Esquema y Anotaciones de Los Grandes Sistemas Juridicos Contemporaneos Rene David

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO
Hist o ria d el De re cho I
L O S
GRANDES SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS
Co nt ro l d e le ctu ra s 1
Esquema y notas de Los grandes sistemas jurdicos contemporneos (David, Ren. Los
grandes sistemas jurdicos contemporneos, p. 241 423.)
Tercera parte del libro: El Common Law.
Ttulo primero: El Derecho Ingls.
- mbito geogrfico: limitado en su mbito de aplicacin a Inglaterra y el Pas de Gales, por lo
que la expresin derecho britnico no debe emplearse, no es correcta.
Captulo 1: Historia del Derecho Ingls.
- Carcter histrico del derecho Ingls: se ha desarrollado de forma autnoma, sin ser siquiera
renovado por el derecho romano. Los ingleses gustan de valorar su carcter tradicional. Se
pueden distinguir 4 perodos en la historia del Derecho Ingls:
1) Antes de la conquista de Normanda (1066)
2) Hasta el advenimiento de los Tudor (1485), fue ac cuando de form el Common Law.
3) 1485-1832 perodo de mayor auge del Common Law
4) 1832-hoy el Common Law acepta un sistema complementario (y rival): la Equity. Perodo
de adaptacin.
Seccin 1: El perodo anglosajn.
- Las leyes brbaras: 1066-> los Normandos conquistan Inglaterra. El principio de personalidad
es sustituido por una ley territorial, propia de los pueblos brbaros.
- Seccin 2: La formacin del common law
- La conquista normanda (1066) Se introduce en Inglaterra un fuerte poder centralizado, se
termina la poca tribal y se instala el feudalismo en Inglaterra.
- El feudalismo en Inglaterra: difiere del feudalismo del continente europeo, ac el conquistador
se resguarda de los peligros de entregar mucho poder a sus vasallos. Se redacta el
domesday para relacionar la cantidad de dominios y hogares, es un feudalismo de carcter
militar y muy organizado, es esto lo que permite el desarrollo del Common Law.
- Definicin del common law: la Commune lay (en dialecto normando) o Common Law es el
derecho comn a toda Inglaterra, ser producto exclusivo de los tribunales de justicia o
tribunales de Westminster (ah tenan su sede)
- Competencia de los tribunales reales: no tienen competencia universal, slo para ciertos
asuntos, considerados de alta justicia.
- Ampliacin de la competencia de loso tribunales reales: el rey tiende a incrementar su
autoridad y a ampliar sus poderes de justiciero soberano del reino. Desde fines de la Edad
Mediaa son los nicos que administran verdadera justicia.
- Procedimiento para acudir a los tribunales reales: los writs o breves, slo mediante estos se
poda acudir a la jurisdiccin real. Pero no era una simple autorizacin para actuar, concedida
al demandante. Desde el punto de vista tcnico, es un mandato del rey a sus agentes para
que estos ordenen al demandado que conforme su conducta a la pretensin del demandante.
- Multiplicacin de los writs. En 1285 el Estatuto de Westminster (se suele considerar el
segundo hito jurdico ms importante en Inglaterra despus de la Carta Magna, pero no es tal)
propuso poner al progreso de los Tribunales reales, mediante un acuerdo entre el rey y los
barones para mantener el statu quo
- Las acciones on the case-> eran una nueva tcnica para pedir la intervencin de los
Tribunales Reales. Se van diversificando con el tiempo.
- Remedies precede rights-> este adagio representa la relacin entre Derecho sustantivo y
procedimiento. En la Inglaterra medieval el inters se centra ms en el procedimiento que en
el derecho sustantivo. De hecho las obras jurdicas ms importantes (de Bracton y Glanvill)
exponen sus principios mediante el estudio de diversos writs.
- Inters actual de estos acontecimientos histricos
1. Han conducido a los juristas ingleses a concentrar su inters en el procedimiento
2. Han determinado numerosas categoras y han forjado numerosos conceptos del Derecho
ingls
VANESSA VARELA SALFATE.
Derecho Primer ao, 2 semestre.
PROFESOR: CRISTBAL GARCA-HUIDOBRO

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3. Han llevado a rechazar la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado

4. Han significado un obstculo para la recepcin en Inglaterra de las categoras y conceptos
del Derecho romano
- Concentracin del inters por el procedimiento: lo ms importante era encontrar el writ
mediante el cual podan acudir a tribunales. La misin de los jueces consista principalmente
en orientar el procedimiento a su desenlace, ms que declarar el derecho, una vez
pronunciado el fallo, este quedaba firme y era inapelable.
- Ilustracin que proporciona el Derecho contractual: los Tribunales de Westminster no conocan
de las cuestiones contractuales, salvo los casos que estaban entre materias de propiedad y
contratos. Es por eso que surgen los trespass-> el writ de prespass es una accin que se
propone sancionar una conducta de naturaleza delictiva: el taque injusto llevado a cabo contra
la persona, la tierra o los bienes del demandado (ojo con misfeasance y non-feasance).
- Categoras y conceptos del Derecho Ingls:
a) El Common Law slo admitir como sancin del incumplimiento de contratos la de daos y
perjuicios.
b) La nocin inglesa de contrato slo abarca para ellos (hasta medidados del s. XIX) los
compromisos que estaban sancionados por la accin de assumpit (derivada de la accin de
trespass)
c) No hay, hasta hoy en, por ejemplo: Inglaterra, ninguna nocin de accin reivindicatoria de
las cosas muebles.
- Debilitamiento del Derecho Privado: Todos los litigios sometidos a los Tribunales reales se
presentaban como de Derecho Pblico, pues lo que justificaba esta intervencin era el inters
de la Corona.
- Imposibilidad de recibir el Derecho Romano: Esto dada la competencia restringida de los
Tribunales de Westminster, los cuales, a diferencia del Derecho Romano, eran una
jurisdiccin de excepcin.
- Elaboracin del Common Law la costumbre general inmemorial-> acudan a esta para
justificar que el Common Law era una obra de la razn, sin embargo esta costumbre es una
ficcin, la nica costumbre real son las costumbres locales. La complejidad y tecnicismo de los
procedimientos ingleses eran tales que slo podan aprenderse mediante la prctica, por eso
la formacin universitaria para ellos no ser necesaria ni usual durante siglos.
Seccin 3: El florecimiento del Common Law y su rivalidad con la equity (1485-1832)
- Necesidad de una reforma del Common Law: los Tribunales reales no daban abasto y adems
estaban cayendo en una especie de rutina por quienes la impartan, por lo que fue srgiendo
con fuerza un sistema rival: la equity. Quieres queran justicia recurran de forma directa al rey,
lo que era algo comn en la Edad Media, desde el S. XV el rey resolva estos asuntos los que
conoca por medio de su confesor personal: el canciller, quien se enteraba del caso y lo
comunicaba al rey cuando lo crea oportuno.
- Desarrollo de las intervenciones del canciller: Desde el S. XV se convierte prcticamente en
un juez autnomo, ya para entonces el rey le delega este poder (o facultad) para ejercer
jurisdiccin.
- Compromiso entre el Common Law y la Equity (1616): para defender su posicin, los
Tribunales reales contaron con el apoyo del Parlamento y fueron representados por el juez
principal, el juez Coke, pero en 1616 el rey Jacobo I se pronunci a favor de la equity, pero los
cancilleres fueron prudentes. En 1673 se transforma la naturaleza de le equity, el canciller
deja de ser el confesor del rey y pasa de plano a ser un jurista, adems desde 1924 la
Camara de los Lores ejerce un control sobre las decisiones del Tribunal de la Cancillera
(Equity).
- Estructura dual del Derecho Ingls: normas del Common Law (formuladas por los Tribunales
reales o Tribunales de Westminster+normas de la equity (formuladas por los Tribunales de la
Cancillera).
- Absorcin del Derecho Mercantil por el Common Law: se produce a mediados del S. XVIII.
Recapitulemos: en el S. XIII se forma el Common Law, en el S. XV la equity y hasta entonces

