forma y prueba.

Según el art. 2006, al fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pública o instrumento privado, pero si fuese negada en
juicio solo podrá probarse por escrito.

Distintas clases de fianzas.


Régimen legal.
La fianza es, por lo común, el resultado de la libre contratación de las partes, pero a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza
convencional; la segunda, legal o judicial y la aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez.
Desde otro punto de vista la fianza puede ser civil o comercial.

Fianza convencional.
Fianza simple o solidaria.
En la fianza convencional típica o simple, el fiador goza de los beneficios de excusión y si existen varios fiadores, de división de la deuda entre ellos
(art. 2024). Pero si el fiador asume su garantía con carácter solidario, queda privado de dichos beneficios (art. 2004), el acreedor puede dirigirse
directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores.
Pero la solidaridad no quita a la fianza su carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación ppal (art. 2004).
En otras palabras no hay que confundir fianza solidaria con obligación solidaria; salvo la renuencia a los derechos de excusión y de división, en todo lo
demás la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple (art. 2004). De donde surgen las siguientes consecuencias:
a) Si la obligación ppal es nula (por ejemplo por haberse contraído con dolo o violencia) también lo será respecto del fiador solidario.
b) Si la obligación ppal se ha hecho de cumplimiento imposible para el deudor por causa de fuerza mayor, el fiador queda también liberado de
responsabilidad.
c) El fiador solidario puede exigir del deudor ppal que lo libere de la fianza en la hipótesis de los artículos 2025 y 2026.

Cuando la fianza es solidaria.


El art. 2003 establece que la fianza será solidaria solamente en los siguientes casos:
1) cuando así se hubiere estipulado en el contrato. La estipulación debe ser clara ya que en caso de duda debe tenérsela por fianza simple.
2) Cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión.
3) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial.

Fiador principal pagador.


Pero si el fiador se ha obligado como ppal pagador, se lo reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios
(art. 2005). La obligación del fiador deja ya de ser accesoria, se establece un vínculo directo entre el acreedor y el fiador con entera independencia del
que vincula a este con el deudor ppal.

Fianza legal y judicial.


Según el art. 1998, la fianza puede ser legal o judicial, pero no ha de creerse que se trata de dos categorías diferentes, una impuesta por la ley y otra
por los jueces, puesto que estos no podrían imponerla sino fundados en ley. En el fondo se trata de dos denominaciones distintas de una misma cosa.
Tales son por ejemplo: la llamada contracautela o sea la garantía (real o personal) que exigen los jueces para hacer lugar a ciertas medidas
precautorias, tales como embargos, inhibiciones, etc. Quizás la única diferencia podría extraerse de las siguientes circunstancias: a veces la ley delega
en el juez la apreciación de la solvencia del fiador, otras se conforma con que el fiador llene ciertos requisitos prefijados (por ejemplo poseer titulo de
abogado, escribano, etc.) cuyo contralor corre por cuenta de autoridades administrativas. La primera seria fianza judicial, la segunda legal stricto sensu.
Pero fácil es apreciar que no hay entre ellas una diferencia de naturaleza, sino solo una distinta manera de apreciar la seguridad que ofrece el fiador
exigido por la ley.

Condiciones que debe llenar el fiador.


Si la fianza fuese legal o judicial, el fiador debe reunir las siguientes condiciones:
a) debe estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligación principal (art. 1998), porque de lo contrario el acreedor podría tener
dificultades para hacer efectiva la fianza.
b) Debe tener bienes raíces conocidos o gozar de un crédito indisputable de fortuna. La apreciación de este buen crédito queda librada al
prudente arbitrio judicial.

Se comprende que estas condiciones solo rigen respecto de la fianza cuya aceptación corresponde al juez y no al acreedor interesado, ellas constituyen
una garantía para el acreedor de cuyo consentimiento se prescinde y que es, sin embargo, el interesado en la fianza. Pero si el propio acreedor presta
el consentimiento al fiador ofrecido, entonces puede prescindirse de estos requisitos aunque la fianza sea legal o judicial.

