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Dialnet LegalidadYLegitimidad 2129414
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LEGALIDAD
Y LEGITIMIDAD
nado. Legalidad, en el ms amplio, general y obvio de los sentidos, significa existencia de leyes y conformidad a las mismas de
los actos de quienes a ellas estn sometidos. Por eso, en nuestra
definicin descriptiva del Derecho hemos dicho que ste es una
forma de vida social, que expresa un punto de vista sobre la justicia y cristaliza en un sistema de legalidad (2); con lo cual queremos decir, nada ms y nada menos, que la legalidad es una forma
manifestativa del Derecho, la forma precisamente por la que el
jurista reconoce la existencia del Derecho. Por consiguiente, es una
forma de decir que el Derecho consta de normas; y como no cabe
lgicamente pensar un Derecho sin normas, puede decirse que el
concepto de norma jurdica es uno de los conceptos apriorsticos,
fundamentales o formales del Derecho, porque necesariamente integra la estructura de todo ordenamiento jurdico.
Con esto, sin embargo, no se agota cuanto cabe decir acerca
del concepto de legalidad. Por de pronto, convendr eliminar el
posible equvoco introducido por el uso de la palabra formal. No
olvidemos el sentido absolutamente relativo de esta nocin, segn
una conocida exgesis de Max Scheler (3). Tengamos tambin
presente que, en virtud de esa relatividad, de la ms contingente
de las instituciones jurdicas es igualmente posible formular un
concepto formal. En ese sentido no hay nada que se oponga a
la formulacin de un concepto formal de la legalidad: bastar con
eliminarle lastre histrico, prescindir de todo lo que, por no ser
comn, parece contingente y mudadizo y quedarse slo con aquello estrictamente indispensable que seale la existencia de un algo
acerca de lo que se habla. El nico problema es si ese algo de lo
que se habla posee un mnimo de sustancia que permita un entendimiento entre los que hablan, o si, por el contrario, slo hace
posible un habla de lenguajes diferentes.
Que la legalidad, vista en sentido fundamental, es un concep(2) LEGAZ: Filosofa del Derecho. Barcelona, Bosch. 1953: pg. 193.
(3) Der Formalismus in der Ethik und die materide Wertethik, 2.a edicin. Halle, 1921: pgs. 48 y sigs.; es interesante esta observacin: Ein
Apriorismus im Sinne Kants muss notwending dazu fhren, die apriorischen Satze und Begriffe mit den blossen Zeichen fr sie zu verwechseln
(pginas 69-70). Esto llevara al problema de la formalizacin en el
sentido de la Logstica; vid., por ejemplo. TARSKI: Introduccin a la
Lgica, ed. esp., Espaa-Calpe, 1951, pgs. 144 y sigs.; F. B. FlTCH:
Symbolic Logic. New York, 1052, pgs. 12 y sigs.
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to puro, apriorstico, fundamental, por cuanto integra la estructura ontolgica de todo ordenamiento jurdico y es, por tanto, una
nocin que posee necesidad lgica, es evidente. Pero la cuestin
vara de aspecto cuando se la mira en otro sentido. Entonces no
es que el primer sentido sea falso, sino que el problema de la legalidad se plantea ms bien en el nuevo sentido, aun cuando ste
no slo deja intacta, sino que presupone la validez del primero.
Pero la verdad es que cuando los juristas modernos hablamos de
legalidad, cuando se discute cul es el valor actual de la misma, o
se inquiere si posee algn sentido, por ejemplo, en el rgimen sovitico, etc., se est haciendo referencia a algo infinitamente ms
concreto y preciso que la pura existencia de normas y el necesario
ajuste a las mismas de las acciones que regulan. Por eso, desde el
punto de vista filosfico-jurdico, no son idnticos el problema de
la legalidad y el de la normatividad, a pesar de que materialmente
deban serlo (norma =/ex, ley en sentido material). En definitiva,
la idea de ley y el convencimiento de la necesidad y del valor de
la ley, e incluso del necesario ajuste a la misma de ciertas acciones,
y concretamente de las realizadas por el soberano (doctrina de la
sumisin del prncipe a sus propias leyes) es antigua, anterior en
todo caso al nacimiento de la problemtica moderna de la legalidad.