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el Derecho Mercantil era para Inglaterra un cuerpo extrao y sus instituciones eran slo un
privilegio de la clase comerciante, desde mediados del S. XVIII esto deja de ser as.
- Obras doctrinales y repertorios jurisprudenciales: hasta 1535 estaban los Year Books, que
eran anales jurisprudenciales, pero se comienzan a renovar, especialmente importante es la
obra de Blackstone (1765-1769) considerado el Pothier de Inglaterra.
Seccin 4: El periodo moderno.
- Reformas del S. XIX: transformacin y modernizacin del derecho ingls hasta el S. XX Las
mayores: 1832-1833 y 1852, grandes cambios en el procedimiento.
- S. XX: el Common Law en la poca del Estado Providencia. El Common Law sufre una crisis
porque no se logra adaptar a los cambios sociales (corriente socialista y liberal que se
mantendr hasta 1914), as se fortalece el Derecho Administrativo en la alianza creada entre
el Parlamento y el Gobierno, por lo que se ve una cierta similitud con el Derecho Continental.
Captulo 2: estructura del Derecho Ingls
- Importancia del problema: las diferencias entre del Common Law y los Derecho romanogermnicos, pasan principalmente por una diferencia que proviene de la estructura de ellos.
Lo que explica el distinto papel que juega le ley y jurisprudencia o que no acepten la frmula
de la codificacin, por ejemplo.
- Categoras y conceptos: hay muchas nociones jurdicas inglesas que son intraducibles a
nuestros idiomas y que al forzarlas, se desnaturaliza su sentido, hay otras nociones que
simplemente estn en el derecho continental y en el Common Law no.
- Norma jurdica: Diferencias entre la legal rule (elaborada por la jurisprudencia) y la norma
jurdica (sistematizada por la doctrina o enunciada por el legislador).
Seccin 1: divisiones y conceptos jurdicos.
- Importancia de las categoras jurdicas: cada rama jurdica cuenta con sus especialistas, el
resto de los juristas slo posee los conocimientos generales de esas disciplinas, la
complejidad del derecho moderno ha determinado una mayor especializacin.
- Originalidad de las categoras y conceptos del Derecho Ingls: esto dificulta el su estudio para
juristas formados en otra tradicin. Por ejemplo: no existe en Inglaterra la divisin clsica entre
Derecho Pblico y Derecho Privado, pasa tambin que hay conceptos en el Derecho Ingls
que no tienen correspondencia en el Derecho Francs, por ejemplo.
Explicacin histrica de la estructura del Derecho Ingls: Los derechos romanistas son
relativamente racionales y lgicos, sin embargo con varias inconsecuencias, se les ha
ordenado de forma lgica tratando de simplificar su conocimiento (por eso tambin la
codificacin), en cambio, el Derecho ingls ha sido ordenado en razn de los cuadros del
procedimiento, sin ningn apego lgico, slo en el ltimo tiempo se ha tratado de racionalizar
este sistema.
- El papel desempeado por las universidades: los juristas ingleses nunca se han formado en
universidades, tradicionalmente lo han hecho en la prctica, enfocados en cuestiones de
procedimiento y prueba, de esto dependa la admisibilidad y el ejercicio de la accin. Ejemplos
fundamentales de algunas nociones del Derecho Ingls:
a) la distincin del Common Law y la Equity
b) la nocin de trust.
1) Common Law y Equity
- Carcter fundamental de la distincin: El derecho ingls naci como un derecho netamente
pblico, es por eso que no contemplan la clsica distincin entre derecho pblico y derecho
privado.
- Origen de la equitiy: nace producto de la labor insuficiente que estaban realizando los
Tribunales reales (con competencia restringida), ya que el rey, justiciero soberano, deba
garantizar la justicia a sus sbditos; su funcin era legitimada por un defecto de la tcnica
jurdica.
- Equity follows law-> El Canciller no pretenda desconocer el derecho aplicado por los
Tribunales Reales o Tribunales del Common Law, sin embargo, seguir el derecho no significa
que olvide para esto la ley moral. Ejemplos de la forma en que ste interviene:

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- Aplicaciones
En caso de incumplimiento de contrato, en el Common Law lo nico que se puede ejercer es la
accin de assumpit: indemnizacin de daos y perjuicios (tiene su origen en l accin delictual de
trespass), en estos casos no se podra acceder a la jurisdiccin de los Tribunales del Common
Law, pero s por Cancillera, la que podra obtener un acto de ejecucin forzosa y constreir al
contratante al cumplimiento de su obligacin. Es as como se otorga un remedio que el Common
Law no puede ofrecer.
- La conciencia, fundamento de la equity-> no siempre va en contra del Common Law, pero
hay casos en los que se perfecciona el sistema de derecho aplicando principios en nombre de
la equidad. Lo que justifica la intervencin del canciller son las exigencias de la conciencia,
pues esta se ve perturbada con la falta de soluciones que da el derecho o con su calidad.
- Equity acts in personam: es la forma en que acta el canciller, siempre mediante mandatos
directos a una persona sobre l que tiene poder de constriccin, si este contraviene sus
rdenes, ir a prisin.
- Carcter discrecional de los remedios de la equity: el canciller slo interviene si juzga
contraria a la conciencia la conducta del demandado y si el demandante tiene las manos
limpias. Desde el S. XVII se elaborarn normas muy precisas para guiar la labor del canciller.
- Procedimiento de la Cancillera: Totalmente distinto al del Common Law-> Es:
a) escrito
b) inquisitorio
c) inspirado en el procedimiento cannico
d) no supone la colaboracin de ningn jurado.
- Equity y Common Law: Muchas diferencias
a) Origen
b) Procedimiento
c) Soluciones
d) En su carcter (discrecional, en el caso de la equidad)
e) Respecto de la consideracin de distintas circunstancias para admitir la demanda (equidad)
- Las Judicature Acts (1873-1875)-> Por medio de estas se permite que todos los tribunales
puedan pronunciarse segn materias que antes slo conocan los Tribunales del Common
Law o de Equity por separado, pero no significa una fusin de ambos, esto para evitar que un
mismo asunto se tramite en los dos tribunales de forma simultnea (como suceda). Surgen
estos Tribunales Supremos, creados por las Judicature Acts.
- La Equity desde 1875: Desde este ao Equity y Common law sern administrados por las
mismas jurisdicciones, pero sus procedimientos eran distintos, por lo que en vez de elegir uno,
se conservaron los 2, pero el Tribunal Supremos se dividen:
a) Divisin del Banco de la Reina: procedimiento del Common Law.
b) Divisin de la Cancillera: procedimiento de la Equity.
Asimismo, los juristas siguen siendo especializados en uno u otro: common lawyer o equity
lawyer.
Para saber ante qu divisin se tramitan los asuntos, se distingue el origen histrico de las
normas que era preciso aplicar, sin embargo, tanto equity como common law han ido
aplicando y resolviendo materias que antes les estaban vedadas a cada uno de ellos.
Es conveniente hablar de sistema de Common Law y sistema de la Equity (no normas).
2. El Trust
- Mecanismo del Trust: fue la creacin ms importante de la Equity. Desconocido para los
derechos de la familia romano-germnica, por ejemplo el Derecho Francs tiende a ver el
Trust como una representacin, un mandato conferido por el constituyente del trust (o por la
ley) al trustee.
- Anlisis del trust: Segn el Common Law el trustee no es un simple representante de los
cestuis (beneficiarios del trust), sino que es propietario de los bienes constituidos en trust y por
ende, puede disponer libremente de ellos.

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El trust surgi, pues en Inglaterra los impuestos a la sucesin eran altsimos, por lo que
aquellos bienes que eran constituidos en trust al menos 3 aos antes de la muerte del
causante, quedaban exentos de pagar este impuesto.
- Naturaleza de los derechos del cestui: son los beneficiarios del trust (los habientes, por decirlo
de alguna forma). Estos en sentido estricto no tienen ningn derecho, slo tienen inters sobre
los bienes constituidos en trust.
- Concepcin romanista de propiedad: se considera la propiedad como la suma de 3
prerrogativas:
a) el usus:
b) el fructus:
c) el abusus:
En cambio, los ingleses no tienen este concepto de propiedad y el trust, constituye,
precisamente, un desmembramiento de la propiedad, en la que algunos atributos pertenecen
al trustee (puede disponer y administrar los bienes, pero no usar y gozar) y otros al cestui.
- Joint tenancy y tenancy in common: Son 2 formas de propiedad que existene n el derecho
ingls.
a) Tenancy in common: equivale a nuestra copropiedad
b) Joint tenancy: es una forma especfica del derecho ingls, que a primera vista a nosotros
nos parece extraa. Quiere decir que si el trustee muere, la administracin del trust no pasa a
sus herederos, sino que ser administrada por los sobrevivientes (cestui), salvo si estos
designan un nuevo trustee.
3. Importancia del derecho adjetivo.
- Tenencia de los juristas romanistas: privilegian las normas sustantivas.
- Carcter especfico del Derecho Ingls: es un derecho surgido del procedimiento y elaborado
por los prcticos, privilegian el derecho adjetivo.
los juristas ingleses, eminentemente prcticos, se han preocupado fundamentalmente por las
cuestiones del procedimiento; su buen sentido les hizo comprender que de nada serva tener
razn si no se puede lograr que se haga justicia.
- El procedimiento ingls actual: el procedimiento en Inglaterra ha conservado una importancia
considerable si se compara con los pases del continente europeo, sobre todo lo que respecta
a las partes tradicionales del derecho ingls, las que integran lo que se llama el derecho de los
juristas o lawyers law.
- Espritu actual de los juristas: desconfan de las frmulas vacas. Para el jurista ingls es
preciso seguir un procedimiento debidamente reglamentado e inspirado por la lealtad; por esa
va se llegar a una solucin justa.
- Eficacia de las decisiones de justicia: en Inglaterra los tribunales, a fin de asegurar el respeto
al Derecho, pueden dirigir rdenes a la administracin.
- E, contempt of court: la prisin por deudas que contempla el Derecho Ingls, que demuestra
su rigor y eficacia, no puede ser que delitos queden sin ser pagados.
Seccin 2: La norma Jurdica (legal rule)
- Concepcin jurisprudencial de la legal rule: las aplicaciones jurisprudenciales equivalen, en
el sistema ingls, a las disposiciones dictadas por el legislador en nuestro sistema.
- Carcter de generalidad de la norma jurdica: la norma jurdica inglesa es una norma capaz de
dar, de forma inmediata, la solucin a un litigio. Dado su distinto origen, la legal rule
francesa, es necesariamente, ms amplia que la inglesa. La legal rule inglesa se presenta
como una aplicacin particular, realizada por el juez, de una norma jurdica, lo que demuestra
el carcter casustico del derecho ingls.
- Sistema abierto y sistema cerrado:
a) Derechos romano-germnicos: Son sistemas cerrados, cualquier problema puede y debe
ser resuelto mediante la interpretacin de una norma jurdica existente.
b) Derecho ingls: Es un sistema abierto, dispone de un mtodo para resolver cualquier
cuestin, pero carece de normas sustantivas para aplicar a cualquier circunstancia.