Fianza civil y comercial.


La fianza será civil o comercial según lo sea la obligación principal (art. 478 del código de comercio). Es una aplicación de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
La distinción es importante porque la fianza comercial tiene siempre carácter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de
excusión y de división (art. 480 del código de comercio).

Efectos de la fianza.
Entre fiador y acreedor.
Obligaciones y derechos del fiador.
El fiador desempeña el papel de garante del deudor ppal, si este no cumple el deberá hacerlo.
Pero su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos:
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1) podrá exigir que previamente el acreedor dirija su acción contra el obligado ppal y tiene derecho a intervenir en ese juicio.
2) Si los fiadores son varios, solo esta obligado a pagar su parte, como si se tratara de una obligación simplemente mancomunada.
En ppio el fiador esta obligado en la misma forma que el deudor ppal, es decir, en especie, pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios cuando
la obligación ppal consista en la entrega de un cuerpo cierto o en un hecho personal del deudor.

Beneficio de excusión.
Se llama beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los
bienes del deudor (art. 2012).
Este derecho consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor ppal.
El acreedor puede iniciar su acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor ppal, pero se
expone a que el fiador paralice su acción invocándose este beneficio que funciona como excepción dilatoria.
Opuesta esta excepción, el acreedor debe demostrar no solo que ha demandado al deudor ppal, sino también que ha seguido todos los debidos
procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y que tales procedimientos han resultados infructuosos sea total o parcialmente.
Opuesto el beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del deudor ppal. Si la venta de los bienes del deudor ppal no alcanzare
a cubrir todo el crédito, el acreedor solo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía quedare por cubrir (art. 2017).

Supuesto de deudores principales solidarios.


Cuando varios deudores ppales se han obligado solidariamente y uno solo de ellos ha dado fianzas, el fiador no solo tendrá derecho a que se excutan
previamente los bienes del afianzado, sino también los de todos los otros codeudores (art. 2016).

Fiador del fiador.


Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento, este último goza del beneficio de excusión respecto del
deudor ppal y del primer fiador (art. 2019).

Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión.


No podrá el fiador oponer el beneficio de excusión en los siguientes casos:
a) cuando renuncio expresamente a este beneficio (art. 2013 inc. 1).
b) Cuando la fianza fuese solidaria (art. 2013 inc. 2)
c) Cuando se obligo como ppal pagador (art. 2013 inc. 3).
d) Cuando como heredero sucedió al principal deudor (art. 2013 inc. 4).
e) Cuando el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligación (art. 2013 inc. 5).
f) Cuando la obligación afianzada fuere natural (art. 2013 inc. 7).
g) Cuando la fianza fuere judicial (art. 2013 inc. 8).

Beneficio de división.
Si hubiera dos o mas fiadores de una misma deuda, esta se entenderá dividida entre ellos por partes iguales.
No hay inconveniente en que los fiadores convengan con el acreedor una proporción distinta y aun que renuncien al beneficio de división.
El beneficio de división no funciona de pleno derecho, el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que corresponde.

Excepciones que puede oponer el fiador.


El fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales y todas las que podría oponer el deudor principal, con la sola excepción de las que
se funden en la incapacidad de hecho del deudor.
Mas aún la renuncia que el deudor principal hiciere de las excepciones de que puede valerse, tales como la prescripción de la deuda, la nulidad o
rescisión de la obligación o, en fin, toda otra causa de liberación , no impide al fiador oponerlas (art. 2022). Igualmente ineficaz respecto del fiador seria
la renuncia del deudor al plazo que le reconoce el contrato.
De una manera más general puede decirse que el deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. En cambio se beneficia de
las ventajas que haya obtenido del deudor, tales como un nuevo plazo, una remisión parcial de la deuda.

Fiador solidario y principal pagador.


El fiador solidario no goza de los beneficios de división y excusión, pero si de los restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se
encuentra en la situación del obligado solidariamente.