Pues en sta hay un matiz especficamente moderno, del que necesariamente hay que hacerse cargo. En el concepto de legalidad
hay una carga histrica y con l se alude a una serie de exigencias y postulados que van vinculados a una situacin histrica y que
se expresan en la frmula del Estado de Derecho, nacido histricamente como Estado burgus y liberal de Derecho; y por eso
-mismo ha dicho Cari Schmitt (4) que el Estado de Derecho del
siglo xix ha sido en realidad un Estado legalista. En consecuencia,
en la medida en que este trasfondo sociolgico-poltico experimen'
ta una mutacin que de algn modo se refleja en las estructuras
jurdico-polticas, la legalidad se hace problema, se torna problemtica, porque lo que hay de constante y permanente en su exigencia tiene que configurarse in concreto respecto de una situacin
nueva, en la que ha de cumplir una misin para la que acaso es
(4) Vid. entre otras: Teora ce la constitucin, ed. esp. Madrid, 1934,
pginas 145 y sgs.; Legaitt und Legittmit, Berln-Munich, Duncker &
Humblot, 1932 (reimpreso ahora en VerfassungsrechtHche Aufsatze, Berln,
Duncker 6C Humblot, 1958, pgs. 263 y sigs.).
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD
primaca de la ley positiva en todos los mbitos vitales y ha exigido el estricto ajuste a la misma de todas las acciones estatales, includas las de los rganos rectores de la administracin y el gobierno {8). Pero esta ley no necesitaba justificarse en ningn orden
superior, sino que se consideraba autolegitimada en cuanto expresin de la voluntad general, de la que se consideraba que era por
s misma expresin de la justicia. Por eso se ha dicho (9) que la crisis
histrica de las formas tradicionales de legitimidad va englobada en
el vasto proceso de racionalizacin que ha experimentado la cultura
occidental. En el fondo de toda pretensin de legitimidad hay una
no disimulada invocacin al misterio, que puede ser absorbida por
le fe, pero no asimilada por un anlisis racional. La comprensin de
la realidad poltica dentro de sistemas que, como del suyo deca
Laplace, hiciesen innecesaria la hiptesis de Dios, denunciaba una
mentalidad racionalista que forzosamente tena que repudiar como irracionales los ttulos de legitimidad no susceptibles de comprobacin lgica. Esto explica la disolucin de la legitimidad en
legalidad, que es tambin una manera de dar una justificacin del
poder y de la sumisin del hombre, nacido naturalmente libre.
Con esto, una legitimacin trascendente se torna puramente inmanente y se cae en una nueva forma de santificar lo existente, con
lo que se comprueba que entre Hegel y Rousseau no media la distancia que hace suponer la diversidad de orientaciones polticas derivada de la utilizacin de sus doctrinas por los partidos.
Todo esto, en definitiva, demuestra que la legitimidad es un
concepto esencial al Derecho que, si bien posee tambin su carga
(8) Slo el dominio de la Economa escapa a esta exigencia de una
primaca de la ley positiva, porque all sta es presupuesta contrariamente a como se la imagina en los restantes sectores de la vida perturbadora y arbitraria, pues la ideologa de la sociedad burguesa impone como
evidente la exigencia de un Derecho natural que hace innecesario el Derecho positivo. Exponiendo deas de LAVELEYE explicaba G. DF. AZCRATE este
hecho diciendo que viendo los Gobiernos y las malas leyes empobrecer a
los pueblos con impuestos inicuos, perturbar el trabajo con reglamentos
absurdos y arruinar la agricultura con cargas abrumadoras, los que se
ocupaban de cuestiones sociales llegaron necesariamente a reclamar la abolicin de todas estas instituciones humanas para volver a un orden mejor,
que se llama el Derecho natural, la libertad natural, el cdigo de la naturaleza (Estudios econmicos y sociales. Madrid, 1873, pg. 214).
(9) J. FuEYO: Legitimidad, validez y eficacia, Revista de Administracin Pblica, Madrid, 1951, nm. 6, pgs. 49-50.