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Carcter anormal de la norma legislativa: En los pases del Common Law en los que la
frmula de la codificacin se ha utilizado (ej: EE.UU e India), los cdigos promulgados no
logran convertirse en el fundamento del sistema, como lo son para nosotros.
Inflacin jurdica: El derecho ingls a nosotros nos parece saturado de definiciones legales, de
soluciones detalladas que, a nuestro parecer, sera mejor dejar a la discrecin del juez, pero
para el jurista ingls la frmula legal slo tendr sentido cuando un gran nmero de legal
rules, de origen judicial, hayan determinado el modo preciso en que el juez debe hacer uso de
su poder discrecional.
Derecho Imperativo y normas supletorias: esta distincin no existe en el Derecho Ingls,, de
hecho, son intraducibles a su idioma. Esto porque la norma supletoria slo es concebible
mediante la consideracin de casos-tipo, en cambio, cuando la doctrina inglesa se refiere a lo
que los juristas del continente denominan normas jurdicas supletorias, aborda el tema desde
otra perspectiva, l de los contratantes, y usa el trmino de clusulas implcitas del contrato y
no normas supletorias.
Captulo III. Fuentes del Derecho Ingls.

- Justificacin del plan: Tradicionalmente el derecho ingls ha sido un derecho jurisprudencial,
la ley (statute) desempea un papel de segundo rango, realiza una funcin correctora o
complementaria de la jurisprudencia. Sin embargo, si las comparamos con las dems fuentes
del derecho, actualmente la jurisprudencia y la ley ocupan un primer plano en el Derecho
Ingls actual.
Seccin 1: la jurisprudencia-> fuente principal del derecho ingls.
1. Organizacin judicial Inglesa.
- Las Judicature Acts de 1873-1875: fundi en un sistema nico (Tribunales Superiores) la labor
ejercida hasta entnce spor los Tribunales de Westminster y los Tribunales de la Cancillera.
- La Supreme Court og Judicature: el Tribunal Supremo Ingls. Tiiene 2 escalones:
1 High Court of Justice
2 Court of Appeal: Se rechaza al recurso cuando no se forma una mayora para modificarla
decisin recurrida.
- La Cmara de los Lores: contra las decisiones pronunciadas por la Court of Appeal puede,
excepcionalmente, recurrirse a la Cmara de los Lores. Cada lord da por separad su opinin
(speech) y el asunto se rechaza si no se forma una mayora para admitirlo. Tanto esta como la
Court of Appeal conocen del fondo del asunto recurrido.
- Las restantes jurisdicciones: adems de las mencionadas hay jurisdicciones inferiores, de
entre ellas las ms importantes en materia civil son los Country Courts. En materia criminal
conocen jurisdicciones variadas, la mayora son juzgadas por un jurado o magistrados
compuesto de ciudadanos a los que se ha conferido el ttulo de Justices of the peace.
- Contencioso cuasi-judicial: su objetivo es resolver dificultades originadas por ciertas leyes.
Diversos organismos (Boards, Comissions o Tribunals) deben conocer estos litigios antes de
que pasen a la Supreme Court of Judicature. Slo funcionan como tribunales inferiores.
- El poder judicial, rasgo tpico de Inglaterra; los tribunales de justicia representan, en Inglaterra,
un verdadero poder, a diferencia de lo que sucede en pases como Francia, por ejemplo.
- Ausencia de Ministerio Pblico: No hay fiscal, pues les parece inconcebible la presencia de un
agente que represente al poder ejecutivo.
- Concentracin del Poder Judicial: Los jueces de la Supreme Court of Judicature, son los
nicos depositarios del poder judicial al que nos referimos. Todos los asuntos contenciosos
son resueltos por esta, o al menos bajo el control de este tribunal.
- Concentracin del poder Judicial en Londres: slo en Londres existe un Tribunal Superior. La
abogaca tambin est centrada en Londres y sus 4 corporaciones de abogados.
- Conclusin: slo las decisiones de este Tribunal, junto con las que emanan de la Cmara de
los Lores constituyen precedentes vinculantes
2. La regla del precedente.

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Diferencias con los pases Europeos: normalmente en nuestros pases de Derecho escrito, la
jurisprudencia desempea un papel secundario. En Inglaterra, en cambio, la jurisprudencia no
ha consistido solamente en aplicar las reglas jurdicas, sino en descubrirlas. Tienen la
obligacin de atenerse a las normas elaboradas por los jueces, de respetar los precedentes
judiciales. No obstante, hoy se siente ms que nunca la necesidad de certidumbre y
seguridad, por eso la regla del precedente impone al juez ingls con fuerza vinculante las
normas formuladas por sus predecesores.
- Significacin y alcance de esta regla:
1) Las decisiones de la Cmara de los Lores son precedentes obligatorios
2) Las decisiones de las Court of Appeal son precedentes vinculantes para todas las
jurisdicciones inferiores a ella (incluida la misma Court of Appeal)
3) Las decisiones de las High Court of Justice se imponen sobre las decisiones inferiores. Sin
embargo, los nicos precedentes vinculantes son los que emanan de los tribunales superiores
(Supreme Court of Judicature y Court of Appeal)
- Forma de las sentencias en Inglaterra: distinta las nuestras, se reduce a una clusula
dispositiva que da a conocer la decisin dada por el juez al litigio. Los jueces ingleses no
tienen que motivar sus decisiones, eso sera indigno, no dan justificaciones.
- La tcnica de las distinciones: distinguir la ratio decidendi de las obiter dictum.
- Ejemplo sacado de los contratos entre ausentes.
- Publicacin de los precedentes: se realiza una seleccin de las decisiones que sern
publicadas, pues hay un buen nmero de decisiones que no interesa sean convertidas en
precedentes.
- La regla del precedente de la Equity: el precedente en la Equity plantea un problema, pues se
supone que en este sistema se resuelve a discrecin, sin embargo, esto era en su sentido
original, pues una vez que se convirti en un cuerpo de normas jurdicas complementarias, se
debe ejercer esta discrecionalidad de acuerdo a lo establecido en numerosos precedentes.
- Regla del precedente y statute law: la regla del precedente tambin opera cuando se trata de
la interpretacin de las leyes o statute law, lo que provoca cierta desconfianza en los
promotores de las nuevas leyes.
3. Forma de citar las decisiones judiciales
- Repertorios jurisprudenciales: las decisiones judiciales inglesas se citan de forma distinta a las
francesas. Ej: Landauer v. Asser [1925] 2 K.B. 184
Seccin 2: la ley.
- Teora clsica de la ley: es la segunda fuente del Derecho Ingls. Comprende la ley y diversas
disposiciones reglamentarias (legislacin delegada o subsidiaria). En Inglaterra no exste una
constitucin escrita. El nico lmite al poder del Parlamento es la opinin pblica. Segn la
teora clsica de la ley, esta lo nico que hace es aportar correctivos y aditamientos a los
principios, lo fundamental est en la jurisprudencia, no en esta.
- La ley, elemento extrao del derecho ingls: no es considerada como un modo de expresin
normal del Derecho. Slo en orden de la jurisprudencia sabr el jurista lo que quiere decir la
ley.
- Importancia actual de la ley: desde hace 100 aos ha habido en Inglaterra un intenso
movimiento legislativo. Sin embargo, el Parlamento exige que estas leyes sean aplicadas de
acuerdo con el espritu que ha informado su elaboracin.
- Common law tradicional y el Derecho nuevo: hoy junto con el Common Lw hay un sistema
complementario de normas prescritas por el legislador o la administracin. La ley desempea
hoy en Inglaterra un papel mucho ms importante, incluso, similar al de la jurisprudencia, sin
embargo, el Derecho Ingls sigue siendo un derecho jurisprudencial, es la jurisprudencia la
que orienta el derecho y adems los juristas ingleses an no se pueden desprender del yugo
de esta tradicin tan antigua.
- Forma de citar las leyes: sin decir su fecha exacta, sino una breve indicacin.
Seccin 3: La costumbre