Relaciones entre el fiador y el deudor.


Derechos anteriores al pago.
En ppio las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan recién cuando este ha pagado la deuda y él debe reintegrarle lo pagado. Pero la ley
confiere ciertos recursos al fiador antes del pago, tiene derecho, en ciertas situaciones, a ser exonerado de la fianza y, si el deudor quiebra, puede pedir
se lo admita preventivamente en el pasivo de la masa.

Exoneración de la fianza luego de transcurrido 5 años.


Transcurrido 5 años desde que la fianza se otorgo, el fiador puede pedir al deudor lo exonere de ella siempre que la obligación principal
fuere por tiempo indeterminado (art. 2025). Si por el contrario tuviere plazo determinado no podrá el fiador pedir la exoneración, pues desde el primer
momento sabia él cual era dicho plazo.
La acción por exoneración de la fianza debe ser dirigida contra el deudor. Corre a cargo de este conseguir otro fiador que lo sustituya y que sea
aceptado por el acreedor. Si no obstante la demanda por exoneración, el deudor no propusiera otro fiador o si el acreedor no aceptara los que el
propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador puede exigir garantías suficientes (reales o personales) para el caso de que tenga que hacer frente a las
obligaciones derivadas de la fianza y si tampoco logra esto, podrá embargar al deudor hasta una suma suficiente para cubrir la fianza (art. 2026).

Exoneración por embargo u otros motivos.


También tendrá derecho el fiador a ser exonerado de la fianza en los siguientes casos:
1) si fuera judicialmente demandado para el pago,
2) si vencida la deuda el deudor no la pagase,
3) si quisiera ausentarse del territorio de la republica, no dejando bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda (art. 2026).

Quiebra del deudor.


Si el deudor quebrase antes de pagar la obligación afianzada, el fiador tiene derecho para hacer admitido preventivamente en el pasivo de la masa
concursada (art. 2028).

Derechos posteriores al pago.


Subrogación en los derechos del acreedor.
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El fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones y garantías anteriores y posteriores a la fianza, del acreedor
contra el deudor, sin necesidad de cesión alguna (art. 2029).
El fiador que paga se subroga incluso en los privilegios que son propios del fisco nacional y provincial (art. 2029).
La subrogación tiene lugar aunque el fiador se hubiese obligado en contra de la voluntad del deudor.
El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir del deudor:
a) todo lo que hubiera pagado por capital, intereses y costas,
b) los intereses legales sobre la suma que él haya debido pagar, desde el momento del pago,
c) finalmente podrá reclamarle la indemnización de todo perjuicio que le haya sobrevenido con motivo de la fianza (art. 2030).

Pago por el fiador cuando el deudor principal es incapaz.


Si el fiador se ha constituido en garante de la obligación contraída por un menor, la repetición contra este será viable en los beneficios recibidos, fuera
de ellos la obligación ppal es nula y puede dar origen a una acción contra el incapaz.

Pago anticipado por el fiador.


Si el fiador paga antes del vencimiento de la deuda solo podrá cobrarla del deudor después de dicho vencimiento (art. 2031).

Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios.


El que ha afianzado a varios deudores solidarios puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiere pagado (art. 2032)
Pero supongamos que el fiador lo sea de uno solo de los deudores solidarios y que haya pagado el total. El fiador tiene acción por el total contra el
codeudor que ha afianzado, pero solo puede reclamar de los restantes la parte que a cada uno de ellos le correspondía en la deuda.

Pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor.


Es una medida de elemental prudencia que el fiador ponga en conocimiento del deudor el pago de la deuda que se propone realizar, ello evita el riesgo
de que también el deudor pague o que el pago sea improcedente porque el deudor tenia excepciones que oponer.
El código establece en los artículos 2033 y siguientes:
a) si el fiador hiciera el pago sin conocimiento del deudor y debido a esta ignorancia, este también pagase la deuda, el fiador no tendrá acción
contra el deudor, aunque naturalmente la tiene contra el acreedor que ha recibido dos veces el pago (art. 2033).
b) Si el fiador paga sin conocimiento del deudor, este podrá hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor
(art. 2033), pues no seria justo que el deudor se perjudicase como consecuencia de la conducta imprudente del fiador que pago sin tomar la
precaución de averiguar si había excepciones que oponer.