histrica, es ms contingente que la que lastra el concepto de legalidad. Son ms irrelevantes las formas histricas de legitimidad,
porque lo verdaderamente relevante es que siempre hay una legitimidad. Esto es verdad en plano teortico, porque la legalidad
positiva tiene que obedecer a alguna justificacin; pero es tambin
una verdad en plano sociolgico. Por eso dice Guillermo Ferrro (io) que los principios de legitimidad son exorcismos del miedo y, al propio tiempo, pilares de la civilizacin : convencionalismos frgiles y limitados, parcialmente justos y parcialmente razonables ; por s mismos, no tienen demasiada razn de imponerse,
pero como han sido aceptados por todos, suprimen el miedo y hacen que los gobernados no duden de su obligacin de obedecer;
podra decirse, pues, que ms que un valor racional o jurdico poseen una virtud mgica. Y Max Weber ha explicado perfectamente este aspecto sociolgico de la ineludibilidad de la legitimidad
por el hecho, cargado de significacin axiolgica, de la autojustificacin. El hecho de que el fundamento de la legitimidad no sea
una mera cuestin de especulacin terica o filosfica, sino que da
origen a diferencias reales entre las distintas estructuras empricas
de las formas de dominacin, se debe a este otro hecho general
inherente a toda forma de dominacin e inclusive a toda probabilidad en la vida: la autojustificacin. La ms sencilla observacin
muestra que en todos los contrastes notables que se manifiestan
en el destino y en la situacin de dos hombres, tanto en lo que se
refiere a su salud y a su situacin econmica o social como en cualquier otro respecto, y por evidente que sea el motivo puramente
accidental de la diferencia, el que est mejor situado siente la urgente necesidad de considerar como legtima su posicin privilegiada, de considerar su propia situacin como resultado de un
mrito y la ajena como producto de una culpa... La subsistencia de
toda dominacin, en el sentido tcnico que damos aqu a este vocablo, se manifiesta del modo ms preciso mediante la autojustificacin que apela a principios de legitimidad (n).
La escisin entre las ideas de legalidad y legitimidad es un producto tpico de lo que llamaba Gil Robles el Derecho nuevo, o
sea, el liberalismo. Muy concretamente, como recuerda Cari
(10) Citado por LPEZ A M O : El poder poltico y la libertad. Ed. Rialp,
1952, pg. 43.
(11) MAX WEBER. Ob. cit., IV, pgs. 22-23.
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1950
(19) Cfr. C. SCHMITT: Der Nomos der Erde im Vlkerrecht des tus
publtcum europaeum. Greven Verlag, Kln, 1950, pgs. 50-51.
(20) C. SCHMITT: Das Problem der LegaUtt, loe. cit., pg. 444;
cfr. MAX WEBER: Economa y sociedad, I, pgs. 226 y sigs.; IV, pgs. 85
y siguientes.
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(23) KELSEN: Teora General del Derecho y del Estado, pgs. 162-63.
MERKL haba explicado esto por medio de una norma de habilitacin:
Die Lehre von der Rechtskraft, Vien, Springer, 1923, pgs. 294-96.
(24) J. FUEYO: Legitimidad, validez y eficacia, pg. 88.
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legalidad. Pero se entiende ah por legalidad exactamente tomismo que entendemos los juristas occidentales?
Sabido es el carcter puramente instrumental que Lenin y el
marxismo atribuyen a la legalidad, de la cual se sirven tanto, como en caso necesario, de la subversin como instrumento de lucha (27). Pero, como ha subrayado el profesor John N. Hazard {28),
despus de la muerte de Stalin, la lectura de las revistas jurdicas
rusas parece indicar que los juristas soviticos no ven inconveniente en aceptar en su sistema principios que los juristas occidentales consideran esenciales al procedimiento de legalidad. Los autores soviticos, en efecto, estn tambin de acuerdo con lo que
lns miembros de. la Asociacin internacional de ciencia jurdica
consideran esencial a la legalidad, a saber, que es desable que el
gobierno no pueda perturbar a los ciudadanos ms que de conformidad con una ley general anterior, y que no pueda el gobierno
emplear la fuerza o sanciones contra un ciudadano, incluso si es
infractor de esa ley, ms que siguiendo un procedimiento justo y
organizado. Adems, los autores soviticos parecen tambin conformes con sus colegas occidentales en el hecho de que deban existir instituciones por medio de las cuales puedan establecerse los
elementos materiales y procesales. Ahora bien, el aspecto de garanta procesal no pasa de ser un formalismo, necesario pero insuficiente. Para Hazard la nocin de legalidad implica tambin el
elemento material de los derechos humanos edificados sobre el
concepto de la dignidad del hombre, ya en el sentido del cristianismo, ya en el sentido racionalista y liberal. Estos derechos
son a menudo desconocidos y negados en Occidente, pero aun sus
negadores sienten la necesidad de justificarse y de apelar como
excusa de su actuacin a otros principios superiores de orden humano. Pero el problema est en que este concepto de la dignidad
del individuo no existe en el marxismo. Cierto que a menudo se
ha expresado en Rusia un gran inters por el individuo, pero cierto tambin qu no se ve en l ms que una unidad de produccin
(27) LENIN consideraba malos revolucionarios a los que no saban servirse de todas las formas legales de lucha, tamo como de las ilegales. La
cuestin ha sido tratada filosficamente por G. L.UKACS en Geschichte una
Klassenbevntsstsein, Berln, 1923 (no hemos podido manejar esta obra).