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La costumbre general inmemorial: fue una simple ficcin. El Derecho Ingls no es un derecho
consuetudinario (lo era antes del Common Law). Es la tercera fuente del Derecho Ingls, pero
importancia es secundaria.
- Costumbres locales o comerciales: la esfera en que puede considerarse una fuente viva del
derecho es muy limitado, algunas costumbres han sido recogidas por las leyes o sancionadas
por los tribunales, perdiendo as su carcter consuetudinario. Donde se siguen aplicando (pero
con importancia limitada) son las costumbre en el mbito comercial.
- Importancia real de la costumbre: no es una fuente principal del derecho, pero no quiere decir
que no figura en absoluto, sigue desempeando un papel importante en la sociedad inglesa.
Seccin 4: La razn
- Sistema abierto y sistema cerrado: al no ser un sistema con leyes de aplicacin general (como
lo es por ejemplo en el Derecho Francs=sistema cerrado que requiere la interpretacin de
normas preexistentes), el common law es un sistema abierto que requiere y segrega
constantemente nuevas normas, las cuales se fundan en la razn.
- Los principios jurdicos: la intervencin de la razn se manifiesta fundamentalmente por el
reconocimiento de los principios jurdicos que resultan del conjunto de las decisiones
judiciales.
- Elementos de una solucin racional: no es una solucin arbitraria, sino que exige que se
busquen los principios generales que se desprenden de las normas existentes, por lo que en
la prctica no cumple ningn rol subsidiario, sino que principal.
Seccin 5: Conclusin:
- La costumbre: importancia secundaria. El Derecho Ingls es un derecho jurisprudencial.
- La ley: hoy no cabe afirmar que la ley sea una fuente secundaria en el Derecho Ingls, pero
este sigue siendo un Derecho eminentemente jurisprudencial. Los principios contenidos en la
ley slo son plenamente admitidos por los juristas ingleses y autnticamente integrados al
sistema del Common Law una vez que han sido aplicados, reformulados y desarrollados por
las decisiones jurisprudenciales.
- La regla del precedente: no representa un obstculo mayor al Derecho Ingls que lo que es la
codificacin a los derechos del continente. El fin de la regla del precedente es proporcionar los
cuadros necesarios al Derecho Ingls, conservando una estructura jurisprudencial, conforme a
la tradicin de dicho Derecho.
- La tcnica de las distinciones: es la tcnica fundamental del Derecho Ingls, mediante estas
los juristas se proponen limitar progresivamente el alcance de la legal rule (ley). Esta
concepcin es normal y necesaria en un derecho jurisprudencial.
- La doctrina: la doctrina en Inglaterra haba sido subestimada (ocupando, incluso un papel
menos importante que en los Derechos del continente), sin embargo desde el S. XIX su papel
se ha transformado, esto principalmente debido al auge de las universidades.
- La razn: tnto en Inglaterra como en Francia, se ha mantenido siempre una misma concepcin
bsica del Derecho: este es antes que todo, razn. De la idea de que el Derecho es razn se
deriva para los ingleses un cierto sentimiento, conforme con la tradicin, del carcter no
nacional del Derecho.
Ttulo segundo: El Derecho de los Estados Unidos de Amrica.
- Expansin del Derecho Ingls
Captulo 4. Historia del Derecho de los Estados Unidos.
- Factores histricos: Los Ingleses se establecen en Inglaterra desde el S.XVII, en 1722 ya
haba 13 colonias qu derecho aplicar? el principio del caso Calvino (caso resuelto en 1608)
estableca que el Common Law de Inglaterra es aplicable a las colonias, pero slo en la
medida que sus normas se adapten a las condiciones de vida existentes en dichas colonias.
- El Derecho Americano en el S. XVII: las normas del Common Law no se adaptan bien a las
condiciones de vida de los colonos e incluso es inaplicable en algunos territorios en los que no
existen jusritas y nadie se preocupa por formarlos o llevarlos. Para entonces a los colonos
americanos no les gusta ni conocen el Common Law.

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El S. XVIII: el evolucionar y transformarse su economa, los colonos americanos tambin

sienten la necesidad de un derecho ms evolucionado. Surge un movimiento a favor de una
aplicacin ms generalizada del Common Law, se le ve como un instrumento para hacer
frente al absolutismo real.
- La independencia Americana: proclamada en 1776 y consagrada definiticamente en 1978.
Implic que se viera a los ingleses como enemigos, en cambio Francia se haba convertido en
amiga y aliada de los Estados Unidos de Amrica. Se proclam la Constitucin de los Estados
Unidos el 17/09/1787 y hasta medidados del S. XIX no se saba qu sistema se adoptara si el
Common Law o los de la codificacin (como Francia).
- Triunfo del Common Law: la lengua inglesa y el origen ingls de los primeros asentamientos
han mantenido al pas en la familia del Common Law, con excepcin del territorio de Nueva
Orleans (Estado de Louisiana en 1812). Pese a esto el Derecho de los Estados Unidos est
marcado por caractersticas que le imprimen una originalidad notable y en muchos casos lo
aproximan a los derechos romnicos.
- Causas de diferenciacin: hay muchas normas del Common Law que no se aplican en
Estados Unidos. El Derecho ingls recibido en Amrica es el Derecho vigente en Inglaterra
durante la poca del dominio Ingls en ella, por ende nunca se pretendi que el Derecho de
Estados Unidos evolucionara de la misma forma que lo hizo el Common Law en Inglaterra.
- Influencia inglesa: los rasgos generales de la evolucin del Derecho Ingls y americano
presentan una evidente semejanza desde la fecha de la independencia de Estados Unidos,
Inglaterra era un modelo.
- Originalidad del derecho americano: pese a las semejanzas e influencia, el Derecho Ingls y el
americano son distinto y esto porque ambas naciones son muy distintas, por ejemplo:
Inglaterra: orgullosa de sus tradiciones EE.UU: desprecian las tradiciones muy antiguas
(asociadas al yugo colonial), buscan forjar una nueva historia, miran al futuro.
Inglaterra: Monarqua con rgimen parlamentaria EE.UU: Repblica con rgimen presidencial.
En pases tan diferentes es obvio que los problemas se han planteado y resuelto de forma
diferente, sin embargo y tras todo esto, Estados Unidos sigue siendo un pas dentro del
sistema del Common Law.
Captulo 5. Estructura del Derecho de los Estados Unidos
- Derecho de los Estados Unidos y Derecho Ingls: el derecho de los Estados Unidos por su
estructura pertenece a la familia del Common Law, sin embargo esta presenta importantes
diferencias, la ms esencial: En Inglaterra no existe la distincin entre Derecho Federal y
Derecho de los Estados.
Seccin 1: Derecho Federal y Derecho de los Estados Unidos
- Doble aspecto del problema: Los Estados Unidos son un estado federal, pero Inglaterra
desconoce la nocin de Derecho federal, por otro lado, hay que delimitar las atribuciones
respectivas de las autoridades federales y de los estados, de las materias en las que el poder
legislativo puede dictar leyes y las que puede reglamentar la administracin sin olvidar que al
igual que en Inglaterra el Derecho de los Estados Unidos es un derecho jurisprudencial.
Entonces el common law se concibe en el marco de la federacin o en el de los estados?
1. Las leyes (Statute Law)
- Control judicial de la constitucionalidad de las leyes: en Estados Unidos existe un control
judicial destinado a examinar la constitucionalidad de las leyes o cualquier otra disposicin
adoptada por las autoridades federales o por las autoridades de los estados, se debe delimitar
la jurisdiccin de cada una (en el sentido de competencia legislativa).
- Principio: competencia legislativa de los estados. Esa es la Regla General, segn lo dispone la
dcima Enmienda (1791) a la Constitucin de los Estados Unidos. La competencia de las
autoridades federales es la excepcin y esas excepciones deben estar fundadas en un texto
preciso de la Constitucin.
- Ampliacin de la competencia de las autoridades federales: las autoridades federales slo
pueden legislar en materias en que la Constitucin les confiere expresamente dicho poder. Sin