Efectos entre deudor y acreedor.


Principio. Caso de insolvencia.
En ppio la fianza no produce efectos entre el deudor y el acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre este y el fiador. Pero el deudor no
es ajeno a la fianza; por el contrario, es ordinariamente el ppal interesado, porque ella suele ser condición para que la otra parte preste su
consentimiento para la celebración del contrato ppal.
Ello explica la disposición del art. 2001 según el cual si el fiador luego de prestado la fianza llegase al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir
otro que sea idóneo.

Extinción de la fianza.
Distintos supuestos.
La fianza se extingue:
a) por extinción de la obligación ppal.
b) Por haber ocurrido respecto de la fianza misma cualquiera de las causas por las que se extinguen las obligaciones.

Extinción por vía de consecuencia.


Extinguida la obligación ppal por cualquiera de los medios legales, queda extinguida también la fianza puesto que siendo una obligación accesoria,
sigue la suerte de la ppal.

Extinción directa
Principio.
La fianza queda extinguida, como cualquier obligación, por alguno de los medios de liberación establecidos en el art. 724 del código civil (art. 2042).
Aunque en todos estos casos el fiador queda liberado los efectos de la extinción no son siempre los mismos.. en algunos el fiador queda liberado
quedando intacta la obligación del deudor ppal, tal ocurre con la renuncia o remisión de deuda hecha por el acreedor a favor del fiador, con la
imposibilidad de pago en que se encuentra el fiador, con la confusión entre las persona del acreedor y el fiador. En otros, se produce una novación en
la obligación ppal del deudor: queda liberado respecto del acreedor pero pasa a ser deudor del fiador. Así ocurre en el pago, la compensación y la
transacción entre el fiador y el acreedor.

Confusión.
La confusión presenta algunos problemas. La que se produce entre las personas del acreedor y el fiador, extingue la fianza, pero subsiste la obligación
ppal; si los fiadores son varios y la confusión se ha operado en uno de ellos, los cofiadores quedan liberados en la parte que corresponda al fiador
devenido acreedor. La ocurrida entre acreedor y deudor extingue la obligación ppal y, por consiguiente, la fianza. Finalmente, la producida entre fiador y
deudor extingue la fianza peor deja subsistente las hipotecas, fianzas u otras garantías especiales que hubiera dado el fiador (art. 2048).

Imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor.


La fianza se extingue cuando la subrogación en los derechos del acreedor se ha hecho imposible por culpa de este (art. 2043).
Es entonces cuando la ley libera al fiador de sus obligaciones. Así acontecerá si el acreedor ha devuelto la cosa dada en prenda, o autorizado la
cancelación de la hipoteca o si el empresario ha entregado la cosa perdiendo su derecho de retención. La extinción solo puede hacerse valer si las
seguridades y privilegios perdidos por el acreedor estaban constituidos antes de la fianza, pero no si se dieron después. (Art. 2044). La solución es
lógica, porque el fiador al dar su consentimiento para afianzar, seguramente ha tenido en consideración la existencia de tales garantías que disminuyen
considerablemente sus riesgos, si el acreedor las ha dejado perder por su culpa, no seria razonable su pretensión de que se lo siguiera afianzando.
Si la subrogación en los derechos del acreedor se ha hecho imposible solo en parte, el fiador queda libre únicamente en proporción de esa parte (art.
2045).

Prorroga en el plazo de la obligación.


La prorroga en el plazo de la obligación, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 2046). La solución es lógica porque no es posible que el
fiador siga obligado por un plazo mayor del que consintió.