(28) En su ponencia al V Congreso Internacional de Derecho Comparado: 1M Lgalti: quelques problemes fondamentaux en vue d'une syw
thse possibe des concepts sovitiques et o
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LOCALIDAD Y LEGITIMIDAD
LEGAZ LACAMBRA
RSU
Dans la science du Droit il est possible de construir deux t)1pes de concepts: les concepts appels "purs" "aprioristiques" o
"fondamentaux" et les concepts de caractere "empirique", "histor
que" et "contingent".
Les premiers expriment les structures ontologiques ncessaires
pour tout ordre juridique. Les seconds reprsentent des institutions
juridiques qui n'ont pas une ncessit logique pour le droit.
Les concepts de lgalit et de lgitimit rpondent, d'une certaine maniere, au premier type. Mais quand le juriste moderne
traite, et mme polmiquement, oppose les deux concepts, il ne
les pense pas a ce niveau de puret philosophique, sinon qu'il les
charge au contraire, d'un certain poids d'historicit. De cette maniere, la "lgalit" symbolise le complxe des valeurs, des aspira'
twns et des exigences, relimes dans l'ide d'Etat de Droit bouT'
geois et liberal; en mme temps que les partisans de la lgitimit
peuvent penser que "la lgalit tue" et qu'il est necessaire de "sor'
tir de la lgalit pour rentrer dans le Droit" car ils se reprsentent
la lgalit comme un positivisme legaliste sans aucun carat de j'wstice ou de quelque autre valeur.
Le concept de lgalit a demontre dans cette radicale formali'
satwn son aspect de "co-ncept fundamental" du Droit ainsi que sa
complete mfficacit, quand il se separe de tout espr substantiel
de lgitimit.
Le probleme se posse, de savoir si dans la pense occidentale
l'ide de lgalit peut exprimer par elle mme une valeur capable de la lgitimer. Se rapporter a un principe de lgitimit c'est
inexcusable, mais ce qui a accrdit historiquement l'ide de lgalit comme une valeur propre, c'est son inclusin dans un ordre
jusnaturaliste. Le droit naturl c'est le principe de lgitimit, se
traduisant comme la reconnaissance et le rsped des droits naturels humains. Mais ceuX'Ct sont rellement reconnus et respectes,
quand en plus de leur dclaration formelle il y a une "supriorit
de la loi" c'esUa'dire une regle genrale comme une garantie de
la suret juridique, ce qui avant tout signifi une possibilit de
"savoir que faire" et cette possibilit cree par le Droit est la base
du rsped personnel.
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SMMARY
In the science of Law tt ts possible to build tivo kinds of cot'
:epts, "pwe", "aprionstic", or "basic", and those 'ivith an "empirical", "historiad" and "occasional" character. The former concepts
express onthological structures required by all ]undical ordinances,
and the latter type signify juridical institutions vAthout a logical
necessity for the Lazo.
The concepts of legality and legitimacy ansiver, to some extent,
the first. However, when the modern laivyer arges and discusses
both concepts he does not think on this level of phosophical pU'
nty; on the contrary, he overcharges them with histoncal iveight.
In this ivay "legality" symbolizes the complex of vales, aims and
duties, summarized by the idea of a bourgeois and liberal State
of Law, and at the same time the partisans of legitimacy may
think that "legality kills" and it is therefore necessary "to escape
legality so as to enter into the Law", because legality stands for
legalistic positivism lacking justice and all other valu. The con'
cept of legality has been shown in this radical form of "fundamen'
tal concept" of Law and at the same time in its complete and utter
weakness ivhen disconneted from all substantial criterion of legitimacy.
The problem is: can the idea of legality express by itself a va'
le able to give it legitimacy in Western opinin? t is necessary
to avert on principie inexcusable legitimacy, but the thing that
has historically implied the idea, of legality as a proper valu has
been its insertion into a ruituralistic order. The natural Law is the
principie of legitimacy and it changes, recognising and respecting
human and natural rights. These rights are really recognied and
respected when, besides its formal prodamation, there is a "pru
macy of Law", and it implies as a general rule a -varrant of jii'
ridical security that, above a, means a possibility "to know on
-what to rely", and this possibility being created by the Law is
the first way to rsped the person or individual.