L O S
embargo, las autoridades federales gozan actualmente de una competencia muy extensa,
infinitamente ms amplia de lo que pudieron imaginar los autores de la Constitucin.
- Importancia conservada por el Derecho de los estados: en la vida cotidiana es el ms
importante.
- Competencia residual: la competencia de los estados no est excluida ni siquiera en las
materias en que puede legislar el Congreso, las autoridades estatales tienen en estas
materias una competencia residual, o sea, pueden adoptar decisiones que no vayan en
contra del Derecho Federal, pero que lo complementan. El problema est en que la
delimitacin de esta competencia que no es muy clara.
2. El Common Law
- Existe un Common Law de los Estados Unidos?-> Existe en Estados Unidos un Common
Law federal, en vez de un Common Law dividido y distinto de Estado a Estado.
- Sentimiento de unidad del Common Law: el sentimiento ms profundo de un common lawyer
es de la unidad del common law, hablar de un common law de cada estado es casi una
hereja, supone la negacin del Common Law como un derecho de razn.
- El Common Law supone la existencia de una jurisdiccin: la razn existe con carcter
universal desde antes que sea declarada por los tribunales, entra a formar parte del Common
Law slo cuando ha sido declara por los tribunales.
- Competencia legislativa federal y competencia judicial federal: existe en los Estads Unidos una
jerarqua de las jurisdicciones federales distinta de la jerarqua de las jurisdicciones de los
Estados y no hay concordancia entre las materas que son de la competencia legislativa del
Congreso y las que son competencia de las jurisdicciones federales.
- La doctrina de Swift v. Tyson (1842): en este caso se declar que en los casos de la especie
las jurisdicciones federales podan y deban estatuir segn el general common law, y no segn
el Common Law de un Estado determinado. Sin embargo, no se pretenda que esta solucin
fuese de aplicacin general, porque eso llevara a consecuencias chocantes en la prctica y
en el plano constitucional. No se pretenda que se crear un Derecho federal en las materias
el Congreso no poda legislar, sino que para solucionar las controversias entre distintos
Estados.
- Erie Raiload Company v. Tompkins (1938): en esta sentencia se plantea una oposicin a la
nocin del Common Law federal. Caso del tren y la aplicacin de las normas generales del
Common Law o la jurisprudencia especial del estado concreto (en este caso Pennsylvania) los
tribunales del distrito y de la Court of Appeal fallaron a favor del primero, pero el Tribunal
Supremo de Estados Unidos cas esta sentencia y declar que NO EXISTE UN COMMON
LAW FEDERAL, era aplicable la jurisprudencia del estado.
- Verdadero alcance de esta sentencia: en realidad no niega la unidad fundamental del
Common Law de los Estados Unidos (como algunos de la poca dijeron consternados por
esta sentencia), sino que lo que hizo fue rechazar una determinada manera de concebir la
unidad del Derecho Americano.
- Unidad fundamental del Common Law Americano: esto se expresa en que, por ejemplo,
cuando no existen precedentes en su estado, el jurista americano toma de inmediato en
consideracin los precedentes de otros estados.
- Materias en las que el Congreso tiene competencia legislativa: antes y despus del caso Erie
Raiload Company v. Tompkins se admiti y se admite la existencia de un derecho comn
federal en aquellas materias de la competencia legislativa del Congreso.
- Conflictos de leyes: este tema no est regulado en un plano federal, sino que por cada Estado.
Los jueces slo conocen las leyes de su Estado, la parte que pide la aplicacin de la ley de
otro Estado debe probar ante el juez la existencia y el contenido de dicha ley. El juez no puede
aplicarla ex officio.
Seccin 2: Otras diferencias de estructura.
- La Equity en los Estados Unidos: segn los Americanos la equity deba admitirse en todos
los casos en que el Derecho no ofreca ningn remedio. El concepto de equity ha alcanzado
en Amrica una amplitud que no deja de sorprender a los juristas ingleses.

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Otras materias: el Derecho Constitucional y Derecho Administrativo son ramas totalmente

distintas en los Estados Unidos y en Inglaterra. Ej: El Administrative Law en Estados Unidos
supone el estudio de la organizacin y el funcionamiento de grandes comisiones (federales o
estatales) que no tienen paralelo en Inglaterra.
- Terminologa Jurdica: un mismo concepto puede tener distintos significados. El jurista
extranjero debe tener saberlo para evitar problemas cuando se trate de instituciones
americanas.
Captulo 6. Fuentes del Derecho de los Estados Unidos.
- Originalidad del Derecho Americano: tanto el Derecho Ingls como el de los Estados Unidos
es un derecho jurisprudencil, pero no se puede negar la mayor importancia que ha ido
tomando la ley, sobre todo si consideramos que en el caso de los Estdos Unidos desde sus
inicios cuentan con una Constitucin escrita.
Seccin I: La jurisprudencia.
- Derecho de los Estados Unidos y Derecho Ingls: al igual que en Inglaterra, los juristas
americanos slo consideran norma en sentido estricto la norma jurisprudencial. Sin embargo
una diferencia est en que los Tribunales Supremos americanos no se consideran vinculados
a sus propios precedentes (como sucede en Inglaterra)
1. La organizacin judicial
- Jurisdicciones Federales y Jurisdiccionales de los Estados Unidos: doble jerarqua en los
Estados Unidos.
- Los tribunales federales: existen mltiples jurisdicciones federales:
a) tribunales federales tradicionales (jurisdicciones federales de Common Law):
1 tribunales de distrito
2 Courts of Appeal
3 Tribunal Supremo de los Estados
b) tribunales federales especiales: establecidos en virtud de diversas leyes federales.
- Jurisdicciones de los Estados: cada estado cuenta con su propia organizacin judicial, no
puede intentarse ninguna generalizacin con respecto a estas.
- El jurado: esta institucin se conserva ms viva en los Estados Unidos que en Inglaterra. Est
consagrado de hecho en la Constitucin el derecho a ser jusgado por un jurado en las
jurisdicciones federales. No as en la de los estados, pero se usa mucho.
- Relacin entre los dos rdenes de jurisdicciones: se aplica el mismo principio: competencia de
las jurisdicciones de Estado e incompetencia de las jurisdicciones federales.
- Descentralizacin del Poder Judicial: es menos centralizado que en Inglaterra. Hay una
multiplicidad de jurisdicciones no slo estatales, sino que tambin federales por todo el
territorio de los Estados Unidos.
2. Los juristas americanos
- La legal profession: concepto genrico de la profesin de jurista, estos ejercen sus funciones
bajo el control de los tribunales, escapan al principio de ejercicio libre reconocido en otras
actividades.
- Insuficiencia de un ttulo universitario: los requisitos varan segn los estados. Los juristas
autorizados para ejercer en un estado, pueden (mediante el pago de unas tasas) pedir
autorizacin para ejercer ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Slo pueden
ejercer en tribunales si pasan un examen bajo el control de ellos mismos (en la prctica como
en Chile que el ttulo lo entrega la Corte Suprema)
- Las escuelas de Derecho Americanas: son muy variadas y de distinto peso, pero todas se
orientan mucho ms hacia la prctica, forman al estudiante como jurista, poco se preocupan
de su formacin y cultura general, lo dan por hecho.
- El lawyer americano: son mucho ms especializados y numerosos que sus smiles de
Inglaterra y Francia en donde no existe, por cierto, un trmino analogable al lawyer
americano.
- El juez americano: son de 2 categoras:
Jueces federales: se elegan de entre los lawyers ms destacados, los nombraba el gobierno.

L O S
Jueces adscritos a jurisdicciones estatales: en principio elegidos mediante votacin popular,