Negligencia grave del acreedor.


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Si el acreedor es negligente en excutir los bienes del deudor y durante ese lapso este cae en insolvencia, el fiador queda liberado.

Prescripción de la acción contra el fiador


La acción contra el fiador no tiene plazo de prescripción especial y corre por tanto el de 10 años (art. 4023).
El punto de partida de la prescripción es el del nacimiento de la acción del acreedor contra el fiador.
Todo ello sin perjuicio de recordar que la proscripción de la obligación ppal, opera la extinción de la fianza, y por lo tanto, si la acción ppal tiene un plazo
de prescripción menor, la fianza prescribirá antes del termino fijado en el art. 4023.

2) Mutuo o préstamo de consumo.


Concepto.
Según el art. 2240 habrá mutuo o empréstito de consumo cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta autorizada a consumir,
devolviendo en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Y el art. 2241 agrega que la cosa objeto de este contrato
debe ser consumible o fungible aunque no sea consumible.

Transmisión de la propiedad.
Es necesario que el mutuante sea propietario de la cosa, no siéndolo el mutuo será valido si el mutuario ha venido a adquirir la propiedad de la cosa por
efecto de su buena fe (art. 2412).
Consecuencia de la transmisión del dominio es que el mutuario carga con los riesgos de la cosa (art. 2245); su obligación de devolver igual cantidad de
cosas equivalentes se mantiene aunque las recibidas por el se hayan deteriorado o perdido por fuerza mayor.

Caracteres del contrato.


El mutuo tiene los siguientes caracteres:
a) para la doctrina clásica es un contrato unilateral porque entregada la cosa en el momento de la celebración del acto, ya no quedan
obligaciones pendientes de cumplimiento sino para el mutuario (Salvat, Baudry Lecantinierie, Castan Tobeñas, Enneccerus). Otros autores
sostienen que es un contrato bilateral imperfecto porque el prestamista sigue obligado a no reclamar la restitución de la cosa durante el plazo
convenido (Josserand, Aubry et Rau). Nos parece considerar este contrato como bilateral porque supone para el prestamista la obligación de
entregar la cosa y para el mutuario la de restituirla en su momento y eventualmente, la de pagar intereses. La circunstancia de que una de las
partes llene todas sus obligaciones al celebrar el contrato no significa que no estaba obligada a hacerlo conforme al acuerdo de voluntades.
b) Puede ser gratuito u oneroso, en defecto de convenio sobre el punto se lo presume gratuito (art. 2243).
c) Es un contrato real que solo se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242).
Promesa de préstamo.
La promesa aceptada de hacer un préstamo gratuito no da acción alguna contra el promitente (art. 2244). En cuanto a la promesa onerosa no cumplida
ella no da acción al mutuario a reclamar el cumplimiento del contrato y eventualmente la entrega de la cosa, sino solamente a demandar los daños y
perjuicios (art. 2244)

Préstamo civil y comercial.


El préstamo es comercial cuando la cosa prestada puede ser considerada de genero comercial, este destinada a uso comercial y cuando por lo menos
el deudor sea comerciante, no basta que el prestamista lo sea para considerarlo tal.
La diferencia es importante sobre todo del punto de vista de los intereses, el mutuo civil se presume gratuito (art. 2248), por lo cual no devenga
intereses salvo estipulación en contrario, el comercial se presume oneroso (art. 218 inc. 5 cod. de comercio). Además el mutuo civil es un contrato real,
en tanto que el comercial es consensual (art. 559).

Forma y prueba.
El mutuo no requiere formalidad alguna, puede ser contratado incluso verbalmente (art. 2246). Si se ha celebrado por escrito, no se requiere doble
ejemplar, ya que esta formalidad no es exigida cuando una de las partes llenare todas sus obligaciones en el momento de celebrar el contrato (art.
1191).
En lo que atañe a la prueba, dispone el art. 2246, que el mutuo no podrá probarse sino por instrumento publico o por instrumento privado de fecha cierta
si el empréstito pasa del valor de diez mil pesos. Es obvio que esta disposición solo se aplica en las relaciones con terceros. Entre las partes rigen los
principios generales de los artículos 1191 y 1193.