se critic mucho este sistema y la calidad de los jueces, pero se super cuando se hicieron
reformas como que lo designara el gobernador y que los electores slo ratificaran esta
decisin.
3. La regla del stare decisis
- Stare decisis y estructura federal de los Estados Unidos: la regla del stare decisis no opera
igual en Estados Unidos a como lo hace en Inglaterra, ni con el mismo rigor que la su regla del
precedente, esto por su estructura federal, de acuerdo con las circunstancias se pondr el
acento sobre el rigor o la flexibilidad del derecho jurisprudencial.
- Posibilidad de cambios en la jurisprudencia: marca una gran diferencia y limitacin al stare
decisis, ya que los tribunales superiores no estn vinculados por sus propias decisiones, por
los que los cambios en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos no son
algo raro.
- Alcance de la regla: en realidad los Tribunales Superiores son cautos y se muestran prudentes
y coherentes en sus decisiones, no por no estar vinculados a ella se alejan completamente.
- El restatement of the law: empresa privada cuyo fin es exponer, en forma sistemtica, las
normas del Common Law americano. Ha sido muy bien acogido en los pases habituados a la
tcnica de la codificacin, pero no se confundan NO SE USA EN ESTADOS UNIDOS COMO
UN CDIGO. Es una especie de Digesto en donde pueden hablarse forma sistemtica y
ordenada las decisiones jurisprudenciales ms importantes (como una Gaceta Jurdica,
pontee t :P)
- Seccin 2: La legislacin (Statute Law)
- La Constitucin de los Estados Unidos: es ms que su carta poltica, es su acto propio
fundacional (1789). No se limita slo a organizar las instituciones polticas del pas, determina
los lmites de los poderes reconocidos a las autoridades federales respecto de los estados y
con los ciudadanos. Esta constitucin escrita es otro rasgo que diferencia al Derecho
americano del Derecho Ingls
- Marbury v. Madison (1803): presentado ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y
resuelto el 24/02/1803. Por los principios que estableci es considerado el caso ms
importante de la jurisprudencia estadounidense ya que afirma su capacidad de control
constitucional convirtindolos en los primeros tribunales constitucionales de la historia.
En las elecciones presidenciales T. Jefferson (republicano demcrata), derrot al entonces
presidente J. Adams (federalista). En los ltimos das del gobierno de Adams, el Congreso
(dominado por federalistas) estableci una serie de cargos, los que el Senado confirm los
nombramientos, el presidente los firm y el Secretario de Estado (en ese entonces John
Marshall) estaba encargado de sellar y entregar las comisiones. El secretario de Estado
saliente (Marshall) no entreg las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se estaba
W. Marbury (nombrado juez federal).
El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson (J. Madison), se neg a
entregar las comisiones porque estaba irritado por la maniobra de los federalistas de intentar
asegurar el control de la judicatura con el nombramiento de miembros de su partido. Marbury
recurri al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle su comisin.
El problema estaba en que: Si fallaban a favor de Marbury, Madison todava podra negarse a
entregar la comisin y el Tribunal no tendra cmo hacer cumplir la orden. En cambio, si
fallaban contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los Jeffersonianos al
permitir que negaran a Marbury el cargo que le corresponda legalmente.
El presidente del Tribunal Supremo (L. Marshall) resolvi que si bien Marbury haba sido
designado juez conforme a la ley y de una manera definitiva, el Tribunal Supremo no estaba
facultado para dirimir este caso y que la ley que otorgaba al Tribunal estas facultades, era
inconstitucional porque ampliaba su jurisdiccin original. La decisin de no intervenir en este
caso, implic que el Tribunal Supremo asegurara su posicin como rbitro ltimo de la ley,
paradjicamente, pues en lugar de pretender consolidar su supremaca, lo que hizo fue
declarar inconstitucional la ley que le otorgada esta facultad.

L O S
La idea de Ley Fundamental: la Constitucin de los Estados Unidos no es una ley como las
dems, es la expresin autorizada del contrato social que une a los ciudadanos y legitima a
las autoridades establecidas. No pretende solucionar litigios, es en cierto sentido una ley
general de tipo romanista que establece normas generales de organizacin y conducta
dirigidas a gobernantes y administradores.
Interpretacin de la Constitucin de los Estados Unidos: se ha dado una interpretacin muy
liberal a la Carta Poltica de Estados Unidos, esta labor adelantada de los Jueces del Tribunal
Supremo es la que le ha dado a la Constitucin de los Estados Unidos una gran flexibilidad.
A) La commerce clause: esa uno de los poderes ms importantes delegados en el Congreso
por los fundadores. Su interpretacin ha sido objeto de una larga controversia, pues ha
ayudado a definir el equilibrio de poder entre el gobierno federal y los estados y el equilibrio de
poder entre los poderes del gobierno federal y el Poder Judicial.
Artculo I, Seccin 8, Clusula 3). La clusula establece que el Congreso de los Estados
Unidos tendr la facultad "Para reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, y entre
los diferentes Estados y con las tribus indias".
B) Due process of law: ls enmiedas V y XIV de la Constitucin estadounidense establecen
que nadie puede ser privado se su vida, libertad o propiedad without due process of law. De
la interpretacin de estas enmiendas, los Tribunales Supremos se han servido para ejercer un
control sobre la legislacin y la jurisprudencia, tanto federal como de los Estados.
C) Equal proteccion of the laws: la Enmienda XIV garantiza a todos los ciudadanos un trato
legal igual dentro de cada Estado. En su forma primigenia esto era entendido que los iguales
seran tratados de igual forma, es decir los negros d una forma, los blancos de otra, etc. Hoy,
en cambio, no se admite esta segregacin, la ley debe ser color-blind, difcil de lograr no?
Interpretacin de las restantes leyes: las jurisdicciones estatales, obligadas a aplicar el
Derecho de los Estados, se muestran reticentes a aplicar las leyes de este Estado hasta que
ellas hayan sido objeto de interpretacin por los tribunales de dicho estado, ocurre lo mismo
que en Inglaterra, las leyes slo se integran de forma plena en el ordenamiento jurdico
cuando su alcance ha sido precisado por decisiones judiciales.
Administrative Law: se ha desarrollado un Derecho nuevo, tanto en la esfera del Derecho
federal, como de los Estados, pero sobre todo en el federal. Desde un punto de vista terico el
poder reglamentario no est vinculado al poder ejecutivo en Estados Unidos, sin embargo lo
ejerce en definitiva el Presidente, pero con la colaboracin y bajo el control de comisiones
creadas por el Congreso. La doctrina lo estima un cuarto poder.
Los cdigos americanos: han proliferado en el ltimo tiempo, tanto los que se refieren al
Derecho federal como al de los Estados, pero no son cdigos en el sentido en que nosotros lo
entendemos, son complicaciones que se proponen exclusivamente clasificar las leyes
americanas, con exclusin del Common Law. Su contenido las asemeja ms a los cdigos
administrativos que se hacen en Francia.
OJO: El caso de Louisiana es excepcional, ya dijimos que es el nico Estado que no se
adhiri al Common Law, ellos tienen cdigos en el sentido que se conocen en la tradicin
romano-germnica.
Preocupacin por la uniformidad del Derecho Americano: hay motivos para temer que la
uniformidad del Common Law peligre como consecuencia de las diferentes leyes que pueden
promulgarse en los diversos Estados con el propsito de modificar las normas del Common
Law o complementarlas. Por eso para hacer frente a este problema, se acude a 2 medios:
1) Leyes estatales uniformes: se ha propuesto el establecimiento de leyes modelo para los
Estados en las materias en que se reconoce la necesidad de legislar. Sin embargo este
remedio no es muy eficaz, ya que aunque se aprueben (difcil) no se garantiza una igual
interpretacin de ellas por los distintos estados.
2) Desarrollo del Derecho Federal: consiste en hacer intervenir al Congreso de los Estados
Unidos o a la Administracin federal en todas aquellas materias que requieren uniformidad.
Este procedimiento ha sido eficaz y satisface la necesidad de uniformidad cuando se requiere.


L O S
Cuarta Parte: Derechos religiosos y tradicionales

- Importancia del tema: en gran parte de frica y Asia, los tipos de civilizacin existentes
estaban vinculados a creencias religiosas que suponan cierto obstculo a la recepcin de los
Derechos y concepciones jurdicas de Occidente, a diferencia de lo que pas en Amrica, en
donde ninguna civilizacin indgena fue capaz de prestar resistencia.
Ttulo primero: El Derecho Musulmn.
- Estrecho vnculo entre Derecho y religin: el Derecho Musulmn no es una rama autnoma
del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religin del Islam, que se compone de
una teologa (que fija sus dogmas y creencias) y un char el camino a seguir y esto
constituye lo que se llama Derecho Musulmn. Es por eso que es aplicable nicamente a los
musulmanes. La concepcin islmica de la sociedad es teocrtica. Ningn estudioso del Islam
puede ignorar el Derecho Musulmn.
- Races y ramas: el saber jurdico se divide en estas 2 ramas, completamente separadas:
a) Races: explica los procedimientos, mediante los cuales a partir de determinadas fuentes se
ha llegado al conjunto de soluciones que constituyen el char, la ley divina.
b) Ramas: soluciones sustantivas ofrecidas por el char
Captulo 1. La base inmutable del Derecho Musulmn.
- Diversas fuentes del Derecho: son 4.
1. Corn: libro sagrado del Islam
2. Sunna: tradicin relativa al enviado de Dios.
3. Idjma: consentimiento universal de la comunidad musulmana.
4. Quiys: razonamiento por analoga.
- Corn y Sunna:
a) Corn: Primera fuente del Derecho Musulmn, constituido por el conjunto de revelaciones
de Allah a Mahoma, el ltimo de sus profetas y enviados. Sus disposiciones jurdicas son
insuficientes para considerarlo un cdigo. Los doctores han llevado una interpretacin
autntica del Corn y los jueces slo deben referirse a las obras de estos, sin interpretarlo.
b) Sunna: representa el modo de ser y de conducirse de Mahoma, cuyo recuerdo debe dervir
de gua para los creyentes.
- El Idjma: constituido por el acuerdo unnime de los doctores en asuntos que el Corn y Sunna
no pueden resolver, surgi para suplir esta insuficiencia. No tiene nada que ver con la
costumbre de nuestro derecho, es el acuerdo unnime, pero de los ms competentes: los
jurisconsultos del Islam.
- Los ritos musulmanes: la comunidad musulmana reconoce la existencia de diferentes vas,
denominadas ritos, cada una de las cuales constituye una cierta escuela que interpreta a su
modo el Derecho Musulmn. Hay ritos ortodoxos o sunitas(4) y heterodoxos (el principal es
el xiita). Las diferencias entre los distintos ritos son numerosas y en muchos aspectos.
- Importancia prctica del Idjma: el Corn y Sunna son las fuentes principales, pero dada la
labor de interpretacin de los doctores, ya no es necesario recurrir a ellas, sino que hay que
recurrir al Idjma, el que goza de una importancia prctica excepcional dada su aplicabilidad.
- El Taqlid: es el deber que el Derecho Musulmn impone de reconocer la autoridad de los
doctores de las generaciones pasadas que han interpretado el Derecho, por lo que a la
doctrina no se le permite ni aportar ni corregir nada, slo labor de exgesis y sus opiniones no
descansan sobre la razn, sino sobre la revelacin.
El Fiqh: sistema doctrinal fundado sobre la autoridad de las fuentes reveladas o cuya
infalibilidad ha sudo reconocida.
- El razonamiento por analoga o Quiys: el Derecho Musulmn es un derecho cerrado, pero
hay muchos asuntos que no es posible resolver con las fuentes disponibles, es por eso que se
ha convenido admitir la licitud del razonamiento por analoga, el que ha sido elevado al rango
de fuente del Derecho (slo los zhahiritas lo rechazan), es un modo de interpretacin y
aplicacin del Derecho. Valindose de este razonamiento, muchas veces se puede, a partir de
las normas del fiqh, descubrir la solucin que debe darse a un caso concreto, aunque no se

L O S
debe esperar que este se adapte a la sociedad moderna, la idea de una evolucin y
adaptacin del fiqh es totalmente extraa al sistema.
- Rechazo de otras fuentes: los procedimientos racionales que permitiran una evolucin del
Derecho son mirados con desconfianza, incluso condenados, en el Islam.
- Caractersticas del Derecho Musulmn: lo esencial es su originalidad.
1 El sistema se funda en el Corn, que es un libro revelado. Su fuente es distina en
independiente de cualquier otro Derecho. Si hubiera alguna similitud en sus soluciones, debe
ser considerado slo una coincidencia, jams una influencia o legado.
2 El Derecho Musulmn no parece haber influido en los Derechos Europeos.
Tambin se caracteriza por ser arcaico, ya que se consolid durante la alta Edad Media.
- Comparacin con el Derecho Cannico: ambos son el Derecho de una iglesia (en el sentido
original=comunidad de creyentes), fuera de esto presentan numerosas diferencias, por
ejemplo:
Derecho Cannico: sistema no cerrado/ Derecho Musulmn: cerrado
Derecho Cannico: no es revelado /Derecho Musulmn: revelado
Derecho Cannico: ha evolucionado a lo largo de los siglos/ Derecho Musulmn: NO.
- Inadaptacin del Fiqh a la sociedad moderna: qued paralizado en el siglo X de nuestra era, lo
que es un problema en el afn de algunos Estados musulmanes, durante los siglos XIX y XX
(y ahora XXI), por inspirarse en los Estados Occidentales seducidos por el bienestar material e
ideas polticas y morales de Occidente.
Captulo 2. La adaptacin del Derecho Musulmn al mundo moderno
- Permanente autoridad del Derecho Musulmn: numerosos Estados de poblacin musulmana
siguen afirmando en sus leyes, y a menudo en sus constituciones, su fidelidad a los principios
del Islam.
- Posible adaptacin al mundo moderno: junto con la inmutabilidad que es propia del Derecho
Musulmn se debe recalcar su flexibilidad, esto permite dar solucin a los distintos problemas
que se presentan.
- Recurso a la costumbre: el que la costumbre no constituya una fuente del Derecho Musulmn,
no quiere decir que este la condene. Al contrario de admite su uso para dar solucin a litigios
al margen del Derecho estricto, como lo que pasa en nuestro Derecho con la amigable
composicin o la conciliacin, por ejemplo, mtodos alternativos de solucin de conflictos.
- Recurso a la convencin: mediante las convenciones, pueden introducirse cambios muy
importantes en las normas que el Derecho Musulmn propone, pero no impone. Ej: lo que
pasa con el Estatuto Matrimonial.
- Estrategamas jurdicas y ficciones: es otra posibilidad de descartar las soluciones arcaicas
(fuera de las 2 expuestas: costumbre y convenciones), ya que la charia exige el respeto a la
ley, antes que a su espritu, por lo que se puede privar de eficacia a muchas normas del
Derecho Musulmn sin que sea perceptible la violacin de las mismas (pero q te pillen! xD)
- Intervencin del prncipe: es un procedimiento que se usa constantemente para adaptar el
Derecho Musulmn a las condiciones de la vida moderna, aunque el gobernante, segn este
Derecho no es amo, sino servidos del Derecho, por lo que no puede legislar, pero tiene un
poder de polica, de velar por la buena administracin de justicia.
- Tendencia modernista: En los primeros siglos los fundadores de los ritos tuvieron en
consideracin su contexto y las circunstancias particulares, pero los Fiqh actuales no tienen
esta caracterstica y se estn convirtiendo en un una teora de deberes totalmente ideal y de
alcance exclusivamente teolgico, por eso algunos juristas proponen recurrir a un consensus
populi, expresado por vas democrticas para modernizar el Derecho Musulmn. El peligro de
esta tendencia y de su triunfo est en que es difcil imaginar cmo se lograra preservar la
unidad del mundo musulmn, es por eso que lo ms probable es que siga prefiriendo otros
mtodos (ej: costumbre, convencin y reglamentos del prncipe) para adaptar el Derecho
Musulmn, sin que sea preciso contradecirlo, ni atentar contra la unidad de los creyentes.
Captulo 3. El Derecho de los pases Musulmanes.

L O S
Aplicacin parcial del Derecho Musulmn: es necesario no confundir Dercho Musulman (un
derecho religioso) con el Derecho positivo de los pueblos musulmanes. Las sociedades civiles
no se confunden nunca en el Islam con la sociedad religiosa.
Estatuto personal y otras materias: aunque en la prctica todas las ramas del Derecho
Msusulmn estn vinculadas a la religin del Isalm, en la prctica se hace una distincin:
Hay un vnculo estrecho entre las ramas del derecho que forman el estatuto personal
(personas y familia) y la relign, las prescripciones del Corn, de hecho, estn referidas en su
mayora a estas materias.
La organizacin judicial: El ideal musulmn est en fundar una identidad de la comunidad de
los creyentes y la sociedad civil, pero esto nunca se ha realizado, una prueba es que su
organizacin judicial es dual: a) la jurisdiccin del cadi (la nica legtima segn el Derecho
Musulmn y b) diversos tribunales que aplican costumbres profanas de los pases o los
reglmentos dictados por las autoridades y cuya jurisprudencia no se apega fielmente al
Derecho Musulmn
Caractersticas de la evolucin contempornea: durante los siglos XIX y XX se produjeron 3
fenmenos importantes en el Derecho Musulmn:
1) desarrollo inusitado de la reglamentacin administrativa
2) recepcin, en ciertas esferas y pases, de los Derechos occidentales
3) la eliminacin en ciertos pases de las jurisdicciones especiales encargadas hasta entonces
de aplicar el Derecho musulmn (este es el fenmeno ms reciente).
La codificacin en los pases musulmanes: desde el S. XIX el poder de la autoridad de dictar
reglamentos se ha intensificado, incluso hasta se han dictados reglamentos administrativos en
los que se ha atentado las normas sustantivas que descansan en la tradicin, pero se ha
aceptado mientras no se modifiquen aspectos relativos al estatuto personal (personas, familia,
sucesin) o a la esfera de las fundaciones piadosas, reguladas en detalle por el Derecho
Musulmn. ltimamente se ha planteado la idea de ordenar estas normas y sistematizarlas
(cdigos), pero an no se ha permitido, sobre todo por el peligro que esto significara, ms an
respecto de los temas que para Derecho Musulmn son ms importantes y sensibles.
Cdigos recientes: la idea de la codificacin, resistida por mucho tiempo, termin pro triunfar
en varios pases, el primero de estos fue el cdigo civil persa de 1927-1935 y han seguido su
ejemplo muchos otros. Sin embargo, es de notar que estas compilaciones se basan
principalmente en el Derecho Musulmn. Esto ha devenido es el establecimiento (enn la
mayora de los pases musulmanes) de un rgimen dualista en el que el Derecho se concibe
como en occidente, pero en ciertas materias (estatuto personal) se siguen aplicando las
normas tradicionales de la charia.
Decadencia de las jurisdicciones tradicionales: la existencia de este dualismo es, tal vez,
ms peligroso que la propia codificacin, pues los mismos jueces encargados de aplicar el
Derecho moderno, son los que aplican el Derecho Musulmn, usando el razonamiento lgico
tpico de Occidente.
Diversidad de los Derechos actuales: los derechos positivos de los pases musulmanes son
muy diversos entre s, debido a su contexto social y distintas tradiciones. Se distinguen 3
grupos:
a) pases de mayora musulmana que se han convertido en repblicas socialistas
b) pases menos afectados por las ideas modernas y siguen viviendo bajo el imperio del
Derecho Musulmn.
c) pases que tienen una dualidad, han adoptado el Derecho moderno para regir los aspectos
nuevos de las relaciones sociales, pero siguen aplicando el Derecho Musulmn para regular
un cierto sector de la vida social y personal. Se subdivide entre: a) los que de adhieren al
sistema del Common Law y b) los que adhieren al modelo francs u holands.
Situacin especial de Turqua: este estado adopt en 1926 el modelo occidental para
regir materias reservadas al Derecho Musulmn (estatuto personal), por lo que rompi
con las concepciones musulmanas tradicionales, probablemente slo fue un precursor.