Efectos.
Obligaciones del mutuante o prestamista.

a) entrega de la cosa: la primera y esencial obligación del mutuante es entregar la cosa prometida. La entrega puede ser real o ficta, esta
ultima ocurre cuando la cosa esta ya, por otro titulo, en poder del mutuario; toda deuda de dinero, cualquiera sea su origen, puede ser
convertida en mutuo por simple convenio de partes.. la entrega de la cosa significa la transferencia del dominio (art. 2245)
b) responsabilidad por mala calidad o defectos ocultos de la cosa : según el art. 2247 el mutuante es responsable de los perjuicios que
sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, tales como si el dinero fuera falso o los granos en malas
condiciones. En el préstamo gratuito, el mutuante solo es responsable cuando ha habido mala fe, es decir, cuando conociendo los defectos o
vicios de la cosa, los oculto al mutuario, pero si es oneroso responde también de los vicios ocultos cuya existencia ignoraba.

Obligaciones del mutuario.


Obligación de restitución.
El mutuario debe devolver al prestamista en el término convenido una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que la prestada (art. 2250).
No puede eximirse de hacerlo so pretexto de que la cosa se ha perdido por fuerza mayor; pues habiéndosele transmitido su propiedad, para el corren
los riesgos, res perit domino (art. 2245).
Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, calculado
por el que la cosa tenia en el lugar y fecha de restitución.

Fecha de restitución.
La restitución debe hacerse en el plazo convenido (art. 2250). En el mutuo oneroso el plazo se reputa acordado en beneficio de ambas partes, salvo
pacto en contrario. En cambio, si el préstamo es gratuito, se presume pactado en beneficio del mutuario, quien podrá restituir el capital antes del plazo
pactado.
Si el contrato no tiene fecha de restitución, el plazo es indeterminado; el mutuante puede demandar en cualquier momento la restitución y el juez debe
fijar el plazo.

Préstamo de dinero con intereses.


La forma típica y más frecuente de mutuo es el préstamo de dinero. Pueden o no pactarse intereses, pero si el contrato guarda silencio, se lo presume
gratuito (art. 2248).
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Veamos ahora los problemas mas frecuentes que se presentan en esta materia:

Tasa de interés. Nuestro código no ha fijado una tasa máxima de interés, dejo el punto librado a la voluntad de las partes. Pero la jurisprudencia no
puede permanecer insensible ante el viejo problema de la usura. Intereses del 50% y aun del 100% no son desusuales y los tribunales debieron
intervenir para poner coto a esta explotación del necesitado. E hicieron en este punto una fecundisima aplicación del art. 953 según el cual, el objeto de
los actos jurídicos no debe ser contrario a las buenas costumbres.

Acumulación de intereses, amortización. En ppio no se deben intereses de los intereses, dicha acumulación solo es legitima en razón de convenio
expreso de las partes o cuando liquidada la deuda judicialmente el deudor resultare moroso en hacerlo. (art. 623).

Intereses moratorios. Son los que se deben como consecuencia de no haberse restituido el capital a su debido tiempo, el mutuario tiene obligación de
pagarlos aunque el préstamo hubiere sido gratuito (art. 2248).

Pago de intereses y prorroga del término. La recepción del pago de los intereses correspondiente a un cierto periodo, significa la concesión tacita
de un plazo por todo el tiempo comprendido por dichos intereses.

Falta de pago de los intereses. Generalmente el mutuo oneroso establece el pago periódico de intereses. El atraso en el pago da derecho al
prestamista a pedir la resolución del contrato y a reclamar la devolución del capital antes del termino fijado (art. 1204). Antes de la sanción de la ley
17711, el prestamista carecía del derecho a pedir la resolución del contrato, salvo que este lo reconociera expresamente.

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