L O S
Occidentalizacin del Derecho Musulmn: aunque ha habido modernizacin del Derecho de

los pueblos Musulmanes, no quiere decir que este debe considerarse en desuso, al contrario,
conserva y conservar durante mucho tiempo todo su inters, desde el punto de vista del
derecho internacional y comparado, la modernizacin no determinar una adhesin total de
los pases musulmanes al sistema del common law o romanista.
[Se salta los captulos 4 y 5]

Captulo 6. El Derecho Chino.
- El orden natural de las cosas: para los chinos, el fundamento del orden social no est
constituido por el Derecho, sino por los ritos, estos prescriben a los individuos en todas las
circunstancias de la vida un comportamiento en armona con el orden natural de las cosas.
- Repudio de la idea de ley: debido a su carcter abstracto, las leyes no podran tomar en
cuenta la variedad infinita de las situaciones posibles, y su aplicacin estricta pondra en
peligro el sentimiento de justicia innato en el hombre. Slo se debe recurrir al juez para dar
solucin a un problema en ltimo extremo. Para los Chinos, el Derecho es necesario, pero
deplorable, cuya aplicacin supone una alteracin del orden natural de las cosas y que por
ello debe usarse en ltima medida y lo menos posible. As es la doctrina de Confucio.
- Costumbre y Ley: La fuente esencial del Derecho para los chinos es la costumbre, slo esta
puede precisar, en conformidad con el sentimiento popular, los derechos y obligaciones de
cada uno, segn el orden natural de las cosas. A ellos todos los procesos le producen
desconfianza, por lo que es comn encarcelar al demandante, demandado e incluso testigos
en el curso de un proceso, pues todos ellos tienen responsabilidad en la alteracin al orden
natural, se considera mejor magistrado al que dicta menor nmero de sentencias. La profesin
de abogado no existe en China, porque slo atrae desprecio (ya no cierto? :S)
- Los ritos: Para Confucio la base fundamental de la sociedad china no es el Derecho, sino la
moral y los ritos, pero no como nosotros lo conocemos, la traduccin china sera en la idea
de uso social, conducta honesta. La preservacin del orden universal es la misin esencial
del prncipe (emperador) y no se logra por la aplicacin de normas abstractas. Esta
concepcin tradicional se conoce en China con el nombre de gobierno por los hombres. El
gobierno por los hombres, la preponderancia de los ritos y el desprecio por la ley escrita y del
Derecho son consecuencias del postulado de la bondad originaria de la naturaleza humana.
- Los legistas: en una poca crtica de China (la poca de los reinos combatientes), una escuela
de pensamiento diferente los legistas intenta cambiar el gobierno de los hombres por el
gobierno de las leyes, pero estas ideas apenas han penetrado en la mentalidad de los chinos.
- La codificacin: El deseo de liberarse de Occidente los llev a adoptar, 2000 aos despus de
que los legistas lo dijeran, las concepciones jurdicas de codificacin (slo lo hicieron para
evitar la colonizacin, no porque as lo sintieran) y se han unido a la familia de los derechos
romano-germnicos. Despus de la proclamacin de la Repblica China (1912) se ha
estudiado la conveniencia de elaborar cdigos, inspirados principalmente en el B.G.B. alemn.
- Persistencia de las ideas tradicionales: tras esta fachada de occidentalizacin persistan las
ideas tradicionales que dominaban la realidad de la vida en China. La promulgacin de los
cdigos llev lo que los chinos ms teman: la multiplicacin de los procesos, lo cual era para
ellos- una seal de decadencia.
- La china comunista: en 1949 China se convirti en una Repblica Popular. Desde entonces se
ha adherido al dogma marxista-leninista. Pero las condiciones polticas chinas recuerdan ms
al comunismo rudo de 1918 que a la poderosa y rica Unin Sovitica de hoy (de ayer xD). En
la China populosa y popular que aboli la propiedad privada reina la miseria.
- Idea tradicional y Marxismo: en la filosofa marxista-leninista existen elementos que
concuerdan mucho ms con la filosofa tradicional china que lo que esta tena en comn con
el principio de legalidad occidental que se trat de imponer. Para los chinos el Derecho nunca
ha representado el fundamento necesario (ni siquiera normal) de una sociedad y ven un
estrecho vnculo entre la idea de Derecho (signo de una sociedad imperfecta) y coaccin. En
cambio, la sociedad entrevista por el marxismo se aproxima a la sociedad ideal concebida por

L O S
los chinos, pero su intermedio el estado socialista choca con la idea de sociedad de los
chinos, un mundo habituado a la idea de numerosas comunidades autnomas, por eso
pretenden instaurar de la forma ms breve posible el comunismo. Desde la cada de la URSS
China par con los trabajos de codificacin y no quieren or hablar ni de ellos ni de humanismo
socialista, se consideran contrarios a las sanas doctrinas marxistas y al revs de lo que ocurre
con otras repblicas socialistas o populares, vive una poca de comunismo revolucionario.
Captulo 7. El Derecho Japons.
- Datos histricos: hasta 1853 Japn no haba tenido ningn contacto con Occidente.
Solamente un mnimo contacto con China.
- Los ritsu-ry. El sh. Por influencia China se introduce un intervencionismo estatal
moralizador. Dividen a la sociedad en filas y cada clase debe cumplir en el Estado una
misin definida perfectamente, estas obligaciones estn en los repertorios jurdicos llamados
ritsu-ry el que tambin establece el reparto de tierras. El sh es un seoro japons,
inviolable y exento de cargas, hereditario. El seor del sh ejerce en l poderes
jurisdiccionales soberanos.
- El feudalismo militar de los buke: La casta militar (buke, bushi, samuri) vive de acuerdo a un
Derecho consuetudinario que constituye una ley personal, regido por el cdigo de caballera
y se funda en la idea de un deber de fidelidad absoluta del vasallo hacia su seor.
- Decadencia de los ritsu-ry: En la poca de los shogun, un perodo de anarqua y de guerras
civiles hace triunfar un rgimen llamado del feudalismo unitario. El pas se divide en algunos
grandes seoros independientes y la reglamentacin de los ritsu-ry cae en desuso.
- Estructura no igualitaria del Japn
- La era del Meiji: Occidentalizacin del Derecho Japons->
- Evolucin reciente: A partir de 1945, sumada a la influencia de los derechos romanistas, ha
habido una gran influencia anglo-americana. La cosa es saber en qu medida, tras esta
fachada de occidentalizacin, Japn se ha transformado en sus estructuras y ha acogido
verdaderamente las ideas de justicia y de Derecho propias de Occidente.
- Derecho pblico: Los japoneses no son propensos a intervenir en asuntos pblicos, prefieren
dejar gobernar a los poderosos, siguen ignorando que son dueos de su propio destino. El
Tribunal Supremo en sus primeros 15 aos de existencia no haba anulado ninguna ley ni
decreto.
- Derecho privado: la idea de Derecho no ha penetrado en la vida de los japoneses, para ellos
lo esencial sigue estando en las normas de conducta (giri-ninjo) establecidas para cada tipo
de relacin humana por la tradicin y fundadas en los sentimientos de afeccin (ninjo) que los
unen.
- Realidad social y Derecho. Porvenir del Derecho Japons: los japoneses muestran buena
disposicin para todas las ideas modernas, al promulgar sus cdigos los dirigentes japoneses
no tienen la intencin de transformar los modos de vida de su pueblo (a diferencia de lo que
ocurre con los pases socialistas). Los acontecimientos de 1945 (II GM) han golpeado
fuertemente a Japn, de forma que an no es posible medir. Entre los pases industrializados
es el nico que propugna un principio jerrquico, lo que se supone cambiar con la
intensificacin de las relaciones con el extranjero (cambi?).
[Fin]


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